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“TESIS RELEVANTES DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
DE LA NACIÓN EN MATERIA DE IGUALDAD Y NO
DISCRIMINACIÓN”
PALABRAS DE LA MINISTRA OLGA SÁNCHEZ CORDERO
PRIMER FORO NACIONAL DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA
REPÚBLICA “PREVENIR LA DISCRIMINACIÓN Y LA DESIGUALDAD EN AL ÁMBITO
LABORAL”
LUNES 5 DE OCTUBRE DE 2015 CIUDAD DE MÉXICO, D.F.
(45 MINUTOS DE INTERVENCIÓN)
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Muy buenas tardes distinguidas y distinguidos asistentes a este
“Primer Foro Nacional para Prevenir la Discriminación y la
Desigualdad en el Ámbito Laboral”.
Agradezco a la Procuraduría General de la República la invitación a
participar en este Primer Foro en el que se reflexiona sobre un tema
tan relevante para la sociedad mexicana actual, como lo es la
igualdad y la no discriminación en el ámbito laboral.
Para valorar la relevancia de este tema basta revisar algunos de los
datos de la Encuesta Nacional sobre Discriminación en México
(ENADIS) hecha en 2010 por el Consejo Nacional para Prevenir y
Erradicar la Discriminación (CONAPRED), la cual proporciona
información sobre la percepción que tienen los grupos
históricamente desaventajados sobre sus oportunidades y derechos
laborales. Por ejemplo:
o Cuatro de cada diez miembros de un grupo étnico
consideran que no tienen las mismas oportunidades que las
demás personas para conseguir trabajo;
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o Cinco de cada diez jóvenes de nivel socioeconómico muy
bajo afirman no ser aceptados en los empleos debido a su
apariencia;
o El principal problema percibido por cuatro de cada diez
personas adultas mayores es la dificultad para encontrar
trabajo.
o Por otro lado, de las personas que realizan trabajo del
hogar en México, ocho de cada diez no cuentan con seguro
médico; seis de cada diez no tiene vacaciones; y casi la
mitad no recibe aguinaldo y no cuenta conun horario fijo de
trabajo.
Otro dato relevante se encuentra en elinforme sobre “Discriminación
laboral hacia la Mujer en la Ciudad de México: Despido por
Embarazo” que realizó el Consejo para Prevenir y Eliminar la
Discriminación en la Ciudad de México (COPRED), el cual da
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cuenta de que en la Ciudad de México se han presentado de 2013 a
junio del 2015:
o 163 casos de mujeres embarazadas o en periodo de
postparto que han denunciado discriminación laboral por el
simple hecho de estar embarazadas o por tratar de gozar
de los derechos de protección a la maternidad en el trabajo.
Yo, como jueza constitucional, he tenido como preocupación
fundamental el instaurar en el máximo tribunal del país la igualdad
como un principio y como un derecho que demanda ciertos
enfoques, reivindicaciones y contenidos sustantivos en las
sentencias.
También he evidenciado que el ignorar estas demandas implica
discriminación y exclusión.
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En apego estricto a mi mandato constitucional me he comprometido
con la impartición de justicia con perspectiva de género y, con ello,
a la protección y garantía de los derechos sexuales y reproductivos
de las mujeres; de su derecho, en condiciones de igualdad, a la
participación política; de su derecho a vivir una vida libre de
violencia; de su derecho a recibir de las instancias jurisdiccionales
verdad, justicia y reparación; y, del derecho de todas las personas a
construir su identidad, su vida privada y sus efectos con toda
libertad.
Hoy me permitiré hablarles de las tesis de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación en materia de igualdad y no discriminación
relevantes para el ámbito laboral, a partir de un asunto en cuyo
análisis tuve la oportunidad de participar y que dio origen a dos
criterios que orientan al personal jurisdiccional sobre la
implementación de los métodos para analizar casos en los que
pueda haber violaciones a estos derechos.
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Posteriormente haré un cierre precisando algunos conceptos que
permitirán una mejor comprensión de tales criterios orientadores.
El caso que quiero abordar es el recurso de revisión del Amparo
Directo 1387/2012 que fue resuelto por la Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación.
En el asunto se revocó la negativa de amparo a una mujer que fue
rechazada por su discapacidad en una oferta de trabajo publicada,
en nombre de una cadena hotelera, en la página electrónica de una
universidad privada.
Se revocó la sentencia del tribunal colegiado que, por una parte,
omitió realizar el análisis de constitucionalidad solicitado por la
quejosa, respecto de la libertad de acceso al empleo, contenida en
el artículo 5° constitucional.
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Y, por otra, interpretó erróneamente el artículo 1° de la Constitución
Federal y la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, señalando que conforme a dichos preceptos la
quejosa tenía la carga de la prueba de acreditar que se encontraba
en igualdad de condiciones frente a las demás personas a quienes
se dirigió la oferta de trabajo.
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
determinó que la sola publicación de la oferta de trabajo conlleva a
la exclusión de quienes forman parte del sector que padece una
discapacidad, y tal exclusión implica una discriminación en términos
del artículo 1° de la Constitución. Asimismo, que tal determinación
carece de razonabilidad en atención al contenido de la oferta
expuesta y las funciones que se pretendían por el ofertante.
Lo anterior, en virtud de que en el anuncio de la oferta laboral,
expresamente se establecíala leyenda: “La vacante contempla la
contratación de personas con discapacidades: No”.
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Se estimó que en este caso era clara la exclusión de las personas
con discapacidad para una labor que, atendiendo al contenido y fin
que se advertía en el anuncio, se dirigía a cubrir un perfil
académico, lo que llevaba a entender claramente que la labor era
de carácter intelectual y no física.
Siendo precisamente ante tal aspecto, que la diferenciación o
exclusión de quien sufre una discapacidad no encuentra una
relación lógica o razonable entre el fin y la medida.
Además, solicitar a la persona que se vio discriminada por el
anuncio acreditar que efectivamente reunió los requisitos de la
convocatoria, es un efecto discriminatorio residual en el que se
exige a la persona afectada que presente su solicitud, acreditando
los requisitos, a pesar de haber sido excluida prima faciecon la
publicación misma de la vacante.
Esto va totalmente en contra de la dignidad de la persona humana.
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Ante la falta de razonabilidad tratándose de exclusión,
discriminación o carencia de trato igualitario se revierte la carga de
la prueba y se establece que sería más bien la empresa demandada
la responsable en demostrar, con los medios de prueba idóneos y
lícitos, la existencia de la razonabilidad para justificar la exclusión de
las personas con discapacidad en la vacante del empleo.
La resolución determinó revocar la sentencia recurrida y devolver
los autos para que la autoridad responsable determinase el monto
de la indemnización correspondiente por daño moral.
En este caso resultaron sustanciales algunas tesis para el
razonamiento de la Primera Sala que considero importante
mencionar.
Uno de los criterios fue: PRINCIPIO GENERAL DE IGUALDAD.
SU CONTENIDO Y ALCANCE.
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En esta tesis se determina que el principio de igualdad tiene un
carácter complejo en tanto subyace a toda la estructura
constitucional.
Se refiere a que este principio no postula la paridad entre todas las
personas, ni implica necesariamente una igualdad material, sino
exige razonabilidad en la diferencia de trato.
Para que las diferencias normativas puedan considerarse apegadas
al principio de igualdad es indispensable que exista una justificación
objetiva y razonable, de acuerdo con estándares y juicios de valor
generalmente aceptados, cuya pertinencia debe apreciarse en
relación con la finalidad y efectos de la medida considerada,
debiendo concurrir una relación de proporcionalidad entre los
medios empleados y la finalidad perseguida.
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Otra de las tesis referida fue: IGUALDAD. CUANDO UNA LEY
CONTENGA UNA DISTINCIÓN BASADA EN UNA CATEGORÍA
SOSPECHOSA, EL JUZGADOR DEBE REALIZAR UN
ESCRUTINIO ESTRICTO A LA LUZ DE AQUEL PRINCIPIO.
Este criterio estable que cuando una ley contiene una distinción
basada en una categoría sospechosa la persona que juzga debe
realizar un escrutinio estricto de la medida para examinar su
constitucionalidad a la luz del principio de igualdad, puesto que
estas distinciones están afectadas de una presunción de
inconstitucionalidad.
También considero pertinente mencionar la tesis: DERECHOS
FUNDAMENTALES DE IGUALDAD Y DE NO DISCRIMINACIÓN.
GOZAN DE EFICACIA EN LAS RELACIONES ENTRE
PARTICULARES.
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La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
reconoció que los derechos fundamentales gozan de plena eficacia,
incluso en las relaciones jurídico-privadas.
Es decir, del análisis del contenido y estructura de los derechos
fundamentales de igualdad y de no discriminación, se desprende
que los mismos son vinculantes no sólo frente a los órganos del
Estado, sino que poseen eficacia jurídica en ciertas relaciones entre
particulares.
Las tesis que surgieron del caso que les he comentado dan
elementos a las y los juzgadores para advertir si un tratamiento
diferenciado constituye o no un acto o ley discriminatoria. La
primera de estas fue:
IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN. FUNCIONES Y
CONSECUENCIAS EN EL USO DEL PRINCIPIO DE
RAZONABILIDAD.
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La razonabilidad como principio exige una relación lógica y
proporcional entre los fines y los medios de una medida, por la cual
pueda otorgársele legitimidad.
Las y los juzgadores deben analizar la norma de modo que ésta
guarde una relación razonable entre los medios y los fines legítimos
o constitucionales.
Además para que la norma sea válida, es necesario que esté de
acuerdo con las finalidades constitucionales o de derechos
humanos y con sus principios.
En este sentido, un completo control de razonabilidad debe incluir el
examen acerca de la afectación a los derechos fundamentales y su
contenido esencial.
Es necesario trascender la idea de que el control de razonabilidad
es una mera ponderación, o análisis de proporcionalidad, entre
principios. Si bien ésta puede ser una propuesta plausible para la
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razonabilidad en la interpretación, en cuanto control material de
constitucionalidad y Derechos Humanos, se trata –más bien– de
una herramienta que pretende examinar la relación entre los medios
y fines mediatos e inmediatos de una medida, que debe ser
proporcionada.
Luego, para un análisis acabado, resulta imprescindible examinar si
el medio afecta, limita, restringe o altera el contenido esencial de
otros derechos fundamentales de acuerdo con la finalidad de
máxima eficacia a la Constitución y con ello, lograr la armonización
de los derechos. Lo que se opone a entender que los derechos
están en conflicto. Esto, de acuerdo con los principios de
universalidad, indivisibilidad, interdependencia y progresividad de
los derechos humanos.
La otra tesis que surge del caso pone énfasis en el test de escrutinio
estricto, como un método que pretende evidenciar las situaciones
de discriminación u opresión de un grupo social desaventajado; así
como las consecuencias jurídicas de ello, por lo tanto establece:
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IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN. NOTAS RELEVANTES QUE
EL OPERADOR DE LA NORMA DEBE CONSIDERAR AL
EXAMINAR LA CONSTITUCiONALIDAD DE UNA MEDIDA A LA
LUZ DE DICHOS PRINCIPIOS, FRENTE A LAS LLAMADAS
“CATEGORÍAS SOSPECHOSAS”, A FIN DE NO PROVOCAR UN
TRATO DIFERENCIADO O UNA DISCRIMINACIÓN
INSTITUCIONAL.
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
estableció en esta tesis que las distinciones basadas en algunos de
los criterios enunciados en el último párrafo del artículo 1°
Constitucional, también llamadas “categorías sospechosas”,
requieren que las personas operadoras de la norma realicen un
escrutinio estricto de la medida para examinar su constitucionalidad
a la luz del principio de igualdad.
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El test de escrutinio estricto es útil a las medidas que pueden
adoptarse para resolver las situaciones de desigualdad de hecho y
que no resulten discriminatorias, aunqueintroduzcan una distinción
que se base en una categoría sospechosa.
Una lectura neutral de la norma ante supuestos que implican una
condición relevante, como la presencia de categorías sospechosas,
constituiría un trato discriminatorio, producto de una inexacta
aplicación de la ley.
He dicho a lo largo de mi intervención que los derechos a la
igualdad y no discriminación son centrales para juzgar con enfoque
de derechos humanos, y también para la perspectiva de género. A
continuación me voy a permitir hacer una par de precisiones que
creo que ayudarán al entendimiento de las tesis que he referido.
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Quiero dejar claro que la igualdad es una cualidad de tipo
relacional: se es igual respecto de otra persona; se es igual
respecto de un derecho; se es igual respecto de una situación; se
es igual en cierto contexto.
Según Ferrajoli, los análisis de igualdad imponen una cierta
densidad que, al menos, se funda en dos conceptos básicos:
diferencia y desigualdad.
Las diferencias son atributos que forman parte de la identidad de la
persona; todas y todos somos diferentes por razones de sexo,
género, opiniones, edad, convicciones, costumbres, lenguas y
características corporales.
Las desigualdades, por su parte, se refieren tanto a las
condiciones materiales que rodean a la persona, como a las
valoraciones que se hacen respecto de aquellas diferencias, y que
la colocan en desventaja.
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Para garantizar la igualdad, es preciso reconocer las diferencias,
analizar cuál es el valor que se les ha asignado, y decidir si esta
asignación de valor terminó, justamente, en desigualdad.
Tal vez, sea necesario proponer una nueva “valoración” de las
diferencias, explicar su impacto y corregir cualquier situación de
desventaja a la que hubieran dado lugar.
Traeré a colación un ejemplo relacionado con el trabajo no
remunerado y la discriminación por género: la función del cuidado
de hijas e hijos que históricamente se atribuye a las mujeres.
La construcción y asignación de esta función constituye una
diferencia de género creada por el orden social.
En un contexto que define el trabajo como aquella actividad
retribuida económicamente, las funciones de cuidado, por lo
general, no son consideradas como tal.
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Quienes las llevan a cabo dentro de la familia, no reciben retribución
por su esfuerzo; quedan fuera de los beneficios de la seguridad
social -entre otras prestaciones asociadas al trabajo remunerado-, y
se piensa que reciben dádivas de sus compañeros, compañeras, ex
compañeros y ex compañeras, o de los miembros de la familia que
desempeñan una labor remunerada económicamente. Todo lo cual
constituye desigualdad.
Un segundo aspecto que es necesario evaluar para garantizar la
igualdad es el contexto de cada persona.
Se entiende por contexto todas las circunstancias materiales,
culturales, educativas, geográficas, todo aquello que constituye su
entorno, pues esto también influye en el ejercicio de los derechos.
Este análisis sobre la forma en que se han valorado las diferencias
detectadas, y la revisión de las condiciones de contexto, es lo que
permite determinar si existe o no igualdad entre las partes
involucradas en un conflicto.
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El objetivo de este procedimiento no es “igualar las diferencias”,
sino advertir qué es necesario hacer para valorar y reconocer las
mismas en igual medida, a partir de la lectura de la situación
específica en la que se encuentran las personas.
Si se identifican condiciones de desigualdad y discriminación será
necesario proponer una solución jurídica que prevea medidas
compensatorias y transformadoras de la situación como requisito
indispensable para garantizar la igualdad como derecho.
El segundo concepto que quiero precisar es el de
DISCRIMINACIÓN.
Según los estándares internacionales, la discriminación es toda
distinción, exclusión o restricción, basada en motivos de sexo,
género, preferencias sexuales, la edad, las discapacidades,
antecedentes de discapacidad, consecuencia de discapacidad
anterior o percepción de discapacidad presente o pasada, la
condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones,
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el estado civil, raza, color, idioma, linaje u origen nacional, social o
étnico, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social, que tenga por objeto o resultado impedir, anular o
menoscabar el reconocimiento goce o ejercicio de los derechos
humanos y libertades fundamentales.
Los tratos discriminatorios pueden ser directos o por objeto si
de forma expresa la autoridad o la norma prevé una restricción o
exclusión injustificada, -recordemos las disposiciones que obligaban
a la mujer a solicitar autorización a su marido para celebrar actos
jurídicos.
O bien, indirectos o por resultado, cuando el contenido normativo
o el acto es en apariencia neutral, pero impacta adversamente en
distintos grupos sociales, -tal sería el caso de una norma que
exigiera presentar la credencial de elector para brindar el servicio de
atención médica de emergencia, pues todas las personas migrantes
en situación irregular quedarían excluidas del ejercicio de este
derecho.
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Ahora hablemos de CATEGORÍAS SOSPECHOSAS.
Una categoría es todo criterio de clasificación utilizado para atribuir
roles, características y funciones a las personas, con base en el
grupo en el que les hemos catalogado mentalmente o de forma
estereotípica.
Estas categorías están asociadas a características que las personas
no pueden cambiar o las cuales no es lícito exigir que las personas
cambien como, por ejemplo, la religión.
Las categorías que son utilizadas de forma más constante para
“clasificar” a las personas, están señaladas en el artículo 1°
constitucional: sexo, género, origen étnico o nacional, edad,
discapacidades, condición social, condiciones de salud, opiniones,
estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana.
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Son criterios que deben estar bajo sospecha porque a ellas se
asocia un cúmulo de significados a priori, sobre las funciones y
comportamientos de las personas, elementos que además
normalizamos y naturalizamos.
Las categorías sospechosas, también llamadas “rubros prohibidos
de discriminación”, deben estar sujetas a una revisión estricta para
asegurarnos de que no están en la base de un trato diferenciado
ilegítimo en la ley, en la política pública o en los actos de autoridad.
El análisis de este caso y los criterios que le dan sustento son
muestra de que mirar un asunto jurídico desde el vértice de la
igualdad y no discriminación implica un ejercicio crítico del derecho,
del contexto en el que éste ocurre y de las desigualdades que dicho
contexto condiciona.
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No basta con que la ley “diga” que todos y todas somos iguales para
que esa igualdad ocurra mágicamente en la realidad y
desaparezcan las desigualdades materiales que impiden o limitan el
ejercicio de los derechos.
Nuestro sistema jurídico, sostuvo durante muchas décadas y siglos
la tesis de la construcción y aspiración neutral del derecho.
Esta tesis incorporó la creencia de que el reconocimiento formal de
los “derechos”, era suficiente para protegerlos, garantizarlos y
hacerlos exigibles.
Entonces, las autoridades asumieron como una orden aplicar la ley
por igual para hombres y mujeres; indígenas y no indígenas;
infantes o personas adultas; nacionales y extranjeras; personas con
discapacidad y sin ella.
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Más allá de lo útil que resulta la igualdad formal en un momento
histórico determinado, y lo legítimo que resulta el abatimiento de
fueros y privilegios, lo cierto es que hemos presenciado cómo la
consagración formal de los derechos humanos no ha sido suficiente
para que éstos sean ejercidos, en condiciones de igualdad, por
todas las personas.
Una de las razones para ello es que dicha consagración formal se
hace a partir de un paradigma del sujeto de derechos.
¿Quién es ese sujeto? De acuerdo con la tradición aludida, el sujeto
es un hombre blanco, heterosexual, adulto, libre, propietario, sin
discapacidades visibles, ciudadano, al que deben asimilarse todas
las personas.
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Esta construcción ideal del sujeto de derecho deja fuera del
discurso jurídico y del ámbito formal y material de protección de la
ley a las mujeres; a los niños, niñas y adolescentes; a las personas
con discapacidad; a las personas con orientación sexual distinta a la
heterosexual, y, en general, a todas y todos aquellos cuyas
características de identidad y contexto les colocan en desigualdad
material y estructural.
Por eso mirar un asunto jurídico desde el vértice de la igualdad y la
no discriminación supone también desmontar ideológicamente al
Derecho, descubrir el paradigma sobre el cual se han construido
nuestras instituciones jurídicas y dar la palabra a quienes han sido
sistemáticamente excluidos y excluidas de su concepción.
Así, el enfoque de derechos humanos y género cuestiona la tesis
de la neutralidad de la norma y sostiene que para cumplir con la
aspiración jurídica de la igualdad, la creación, aplicación e
interpretación del derecho no puede ser idéntica en todo caso y
toda circunstancia.
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Para empezar, las personas no son iguales entre sí, sino diferentes:
todos y todas exhibimos una identidad heterogénea, sea que la
signifiquemos individual o colectivamente. Por otro lado, existen
desigualdades creadas por el orden social, económico y político.
Quien juzga –quien opera o quien piensa el Derecho- tiene la
obligación de advertir si el contenido de las normas obstaculizan o
excluyen a una persona del goce o ejercicio de sus derechos.
En resumen, analizar los casos desde el vértice de la igualdad y no
discriminación permite poner el derecho al servicio de la justicia, y
consumar, en cada caso concreto, la igualdad y la democracia
sustancial.
La intención final será siempre que las diferencias y las
desigualdades no obstaculicen o impidan el ejercicio pleno de los
derechos humanospara todas las personas.
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Las tesis jurisprudenciales que he expuesto, gestadas
recientemente en el máximo tribunaldel país sobre igualdad y no
discriminación, refrendan la misión que como jueza constitucional
ha guiado mi gestión, en tanto Ministra de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación.
Al mantener siempre el compromiso con la igualdad y la protección
de los derechos humanos de las mujeres y aquellos grupos
históricamente desaventajados con el objetivo firme de consolidar
un México más justo y democrático.
Muchas gracias.