Estándares nacionales e internacionales sobre la consulta previa, libre e informada: nudos críticos de su implementación

Guillermo Fernández-MaldonadoAsesor en Derechos Humanos

TEMAS

1. Marco normativo y obligaciones del Estado2. El Convenio 169 de la OIT y la Declaración de

Derechos de los Pueblos Indígenas3. Marco constitucional de la consulta4. Características y principios del proceso de

consulta5. Elementos de fomento de la confianza

1. Marco normativo y obligaciones legales del Estado en Ecuador

Art. 424 La Constitución es norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento juridico. La Constitución y los tratados de derechos humanos prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto de poder público.

Art. 424 La Constitución es norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento juridico. La Constitución y los tratados de derechos humanos prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto de poder público.

Art. 425. El orden jerárquico de aplicación de normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; (…)

Art. 425. El orden jerárquico de aplicación de normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; (…)

Art. 426. (…) Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y aplicación. No podrá alegarse falta de ley o desconocimiento de las normas (…)

Art. 426. (…) Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y aplicación. No podrá alegarse falta de ley o desconocimiento de las normas (…)

Jerarquía normativa en Ecuador

Obligaciones del Estado ante los derechos humanos

2. El Convenio 169 de la OIT y la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas

• Derecho a decidir sus propias prioridades del proceso de desarrollo, cuando afecte a sus vidas, creencias, instituciones, bienestar espiritual y las tierras que ocupan o utilizan

• Derecho de controlar su propio desarrollo económico, social y cultural

• Participación en formulación, aplicación y evaluación de planes y programas de desarrollo nacional y regional que les afectan directamente

Obligación de los Estados a consultar (Art. 7.1 Convenio 169 OIT y art. 19 DPI)

Obligación de los Estados a consultar (Art. 7.1 Convenio 169 OIT y art. 19 DPI)

¿Cuándo se deben realizar las consultas?¿Cuándo se deben realizar las consultas?

• Al considerar medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (art.6.1, C 169 OIT – art 19 DPI )

• Antes explorar o explotar recursos del subsuelo (art.15.2, C 169 OIT) y utilización de tierras y territorios para proyectos mineros (art. 30.2 DPI)

• Utilización tierras para actividades militares (art. 30.2 DPI)

• Siempre que se considere la capacidad de los pueblos indígenas de enajenar sus tierras o de transmitirlas fuera de su comunidad (art. 17.2, C 169 OIT)

• Antes de ser reubicados (art.16.2, C 169 OIT)

• Al organizar e implementar programas de formación profesional especiales (art.22, C 169 OIT)

• Adopción de medidas eficaces para combatir los prejuicios y eliminar la discriminación y promover la tolerancia (…) entre pueblos indígenas y otros sectores sociales (art. 15.2, DPI)

• Adopción de medidas eficaces para facilitar el derecho de los pueblos indígenas divididos por fronteras internacionales a mantener y desarrollar contactos a través de las fronteras (art. 36.2, DPI)

¿Cuándo se deben realizar las consultas?¿Cuándo se deben realizar las consultas?

La consulta y consentimiento son principios y no un fin en sí mismo

Son una salvaguardia o protección contra medidas que pueden incidir en los derechos sustantivos

Complementan y construyen para dar efectividad a derechos sustantivos como: derecho a la propiedada la culturaa la religión los territorios y los recursos naturales

La consulta con pueblos indígenas es una medida de protección de sus derechos

3. Marco constitucional sobre la consulta en Ecuador

Estado plurinacional y intercultural

Reconocimiento amplio catálogo de derechos humanos

Cambio paradigmático fundamental Valor colectivo: sumak kawsay – buen vivir

(preámbulo) Estado plurinacional e intercultural (art. 1) 21 derechos colectivos (art. 57-60): identidad

cultural, no discriminación, educación intercultural bilingüe, prácticas propias para manejo de la biodiversidad, consulta previa libre e informada …

¿Con quien?: pueblos y nacionalidades indígenas, pueblo afroecuatoriano y pueblo Montubio (art. 57)

¿Cómo?: (art. 57.7) – previa, libre e informada – plazo razonable– participar en los beneficios– recibir indemnizaciones por los perjuicios

sociales, culturales y ambientales– deben realizarla las autoridades competentes– obligatoria y oportuna– si no se obtuviese el consentimiento, se procederá

conforme a la Constitución y la ley

La consulta previa libre e informada

¿Cuándo?:Derecho colectivo: • Cuando hay planes y programas de

prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente (art. 57.7) – Decreto Presidencial 1247 que reglamenta la ejecución de la

consulta previa, libre y informada en los procesos de litigación y asignación de áreas y bloques de hidrocarburiferos (12 de julio 2012)

• consulta pre legislativa: antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos (art. 57.17)– Instructivo para la aplicación de la consulta prelegislativa de la

Asamblea Nacional (13 de junio 2012)

Participación ciudadana en la Constitución de Ecuador:

• Derechos de participación: Las ecuatorianas

y ecuatorianos gozan del derecho a ser consultados (Art. 61.4)

• Consulta ambiental: toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente (Art. 398)

4. Características y principios del proceso de consulta

Fuentes: Informe RE Pueblos Indígenas, A/HRC/12B4/Add. 6 (Chile) y Sentencias Corte Interamericana de Derechos Humanos: Saramaka vs Surinam y Sarayaku vs Ecuador

La consulta debe ser

LIBRE• No coerción, intimidación o manipulación

PREVIA• Participación lo antes posible en el proceso• En las primeras etapas del plan

INFORMADA • Dar todos los elementos necesarios para tomar una

decisión: naturaleza, ritmo, alcance, razones, duración, lugares, evaluación preliminar del probable impacto económico, posibles riesgos y distribución de beneficios, etc.

Finalidad: llegar a un acuerdo o consenso

• Busca evitar que se imponga la voluntad de una parte sobre la otra

• No confiere derecho a imponer unilateralmente voluntad a Estados que actúan legítimamente y de buena fe en bien del interés público

• Busca llegar a un entendimiento mutuo / adoptar decisiones por consenso

• Mediante un procedimiento culturalmente adecuado• ¿Cuando el consentimiento es obligatorio?

James Anaya, Relator Especial de la ONU sobre derechos de los pueblos indígenas: “Se cree que el consentimiento es decir sí o no y quién gana” … pero consultar a estos pueblos “es crear procesos abiertos donde los indígenas puedan opinar, influir en las decisiones y donde haya buena voluntad para buscar consensos”.

James Anaya, conferencia de WIN (Red Indígena Mundial), realizada del 26 al 29 de mayo en Darwin, Australia, 4 de junio 2013

Criterio mínimo: buena fe

(Sentencia Corte Interamericana Sarayaku vs Ecuador, pár. 186)• “verdadero instrumento de participación” (OIT)• el establecimiento de “un clima de confianza mutua”• ausencia de todo tipo de coerción por el Estado, sus agentes o

terceros que actúan con su autorización o aquiescencia • incompatible con prácticas como intentos de desintegrar cohesión

social de comunidades, sea por corrupción de sus líderes, liderazgos paralelos o negociaciones con miembros individuales de las comunidades contrarios estándares internacionales

• Los acuerdos alcanzados son obligatorios para ambas partes

• Si tras el diálogo de la consulta sigue el desacuerdo el Estado puede avanzar pero debe fundamentar por qué no atiende las razones de los pueblos indígenas

• Los pueblos indígenas pueden acudir a los tribunales si consideran que sus derechos fueron vulnerados

Acuerdos entre el estado y pueblos indígenas en el marco de una consulta son obligatorios

Consentimiento es obligatorio cuando

– El proyecto dé lugar al traslado del grupo fuera de sus tierras tradicionales (art. 16.2, C 196 OIT y art.10, DPI)

– Los casos relacionados con el almacenamiento o vertido de desechos tóxicos en las tierras indígenas (art.29.2, DPI)

– Para los aspectos de cualquier operación extractiva que tenga lugar dentro de: • zonas reconocidas oficialmente a los pueblos indígenas o• en que éstos utilicen la tierra según prácticas consuetudinarias o• que tenga influencia directa en la zonas de importancia cultural, en

particular los lugares sagrados, o• en los recursos naturales que son utilizados tradicionalmente por

ellos en formas que son importantes para su supervivencia

(Fuente: RE Pueblos Indígenas, A/HRC/21/47 (2012) , SentenciasCorte Interamericana Saramaka vs Surinam y Sarayaku vs Ecuador)

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4. Elementos de fomento de la confianza

( Relator Especial sobre Pueblos Indígenas, informe A/HRC/12/34 – 2009)

• Consulta de la consulta con los pueblos de la hoja de ruta/cronograma

• La consulta NO debe ser vista como una actividad ad hoc o un proceso de información = proceso en que se debe incorporar a los interesados lo antes posible

• Respeto pleno a las propias instituciones representativas y de adopción de decisiones de los pueblos indígenas

• Recibir información objetiva y completa sobre todos los aspectos del proyecto

• Adaptar las metodologías eficaces a la estructura y capacidad de las organizaciones sociales y comunidades indígenas / las herramientas operativas deben poder adaptarse a las circunstancias locales

Muchas gracias

Más información:www.oacdhecuador.ec http://unsr.jamesanaya.org/esp/