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ESTOS APUNTES SON DEL CURSO 2012-2013 Y ESTÁN BASADOS EN OTROS BAJADOS DEL FORO Y COMPLETADOS CON EL LIBRO DE TEXTO

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Tema 1. El Derecho administrativo 1. Concepto de Derecho administrativo. Como punto de partida tomaremos la definición de Zanobini: “el Derecho administrativo es aquella parte del Derecho publico que tiene por objeto la organización, los medios y las formas de la actividad de las administraciones publicas, y las consiguientes relaciones jurídicas entre las administraciones públicas y otros sujetos”:

- las normas administrativas tienen como destinatario a una Administración Pública - pero, además, las administraciones públicas puedan utilizar o formar parte de relaciones jurídicas reguladas por normas no administrativas

- por ejemplo, las normas de Derecho privado que regulan la propiedad o las obligaciones o contratos afectan a todos los sujetos jurídicos en general (sean personas físicas o jurídicas o administraciones públicas) - pero hay normas que presuponen que sus destinatarios sean personas físicas (y por tanto no se pueden aplicar a la Administración ni otras personas jurídicas) como por ejemplo las normas sobre matrimonio y familia

- el Derecho administrativo es el Derecho de las Administraciones Publicas porque interviene la Administración en la clase de relaciones que regula.

La forma en que una norma administrativa tiene como sujeto destinatario una Administración Pública admite diversas variedades:

- en unos casos la norma tiene como destinatario único y preferente a la Administración Publica (por ejemplo las normas que regulan la organización administrativa) - otro tipo de normas administrativas están destinadas a ser cumplidas por la Administración, pero su aplicación y efectividad incluye la presencia de los Administrados (por ejemplo los servicios públicos o los contratos administrativos, que presuponen siempre una Administración pero también un particular) - en un tercer tipo de normas administrativas los destinatarios directos son los particulares, pero presuponen la presencia vigilante de la Administración [con potestad sancionadora] como garante de su efectividad (por ejemplo las normas de libre competencia).

El Derecho administrativo es…

Una parte del Derecho encargada de regular las relaciones del ciudadano con el Estado Una parte del Derecho cuyo objeto es el control de los poderes del Estado Una parte del Derecho público cuyo objeto es la regulación de la Administración pública y sus relaciones con los ciudadanos Una parte del Derecho público cuyo objeto son las relaciones de los ciudadanos en cuanto miembros de una sociedad

2. Derecho administrativo, Derecho público, Derecho garantizador. La norma administrativa está de una u otra manera destinada a una Administración Pública -> por tanto es una de Derecho público:

- no se debe entender el Derecho público como conjunto de normas aplicables sólo al Estado o a las administraciones públicas, y el Derecho privado como únicamente aplicable a los particulares

- lo importante no es a quien se puede aplicar una norma, sino cual es el destino de la norma: las normas de Derecho privado son las que tienen como destinatario a todos los sujetos en general, y las normas de Derecho público las que tienen como sujeto de derecho destinatario al Estado o las Administraciones Públicas.

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El Derecho administrativo es, por tanto, el Derecho público común y general (del que habría que excluir las ramas que están por encima del Derecho publico y del privado: Derecho constitucional, penal y procesal). Desde esta perspectiva el Derecho administrativo, a diferencia del Derecho privado (civil, mercantil o laboral) es:

- de una parte, Derecho sustantivo y publico, ya que regula relaciones entre el Estado y los particulares - y, de otra, Derecho garantizador, ya que en él se incluye también el estudio de aquellas normas destinadas al Estado para garantizar el cumplimiento del Derecho administrativo (como las normas que regulan los recursos administrativos, el proceso contencioso administrativo, la ejecutoriedad forzosa de los actos administrativos y la potestad sancionadora o arbitral de las administraciones publicas).

3. El concepto de Administración Publica y su relativa extensión a la totalidad de los poderes del Estado. a) El Derecho administrativo como Derecho de la Administración Pública. La definición de Derecho administrativo propuesta (conjunto de normas y principios destinados a regir la organización y el comportamiento de las administraciones públicas) plantea el problema del concepto de administraciones públicas (o de la Administración Publica, como se llama resumidamente al conjunto de todas ellas)

- podríamos decir que administraciones públicas son las organizaciones que se encuadran dentro del poder ejecutivo del Estado, más las estructuras orgánicas que sirven de soporte al poder legislativo y al poder judicial - las administraciones publicas insertas en el Poder ejecutivo: la Ley 29/98 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dice “Se entenderá por Administraciones Públicas:

a) La Administración General del Estado (que bajo la dependencia del Gobierno integra a éste y los diversos Ministerios, con sede en Madrid, y su organización periférica se despliega por todo el territorio nacional: Delegaciones del Gobierno en las comunidades autónomas y Subdelegaciones en las provincias) b) La Administración de las Comunidades Autónomas (gobernadas por las Consejerías, y demás organismos dependientes, establecidos de ordinario en la capital de cada Comunidad (también tienen organismos periféricos dependientes de ellas) c) Las Entidades que integran la Administración local (tanto las Provincias, gobernadas por las Diputaciones provinciales, como los 8.100 Municipios a cargo de los Ayuntamientos) d) Las Entidades de Derecho Publico que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, a las Comunidades Autónomas o a las entidades locales”.

En cuanto a las entidades de Derecho Público cabe decir lo siguiente:

- de cada una de las administraciones territoriales que cuentan con una población y un territorio definido, dependen los entes instrumentales o especializados (que responden a la técnica de la descentralización funcional: se trata de un conjunto de organizaciones públicas con personalidad jurídica propia, a las que se encomienda la gestión de un servicio o función especifica para conseguir una presunta mayor eficacia en la gestión administrativa) - estos entes instrumentales (creados por y siempre dependientes de una administración territorial) forman un conjunto heterogéneo debido a que el régimen jurídico de los creados por el Estado no es el mismo que aplican las CCAA ni las que rigen para los creados por los Entes locales; además, hay una gran dispersión de regulaciones diferentes para estos entes instrumentales; en cualquier caso, en función de sus características básicas, podemos agrupar en cuatro grupos los entes instrumentales:

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1) el grupo más numeroso y originario son los organismos autónomos (son entidades con personalidad jurídica propia y régimen jurídico público) 2) un segundo grupo constituido por aquellas organizaciones a las que se ha disfrazado de sociedad mercantil, generalmente anónima, de capital íntegramente público del ente territorial que las ha creado y sujetas a un régimen jurídico privado en sus relaciones con terceros, pero no en las que les unen al ente matriz; lo mismo cabe decir de las fundaciones publicas 3) un tercer grupo, la última moda organizativa, lo forman los entes públicos empresariales o agencias cuyo régimen no es ni público ni privado del todo; su personificación es pública, pero en sus relaciones con terceros se rigen por el derecho privado, salvo en las cuestiones que las leyes reguladoras las someten expresamente al derecho público 4) las llamadas administraciones independientes, que a diferencia de todas las anteriores, disfrutan de un cierto grado de autonomía, caracterizado sobre todo, por la imposibilidad para el ente territorial matriz de destituir libremente a los titulares de sus órganos directivos durante un determinado plazo

- estas administraciones, dirigidas por órganos colegiados, tienen atribuidas funciones de control o regulación de sectores económicos (energía, telecomunicaciones, mercado de valores, etc.) o bien gestionan servicios relacionados con los derechos fundamentales (como la radio y la TV, la protección de datos, la libertad de cátedra) - caso extremo es el de las universidades, en que la administración territorial de que dependen, Estado o Comunidad Autónoma se limita a financiar su actividad pero ni puede nombrar ni destituir a los titulares de sus órganos de gobierno, pues se eligen directamente por los miembros de la corporación universitaria

5) por ultimo, fuera de las administraciones públicas, que ni son territoriales ni dependen de éstas, hay que situar a los entes corporativos que están al servicio de la autogobernación de determinadas profesiones y de los intereses generales con ellas relacionados, como es el caso de las Cámaras de comercio y de los Colegios profesionales

- aunque son asociaciones privadas, tienen la consideración de administración pública cuando adoptan acuerdos (algo parecido ocurre con las empresas privadas concesionarias de servicios públicos) - las decisiones de los entes corporativos pueden ser recurridas en vía contencioso-administrativa.

Henos dicho que administraciones públicas son las organizaciones que se encuadran dentro del poder ejecutivo del Estado, más las estructuras orgánicas que sirven de soporte al poder legislativo y al poder judicial. Vamos ahora a analizar estas estructuras orgánicas:

- las organizaciones burocráticas que sirven de soporte a los poderes públicos (como las Cortes Generales, los Parlamentos Autonómicos, el Tribunal Constitucional, la Corona, el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas)

- en estos poderes públicos la función específica que constituye su razón de ser no se rige por el Derecho Administrativo sino por las reglas del Derecho constitucional (o por el Derecho parlamentario o por las normas orgánicas propias de cada uno de dichos poderes) - en estos casos, el Estado no actúa normalmente como Administración Pública (esto es, como sujeto de derecho), sino como creador de Derecho o garante del mismo

- no obstante, en ocasiones el Estado se manifiesta también a través de esos poderes como sujeto de Derecho (esto es, como Administración pública): cuando dichas instituciones desarrollan una actividad materialmente administrativa (ya sea celebrando contratos instrumentales, administrando su patrimonio o gestionando su personal de apoyo) - toda esta actividad accesoria (que no constituye propiamente la función específica que les ha sido atribuida por la Constitución) es absolutamente necesaria para la realización de sus cometidos constitucionales, y se rige por el Derecho administrativo

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- lo mismo podemos decir del Consejo General del Poder Judicial; pero además, es una administración pública porque las decisiones tomadas en el cumplimiento de su función (nombramientos, destinos y sanciones de jueces y magistrados) están sujetas al control de la Jurisdicción contencioso-administrativa.

El Derecho administrativo se aplica a todos los poderes del Estado

No, solamente a la Administración pública Sí, se aplica a la actividad materialmente administrativa que realizan los otros poderes Sí y no. Depende de qué poder estemos hablando Efectivamente es el Derecho del poder judicial y legislativo, además del ejecutivo.

b) La Administración y el poder legislativo. La Administración es un sujeto de Derecho, una persona jurídica, un destinatario de las normas y por ello judicialmente responsable

- pero la Administración es, además, un órgano creador del Derecho y un aplicador ejecutivo que ostenta poderes materialmente análogos a los que se atribuyen los legisladores y los jueces.

La Administración es el más fuerte de los poderes públicos (y, en particular, la capacidad legislativa de Administración ha crecido en forma importante en los últimos años):

- mientras que en los orígenes del constitucionalismo los poderes legislativos de la Administración eran muy limitados, poco a poco, la Administración ha ido adquiriendo un importante papel en el ejercicio de la función legislativa - esto ha sido debido a varias causas: la iniciativa legislativa, las leyes de plenos poderes, las técnicas de la delegación legislativa, la deslegalización de materias (la deslegalización legislativa es el proceso de retirar determinadas materias de la potestad de reserva de ley, o lo que es lo mismo, que puedan ser atendidas por un Reglamento), los decretos-leyes, y también debido a una supuesta potestad reglamentaria autónoma del Gobierno - el Gobierno ha ido convirtiendo al Parlamento en sumiso espectador de la producción normativa gubernamental.

Hay que señalar el fenómeno dudosamente constitucional de la utilización de los órganos legislativos para resolver asuntos concretos mediante la aprobación de actos administrativos revestidos de la forma de leyes (sustantivamente actos administrativos, formalmente leyes parlamentarias) y que por ellos resultan inmunes al control de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; esto es, se utilizan leyes para dictar actos administrativos (autorizar universidades privadas, o declarar parques nacionales, o expropiar empresas), y la única manera de recurrir las leyes es ante el Tribunal Constitucional. c) La Administración y los jueces. La posición de la Administración frente a los jueces era mucho más fuerte en los orígenes del constitucionalismo que ahora: se ha pasado de una originaria prepotencia administrativa a la actual prepotencia judicial.

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Un poco de Historia: - durante el Antiguo Régimen, los jueces eran una casta de nobles que se oponían a las medidas liberalizadoras - por ese motivo, la Revolución francesa no quiso que los jueces juzgaran los actos del Gobierno - también en España, a lo largo del siglo XIX, la Administración tuvo un status judicial privilegiado: los jueces no podían juzgar los actos del Gobierno debido a la separación de poderes. Además, con el tiempo se fueron desarrollando otras técnicas para potenciar la independencia del ejecutivo respecto del poder judicial:

1) Lo más relevante fue la creación de una Jurisdicción o fuero especial: la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (formada en sus orígenes por funcionarios, no por jueces) 2) La separación de poderes se aseguró con una decidida protección de los funcionarios frente a las acciones de responsabilidad civil o penal que contra ellos se intentaban ante los Tribunales, de modo que los jueces no podían encausar a los funcionarios (por hechos relacionados con el ejercicio de sus cargos) sin una autorización administrativa previa 3) La independencia de la Administración respecto de los Tribunales se garantizó haciendo que la Administración no tuviera necesidad de los Tribunales para asegurar la eficacia de sus resoluciones y mandatos, lo que se alcanza con el reconocimiento de poderes cuasijudiciales a los propios órganos de la Administración

- la jurisprudencia y diversas leyes van a reconocer que los actos administrativos ostentan una presunción de validez y el privilegio de ejecutoriedad (de tal forma que pueden llevarse directamente a ejecución sobre los particulares por la propia Administración a modo de sentencias provisionales sin que su efectividad se paralice por la interposición de recursos)

4) A la Administración se le dota, por último, y esta es una de las peculiaridades más notables del Derecho administrativo español, de un potente y directo poder sancionador en todos los campos de intervención administrativa (actualmente articulo 25 CE).

La posterior formal sumisión de la Administración a los Tribunales:

- la situación anterior comenzó a variar: - en primer lugar, a partir de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 que deja de ser una jurisdicción especial, para pasar a integrarse dentro del sistema judicial como un orden jurisdiccional más, el Contencioso-Administrativo, a cargo de miembros de la carrera judicial; la Administración es juzgada con normalidad por los jueces ordinarios, si bien en un orden jurisdiccional distinto del civil - se suprimió el requisito de autorización administrativa previa para juzgar a funcionarios y autoridades - este proceso de potenciación de los jueces y tribunales se acentúa, aún más, con la CE de 1978 y la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985

- pese a que la Administración ostenta todavía importantes poderes cuasi-judiciales (potestad sancionadora, arbitral y privilegio de decisión ejecutoria para la efectividad y ejecución forzosa de sus actos), sus relaciones con los Tribunales no tienen ya el aire de prepotencia que se manifestaron en los orígenes del constitucionalismo y durante el siglo XIX.

A pesar de todo, quedan en la Administración importantes poderes de naturaleza judicial:

1) Subsiste el privilegio de decisión ejecutoria, potestad de clara naturaleza judicial en cuanto que permite decidir y ejecutar lo decidido, alterando situaciones posesorias a través de procedimientos administrativos. 2) La CE de 1978 ha permitido a la Administración legitimar su discutible poder sancionador (artículos 25 y 45.3 de la CE). 3) La Administración puede dejar sin efecto las sentencias que le afectan sustituyendo el cumplimiento especifico por el de equivalencia, es decir, “expropiando” (con una indemnización) al particular afectado los contenidos favorables de la sentencia.

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4) El poder de gracia, la facultad del Gobierno de dejar sin efecto una sentencia penal a través de indultos particulares.

En definitiva, si bien es cierto que la Administración es sujeto de Derecho y actúa sujetándose al Derecho administrativo (y, si le conviene, también con arreglo al Derecho privado), no es menos cierto que las administraciones públicas son también poderes públicos dotados de potestades normativas y judiciales que les posibilitan imponer su voluntad a los ciudadanos, aunque bajo la posterior vigilancia de los Tribunales que impone el articulo 106.1 CE: “los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifica”. 4. El desplazamiento del Derecho administrativo por el Derecho privado (“la huida del Derecho Administrativo”). La existencia de un régimen de Derecho Administrativo (es decir de unas normas específicamente destinadas a regir la organización y las relaciones de las administraciones publicas con los administrados y de un orden jurisdiccional propio) no es obstáculo, para que en determinado tipo de relaciones, la Administración publica se sujete al Derecho privado y someta los litigios que originen esas relaciones privadas a los Jueces y Tribunales civiles. El problema está en determinar cuando el Derecho propio o estamental (el administrativo) es inexcusable, y cuando puede encontrar una alternativa de régimen jurídico privado. En el siglo XIX la sujeción de las administraciones publicas al Derecho privado y a la Jurisdicción civil se veía como una excepción a la Jurisdicción administrativa. Pero en el siglo XX la aplicación del Derecho privado ya se entiende como una posibilidad habitual:

- en efecto, las administraciones publicas obtuvieron la posibilidad de crear sociedades mercantiles o entidades publicas que sujetaban su actividad al Derecho privado (huyendo del Derecho administrativo, considerado poco dúctil y eficaz por sus excesivas suspicacias y controles) - la aplicación del Derecho privado dejó de ser marginal para convertirse en una alternativa orgánica de la normal actividad administrativa.

Sobre esta huida del Derecho administrativo debe advertirse que es dudosamente constitucional, que muy frecuentemente constituye un fraude al Derecho de la Unión Europea y que no es más eficaz (aunque sí un terreno mas abonado para la corrupción).

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Tema 2. Las fuentes del Derecho administrativo 1. El sistema de fuentes en el Derecho administrativo. a) La colaboración de la Administración con el poder legislativo. Las fuentes del Derecho tienen en el Derecho administrativo una importancia muy superior a la de otras disciplinas; la razón es que la Administración no solo es, como los restantes sujetos del Derecho, un destinatario y obligado por las normas jurídicas, sino al propio tiempo un protagonista importante (y cada vez más) en la elaboración y puesta en vigor de normas jurídicas. Esta participación de la Administración en la creación del Derecho se manifiesta en tres formas:

1) Por la coparticipación de las Administraciones Publicas, dirigida por el Gobierno del Estado o por los Gobiernos autonómicos, en la función legislativa de las Cortes Generales o de los parlamentos autonómicos: elaboración de los proyectos de ley, su remisión posterior al órgano legislativo e, incluso, la retirada de los mismos. 2) Por su participación directa en la propia función legislativa, elaborando normas con valor de ley, que por ser dictadas por el Gobierno reciben el nombre de decretos legislativos y decretos-leyes. 3) A través de la elaboración de los reglamentos, normas de valor inferior y subordinadas a las normas con rango de ley, pero que constituyen, cuantitativamente, el sector mas importante del ordenamiento jurídico.

Las fuentes no escritas (también llamadas indirectas o complementarias) tienen un mucho menos valor en el Derecho administrativo que el Derecho privado, lo que está sobradamente compensado por la aplicación y utilización mas frecuente de los principios generales del Derecho. b) Las fuentes tradicionales del ordenamiento positivo español y su crítica. La regulación de las clases de fuentes viene siendo tradicional en el Código Civil (aunque es materia constitucional e impropia del simple rango de ley ordinaria del Código): Articulo 1:

1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. 2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior. 3. La costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre. 4. Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. 5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación integra en el BOE. 6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.

Posteriormente al Código civil, la Constitución y la normativa de la UE han introducido una regulación que afecta al sistema de fuentes; por ejemplo, la Constitución establece las siguientes previsiones:

- Regulación de las clases de leyes (ordinarias y orgánicas), de los decretos-leyes, los decretos legislativos y los tratados internacionales (art. 81 a 96 CE) - División de la función legislativa entre el Estado y las CCAA, con la posibilidad de normas autonómicas con valor de ley (art. 153 CE) - Reconocimiento de la potestad reglamentaria del Gobierno y regulación procedimental sobre las disposiciones administrativas (art. 97 y 105 CE)

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- Determinación del valor de las sentencias del Tribunal Constitucional (art. 164 CE) - Establecimiento de diversas reservas de ley, así como de los principios de jerarquía y publicidad y de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derecho individuales (art. 9 CE).

c) Los principios ordenadores de las fuentes del Derecho. La ordenación de las fuentes supone la existencia de unas normas que jerarquizan las fuentes; esta función la cumplen el principio de jerarquía normativa y el principio de competencia o de distribución de materias. Art. 9.3 de la CE: “la Constitución garantiza el principio de jerarquía normativa…”

- según el principio de jerarquía normativa una fuente o norma prevalece sobre otra en función del rango de la autoridad o del órgano del que emanen

- el Código Civil lo formula diciendo que “carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior” (art 1.2) - y lo mismo hace para el ámbito jurídico la Ley 30/92 al prescribir que “serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior…”

- para facilitar dicha ordenación está la diversa denominación con que se conocen unas y otras normas:

- Ley para las aprobadas por las Cortes. - Real Decreto-ley y Real Decreto-legislativo que son normas con fuerza de ley aprobadas por el Gobierno - Real Decreto para las normas y actos del Presidente del Gobierno y del Consejo de Ministros - Ordenes para las normas aprobadas de las Comisiones Delegadas del Gobierno y Ministros - Resoluciones para las disposiciones de las autoridades inferiores

- la ordenación vertical de las fuentes según el principio de jerarquía supone una estricta subordinación entre ellas, de forma tal que la norma superior siempre deroga la inferior (fuerza activa) y la inferior es nula cuando contradice la norma superior (fuerza pasiva).

Por el contrario, el principio de competencia o de distribución de materias, que opera como regla complementaria del principio de la jerarquía normativa, implica la atribución a un órgano concreto de la potestad de regular determinadas materias o de dictar cierto tipo de normas con exclusión de los demás; a ese efecto, la Constitución establece ordenamientos o sistemas jurídicos autónomos que se corresponde con organizaciones dotadas de autonomía

- el principio de competencia explica la vigencia de ordenamientos al margen del principio de jerarquía

- esto es propio de las Cámaras legislativas (Reglamentos parlamentarios), de las CCAA (Leyes y Reglamentos autonómicos), de las Corporaciones locales (Reglamentos y Bandos municipales) y de los Colegios profesionales (Estatutos) - por ejemplo, el Reglamento del Senado solamente puede ser modificado por el propio Senado (o por una reforma Constitucional), pero no puede ser modificado por una Ley (porque la competencia para modificar el Reglamento corresponde exclusivamente al Senado).

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2. La Constitución. La Constitución es la primera de las fuentes, la norma jurídica que prevalece y se impone a todas las demás de origen legislativo y gubernamental; las Constituciones actuales regulan los derechos y libertades básicos y la organización de los poderes supremos del Estado (como hacían las constituciones decimonónicas), pero además recogen los denominados principios rectores de la vida social y económica. ¿Son los preceptos constitucionales directamente aplicables?:

- tanto las normas que organizan los poderes supremos del Estado como las normas reguladoras de los derechos fundamentales y libertades públicas son de aplicación directa - por el contrario, los principios rectores de la política social y económica actúan a modo de principios fundamentales -> para ser operativos requieren su plasmación en otras normas.

En principio, los tratados internacionales solo son válidos si se sujetan a lo que la Constitución dispone:

- “la celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional” (art. 95.1 CE) - no obstante, la supremacía de la Constitución puede verse disminuida pues “mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución” (art. 93 CE).

Por razón de los procedimientos dispuestos para su revisión, las normas constitucionales son de dos clases:

- unas son fundamentales (las del Título Preliminar, la sección 1ª del Capitulo II del Titulo I y las del Titulo II):

- su revisión se equipara con la revisión total de la Constitución y se sujeta a un procedimiento que implica la aprobación de la iniciativa por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras, la disolución inmediata de las Cortes, la ratificación de la decisión por las que resulten elegidas y la aprobación del nuevo texto por mayoría de dos tercios y su posterior sometimiento a referéndum

- otras son de modificación simple: no se exige la disolución de las Cámaras ni referéndum de ratificación, a no ser que lo solicite una décima parte de los miembros de aquellas.

Para garantizar la supremacía de la Constitución sobre las demás normas, son tres las soluciones arbitradas:

1) La norteamericana o de control difuso, que no es otra que permitir a los jueces ordinarios, bajo el control último del Tribunal Supremo, la apreciación de la constitucionalidad de las leyes con motivo de su aplicación a los casos concretos -> los jueces pueden inaplicar y declarar inconstitucional una ley. 2) La francesa o de control previo, mediante sometimiento de la norma antes de su publicación y vigencia a un análisis sobre su constitucionalidad por un Consejo Constitucional. 3) La de control concentrado en un Tribunal Constitucional que tiene específicamente reservada esa función

- en este sistema, el común de los jueces y tribunales pueden inaplicar una ley cuando la estimen contraria a la Constitución, pero sin posibilidad de declarar la invalidez de la norma (que la han de remitir al juicio del Tribunal Constitucional)

- según la CE y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la impugnación indirecta, a través de la llamada cuestión de inconstitucionalidad, la pueden plantear exclusivamente los jueces y tribunales cuando consideren que la ley aplicable al caso y de la que dependa el fallo es contraria a la Constitución

- por otra parte, la impugnación directa (recurso de inconstitucionalidad) de las normas presuntamente anticonstitucionales se reserva a los poderes públicos más relevantes (Presidente del Gobierno, Defensor del Pueblo, 50 Diputados o Senadores y, si les afecta, los Gobiernos o Parlamentos de las CCAA).

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3. La Ley y sus clases. Inmediatamente subordinadas a la Constitución están las leyes, normas cuya aplicación los jueces no pueden resistir ni discutir (salvo que planteen una cuestión de inconstitucionalidad), a diferencia de lo que sucede con los reglamentos. Tradicionalmente las leyes emanaban únicamente del Parlamento, pero tras la CE 1978 han aparecido otros poderes públicos con capacidad legislativa (el Gobierno y las CCAA), y han aparecido dentro del propio Parlamento dos clases de leyes (las ordinarias y las orgánicas), así como otras especialidades (como las leyes paccionadas y las refrendadas):

- las leyes ordinarias se aprueban por mayoría simple, mientras que las leyes orgánicas (que regulan determinadas materias) exigen que se aprueben por mayoría absoluta en el Congreso - las leyes refrendadas son las sometidas a referéndum debido a que se trata de “decisiones políticas de especial trascendencia” - las leyes paccionadas o pactadas entre el Parlamento nacional y otro autonómico (p.e. la del Régimen foral de Navarra); este tipo de leyes parece contradecir la naturaleza soberana y unilateral del Parlamento nacional - las leyes de Bases sirven para que las Cortes Generales puedan realizar una delegación legislativa en el Gobierno al objeto de la formación de textos articulados que posteriormente serán publicados bajo el titulo de Reales Decretos legislativos.

a) Ley orgánica y Ley ordinaria. Las leyes parlamentarias pueden ser:

- leyes ordinarias que se aprueban por el procedimiento habitual y por mayoría simple - leyes orgánicas que se refieren a materias a las que la CE otorga especial trascendencia y por ello su aprobación se condiciona a la existencia de mayoría absoluta en el Congreso, sin que se exija mayoría especial alguna en el trámite ante el Senado

- las materias reservadas a la ley orgánica son “las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades publicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general, y las demás previstas en la Constitución” - la ley orgánica es una ley formalmente reforzada, dotada de una mayor rigidez que la ordinaria.

b) Estatutos de autonomía, leyes autonómicas y leyes de conexión entre los ordenamientos. Leyes son también las leyes autonómicas, es decir, las normas que aprueban las asambleas legislativas de las CCAA dentro de las materias que estatutariamente tienen atribuidas y cuyo rango como leyes reconoce la CE:

- estas leyes autonómicas están jerárquicamente subordinadas, además de a la CE, a su Estatuto de Autonomía - sin embargo, las leyes autonómicas no están subordinadas a las leyes estatales; la relación entre ambos tipos de leyes no es a través del principio de jerarquía, sino de competencia de materias.

No obstante, la Constitución ha previsto también un conjunto de leyes estatales de conexión con los subsistemas autonómicos, que por su propia naturaleza se imponen jerárquicamente a las leyes de los Parlamentos de las CCAA, y que son las siguientes:

a) Los Estatutos de Autonomía, que son leyes estatales de carácter orgánico y cuya diferencia con las restantes leyes radica, aparte de su objeto, en el distinto procedimiento de elaboración y de modificación. b) Las leyes-marco, a través de las cuales “las Cortes Generales, en materias de competencia estatal, podrán atribuir a todas o a alguna de las CCAA la facultad de dictar, para si mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal” (art.150.1 CE), técnica de la que todavía no se ha hecho uso.

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c) Las leyes de transferencia o delegación previstas en el art. 150.2 y por medio de las cuales “el Estado podrá transferir o delegar en las CCAA, mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación”. d) Las leyes de armonización, a través de las cuales “El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las CCAA, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general” (art 150.3 CE).

c) El procedimiento legislativo. El procedimiento legislativo comienza con la iniciativa o presentación de proyectos o proposiciones de ley ante cualquiera de las dos Cámaras; esta iniciativa admite diversas formas:

- el supuesto más común es el de la iniciativa legislativa del Gobierno que se concreta en el proyecto de ley (que, una vez aprobado por el Consejo de Ministros, se remite al Congreso acompañado de una exposición de motivos y de los antecedentes necesarios para que el Parlamento pueda pronunciarse) - el procedimiento legislativo también puede iniciarse a iniciativa del Congreso y del Senado, por medio de una proposición de ley impulsada por los grupos parlamentarios o individualmente por 15 diputados o 20 senadores - también pueden ejercer la iniciativa legislativa las Asambleas legislativas de las CCAA, remitiendo a la Mesa del Congreso de los Diputados una proposición de ley y designando a tres de sus miembros como representantes para que se encarguen de su defensa - por ultimo, se admite la iniciativa popular para materias no propias de ley orgánica (ni tributarias, o de carácter internacional, o sobre indultos), que exige un mínimo de 500.000 firmas.

Tras la iniciativa:

- aprobación por el Congreso de los Diputados: - para que los proyectos se entienda aprobados basta la mayoría simple del Pleno (esto es, más votos a favor que en contra, cualquiera que sea el numero de las abstenciones), salvo que la CE exija una mayoría cualifica (como ocurre con las leyes orgánicas y otras)

- aprobación por el Senado: - aprobado el proyecto o proposición de Ley por el Congreso, se produce la intervención del Senado, que dispone de dos meses para oponer su veto al proyecto por mayoría absoluta o para introducir enmiendas al mismo - si el Senado ha introducido enmiendas o ha puesto su veto, el proyecto se remitirá al Congreso para su nueva consideración

- si se trata de enmiendas, el Congreso se pronunciará sobre ellas aceptándolas o no por mayoría simple - si el texto ha sido vetado, habrá de someterse a ratificación, que requerirá la mayoría absoluta (o, una vez transcurridos dos meses, la mayoría simple)

- sanción regia: - el procedimiento se cierra con el tramite de la sanción regia: “el Rey sancionará, en el plazo de quince días, las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgará y ordenará su inmediata publicación en el BOE” (art. 91 CE).

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4. Las normas del gobierno con fuerza de ley. El principio de la superioridad política del Parlamento (en el que reside la soberanía, y consiguientemente, la potestad legislativa) no es óbice a que sea el Gobierno quien controle de hecho la función legislativa a través de su mayoría parlamentaria y del ejercicio de su facultad de iniciativa legislativa; este control lo realiza mediante la presentación a las Cámaras de los correspondientes proyectos de ley. Pero, además del dominio sobre el procedimiento legislativo ordinario, el Gobierno tiene formalmente atribuida la facultad de dictar normas con rango de ley: los decretos-leyes y los decretos-legislativos. a) El Decreto-ley. El decreto-ley es llamado así porque emana del Gobierno, pero su rango formal es el propio de la ley:

- la primera condición para la utilización del decreto-ley es que el Gobierno entienda que está ante un “caso de extraordinaria y urgente necesidad” - en segundo lugar es preciso que la regulación pretendida no afecte “al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las CCAA, ni al derecho electoral general” - por ultimo, el decreto-ley deberá ser convalidado o derogado por el Congreso de los Diputados (sin intervención del Senado) en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación - algunos Estatutos de Autonomía prevén que el Gobierno autonómico pueda utilizar la técnica del decreto-ley.

b) El Decreto-legislativo: textos articulados y textos refundidos. El decreto-legislativo también tiene rango de ley formal:

- se requiere una ley de delegación o una ley de autorización del Parlamento para que el Gobierno:

- desarrolle con fuerza de ley los principios contenidos en una ley de bases, dando origen a un texto articulado - refunda el contenido de otras leyes en una única ley, dando lugar a un texto refundido

- los requisitos de la delegación son: 1) La delegación del Parlamento debe hacerse por una ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados (o bien por una ley de autorización cuando se trate de refundir varios textos en uno solo), y habrá de otorgarse a favor del Gobierno (no se permite la subdelegación a autoridades distintas del mismo Gobierno). 2) La delegación puede comprender cualquier materia que las Cortes determinen, salvo las que deban ser objeto de regulación por ley orgánica; la delegación tampoco puede incluir la facultad de modificar la propia ley de bases, ni la de dictar normas con carácter retroactivo. 3) La delegación debe hacerse de forma expresa y con fijación del plazo para su ejercicio, sin que pueda entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indefinido. 4) La delegación ha de hacerse de forma precisa:

- las bases han de delimitar con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa, y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio - las autorizaciones para refundir textos legales deben determinar el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han se de ser refundidos

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5) Por ultimo la aprobación de los decretos legislativos debe hacerse observando las reglas de procedimiento establecidas para los demás reglamentos gubernativos; antes de aprobarse por el Consejo de Ministros, debe informar el Consejo de Estado sobre su adecuación con la delegación legislativa (informe preceptivo pero no vinculante).

Los efectos fundamentales de la delegación o autorización legislativa son: - tanto los textos articulados como los textos refundidos tienen el valor de normas con rango de ley en cuanto se acomoden a los términos de la delegación; pero en todo aquello que se extralimiten del mandato de la ley de bases o de la ley de autorización son nulos - una vez ejercitadas las facultades conferidas por la ley de delegación o autorización no cabe volver sobre ellas: las modificaciones posteriores del texto articulado o del texto refundido deban hacerse ya por una norma con rango de ley o mediante una nueva delegación o autorización legislativa - los textos articulados y los textos refundidos (aunque tienen rango de ley) pueden impugnarse a través del recurso contencioso-administrativo (la impugnación ha de reducirse justamente a aquellos extremos de los decretos legislativos que sean contrarios o vulneren la ley de delegación o de autorización) - también pueden ser impugnados ante el Tribunal Constitucional en los términos establecidos para las demás leyes; además, como control a priori de los decretos legislativos, está la exigencia del informe preceptivo del Consejo de Estado; el último control previo a su aprobación es el del Congreso.

Los Decretos legislativos son normas aprobadas por el gobierno

Con rango de ley por delegación del Parlamento Dictadas por motivos de urgencia y necesidad Para refundir normas dispersas o reordenar panoramas normativos confusos Que manifiestan el poder legislativo que la Constitución otorga al Gobierno

5. Los tratados internacionales. Los tratados internacionales, es decir, los acuerdos que el Estado español celebra con otros países soberanos, se manifiestan en una gran variedad de instrumentos formales (acuerdos, convenios, protocolos, canjes de notas, etc) y, además de las vinculaciones que originan entre los Estados en el plano internacional, son también fuente, muy problemática, del Derecho interno:

- “los tratados internacionales celebrados, una vez publicados en el BOE, formarán parte del ordenamiento interno” (art. 96 CE).

Quien negocia y firma los tratados internacionales es el Ejecutivo, por lo que existe un sistema de control:

1) La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al TC para que declare si existe o no esa contradicción. 2) Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión (art. 93 CE). 3) La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenios requerirá la previa autorización de las Cortes Generales en los de carácter político o militar, los que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Titulo I, los que comporten obligaciones financieras para la Hacienda Publica, y los que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución (art. 94 CE). 4) El Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los restantes tratados o convenios (art 94.2 CE).

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En definitiva: - los tratados pueden ser equiparados a las distintas clases de leyes u otros actos parlamentarios desde el punto de vista de las exigencias de intervención parlamentaria - pero sus efectos son diferentes a los efectos de las leyes: los tratados modifican las leyes que les sean contrarias, pero las leyes no pueden modificar los tratados (“las disposiciones de los tratados internacionales solamente podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional” (art. 96.1 CE).

6. El sistema de Derecho comunitario. a) Caracteres generales. El Derecho comunitario es un ordenamiento autónomo e independiente de los ordenamientos de los Estados miembros de la actual Unión Europea, en el sentido de que mantiene su individualidad y su autoridad:

- el Derecho comunitario se incorpora al Derecho interno de los países miembros - tiene sus propias fuentes de producción del Derecho - es un ordenamiento dotado de aplicabilidad inmediata y primacía sobre el Derecho nacional - se rige por:

- el principio de subsidiariedad: en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Unión intervendrá solo en caso de que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados suficientemente por los Estados miembros - el principio de proporcionalidad: el contenido y la forma de la acción de la Unión no excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos de los tratados

- el ordenamiento europeo es garantizado por un sistema judicial, radicado en Luxemburgo, formado en la cúspide por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y en la base por el Tribunal de Primera Instancia y el Tribunal de la Función Pública (para los recursos de los funcionarios de los organismo europeos).

b) Derecho originario y Derecho derivado. Derecho originario: el nivel básico de fuentes primarias del Derecho comunitario son los Tratados y sus modificaciones (podríamos decir que son la “Constitución europea”):

1) Los tratados constitutivos de las tres Comunidades Europeas: Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) firmado en Paris en 1951, y los Tratados de la Comunidad Económica Europea (CEE) y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (EURATOM) firmados en Roma en 1957. 2) Fundamental en el proceso de integración europeo fue el Tratado de Maastricht de 1992 por el que se crea la “Unión Europea” con vínculos económicos y políticos más estrechos. 3) Los diversos tratados de adhesión de los Estados no fundadores. 4) En la actualidad los Tratados básicos son el Tratado de la Unión Europea y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (ambos entraron en vigor desde el 1 de diciembre de 2009).

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Derecho derivado: son las normas y actos de la Unión Europea, y se clasifican en cinco categorías:

- Reglamento: tiene la misma funcionalidad que una ley; se define por las notas de: - generalidad: debido a su alcance general obliga directamente tanto a las instituciones comunitarias como a los Estados miembros y a las personas físicas y jurídicas; no es necesario un acto formal de recepción en el Derecho interno [no es necesaria la publicación en el BOE] - directa aplicabilidad: el reglamento tiene eficacia por sí mismo en los ordenamientos internos de los Estados miembros (sin que los Estados puedan formular reservas respecto a su aplicación, ni desistir unilateralmente de aplicarlos, ni excusarse en disposiciones internas para justificar la falta de respeto hacia las obligaciones y plazos resultantes de los reglamentos comunitarios) - lo reglamentos comunitarios, una vez que han entrado en vigor, comportan el desplazamiento del Derecho interno (que queda inaplicado en todo lo que sea contrario a los mismos).

- Directiva: la directiva da instrucciones a los Estados para que tomen determinadas disposiciones:

- es una norma que no obliga directamente a los ciudadanos, sino a los Estados para que incorporen o transpongan determinados disposiciones a su Derecho interno:

- las directivas pretenden armonizar determinados aspectos del Derecho interno de los diferentes países de la UE - la directiva “obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios” - la directiva se transpone al ordenamiento interno mediante una ley, un real decreto o una orden ministerial [que ha de publicarse en el BOE]

- aún cuando el Estado no la incorpore (o no la transponga en el plazo establecido), la directiva puede tener efectos jurídicos tanto para las relaciones de los particulares entre sí como para las relaciones de los particulares con el Estado miembro.

- Decisión: no es un acto normativo general, sino un acto normativo que tiene por objeto situaciones singulares:

- la decisión “será obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios”.

- Recomendaciones y dictámenes: no son actos normativos (y por tanto no son vinculantes para los Estados)

- su finalidad es servir de orientación a las políticas o actuaciones concretas de los Estados miembros.

7. Otras fuentes del Derecho administrativo. a) La costumbre. El Código Civil en su artículo 1.3 reconoce la costumbre como fuente del Derecho; sin embargo a la costumbre se le reconoce un valor limitado de fuente del Derecho administrativo para regular determinadas materias, como por ejemplo:

- el régimen municipal de Concejo abierto, cuyo órgano fundamental, la llamada Asamblea vecinal, se regirá en su funcionamiento por los “usos, costumbres y tradiciones locales” - el régimen de las Entidades conocidas como Mancomunidades o Comunidades de Tierra, Reales Señoríos, Comunidades de pastos, leñas, aguas y otras análogas, las cuales “continuarán rigiéndose por sus normas consuetudinarias o tradicionales” - el régimen de determinados tipos de caza o los criterios para determinar la propiedad de las piezas, que se remiten a los usos y costumbres locales - la remisión de la legislación de aguas a normas consuetudinarias en lo referente a la organización y funcionamiento de los Jurados y Tribunales de riego, como el famoso Tribunal de las Aguas de Valencia.

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b) Los precedentes y prácticas administrativas. En la problemática consuetudinaria del Derecho administrativo incide directamente la cuestión del valor de las prácticas y precedentes administrativos:

- la práctica administrativa supone una reiteración en la aplicación de un determinado criterio en casos anteriores - el precedente administrativo puede ser simplemente la forma en que se resolvió con anterioridad un único asunto, análogo a otro pendiente de resolución.

En todo caso, las prácticas y los precedentes se distinguen de la costumbre en que:

a) se trata de reglas deducidas del comportamiento de la Administración (sin intervención de los administrados, cuya conducta es aquí irrelevante) b) la práctica o el precedente no tienen por qué estar avalados (como sí lo tiene que ser la costumbre) por un cierto grado de reiteración o antigüedad (de hecho, el precedente puede estar basado en un solo comportamiento).

Las prácticas y precedentes tiene una importancia real en la vida administrativa y al precedente se le reconoce un cierto grado de obligatoriedad ya que la Ley 30/92 obliga a la Administración a motivar aquellas resoluciones “que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes”:

- esto es, la Administración puede desvincularse de su práctica anterior o precedente al resolver un nuevo y análogo asunto, pero motivando (explicando y justificando) el cambio de conducta - si no hay motivación, la Administración estará vinculada por su anterior comportamiento (ya que si no fuera así se produciría una discriminación atentatoria a la seguridad jurídica y al principio de igualdad de los administrados).

El precedente administrativo…

Es una costumbre reiterada de la Administración pública con carácter vinculante Se trata de una práctica realizada con anterioridad a la decisión a tomar No puede ser desdicho salvo que una ley lo permita No obliga a resolver en su mismo sentido, siempre que se motive el cambio.

c) Los principios generales del Derecho español. Los principios generales del Derecho, a falta de ley y costumbre, son el último recurso que tienen los jueces para cumplir su obligación de sentenciar los casos que se les presentan:

- el primer reconocimiento de los principios generales que hizo el Derecho administrativo fue la Ley de Expropiación Forzosa de 1954; posteriormente, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 incorpora a nuestro Derecho todas las reglas que consagran derechos y libertades fundamentales o principios generales del Derecho - por ejemplo, la regla anglosajona del ultra vires (que entiende limitado todo poder y obliga a ejercerlo de forma razonable y de buena fe) puede entenderse recogida en la regla de la adecuación de las potestades administrativas a los fines públicos (cuya inobservancia se sanciona con la aceptación de la desviación de poder como uno de los vicios que anulan el acto administrativo) - por otra parte, las dos reglas de la natural justice (relativas al principio de audiencia y a la neutralidad de los titulares de los órganos de decisión) están incorporadas a nuestro Derecho positivo en la regulación general de la audiencia del interesado y las causas de abstención y recusación, e incluso en el Constitución (interdicción de la arbitrariedad en el ejercicio del poder, prohibición de situaciones de indefensión, imposición de la objetividad como regla de la actuación administrativa).

La Constitución de 1978 ha incorporado principios generales del Derecho, desde la regulación de los derechos fundamentales y libertades publicas del Titulo I hasta los principios generales mas típicamente administrativos (como el principio de irretroactividad; de igualdad, merito y capacidad para el acceso a las funciones y empleos públicos; de responsabilidad patrimonial de las administraciones publicas; o de regularidad y continuidad del funcionamiento de los servicios públicos).

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d) La jurisprudencia. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo es, de hecho y de Derecho, una fuente de mayor eficacia que la costumbre y los principios generales:

- las normas no dicen lo que dice su texto, sino lo que los Tribunales (y el particular el TS) dicen que dice -> por tanto la jurisprudencia crea Derecho - el recurso de casación se puede interponer en caso de quebrantamiento de doctrina legal (es decir, si no se respetan los criterios reiterados del propio Tribunal Supremo en anteriores decisiones) - por otra parte, los Jueces y Tribunales se ven impulsados (aunque no es obligatorio) a seguir los criterios interpretativos sentados por los órganos judiciales superiores por razón de coherencia o para evitar la revocación de sus fallos

- la observancia del precedente judicial es, además, una conducta jurídicamente exigible en virtud el principio constitucional de igualdad, que prohíbe que dos o mas supuestos de hecho sustancialmente iguales sean resueltos con sentencias distintas.

La jurisprudencia, aun sin tener directamente el valor de fuente del Derecho, “complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”. A esto hay que añadir las sentencias del Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. También son vinculantes para los Tribunales y autoridades españolas las decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

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Tema 3. El Reglamento: la norma administrativa por excelencia 1. Concepto y posición ordinamental del reglamento. Por reglamento se entiende en el Derecho administrativo (a diferencia de lo visto con los reglamentos de la Unión Europea), toda norma escrita (aprobada por una Administración Publica o poder ejecutivo) con rango inferior a la ley:

- los reglamentos son normas de segunda clase, de rango inferior a la ley (principio que asegura la preeminencia del Parlamento sobre el Poder ejecutivo en la producción normativa) - aunque el reglamento sea posterior a la ley, no puede derogarla; por el contrario toda norma con rango de ley tiene fuerza derogatoria sobre el reglamento.

La diversa posición ordinamental de la ley y el reglamento se expresa en el principio de reserva de ley (art. 97 CE) que ofrece dos manifestaciones:

- la reserva material que comprende el conjunto de materias respecto de los cuales la Constitución exige su regulación con norma con rango de ley (en ningún caso puede regularlas un reglamento, y si se hiciera serían nulos por contradecir los preceptos expresos en que la Constitución establece la reserva) - la reserva formal, que significa que cualquier materia, por mínima o intrascendente que sea, cuando es objeto de regulación por ley ya no puede ser regulada por un reglamento; esto es, el rango de la materia se ha elevado, se ha congelado en un nivel superior y por ello es ya inaccesible a la potestad reglamentaria (porque un reglamento ya no puede modificar la materia regulada por ley).

Aparte de la subordinación a la ley, la conceptualización del reglamento exige su diferenciación de figuras afines:

- en primer lugar, de los actos administrativos generales, que coinciden con el reglamento en que no se dirigen a ciudadanos concretos (aunque ambos pueden dirigirse a colectivos determinados)

- criterio de la no consunción: el reglamento es una norma y como tal se puede aplicar muchas veces (y cuanto más se aplica más se refuerza su vigencia); por el contario, el acto administrativo general es flor de un día (se extingue en una sola aplicación, por ejemplo la convocatoria de unas elecciones generales o una orden de vacunación) - la distinción tiene importancia por la diversidad del régimen jurídico aplicable a los reglamentos y a los actos administrativos

- los reglamentos tampoco deben confundirse con las instrucciones y ordenes de servicio (que son normas dictadas por los órganos superiores para dirigir la actividad de los inferiores)

- las instrucciones de servicio se comunican directamente a los órganos obligados a su cumplimiento (aunque también se pueden publicar en el Boletín que corresponda) - su incumplimiento “no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos subordinados” - al no ser normas ni actos administrativos, las instrucciones de servicio no pueden ser objeto de recurso judicial, salvo cuando afecten a los derechos de los funcionarios.

¿Puede darse un reglamento que congele una materia, de tal manera que no pueda ser, después regulada por una ley?

Sí, cuando existe una materia reservada a la potestad reglamentaria Sí, cuando una ley formal así lo ha permitido (decreto legislativo) No, porque el reglamento solamente puede desarrollar lo que establezcan las leyes No, porque en nuestro Derecho no existe el principio de reserva reglamentaria [en Francia sí existe].

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2. Clases de reglamentos. a) Por su relación con la ley. Se clasifican en independientes, ejecutivos y de necesidad:

- los reglamentos independientes de la ley (reglamentos extra legem) son de dos tipos: - en determinados países [Francia] su Constitución ha previsto una reserva reglamentaria (en España no existe en la CE) - en España son los reglamentos que regulan materias que no están reguladas por ley (obviamente, estas materias no pueden tener reserva de ley)

- los reglamentos ejecutivos (reglamentos secundum legem) son los que desarrollan y complementan una ley porque la ley misma lo ha previsto mediante llamamiento expreso

- el reglamento ejecutivo no puede contradecir a la ley (porque está subordinado a la ley que desarrolla) - además, en caso que la materia tenga reserva de ley, el reglamento ejecutivo tampoco puede regular actos esenciales de la materia (porque supondría invadir la esfera material de reserva legal incurriendo en nulidad de pleno derecho)

- los reglamentos de necesidad (reglamentos contra legem) son las normas que dicta la Administración para hacer frente a riesgos extraordinarios (como epidemias, catástrofes naturales, etc; destacan los previstos para los estados de alarma, excepción y sitio)

- los reglamentos de necesidad no necesitan de procedimiento de elaboración ni derogan las normas legales que contradicen (solo suspenden la vigencia de determinadas normas mientras dura la emergencia) - los reglamentos de necesidad caducan tras la situación de emergencia, sin que se inserten en el ordenamiento (por ello se asemejan más a los actos generales que a los verdaderos reglamentos).

b) Por su origen. Por razón de la Administración que los dicta, los reglamentos se clasifican en estatales, autonómicos, locales, institucionales y corporativos:

- los reglamentos estatales de mayor jerarquía son los del Gobierno (al que el art 97 CE atribuye explícitamente el ejercicio de la potestad reglamentaria) y que se aprueban y publican bajo la forma de Real Decreto

- subordinados a éstos y a las Ordenes acordadas por las Comisiones Delegadas del Gobierno están los reglamentos de los Ministros (en forma de Ordenes ministeriales “en las materias propias de su departamento”) y los de las Autoridades inferiores (que tienen la forma de Resolución, Instrucción o Circular de la respectiva autoridad que los dicte)

- los reglamentos de las Comunidades Autónomas, con análoga problemática que los estatales, se denominan de la misma forma que aquellos: Decretos del Gobierno de la Comunidad Autónoma; Órdenes de los Consejeros, etc - en cuanto a los reglamentos de los Entes locales, la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 distingue: el Reglamento orgánico de cada Entidad (por el que el Ente se autoorganiza), las Ordenanzas locales (que son las normas que aprueba el Pleno) y los Bandos (que el Alcalde puede dictar en las materias de su competencia) - los reglamentos de los Entes institucionales (Organismos autónomos estatales, autonómico y locales) están subordinados a los reglamentos de los Entes territoriales - finalmente existen los reglamentos de los Entes corporativos (de los Colegios profesionales, …).

Se observa que no existe un régimen común y uniforme de regulación de todos los reglamentos (esto es, tienen diferente procedimiento de aprobación, de publicación, …).

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3. Límites y procedimiento de elaboración de los reglamentos. Los reglamentos están sometidos a los siguientes límites:

- el órgano que lo dicta tiene competencia para dictarlo (“las disposiciones administrativas no podrán tratar de aquellas materias que son de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las CCAA”) - el reglamento dictado por el órgano inferior no puede contradecir al dictado por un órgano superior (principio de jerarquía normativa) - el reglamento ha de adecuarse a los hechos (esto es, ha de respetar la realidad que trata de regular, principio de interdicción de la arbitrariedad de la Administración); además, el reglamento ha de respetar los principios generales del Derecho - es discutible si la potestad reglamentaria debe respetar la regla de la irretroactividad que la CE impone en el artículo 9.3 para las “disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”; en cualquier caso, las disposiciones sancionadoras tendrán siempre carácter retroactivo “en cuanto favorezcan al presunto infractor” - la potestad reglamentaria ha de ejercitarse siguiendo un determinado procedimiento (no cabe ejercitarla de forma directa): “la ley regulará la audiencia de los ciudadanos directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten” (art 105 CE).

El procedimiento para la aprobación de los reglamentos estatales está regulado en la Ley 50/97 del Gobierno:

a) El procedimiento debe iniciarse con la formación de un expediente en el cual deben incluirse todos los antecedentes que han dado lugar al texto definitivo, que habrá de someterse a la decisión del órgano titular de la potestad reglamentaria, así como la tabla de vigencias, es decir, una especificación de las disposiciones anteriores que se van a derogar o que permanecen en vigor. b) El proyecto debe someterse a informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio correspondiente, exigiéndose además el dictamen del Ministerio para la Administraciones Públicas cuando el proyecto verse sobre organización, personal o procedimiento administrativo. c) Elaborado el texto de una disposición que afecte a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, se les dará audiencia en un plazo razonable y no inferior a 15 días hábiles, directamente o a través de las organizaciones reconocidas por la Ley que los agrupen o representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición. d) Las disposiciones reglamentarias que deban ser aprobadas por el Gobierno o por sus Comisiones Delegadas se remitirán con 8 días de antelación a los demás Ministros convocados, con el objeto de que formulen las observaciones que estimen pertinentes.

En este procedimiento (como en los reglamentos autonómicos) se pone el mayor énfasis sobre el cuidado técnico para la aprobación del proyecto; sin embargo, en el procedimiento para la aprobación de los reglamentos y ordenanzas locales se pone el acento en la participación popular.

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4. Eficacia de los reglamentos. El principio de inderogabilidad singular. Supuesta la validez de un reglamento por haberse observado los limites sustanciales y seguido correctamente el procedimiento de elaboración, su eficacia se condiciona a la publicación, dato fundamental para determinar el momento de su entrada en vigor:

- “para que produzcan efectos jurídicos de carácter general los decretos y demás disposiciones administrativas, habrán de publicarse en el BOE y entrarán en vigor conforme a lo dispuesto en el articulo 1 del Código Civil” (art. 52 Ley 30/92) [el Código precisa que la entrada en vigor es a los 20 días de la publicación salvo que expresamente la norma determine otro plazo] - los reglamentos estatales se publican en el BOE y los reglamentos de las CCAA en el correspondiente Boletín o Diario de la Comunidad Autónoma; la publicación de las ordenanzas locales se realiza en el Boletín Oficial de la Provincia y no entran en vigor hasta que hayan transcurrido 15 días desde que el texto sea recibido por la Administración del Estado y de la Comunidad Autónoma respectiva (al efecto de que éstas puedan impugnarlo si lo estiman contario al ordenamiento jurídico).

El reglamento es eficaz (produce efectos) a partir de la publicación:

- el reglamento goza, como los actos administrativos, de la presunción de validez y del privilegio de ejecutoriedad (si bien la ejecución ha de actuarse, salvo que la norma sea de aplicación directa, a través de un acto administrativo previo) - la eficacia es de duración ilimitada y se impone a los administrados, los funcionarios y los Jueces - las técnicas para garantizar la obediencia a los mandatos reglamentarios son las mismas que aseguran el cumplimiento de las leyes (esto es, sanciones administrativas y en su caso penales).

El reglamento puede ser derogado por la misma autoridad que lo dictó, que también puede proceder a su modificación parcial. Lo que no puede hacer la autoridad que lo dictó, ni siquiera otra superior, es derogar el reglamento para un caso concreto (esto es, establecer excepciones privilegiadas a favor de persona determinada); en efecto, la regla de la inderogabilidad singular de los reglamentos dice que “las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general”. 5. Control de los reglamentos ilegales y efectos de su anulación. La vulneración de los límites sustanciales y formales a que está sujeta la aprobación de los reglamentos origina su invalidez: la invalidez de los reglamentos lo es siempre en su grado máximo, es decir, de nulidad absoluta o de pleno derecho. Vías procesales para anular los reglamentos ilegales:

- se puede plantear la ilegalidad del reglamento ante la Jurisdicción Penal: se incrimina la conducta de “la autoridad o funcionario publico que, careciendo de atribuciones para ello, dictare una disposición general o suspendiere su ejecución” (art. 506 CP) -> si se condena al autor -> el reglamento es nulo de pleno derecho - se puede plantear la ilegalidad del reglamento ante todas las jurisdicciones (civil, penal, contenciosos-administrativa o laboral) por vía de excepción: se pide su inaplicación al caso concreto que el Tribunal está enjuiciando (porque desobedece una norma de carácter superior) -> si el juez inaplica el reglamento -> el reglamento es nulo de pleno derecho por no respetar el principio de jerarquía - se puede plantear un recurso administrativo (vía específica del Derecho administrativo):

- contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabe recuso en vía administrativa - pero, puede interponerse un recurso contra un acto administrativo fundado en la nulidad de un reglamento (el recurso se presenta directamente ante el órgano que dictó el reglamento) - además, la propia Administración autora del reglamento, a través de la revisión de oficio, puede dejarlo sin efecto

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- la técnica más importante para el control de los reglamentos ilegales es la de su impugnación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa a través del recurso directo: se solicita su anulación (sin que sea necesaria la interposición de un previo recurso administrativo)

- existe un plazo de dos meses para impugnar los reglamentos - en cualquier caso, se mantiene la validez de los actos dictados en aplicación del reglamento (hasta que se anule)

- se puede impugnar, ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, un acto administrativo dictado al amparo del reglamento ilegal (fundando dicha impugnación precisamente en la ilegalidad del reglamento en que se apoya el acto recurrido)

- la viabilidad del recurso indirecto exige que se produzca un acto de aplicación del reglamento ilegal (o bien provocarlo mediante la oportuna petición) - puede utilizar esta vía cualquier persona que sea titular de un derecho o un interés - esta vía no está sujeta a plazo (solamente al plazo de impugnación del acto administrativo) - el Juez que conozca del recurso indirecto:

- si es competente para conocer también del recuso directo -> tiene la potestad de anular el reglamento - si no es competente -> puede plantear la llamada cuestión de ilegalidad ante el Tribunal que corresponda.

Por último, es posible la impugnación ante el Tribunal Constitucional: - se pueden impugnar los reglamentos cuando violen los derechos constitucionales susceptibles de recurso de amparo (una vez que se haya agotado la vía jurisdiccional) - un segundo supuesto de recurso ante el Tribunal Constitucional tiene lugar cuando se produce un conflicto de competencias con motivo de disposiciones reglamentarias emanadas de los órganos del Estado o de los órganos de las CCAA - también el Gobierno puede impugnar ante el TC las disposiciones y resoluciones de las CCAA con valor inferior a la ley, en los dos meses siguientes la fecha de publicación - la impugnación ante el TC provoca la suspensión del reglamento hasta que el TC resuelva (en un máximo de cinco meses); no obstante, el TC solo controla vicios de inconstitucionalidad -> la impugnación del resto de vicios ha de realizarse ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Si ha pasado el plazo para impugnar un reglamento que se considera contrario a Derecho ¿qué puede hacerse?

Nada, pues ese reglamento es ya firme, por lo que tan solo cabe que lo anule el Tribunal Constitucional Puede impugnarse a través de un recurso indirecto, atacando un acto administrativo de aplicación de ese reglamento ilegal Solamente cabe interponer una querella penal contra la autoridad que lo aprobó Puede instarse a que un organismo administrativo interponga un recurso directo, pues un particular no puede ir contra una norma reglamentaria

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Tema 4. Los principios generales de la organización administrativa (I) 1. Organización administrativa y Derecho. La Administración Publica es una gran organización o, si se quiere, un conjunto de organizaciones estructuradas en distintos niveles:

- cada una de estas organizaciones (todas ellas Entes políticos primarios) están constitucionalizadas: el Estado se organiza territorialmente en unos 8.000 Municipios, en 43 Provincias [+ 7 CCAA uniprovinciales] y en las 17 Comunidades Autónomas - además, desde el más modesto Municipio hasta el Estado pueden crear otras organizaciones especializadas y personificadas para atender a la realización de servicios específicos (organismos autónomos, fundaciones publicas, sociedades, etc) - el campo de las administraciones publicas se cierra con los Entes corporativos (Colegios profesionales, Cámaras de comercio, Federaciones deportivas, etc)

- se trata de organizaciones de base asociativa que cumplen a la vez fines privados de sus miembros y fines públicos (lo que se traduce en un régimen jurídico mixto de Derecho público y de Derecho privado).

Este vasto conjunto de organizaciones territoriales, especializadas y corporativas, al que llamamos Administración Pública, puede ser estudiado desde diversas perspectivas:

- el Derecho Administrativo atiende al estudio de aquellas normas que, dentro del ordenamiento jurídico, se refieren a la Administración - lo que nos interesa es la reflexión sobre las normas que regulan la creación de órganos o personas jurídicas públicas, su modificación y extinción, la distribución de competencias y funciones, los principios y técnicas para solventar los conflictos o para asegurar la supremacía, la jerarquía o la coordinación de unas organizaciones con otras.

El primer problema que suscita el estudio de este material normativo es justamente el de si son propiamente o no normas jurídicas:

- la tesis tradicional (negadora) sostiene que no se consideran normas jurídicas “las de relación entre el Estado y sus órganos y de los distintos órganos entre sí”, pues las normas jurídicas regulan relaciones entre sujetos - las tesis a favor argumentan que las reglas de organización, al igual que las que regulan relaciones intersubjetivas, producen indudables efectos jurídicos; además, igual que el resto de las normas, las normas de organización han de dictarse siguiendo unos requisitos formales, y su infracción produce la invalidez de los actos administrativos - conclusión: se considera como materia propia del Derecho a las normas de organización de la Administración.

2. La potestad organizatoria. Por potestad organizatoria se entiende el conjunto de facultades que cada Administración ostenta para configurar su estructura:

- esto es, la posibilidad de autoorganizarse, creando, modificando o extinguiendo sus órganos o entes con personalidad propia, pública o privada - a raíz del constitucionalismo, la potestad organizatoria queda escindida en varios niveles:

- en sus líneas maestras, la organización del Estado viene impuesta por la Constitución (división de poderes, Jefatura del Estado, niveles de organización territorial) - después el poder legislativo configura directamente los órganos de la Administración o habilita a ésta, dentro de los limites de las leyes constitucionales u ordinarias, para dictar reglamentos de organización.

En sentido estricto, pues, la potestad organizatoria sería la facultad de la Administración para configurar (dentro de los límites de las leyes constitucionales u ordinarias) su propia estructura.

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a) Los titulares de la potestad organizatoria. ¿Cómo se distribuye la potestad entre los distintos órganos del Estado? ¿En qué condiciones, o dentro de qué limites, ha de ejercerse la potestad atribuida a las diversas Administraciones Publicas (Comunidades Autónomas, Entes Locales)?:

- en cuanto al Estado, la Constitución reserva al poder legislativo: - la creación, modificación y extinción de los Entes territoriales más importantes como son las Comunidades Autónomas y Provincias (por ley orgánica) - por ley también se crean:

- los Organismos autónomos y las empresas del Estado - la regulación del Gobierno

- el Consejo de Estado es regulado por ley orgánica - la antigua competencia del Gobierno para la creación, supresión y fusión de Municipios se remite ahora a la legislación de las Comunidades Autónomas, la cual determinará el órgano competente para esas operaciones.

La creación, modificación y supresión de órganos administrativos estatales habrá de hacerse “….de acuerdo con la ley”, es decir, por norma reglamentaria:

- el Presidente del Gobierno es competente en relación con los órganos superiores de la Administración del Estado: por Real Decreto puede variar el numero, denominación de los Ministerios, Secretarias de Estado y aprobar la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno - el Gobierno, mediante Real Decreto del Consejo de Ministros, es competente para la creación de órganos directivos: Subsecretarías y Secretarias Generales, Técnicas, Direcciones Generales y Subdirecciones y órganos asimilados; también las Comisiones Delegadas del Gobierno - el Ministro respectivo, previa aprobación del Ministro de Administraciones Publicas, crea, modifica y suprime mediante Orden ministerial los órganos de nivel inferior a Subdirección General (servicios, secciones y negociados) - las unidades que no tengan la consideración de órganos se crean, modifican y suprimen a través de las relaciones de puestos de trabajo.

En relación con los órganos de las Comunidades Autónomas, habrá que atender a lo que digan las leyes sobre gobierno y administración dictadas en desarrollo de sus respectivos Estatutos, pero suele ser análogo al caso estatal. En cuanto a la Administración local:

- los órganos políticos básicos de los Municipios y Provincias (Pleno, Alcalde, Junta de Gobierno Local; Pleno, Junta de Gobierno, Presidente y Vicepresidentes de la Diputación) se encuentran regulados en la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 - los órganos administrativos inferiores se regulan por el Reglamento orgánico de cada corporación.

b) Los limites de la potestad organizatoria. En cuanto a los principios, condiciones o límites de la potestad organizatoria, ésta debe inspirarse y respetar el artículo 103 de la Constitución, que obliga a la Administración a servir con objetividad los intereses generales y a actuar de acuerdo a los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación; la Ley 30/92 añade otros tres principios más: la distinción entre Gobierno y Administración, el principio de cooperación y el principio de personalidad jurídica:

- la distinción entre Gobierno (de la Nación, de las CCAA y de los Entes locales, plenos provinciales y municipales) y Administración (estatal, autonómica y local) parece responder al intento de separar la clase política de la funcionarial, para trasladar a los funcionarios la entera responsabilidad jurídica por el funcionamiento de las Administraciones Publicas; pero el profesor, tras una divagación, concluye que el Gobierno, además de dirigir la Administración, “es también Administración”

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- el principio de cooperación se refiere a que “las Administraciones Publicas, en sus relaciones, se rigen por los principios de cooperación y colaboración, y en su actuación por los principios de eficiencia y servicio a los ciudadanos”; dice el profesor que se trata de un principio que pretende compensar la dispersión centrifuga que la descentralización provoca en el conjunto de la actividad publica; el TC dice que la coordinación voluntaria es un deber de todas las Administraciones Públicas para con las demás (aunque no figure expresamente en la Constitución) - el principio de personalidad jurídica dice que “cada una de las Administraciones Publicas actúa para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única”

- dice el profesor que se trata de una regla que, a la vista de la proliferación de los Entes institucionales (en sus variadas fórmulas públicas y privadas), resulta muy inexacta - porque, realmente, cada Administración territorial (esto es, la estatal, la autonómica y la local) no constituye una persona jurídica única, sino una constelación de personas jurídicas (o Entes instrumentales) creadas por cada Gobierno territorial - a pesar de ello, habría que entender que cada Administración territorial es responsable de la totalidad de las organizaciones que ha creado, de forma que las acciones de responsabilidad originadas en actuaciones de cada Ente instrumental se puedan dirigir contra la Administración matriz - finalmente, la unidad de personalidad jurídica permite, asimismo, calificar de falsos los conflictos que se planteen entre los Entes instrumentales y el Ente territorial matriz (o entre los diversos Entes instrumentales de un mismo Ente matriz) y, en consecuencia, rechazarlos por falta de legitimación procesal.

3. El Órgano Administrativo. a) Teoría del órgano. Toda Administración Publica es un complejo de elementos personales y materiales ordenados en una serie de unidades en virtud del principio de división del trabajo, a las que se les asigna una parte del total de las competencias que corresponden a la organización en su conjunto; estas unidades en que se descompone la organización de un Ente público suelen llamarse órgano (hace referencia al titular o funcionario) y oficio (conjunto de medios materiales y atribuciones que integran la unidad), aunque hay quien dice que órgano y oficio es lo mismo. Por otra parte, la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas parece dar a entender que el órgano integra una o varias unidades administrativas, deduciéndose del conjunto de la Ley que cuando se alude al órgano se trata de una estructura administrativa con atribución de competencia y con posibilidad de dictar resoluciones que tienen efectos sobre terceros. Finalmente, la LOFAGE configura al órgano como uno de los tres elementos sobre los que se estructura la Administración General del Estado (junto a la unidad administrativa y el puesto de trabajo):

- esta ley, desde el punto de vista formal, considera órganos aquellos que la misma Ley califica como tales, es decir, los órganos superiores (Ministros y Secretarios de Estado) y los órganos directos (Subsecretarios, Secretarios Generales, Secretarios Generales Técnicos, Directores Generales y Subdirectores Generales) - desde el punto de vista material, atribuye la consideración de órganos a las unidades administrativas de rango inferior a las anteriores.

Sea como sea, concluye el profesor que lo importante es retener que los órganos imputan jurídicamente su actividad a la totalidad de la organización personificada a la que pertenecen.

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b) Límites a la imputación al órgano administrativo. La imputación a las administraciones públicas de los actos de los titulares de los órganos debe ser matizada en un triple sentido:

1) que no todos los actos de los funcionarios se imputan sin más a la Administración a la que sirven

- por ejemplo, un límite a la aplicación mecánica de la responsabilidad de la Administración por los actos que realizan los funcionarios (titulares de sus órganos) es la falta personal (imprudencia, error o negligencia del funcionario)

- de la falta personal del funcionario no respondería la Administración, sino únicamente el funcionario

- el resto se consideran faltas de servicio y la Administración respondería indemnizando a terceros por los daños causados (debido a una actuación ilegítima del funcionario)

2) que la Administración puede resultar vinculada por personas que no están investidas, formal y legítimamente, de la condición de funcionarios

- la imputación de responsabilidad a la Administración por actos o hechos de funcionarios aparentes se plantea en los siguientes casos:

- anulación del nombramiento de un funcionario - asunción de funciones públicas por simples ciudadanos que actúan en casos de vacío de poder o situaciones de urgencia o estados de necesidad

- se suele dar validez a los actos de los supuestos funcionarios por razones de seguridad jurídica (y por lo tanto quedarían a salvo los derechos e intereses de terceros de buena fe que fiaron de la apariencia funcionarial)

3) que el titular del órgano ha actuado sin la debida imparcialidad por afectarle alguna causa de abstención o recusación (por ejemplo, la de tener interés directo en el asunto que va a resolver)

- en todo caso, la causa de abstención o recusación no es, por sí sola, motivo de nulidad de lo actuado.

c) Clases de órganos. La clasificación de los órganos en individuales y colegiados hace referencia al número de titulares de que se componen:

- en los órganos colegiados varias personas concurren simultáneamente a la formación de la voluntad y al ejercicio mismo de la función que el órgano tiene atribuida; se desarrollan básicamente en la Administración consultiva y en la Administración Local - no debe confundirse con la clasificación de órganos simples y complejos: los órganos complejos (p.e. un Ministerio) están constituidos por la agrupación de órganos simples (sean estos individuales o colegiados) - los órganos administrativos se clasifican también en externos o internos, según tengan o no la posibilidad de originar relaciones intersubjetivas en nombre de la persona jurídica de la que forman parte - órganos representativos o no representativos, según que sus titulares tengan o no a través de la elección de sus titulares carácter democrático - órganos centrales y periféricos o locales, según que su competencia se extienda a todo o parte del territorio nacional - órganos con competencia general o con competencia especifica, según que las funciones que tengan atribuidas sean de uno u otro carácter (ejemplo, el Consejo de Ministros y la Delegación Provincial del Gobierno cuya competencia de una u otra forma incide sobre todas las ramas de la Administración, o un Ministerio cuyas funciones se concretan a un sector determinado) - órganos activos, consultivos y de control, según desempeñen funciones de gestión, de simple información o consulta o de vigilancia de otros órganos.

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d) La creación de órganos. La creación en el seno de cada Administración territorial de órganos y unidades administrativas es competencia de cada una de éstas: “corresponde a cada Administración Publica delimitar, en su propio ámbito competencial, las unidades administrativas que configuran los órganos administrativos propios de las especialidades derivadas de su organización”

- la Ley 30/92 prohíbe la duplicidad de órganos administrativos “si no se suprime o restringe debidamente la competencia de éstos”, y condiciona la creación de cualquier órgano administrativo al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) determinación de su forma de integración en la Administración Pública de que se trata y su dependencia jerárquica b) delimitación de sus funciones y competencias c) dotación de los créditos necesarios para su puesta en marcha y funcionamiento.

4. Las bases de la organización administrativa. a) La competencia. En términos elementales, la competencia puede definirse como la capacidad jurídica de cada órgano, esto es, el conjunto de funciones y potestades que el ordenamiento jurídico le atribuye a cada órgano y que por ellos está autorizado y obligado a ejercitar

- “La competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución y avocación previstos en la Ley”.

Los criterios fundamentales de distribución de la competencia son tres: el jerárquico, el territorial y el material, lo que da origen a otras tantas clases de competencias denominadas de igual forma:

- la competencia jerárquica se refiere a la distribución de las funciones y potestades entre los diversos grados de la jerarquía; se trata, pues, de un reparto vertical: se atribuyen a los órganos superiores las funciones y potestades de mayor transcendencia y a los inferiores las de menor importancia - la competencia territorial supone una distribución horizontal y en relación con otros órganos que se encuentran desplegados en el mismo nivel jerárquico en otras partes del territorio - la competencia material supone una distribución por fines, objetivos o funciones entre las diversas administraciones y, dentro de ellas, entre las unidades orgánicas de un mismo ente.

Esta distribución de las competencias en la actualidad no es tan sencilla a consecuencia de la fiebre descentralizadora y ha originado nuevas formas de atribución de competencias:

- una de ellas es el concepto de competencia exclusiva, por la que las CCAA tendrían atribuidas todas las funciones sobre una materia (legislativa, reglamentaria y de ejecución), reservándose el Estado solo las competencias derivadas de los títulos constitucionales - otra formula es la de competencia compartida sobre la misma materia que se distribuye en función de criterios materiales entre el Estado y diversos entes públicos (ejemplo: Seguridad social, en que el Estado asume competencia para los ingresos y las CCAA para la ejecución de los servicios y el gasto) - en materia de servicios asistenciales, culturales y deportivos se está utilizando el sistema de competencias abiertas o indistintas, de modo que todos los Entes territoriales pueden ejercitarlas de forma simultánea y no excluyente - el supuesto de la competencia o atribución conjunta supone la intervención forzosa y obligada de dos Entes públicos - cabe hablar también de una competencia alternativa cuando la atribución a dos o más entes se hace de modo conjunto pero excluyente, de tal modo que si es utilizada por uno de ellos no puede ejercerla el otro.

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La falta de competencia origina un vicio del acto administrativo que produce su invalidez; pero la incompetencia puede ser:

- manifiesta o absoluta por la falta de competencia material o territorial: da lugar a la nulidad de pleno derecho por tratarse de “actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia y del territorio” - no manifiesta o relativa por falta de competencia jerárquica: da lugar a la posible anulabilidad del acto administrativo (cuando el órgano superior no convalida el acto administrativo).

b) La distribución vertical de competencias: la jerarquía. La técnica más tradicional y elemental de distribución de las competencias en una organización es su reparto y adecuación al principio de jerarquía: los órganos de nivel superior mandan sobre los del inferior, cuya actividad dirigen y controlan dirigiendo hacia un determinado fin la actividad del conjunto. Para que pueda hablarse de jerarquía son necesarias dos condiciones:

1) La existencia de una pluralidad de órganos con competencia material coincidente y escalonados a distintos niveles en el seno de la estructura organizativa 2) La garantía a través de un conjunto de poderes de la prevalencia de la voluntad del órgano de grado superior sobre el inferior, de modo que aquel pueda en cualquier asunto dirigir, controlar y en su caso sustituir la actividad del inferior.

Las facultades o poderes insítos en el poder jerárquico y que normalmente le acompañan son:

a) el poder de impulso y dirección de la actividad de los órganos superiores sobre los inferiores a través de normas de carácter interno como instrucciones o circulares b) el poder de inspección, de vigilancia o control sobre la actividad de los inferiores (de oficio o a instancia de parte interesada) c) la facultad de anular los actos de los inferiores a través de la resolución de un recurso de alzada d) la facultad disciplinaria sobre los titulares de los órganos inferiores e) la posibilidad de delegar las competencias en los órganos inferiores o, inversamente, la de avocar (esto es, resolver por los órganos inferiores en determinados asuntos)

- tanto la delegación como la avocación solo puede realizarse en los casos permitidos por las leyes

f) el poder de resolver los conflictos de competencia entre los órganos inferiores. Todos estos poderes se corresponden, desde el punto de vista del órgano inferior, con el deber de respeto, obediencia y acatamiento de órdenes, derivados de su situación de subordinación, deber cuyo incumplimiento se castiga como falta disciplinaria muy grave por desobediencia al superior; incluso podría ser calificada como delito (art. 410 CP). El principio de jerarquía opera entre órganos que ejercen en distinto nivel la misma competencia dentro de la línea operativa; no obstante, no es aplicable sobre órganos, que no obstante subordinados o inferiores, han sido creados con una cierta vocación de neutralidad en razón de que ejercen funciones consultivas o cuasi jurisdiccionales, o actividades técnicas muy especializadas; en estos supuestos se suele hablar de jerarquía debilitada. Cuando se trata de relaciones entre administraciones territoriales autónomas de distinto nivel, la relación no es de jerarquía sino de supremacía:

- por ejemplo, la relación que se da entre el Estado y las CCAA, o del Estado y CCAA en relación con las Entidades Locales - el TC declara que la Constitución coloca al Estado en una posición de superioridad sobre las CCAA (pero una superioridad no jerárquica); y lo mismo cabe decir del Estado y CCAA con relación a las Entidades Locales.

Dice el profesor que lo cierto es que el principio mismo de jerarquía viene sufriendo un proceso de deterioro en todas las Administraciones modernas, tanto publicas como privadas, debido al rechazo del autoritarismo, búsqueda del consenso y la cooperación, debilitamiento del poder disciplinario, etc.

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c) Centralización y descentralización territorial. En sentido riguroso, la centralización es aquella forma de organización pública en la que una sola Administración, obviamente la del Estado, asume la responsabilidad de satisfacer todas las necesidades de interés general y, consecuentemente, se atribuye todas las potestades y funciones necesarias para ello:

- las divisiones del territorio no suponen la existencia de otros Entes públicos, sino que son simples circunscripciones de una misma Administración que sitúa en ellas a sus agentes periféricos, sujetos a la autoridad central por vínculos de jerarquía.

La descentralización puede describirse como un proceso histórico que se inicia cuando el proceso centralizador ha sido completado; la descentralización supone una autonomía en la que se dan, cuando menos, los siguientes elementos:

a) el Ente territorial tiene reconocido y garantizado un ámbito de competencias propias (y no solo frente al Estado, sino también frente a otros Entes territoriales superiores que se superponen en su territorio; por ejemplo, el Municipio está no sólo descentralizado frente al Estado, sino también frente a la Provincia y a la Comunidad Autónoma) b) el Ente territorialmente descentralizado goza de personalidad jurídica independiente del Estado y de las otras colectividades territoriales, y el Ente está protegido por el principio de autonomía política c) los titulares de sus órganos de gobierno son distintos e independientes (porque son elegidos por electores distintos) d) el Estado o las colectividades locales superiores no controlan directamente la actividad de los Entes territoriales menores (lo que sí se da en las relaciones de jerarquía)

- la vigilancia que los Entes superiores efectúan sobre los inferiores se traslada necesariamente a la impugnación judicial de los actos de los Entes inferiores.

d) Descentralización funcional. La descentralización funcional o institucional (llamada también ficticia o por servicios) no plantea problema político alguno de reparto o distribución del poder político en el seno del Estado o de su territorio, pues su finalidad es únicamente la de otorgar una mayor libertad de gestión a los responsables de un servicio publico (pero reteniendo el ente matriz descentralizador extensos mecanismos de control):

- mediante la creación de entes auxiliares distintos tales como Organismos autónomos, Fundaciones publicas, Entidades publicas empresariales etc, el Estado puede transformar sus estructura ministerial en controladora, liberándose de la prestación directa de los servicios.

La descentralización funcional es muy utilizada por todas las administraciones (estatal, autonómica y local), creando en su ámbito organizaciones especificas, revestidas formal y jurídicamente de apariencia autónoma, dotadas de personalidad jurídica distinta del Ente territorial matriz

- además, en el último medio siglo, aparte de las de formas jurídico-publicas, se han desarrollado figuras de Derecho privado (como la sociedad mercantil y las fundaciones; visto en Tema 1: la huida de las Administraciones Publicas al Derecho privado)

En la descentralización funcional se aprecian diversos grados de dependencia entre el Ente matriz territorial y el Ente personificado instrumental, que pueden ir desde una casi total identidad hasta la llamada Administración especializada o institucional y a las Administraciones llamadas independientes, que gozan de autonomía. La descentralización funcional…

Es una desconcentración de materias entre órganos de la Administración pública Es una descentralización en sentido pleno y efectivo, es decir intersubjetiva No existe como tal, es una ficción carente de contenido real Es una “falsa” descentralización, no territorial, sino por funciones o materias

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e) Desconcentración. Con el concepto “desconcentración” se designa la transferencia por norma expresa de la titularidad de las competencias de un órgano superior a otro inferior dentro de un mismo Ente público:

- la finalidad de la desconcentración es descongestionar el trabajo de los órganos superiores trasladando parte de sus competencias a otros inferiores -> hay una perdida de poder y competencias del órgano superior porque esa cesión de competencias es definitiva - la desconcentración puede operar en cualquier Administración, tanto territorial como institucional, siempre que se dé una ordenación jerárquica que permita ese trasvase de competencias con carácter permanente - el desplazamiento en sentido descendente de las potestades publicas supone la traslación de estas potestades desde los titulares de los cargos de nombramiento político (como Ministros o Subsecretarios) a los componentes de la burocracia profesional (esto es, a los funcionarios).

La ley 30/92 ha recogido la técnica de desconcentración sin definirla ni regularla, remitiéndose a las normas que la prevean: “La titularidad y el ejercicio de las competencias atribuidas a los órganos administrativos podrán ser desconcentradas en otros jerárquicamente dependientes de aquellos en los términos y con los requisitos que prevean las normas de atribución de competencias”. No debe confundirse :

- la desconcentración: se hace en función de normas que establecen una nueva reordenación de las competencias a favor de otros órganos del mismo Ente y de manera estable (y que se impone a la voluntad tanto del órgano superior como del inferior) - la delegación interorgánica: tiene carácter temporal y se lleva a cabo por decisión del órgano superior (que puede revocarla en cualquier momento).

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Tema 5. Los principios generales de la organización administrativa (II) 1. Transferencia interorgánica (o entre los mismos órganos de un ente público). La transferencia de competencias se produce entre los órganos de un mismo Ente público como un mecanismo normal dentro de una estructura jerarquizada:

- la jerarquía presupone, en principio, las facultades del órgano superior de trasladar al inferior el ejercicio de las competencias que le son propias (delegación) o la de recabar para sí las que corresponden al órgano inferior (avocación).

La ley 30/92 establece que la delegación y avocación son posibles cuando se efectúen “en los términos previstos en esta u otras leyes”, sin necesidad de una habilitación legal expresa caso por caso. a) Delegación interorgánica. La delegación de competencias permite a un órgano (el delegado) que ejerza por encargo las competencias de otro (el delegante), sin que por ello se altere el sistema objetivo de distribución de competencias (como sí ocurre en la desconcentración); la ley 30/92 ha flexibilizado el régimen de delegación:

- la delegación ya no precisa de una ley especial que prevea la delegación concreta - la delegación es posible sin especificar las circunstancias (económicas, técnicas, …) que la justifican - la delegación puede hacerse a favor de órganos que no sean jerárquicamente dependientes, incluso delegar en Entidades de Derecho público vinculadas y dependientes.

La obligación de aceptar la delegación puede entenderse como uno de los deberes implícitos en la relación de jerarquía y que, por consiguiente, la delegación ha de ser soportada por el órgano inferior cuando la acuerde el superior. Sin embargo, el inferior puede rechazar la delegación de materias que el superior ejerce, a su vez, por delegación o cuando “el superior trate de delegar su competencia en un asunto en que haya emitido dictamen preceptivo”. Además, son indelegables las siguientes materias:

a) Los asuntos que se refieran a relaciones con la Jefatura del Estado, Presidencia del Gobierno de la Nación, Cortes Generales, Presidencias de los Consejos de Gobierno de las CCAA y Asambleas Legislativas de las CCAA. b) La adopción de disposiciones de carácter general. c) La resolución de recursos en los órganos administrativos que hayan dictado los actos objeto del recurso.

Las formalidades requeridas para la validez de las delegaciones son las siguientes:

1) que la delegación se publique en un periódico oficial: “en el BOE, en el Boletín de la Comunidad Autónoma o en el de la provincia, según la Administración a que pertenezca el órgano delegante y el ámbito territorial de competencia de éste” 2) que las resoluciones administrativas que se adopten por delegación indiquen expresamente esta circunstancia 3) que cuando se trata de delegación de competencias entre órganos colegiados “la delegación de competencias para cuyo ejercicio ordinario se requiere un quórum especial, deberá adoptarse observando, en todo caso, dicho quórum”

La infracción de estas normas y sus consecuencias sobre la validez y eficacia de los actos del delegado:

- la infracción de las normas sobre los límites materiales de la delegación provoca que el acto del delegado carezca de competencia, siendo inválido por esta razón - la infracción de la norma de publicidad del acto de delegación puede considerarse un requisito ad solemnitatem, que origina la invalidez de la norma - sin embargo, la falta de consignación de que ha sido dictado por delegación no parece que pueda afectar a la validez del acto.

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En cuanto a los efectos de la delegación: - “las resoluciones administrativas que se adopten por delegación … se considerarán dictadas por el órgano delegante” - además, el órgano delegante no podrá ejercer la competencia delegada en tanto no la revoque: la delegación termina por “revocación en cualquier momento del órgano que la haya conferido”.

Cuando un órgano administrativo encarga a otro jerárquicamente inferior que realice el ejercicio de una determinada competencia, a eso se lo llama:

Delegación interorgánica Delegación intersubjetiva Encomienda de gestión Delegación de firma

b) Delegación de firma, suplencia y encomienda de gestión interorgánica. Estas técnicas son de efectos más limitados que la delegación interorgánica, y no suponen alteración del órgano titular de la competencia (aunque sí de los elementos determinantes de su ejercicio que en cada caso se prevén):

- la suplencia tiene lugar por razones de vacante, enfermedad o ausencia, vacaciones, etc (todas ellas circunstancias temporales):

- se produce una simple sucesión transitoria en la titularidad de un órgano, sin traslación de competencias de un órgano a otro (solo se desplaza el titular) - en la suplencia la competencia se ejerce por quien designe el titular del órgano suplido (o el superior jerárquico)

- la delegación de firma es una delegación que se limita a la firma: - se necesita que entre el delegante y el delegado se dé una relación de jerarquía (o al menos de dependencia): “los titulares de los órganos administrativos podrán, en materia de su propia competencia, delegar la firma de sus resoluciones y actos administrativos a los titulares de órganos o unidades administrativos que de ellos dependan” - en las resoluciones que se dicten se hará constar la autoridad de procedencia - le afectan los mismos límites materiales de la delegación antes expuestos, y no es posible para adoptar resoluciones de carácter sancionador - no es necesario publicar el acuerdo de delegación de firma

- la encomienda de gestión consiste en atribuir “por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño” (a otros órganos de la misma Administración o Entidades propias) la “realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho publico”

- es responsabilidad del órgano o entidad encomendante el dictado de cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte a la concreta actividad material de la encomienda.

c) Avocación. “Los órganos superiores podrán avocar para sí el conocimiento de un asunto cuya resolución corresponda ordinariamente o por delegación a sus órganos administrativos inferiores, cuando circunstancias de índole técnica, economía y social, jurídica o territorial lo hagan conveniente” (art. 14 Ley 30/92):

- la avocación, por tanto, ha de realizarse mediante acuerdo motivado, que deberá ser notificado a los interesados en el procedimiento, si los hubiere, con anterioridad a la resolución final que se dicte - en los supuestos de avocación que tengan lugar en la Administración del Estado, el órgano avocante ha de poner en conocimiento de su superior jerárquico el ejercicio de la avocación.

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En cuanto a los efectos de la avocación, ha de entenderse que el superior actúa la competencia asumida como propia, por lo que contra la decisión en el asunto objeto de la avocación proceden únicamente los recursos que normalmente se admiten contra los actos del órgano avocante. Asimismo, los efectos de la avocación se extinguen al adoptar el órgano superior la resolución correspondiente en el expediente en que aquella se hubiera producido. La avocación se produce

Cuando se retira la delegación que se había hecho Cuando un órgano superior retira todas las competencias a un órgano inferior Como una delegación, pero en sentido inverso Cuando el órgano que debe resolver es manifiestamente incompetente

2. Transferencia de competencias entre entes públicos territoriales. Las relaciones competenciales entre las Administraciones territoriales (Administración del Estado, Comunidades Autónomas y Entes locales) se articulan en torno a técnicas parecidas, pero no coincidentes, a las que existen entre los órganos y entes de una misma Administración. a) Delegación intersubjetiva. Un primer supuesto de transferencia del ejercicio de competencias entre Entes públicos territoriales lo constituye la delegación intersubjetiva, caracterizada por el acuerdo entre un Ente territorial superior y otro inferior para el ejercicio por el inferior de las competencias del superior:

- un supuesto típico es el del artículo 27 de la ley de Bases de Régimen Local, de delegación de competencias estatales, autonómicas o de otras Entidades locales superiores [Provincias, Cabildos insulares] a los Municipios, y que requiere para su efectividad “la aceptación por el Municipio interesado”, y la previa consulta o informe de la Comunidad Autónoma si se delegan servicios estatales - se trata de una “falsa delegación” cuando:

- hay una traslación de competencias impuesta obligatoriamente por ley estatal o autonómica; dice el profesor que esto puede ser inconstitucional porque no respeta la autonomía local - se trata de delegación de competencias que el Estado puede hacer a favor de las CCAA según el art. 150.2 CE.

La verdadera delegación, además del acuerdo entre delegante y delegado (o norma imperativa en el caso de la falsa delegación) se sujeta a las siguientes reglas en la Ley de Bases de Régimen Local:

a) Que recaiga en materias que afecten a los intereses propios de la Provincia o el Municipio, siempre que con ello se mejore la eficacia de la gestión pública y se alcance una mayor participación ciudadana

- la disposición o el acuerdo de delegación ha de señalar el alcance, contenido, condiciones y duración de esta delegación, así como los medios transferidos y el control que se reserva la Administración delegante.

b) Que las competencias delegadas se ejerzan con arreglo a la legislación del Estado o de las CCAA correspondientes, o en su caso, de acuerdo con la reglamentación aprobada por la Entidad local delegante. c) Que la Administración delegante pueda dirigir y controlar el ejercicio de los servicios delegados, emanar instrucciones técnicas de carácter general y recabar, en cualquier momento, información sobre la gestión municipal

- también enviar comisionados y formular requerimientos para la subsanación de las deficiencias observadas en caso de incumplimiento de las directrices, denegación de las informaciones solicitadas o inobservancia de los requerimientos formulados.

d) Que la Administración delegante pueda revocar la delegación o ejecutar por si misma la competencia delegada en sustitución del Municipio, y que los actos de éste podrán ser recurridos ante los órganos competentes de la Administración delegante.

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b) Gestión forzosa y encomienda de gestión. La gestión forzosa supone que un Ente territorial inferior gestiona obligatoriamente servicios de otro superior (no obstante, el superior mantiene la titularidad de la competencia):

- ejemplo: los Municipios ocupándose del reclutamiento del servicio militar (negociado de quintas) - lo que distingue la gestión forzosa y de la delegación intersubjetiva es precisamente la obligatoriedad (el Ente inferior no puede resistir su colaboración, que se le impone, no por un acuerdo con el superior autorizado por la ley, sino por la ley misma) - el Ente superior, Estado o Comunidad Autónoma actúa, pues, de forma unilateral utilizando la fuerza irresistible de su poder de dictar normas con fuerza de ley - aquí tendría cabida lo que hemos denominado “falsa delegación”.

En cuanto a la encomienda de gestión, la Ley 30/92 la justifica para aquellos supuestos en que, “por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño” sea conveniente encargar a distinta Administración la “realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho público”:

- la encomienda de gestión no supone cesión de la titularidad de la competencia, ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano o entidad encomendante el dictado de cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material de la encomienda - debe notarse, asimismo, que la encomienda de gestión puede darse también de una Administración inferior, que puede actuar de encomendante (Ente local) a otra superior (Comunidad Autónoma o Estado), que actuaría de gestora material del servicio - pero sobre todo, y en tercer lugar, la Ley aclara definitivamente el carácter voluntario de esta técnica cuando la encomienda de gestión se realice entre órganos y Entidades de distintas Administraciones, al exigirse la firma del correspondiente convenio; se exceptúa de la necesidad del convenio los supuestos de gestión ordinaria de los servicios de las CCAA por las Diputaciones Provinciales, que se regirá por la legislación de régimen local.

c) Avocación intersubjetiva, sustitución y subrogación. Por avocación intersubjetiva se entiende el desapoderamiento que en su favor hace una Administración territorial superior del ejercicio de la competencia sobre un determinado asunto y cuya titularidad corresponde a un Ente inferior:

- se trata de un fenómeno inverso al de la delegación y al de gestión forzosa - la avocación entre Entes públicos territoriales o avocación intersubjetiva (equiparable a lo que otros llaman sustitución o subrogación, porque entre el Ente superior sustituye y se subroga unilateralmente en las competencias del inferior) resulta difícilmente conciliable con la proclamación de la autonomía de las CCAA y las Corporaciones locales - el artículo 155 CE contempla la posibilidad de que el Estado avoque competencias de las CCAA y convierta a sus autoridades en órganos que cumplen instrucciones estatales, así como otras medidas que aseguren el cumplimiento forzoso de las obligaciones que la Constitución u otras leyes impongan a las Comunidades, o para impedir que éstas atenten al interés general

- esta avocación es una gravísima medida que nunca se ha aplicado (precisa el previo apercibimiento al Presidente de la CCAA y la mayoría absoluta del Senado)

- la avocación o sustitución en el ejercicio de las competencias de las Corporaciones locales por el Estado o las CCAA puede tener lugar cuando aquellas incumplieren las obligaciones impuestas directamente por la Ley (de forma tal que el incumplimiento afectara al ejercicio de competencias de la Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma) y cuya cobertura económica estuviere legal o presupuestariamente garantizada

- en este supuesto se recuerda a la Corporación local el necesario cumplimiento de sus obligaciones, concediéndole al efecto el plazo que sea necesario; si el incumplimiento persiste -> se toman las medidas oportunas.

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3. Conflicto de competencias. a) Evolución del sistema de conflictos. Las discrepancias sobre la titularidad de las competencias entre los diversos poderes del Estado, entre las diversas Administraciones Publicas y entre los órganos de éstas, engendran la situación que llamamos conflicto; la resolución del conflicto sirve para concretar y determinar aquellas discrepancias; el sistema de conflictos se ha ido haciendo más extenso y complejo debido a las naturales dificultades que supone la asignación precisa de las competencias a las distintas instituciones. La aprobación de la CE de 1978 planteará las siguientes cuestiones:

1) antes de la Constitución de 1978 los conflictos regulados eran básicamente entre el poder ejecutivo y el judicial; la CE amplía los supuestos de conflictos a los que se suscitan entre los poderes u órganos constitucionales del Estado (Gobierno, Congreso, Senado y CGPJ); estos conflictos tienen como arbitro al Tribunal Constitucional 2) en segundo lugar, la tradicional regulación de las cuestiones o conflictos de competencia entre la Administración y los jueces (conflictos de jurisdicción) subsiste, pero ha visto alterada la forma de resolverlos, jugando ahora la ventaja del lado judicial (estos conflictos los resuelve el Tribunal de Conflictos Jurisdiccionales que preside el Presidente del Tribunal Supremo).

b) Conflictos intersubjetivos. El conflicto más importante (por cantidad y trascendencia) es el que se suscita entre el Estado y una Comunidad Autónoma (o varias Comunidades Autónomas entre sí) con ocasión de una ley, disposición normativa o acto del Estado o de la Comunidad Autónoma, por entender que no respeta el orden de competencias establecido en la Constitución o en los Estatutos de Autonomía:

- estos conflictos solo pueden ser planteados por el Gobierno o los Consejos de Gobierno de las CCAA y pueden ser positivos (si los contendientes pretender ostentar la misma competencia) o negativos (si ambos rechazan su responsabilidad sobre un determinado asunto) - procedimiento del conflicto positivo: la parte que plantea el conflicto requiere al órgano contrario que derogue o modifique una determinada disposición (por entender que regula determinadas competencias); si no lo hace, se plantea el conflicto ante el TC. Además, si el requirente es el Gobierno, puede solicitar del TC la suspensión temporal de la norma dictada por una CCAA - procedimiento del conflicto negativo: lo puede plantear ante el TC cualquier particular, por ejemplo, si tanto la CCAA como el Estado se declaran incompetentes para resolver un asunto.

Se denomina “conflicto en defensa de la autonomía local” aquel que enfrenta al Estado (o la CCAA) con las Entidades locales con ocasión de una norma o disposición con rango de ley (cuando el Ente local considere que lesiona la autonomía local constitucionalmente garantizada); este tipo de conflictos los resuelve también el TC. Otro tipo de conflicto es el que enfrenta al Estado o Comunidades Autónomas con las Entidades locales con ocasión de disposiciones generales o actos administrativos que se considera lesionan la autonomía local; en este caso, su resolución corresponde a la Jurisdicción contencioso-administrativa. Finalmente, los conflictos entre diferentes Entidades Locales se resuelven por la Comunidad Autónoma; o por la Administración del Estado (previa audiencia de las CCAA afectadas) si se trata de Entidades pertenecientes a distinta Comunidad; la resolución dictada se puede impugnar ante la Jurisdicción contencioso-administrativa.

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c) Conflictos interorgánicos. Los conflictos entre órganos administrativos que pertenecen a una misma Administración se resuelven de la siguiente forma:

1) el órgano administrativo que se considere incompetente en la resolución de un asunto que esté conociendo deberá remitir las actuaciones al que se considere competente si pertenece a la misma Administración Publica 2) los interesados que sean parte en el procedimiento pueden tanto dirigirse al órgano que encuentra conociendo para que decline su competencia y remita las actuaciones al que considere competente, como dirigirse al órgano que estimen competente para que requiera de inhibición al que esté conociendo del asunto.

En la regulación de los conflictos entre órganos de la Administración General del Estado es tradicional la distinción entre conflictos intraministeriales y conflictos interministeriales:

- los intraministeriales son resueltos por el superior jerárquico común (o por el Secretario de Estado o el Ministro) - los interministeriales solo podrán ser planteados por el Ministro y los resolverá el Presidente del Gobierno, previa audiencia del Consejo de Estado.

En cuanto a los conflictos entre órganos y Entidades dependientes de una misma Corporación local, se atribuye su resolución al Pleno de la Corporación cuando se trate de conflictos que afecten a órganos colegiados, miembros de órganos colegiados o Entidades locales menores, y al Alcalde o Presidente de la Corporación en los demás casos. 4. Mecanismos de control. a) La actividad de control. El control es la actividad que permite comprobar la adecuación de la actuación de la Administración a las normas y fines establecidos en el ordenamiento jurídico

- en ese empeño están responsabilizados todos los poderes del Estado: el Legislativo, el Judicial y la propia Administración - además, con esa finalidad se han creado órganos constitucionales específicos, como son el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas.

Vamos a analizar el control que se ejerce por la propia Administración. b) Clases de control según sus objetivos o fines. En cuanto a los objetivos o finalidades, se distinguen tres tipos de controles:

- el control de legalidad es el que comprueba si la Administración ajusta su actividad a las reglas imperativas del ordenamiento

- esta forma de control es la que se ejerce a través de la resolución de los recursos administrativos y que, en último lugar, corresponde hacer a los Jueces en los procesos en que es parte la Administración - el control de legalidad es también una responsabilidad ineludible del órgano jerárquicamente superior sobre los inferiores

- el control de oportunidad valora y enjuicia las diversas alternativas o decisiones que cabe adoptar dentro de la legalidad (en virtud de un margen de apreciación discrecional que corresponde al órgano investido de la competencia) - el control de rentabilidad o eficacia verifica el comportamiento de la Administración desde el punto de vista de la relación de su actividad con los costes que generan (y los logros obtenidos en función de los esfuerzos desplegados para conseguirlos)

- este tipo de control tiene cada vez mayor importancia en las actividades de carácter empresarial que desarrolla la Administración - pero este tipo de control no es relevante en la actividad administrativa ordinaria.

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c) Clases de control según sus técnicas. Desde el punto de vista de las técnicas, se distinguen:

- el control preventivo a priori sobre un proyecto de decisión, que es analizado previamente a su conversión en resolución definitiva por un órgano diverso del que ha de llevarlo a efecto

- por ejemplo, el control que corresponde a los Interventores de Hacienda sobre todos los compromisos de gastos y pagos que se efectúan en ejecución de los presupuestos - o el sometimiento de la validez de determinados actos a la aprobación previa de otro órgano o ente

- el control sucesivo, por el contrario, actúa a posteriori, y si tiene, por una parte, la ventaja de respetar la libertad de acción del órgano controlado, puede resultar ineficaz cuando la actividad indeseable se ha producido

- su eficacia se circunscribe, pues, al efecto disuasorio que pueden producir sobre otros órganos la exigencia de responsabilidades a que hayan dado lugar los resultados del control - esta es la filosofía que inspira la actuación de los Tribunales de Cuentas

- el control permanente supone la vigilancia continua sobre un servicio que efectúa el superior jerárquico (que es responsable siempre del funcionamiento correcto del servicio a su cargo)

- es la filosofía que justifican las Inspecciones de Servicios de los Ministerios, creadas para efectuar una reflexión constante y un control de la buena marcha de los servicios

- el control provocado es el que se origina por denuncia, queja o recurso de los administrados

- la Administración está obligada a realizar algún tipo de investigación para satisfacer el derecho de aquellos a obtener una respuesta - por ejemplo, la Administración tiene el deber de dictar resoluciones expresas frente a la interposición de recursos.

Respecto al control debido a la supremacía institucional:

- la nueva Ley de Régimen local de 1985, basándose en el principio de autonomía local, he eliminado los controles sobre los Entes locales en lo que se refiere a contratación de personal y gestión del presupuesto - las CCAA están libres de cualquier control estatal (salvo la Alta Inspección del Estado en materia de Educación, que es ineficaz) - conclusión, tanto los Entes locales como las CCAA únicamente están sujetos a los controles que el Estado (y la CCAA sobre los Entes locales) realice mediante la interposición de recursos ante el Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo y resto de Tribunales.

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5. Mecanismos de relación. a) Coordinación: concepto, principios y sus fórmulas. La coordinación administrativa pretende conjuntar diversas actividades para logar una misma finalidad, evitando la duplicación de esfuerzos y las acciones divergentes e, incluso, contradictorias; la coordinación es un principio constitucional (art. 103 CE). La coordinación interorgánica:

- en los órganos jerarquizados, la potestad de dar órdenes que tiene el órgano superior es la base de la coordinación - la técnica de coordinación más utilizada es la de los órganos colegiados (reservándose el coordinador la presidencia del órgano colegiado), por ejemplo:

- el Presidente del Gobierno coordina al resto del Gobierno - las Comisiones Delegadas del Gobierno coordinan a los Ministerios para objetivos concretos - el Delegado del Gobierno en la CCAA coordina la Administración del Estado en la CCAA - el subdelegado del Gobierno en la Provincia coordina la protección civil.

La coordinación de las Entidades locales (por el Estado y la CCAA):

- no existe relación de jerarquía entre el Estado, la CCAA y las Entidad local -> es difícil la coordinación de los Entes locales - por este motivo son frecuentes los recursos del Estado o la CCAA ante la Jurisdicción contencioso-administrativa.

La coordinación del Estado y las CCAA:

- la coordinación del Estado se ejercita fundamentalmente por medio del dictado de la legislación básica estatal - en teoría, el Estado puede requerir a la CCAA que subsane las deficiencias en la aplicación de la legislación estatal, pero dice el profesor que esto ha resultado ser poco operativo.

b) Cooperación: principios y sus fórmulas. El principio de cooperación se define como una coordinación voluntaria desde una posición de igualdad de los diversos Entes públicos (para colaborar sin imperatividad ni coacción para su cumplimiento)

- es un principio que trata de compensar la dispersión que la descentralización provoca en el conjunto de la actividad publica - la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 contempla la colaboración de los Entes locales con el Estado o las CCAA - para el Estado y las CCAA no hay una previsión general que imponga el deber de la cooperación (pero el TC ha dicho que el principio de colaboración se encuentra implícito en la propia esencia de la forma de organización territorial que se implanta en la CE).

El principio de lealtad institucional, establecido por la Ley 30/92, es la base de la cooperación (y regula las técnicas orgánicas y funcionales a su servicio):

- el principio de lealtad institucional obliga a las Administraciones Publicas en el desarrollo de su actividad y en sus relaciones recíprocas a:

a) respetar el ejercicio legítimo por las otras Administraciones de sus competencias b) ponderar, en el ejercicio de las competencias propias, la totalidad de los intereses implicados y, en concreto, aquellos cuya gestión esté encomendada a las otras Administraciones c) facilitar a las otras Administraciones la información que precisen sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio de sus propias competencias d) prestar, en el ámbito propio, la cooperación y asistencia activas que las otras Administraciones pudieran recabar para el eficaz ejercicio de sus competencias

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- un aspecto destacable de esta colaboración se da en la ejecución de los actos administrativos, imponiéndose a la AGE, a la de las CCAA y a las Entidades locales el deber de colaborar y auxiliarse mutuamente para aquellas ejecuciones de sus actos que por razones territoriales hayan de realizarse fuera de sus respectivos ámbitos de competencia.

Las Conferencias Sectoriales de Cooperación, reguladas por la Ley 30/92, son el cauce orgánico para desarrollar el contenido del deber de cooperación entre el Estado y las CCAA

- las Conferencias sectoriales son los órganos colegiados de cooperación, consulta y colaboración (de composición bilateral o multilateral, de ámbito general o sectorial) en aquellas materias en que exista interrelación competencial - las Conferencias tienen como finalidad “intercambiar puntos de vista y examinar en común los problemas de cada sector y las acciones proyectadas para afrontarlos y resolverlos” (ente el Estado y las Comunidades Autónomas) - la toma de acuerdos exige la unanimidad del Estado y todas las CCAA - distintas son las Comisiones Bilaterales de Cooperación que reúnen a miembros del Gobierno en nombre de la AGE y a miembros del Consejo de Gobierno de una CCAA para tratar asuntos comunes y que se crea mediante acuerdo que determina los elementos esenciales de su régimen - la Ley 30/92 también prevé la creación de otros órganos en ámbitos materiales específicos en los que se reúnan los responsables de la materia en el Estado y en las CCAA

- se trataría de una Administración Mixta, es decir, aquella que, fruto de un convenio da origen a un Ente común formado por Administraciones de distinto nivel territorial, financiado y gestionado por todas ellas para la realización de tareas que interesan a todos los participes. Puede dar origen a un consorcio dotado de personalidad jurídica o a una sociedad mercantil.

Los convenios de colaboración:

- la cooperación por antonomasia entre dos Entes públicos es aquella que se concreta en un acuerdo de voluntades que da lugar a un convenio o contrato (bilateral [p.e. entre dos CCAA, o el Estado y una CCAA] o multilateral [p.e. entre varias CCAA y el Estado]) - la Ley distingue entre los convenios de colaboración y los convenios de Conferencia Sectorial (según hayan sido suscritos sin o con la previa la celebración de una Conferencia)

- “los convenios de Conferencia Sectorial y los convenios de colaboración, en ningún caso suponen la renuncia a las competencias propias de las Administración intervinientes”

- en cualquier caso, la CE ha visto con recelo los acuerdos entre CCAA: de aquí la prohibición de la Federación de CCAA, y la distinción entre los convenios políticos (que necesitan la autorización de las Cortes Generales) y los convenios administrativos (que celebren las CCAA entre sí para “la gestión y prestación de servicios públicos”, que únicamente se han de comunicar a las Cortes) - para ejecutar el convenio se permite la creación de organizaciones consorciales dotadas de personalidad jurídica.

Los planes y programas conjuntos:

- Las Conferencias Sectoriales pueden aprobar, como se dijo, convenios de colaboración, pero también planes y programas conjuntos de actuación para el logro de objetivos comunes en materias sobre la que el Estado y las CCAA ostentan competencias concurrentes - el plan es vinculante para la Administración del Estado y las CCAA que los suscriban y pueden ser completados por convenios bilaterales con cada una de las CCAA.

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Tema 6. La Administración del Estado 1. Caracterización general y principios de organización. La Administración del Estado es aquella parte de la Administración Publica que tiene a su cargo la gestión en todo el territorio nacional de aquellas funciones y servicios que se consideran fundamentales para la existencia misma de la comunidad nacional

- actúa bajo la dirección del Gobierno y sirve con objetividad los intereses generales (arts. 97 y 103.1 CE).

La regulación de la Administración del Estado es objeto de dos leyes: - la Ley orgánica 6/97 de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE) - la Ley 50/97 del Gobierno - las dos disposiciones prescriben que:

- “la Administración, bajo la dirección del Gobierno y con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, sirve con objetividad los intereses generales, desarrollando funciones ejecutivas de carácter administrativo” - “la Administración está constituida por órganos jerárquicamente ordenados, que actúa con personalidad jurídica única” - “las potestades y competencias administrativas que tengan atribuidas la Administración y sus Organismos públicos determinan la capacidad de obrar de una y otros”.

La Administración General del Estado se organiza y actúa con pleno respeto al principio de legalidad y de acuerdo con los siguientes principios:

- principios de organización: a) Jerarquía b) Descentralización funcional c) Desconcentración funcional y territorial d) Economía, suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines institucionales e) Coordinación

- principios de funcionamiento: a) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados b) Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos c) Programación y desarrollo de objetivos y control de la gestión y de los resultados d) Responsabilidad por la gestión publica e) Racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades materiales de gestión f) Servicio efectivo a los ciudadanos g) Objetividad y transparencia de la actuación administrativa h) Cooperación y coordinación con las otras Administraciones Publicas.

La LOFAGE define unos conceptos básicos para entender y ordenar la organización administrativa del Estado:

- considera estructura primaria las “unidades administrativas”, que son aquellas en las que se integran los elementos organizativos básicos de las estructuras orgánicas - las unidades administrativas comprenden puestos de trabajo o dotaciones de plantilla vinculados por una jefatura común, y pueden ser complejas (agrupan dos o mas unidades menores) - las unidades administrativas se determinan en las relaciones de puestos de trabajo (RPT).

El órgano es para la ley algo más que una unidad administrativa, aunque puede ser cuantitativamente de menor entidad que muchas de ellas:

- está dotado de una especial cualidad consistente en la atribución de “funciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros, o cuya actuación tenga carácter preceptivo”.

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La LOGAFE distingue en la Administración del Estado: - órganos centrales (con competencia sobre todo el territorio nacional) y periféricos (que pueden tener una base regional [Delegados del Gobierno], provincial [Subdelegados y Delegaciones provinciales de los Ministerios], o infraprovincial [Registros de la Propiedad, Administraciones de Hacienda]) - órganos consultivos (Consejo de Estado, Secretarías Generales Técnicas) o activos - órganos superiores, directivos y comunes

- superiores: Ministros y Secretarios de Estado - les corresponde establecer los planes de actuación del ministerio - son propuestos por el Presidente del Gobierno (o por el Ministro) con criterios políticos (sin ningún requisito especial) y nombrados por el rey (los Ministros) o por el Consejo de Ministros (los Secretarios de Estado)

- directivos: Subsecretarios, Secretarios Generales, Secretarios Generales Técnicos, Directores Generales y Subdirectores Generales, así como los Delegados y Subdelegados en la periferia, y los Embajadores y representantes ante Organismos internacionales

- les corresponde el desarrollo y la ejecución de los planes de actuación - los cargos directivos se nombran entre funcionarios a propuesta del Ministro

- comunes: todos los demás órganos que se encuentran bajo la dirección de un órgano superior o directivo

- les corresponde el asesoramiento, apoyo técnico y gestión directa. Los Ministros son:

Órganos directivos de la Administración general del Estado Órganos políticos de la Administración general del Estado Órganos superiores de la Administración general del Estado Órganos delegados del Presidente del Gobierno

2. El Gobierno y su Presidente. La Ley del Gobierno de 1997 considera que el Gobierno es un conjunto de órganos compuesto por el Presidente, el Vicepresidente/s y los Ministros, y que actúa colegiadamente tanto a través del Consejo de Ministros como de las Comisiones Delegadas del Gobierno. a) La formación del Gobierno. La formación del Gobierno se inicia mediante el otorgamiento de la confianza por el Congreso de los Diputados a un determinado candidato:

- nombrado Presidente, éste propone el nombramiento de los restantes miembros del Gobierno al Rey, que es quien formalmente nombra a los Ministros (pero el rey no tiene poder decisorio ni de veto).

El cese del Gobierno se produce por fallecimiento, dimisión o pérdida de la confianza parlamentaria por el Presidente; no obstante, el Gobierno cesante continuará en funciones con los poderes y facultades que precisa la Ley del Gobierno. b) El Presidente y sus funciones. El Presidente del Gobierno es la figura más relevante del Gobierno pues de su voluntad depende el nombramiento y cese de todos sus componentes, y en su figura se concreta todo el poder del Gobierno.

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El proceso de nombramiento del Presidente del Gobierno: - se inicia con la propuesta por el Rey de un candidato, realizada previa consulta a los grupos políticos con representación parlamentaria - el candidato expone, ante el Congreso de los Diputados, el programa político del Gobierno que pretende formar, y solicita la confianza de la Cámara - hay el correspondiente debate - se entiende otorgada la confianza en primera votación por la mayoría absoluta de los miembros de la Cámara, y en segunda, celebrada 48 horas después, por mayoría simple.

El cese del Presidente tiene lugar:

- por fallecimiento o dimisión del mismo - por expiración del mandato parlamentario - por perdida de la confianza parlamentaria:

- cuando el propio Presidente plantea ante el Congreso de los Diputados una cuestión de confianza sobre su programa o sobre una declaración de política general -> la confianza se entenderá otorgada cuando vote a su favor la mayoría simple de los Diputados; si no se alcanza la mayoría simple -> la cuestión de confianza se entenderá derrotada y el Presidente del Gobierno deberá presentar su dimisión al Rey - cuando prospera una moción de censura (propuesta por al menos la décima parte de los Diputados, y habrá de incluir un candidato a la Presidencia del Gobierno) -> la moción de censura progresa cuando obtiene la mayoría absoluta de la Cámara -> el Presidente del Gobierno censurado cesa en su cargo y queda automáticamente investido el candidato alternativo propuesto en la moción.

La Constitución resume las funciones del Presidente diciendo que “el Presidente dirige la acción del Gobierno y coordina las funciones de los demás miembros, sin perjuicio de la competencia y responsabilidad directa de éstos en su gestión”. La Ley del Gobierno le atribuye las siguientes funciones:

a) representar al Gobierno b) establecer el programa político y determinar las directrices de la política interior y exterior y velar por su cumplimiento c) proponer al Rey, previa deliberación del Consejo de Ministros, la disolución del Congreso, del Senado o de las Cortes Generales d) plantear ante el Congreso de los Diputados, previa deliberación del Consejo de Ministros, la cuestión de confianza e) proponer al Rey la convocatoria de un referéndum consultivo, previa autorización del Congreso de los Diputados. - el Presidente del Gobierno en funciones tiene un gran recorte en sus poderes: no puede proponer al Rey la disolución de alguna de las Cámaras o de las Cortes Generales, ni plantear la cuestión de confianza, ni proponer al Rey la convocatoria de un referéndum consultivo - las disposiciones y actos cuya adopción venga atribuida al Presidente del Gobierno recibirán el nombre de Real Decreto del Presidente del Gobierno.

Al Presidente corresponde también dirigir la política de defensa y ejercer respecto de las FFAA las funciones previstas en la legislación reguladora de la defensa nacional y de la organización militar; convocar, presidir y fijar el orden del día de las reuniones del Consejo de Ministros; refrendar, en su caso, los actos del Rey y someterle, para su sanción, las leyes y demás normas con rango de ley; interponer el recurso de inconstitucionalidad; crear, modificar y suprimir los Departamentos Ministeriales así como las Secretarias de Estado y la aprobación de la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno; proponer al Rey el nombramiento y separación de los Vicepresidentes y de los Ministros; resolver los conflictos de atribuciones que puedan surgir entre los diferentes Ministerios; impartir instrucciones a los demás miembros del Gobierno; y, en fin, ejercer cuantas otras atribuciones le confieran la Constitución y las leyes.

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La responsabilidad penal del presidente y la de los demás miembros del Gobierno es exigible ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo:

- si la acusación fuera por traición o por cualquier delito contra la seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones solo podrá ser planteada por iniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso, y con la aprobación de la mayoría absoluta del mismo - en ninguno de estos casos será aplicable le la prerrogativa real de gracia.

En materia de incompatibilidades, los miembros del Gobierno no pueden ejercer otras funciones representativas que las propias del mandato parlamentario, ni cualquier otra función publica que no derive de su cargo, ni actividad profesional o mercantil alguna. c) Los Vicepresidentes. “El Gobierno se compone del Presidente, los Vicepresidentes en su caso…” (art. 98 CE); esto es, la creación del cargo de Vicepresidentes es potestativo del Presidente del Gobierno:

- la ley del Gobierno determina que al Vicepresidente/es, cuando existan, les corresponderán las funciones que les encomiende el Presidente - cuando un Vicepresidente asume además la titularidad de un Departamento ministerial, unirán el cargo de Vicepresidente con la de Ministro - su nombramiento corresponde al Rey, a propuesta del Presidente del Gobierno.

Tanto el Presidente como el Vicepresidente del Gobierno cuentan con órganos de apoyo directo regulados en el Real Decreto 560/2004:

- cabe destacar en primer lugar, por su mayor importancia política, el Gabinete de la Presidencia del Gobierno, compuesto por asesores de la máxima confianza política que analizan las iniciativas y planes de los distintos Ministerios en ejecución del programa de Gobierno, así como la conveniencia de la modificación, supresión o adopción de otras nuevas. - el Portavoz del Gobierno, órgano de relación con los medios de comunicación y cauce autorizado de expresión de los acuerdos del Consejo de Ministros - las Secretarías del Presidente y Vicepresidente del Gobierno, cuyas funciones tienen que ver con la llevanza de la agenda de aquellos - la Secretaría General de la Presidencia del Gobierno, con funciones de protocolo, seguridad, infraestructuras y seguimiento de situaciones de crisis - la Oficina Económica del Presidente del Gobierno, competente en asuntos relacionados con la política económica.

3. El funcionamiento del gobierno. Según la ley del Gobierno de 1997, tres son los principios que configuran el funcionamiento del Gobierno:

1) el principio de dirección presidencial que otorga al Presidente del Gobierno la competencia para determinar las directrices políticas que deberá seguir el Gobierno y cada uno de los Departamentos 2) la colegialidad y consecuente responsabilidad solidaria de sus miembros 3) el principio departamental, que otorga al titular de cada Departamento una amplia autonomía y responsabilidad en el ámbito de su respectiva gestión.

El Gobierno actúa y se expresa a través de dos órganos colegiados: el Consejo de Ministros y las Comisiones Delegadas del Gobierno, pues “los miembros del Gobierno se reúnen en Consejo de Ministros y en Comisiones Delegadas del Gobierno”

- estos órganos colegiados cuentan con órganos de colaboración y apoyo: la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, el Secretariado del Gobierno y los Gabinetes.

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a) El Consejo de Ministros. Lo forman el Presidente, los Vicepresidentes, los Ministros y, en su caso, los Secretarios de Estado si son convocados. Al Consejo de Ministros le corresponde:

- dirigir la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado - ejercer la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes - muchas (no todas) de las funciones que son competencia del Consejo de Ministros son delegables en las Comisiones Delegadas del Gobierno.

Las reuniones del Consejo de Ministros son secretas y no existen votaciones formales (“El Gobierno responde solidariamente de su gestión política ante el Congreso de los Diputados”, art. 108 CE): si un Ministro está disconforme con un acuerdo del Consejo de Ministros -> no tiene más alternativa que dimitir en el acto para librarse de responsabilidad política y jurídica. A las reuniones del Consejo de Ministros puede asistir el Rey (art. 62 CE). El Gobierno en funciones tiene reducidos sus poderes y su objetivo es facilitar el traspaso de poderes al nuevo Gobierno:

- por ello ha de limitar su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo urgencia acreditada o razón de interés general justificada, cualesquiera otras medidas - en ningún caso puede aprobar el proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado, ni presentar proyectos de ley al Congreso de los Diputados o en su caso, al Senado - asimismo, las delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes Generales quedarán en suspenso durante todo el tiempo que el Gobierno esté en funciones como consecuencia de la celebración de elecciones generales.

b) Las Comisiones Delegadas del Gobierno. La Ley 6/97 las configura como Consejos de Ministros reducidos, órganos de naturaleza desconcentrada, que se rigen por idénticas reglas a las establecidas para el funcionamiento del Consejo de Ministros:

- les corresponde examinar las cuestiones de carácter general que tengan relación con varios Departamentos ministeriales que integren la Comisión - estudiar aquellos asuntos que, afectando a varios Ministerios, requieran la elaboración de una propuesta conjunta previa a su resolución por el Consejo de Ministros - resolver los asuntos que, afectando a más de un Ministerio, no requieran ser elevados al Consejo de Ministros - y ejercer cualquier otra atribución que les confiera el ordenamiento jurídico o que les delegue el Consejo de Ministros.

La creación, modificación y supresión de las Comisiones Delegadas del Gobierno es acordada por el Consejo de Ministros y se deberá especificar el miembro del Gobierno que asume la presidencia de la Comisión, los miembros del Gobierno (y en su caso Secretarios de Estado) que la integran y las funciones que se atribuyen a la Comisión.

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c) Los órganos de apoyo: Secretario de Estado, Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, Secretariado de Gobierno y sus gabinetes. La Ley del Gobierno califica de órganos de apoyo y colaboración con el Gobierno a los que se citan en éste epígrafe (aunque, en propiedad, no lo son los Secretarios de Estado y los Gabinetes ya que a los que realmente asisten es a los Ministros):

- Los Secretarios de Estado son órganos superiores de la Administración General del Estado, directamente responsables de la ejecución de la acción del Gobierno en un sector de actividad específica de una Departamento o de la Presidencia del Gobierno

- actúa bajo la dirección del titular del Departamento al que pertenece - puede ostentar (por delegación expresa de su Ministro) la representación del Ministro en materias propias de su competencia

- La Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios está integrada por los titulares de las Secretarías de Estado y por los Subsecretarios de los distintos Departamentos ministeriales

- la Presidencia corresponde a un Vicepresidente del Gobierno o al Ministro de la Presidencia - las reuniones tienen carácter preparatorio de las sesiones del Consejo de Ministros, de forma que todos los asuntos que vayan a someterse a aprobación del Consejo de Ministros deben ser examinados por esta Comisión (sin que la Comisión pueda adoptar decisiones por delegación del Gobierno)

- El Secretariado del Gobierno, como órgano de apoyo del Consejo de Ministros, de las Comisiones Delegadas del Gobierno y de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, presta asistencia al Ministro-Secretario del Consejo y Ministros, se ocupa de la remisión de las convocatorias a los diferentes miembros de los órganos colegiados anteriormente enumerados, del archivo y custodia de las convocatorias, orden del día, etc

- el Secretariado del Gobierno se integra en la estructura orgánica del Ministerio de la Presidencia

- Los Gabinetes, más que órganos de apoyo directo al Gobierno, lo son de apoyo político y técnico del Presidente del Gobierno, de los Vicepresidentes, de los Ministros y de los Secretarios de Estado, y en ese sentido realizan tareas de confianza y asesoramiento especial

- les prestan su apoyo en el desarrollo de su labor política, en el cumplimiento de las tareas de carácter parlamentario y en sus relaciones con las instituciones y la organización administrativa.

4. Los Ministros y los Departamentos ministeriales. Bajo la autoridad del Gobierno, la Administración General del Estado se organiza en Ministerios, que son organizaciones con responsabilidad sobre grandes áreas de acción política y gestión administrativa, en los que se integran las Direcciones Generales (órganos directivos especializados en la gestión administrativa sectorial)

- según la LOFAGE: “la Administración General del Estado se organiza en Ministerios, comprendiendo cada uno de ellos uno o varios sectores funcionalmente homogéneos de actividad administrativa”.

Los Ministerios se ordenan internamente según el principio de jerarquía orgánica:

- la determinación del número, la denominación y el ámbito de competencia respectivo de los Ministerios y las Secretarías de Estado se establece mediante Real Decreto del Presidente del Gobierno - lo normal es que al frente de cada Ministerio esté un Ministro

- sin embargo, se ha admitido la figura del Ministro sin cartera, un miembro del Consejo de Ministros sin departamento ministerial propio (aunque con determinadas funciones gubernamentales); figura originada por la necesidad de incorporar al Consejo de Ministros a personas, que por sus condiciones personales o sus relaciones políticas, aseguren al Gobierno el apoyo de determinados partidos o grupos políticos

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- del Ministro depende los Secretarios de Estado, y de estos las Direcciones Generales - los Ministerios cuentan, en todo caso, con una Subsecretaría y dependiendo de ella, una Secretaria General Técnica para la gestión de los servicios comunes.

La estructura operativa de la organización ministerial son las Direcciones Generales, de existencia necesaria en todos los Ministerios:

- son órganos de gestión de una o varias áreas funcionalmente homogéneas que se organizan en Subdirecciones Generales para la distribución de las competencias - excepcionalmente, se pueden crear Secretarías Generales de las que dependen las Direcciones Generales - los órganos inferiores a Subdirección General se crean por el Ministro (previa aprobación del Ministerio de Administraciones Públicas).

El Ministro, además de las atribuciones que le corresponden como miembro del Gobierno, dirige los sectores de actividad administrativa integrados en su Ministerio y asume la responsabilidad inherente a dicha dirección (p.e. ejerce la potestad reglamentaria, administra los créditos, recursos humanos, potestad disciplinaria, …). 5. Secretarios de Estado. El Secretario de Estado está subordinado al Ministro:

- ostenta poderes delegados por el Ministro (son unos “Ministros de segunda fila”) - si son convocados, pueden asistir al Consejo de Ministros y a las Comisiones Delegadas (con voz pero sin voto) - coordinan y dirigen las Direcciones Generales bajo su dependencia - es un órgano intermedio entre el Ministro y el Subsecretario - no todos los Ministerios tienen Secretarios de Estado.

6. Subsecretarios y Secretarios Generales. El nombramiento de los Subsecretarios corresponde al Consejo de Ministros a propuesta del titular del Ministerio; ha de ser funcionario de carrera (del Estado, de las CCAA o de las Entidades locales) con titulación superior:

- el Subsecretario dirige los servicios comunes y ejerce las facultades de dirección, impulso y supervisión de la Secretaria General Técnica - en la práctica es la autoridad del Ministerio en cuanto a personal, régimen disciplinario, inspección de los servicios, asesoramiento técnico y jurídico y, en general, la logística del ministerio.

La figura del Secretario General, que se admite con carácter excepcional, se asemeja a Secretario de Estado en cuanto ejerce las competencias propias de éste sobre un sector de actividad administrativa determinado. 7. Direcciones Generales y Secretarías Generales Técnicas. a) Directores y Subdirectores generales. Los Directores Generales son los titulares de los órganos directivos encargados de la gestión de una o varias áreas funcionalmente homogéneas del Ministerio:

- les corresponde proponer los proyectos de su Dirección General para alcanzar los objetivos establecidos por el Ministro, dirigir su ejecución y controlar su adecuado cumplimiento - también impulsan y supervisan las actividades que forman parte de la gestión ordinaria del órgano directivo - los Directores Generales son nombrados y separados por Real Decreto del Consejo de Ministros, a propuesta del titular del Departamento, y entre funcionarios de carrera con título superior.

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Los Directores Generales pueden tener Subdirectores Generales, que son los responsables inmediatos de la ejecución de aquellos proyectos, objetivos o actividades que les sean asignados; son funcionarios nombrados y cesados por el Ministro o Secretario de Estado del que dependan. b) Secretaría General Técnica. El Secretario General Técnico está bajo la inmediata dependencia del Subsecretario para desarrollar las competencias sobre servicios comunes que se organizan y funcionan en cada Departamento:

- tiene categoría de Director General, es nombrado por Real Decreto del Consejo de Ministros, a propuesta del titular del Ministerio entre funcionarios de carrera con título superior.

8. La Administración periférica del Estado. Para que la acción política y administrativa llegue a todo el territorio nacional, el Estado necesita de otros órganos jerárquicamente subordinados a los órganos centrales, formando lo que se llama la Administración desconcentrada o periférica del Estado. A este efecto, el territorio nacional se divide en circunscripciones; la más importante división territorial ha sido, sin duda, la provincial. a) Concepto y evolución jurídico histórica. La Constitución de 1978, con la creación de las CCAA y la proclamación de la autonomía municipal, ha supuesto la introducción de importantes cambios en la Administración periférica del Estado:

- de una parte, el nivel regional lo ocupa la figura del Delegado del Gobierno en las CCAA - de otro lado, algunas Delegaciones provinciales ministeriales [p.e. las de Hacienda] (y de otros organismos estatales) y los Subdelegados del Gobierno - por ultimo, la Ley de Bases de Régimen Local ha olvidado concebir al Alcalde como representante del Estado en el Municipio.

b) Delegaciones del Estado en las CCAA. La misión de la Delegación del Estado es dirigir y coordinar la Administración civil del Estado en el ámbito de la Comunidad Autónoma, y coordinarse con la Administración autonómica:

- a la cabeza está el Delegado del Gobierno, que ostenta la representación del Gobierno en el territorio de la Comunidad Autónoma y ejerce su superior autoridad sobre los Subdelegados del Gobierno y sobre todos los órganos de la Administración civil del Estado en el territorio autonómico - el Delegado del Gobierno es nombrado y separado por Real Decreto del Consejo de Ministros a propuesta del Presidente del Gobierno, depende de la Presidencia de Gobierno y tiene su sede en la localidad donde radique el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma - el Delegado tiene dos tipos de funciones:

- coordina la AGE en el territorio y colabora (en teoría según el profesor) con la Administración autonómica y local, bajo las indicaciones del Ministro de Administraciones Publicas - y, la más importante, proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana (dirigiendo las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado) bajo la dependencia funcional del Ministerio del Interior

- nombra a los Subdelegados del Gobierno en las provincias y coordina como superior jerárquico la actividad de aquellos; en las comunidades pluriprovinciales existe una Comisión territorial, presidida por el Delegado del Gobierno e integrada por los Subdelegados del Gobierno en las Provincias.

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c) Subdelegados del Gobierno. En cada provincia existe un Subdelegado de Gobierno, bajo la inmediata dependencia del Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma:

- en las CCAA uniprovinciales no existen Subdelegados: el Delegado del Gobierno asume las competencias que la Ley atribuye a los Subdelegados del Gobierno - a los Subdelegados del Gobierno les corresponden, en su nivel provincial, las mismas funciones que a los Delegados del Gobierno en las CCAA:

- dirigir e inspeccionar los servicios de la AGE - le compete la protección civil y la protección de los derechos y libertades, garantizando la seguridad ciudadana (a cuyo efecto dirige las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en la Provincia).

Además, en las islas existe un Director Insular de la AGE, nombrado por el delegado del Gobierno por libre designación entre funcionarios de carrera:

- dependen jerárquicamente del Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma o del Subdelegado del Gobierno en la provincia cuando este cargo exista - ejercen, en la isla, las competencias atribuidas a los Subdelegados del Gobierno en las Provincias.

En las Comunidades Autónomas pluriprovinciales existe:

Un gobernador civil, un Delegado del gobierno y un Subdegado Un Delegado del Gobierno, y un Subdelegado en cada provincia Solamente un Delegado del Gobierno Un gobernador civil con más o menos poderes según el territorio que ocupe al correspondiente Comunidad.

9. La Administración exterior del Estado. La Administración exterior del Estado se articula mediante:

- las Misiones Diplomáticas representan con carácter diplomático al Reino de España ante los Estados con los que tiene establecidas relaciones diplomáticas - las Misiones Diplomáticas Especiales representan al Reino solo temporalmente para un cometido determinado - las Representaciones o Misiones Permanentes representan al Reino de España ante una Organización internacional - las Delegaciones representan al Reino en un órgano de una Organización internacional (o en una Conferencia de Estados convocada por una Organización internacional) - las Oficinas Consulares tienen funciones de gestión operativa: son los órganos encargados del ejercicio de las funciones administrativas y notariales - otras instituciones para el desempeño, sin carácter representativo, de las actividades que tengan encomendadas en el exterior.

Tanto los Embajadores como los Representantes Permanentes ante Organizaciones internacionales son las verdaderas cabezas de fila de la Administración exterior:

- representan al Reino de España en el Estado u Organización internacional ante los que están acreditados - colaboran en la formulación y ejecución de la política exterior del Estado, definida por el Gobierno, bajo las instrucciones del Ministro de Asuntos Exteriores, de quien funcionalmente dependen (y en su caso de los Secretarios de Estado del departamento) - dirigen y coordinan la actividad de todos los órganos y unidades administrativas que integran la AGE en el exterior.

Aunque la acción exterior es una competencia exclusiva del Estado, la Ley admite que la AGE en el exterior colaborará con todas las instituciones y organismos españoles que actúen el Exterior, y en especial con las oficinas de las CCAA (art. 36.7 LOFAGE) [lo que da pie para justificar la existencia de una cierta representación y Administración exterior autonómica, lo que el profesor no considera razonable].

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Tema 7. Las Comunidades Autónomas 1. El Estado autonómico. a) El modelo de Estado en la Constitución de 1978. La Constitución de 1978 parte del principio de una potenciación máxima de la autonomía territorial y se desarrolla en dos vertientes:

- la creación de nuevas colectividades territoriales (las CCAA) - el establecimiento de la garantía institucional de los Entes locales (lo que rompió la subordinación tradicional a la Administración del Estado)

Lo que singulariza al Estado autonómico respecto del federal y regional es:

- la CE no enumera las CCAA que la componen - la CE tampoco resolvió la distribución de las competencias propias de la Federación y propias de los Estados o regiones:

- los artículos 148 y 149 CE no delimitan competencias propias del Estado y de las CCAA, sino que constituyen un marco para su establecimiento a través de los respectivos Estatutos (esto es, no se establece un reparto igualitario de las competencias en todas las CCAA)

- en un sistema federal el momento del inicio de la vida de los Estados es simultáneo con el nacimiento de la Federación; sin embargo, la CE consagró distintas vías y momentos de acceso a la autonomía (esto es, durante un cierto tiempo hubo un sistema de centralización sobre parte del territorio, y otro de descentralización sobre el restante).

b) El proceso autonómico. Tiene interés describir las vías de acceso a la autonomía, porque el status jurídico de las CCAA viene condicionado por ese sistema de acceso: La fase preautonómica: esta etapa fue preconstitucional

- comenzó en 1977 con el restablecimiento de la Generalidad de Cataluña - el régimen de Cataluña se extendió a otras partes del territorio nacional, quedando casi completamente preconfigurado el actual mapa autonómico - el modelo preautonómico consistió en la creación de un órgano colegiado (denominado Junta, Consejo o Diputación) que asumía los máximos poderes, otro también colegiado a modo de Gobierno, y un Presidente - las preautonomías negociaron las primeras transferencias de competencias.

Las vías de acceso y las clases de CCAA: la CE preveía dos clases de autonomías: la plena y la gradual (con diferentes niveles de competencias):

- la CE diseñó un camino especial para las CCAA que durante la vigencia de la Constitución de 1931 habían plebiscitado su Estatuto de Autonomía (Cataluña, País Vasco y Galicia); también para Navarra (que ya tenía un régimen foral durante el franquismo) - además, existía otro procedimiento para el acceso a la autonomía plena (el art. 151 CE): era un proceso dificultoso, que solo utilizó Andalucía - otro acceso mixto (entre pleno y gradual) fue la transferencia de competencias mediante el uso de leyes orgánicas, y fue utilizado por Valencia y, algo menos, Canarias - el acceso gradual (art. 143 y 146 CE) fue el utilizado por el resto de las autonomías, y accedían a la autonomía plena al cabo de 5 años - el resultado fueron 17 CCAA, seis de ellas de autonomía plena (País Vasco, Cataluña, Galicia, Andalucía, Navarra y Valencia); a esto debe añadirse la autonomía de las ciudades de Ceuta y Melilla, cuyos estatutos fueron aprobados en 1995.

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La igualación de las competencias: - la igualación de competencias de las Comunidades de autonomía gradual con las de autonomía plena se realizó mediante la Ley orgánica 9/92.

Según el profesor, el proceso autonómico continúa debido a las tentativas de las CCAA de ampliar sus competencias mediante las reformas estatutarias (lo que provoca constantes conflictos ante el Tribunal Constitucional). c) Hacia el modelo confederal: las reformas estatutarias de 2007. Tras la igualación de las competencias entre las CCAA (salvo siempre las desigualdades iniciales del País Vasco y Navarra), el Estado de las Autonomías adquirió un aspecto netamente federal que pudo pasar a ser definitivo:

- sin embargo la reforma del Estatuto de Cataluña (seguido por la reforma de otros Estatutos) implican un reconocimiento de los presuntos rasgos nacionales de las comunidades autónomas (frente a la nación única española) y un vaciamiento profundo de las competencias del Estado (más allá de lo previsto en la CE y la jurisprudencia constitucional) - opina el profesor que el modelo de Estado federal al que se había llegado está dando paso a un confuso y asimétrico modelo confederal.

2. La distribución de competencias. La distribución de competencias en los tipos de Estados compuestos es la cuestión de mayor complejidad:

- según el profesor, el error fundamental es el no haber resuelto desde la propia CE cuales son las competencias propias del Estado, las correspondientes a las CCAA y las compartidas - se siguió el original camino de hacer de los Estatutos la pieza básica de la distribución de competencias -> el resultado que se podría prever sería una asignación desigual de competencias a las diversas CCAA (y como consecuencia, quedan el Estado con desiguales competencias en cada uno de los 19 ámbitos territoriales autonómicos); pero, digo yo, esto no ha sido tan catastrófico, porque supongo que todas las CCAA tienen las máximas competencias (y por lo tanto, similares competencias).

Las competencias del artículo 148

- este artículo enumera las competencias que las CCAA pueden asumir a través de sus Estatutos

- para las Comunidades de autonomía plena estas competencias constituyen un mínimo, superable a través del artículo 149 - para las de autonomía gradual estas competencias suponían el máximo competencial, mejorable por la reforma de sus Estatutos transcurridos cinco años desde su aprobación

- en el artículo 148: - hay materias que por su naturaleza pueden considerase de exclusiva competencia de las CCAA - pero hay otras materias que habría que calificarlas de compartidas: bien porque se da un interés concurrente del Estado, bien porque se presupone la vigencia de una superior legislación estatal sobre dichas materias.

La lista de competencias del artículo 149

- este articulo enumera una serie de materias sobre las cuales se asegura, en principio, la competencia exclusiva del Estado:

- este precepto se ha considerado como el más fundamental, ya que ofrece el criterio más firme de delimitación que no puede ser alterado por contrarias previsiones estatutarias

- pero no todas las materias que enumera el artículo son atribuidas en exclusiva al Estado, aceptando en la mayor parte de ellas una competencia concurrente o compartida de las CCAA

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- pues bien, todas las posibilidades de este precepto, restando lo que considera de exclusiva competencia del Estado, han sido aprovechadas por los Estatutos de las Comunidades de autonomía plena para formular sus listas competenciales.

Las cláusulas complementarias

- el art. 149.3 establece cuatro reglas: 1ª) las materias no atribuidas expresamente al Estado por la CE podrán corresponder a las CCAA en virtud de sus respectivos Estatutos 2ª) las competencias sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos corresponderán al Estado 3ª) las normas del Estado prevalecen en caso de conflicto sobre las de las CCAA en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas 4ª) el Derecho estatal será, en todo caso, supletorio del Derecho de las Comunidades Autónomas

- esto ha provocado que se incluya en los Estatutos el mayor número de materias y a calificarlas en todo lo posible de competencias exclusivas de la CCAA.

Por otra parte, el artículo 150 CE establece dos posibles formas extra-estatutarias de ampliación de las competencias autonómicas:

- competencias legislativas estatales que pueden ser atribuidas a todas o algunas de las CCAA, para que éstas dicten por sí mismas las normas legislativas oportunas (en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley marco estatal) - facultades correspondientes a materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación.

3. Los limites del modelo autonómico y su control. a) Los limites de la autonomía. La medida real del autogobierno de las CCAA depende no solo de la amplitud de las competencias y funciones que se le atribuyen, sino también de los límites que a su ejercicio se establezcan y de la naturaleza e intensidad de los controles a que se sujete su actividad. Los límites son los principios de unidad, igualdad, solidaridad y libre circulación de personas y bienes; además, pueden sumarse a ellos las prohibiciones expresas (como la de federarse las distintas CCAA):

- el principio de unidad: “se fundamenta en la indisoluble unidad de la nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre ellas” (art. 2 CE) - el principio de solidaridad, además de proclamarlo el art. 2, es una obligación del Estado que debe garantizar un equilibrio económico adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español, atendiendo en particular a las circunstancias del hecho insular (art. 138 CE) - el principio de la igualdad como un limite a la autonomía, se hace en dos planos:

- una con referencia a los Estatutos (“las diferencias entre los Estatutos de las distintas CCAA no podrá implicar, en ningún caso, privilegios económicos y sociales”) - otra orientada a corregir las desigualdades que pueda comportar la división territorial (“todos lo españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio nacional”)

- el principio de libre circulación de personas y bienes: “ninguna autoridad podrá adoptar medidas que, directa o indirectamente, obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de los bienes en todo el territorio”.

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En cuanto a otras limitaciones de negociación: - sobre los convenios que estas puedan celebrar entre si, el precepto distingue:

- los que tengan por objeto la gestión o prestación de servicios, remitiendo a los Estatutos la previsión de los supuestos y términos en que puedan celebrarse, así como el carácter y efectos de la correspondiente comunicación a las Cortes Generales - para los restantes convenios se exige la autorización de las Cortes Generales - en todo caso, está prohibida la federalización de CCAA

- el Estado puede dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las CCAA (leyes de armonización previstas en el articulo 150.3 CE por razones de interés general, apreciado por mayoría absoluta de ambas Cámaras), aún en el caso de materias atribuidas a la exclusiva competencia de las CCAA.

b) El control. Clases: el sistema de control de las Comunidades Autónomas está regulado en los artículos 153, 155 y 161.2 de la CE, que lo circunscriben a los siguientes supuestos:

1. Por el Tribunal Constitucional, el relativo a la constitucionalidad de sus disposiciones normativas con fuerza de ley y de las disposiciones y resoluciones adoptadas por sus órganos de gobierno. 2. Por el Gobierno, previo dictamen del Consejo de Estado, el del ejercicio de funciones delegadas a que se refiere el articulo 150.2 3. Por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, el de las normas reglamentarias y resoluciones de la Administración autonómica. 4. Por el Tribunal de Cuentas, el económico y presupuestario. 5. Por el Gobierno y el Senado, conjuntamente, en los casos más graves de incumplimiento o de riesgo para el interés general de España. - Además, las CCAA están también sujetas al control que, como el resto de las Administraciones Publicas, corresponde ejercer al Defensor del Pueblo, así como los controles interiores a cargo de órganos de las propias Comunidades según las previsiones estatutarias o las normas de organización.

¿Cuántos y cuáles son los mecanismos básicos de control sobre las CC. AA.?

Tres: político, jurídico-gubernativo y económico Cuatro: político, jurídico, constitucional y económico Uno: solamente el político que se realiza en el parlamento Cinco: constitucional, gubernativo sobre competencias delegadas, jurídico, económico y extraordinario

Control por el Tribunal Constitucional

- el control del Tribunal Constitucional cubre tanto las leyes autonómicas como las disposiciones de inferior rango y las resoluciones concretas

- estas últimas también pueden impugnarse ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (lo que según el profesor es una duplicidad impugnativa difícilmente justificable)

- la interposición del recurso produce efecto suspensivo de la norma (debido a que la impugnación se ha de fundamentar en la violación de la normativa constitucional, esto es, la impugnación se rige por las normas de los conflictos constitucionales de competencia).

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Delegado del Gobierno - el correcto ejercicio de las responsabilidades de control y coordinación que tiene a su cargo el Estado presupone un conocimiento de la actividad de las CCAA

- como la CE no ha establecido este deber de forma especifica, la Ley de Proceso Autonómico ha establecido que el Gobierno (y en su caso, las Cortes Generales) puedan recabar la información que precisen sobre las actividades que las CCAA desarrollen en el ejercicio de sus competencias - la obtención de información y el deber de suministrarla ha generado la necesidad de crear o especializar determinados órganos en esta tarea

- en el caso de la educación o la sanidad existe la Alta Inspección Técnica (pero parece que no funciona bien) - se ha creado una Comisión de seguimiento de las CCAA en el Ministerio para las Administraciones Publicas y se ha hecho del Delegado del Gobierno en las CCAA el máximo responsable de esta función: “los Organismo de la Administración de la Comunidad Autónoma facilitará al Delegado del Gobierno la información que este solicite, a través del Presidente de la Comunidad Autónoma, para el mejor cumplimiento de sus fines”.

Control de la estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera

- la reforma de 2011 del art. 135 CE tiene las siguientes consecuencias y limitaciones de la autonomía:

- todas las Administraciones han de presentar un equilibrio (o superávit) presupuestario, sin que puedan incurrir en déficit estructural (salvo en épocas de crisis, catástrofes, …, previa autorización del Congreso de los Diputados)

- el incremento anual del gasto de la Administración no puede ser mayor que el incremento del PIB

- la deuda máxima de la Administración no puede superar el 60% del PIB - se establece la prioridad del pago de la deuda frente a cualquier otro gasto; cuando haya superávit se destina a minorar la deuda (pero no a nuevos gastos)

- las Administraciones autonómicas y locales son responsables (en la parte que les sea imputable) del incumplimiento de las obligaciones que España haya asumido ante la UE.

Control por el Tribunal de Cuentas

- el art. 153 CE se refiere explícitamente al control económico y presupuestario que el Tribunal de Cuentas ha de ejercer sobre las Comunidades Autónomas - pero, además, los Estatutos han diseñado instituciones parecidas al Tribunal de Cuentas de ámbito autonómico, que se superponen al Tribunal de Cuentas del Reino y actúan en paralelo (lo que según el profesor es irrazonable) - por otra parte, el tribunal de Cuentas tiene jurisdicción exclusiva para declarar la responsabilidad contable de los que manejen fondos públicos.

Control Gobierno-Senado

- el control extraordinario a cargo del Gobierno y el Senado para los supuestos en que una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que le impone la CE u otras leyes (o actuase de forma que atentase al interés general de España) está regulado en el art. 155 CE - procedimiento: el Gobierno requiere al Presidente de la Comunidad Autónoma

- en caso de no ser atendido, podrá adoptar las medidas necesarias (con la aprobación de la mayoría absoluta del Senado) para obligar a aquella al cumplimiento forzoso de sus obligaciones (o para la protección del interés general) - para la ejecución de las medidas previstas, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las CCAA (lo que apunta a la conversión previa de la relación de autonomía en relación jerárquica) - se contempla la eventual aplicación, ante posteriores desobediencias, de medidas penales y como extrema solución la disolución de los órganos de las Comunidades.

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El Defensor del Pueblo - es un “comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los derechos comprendidos en el Título I”, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración dando cuenta a las Cortes

- se entiende que puede supervisar la Administración Estatal y la de las CCAA - pero las CCAA han previsto instituciones parecidas en sus Estatutos (Síndicos, Justicia Mayor, Defensor del Pueblo, Diputado del Común, etc)

- la Ley Orgánica que regula la institución establece que cuando el Defensor del Pueblo tenga que supervisar la actividad de las CCAA, “los órganos similares de éstas coordinarán sus funciones con las del Defensor del Pueblo y éste podrá solicitarles su cooperación” - pero dice el profesor que no está resuelta la negativa a la cooperación, o la obtención de resultados contradictorios de unas y otras actuaciones.

c) Efectos: Senado y organización judicial. La CE pretendió configurar el Senado como una cámara de representación territorial:

- pero las atribuciones especificas del Senado como tal cámara territorial son más bien escasas y se reduce a iniciar los procedimientos de los convenios entre las CCAA y el reparto del Fondo de Compensación Territorial (aunque la decisión correspondiente es compartida entre el Senado y el Congreso) - sí es una función relevante, aunque excepcional, la prevista en el artículo 155, que exige la aprobación del Senado para que el Gobierno pueda adoptar las medidas necesarias para obligar a las CCAA al cumplimiento forzoso de sus obligaciones o para proteger el interés general vulnerado por aquellas.

Por otra parte, el art 152.1 CE dispuso que un Tribunal Superior de Justicia culmina la organización judicial en el ámbito territorial de las CCAA, y que las sucesivas instancias procesales se agotan, en su caso, ante los órganos radicados en el mismo territorio de la CCAA en que radique el órgano competente en primera instancia:

- por este motivo, se ha sustituido la división propia de las Audiencias Territoriales por la de los Tribunales Superiores de Justicia, que acomodan ahora su denominación y competencias al mapa autonómico.

4. La Organización de las Comunidades Autónomas. La CE es muy parca en materia de organización autonómica, confiando lo que concreten los Estatutos:

- únicamente se estableció un esquema de organización que sería aplicable a las Comunidades de autonomía plena (art. 152), sin aludir a las de autonomía gradual; pero las de autonomía gradual han reproducido el modelo establecido por las de autonomía plena.

La “organización institucional autonómica” se basa por tanto (art. 152 CE):

- en una Asamblea legislativa elegida por sufragio universal - un Consejo de Gobierno con funciones ejecutivas y administrativas - un Presidente elegido por la Asamblea de entre sus miembros y nombrado por el Rey

- al Presidente le corresponde la Dirección del Consejo de Gobierno, la suprema representación de la respectiva Comunidad y la ordinaria del Estado en aquella

- el Presidente y los miembros del Consejo de Gobierno son políticamente responsables ante la Asamblea.

El conjunto del sistema responde al modelo de Gobierno parlamentario ya que todos sus elementos están presentes: hay separación de las funciones ejecutivas del ámbito de poder de la Asamblea, las funciones ejecutivas se encomiendan a un Consejo políticamente responsable ante la Asamblea, que es elegido por ésta de entre sus miembros. La nomenclatura utilizada para designar el conjunto de la institución autonómica y los diversos órganos que la componen es distinta dependiendo de la CCAA (Xunta, Generalitat, Consell, Gobierno, etc).

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Los órganos propios de las CC.AA. son: El Parlamento o Asamblea legislativa y el Ejecutivo autonómico El Parlamento o Asamblea legislativa, el Delegado del Gobierno y el Gobierno La Asamblea legislativa y el Senado El Senado, el ejecutivo autonómico y el Delegado del Gobierno

a) La Asamblea legislativa o Parlamento. Según el común de los Estatutos, el régimen de este organismo supremo de las CCAA sigue las siguientes reglas:

1) Todos los Parlamentos autónomos están constituidos por una sola Cámara, integrada por un número de miembros muy variable; son elegidos conforme a la legislación general electoral que se entiende como básica. 2) La circunscripción electoral es, ordinariamente, la provincia, salvo en las comunidades uniprovinciales, en que lo es el Partido judicial o los Municipios que se mencionan en los Estatutos; la elección se celebra mediante sufragio universal, libre, directo y secreto y con arreglo a un sistema de representación proporcional. 3) El derecho de sufragio activo se atribuye a los mayores de 18 años que tengan residencia en cualquiera de los Municipios de la Comunidad 4) Los miembros de los Parlamentos Autonómicos (que no están sujetos a mandato imperativo) tienen reconocido (en los mismos términos que los de las Cortes Generales) la inviolabilidad por las opiniones manifestadas durante el mandato y por los votos emitidos; no tienen la inmunidad del art. 71 CE que impide el procesamiento de los parlamentarios sin autorización de las Cámaras. 5) En virtud de los poderes de autonormación y organización que los Estatutos reconocen a las Asambleas, se remite a los reglamentos internos de éstas todo lo relativo al régimen de su funcionamiento (presupuestos, régimen de personal, …).

Las Asambleas autonómicas se disuelven por expiración del término de su mandato y, además, por la falta de acuerdo para la designación del Presidente de la Comunidad. Sólo el Estatuto vasco prevé la posibilidad de que el Presidente autonómico pueda disolver la Asamblea. b) El Gobierno ejecutivo autonómico. Las funciones ejecutivas de las CCAA se asignan al Presidente, al Consejo de Gobierno y a los Vicepresidentes y Consejeros:

- el Presidente es el máximo representante de la Comunidad Autónoma, ostenta también la representación ordinaria del Estado y es designado (y cesado) por la Asamblea en los términos propios de los sistemas parlamentarios

- las atribuciones del Presidente son designar y cesar a los miembros del Consejo de Gobierno, dirigirlo, coordinar sus actuaciones y en general todo lo que comporta la dirección política y la jerarquía superior de la Administración Autonómica - el cargo es incompatible con cualquier otra función pública o privada, y disfruta de los honores correspondientes a su posición

- el Consejo de Gobierno reproduce normalmente el esquema del Gobierno de la Nación y se le asignan las funciones propias de éste a nivel autonómico, como las de iniciativa legislativa, ejercicio de la potestad reglamentaria, dirección política, control de la Administración, etc

- el número de Consejeros es variable y su nombramiento y cese dependen del Presidente - los Consejeros tienen a su cargo un ramo del sector de la Administración Autonómica, ejerciendo la potestad reglamentaria y la dirección administrativa.

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Tema 8. El Municipio: estructura y organización 1. Niveles de la Administración territorial, tipología de entidades locales y legislación aplicable. Sobre el mismo territorio y sobre unos mismos ciudadanos inciden o actúan hasta seis Administraciones territoriales que se van superponiendo de menor a mayor ámbito territorial y más importantes competencias, formando una especie de pirámide, cuya base son los Municipios y la cúspide la Administración del Estado. Hay que distinguir dos tipos de entidades locales según la Ley de bases de Régimen Local:

- las entidades de régimen común o de carácter imperativo que necesariamente han de existir en todo el territorio nacional y que son el municipio, la provincia y la isla - los niveles facultativos de administración territorial que pueden establecer las Comunidades Autónomas

- puede ser de ámbito territorial inferior al municipal (p.e. parroquias, distritos) o superior (áreas metropolitanas, mancomunidades de municipios).

La CE, además de proclamar la autonomía local, distribuyó las competencias entre el Estado y las CCAA en relación a las entidades locales:

- el Estado dicta las normas básicas del régimen local: la Ley 7/1985 reguladora de las Bases del Régimen Local (el Texto Refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 781/86); también la Ley 39/88 de Haciendas locales (Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 2/2004), así como las Leyes 11/99 y 57/2003 de medidas para la modernización del gobierno local (que establece un régimen especial de organización para los grandes municipios) - a las Comunidades Autónomas les corresponde el desarrollo de esta legislación básica.

¿Qué entes locales están constitucionalmente “garantizados”? ¿y cuáles no?

El municipio; la provincia, comarca y parroquia La provincia y el municipio; la comarca y la parroquia El municipio, la provincia, comarca y parroquia; otros entes territoriales facultativos (mancomunidad, área metropolitana, etc.) El municipio, la provincia y la isla

2. El Municipio: concepto y naturaleza. El art. 137 de la CE considera al Municipio, junto a la Provincia y la Comunidad Autónoma, como una de las Entidades en que se organiza territorialmente el Estado, y el artículo 140 garantiza su autonomía y personalidad jurídica plena; pero a diferencia de lo que ocurre con la Provincial, la Constitución no ofrece una definición del Municipio. La Ley de Bases de Régimen Local de 1985 define los Municipios como “Entidades básicas de la organización territorial del Estado y cauces inmediatos de participación ciudadana en los asuntos públicos, que institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios de las correspondientes colectividades” atribuyéndoles personalidad jurídica y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines.

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3. Elementos del Municipio. La Ley de Bases del Régimen Local señala que son elementos del Municipio: el territorio, la población y la organización. ¿Cuáles son los elementos básicos que constituyen el municipio?

El pleno, el Alcalde y el Padrón municipal El término municipal (territorio), la población y los órganos de gobierno El término municipal, la población y el Alcalde El pleno, la población y el Alcalde

a) El término municipal y sus alteraciones. El termino municipal se define como “el territorio en el que el Ayuntamiento ejerce sus competencias”:

- el despliegue de la organización municipal, igual que el provincial y el autonómico, es completo sobre todo el territorio nacional (sin que existan zonas no incluidas) - además “cada Municipio pertenece necesariamente a una sola Provincia”.

Respecto a la creación, supresión o alteración de los términos municipales:

- como condición general, la Ley exige el respeto de los límites provinciales - en todo caso las alteraciones pueden tener lugar por:

- la fusión de Municipios limítrofes a fin de constituir uno nuevo - la segregación de parte del territorio de uno o varios Municipios para constituir otro independiente (o para agregarlo a otro limítrofe) - la incorporación de uno o más municipios a otros limítrofes, con el resultado de la desaparición de los primeros

- la CE (art 148) y la LBRL remiten a la legislación autonómica la regulación del procedimiento de alteración de los términos municipales, imponiendo una condición sustancial y tres requisitos formales:

- para la creación de nuevos municipios sobre núcleos de población territorialmente diferenciados es preciso acreditar que cuentan con recurso suficientes para el cumplimiento de las competencias municipales - además se requiere: la audiencia de los municipios interesados, dictamen del Consejo de Estado (o del órgano consultivo autonómico equivalente) y la puesta en conocimiento de la Administración del Estado

- a falta de legislación autonómica, el régimen estatal supletorio prescribe un doble procedimiento:

- si la iniciativa parte de alguno de los municipios afectados será preciso un quórum especial (2/3 partes de los Municipios afectados y de la mayoría absoluta de los concejales) - a lo que siguen una información publica y los informes del Ministerio de Administraciones Publicas y del Consejo de Estado - decide el Gobierno del Estado.

b) La población municipal. La LBRL define la población como “la constituida por el conjunto de personas inscritas en el Padrón municipal”:

- la regulación de la población municipal parte de la obligación de todo español o extranjero que viva en territorio español de empadronarse en el Municipio en que resida habitualmente (y, si vive en varios, en aquel en que habite durante más tiempo) - el Padrón es el registro administrativo donde constan los que se autocalifican de vecinos del Municipio

- la inscripción en el Padrón constituye la prueba de la residencia habitual en el Municipio, pero admite prueba en contario

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- la condición de vecino se adquiere justamente “en el momento de realizar la inscripción en el Padrón”

- un ciudadano puede obtener el alta en el Padrón de un Municipio como vecino, sin mas requisito que el de presentar el certificado de baja en el Padrón del Municipio donde hubiera estado anteriormente empadronado

- al Padrón municipal pueden también acceder los extranjeros - no obstante, la inscripción no constituye prueba de su residencia legal en España ni les atribuye ningún derecho (estos derechos se regulan en la ley de extranjería)

- los inscritos en el Padrón municipal son los vecinos del Municipio (han desaparecido otras categorías como las de transeúntes, residentes o domiciliados previstas en la legislación anterior).

Ser vecino de un Municipio otorga unos derechos que la LBRL de 1985 enumera de forma no exhaustiva, especificándose los siguientes: ser elector y elegible, participar en la gestión municipal, utilizar los servicios públicos municipales, acceder a los aprovechamientos comunales, ser informado de los expedientes municipales, pedir la consulta popular, exigir el establecimiento del correspondiente servicio publico si tuviere carácter obligatorio, y ejercer la iniciativa popular. Los extranjeros residentes gozan del derecho de sufragio activo en las elecciones municipales siempre que sus respectivos países permitan el voto a los españoles en dichas elecciones. Además, gozan de sufragio pasivo los residentes en España que, sin haber adquirido la nacionalidad española, tengan la condición de ciudadanos de la Unión Europea, reúnan los requisitos para ser elector y hayan manifestado su voluntad de ejercer el derecho de sufragio activo en España; este derecho de sufragio pasivo se extiende también a los nacionales de países que otorguen a los ciudadanos españoles el derecho de sufragio pasivo en sus elecciones municipales. Los vecinos que gocen del derecho de sufragio activo en las lecciones municipales pueden ejercer la iniciativa popular presentando propuestas de acuerdos o actuaciones o proyectos de reglamentos en materias de la competencia municipal. Otro canal de participación son las asociaciones de vecinos para la defensa de los intereses generales o sectoriales de los vecinos, a las que se les suministrará la más amplia información y el uso de los medios públicos y el acceso a las ayudas económicas para la realización de sus actividades para impulsar su participación en la gestión de la Corporación. A tales efectos pueden ser declaradas de utilidad pública. El número de vecinos que tenga el Municipio tiene influencia en determinadas materias: prestación de ciertos servicios, etc. 4. El gobierno y la administración municipal. La CE (art. 140) y la LBRL establecen que el Gobierno y la Administración Municipal (salvo en aquellos Municipios que legalmente funcionen en régimen de concejo abierto) corresponde al Ayuntamiento integrado por el Alcalde, elegido por los Concejales, y estos elegidos mediante sufragio universal, igual, libre, directo y secreto por los vecinos. Como órganos de menor significación (y con la finalidad de servir de apoyo al Alcalde o de enlace entre este y el Pleno del Ayuntamiento) nuestra legislación institucionalizó los Tenientes de Alcalde, la Junta de Gobierno Local y otros órganos de colaboración y de control en que habrán de estar representados todos los grupos políticos. En conclusión, tenemos tres sistemas de gobierno local:

- el común - el de los Municipios de gran población - el de los pequeños Municipios (concejo abierto) - aparte están los regímenes especiales de Madrid y Barcelona (Leyes 22/2006 y 1/2006).

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a) Nueva estructura por niveles. Los Municipios de régimen común cuentan con los siguientes órganos:

a) El Alcalde, los Tenientes de Alcalde y el Pleno (así como la Comisión Especial de Cuentas), que existen en todos los Ayuntamientos b) La Comisión Especial de Cuentas (que debe existir en todos los Ayuntamientos) está integrada por miembros de los grupos políticos con la misión de elaborar un informe sobre las cuentas anuales de la corporación (y que es elevado al Pleno municipal para su aprobación) c) Además, en los Municipios con población superior a 5.000 habitantes (y en los de menos cuando lo acuerde el Pleno o lo disponga el Reglamento orgánico)

- la Junta de Gobierno Local (formada por el Alcalde y un número de concejales [nombrados por el Alcalde] que no superen un tercio de los concejales totales) - las llamadas Comisiones Informativas, que son órganos para el estudio, informe o consulta de los asuntos que han de ser sometidos a la decisión del Pleno (además, estas Comisiones son los órganos de seguimiento de la gestión del Alcalde, de la Junta de Gobierno Local y de los Concejales que ostenten delegaciones); pueden pertenecer a estas comisiones concejales de todos los grupos políticos

d) La Comisión Especial de Sugerencias y Reclamaciones solo existe cuando el Pleno así lo acuerde (o así lo disponga el Reglamento orgánico) e) Además, tanto la CCAA como el reglamento orgánico del Municipio puede establecer órganos complementarios.

Los Municipios de gran población: la Ley 57/2003 de Medidas de Modernización del Gobierno Local ha creado un régimen más complejo para los Municipios de gran población

- son municipios de gran población: a) los municipios cuya población supere los 250.000 habitantes b) los municipios capitales de provincia cuya población sea superior a los 175.000 habitantes c) además, cuando lo decida la Asamblea legislativa de la CCAA (a propuesta del Ayuntamiento interesado):

c) los municipios que sean capitales de provincia, capitales autonómicas o sedes de las instituciones autonómicas d) asimismo los municipios cuya población supere los 75.000 habitantes que presenten circunstancias económicas, sociales, históricas o culturales especiales

- la mayor complejidad organizativa consiste en lo siguiente: a) el Pleno está formado por el alcalde y los concejales, y contará con un Secretario General y dispondrá de comisiones que estarán formadas por los miembros que designen los grupos políticos en proporción al numero de concejales que tengan en el Pleno b) el Alcalde y los Tenientes de Alcalde (que le sustituirán en los casos de vacante, ausencia o enfermedad) c) la Junta de Gobierno Local, órgano que, bajo la presidencia del alcalde, colabora de forma colegiada en la función de dirección política que al Alcalde le corresponde y ejerce las funciones ejecutivas y administrativas

- el Alcalde puede nombrar como miembros de la Junta de Gobierno Local a personas que no ostenten la condición de concejales (siempre que su número no supere un tercio de sus miembros, excluido el alcalde)

d) el Consejo Social de la Ciudad, integrado por representantes de las organizaciones económicas, sociales, profesionales y de vecinos más representativas; a este Consejo Social le corresponde, además de las funciones que determine el Pleno mediante normas orgánicas, la emisión de informes, estudios y propuestas en materia de desarrollo económico local, planificación estratégica de la ciudad y grandes proyectos urbanos

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e) la Comisión de Sugerencias y Reclamaciones (dice el profesor que es una subespecie de Defensor del Pueblo, pero órgano colegiado), que podrá supervisar la actividad de la Administración municipal, dando cuenta al Pleno, mediante un informe anual, de las quejas presentadas y de las deficiencias observadas en el funcionamiento de los servicios municipales f) el Concejal-Presidente de distrito: en estos grandes municipios han de crearse distritos como divisiones territoriales propias (dotadas de órganos de gestión desconcentrada, para impulsar y desarrollar la participación ciudadana en la gestión de los asuntos municipales y su mejora sin perjuicio de la unidad de gobierno y gestión del Municipio); la presidencia del distrito corresponderá en todo caso a un Concejal g) la Asesoría jurídica para la asistencia legal al Alcalde, a la Junta de Gobierno Local y a los órganos directivos, que además defiende en juicio al Ayuntamiento; lo nombra la Junta de Gobierno Local entre funcionarios licenciados en Derecho h) un órgano colegiado especializado en el conocimiento y resolución de las reclamaciones sobre actos de gestión, liquidación, recaudación e inspección de tributos e ingresos que sean de competencia municipal, así como para el dictamen sobre los proyectos de ordenanzas fiscales y la elaboración de estudios y propuestas en materia tributaria.

Pequeños Municipios: son los de menos de 100 habitantes y estos Municipios se rigen por el sistema del Concejo abierto (art. 140 CE)

- el gobierno y la administración municipal (que ajusta su funcionamiento a los usos, costumbres y tradiciones locales, y en su defecto a lo establecido con carácter general en la Ley de las Bases y las leyes de las CCAA sobre régimen local) se atribuyen al Alcalde y a una Asamblea vecinal de la que forman parte todos los electores - el Régimen de concejo abierto se aplica también a aquellos Municipios que tradicionalmente cuenten con este singular régimen de gobierno y administración; también es aplicable a Municipios en los que su localización geografía, la mejor gestión de los intereses municipales u otras circunstancias lo hagan aconsejable y medie decisión favorable por mayoría de 2/3 de los miembros del Ayuntamiento (previa petición mayoritaria de los vecinos y aprobación por la Comunidad Autónoma) - las leyes de las CCAA podrán, por su parte, establecer regímenes especiales (distintos del concejo abierto) para Municipios pequeños o de carácter rural, y para aquellos que reúnan otras características que lo hagan aconsejable (como su carácter histórico-artístico o el predominio en su termino de las actividades turísticas, industriales, mineras u otras semejantes).

b) El pleno del Ayuntamiento El Pleno es el órgano supremo de la Administración municipal, tanto en el régimen común como en el de los Municipios de gran población:

- es el órgano que encarna la voluntad municipal: el Alcalde y los Concejales democráticamente elegidos - la LBRL de 1985 remite a la Ley Orgánica 5/85 del Régimen Electoral General el procedimiento para la elección de Concejales, los supuestos de inelegibilidad e incapacidad y la duración de su mandato - el número de Concejales es variable en función de la población de residentes, ajustándose a una escala que va desde 5 Concejales para los Municipios de hasta 250 residentes, hasta 25 para los Municipios cuyo numero de residentes esté comprendido entre 50.001 y 100.000; para los Municipios de población superior a 100.000, se añade un Concejal más por cada 100.000 residentes o fracción (y uno más, en todo caso, si el número total de Concejales fuere impar) - la elección de los Concejales se ajusta al sistema de representación proporcional (en todo semejante al que rige para la elección de los miembros del Congresos de los Diputados).

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La LBRL de 1985 establece que el Pleno del Ayuntamiento (constituido por todos los Concejales y presidido por el Alcalde) constituye el órgano supremo del Municipio, y delimita sus competencias (con la clara intención de resaltar frente la figura del Alcalde sobre la figura del Pleno); las competencias que se atribuyen al Pleno en los Municipios de régimen común son:

1 Normativas: aprueba el Reglamento orgánico del Ayuntamiento, las ordenanzas municipales y los planes de urbanismo en su fase inicial 2 Fiscalizadoras o de control sobre los restantes órganos municipales con carácter general, y en especial a través de la aprobación de los presupuestos y cuentas, la moción de censura al Alcalde y la de confianza planteada por éste 3 Organizativas sobre la participación del Municipio en organizaciones supramunicipales, sobre la forma de gestión de los servicios y aprobación de la plantilla de personal 4 Financieras, como la determinación de los tributos municipales, la disposición de los gastos y la enajenación y adquisición de bienes (si la enajenación y adquisición de bienes es de un importe inferior al 10% del patrimonio municipal, la competencia es del Alcalde) 5 Cuasi-jurisdiccionales, como el planteamiento de conflictos de competencia a otras Administraciones y la decisión sobre el ejercicio de acciones ante los Tribunales en materia de competencia plenaria, es decir, no atribuidas al Alcalde.

En cuanto al Pleno de Municipios de gran población:

- el Alcalde puede delegar la presidencia del Pleno en cualquier Concejal - se suprimen las funciones ejecutivas o administrativas del Pleno, que se concentran en los órganos de tal naturaleza - posibilidad de delegar funciones resolutorias en las Comisiones - con este conjunto de medidas se viene a configurar al Pleno únicamente como un verdadero órgano de control sobre los órganos ejecutivos y de adopción de decisiones estratégicas.

c) El ejecutivo municipal: el Alcalde. La novedad más significativa de la regulación de la LBRL de 1985 ha sido, sin duda, privar al Alcalde de su condición de representante del Estado en el Municipio, a la vez que el Municipio deja de ser una circunscripción territorial del Estado. La elección y cese del Alcalde:

- el artículo 140 de la CE ofrece la alternativa de que sea elegido por los concejales o por los vecinos directamente

- pero la Ley Electoral optó por que el Alcalde sea elegido por los Concejales (entre los Concejales que hubiesen encabezado una lista electoral) - en caso de no obtener mayoría absoluta ninguno de los candidatos, será proclamado Alcalde el Concejal que encabece la lista más votada (y en caso de empate, la elección se resuelve por sorteo) - la duración del cargo es de 4 años

- respecto al cese existe la técnica de la moción de censura (debe ser suscrita al menos por la tercera parte de los Concejales y tiene carácter constructivo, esto es, ha de incluir el nombre de un Concejal candidato) - también existe la cuestión de confianza, que consiste en que el Pleno no apruebe uno de los siguientes asuntos: el presupuesto anual, el Reglamento orgánico, las ordenanzas fiscalas, o el planeamiento general del Municipio.

Las funciones del Alcalde: - el Alcalde es el Presidente de la Corporación: convoca y preside las sesiones del Pleno, de la Junta de Gobierno y de cualesquiera otros órganos municipales, y decide los empates con voto de calidad; asimismo, representa al Ayuntamiento frente a terceros y en los Tribunales

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- el Alcalde es el Jefe del Gobierno Municipal: dirige el Gobierno y la Administración municipal, ordena la publicación y hace cumplir los acuerdos del Pleno, nombra los Tenientes de Alcalde, inspecciona e impulsa los servicios y obras municipales, y ejerce una cierta potestad reglamentaria a través de los bandos, decretos e instrucciones - en materia económica le corresponde la gestión ordinaria y dispone los gastos dentro del presupuesto y concierta operaciones de crédito y adquisiciones de bienes, siempre que su importe no supere el 10% de sus recursos ordinarios (y dentro de la misma cuantía celebra contratos y otorga concesiones administrativas) - en materia de personal es jefe de los funcionarios contratados laborales y de la Policía Municipal - en manos del Alcalde esta prácticamente toda la competencia urbanística de gestión: aprobación de los instrumentos de desarrollo del planeamiento general no expresamente atribuidos al Pleno, así como la expedición de licencias - le corresponde también el ejercicio de las acciones judiciales y administrativas, y la defensa del Ayuntamiento en las materias de su competencia - el Alcalde es el órgano sancionador del Ayuntamiento por las faltas de desobediencia a su autoridad o por infracción de las ordenanzas municipales - particular importancia tiene la cláusula residual de competencias: le corresponde al Alcalde el ejercicio de todas aquellas otras atribuciones que la legislación del Estado o de las CCAA asigne al Municipio y no estén reservadas al Pleno u otros órganos - en los Municipios de gran población, muchas de las competencias señaladas para los Alcaldes de Municipios de régimen común son ejercidas por la Junta de Gobierno Local (no obstante, el Alcalde nombra y cesa a los miembros de esta Junta).

El Alcalde puede delegar sus funciones en los Tenientes de Alcalde y en la Junta de Gobierno:

- pero de la delegación se excluye, entre otras muchas exclusiones, convocar y presidir las sesiones del Pleno y de la Junta de Gobierno.

Los Tenientes de Alcalde, por su parte, tienen como misión la sustitución del Alcalde en los casos de vacante, ausencia o enfermedad:

- son nombrados y revocados libremente por el Alcalde entre los miembros Concejales de la Junta de Gobierno (y donde ésta no exista, de entre los Concejales).

d) La Junta de Gobierno Local. La Junta de Gobierno Local comparte, al servicio del Alcalde, el ejecutivo local; tiene distinta composición y funciones en los Municipios de régimen común y en los de gran población:

- en los Municipios de régimen común la Junta de Gobierno Local se integra por el Alcalde y no más de un tercio de los Concejales (nombrados y separados libremente por el Alcalde)

- corresponde a la Junta de Gobierno Local la asistencia al Alcalde en el ejercicio de sus atribuciones; pero (a diferencia de los Municipios de gran población) carece de competencias propias, ya que las competencias las ejerce el Alcalde - la Junta no es obligatoria en los Municipios de menos de 5.000 habitantes

- en los Municipios de gran población la Junta de Gobierno Local y el Alcalde forman los órganos superiores

- el número de miembros no puede exceder un tercio del número de Concejales - hasta un tercio de los miembros de la Junta pueden ser personas no electas - corresponde a la Junta de Gobierno Local la aprobación de los proyectos de ordenanzas y de los Reglamentos, del proyecto de Presupuesto y la aprobación de los proyectos de instrumentos de ordenación urbanística; la aprobación definitiva corresponde al Pleno.

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5. Infra y supramunicipalidad. Estas entidades son de carácter dispositivo, esto es, podrán constituirse o no en función de los requisitos exigidos para su creación por la legislación de las CCAA; estas entidades tienen naturaleza de Ente local, esto es, son verdaderas administraciones territoriales. a) Entidades locales menores. Las Entidades locales menores son entes locales de ámbito inferior al Municipio y se constituyen sobre núcleos de población separados (tales como parroquias, aldeas, etc):

- las Entidades locales menores gozan de personalidad jurídica independiente del Municipio en que están enclavadas

- por tanto, no son estructuras orgánicas de gestión desconcentrada como ocurre con los distritos de los Municipios de gran población

- en todo caso las entidades locales menores (justamente igual que los pequeños municipios) constituyen residuos de un pasado municipal que son únicamente vigentes en el Norte Peninsular (Galicia, Asturias y Cantabria).

La regulación de las entidades locales menores corresponde a las leyes autonómicas, que deben respetar las siguientes reglas como legislación básica:

a) La constitución de nuevas Entidades locales de ámbito inferior al Municipio requiere: - petición escrita de la mayoría de los vecinos residentes en el territorio que haya de ser base de la Entidad (o alternativamente acuerdo del Ayuntamiento) - información publica vecinal - informe del Ayuntamiento - resolución definitiva por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma - el único límite es que el núcleo territorial en el que resida el Ayuntamiento no puede constituirse en Entidad local

b) La Entidad habrá de contar con un órgano unipersonal ejecutivo de elección directa y un órgano colegiado de control, cuyo número de miembros no podrá ser inferior a dos ni superior al tercio del número de Concejales que integran el respectivo Ayuntamiento c) Los acuerdos sobre disposición de bines, operaciones de crédito y expropiación forzosa deberán ser ratificados por el Ayuntamiento.

Como órganos de gobierno se les configura como órgano unipersonal y ejecutivo de la Entidad al Alcalde pedáneo, con las siguientes atribuciones: convocar y presidir la Junta o Asamblea, aplicar el presupuestos, pagos y rendir cuentas de su gestión, etc. A la Asamblea le corresponde fundamentalmente la aprobación de presupuestos. b) Mancomunidades y Consorcios. La Ley de Bases del Régimen Local reconoce “a los Municipios el derecho de asociarse con otros en Mancomunidades de Municipios para la ejecución en común de obras o servicios de su competencia”:

- se crea así un verdadero Ente local especializado (con las facultades propias de los Entes locales) - con la creación de este tipo de organizaciones se pretende paliar el problema de la falta de recursos de los Municipios para afrontar obras o prestar servicios, trascendiendo la actual situación de minifundismo municipal

- es propio de las Mancomunidades atender a la prevención de incendios, recogida de basuras, abastecimiento de aguas, gestión de mataderos, etc

- la Ley reconoce a las Mancomunidades personalidad jurídica y capacidad para el cumplimiento de sus fines específicos - la creación de las Mancomunidades exige el voto favorable de la mayoría absoluta del Pleno de los Ayuntamiento interesados; si están implicados Municipios de distintas Provincias habrá de darse audiencia a las Diputaciones Provinciales respectivas - los órganos de Gobierno de la Mancomunidad los determina es Estatuto de la Mancomunidad.

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El Consorcio local es una ”organización que pueden constituir las autoridades locales con otras Administraciones Publicas para fines de interés común, o con entidades privadas sin animo de lucro que persiguen fines de interés publico concurrentes con los de las Administraciones Publicas”:

- esto es, junto con la agrupación de Municipios (o con otras Administraciones, como CCAA) se permite la integración de particulares sin ánimo de lucro - el consorcio goza de personalidad jurídica propia y se rige por su Estatuto (que, igual que en el caso de la Mancomunidad, determinará las particularidades del régimen orgánico, funcional y financiero) - además de este Consorcio local, existen Consorcios entre el Estado y las CCAA.

c) La Comarca. La comarca está formada por una agrupación de Municipios cuyas características (geográficas o humanas) determinan la existencia de intereses comunes que precisan de una gestión propia o la prestación de servicios de dicho ámbito:

- se pueden crear “agrupaciones de Municipios diferentes de la Provincia” (art. 141.1 CE) - la LBRL establece que no se podrán constituir Comarcas “si a ello se oponen expresamente las 2/5 partes de los Municipios que debieran agruparse en ella, siempre que, en este caso, tales Municipios representen al menos la mitad del censo electoral del territorio correspondiente” - la creación de una Comarca no supone la pérdida por los Municipios de sus competencias propias, pero los Municipios puedan delegar competencias en la Comarca - dice el profesor que la Comarca es una reivindicación fundamentalmente catalana

- en 1987 se crearon las 38 Comarcas catalanas, con sus competencias y sus órganos de Gobierno - además, estas Comarcas se agruparían en 9 Veguerías (que sustituirían a las actuales 4 provincias catalanas)

- la creación de las Comarcas se regula en los Estatutos de las CCAA y en las leyes autonómicas (p.e. en Aragón se han creado 30 Comarcas).

d) Las áreas metropolitanas. La Ley 7/85 de las Bases del Régimen Local define las Áreas Metropolitanas como “Entidades locales integradas por los Municipios de grandes aglomeraciones urbanas entre cuyos núcleos de población existen vinculaciones económicas y sociales que hacen necesario la planificación conjunta y la coordinación de determinados servicios y obras”:

- se crean mediante ley de las CCAA (previa audiencia de la Administración del Estado, de los Ayuntamientos y de las Diputaciones afectadas).

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Tema 9. La provincia

1. Conceptos y elementos. La provincia nació en el siglo XVIII bajo las ideas revolucionarias de centralización del poder. En efecto, el final del absolutismo monárquico facilitó que en 1833 se promulgase el Real Decreto que dividió el estado en 50 provincias (obra de Javier de Burgos). La provincia nació como división territorial para el establecimiento de los servicios estatales (como Gobierno civil, o delegaciones ministeriales); su naturaleza distinta del Estado y del Municipio se consolidó con el Estatuto provincial de 1925, y posteriormente con las leyes de 1935 y 1945. La CE define la provincia con una dimensión local (entidad local con personalidad jurídica propia determinada por la agrupación de Municipios) y una dimensión estatal (división territorial para el cumplimiento de las actividades del Estado). En la práctica, existen los siguientes casos en relación con la provincia:

- desaparición de la provincia (que se integra en las CCAA uniprovinciales): la Comunidad Autónoma asume las competencias de la suprimida Diputación provincial - organización provincial fuerte: cuando la Diputación provincial, además de las competencias asignadas por la legislación local, asume competencias delegadas por la Comunidad Autónoma; esto es lo que sucede en el País vasco (es una especie de federación provincial) - organización provincial débil: cuando la Comunidad Autónoma procura centralizar el máximo de competencias, y además se desarrollan otros entes locales como las Comarcas; es lo que según el profesor ocurre en Cataluña.

Al ser la provincia una agrupación de Municipios [art. 141 CE] (una “Corporación de corporaciones”) sus elementos territoriales y demográficos vienen dados por la suma de los de los Municipios que comprende cada provincia. Cualquier alteración de los límites provinciales ha de ser aprobada por las Cortes mediante Ley orgánica. Finalmente, la provincia es la circunscripción electoral para las elecciones de ámbito nacional. El modelo provincial español se basa en:

El minifundismo francés revolucionario En la división departamental francesa y el proyecto de Javier de Burgos (1833) En el proyecto de García Goyena En la necesidad de hacerse eco de las “frustraciones supramuncipales” de parroquias y comarcas

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Tema 10. Competencias y régimen de las Corporaciones locales 1. La autonomía municipal. a) Antecedentes. Históricamente no puede hablarse en España de una verdadera autonomía de los Municipios y Provincias, tanto por la falta de un núcleo de competencias exclusivas y privativas a cubierto de las intervenciones estatales, como por el excesivo grado de control y tutelas que el Estado ha ejercido sobre ellos. b) Regulación tras la Constitución de 1978 y regulación en la LBRL. La Constitución de 1978 no estableció una tabla de competencias locales:

- todas las competencias públicas las reparte entre Estado y CCAA - se limita a establecer que los Municipios (como los demás Entes territoriales) gozan de autonomía para la gestión de sus intereses.

Igual que históricamente, las competencias locales se continúan definiendo en el Derecho español desde la legislación estatal o autonómica (cuya idea matriz en la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 es la de asegurar una cuota de participación en las competencias atribuidas a órganos superiores):

- la Ley de Bases del Régimen Local comienza por establecer la legitimación o capacidad del Municipio “para promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal” - la ley alude después a la competencia de participación (en los términos que señalan la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas) en las materias que enumera (y que van desde la seguridad en lugares públicos hasta la programación de la enseñanza, trafico, protección civil, incendios, medio ambiente, ferias, tiempo libre, etc)

- en estas materias, la Ley estatal o autonómica determinará las competencias municipales - de las materias enunciadas, se identifican una serie de competencias obligatorias o mínimas, a prestar por los Municipios por sí o asociados con otros en Mancomunidades, y que son las siguientes:

1) En todos los Municipios: alumbrado publico, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado y acceso a los núcleos de población, pavimentación de las vías publicas, y control de alimentos y bebidas. 2) En los Municipios con más de 5.000 habitantes, además parque público, biblioteca pública, mercado y tratamiento de residuos. 3) En los Municipios con más de 20.000 habitantes, además protección civil, prestación de servicios sociales, prevención y extinción de incendios, instalaciones deportivas de uso público y matadero. 4) En los Municipios con población superior a los 50.000 habitantes, además trasporte colectivo urbano de pasajeros y protección del medio ambiente.

- si no pueden cumplir las obligaciones mínimas: - la CCAA puede dispensar de su cumplimiento - por otra parte, la ayuda de las Diputaciones Provinciales a los Municipios se dirige preferentemente al establecimiento y adecuada prestación de estos servicios mínimos

- al margen de estas competencias, los Municipios pueden realizar actividades complementarias (propias de otras Administraciones públicas) y, en particular, las relativas a la educación, la cultura, la promoción de la mujer, la vivienda, la sanidad y la protección del medio ambiente. Es precisamente en estas materias (y en la asistencia social) donde se produce una mayor descoordinación y solapamiento entre Administraciones.

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c) La garantía constitucional de la autonomía de los entes locales y su defensa ante el Tribunal Constitucional. Mientras cada vez es más teórico que real el judicializado control de las Administraciones superiores (Estado o Comunidad Autónoma) sobre los Entes locales, se abre el proceso inverso: el control de los Municipios sobre la legislación estatal y autonómica

- en 1999 se modificó la Ley Orgánica del TC para que los Entes locales puedan impugnar aquellas leyes del Estado o de las CCAA que no respeten la autonomía local - para plantear el conflicto están legitimados los Municipios o Provincias que sean únicos destinatarios de la correspondiente ley

- si la ley es general: estarán legitimados un séptimo de los Municipios del ámbito territorial a que afecte la ley (o la mitad de las Provincias), siempre que representen, a su vez, la mitad de la población oficial del ámbito territorial afectado

- para plantear el recuso es necesario acuerdo del Pleno de la Corporación (por mayoría absoluta)

- además se necesita un informe del Consejo de Estado (u órgano consultivo de la correspondiente Comunidad autónoma), que será preceptivo pero no vinculante

- la sentencia declarará si existe o no vulneración de la autonomía local constitucionalmente garantizada, determinando la titularidad o atribución de la competencia controvertida, y resolverá en su caso lo que procediere sobe las situaciones de hecho o de derecho creadas por la lesión de la autonomía local.

2. Las competencias municipales: Régimen de las competencias propias y delegadas. Las competencias mínimas que los Municipios asuman (además de las que asuman según la legislación estatal o autonómica) se entiende que son competencias propias (cuyo régimen jurídico es diverso de las competencias delegadas por una Administración superior):

- las competencias propias se ejercen con autonomía - es decir, sin sujeción a controles o tutelas y bajo la propia responsabilidad - pero atendiendo siempre a la debida coordinación en su programación y ejecución con las demás Administraciones publicas

- la autonomía no se pierde por cooperar con administraciones superiores en instrumentos de cooperación bilateral, convenios, o con la participación del Municipio en órganos de cooperación (ya que el Municipio mantiene sus poderes decisorios), pero ya se pierde cuando se le somete a técnicas mas imperativas como la planificación sectorial

- ante la posibilidad de que el ejercicio de la competencia participada entre las administraciones superiores y la local no sea factible de divisiones y de su ejercicio coordinado, la Ley de Régimen Local autoriza a resolver mediante procedimientos conjuntos

- las competencias atribuidas por delegación (lo que es infrecuente) se ejercen en los términos del instrumento de delegación (que puede prever formulas de dirección y control por el delegante), pero en todo caso habrán de respetar la potestad de autoorganización de los servicios de la entidad local.

3. Las competencias provinciales. Las competencias de la Provincia son un asunto complejo, porque se entremezclan los planos estatal, autonómico y local. Con el tiempo, la actividad de la Provincia (a través de la Diputación provincial que es su órgano de gobierno) se ha orientado al apoyo y suplencia de las competencias de los Municipios, y hacia la gestión de determinadas actuaciones (caminos, carreteras, Asilos de ancianos, Hospitales, etc).

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Actualmente, la Provincia - atiende a los Municipios para “asegurar la prestación en todo el territorio provincial de los servicios de competencia municipal” - es el enlace de los Municipios con las Administraciones superiores, participando en “la coordinación de la Administración local con la CCAA y el Estado” - además de las competencias que las leyes del Estado o de la CCAA asignen a la Provincia, la LBRL señala las siguientes:

a) La coordinación de los servicios municipales entre sí para la garantía de su prestación integral y adecuada b) La asistencia y la cooperación jurídica, económica y técnica a los Municipios, especialmente a los de menor capacidad económica y de gestión c) La prestación de los servicios de carácter supramunicipal y, en su caso, supracomarcal d) La cooperación en el fomento del desarrollo económico y social, y en la planificación en el territorio provincial e) En general, el fomento y la administración de los intereses peculiares de la provincia.

A estos efectos, la Diputación, con sus fondos:

- aprueba un plan provincial anual de cooperación con las obras y servicios de competencia municipal - ha de asegurar el acceso de la población de la provincia al conjunto de los servicios mínimos de competencia municipal.

La Provincia, igual que el Municipio, puede ejercer funciones de ejecución delegadas por la CCAA o el Estado (siempre, claro está, que le transfieran los medios personales, materiales y económicos necesarios). Por otra parte, la LBRL establece la llamada “gestión ordinaria de competencias autonómicas”, esto es, la CCAA puede imponer obligatoriamente determinadas funciones a las Provincias; el profesor considera que esto puede ser inconstitucional al no respetar el principio de autonomía local. 4. El control sobre los entes locales. La autonomía del ente local depende tanto de las competencias que se le asignen, como del grado de independencia con que puede ejercer dichas competencias; en efecto:

- si los controles y tutelas del Estado y la CCAA son muy fuertes -> la autonomía desaparece - por el contrario, si no hay posibilidades de control de los Entes locales -> se corren los riesgos propios del cantonalismo local.

a) El control del Estado liberal sobre los entes locales. En el Estado liberal y centralista (según el modelo francés importado a España, y que llega hasta la CE de 1978) las Entidades locales están subordinadas en su relación con el Estado:

- el Estado encarna la soberanía nacional y no es concebible que encuentre en una parte de su territorio y población otras voluntades parciales que puedan enfrentársele - esta superioridad de la Administración del Estado garantiza la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y los servicios públicos (que es una característica esencial del Estado centralista unitario), y además le permite asumir el papel de defensor de los derechos ciudadanos contra los eventuales excesos de los poderes locales.

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Los principios y técnicas desarrolladas para asegurar la subordinación de los Entes locales al Estado parten del control estatal sobre los titulares de los órganos del gobierno local (el Alcalde era el representante del Estado: nombrado por el Estado); además, el control sobre la legalidad y oportunidad de la actividad de los Entes locales se ejercía a través de la que se ha llamado “trilogía de las formas de tutela”: la anulación, la aprobación y la sustitución

- la tutela de anulación (privilegiada con el previo efecto suspensivo del acto o actividad controlada) podía ejercerse de oficio o a través de la resolución de los recursos interpuestos por los particulares - la tutela de sustitución permitía al Estado reemplazar la actividad de los órganos ejecutivos de las entidades locales por la suya propia, cuando aquellos se negaban o retrasaban el cumplimiento de obligaciones legales - la tutela de aprobación suponía que, en determinadas materias (p.e. presupuestos, personal, …), las Autoridades locales no podían actuar solas o sin contar con el visto bueno de la Autoridad Estatal.

b) La tutela municipal por el Tribunal Constitucional y la judicialización de las relaciones de control y tutela. El TC ha concretado varios criterios en relación con la autonomía local:

- es inconstitucional la potestad de suspender o destituir de sus cargos a los Presidentes y miembros de las Corporaciones locales en caso de mala conducta, así como por motivos graves de orden público (dado el carácter representativo de los mismos) - es incompatible con la autonomía local la sustracción de la potestad del Municipio de aprobación de los presupuestos; sin embargo, es constitucional la posibilidad de limitar la asunción de obligaciones (se entiende que por leyes generales) - es inconstitucional la regla según la cual en las materias no confiadas a la exclusiva competencia de los Municipios y Provincias unos y otras actuarían bajo la dirección administrativa del Ministerio del Interior (pues otorga una potestad de dirección genérica a la Administración del Estado que refleja una concepción acerca de la posición del Municipio y la Provincial que se opone al concepto de autonomía) - es constitucional la suspensión provisional (por el Subdelegado del Gobierno) de las ordenanzas y reglamentos locales incursas en infracción legal, hasta que decida la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Por otra parte, las Entidades locales tienen la obligación de remitir a las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas copias de los actos y acuerdos de las mismas

- además, existe la facultad de exigir información por parte de las Administraciones superiores y el deber de suministrarla está claro, pero lo que resulta muy problemático es su real efectividad, ya que no se prevén sanciones efectivas ante los eventuales incumplimientos.

Por lo demás, la Ley contempla dos supuestos de control gubernativo directo:

- se admite la disolución de los órganos de las Corporaciones locales: - pero esta disolución solo puede acordarse en el caso “de gestión gravemente dañosa para los intereses generales que suponga el incumplimiento de obligaciones constitucionales” - la facultad de disolución corresponde al Consejo de Ministros, a iniciativa propia y con conocimiento del Gobierno de la CCAA (o a solicitud del Gobierno de la CCAA), requiriéndose el previo acuerdo favorable del Senado - a continuación se nombra una comisión gestora provisional y se convocan elecciones - esta medida se ha aplicado para la disolución del Ayuntamiento de Marbella - un caso especial es el de la Corporación que enaltezca al terrorismo; en este caso la comisión gestora provisional dura hasta las próximas elecciones municipales; [creo que esto se ha aplicado en algunos Ayuntamientos vascos]

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- se prevé asimismo la sustitución de la actividad del Ente local por la Administración del Estado o de las Comunidades Autónomas:

- el precepto contempla el caso de una Entidad local que “incumpliere las obligaciones impuestas directamente por la Ley (a pesar de tener garantizada la cobertura económica para realizar esas obligaciones), de forma que tal incumplimiento afectase al ejercicio de competencias de la Administración del Estado o de la Comunidad autónoma” - si persiste el incumplimiento se procederá a adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la obligación a costa y en sustitución de la Entidad Local.

Fuera de estos supuestos de control no hay más controles sobre la actividad de las Entidades locales que los problemáticos, largos y poco eficaces, controles de legalidad ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa en los siguientes casos:

1) Cuando el acto de alguna Entidad local infrinja el ordenamiento jurídico. 2) Cuando el acto o acuerdo de la Entidad local menoscabe la competencia del Estado o de las Comunidades Autónomas, interfiera su ejercicio o se exceda en la propia competencia. 3) Cuando el acto o acuerdo atente gravemente al interés general de España; en este caso, el acto o acuerdo se puede suspender cautelarmente.

Las relaciones de control y tutela del gobierno sobre las corporaciones locales pueden llegar hasta:

La prisión de los miembros de una corporación local La amonestación política de los autores de la infracción correspondiente La eliminación del municipio del mapa de entes locales La disolución de los órganos de las corporaciones locales en unos supuestos tasados

5. El status de los miembros de las Corporaciones locales. La Ley de las Bases de Régimen Local de 1985 pretende que los miembros de las Corporaciones locales se profesionalicen al máximo (abandonado la anterior concepción honorífica del cargo municipal que privilegiaba a las personas de posición económica desahogada); a este efecto se articulan dos tipos de medidas:

1) Facilitar, de una parte, el acceso de los vecinos a los cargos locales mediante la reserva de sus puestos de trabajo en el sector público o privado 2) La otra media es retribuirlos:

- los miembros de las Corporaciones locales perciben retribuciones por el ejercicio de sus cargos cuando los desempeñan con dedicación exclusiva

- en este caso son dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social

- los miembros de las Corporaciones locales podrán percibir indemnizaciones en la cuantía y condiciones que acuerde el Pleno de la Corporación - los miembros de las Corporaciones que trabajen en una empresa tienen derecho a obtener el tiempo indispensable para asistir a los órganos colegiados o delegaciones de las que forme parte.

Para asegurar la ética y la imparcialidad en el comportamiento de los miembros de las Corporaciones locales se crea en cada Corporación un Registro de Intereses, obligándoles a formular declaración de sus bienes y de las actividades privadas que les proporcionen ingresos económicos o afecten al ámbito de competencias de la Corporación. Además, deben abstenerse en la deliberación y votación de asuntos cuando concurran causas de incompatibilidad por tener intereses particulares en dichos asuntos. Sobre la responsabilidad, la Ley de Bases, tras recoger la regla general de que los miembros de los órganos colegiados son responsables de los actos y acuerdos que hayan votado favorablemente, reitera las reglas generales: responsabilidad civil y penal frente a los particulares por los actos y omisiones realizados en el ejercicio de sus cargos y exigible, en su caso, ante los Tribunales ordinarios.

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6. Régimen de funcionamiento de las Corporaciones locales. a) Sesiones. Las sesiones que celebran los órganos colegiados de las Entidades locales (esto es, el Pleno, la Junta de Gobierno y los órganos complementarios que eventualmente puedan crearse) pueden ser de dos clases:

- ordinarias con periodicidad preestablecida (depende del número de habitantes del Municipio) - extraordinarias (que pueden ser, a su vez, urgentes)

- asimismo el Pleno celebra sesión extraordinaria cuando así lo decida el Presidente o lo solicite la cuarte parte de los miembros de la Corporación.

Salvo caso de fuerza mayor las sesiones se celebran en la Casa Consistorial y son públicas, salvo el debate y la votación en aquellos asuntos que puedan afectar al derecho fundamental de los ciudadanos. Por el contrario, las sesiones de la Junta de Gobierno son secretas. El orden del día de las sesiones lo fija el Alcalde y solo puede incluir aquellos asuntos que hayan sido previamente dictaminados, informados o sometidos a consulta de la Comisión informativa que corresponda (salvo razón de urgencia y ratificando el Pleno tal inclusión); en el orden del día de las sesiones ordinarias se incluya siempre el punto de “ruegos y preguntas”:

- son nulos los acuerdos que no figuren en el orden del día de las sesiones extraordinarias (y de las sesiones ordinarias, salvo que hayan sido aceptados por el Pleno como asuntos urgentes) - los debates del asunto o asuntos a tratar serán ordenados por el Alcalde, que concederá y retirará la palabra, así como los turnos, y cerrará el debate - la votación procede cuando finaliza el debate de un asunto: el voto de los Concejales es personal e indelegable - la votación secreta sólo está permitida para la elección y destitución de personas.

b) Grupos políticos. Los miembros de las corporaciones locales se constituyen en grupos políticos a efectos de su actuación corporativa, salvo los miembros no adscritos. El Pleno de la corporación, con cargo a los Presupuestos anuales de la misma, podrá asignar a los grupos políticos una dotación económica que deberá contar con un componente fijo, idéntico para todos los grupos y otro variable, en función del número de miembros de cada uno de ellos. c) Régimen de acuerdos, de actos y de ordenanzas. A los acuerdos de los órganos de las corporaciones locales son aplicables, como actos administrativos que son, las reglas generales de funcionamiento de los órganos colegiados y de procedimiento previstas en la Ley 30/92 y además, prioritariamente, las siguientes reglas de la Ley de Bases de Régimen Local de 1985:

- el Pleno se constituye válidamente con la asistencia un tercio de los miembros, que nunca podrá ser inferior a tres - los acuerdos de las corporaciones locales se adoptarán mediante votación ordinaria (esto es, no nominal nombrando uno a uno), como regla general, y por mayoría simple de los miembros presentes; en caso de empate, se efectuará una nueva votación y si persistiera el empate decidirá el voto de calidad del Presidente - se requiere el voto favorable de la mayoría absoluta, además de cuando así lo disponga una ley, para la creación y supresión de Municipios, entidades locales menores y alteración de términos municipales, delimitación del termino municipal, etc.

El Secretario extenderá acta de cada sesión, acta que una vez aprobada por el Pleno se transcribirá en el Libro de Actas, autorizándola con la firma del Alcalde o Presidente y del Secretario.

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Los acuerdos que adopten las corporaciones locales se publican o notifican: - las ordenanzas, incluidos el articulado y acuerdos de las normas de los planes urbanísticos se publican en el Boletín Oficial de la Provincia - los ciudadanos tienen derecho a obtener copias y certificaciones acreditativas de los acuerdos de las corporaciones locales y sus antecedentes, así como a consultar los archivos y registros en los términos que disponga la legislación.

Las ordenanzas de los Entes locales son verdaderos reglamentos; el procedimientos de elaboración es:

- se inicia con su aprobación inicial en el Pleno - trámite de información pública y audiencia a los interesados - resolución de reclamaciones y sugerencias - aprobación definitiva por el Pleno.

d) Impugnación de actos, acuerdos y ejercicio de acciones. Son aplicables a los actos y actividad de las corporaciones locales las reglas tradicionales y comunes aplicables a las restantes Administraciones públicas: inmediata ejecutividad de los actos y acuerdos, revisión de oficio de los actos, responsabilidad por daños a los particulares en sus bienes o derechos, y recursos. La Ley de las Bases del Régimen Local define las resoluciones que ponen fin a la vía administrativa (para su ulterior impugnación contenciosos-administrativa):

- Las resoluciones del Pleno, los Alcaldes o Presidente y las Juntas de Gobierno (salvo en los casos excepcionales en que una ley sectorial requiera la aprobación ulterior de la Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma, o cuando proceda recurso ante estas en los casos de delegación) - Las resoluciones de autoridades y órganos inferiores en los casos que resuelvan por delegación del Alcalde, del Presidente o de otro órgano cuyas resoluciones pongan fin a la vía administrativa - Las resoluciones de cualquier autoridad u órganos cuando así lo establezca una disposición legal.

Finalmente, la LBRL establece que los actos y acuerdos de las Entidades locales pueden ser impugnados (legitimización procesal):

- por el Estado y la CCAA (además de las personas legitimadas) - los miembros de la corporación que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos - la “acción pública” permite ejercer (en nombre de la Entidad local) las acciones precisas en defensa de los bienes u derechos de la Entidad local (cuando, previo requerimiento, la Corporación no lo hace).

¿Qué actos de las Corporaciones Locales ponen fin a la vía administrativa?

Los del Pleno, los Alcaldes o Presidentes y las Juntas de Gobierno Los de las Autoridades anteriormente mencionadas y los de órganos inferiores en los casos que resuelvan por delegación de éstas Los del Pleno y las Juntas de Gobierno Los de los Alcaldes o Presidente

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Tema 11. La Administración institucional

1. Los organismos públicos estatales. La Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE) define a los Organismos públicos estatales como “los creados bajo la dependencia o vinculación de la Administración General del Estado, para la realización de cualquiera de las actividades de ejecución o gestión, tanto administrativa, de fomento o prestación, como de contenido económico, cuyas características justifiquen su organización y desarrollo en régimen de descentralización funcional” y les atribuye “personalidad jurídica publica diferenciada, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión”. La denominación genérica, Organismo públicos, agrupa todas las Entidades de Derecho publico dependientes o vinculadas a la Administración General del Estado; los Organismos públicos estatales se clasifican en:

- los Organismo autónomos realizan funciones fundamentalmente administrativas y se someten plenamente al Derecho publico - las Entidades públicas empresariales realizan funciones de prestación de servicios o producción de bienes susceptibles de contraprestación económica y, aún cuando son regidos en general por el Derecho privado, les resulta aplicable el régimen de Derecho publico en relación con el ejercicio de potestades publicas y con determinados aspectos de su funcionamiento - las Agencias Estatales creadas por la Ley 28/2006: se pretende que la mayoría de los Organismos públicos se transformen en Agencias.

A estos dos tipos de Entes hay que sumar: - las Sociedades mercantiles estatales, que se rigen por el ordenamiento jurídico privado (salvo en aspectos presupuestarios y financieros) - las Fundaciones públicas reguladas en la Ley 50/2002 de Fundaciones.

Estos Organismos públicos forman lo que se denomina “descentralización funcional” o “huida de las Administraciones Públicas hacia el Derecho privado”. a) Régimen general. La regulación de los Organismos públicos estatales parte de un régimen general común a todos los organismos públicos:

- su creación que se hace por Ley: establece el tipo de Organismo publico, fines generales, Ministerio u Organismo de adscripción, recursos económicos, peculiaridades de su régimen de personal, de contratación, patrimonial, fiscal y cualesquiera otras que, por su naturaleza, exijan normas con rango de Ley

- los Organismos autónomos dependen de un Ministerio (o de un órgano de éste), al que corresponde la dirección estratégica, la evaluación y el control de los resultados de su actividad - las Entidades públicas empresariales pueden depender, además de un Ministerio, de un Organismo autónomo; además, excepcionalmente pueden existir Entidades públicas empresariales cuyos estatutos les asignen la función de dirigir o coordinara a otros Entes de la misma naturaleza

- los estatutos se aprueban por Real Decreto: es la norma institucional de organización y funcionamiento - las modificaciones importantes de los Organismos públicos estatales deberán hacerse por Ley; en los demás casos, las modificaciones y refundiciones se hacen por Real Decreto - la extinción de los Organismos públicos se produce por determinación de una Ley, por Real Decreto acordado en el Consejo de Ministros, por el transcurso del tiempo de existencia señalado en la Ley de creación, por cumplimiento de la totalidad de sus fines y objetivos, o cuando sus fines sean asumidos por los servicios de la Administración General del Estado (o asumidos por las CCAA)

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- como última característica de los Organismos públicos estatales es su relativa autonomía patrimonial: además de su patrimonio propio, podrán tener bienes y derechos adscritos, para su administración, del patrimonio de la AGE.

Como consecuencia de su personalidad jurídica diferenciada:

- los Organismos públicos estatales ostentan legitimación procesal activa y pasiva para estar en toda clase de procesos y ejercer todo tipo de acciones como las restantes personas jurídicas (incluso interponer recursos de amparo en defensa de algunos de los derechos fundamentales, como el de garantía judicial efectiva) - sin embargo, no es suficiente esa legitimación para justificar un enfrentamiento procesal del Organismo publico con la propia Administración del Entre matriz que le crea y alimenta

- por ello no es admisible que puedan impugnar los actos del Departamento ministerial a que está adscrito en la Jurisdicción contencioso-administrativa (salvo que por Ley se haya dotado al organismo de un estatuto específico de autonomía respecto al Ente matriz) - los actos emanados de los máximos órganos de dirección (unipersonales o colegiados) de los Organismos públicos adscritos a la Administración General del Estado ponen fin a la vía administrativa (salvo que por una Ley se establezca otra cosa), lo que acentúa la independencia del organismo público respecto al Ministerio de adscripción.

b) Organismos autónomos. Ejemplos de organismos autónomos: Instituto de la Juventud, el BOE, el Centro Nacional de Meteorología, las Confederaciones Hidrográficas, el Instituto de Turismo de España, hasta unos 60 Organismos autónomos. La Ley define los Organismos autónomos como “aquellos que se rigen por el Derecho administrativo y a los que se les encomienda, en régimen de descentralización funcional y en ejecución de programas específicos de la actividad de un Ministerio, la realización de actividades de fomento, prestacionales o de gestión de servicios públicos”:

- su rasgo esencial y distintivo, frente a las Entidades públicas empresariales, es su dependencia económica de los Presupuestos estatales, sin admitir contrapartidas económicas por sus servicios - funcionalmente en nada se diferencian los Organismos autónomos de los órganos ordinarios de la Administración ministerial:

- de hecho, aunque no lo diga la ley, los Organismos autónomos pueden tener encomendadas funciones de policía (y por lo tanto tener funciones autorizatorias o sancionadoras) - rasgos asimismo comunes con la Administración es la libre designación de los órganos superiores y directivos - el personal, sea funcionario o laboral, tiene los mismos términos que los establecidos para la AGE - idéntico es también el régimen jurídico de los actos del Organismo autónomo, que están también sometidos a la Ley 30/92 - en materia de recursos se ha acentuado la independencia del Organismo autónomo, de modo que tanto los recursos administrativos interpuestos contra sus actos como las reclamaciones previas en asuntos civiles y laborales son resueltas por el órgano máximo del Organismo autónomo (salvo que su Estatuto asigne la competencia a uno de los órganos superiores del Ministerio de adscripción), poniendo fin a la vía administrativa - también es similar el régimen de contratación de los Organismos autónomos, que se rige por las normas generales de contratación de las Administraciones publicas - lo mismo cabe decir del régimen presupuestario, económico-financiero, de contabilidad, intervención y de control financiero de los Organismos autónomos: es el establecido por la Ley General Presupuestaria para los órganos comunes de la Administración Central.

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Los organismos autónomos: Son órganos regidos por el Derecho administrativo que realizan actividades prestaciones en régimen de descentralización funcional Son órganos públicos regidos por el Derecho privado Son órganos privados, regidos por el Derecho administrativo en régimen de descentralización funcional Son órganos semi-públicos, regidos por el Derecho mercantil que realizan un servicio público

c) Entidades publicas empresariales. Ejemplos de Entidades públicas empresariales: AENA, Agencia Española de Protección de Datos, AEAT, Autoridades Portuarias, RENFE-operadora, FEVE, CNMV, Instituto Cervantes, Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y así hasta casi un centenar. La LOFAGE define a las Entidades publicas empresariales como “Organismos públicos a los que se encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés publico susceptibles de contraprestación y que se rigen por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas y en aquellos otros aspectos previstos en la Ley, en sus Estatutos o en la Ley General Presupuestaria”. Las Entidades públicas empresariales están a mitad de camino entre los Organismos autónomos y las Sociedades mercantiles estatales, y se les aplica un régimen jurídico mixto; las diferencias con los Organismos autónomos son:

1º) la actividad de la Entidad pública empresarial pueda generar ingresos que costeen su actividad de forma sustancial (aunque también pueden obtener financiación parcial pública) 2º) al igual que en las sociedades estatales, esta actividad “empresarial” de la Entidad pública empresarial se rige por el Derecho privado.

Solamente el funcionamiento de sus órganos de gobierno y la toma de decisiones se rigen por el Derecho administrativo común, también aplicable cuando ejercen las potestades administrativas necesarias para el cumplimiento de sus fines:

- corresponde a la Jurisdicción contencioso-administrativa enjuiciar los actos dictados en el ejercicio de potestades administrativas - los conflictos que se rigen por el Derecho privado se someten a los Tribunales civiles - el régimen presupuestario, económico-financiero, de contabilidad, intervención y de control de las Entidades públicas empresariales es el establecido en la Ley General Presupuestaria - la selección de personal directivo de esta Entidades, que se rige por el contrato laboral correspondiente de alta dirección, se realiza con arreglo a criterios de competencia profesional (no hay pues ninguna reserva a favor de los funcionarios); el resto del personal, igualmente laboral, será seleccionado mediante convocatoria pública basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Los entes públicos que realizan una actividad prestacional, gestionan un servicio o producen un bien susceptible de contraprestación, regidas por el Derecho privado, excepto en algunos aspectos regulados por el Derecho administrativo son llamados:

Órganos semipúblicos Entidades públicas empresariales Sociedades de economía mixta Sociedad mercantil estatal

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d) Agencias estatales. Ejemplo de Agencia estatal: Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Publicas y la Calidad de los Servicios, adscrita al Ministerio de Administraciones Públicas. El propósito es que los Organismo públicos existentes en la actualidad (organismo autónomo y entidad pública empresarial) se reconduzcan hacia la fórmula organizativa de las Agencias Estatales:

- la creación de Agencias requiere una previa autorización por Ley, que determine el objeto de la misma; la iniciativa de creación de las Agencias corresponde a los Ministerios competentes y se adscriben a los Ministerios que hayan ejercido la iniciativa de su creación - las agencias son gobernadas por el Presidente, el Director y el Consejo Rector (con una Comisión de Control como órgano especializado del Consejo Rector)

- el Presidente de la Agencia y de su Consejo Rector es nombrado y separado por el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro que adscribe la Agencia - hasta la mitad de los miembros del Consejo Rector son nombrados por el Ministro de adscripción, y el resto por CCAA, sindicatos, … - el Director es el órgano ejecutivo de la Agencia, nombrado y separado por el Consejo Rector a propuesta del Presidente.

En materia de organización la Ley reconoce a las Agencias estatales:

- la Agencia dispone de un patrimonio propio, así como del patrimonio del Estado que se le adscriba - puede tener personal funcionario y laboral - la Agencia tiene capacidad para crear Sociedades mercantiles y Fundaciones mayoritariamente participadas - el sistema de financiación de la Agencia se asemeja al previsto para las Entidades públicas empresariales (dotado de mayor flexibilidad que el sistema de los Organismos autónomos)

- además de financiarse con las transferencias consignadas en los Presupuestos Generales del Estado, puede hacerlo con los ingresos propios que perciba como contraprestación por las actividades que pueda realizar - la Agencia no puede recurrir al crédito, salvo que por Ley se disponga lo contario o se trate de menos del 5% de su presupuesto.

Las cuentas anuales de las Agencias son sometidas a un control interno (control permanente de la Intervención General del Estado) y a un control externo (el Tribunal de Cuentas); asimismo, las Agencias estan sometidas un control de eficacia (ejercido por el Ministerio de adscripción) y a un control parlamentario (ya que las Agencias han de remitir anualmente un informe a las Cortes, y el Ministro de adscripción [y el Presidente de la Agencia] puede ser requerido por las Comisiones de las Cámaras). e) Entes públicos atípicos o apátridas. El articulo 6.5 de la Ley General Presupuestaria creó un cajón de sastre para incluir en él a todos los Entes atípicos ya creados o que pudieran crearse en lo sucesivo, refiriéndose a ellos como “el resto de Entes del sector público estatal no incluidos en este articulo ni en los anteriores”; es decir, aquellos que no eran ni Organismos autónomos ni Sociedades estatales, y por lo tanto no están sujetos a la regulación general, sino a sus peculiares Estatutos:

- entre ellos figura la AEAT, el Consejo Económico y Social y el Instituto Cervantes, que se rigen por su legislación específica, por las disposiciones de la Ley General Presupuestaria y supletoriamente por la LOFAGE - la Seguridad Social, a cuyas Entidades gestoras y Tesorería General la LOFAGE declara de aplicación sus previsiones relativas a los Organismos autónomos (salvo las relativas al régimen personal, económico-financiero, patrimonial, presupuestario y contable, así como el relativo a la impugnación y revisión de sus actos y resoluciones y a la asistencia jurídica que será el establecido por su legislación especifica)

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- también se remite a su legislación específica: el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Consejo de Seguridad Nuclear, el Ente público RTVE, las Universidades no transferidas, la Agencia de Protección de Datos, el Consorcio de la Zona especial de Canarias, la Comisión del Sistema Eléctrico Nacional y la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones - finalmente, las Administraciones independientes (que veremos en un tema posterior) podrán calificarse a la vista de su Estatuto como Organismo autónomos, Entidades públicas empresariales o Entes públicos atípicos.

4. Entes instrumentales de Derecho privado. La sociedad mercantil. Son cuatro las posibles formas de utilización del Derecho privado en la organización del sector público:

1) Organismos de forma publica que desarrollan su actividad en régimen de Derecho privado -> reconvertidos en la fórmula de la Entidad pública empresarial. 2) Fundaciones públicas sometidas a la legislación de fundaciones, reguladas en el Capítulo XI de la Ley 50/2002 de Fundaciones. 3) Sociedades de capital público que cumplen fines de interés general

- ejemplos: Olimpiadas de Barcelona (Holding Olímpico SA) y de la Expo 92 (Sociedad Estatal para la Exposición Universal de Sevilla) - con ello se ha pretendido una alternativa al más exigente y riguroso régimen de control que supone el Derecho administrativo, sobre todo en materia de contratación y régimen funcionarial.

4) Sociedades de capital público que desarrollan actividades industriales en el mercado compitiendo en igualdad de condiciones que las empresas privadas

- esta fórmula se ha utilizado durante el franquismo para desarrollar la industrialización del país - no obstante, debido a la ideología de liberalismo económico (incompatible con un sector publico industrial o comercial), las empresas públicas se han ido privatizando y prácticamente tan solo quedan aquellas empresas ruinosas que no son atractivas para la iniciativa privada.

Para la Ley 33/2003 del Patrimonio de las Administraciones del Estado, son sociedades mercantiles estatales:

a) Las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o de sus Organismos públicos. b) Las que la participación directa o indirecta en su capital social de las Entidades que integran el sector público estatal sea superior al 50%. - Además, el Estado puede tener participación minoritaria en empresas privadas (accionariado fiscal) o que el Estado participe en éstas con la finalidad de fiscalizarlas (accionariado testigo o de presencia) o que reduzca su actividad a la fase inicial para apoyar proyectos privados problemáticos (accionariado promotor).

Las sociedades mercantiles estatales se rigen por las normas de Derecho mercantil, civil o laboral, pero no se liberan del todo del Derecho administrativo (en particular de las normas administrativas sobre contratación). En definitiva, caben dos tipos de sociedades creadas por los Entes públicos:

- las que se crean para desarrollar actividades de interés general (pero no se liberan de las normas europeas sobre adjudicación de contratos como se pretendía hasta ahora con su creación) - las que se crean para competir u operar en el mercado en las mismas condiciones que otras empresas del sector privado (si bien su creación es cada vez mas inverosímil en un escenario de liberalismo económico y de reciente privatización del sector industrial del Estado) - en cuanto a la tutela funcional de las sociedades estatales, la Ley del Patrimonio de las Administraciones Publicas prescribe que corresponderá al Ministerio al que esté atribuida.

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5. Las Fundaciones públicas. Una Fundación pública es “una persona jurídico-privada sin ánimo de lucro, dotada de un patrimonio afectado a fines de interés general y gobernada, bajo la tutela de la Administración, por particulares organizados en un patronato”:

- la constante tentación de huir del Derecho administrativo por donde fuere ha encontrado en la fundación privada otra manera de gestionar con amplio margen de discrecionalidad y ausencia de control - la Ley de Fundaciones permite a cualesquiera Administraciones Públicas crear fundaciones privadas y regula las fundaciones del sector público estatal, dejando que cada Comunidad Autónoma haga lo propio en su ámbito.

La Ley considera fundaciones estatales aquellas en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de la Administración General del Estado, sus organismos públicos o demás Entidades del sector público estatal b) que su patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50% por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas Entidades.

La creación de la fundación pública estatal deberá ser autorizada por acuerdo del Consejo de Ministros; el régimen de funcionamiento se somete a las siguientes normas (aplicables con preferencia a las de la Ley de Fundaciones):

1) No podrán ejercer potestades públicas y solo aquellas actividades relacionadas con el ámbito competencial de las entidades del sector público estatal fundadoras. 2) El protectorado de estas fundaciones se ejercerá, con independencia del ámbito territorial de actuaciones de las mismas, por la Administración General del Estado. 3) La selección de personal deberá realizarse con sujeción a los principios igualdad, merito, capacidad y publicidad de la correspondiente convocatoria y será personal laboral y no funcionarial. 4) La contratación se ajustará a los principios de publicidad, concurrencia y objetividad, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios. 5) Cuando la actividad exclusiva o principal de la fundación sea la disposición dineraria de fondos, sin contraprestación directa de los beneficiarios para la ejecución de actuaciones o proyectos específicos, dicha actividad se ajustará a los principios de publicidad, concurrencia y objetividad, siempre que tales recursos provengan del sector público estatal. - no obstante, estas reglas no se aplican a las fundaciones integradas en el Patrimonio Nacional ni a las Fundaciones Publicas Sanitarias.

6. Organismo especializados locales. La gestión directa de los servicios públicos es la que realizan las Corporaciones locales por sí mismas; las formulas organizativas de gestión directa para el desempeño de las funciones y servicios públicos locales son:

a) Gestión por la propia Entidad local, con dos modalidades: - gestión directa sin órgano especial de administración (p.e. esta modalidad debe seguirse necesariamente para la prestación de servicios que impliquen el ejercicio de la autoridad)

- la Corporación local asume su propio riesgo sin intermediarios, y todos los poderes de decisión y gestión - el servicio es atendido mediante personal de plantilla retribuido con fondos del presupuesto ordinario

- gestión directa por organización especializada a cargo de un Consejo de Administración y un Presidente que recae en un miembro de la Corporación

- se trata en todo caso de una organización no personalizada [sin personalidad jurídica], pero dotada de una mayor autonomía financiera dentro del presupuesto único de la Corporación

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b) Gestión mediante organización especializada, con las dos modalidades conocidas: Organismo autónomo local o Entidad publica empresarial local

- su creación, modificación, refundición y supresión corresponde al Pleno de la Entidad local quien aprobará sus Estatutos - el titular del máximo órgano de dirección (Presidente o Director) deberá ser un funcionario de carrera o laboral de las Administraciones Publicas o un profesional del sector privado, titulado superior en ambos casos y con mas de cinco años de ejercicio profesional en el segundo - en los Organismos autónomos locales deberá existir un Consejo rector, y en las Entidades públicas empresariales locales deberá existir un Consejo de Administración

c) Sociedad mercantil local, cuyo capital social pertenezca íntegramente a la Entidad local o a un Ente publico de la misma; para las sociedades mercantiles locales valen las mismas consideraciones efectuadas sobre las estatales (salvando la distancia):

- se ha de optar por una de las formas de sociedad mercantil de responsabilidad limitada - se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado (salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación) - además en la escritura de constitución constará el capital, que deberá ser aportado íntegramente por la Entidad local o un Ente público de la misma.

La gestión indirecta es la que tiene lugar a través de particulares (mediante la concesión, el concierto o el arrendamiento de servicios). 7. La administración institucional en las Comunidades Autónomas. La creación del Estado de las Autonomías ha facilitado la proliferación de Entidades de descentralización funcional, dotadas de personalidad jurídica acogidas al Derecho público o al privado, debido a dos motivos principales:

- el sistema de transferencias facilitó que, al asumir los traspasos, las CCAA tuvieron que mantener el sistema organizativo preexistente para proteger la continuidad de las prestaciones - además, las CCAA han recurrido a estas técnicas organizativas en busca de una mayor agilidad y flexibilidad en la actividad administrativa - en cuanto a la legitimación formal hay que reconocer que las CCAA están capacitadas para su creación, a partir de su potestad organizativa, connatural con el principio de autonomía.

Entre los sectores en que mayor ha sido la creación de Entes institucionales autonómicos figuran los servicios asistenciales y sanitarios, fomento del desarrollo económico y medio ambiente, juventud, etc. 8. Empresas de economía mixta. En la frontera entre las organizaciones públicas y las privadas se encuentra la empresa de economía mixta: es un organismo en que se unen los Entes públicos y los particulares (aportando unos y otros una parte del capital [sin cuotas prefijadas, esto es, el Ente público puede ser mayoritario o minoritario]) con vistas a realizar una actividad de servicio público. Actualmente, la sociedad de economía mixta se contempla como una modalidad del contrato de gestión de servicios públicos (junto otras modalidades como con la concesión, la gestión interesada y el concierto). La nota principal de las empresas de economía mixta es:

Que es una institución “fronteriza” entre lo público y lo privado Que presta un servicio público Que une a un ente público y otro privado en su aportación de capital Que su funcionamiento es en régimen de Derecho privado

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Tema 12. Las Administraciones independientes 1. Idea general y concepto de Administraciones independientes. Existen Administraciones “independientes” del poder ejecutivo (esto es, del Gobierno):

- el Gobierno no tiene el poder de nombramiento o destitución de los directivos del Ente (o tiene poder limitado) - se trata, pues, de una cierta independencia orgánica, antesala de una cierta independencia funcional:

- en las administraciones independientes sus directivos están blindados frente a la jerarquía del Gobierno, y por ello pueden desconocer sus órdenes y directrices sin el riesgo de ser cesados

- las Administraciones independientes existen sobre todo en el ámbito estatal, pero también autonómico e incluso local - pero, dice el profesor, estas Administraciones no son tan independientes de la directrices del Gobierno como a primera vista pudiera parecer.

Son varios los motivos de las limitaciones al poder gubernamental sobre las Administraciones independientes:

- las Administraciones independientes están especializadas en la gestión de actividades directamente relacionadas con los derechos fundamentales o con relevantes funciones económicas (entes reguladores: bancos centrales, bolsas de valores, defensa de la competencia, telecomunicaciones, energía, etc) - por ejemplo, nombramientos por un plazo de cuatro años en el caso del Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores, Consejo de Seguridad Nuclear, … - nombramientos por el Parlamento para un determinado plazo: Consejo de RTVE - nombramiento por otros Entes: Autoridad Portuaria.

La mayor o menor “independencia” de un organismo respecto al Gobierno no tiene relación con la aplicación de un régimen de Derecho publico o privado; sin embargo, es frecuente aprovechar la coartada de la necesidad de la independencia funcional como excusa para huir del Derecho publico (en especial de los procedimientos de selección de contratistas y de personal, en beneficio de la discrecionalidad). Son ejemplos prototípicos de autonomía institucional constitucionalmente garantizada

Universidades, Colegios profesionales, Consejo de Estado y Defensor del Pueblo Solamente el Consejo de Estado Las Universidades y Federaciones deportivas Universidades y RTVE

Son ejemplos de Administraciones independientes no previstas en la Constitución, entre otros:

Consejo de Seguridad Nuclear y el Banco de España La Administración electoral y RTVE Las Universidades, la Administración electoral y el Consejo de Seguridad Nuclear La Agencia de Protección de datos, el Consejo de Estado y el Tribunal Constitucional

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Tema 13. La Administración corporativa 1. Concepto y naturaleza jurídica. Las Corporaciones no territoriales (o Entes públicos asociativos) pueden definirse como asociaciones forzosas de particulares creadas por el Estado:

- desempeñan funciones de interés general con carácter monopolístico (además de defender y gestionar los intereses privativos de sus miembros) - están en el límite entre los entes públicos y los privados, lo que se traduce en la aplicación de un régimen jurídico mixto (público y privado) - estas asociaciones tienen personalidad jurídica pública - están sometidas a la Jurisdicción Contencioso-administrativa - se trata de los Colegios profesionales, las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, las Cofradías de pescadores y organizaciones análogas; además, se incluyen las Federaciones Deportivas y las Comunidades de Regantes.

Estas Administraciones corporativas están formadas por un grupo humano definido en función de una comunidad de intereses o por el ejercicio de una determinada actividad:

- permiten una descentralización funcional porque el Estado (aunque crea estas organizaciones) no manda sobre ellas, pues estas corporaciones se gobiernan a través de representares elegidos por sus miembros - estas corporaciones no gravan el presupuesto del Estado, pues su sostenimiento corre a cargo de las cuotas de los miembros de la Corporación (y los titulares de sus órganos no perciben por ello emolumentos): el Estado se ahorra crear una institución para regular estos colectivos.

Las corporaciones se distinguen de las asociaciones privadas y de los sindicatos:

- en primer lugar, por el origen público de su constitución (se crean por un acto de poder que define su estructura y fines) - además, por la obligatoriedad indirecta de la integración de sus miembros (porque es un requisito para el ejercicio de determinada profesión o actividad, o para ostentar la titularidad de un derecho) - las organizaciones corporativas tienen carácter monopolístico (existe una única organización corporativa para operar con determinadas finalidades y sobre un mismo colectivo).

Consecuentemente con estos elementos de Derecho público (asignación de fines públicos, creación por acto de poder, encuadramiento forzoso o forzado, ejercicio de funciones publicas de atribución directa o delegadas por el Estado o Comunidad Autónoma, y organización monopolística) y de la subsistencia de elementos privados (base social privada, defensa de intereses privados de sus miembros, sostenimiento económico a cargo de estos sin financiación pública, autogestión, atenciones sociales a sus miembros) a las Corporaciones se las dota de un régimen jurídico mixto:

- lo esencial de su actividad (es decir, la actividad relacionada con sus fines institucionales y la actividad relativa al funcionamiento de su estructura orgánica) se somete al Derecho público y a la Jurisdicción Contencioso-administrativa - la actividad medial, la logística o intendencia del organismo se somete al Derecho privado (por eso los empleados no son funcionarios públicos, ni sus contratos son administrativos, ni sus bienes se consideren de dominio publico, ni se aplican las reglas de la contabilidad publica ni los controles son los previstos en la legislación presupuestaria que controlan la Intervención del Estado y el Tribunal de Cuentas).

¿Cuál es la definición más correcta de corporación pública o ente público asociativo?

Ente no territorial con potestades administrativas Ente público con una finalidad de interés general Asociación pública de base privada Asociación profesional de carácter público

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Las Cámaras oficiales… Son entes privados que asesoran y colaboran con la Administración pública en determinadas materias Persiguen, principalmente, el cumplimiento de los fines privados de quienes las forman Son entes públicos gestionados por los profesionales privados del ramo al que se refieran Son corporaciones de Derecho público con personalidad jurídica plena y un fin privado

2. El marco constitucional. El artículo 36 de la CE se refiere a los Colegios profesionales y el artículo 52 a las Cámaras. El Tribunal Constitucional ha señalado la obligatoriedad de la pertenencia a los Colegios profesionales, a pesar de ser incompatible con la libertad [negativa] de asociación (nadie está obligado a asociarse). Por otra parte, a los trabajadores de la Administración pública no se les exige colegiación (por ejemplo, Economistas, Ingenieros, etc), excepto a los Médicos de la Seguridad Social que sí que se les exige. El TC también ha declarado la constitucionalidad de la afiliación obligatoria a las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación. El TC ha admitido la adscripción forzosa a las Federaciones deportivas para participar en competiciones deportivas oficiales, así como para practicar deporte profesional. 3. Delimitación, naturaleza y régimen jurídico de las Corporaciones públicas. Las Cámaras y los Colegios profesionales están incluidos en el término “Corporaciones publicas o Corporaciones de Derecho público”:

- como ya se ha señalado, el régimen jurídico de estas Corporaciones es mixto debido a que coexisten elementos públicos y elementos privados - aplicación del Derecho público así como el sometimiento de todos los actos al enjuiciamiento de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en lo referente a la constitución de sus órganos y aplicación del sistema electoral propio, a la actividad corporativa, y sus actos son administrativos cuando ejercen sus competencias frente a los miembros de la Corporación: régimen de admisiones o de colegiación, sanciones disciplinarias, actividad certificante, y funciones o actos análogos - sujeción al Derecho privado (y consiguiente competencia de la Jurisdicción civil) de la actividad instrumental o logística de las Corporaciones en relación con terceros no miembros (como es el régimen de sus empleados, que no son funcionarios), así como la actividad contractual (que origina contratos de Derecho civil y no administrativos, y en consecuencia no se aplican las especialidades de la contratación administrativa), o la gestión de su propio patrimonio.

Las Corporaciones están legitimadas para impugnar los actos o disposiciones del Estado o de las CCAA a cuyo control o tutela puedan estar sujetas (lo cual es inadmisible en los Entes institucionales).

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4. Los Colegios profesionales. Los Colegios profesionales constituyen en nuestro Derecho el ejemplo más típico de los Entes corporativos:

- en la base y fundamento de los Colegios profesionales está la idea de que el ejercicio de determinadas profesiones (para las que se requiere una aptitud definida o garantizada por una titulación estatal) debe condicionarse a una autorización y disciplina especifica, que el Estado transfiere a las corporaciones profesionales - la Ley de Colegios Profesionales los define como “Corporaciones de Derecho publico, amparadas por la Ley y reconocidas por el Estado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines” - los fines se enuncian con una fórmula general: “Son fines esenciales de estas Corporaciones la ordenación del ejercicio de las profesiones, la representación institucional exclusiva de las mimas cuando estén sujetas a colegiación obligatoria, la defensa de los intereses profesionales de los colegiados y la protección de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados” - tradicionalmente la creación de una organización colegial era por disposición reglamentaria, pero ahora se establece por Ley a petición de los profesionales interesados.

En materia de organización, los Colegios profesionales se organizan en ámbitos territoriales de distinta extensión, creándose entonces una organización de segundo grado: los Consejos Generales (que no existe cuando el Colegio tiene ámbito nacional):

- la Ley prohíbe el “numerus clausus” [una especie de derecho de admisión que depende de si hay muchos o pocos colegiados]; por lo tanto, quien ostente la titulación requerida y reúna las condiciones señaladas estatutariamente tiene derecho a ser admitido en el Colegio profesional que corresponda - por otra parte se mantiene la colegiación obligatoria: “será requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones colegiadas la incorporación al Colegio”; desde 1996 se puede uno colegiar en cualquier colegio para poder ejercer la profesión en cualquier parte del territorio nacional - en cualquier caso los Colegios profesionales no pueden recomendar honorarios (y mucho menos, como se hacía antiguamente, fijar las tarifas).

Aunque antiguamente los Colegios profesionales dependían de un Ministerio (y por tanto los actos de los Colegios se podían recurrir ante la Administración), actualmente los Colegios gozan de plena autonomía, y por tanto sus actos, una vez agotados los recursos corporativos, son recurribles ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Para el ejercicio de una de las profesiones en las que es precisa la colegiación

Debe superarse una oposición y, luego, colegiarse Solamente es preciso colegiarse en algunos casos establecidos por la ley Siempre que se tenga la titulación exigible, debe proceder a su colegiación, que es obligatoria La normativa liberalizadora de 1996 eximió de la obligación de colegiarse

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Tema 14. Administración consultiva y de control 1. Problemas generales y clases de órganos consultivos. Los órganos con competencias resolutorias (denominados órganos activos) necesitan del apoyo técnico de los órganos consultivos para preparar sus decisiones; el órgano consultivo puede ser unipersonal o colegial, estable o transitorio, de comunicación directa o indirecta o a través de un procedimiento formalizado. Problemas generales de los órganos consultivos:

- la posibilidad de que los órganos activos puedan realizar consultas está originando una cierta paralización de la acción administrativa

- en efecto, la resistencia a tomar decisiones, las maniobras dilatorias (p.e. la creación de comisiones), la inercia y la lentitud son defectos indiscutibles de las Administraciones contemporáneas - todo ello para evitar la responsabilidad en la toma de decisiones

- de la consulta-información se está pasando a la consulta-negociación - hay una búsqueda obsesiva por la omnirepresentación, de la unanimidad y del consenso que da lugar a la parálisis que se observa en muchas instituciones.

Clases de órganos:

- entre las técnicas consultivas clásicas destaca la colegialidad - la estructura consultiva colegial suele implicar un cierto distanciamiento entre el órgano consultado y el asistido, que se comunican a través de un procedimiento formalizado - la petición de la consulta y el dictamen se producen por escrito, incorporándose al expediente o procedimiento en que se han producido - estos órganos cumplen, a la vez que una función asesora, una cierta función de garantía respecto de los administrados

- los órganos consultivos de apoyo inmediato que asesoran a los órganos operativos sin seguir un procedimiento formalizado y de los que son un simple instrumento sin relevancia externa

- el órgano informante suele estar jerárquicamente subordinado al órgano decisorio - el informe puede manifestarse oralmente o por escrito, así como la petición de la asistencia, y no es obligatoria su incorporación al procedimiento - aunque se compongan de varias personas, la estructura de estos órganos no es colegial, sino jerárquica (un jefe y varios subordinados) - a este tipo de organización consultiva responden: los Estados Mayores de los Ejércitos, y las secretarías generales técnicas, los gabinetes de los Ministros en la Administración civil, las asesorías jurídicas y económicas, etc.

2. El Consejo de Estado. a) El Consejo de Estado a partir de la Constitución de 1978. El Consejo de Estado es el “supremo órgano consultivo del Gobierno”, y la CE remite a una Ley orgánica la regulación de su composición y competencia; además, su dictamen es preceptivo en el ejercicio de la delegación de materias de titularidad estatal a las CCAA.

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b) Régimen, naturaleza, competencias y funciones del Consejo de Estado. El Consejo de Estado está configurado como órgano consultivo, con separación orgánica del Gobierno, pero cuyos miembros son en su inmensa mayoría de nombramiento gubernamental:

- debido a esta separación orgánica y a que sus dictámenes son preceptivos (y en algunos casos vinculantes) se puede cuestionar si el Consejo de Estado es realmente un órgano consultivo o más bien un órgano de control (que dice el profesor es más adecuado)

- como órgano consultivo: - el dictamen del Consejo de Estado es preceptivo en determinadas materias (p.e. la delegación a las CCAA de materias de titularidad estatal) - pero además, actúa como órgano consultivo en cualquier asunto que le solicite el Gobierno, Ministros y Consejeros de las CCAA

- “realizar estudios, informes o memorias que el Gobierno le solicite y elaborar las propuestas legislativas o de reforma constitucional que el Gobierno le encomiende” - en realidad cuando se pide la opinión del Consejo de Estado no es porque dicha opinión sea interesante, sino porque el dictamen del Consejo de Estado refuerza la decisión del Gobierno (le da una “autoritas” institucional)

- como órgano de control: - el Consejo de Estado está investido de características propias de los órganos judiciales (“ejerce la función consultiva con autonomía orgánica y funcional para garantizar su objetividad o independencia”) - y por la finalidad de sus intervenciones (“velará por la observancia de la CE y del resto del ordenamiento jurídico”) - el control que ejerce el Consejo de Estado es básicamente jurídico, pero puede extender sus opiniones a la oportunidad y conveniencia de los proyectos que se le consultan

- es un órgano constitucional decisorio (relativamente) de los conflictos de competencias entre la Administración y los Tribunales (a través de la participación en el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción) - y finalmente tiene una función filantrópica [dice el profesor]: crear una categoría de “Consejeros natos vitalicios” para los exPresidentes del Gobierno.

Competencias:

- el Consejo de Estado debe de emitir informes en cuantos asuntos se sometan a su consulta - además, puede elevar al Gobierno propuestas que juzgue oportunas (esto es, puede hacer informes aunque no se le hayan solicitado) - las competencias más importantes son las de informe preceptivo, en las que el Consejo de Estado actúa como órgano de control jurídico:

- anteproyectos de la reforma de la CE, cuando la propuesta no haya sido elaborada por el propio Consejo - anteproyectos de leyes o de disposiciones reglamentarias que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento y desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del Derecho comunitario europeo - ejercicio de la función legislativa y reglamentaria (p.e. sobre los proyectos de decretos legislativos, o las disposiciones que afecten al propio Consejo) - interpretación de tratados o acuerdos internacionales - determinadas relación del Estado con las CCAA (transferencias o delegación de competencias, impugnación ante el TC de resoluciones autonómicas, …) - aunque se dice que el informe del Consejo de Estado sobre estas materias es preceptivo [es un control de legalidad ex ante], en realidad la omisión del informe no tiene consecuencias jurídicas ya el Tribunal Supremo puede hacer un control de legalidad ex post.

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Los dictámenes del Consejo de Estado no son vinculantes (salvo que la ley disponga lo contrario); no obstante, no se facilita el disentir del informe del Consejo de Estado:

- se establece una limitación que afecta a los Ministros: - el Ministro que realiza una consulta preceptiva al Consejo de Estado y disienta del dictamen -> pierde la competencia a favor del Consejo de Ministros para resolver ese asunto - si el Ministro resuelve por sí mismo, su acuerdo estaría afectado por de un vicio de incompetencia jerárquica

- se establece también una carga formal que afecta a todas las disposiciones y resoluciones informadas por el Consejo (cuya inobservancia no tiene ninguna sanción o relevancia jurídica)

- en el caso de disentimiento, el órgano que ha solicitado la consulta debe hacer constar que la resolución se adopta “oído el Consejo de Estado” (lo que equivale a decir que no se ha seguido su opinión) - en caso de que no se disienta se utiliza la fórmula “de acuerdo con el Consejo de Estado”

- el dictamen será también preceptivo para las CCAA que carezcan de órgano consultivo propio en los mismos casos previstos por la ley para el Estado, cuando hayan asumido las competencias correspondientes - finalmente, una vez que el Consejo de Estado ha dictaminado sobre un asunto, el asunto no puede remitirse a ser informado por ningún otro órgano de la Administración del Estado.

El Consejo de Estado se puede definir como:

Un órgano jurisdiccional de carácter administrativo Un órgano de gobierno Un órgano administrativo de carácter cuasi-judicial Un órgano consultivo independiente con funciones de control

3. Los Consejos consultivos autonómicos. La CE no descarta que la actuación del Consejo de Estado se extienda al ámbito autonómico, pero tampoco la impone -> se han creado homólogos territoriales que ofrecen una garantía de control de la legalidad análoga a la que practica el Consejo de Estado:

- el TC estimó lícita la sustitución del informe preceptivo del Consejo de Estado por el que pudieran dictar unos Consejos Consultivos autonómicos en relación al ejercicio de competencias en su respectiva Comunidad - la mayoría de las CCAA se han dotado de órganos consultivos análogos al Consejo de Estado - un caso particular es el de Cataluña, que dispone de 2 órganos consultivos:

- el Consejo Consultivo: vela porque las normas estatales y autonómicas guarden el respeto debido a la CE y al Estatuto - la Comisión Jurídica Asesora: cuya función es la salvaguarda de la mera legalidad de los decretos legislativos, reglamentos y disposiciones generales

- todos los Consejos Consultivos se configuran como órganos colegiados. En su función de control de la legalidad ordinaria de los actos (tanto de la Administración Autonómica como de los Entes locales), estos órganos consultivos sustituyen al Consejo de Estado emitiendo dictámenes; también la CCAA (y los Entes locales) pueden solicitar informes no vinculantes sobre otras materias.

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4. Asesoramiento jurídico, representación y defensa en juicio de la Administración. El crecimiento de las tareas y de la organización administrativa ha hecho necesario crear un servicio permanente de asesoramiento jurídico de la Administración del Estado:

- esta función de asesoramiento jurídico del Estado se vincula orgánicamente a los cometidos de su representación y defensa en juicio -> una misma organización y cuerpo de funcionarios (el Cuerpo de Abogados del Estado) asume todas estas misiones - pero el asesoramiento jurídico no es competencia exclusiva del Cuerpo de Abogados del Estado:

- en el Ministerio de Justicia, la función asesora corre a cargo de los Cuerpos de Letrados de la Dirección General de los Registros y del Notariado, y del Cuerpo de Letrados del Ministerio de Justicia - en la Administración Militar se encomienda a los Cuerpos Jurídicos de los Ministerios del Ejército, Marina y Aire (cuyos miembros, Auditores, integrados en el Cuerpo Jurídico de la Defensa, asumen también las funciones propias de la Justicia militar) - también existe el Cuerpo de Letrados de la Administración de la Seguridad Social

- las Administraciones autonómicas y Entes locales han creado sus propios Cuerpos de funcionarios letrados (o se sirven de abogados libres).

Los Abogados del Estado pueden asumir la representación y defensa en juicio de las autoridades, funcionarios y empleados del Estado, sus Organismos públicos y órganos constitucionales, cualquiera que sea su posición procesal, cuando los procedimientos se sigan por actos u omisiones relacionados con el cargo. 5. Los Tribunales de Cuentas. Los Tribunales de Cuentas llevan un control externo de naturaleza contable, financiero y de carácter sucesivo [esto es, el control tiene lugar sobre una actividad administrativa ya realizada]. a) El Tribunal de Cuentas del Estado. El Tribunal de Cuentas es “el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado, así como del sector público [también vigila las cuentas de los partidos políticos]”:

- depende directamente de las Cortes Generales, y ejerce sus funciones por delegación de ellas en el examen y comprobación de la cuenta general del Estado - remite a las Cortes Generales un informe anual en el que, cuando procede, comunica las infracciones o responsabilidades en que se hubiere incurrido - la competencia no se ciñe al sector público estatal, sino que se extiende al control económico y presupuestario de las CCAA y de las Corporaciones locales.

Realmente, el Tribunal de Cuentas es poco operativo:

- se compone de 12 Consejeros (que eligen al Presidente) y que son designados la mitad por cada una de las Cámaras por mayoría de 3/5, por periodos de 9 años; esto es, es un organismo muy político - es más bien un órgano justificador y santificador de las cuentas públicas (y de las cuentas de los partidos políticos) que un verdadero órgano fiscalizador - sus resoluciones son revisables por la Jurisdicción contencioso-administrativa.

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La función más visible es la “función pública fiscalizadora”: - esta función consiste en valorar genéricamente el sometimiento de la actividad económico-financiera del sector público a los principios de legalidad, eficiencia y economía

- en particular se realizan informes sobre la ejecución de los programas de ingresos y gastos públicos

- no declara responsabilidades personales directas para los gestores públicos, ni es susceptible de recursos.

El órgano externo supremo, de fiscalización y control de la gestión económica del Estado y de todo el sector público es:

La Jurisdicción económica-administrativa El Defensor del Pueblo, sección económica El Consejo de Estado El Tribunal de Cuentas

b) Los Tribunales de Cuentas Autonómicos. La posible existencia de órganos de control externo autonómicos (OCEX, denominación que cubre a los consejos, cámaras o sindicatura de cuentas creadas por las CCAA) no se deduce directamente de la CE, sino del “bloque de constitucionalidad”. El TC se ha pronunciado sobre los Tribunales de Cuentas autonómicos:

- si bien la función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas puede extenderse a todo el sector público (incluidas las CCAA y las Corporaciones locales), el ámbito principal y preferente de su ejercicio lo constituye la actividad financiera del Estado y del sector público estatal - si bien el Tribunal de Cuentas es el organismo fiscalizador de la actividad financiera pública, no tiene porqué ser el único - es posible la existencia de órganos fiscalizadores distintos del Tribunal de Cuentas con la condición de que éste mantenga una relación de supremacía frente al resto - la competencia de los OCEX autonómicos no excluye ni es incompatible con la que corresponde al Tribunal de Cuentas.