escuela de capacitacion del poder judicial de la …desde luego, el federalismo estuvo presente con...

Mayo de 2004 1RAWSON - CHUBUT - PATAGONIA ARGENTINA

RAWSON - CHUBUT - PATAGONIA ARGENTINA AÑO 3 - N° 11 - Noviembre de 2003

ESCUELA DE CAPACITACION DEL PODER JUDICIAL DE LA PROVINCIA DEL CHUBUT

Director: José Luis Pasutti

SUMARIO

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REFLEXIÓN

por Pedro J. FríasConstitucionalista. Profesor Emérito de laUniversidad Nacional de Córdoba. Doctor

Honoris Causa de las UniversidadesCatólica de Tucumán y Salta. Doctrinario.

DESDE EL FIN DEL MUNDO

Cuatro días en Ushuaia -estadíaundécima y última- me estimulan areflexionar sobre esta experiencia. Enprimer término, es justicia reconocer elnotable esfuerzo e indiscutido éxito delSuperior Tribunal de Justicia de Tierra delFuego, Antártida e Islas del Atlántico Sural convocar las Jornadas en Homenaje alos 150 años de la Constitución Nacional“desde la más joven de las provinciasargentinas”. En efecto, la provincia deTierra del Fuego tiene sólo 13 años.Además de los funcionarios de la justiciaprovincial y los abogados de su capital,éramos los constitucionalistas llegados detodo el país pero con trayectorias diversas.Ese pluralismo se nota tanto en losexpositores como en los temas. Nuncahabíamos asistido a un congreso -hubotantos este año- que casi agotara todas lascuestiones propias de nuestra disciplina.Desde luego, el federalismo estuvopresente con exposiciones de gran calidad.

La cordialidad de la reunión hizo losuyo y todos volvimos contentos de estenotable desafío de la justicia provincial,apoyado por el Foro Patagónico deSuperiores Tribunales de Justicia y deEditorial La Ley. La madurez de losconstitucionalistas se manifestó en que susreflexiones, sin ser agresivas, no fueronnada complacientes.

Con los experimentados juristas del“fin del mundo” reflexionamos sobre laConstitución Provincial, lo incumplido ylo desnaturalizado y si así lo expongo, esporque una vez más la clase política

LEGITIMACIÓN DEMOCRATICA DEL PODER JUDICIAL YCONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Por Juan Carlos HittersDoctor en Ciencias Jurídicas y Sociales. Profesor Titular (Universidad Nacional de La Plata).

Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de la Asociación Internacional deDerecho Procesal. Juez de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. Autor de 7

libros sobre Derecho y más de 100 artículos.

I- INTRODUCCIÓN

A) Planteo del Tema

La expansión que se ha producido en Europa en lo referente al control judicial de laconstitucionalidad de las leyes1 a partir de la Carta Magna Austríaca del año 1920,inspirada por Kelsen -que además fue magistrado del organismo por él pergeñado- acreado un verdadero problema, pues si bien esta incontenible corriente ha encontradojustificaciones de todo tipo, lo cierto es que han aparecido algunos detractores justamenteen los EE.UU. –donde el judicial review tiene una vigencia de casi dos siglos- quienespiensan que a través de este modelo se le está dando demasiadas potestades a los jueces,convirtiéndolos en inspectores de los cuerpos legislativo y ejecutivo; y esta crítica nosolo apunta a lo interno a través de los tribunales constitucionales, sino a nivel trasnacional,

1 Obsérvese que el sistema de “control judicial de constitucionalidad”, como la llaman los franceses;en Italia, es nombrado como “jurisdicción constitucional” y en Alemania, como “defensa deconstitución”. FIX ZAMUDIO por su parte prefiere hablar de “justicia constitucional” (véase de esteautor 25 Años de la evolución de la Justicia Constitucional 1940-1965, México, UNAM, 1968, ps. 12-3)

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ETICA JUDICIAL*

por el Dr. Atilio Aníbal AlteriniDecano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (2002-2006). Profesor

universitario desde 1962. Profesor invitado de las Universidades Paris-II, Pantheón, Assas y de laRepública (Montevideo, Uruguay). Profesor Honorario de las Universidades Nacional Mayor de SanMarcos, de Lima, Nacional San Agustín y Católica Santa María de Arequipa (Perú). Doctor Honoris

Causa por las Universidades Nacional de Tucumán, de la República (Montevideo, Uruguay) y SanMartín de Porres (Lima, Perú).

La ética, se sabe, concierne a la moral, a las obligaciones del hombre.El discurso ético genera múltiples interrogantes. ¿Qué es lo bueno? ¿Qué es lo malo?

Si se considera la ética en el sentido axiológico de Max Scheler, ¿los valores son relativoso son absolutos, dependen del individuo o de la colectividad? ¿Los juicios morales sóloexpresan sentimientos del que los formula, como quería Alfred J. Ayer? ¿O llevan ademásel propósito de influir sobre conductas ajenas, como quería Charles L. Stevenson?

Propongo incluir en la exposición la perspectiva de la estética, que atiende a las

REFLEXIÓN, por Pedro J. Frías ......................................................................................................................................................................................................... 1LEGITIMACIÓN DEMOCRATICA DEL PODER JUDICIAL Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD, Por Juan Carlos Hitters .......................................... 1Etica judicial*, por el Dr. Atilio Aníbal Alterini ................................................................................................................................................................................. 1CULTURA, TRABAJO Y TRANSFORMACIÓN JUDICIAL, por Ricardo Li Rosi ............................................................................................................................. 8ACTIVIDAD DE LA ESCUELA DE CAPACITACIÓN JUDICIAL DE CHUBUT .............................................................................................................................. 9EL AUMENTO INUSITADO DE LAS PENAS MÍNIMAS: UNA NUEVA VÍAOBLICUA DE DESNATURALIZACIÓN PUNITIVA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA, por José I. Cafferata Nores ...................................................................... 11INTERNAS ABIERTAS Y SIMULTÁNEAS EN CHUBUT., UNA INTENCIÓN FRUSTRADA, por Enrique Aníbal Maglione ....................................................... 12LA MEDIDA DE LA JUSTICIA, por Alejandro Javier Panizzi ........................................................................................................................................................ 15

2 Mayo de 2004 RAWSON - CHUBUT - PATAGONIA ARGENTINA

ESCUELA DECAPACITACION

JUDICIAL

Director:Fernando S. L. Royer

Secretaria Académica:Nadine Laporte

Vocales:

Trelew:

Juan Loup GerberFabio Monti

Sarmiento:

Tomás MalerbaGustavo M. A. Antoun

Esquel:

Gerardo TambussiMaría Cristina Lanfranconi

Comodoro Rivadavia:

Sergio OribonesIris Moreira

Puerto Madryn:

Néstor LorenzettiMaría Inés de Villafañe

Asoc. de Mag. y Func. Judiciales:

Daniel PintosMaría Marta Onaindia

María Tolomei en representacióndel Procurador General

Defensoría General:

Arnaldo Hugo Barone

Editor:

Sergio Pravaz

EjemplarLey 11723. Registro de laPropiedad Intelectual N° 241116

Esta publicación es propiedad de laEscuela de Capacitación Judicial

Chubut - Argentina.

bloquea las reformas que la sociedad pide.La autorización de tachas en las listassábanas se reglamentó de modo queprácticamente no se cuentan. El Consejode la Magistratura se politizó y por serlegisladores, están la esposa y una cuñadadel gobernador que ahora concluye sumandato, que se apresta a asumir el radi-cal Colazo. Las instrucciones de laLegislatura a los legisladores nacionalesde la provincia no funcionan. El Consejode Planificación no se ha creado. El juiciode residencia desnaturalizado. Y recién sereglamenta la revocatoria anticipada delmandato. Esto que consigno es conocido:todo lo que pueda comprometer a losfuncionarios políticos es resistido. Así, lainercia compromete cualquier programade reforma política, por necesaria que sea.Los ponderados juicios del juristaDemetrio Martinelli me fueron útiles.Entre tanto, concluía la XIII Reunión delComité de Frontera y se acordaban RíoGrande –la ciudad más poblada de Tierradel Fuego- con Punta Arenas en Chile,para vincularse a través de una microregión de océano a océano. Me sentífortalecido en mi insistencia a favor de laintegración regional.

En otro sentido, advierto con júbilo

que Ushuaia es otra ciudad; laurbanización y las viviendas son decalidad. El porcentaje de inseguridad y denecesidades básicas insatisfechas (NBI)son mínimas. Claro, el turismointernacional le ha dado un gran impulso.Pero ahora, el gobierno analiza conpreocupación el fallo en que la CorteSuprema de Justicia Nacional, no lereconoce a la provincia costera ningunapotestad tributaria, más allá de las 3 millasmarítimas. Se priva a sí a Tierra del Fuego,de cobrar impuestos a la explotación depetróleo y la pesca de mar.

Regreso pues de un largo viaje y unacorta estadía con el estímulo de que laArgentina tiene en el sur una esperanza.La naturaleza es más pródiga que lasociedad que la maneja. Y por esto,entregué el premio Eco-Córdoba a lacomprovinciana Graciela Ramacciotti,quien es Presidenta de la Fundación FinisTérrea, que salvó el bosque nativo. Y algomás, recorrí el antiguo presidio, hoyconvertido en museo, elemental peroatrapante. En un calabozo, una figura decera, en saco y corbata, está escribiendorodeado de libros: es Ricardo Rojas, elmás ilustre de los reclusos.

¿No sería una ficción de Borges?.

donde los “pocos hombrecillos” queforman parte de la Corte Internacional,terminan siendo los custodios finales dela interpretación del derecho de un sectorcomunitario, y por ende los que fijan elorden axiológico de una determinadasociedad2 .

De ahí entonces que quienes queconsideraron que son excesivas esasfacultades han intentado retacearlas dealgún modo ya sea negándole a los jueceslegitimación democrática3 , o limitando suactividad a la mera aplicación de lasnormas; algo así como pretendía laRevolución Francesa, que veía a losjudicantes como “fonógrafos” de la ley,negándoles toda posibilidad de creaciónde lo que podríamos llamar “valorespolíticos y sociales”.

En definitiva tal cual lo remarcaCAPPELLETTI4 -a quien seguimos eneste trabajo- en último termino todas estascuestiones giran en derredor del “formi-dable problema” (problè-me formidable)de la legitimada democrática de losindividuos (los jueces) y grupos (la

judicatura) que llena con su propiacreación (la jurisprudencia) y porconsiguiente con su personal jerarquía devalores, o con sus “predileccionespersonales” los standars –recipientesrelativamente vacíos de conceptos- comopor ejemplo, la libertad, la equidad, elbuen padre de familia, etc.

B) Objeciones a la legitimidaddemocrática

a) Planteos

Desde esta perspectiva se ha dicho quelos jueces –y por consiguiente el poderjudicial- al no ser generalmente elegidospor el pueblo, no pueden a través del con-trol de constitucionalidad, ser custodiosde los otros poderes del Estado, siendoque éstos son quienes gozan delegitimidad democrática5 .

Antes de seguir adelante, convienedejar en claro que en realidad estaproblemática viene mal planteada, y porende –como luego veremos- las

LEGITIMACIÓN DEMOCRATICA DEL PODER JUDICIAL YCONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

2 Sobre este tema puede verse CAPPELLETTI,MAURO, Justicia Constitucional Suprana-cional, traducción de Luis Dorantes Tamayo,“Revista de la Facultad de Derecho deMéxico”, mayo-agosto de 1978. t. XXVIII, Nº110, ps. 337-366.3 RIGANO, FRANCESCO, Costituzione ePotree Giudiziario, Padovo, Cedam, 1982, P.22.4 CAPPELLETTI, MAURO, el Formidable

problema de control judicial y la contribucióndel análisis comparado, traducción de FaustinoGonzález, Nueva Época, “Revista de EstudiosPolíticos”, enero-febrero, 1980, Nº 13, p. 61.5 GUNTHER, G., Cases and Materials onConstitutinal Law, Nueva York, FoundationPress, 1975, ps. 3-25 (véase CAPPELLETTI, Elformidable problema…, ob. Cit., p. 62).


objeciones quedan en falsete; puesmodernamente no rige a rajatabla elclásico sistema francés de la estrictadivisión de los poderes, sino que está enjuego la moderna concepción del checkand balance (frenos y contrapesos), dondeninguno de ellos debe estar por encimade los demás, dado que existe un mutuocontrol, sin preeminencias. Aunque, claroestá, que debemos reconocer, a menos quepequemos de una excesiva ingenuidad,que el ser las cortes supremas, lospostreros intérpretes de las cartasfundamentales, son ellos quienes tienen laúltima palabra en la interpretación delderecho, por aquello que recalcabaCOOLEY, que la “ley es lo que los juecesdicen que es”. Podría decirse que ellegislativo está siempre en condiciones dederogar por vía legal, a la jurisprudenciadeformante; pero esto resulta una utopía,porque los magistrados judiciales sonquienes finalmente aplican las reglaspreceptivas, aunque obviamente aquellaposibilidad existe, y todo depende de losengranajes y mecanismos que cadaordenamiento posea.

b) Frenos y contrapesos.

Equilibrio de Poderes. Ampliación delas potestades del Poder Judicial.

Parece innecesario poner de resaltoque con el andar de los siglos, tanto elejecutivo como el legislativo, como ciertos“grupos de poder han ido aumentandoconstantemente sus facultades6 , fenómenoque se ha profundizado en los últimostiempos con al aparición del Estado So-cial que precisa de un gran aparatoburocrático para promocionar losderechos más postergados.

Sin embargo, a la par, para evitar laruptura de este equilibrio, que podríamosdenominar “ecológico”, es necesarioconferirle al judicial mayores facultades(y obligaciones), ye que pese a las criticasde DELVIN7 , ha permanecido siempre ala zaga (como cenicienta entre los quedeberían ser sus pares)8 .

En este cuadro de situación el controljudicial de la actividad legislativa, se haconvertido, como con toda nitidez ponede relieve MAURO CAPPELLETTI, enun elemento esencial del modernoRechtsstaat, donde los órganos jurisdic-cionales aparecen como la barrera decontención contra el sobredimensionadoauge de los cuerpos ejecutivos ydeliberativos, y de los grupos de poder(estos últimos hasta con conexionesmultinacionales)9 .

Este intento ha reverdecido el temorreverencial a la “tiranía de los jueces” que–como trataremos de probar- no tiene enverdad fundamentos valederos, porque sibien como hipótesis es factible, en lapráctica ello nunca ha sucedido, porquela sociedad siempre ha encontrado losantídotos necesarios para evitar estosmales10 . De ahí entonces que no pocoshayan pensado que –tal cual lo adelan-tamos- al carecer los órganos jurisdic-cionales de legitimación democrática, porno ser elegidos por el pueblo, su actividadno puede ser privilegiada con respecto alos otro poderes, que gozan de esacondición, sobre todo el Parlamento11 .

c) Réplica. La legitimación indirectadel poder judicial.

1) El rol del Poder Judicial

Si fuera cierto que realmente el Poder

Judicial está privado de esa legitimacióndemocrática, el fundamento de lajurisdicción constitucional, quedaríaapontocado sobre un tembladeral.

Hay que reconocer que ciertos cuerposjurisdiccionales inicialmente dedicados aimpartir verdadera justicia pueden con eltiempo transformarse en instrumentos desojuzgamiento, si permanecen por largosin la “ratificación” republicana. Estáprobado que los derechos sociales ypolíticos en los sistemas democráticosposeen mayores posibilidades de serrespetados a cabalidad12 . En este ordende pensamiento ha dicho KOOP-SMAN13 : “la democracia y los derechoshumanos están estrechamenterelacionados, y si quieren preservar estaforma de gobierno, las cortes debenasumir los roles que tienen asignados”14 .No cabe hesitación sobre la exactitud deestas palabras si se tiene en consideraciónel importante papel que los cuerposjurisdiccionales, especialmente lostribunales constitucionales, han tenido porejemplo en Austria, Alemania, Italia yFrancia, luego de la segunda guerramundial, lo que puede considerarse unverdadero “activismo judicial” a favor delos derechos del hombre15 .

2) Argumentos a favor de lalegitimación democrática

La opinión de MAURO CAPPELLETTI

Antes que nada debemos puntualizarque el control judicial de constitucio-nalidad parece ser más eficaz que elparlamentario16 , sin dejar de reconocer suspeligros e inconvenientes, que algunos hanresumido en los brocárdicos latinos quiscustodiet custodes (¿quien custodia a los

6 La lucha por obtener mayores potestades, noha sido solo del poder judicial con respecto alos otros dos. Repárese que en la RepúblicaFrancesa, como una forma de restarleatribuciones al Parlamento, se permitió lo quedio en llamarse “la legislación por decreto”.Por ese método se sancionó el código deprocedimiento civil, en la década del 70.7 DELVIN, LORD, judes and lawmakers,“Moder Law Rev.”, 1976, citado porCAPPELLETTI, Giudice Legislatori?, Milano,1984, p. 82.8 Como lo pone de resalto CESÁREORODRÍGUEZ AGUILERA (El Poder judicial enla Constitución, Barcelona, Bosch, 1980), existeuna crítica antigua a la división de los poderesdel Estado, hoy anacrónica incluso parasectores conservadores, en la que se confundesu propia naturaleza, al equilibrar eltradicional equilibrio y la consideración a lasoberanía popular con un Estado dividido einestable. Es la nostalgia del Estado Antiguo yel Estado absolutista que modernamente hapretendida justificarse con la doctrina delcaudillaje, desde las obras de W. SOMBRT, A.SCONKE y H. NEFF, hasta la derrota militardel fascismo y el nazismo en la segunda guerramundial (ob. cit., p. 31).

9 El formidable problema..., ob. cit., ps. 95-96.10 No podemos olvidar la importancia que tuvola jurisprudencia en la creación yperfeccionamiento del sistema jurídico. Enefecto repárese que en la época romana, anteque las instituciones quedaran consolidadas porla Codificación Justineana, el derecho fueenriquecido durante varias centurias por lascreaciones pretorianas, fenómeno similar alsucedido posteriormente en Inglaterra con losChancellors y las Courts of Equity (véaseTHOMAS, J., Texbook of Roman Law,Ámsterdam, North Holland, 1976, ps. 35-36.Idem, MERRYMAN y CLARK, D., ComparativeLaw, Western European and latin AmericanLegal System, Indianápolis, Bobb-Merril, 1978,ps. 78-79, citados por CAPPALLETTI, Elformidable problema del control judicial..., ob.cit., p. 99).11 Parece ocioso acotar que en todas las épocasha habido una puja entre los distintos poderespor su prevalencia con respecto a los demás.Un ejemplo reciente lo tenemos en la VRepública Francesa, ya que como una formade contrarrestar al del Parlamento, permitió enciertas circunstancias lo que dio en llamarse,“la legislación por decreto”. Así se sancionóel código de procesamiento civil, en la décadadel 70.

12 CAPPELLETTI, Giudice Legislatori?, ob.Cit., ps. 83-84.13 KOOPSMAN, T., Legislature and Judiciary,Present Trends in New Perspectives, p. 337,citado por CAPPELLETTI, GiudiceLegislatori?, ob. Cit., p. 83.14 Sobre el aumento de las potestades de losjueces, véase también MORELLO, AUGUSTOM., Un nuevo rostro de la justicia,Jurisprudencia Argentina, boletín 5466, del 4de junio de 1986. Idem, Un nuevo modelo dejusticia, La Ley, boletín del 5 de junio de 1986.15 La influencia de dichos órganos de justiciaen estos tres Estados ha sido realmenteimportante. Adviértase que se ocuparon detrascendentes temas, como laconstitucionalidad de la legislación sobre elaborto; pese a que no fue resuelto en formaidéntica en tales países. En efecto en Francialo permitieron, lo mismo que en Italia; mientrasque Alemania se puso en una posiciónconservadora , rechazando una ley que estabadestinada a legalizar ese tipo de intervenciónquirúrgica.16 En Inglaterra, obviamente, no tiene vigenciael control judicial de superlegalidad, pues allíse ha proclamado, como resulta por demássabido, la ilimitada supremacía del Parlamento.


custodios?), o custodit ipso custodit17.No obstante ello desde la misma

vertiente, es necesario destruir “la utopíaoccidental” consistente en creer que soloel Parlamento y el Ejecutivo tienenconsenso, pues según se está demostrandomodernamente, en verdad no sonsolamente ellos paradigma de lademocracia representativa, ya que es elPoder Judicial el que está más cerca delpueblo, al resolver los problemas quecotidianamente las partes presentan antelos tribunales18 .

Dijo en ese aspecto el profesor deBerkeley, MARTÍN SHAPIRO que lo querealmente emerge de un análisis de loscuerpos legislativo y ejecutivo, no es sucalidad de organismos democráticos,mayoritarios, que portan la voz de lavoluntad popular, ante quien responden;sino más bien una compleja estructura deciertos grupos que buscan ventajas entrelos varios centros de presión. Por ello loque en verdad resulta de esta puja, no esla expresión de la mayoría sino más bienel interés de los sectores con privilegionumérico19.

Sin querer ir tan lejos, y sin admitiruna tesis tan extrema –que puede minartodo el sistema parlamentista y destruir enserio el equilibrio de funciones- lo ciertoes que la opinión mayoritaria, no siempreestá realmente representada en losparlamentos, o por lo menos, no en todoslos casos resulta voluntad “genuina”20 .

Puede repetirse entonces, comoresumen de este primer argumento, que elcuerpo legiferante, si bien en teoría es elrepresentante del pueblo, en la realidad, yen más de una oportunidad, esta

influenciado por los distintos factores depoder; por lo que desde esa óptica no gozade mayor consenso que el Poder Judicial;que es en definitiva el que está más cercade quienes reclaman justicia, es decir dela población en general.

Además, y como segundo fundamentono será baladí puntualizar, como acotaDHAL, refiriéndose a los EE.UU.21, quela Suprema Corte -que como homólogaargentina cumple funciones de TribunalConstitucional- no está privada derepresentatividad, porque pese a que estácompuesta por nueve ministrosdesignados de por vida por el presidente,con el acuerdo del Senado, se renueva, depromedio, un miembro cada veintidósmeses. Este rápido recambio –similar alde los otros dos poderes- demuestra, ensíntesis que la filosofía de dicho cuerpojudicial, no dista de la de los demásorganismos de Estado22 . Esto se adviertecon mayor perspectiva en los países dejurisdicción concentrada, donde loscomponentes de la Corte generalmenteson seleccionados con un criterio político.Por ello en definitiva –como más adelantelo veremos- la formación de esosorganismos es una muestra de espectropolítico gobernante, salvo que ladesignación surja de un sistema “clasista”,sin intervención de los demás poderes.

Si bien es verdad que no es fácil definiren pocas palabras, que es la democracia23 ,parece claro que para que ese tipo degobierno quede configurado es necesariacierta participación popular; y aunqueparezca mentira, en el Poder Judicial esdonde más se da esta nota; pues comoantes vimos, los litigantes tienen –por lo

menos deben tenerlo en base al principiode inmediación- un “trato directo” con susjuzgadores. Repárese desde estecuadrante, que aquí “el pueblo” actúadirectamente, mientras que ante elejecutivo o ante el legislativo, suparticipación es normalmente mediata24 .Además las Cortes Constitucionales, soncontinuamente llamadas a resolvercuestiones de alto contenido político ysocial25 -desde la discriminación racial,hasta el aborto- lo que las obliga a estarcerca de la realidad.

En suma, hay dos reglasfundamentales, que para CAPPA-LLETTI, son la garantía de la legitimacióndemocrática del poder judicial, a saber:1) el juez –especialmente de las CortesSupremas o de los TribunalesConstitucionales- interviene a petición delinteresado y por ende en contacto directocon las partes26 ; y 2) se trata de un terceroimparcial, que no está sujeto a ningún tipode presión27 .

Pero hay otro razonamiento reforzanteen favor de la legitimidad de la Justicia, yel mismo consiste en que ella es custodiodel principio de legalidad -característicadel Estado de Derecho- por medio del cualla actividad gubernamental debe estarbasada en ley. En consecuencia al ser lanorma legislativa una creación de losrepresentantes del pueblo, quien lo aplicagoza indirectamente de dicharepresentatividad28 .

Enancado con este análisis apareceotro fundamento trascendente -de tiposociológico- y es el de la jurisprudenciacomo fuente del derecho, fenómeno quepuso de relieve COSSIO hace más de

17 ZAMUDIO, FIX, Veinticinco años..., ob. cit.,p. 151.18 CAPPALLETTI, Giudice..., ob. Cit., ps. 203-204; idem, mismo autor, El formidableproblema…, ob. cit., p. 94.19 SHAPIRO, M., Freedom of Speech: TheSupreme Court and Judicial Review, EnglewoodCliffs, NJ, Prentice Hall, 1966, p. 24, citadopor CAPPALLETTI, Giudice Legisltoti?, ob.Cit., p. 84.20 Debemos aclarar que la opinión deSHAPIRO se refiere al derecho norteamericano,aunque tales reflexiones pueden ser válidaspara todo el mundo occidental, con muy pocasexcepciones. Naturalmente –como aseveraCAPPELLETTI- esos “grupos estarán más omenos organizados, según los países, y podrántener en consecuencia mayor o menor acceso alas fuentes del real poder político” (ob. cit., p.85).21 Aunque sus predicciones son aplicables anuestro país.22 DHAL, R. A., Decision-Marking in aDemocracy: The Supreme Court as a NationalPolicy-Maker, en “NJ of. Public Law”, 1957,ps. 279-295, referido por CAPPELLETTI,Giudice…, ob. Cit., p. 85.23 Recordemos las expresiones de JUAN B.ALBERDI, cuando decía: “Para todos lossistemas tenemos obstáculos, y para elrepublicano representativo tanto como paraotro cualquiera. Sin embargo, estamos

arrojados en él, y no conocemos otros másaplicables, a pesar de nuestras desventajas. Lademocracia misma se aviene mal a nuestrosmedios, y sin embargo, estamos en ella y somosincapaces de vivir sin ella. Pues esto mismosucederá con nuestro federalismo o sistemageneral de gobierno; será incompleto, peroinevitable a la vez” (ALBERDI, Bases y puntosde partida para la organización política de laRepública Argentina).24 CAPPALLETTI, Giudice Legislatori?, ob.Cit., ps. 97-89. Es cierto –expresa el citadoprofesor de Florencia y de Berkeley- que existeel peligro que los jueces se transformen enburócratas, alejados de la realidad, pero quecuando ello acaece un sano sistemademocrático, tiene los anticuerpos necesariospara poner en marcha el modelo de “losrecíprocos controles” (frenos y contrapesos).Una jurisprudencia deformante que surja deesas circunstancias puede ser derogadaexpresamente por las leyes (ob. cit., ps. 90-91),e inclusive resulta factible llegar a reformar laConstitución, y en su caso también posiblehacerle juicio político a los magistradosjudiciales que no cumplan con su deber (véasetambién, mismo autor, El formidableproblema..., ob. cit., ps. 62-63, y en especial,nota 6).25 Repárese la influencia jurígena que hatenido la Corte Norteamericana en los tresprimeros decenios de este siglo, dictando fallos

que forjaron fallos la acción política ylegislativa. Tal actitud estuvo afincada en lagran indeterminación de las normas de laConstitución de ese país –y en general de todas,recordemos que se trata de reglas de principio-que obligaron al órgano jurisdiccional a llenarlos vacíos. En cambio en los últimos tiempossu control respecto de la constitucionalidad delas leyes ha perdido intensidad –salvo para ladefensa de los derechos públicos individuales:Civil Liberties- al ceder frente a la voluntaddel Congreso o del presidente (BISCARETTI DIRUFFIA, ps. 565-566, en especial notas 77 y78).26 Resulta sabido que esta nota se da con mayorclaridad en el modelo dispositivo, aunquetambién vale para los demás, en la medida queestamos hablando de órganos “superiores”, ode “control de constitucionalidad”, quienesactúan por recurso o por incidente, casi siemprea petición del propio justiciable.27 Aduna este autor, que esto es en realidad unmito, porque la ley necesita ser interpretada, yallí hay siempre creación por parte de losmagistrados judiciales (Giudice Legislatori?,ob. cit., p. 91).28 Ob. cit., ps. 90-92.29 Ese notable iusfilósofo argentino se ocupósin vacuedad de esta temática, en dos de susobras, la primera: La teoría egológica delderecho. Concepto jurídico de libertad, BuenosAires, Abeledo-Perrot; y la segunda: El derecho


cuatro décadas en nuestro país29. Enefecto, la creación de normas y de valorespor parte de los jueces, que aparece in-evitable-mente cuando interpretan la ley,legitima también su tarea. Los tribunalesque no pueden hacer menos que participaren la producción del derecho son de esemodo, -como adunaba GENY- los queponen la última palabra en la exégesis, yquienes fijan el rumbo de lainterpretación30.

Ciertamente que en este aspecto losjudicantes tienen que tener cuidado conlas extralimitaciones, y saber cuál es ellímite justo, para no entrometerse en lascuestiones que algunos llaman “nojudiciales”31, generalmente referidas apolitical questions32; y por ende debenejercer a tiempo el self restraint33, a fin deevitar que de esa forma se rompa elequilibrio de funciones (frenos ycontrapesos).

Pero es preciso recalcar -como señalaCAPPELLETTI- que la legitimación delos cuerpos jurisdiccionales, es diversa dela del Parlamento cuyos miembros soncasi siempre directamente comisionadospor la voluntad mayoritaria. En el caso delos jueces su aptitud está dada por unafundamentación bifronte, pues como hadestacado ALEXANDER BICKEL34,aparece en ellos una mezcla que se daúnicamente en los jueces; por un lado loque este autor llamó “el aislamiento de losestudiosos” -que resulta trascendente paraencontrar valores supremos- y; por otro,la preocupación por los “casos reales” quea cada momento deben resolver. Estaconducta se diferencia sin duda de la dellegislador, que como antes vimos, trataproblemas generales y abstractos, comoson los que las leyes regulan.

En este sentido la tarea judicial tienela posibilidad de ser realmenterepresentativa, próxima y sensible de las

necesidades de la población. Desde estaóptica hay que tener en cuenta que lacapacidad de las Cortes de ser receptivasde las carencias de los individuos, es másamplia que la de los individuos, es másamplia que las de los demás órganos delEstado. Mientras las llaves para abrir laspuertas de los tribunales se viabiliza poruna demanda; resulta mucho más difícil ymisterioso llegar a los estrados de unaCámara Legislativa35.

C) Límites del control deconstitucionalidad

a) El debate norteamericano previo ala creación de la Corte Constitucionalitaliana.

Estrechamente vinculado con lo quevenimos abordando, está el tema, de loslímites del control de constitucionalidad(y en general de los límites de “la actividadjurisdiccional”) pues existen grandesdudas sobre cuales son las fronteras hastadonde los jueces pueden llegar en suinspección sobre la superlegalidad de lasleyes, ya que algunos piensan que nodeben ir más allá de un controlador técnicojurídico (de procedimiento); mientras queotros estiman que están potenciados pararevisar también el fondo (la “esencia”,como dice CAPPELLETTI).

Esta confusión se presentó en Italia enla década del 40, en los debates previos ala creación de la Corte Constitucional36 .El principal desideratum era el de sabersi la función de la misma debía ser“técnica”, o “política”37 . Ciertoslegisladores y no pocos juristas, sobre labase de la naturaleza “no democrática” deeste cuerpo, estaban por la primeracorriente, sosteniendo que el verdaderosistema Kelseniano reducía al TribunalConstitucional a un organismo “técnico”,dedicado exclusiva-mente a imponer la

supremacía de la Carta Suprema.CALAMANDREI, por su parte,

representando al Partido Demócrata, serefirió indirectamente a está problemática,adunando que los miembros de ese cuerpotenían que estar equilibrados entre“políticos” y “jueces de carrera”.

Desde otro punto de vista, algunosentendieron que el control deconstitucionalidad, provenía de laideología liberal aristocrática, de netocariz conservador, ya que a través delmismo, lo que se pretendía era mantenerlos privilegios clasistas38.

El catolicismo concebía a este modelo,como una defensa contra el peligro delexcesivo estatismo, y contra le positivismojurídico, de esencia hegeliana, queconcebía al derecho como la voluntad delEstado. En definitiva, este sector estaba afavor de una Corte Constitucional, parasalvaguardar al derecho natural.

Los comunistas, estimaron entonces,que los jueces ordinarios, no son los másidóneos para defender ciertasprerrogativas supremas del hombre, ytrajeron a colación en el debateparlamentario, ciertos decretos sobrereforma agraria, donde los judicantescomunes actuaron pasivamente, comoPilatos. Este sector proponía que losmagistrados de la Corte Constitucional,fueran electos directamente por el pueblo,para lograr una “verdadera legitimacióndemocrática”.

Lo cierto es que la CorteConstitucional italiana pergeñada en 1947,opera según CALAMANDREI, a travésde un modelo híbrido situado entre elaustriaco (técnico) y el norteamericano(político), pero, con personalidaditaliana39.

Trajimos a colación -en forma pordemás estenográfica- este debate pues allíquedaron perfiladas las dos tendencias

en el derecho judicial, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1967. En ambas destacó la laborcreativa del juez al momento de individualizarla norma que debe aplicar en la sentencia,discrepando en algunas cuestiones con elinsigne jurista vienés HANS KELSEN. SeñalabaCOSSIO (El derecho en el derecho judicial, p.97), que el juzgador siempre lleva a cabo unatarea creativa, por ejemplo, en los casos en quela ley señala un conjunto de posibilidades, todasigualmente legítimas, al escoger una, su actitudes similar a la del legislador, pues éste alsancionar una norma, elige una solución,dejando otras de lado, solo que a diferenciadel legislador, el juez interviene sobre casossingulares. Señaló en muchas oportunidadesque el fallador crea derecho al sentenciar,dándole vida a una norma individual (TeoríaEgológica, ps. 102 a 190, 454, 478 y 548).30 Sobre el Tribunal Constitucional Español ysu funcionamiento, puede verse, además de labibliografía ya citada, ALMAGRO NOSETE,JOSÉ, Justicia Constitucional, Madrid, 1980;FERNÁNDEZ SEGADO, FRANCISCO, Lajurisdicción Constitucional en España, Madrid,1984; RUIZ LAPEÑA, ROSA, El Tribunal deGarantías Constitucionales en la II RepúblicaEspañola, Barcelona, 1982; MARTINEZ

SOSPEDRA, MANUEL, Aproximación alDerecho Constitucional Español, Valencia,1980. CANO MATA, ANTONIO, El recurso deAmparo, Madrid, 1983; GIMENO SENDRA,VICENTE, El proceso de corpus corpus,Madrid, 1985; PEREZ LUÑO, ANTONIO, Losderechos fundamentales, Madrid, 1984.31 Véase, OYHANARTE, JULIO, Cuestiones nojusticiables, en Temas de casación y recursosextraordinarios. En honor al Dr. Augusto MarioMorello, Librería Editora Platense, S.R.L., p.143.32 OYHANARTE, ob. cit., p. 147.33 HITTERS, JUAN C., Posibilidad de declararde oficio la inconstitucionalidad de las leyes(Necesidad de que la Corte Nacional rectifiquesu doctrina), ED, 116-896.34 The Least Dangerous Branch, Indianápolis,Bobb-Merril, 1962, ps. 25-26, citado porCAPPELLETTI (Giudice Legislatori?, ob. Cit.,p. 92). Esta combinación, según dicho autor,da a los órganos de justicia la capacidad deapelar a las virtudes naturales de los hombresque pueden haber quedado olvidadas en laconfusión del momento, y predestina a los juecesa convertirse en la voz de la razón, asumiendola función creativa de descubrir ciertos

principios impersonales y duraderos.35 Es esta la opinión del notable juez federalnorteamericano SHIRLEY HUFSTEDLER(véase CAPPALLETTI, Giudice..., ob. cit., p.95).36 Sobre esta problemática, puede consultarsea RIGANO, FRANCESCO, Costituzione ePotree Giudiziario, Padova, Cedam, 1982, ps.215-259.37 RIGANO, ob. cit., p. 232. Se suscitaron allímuchas divergencias, como por ejemplo, laelección del órgano que debía resolver los temasde inconstitucionalidad; pues algunos preferíanlos jueces ordinarios, mientras que otros seinclinaban por los “especializados”. GIUSEPEILEGIBLE se alineó en la primera tendencia,sobre la base del hasta entonces sistema vigenteen Italia de la autoexpansión o autoatribución,de la Corte de Casación, en los casos de“arbitrariedad” o de “gravedad institucional”.Obviamente esta tesitura no privó. Tampocohabía unanimidad en el seno de la comisión,sobre si debería sancionar una Constitución“rígida” o “flexible”, pese a que luego triunfóla primera postura (ob. cit., ps. 216-259).38 Ob. cit., ps. 233-235.39 Ob. cit., ps. 252-254.


sobre los límites del control deconstitucionalidad.

b) Límites

En definitiva, según adelantamos, estaproblemática ronda en rededor de delinearcuales son los reales límites de control deconstitucionalidad. Vimos que sobre elparticular existen dos corrientes, quepodemos sintetizar, en las opiniones deELY y de CAPPALLETTI, por ser enalgunos aspectos antagónicas.

JOHN H. ELY40, defiende la idea deque la jurisdicción constitucional debesolamente garantizar la ecuanimidad delos “procesos políticos” (función técnica),dejando a éstos la determinación de losvalores.

MAURO CAPPELLETTI, aclarapropedéuticamente, que resulta casiimposible trazar una línea abstracta quedetermine genéricamente las fronterashasta donde puede llegar legítimamentela inspección judicial. no obstante replicacon mucho respeto a los argumentos deELY, sosteniendo que los jueces comocreadores de derecho deben tambiénocuparse de los valores. Se pregunta aquelpublicista ¿se puede proteger leecuanimidad de los procedimientos, sininferir en los resultados de los procesos?,y la respuesta que da, es negativa.

En síntesis -en su opinión, que en estocomo vimos coincide con la de COSSIO-los valores supremos deben ser“interpreta-dos” por los jueces, y lainterpretación implica necesaria-mentecreación. En definitiva, de ese modo lajurisdicción constitucional, descubre yelabora pautas axiológicas fundamentalese inevitables. Claro está que como lopusimos ya de resalto, son los propiosjudicantes los que deben poner límites asu controlador: self restraint, paramantener ese “equilibrio ecológico” defunciones, al que hemos hecho referencia.

II - CONCLUSIONES

Señalamos que a partir de laConstitución austriaca de 1920, se hacontorneado en Europa, con algúnparéntesis a causa de la Segunda GuerraMundial, un extenso movimiento hacia lajurisdicción constitucional de lospreceptos legislativos41.

Empero -como corriente en sentidocontrario- se reactivaron especialmente enlos EE.UU. las antiguas críticas referentesa la carencia de legitimación democráticade estos cuerpos, que por no representara la “voluntad popular” como expresiónde la democracia, jamás debían

inspeccionar a los otros poderes, quegozan de ese sustento. Desde esteandarivel se acotó también que el controljudicial de constitucionalidad hace caeren peligro de la politización de la justicia,en la expresión de CARL SCHMITT42 ojudiciocracia, para utilizar las palabras deLOWENSTEIN43, o en el gobierno de losjueces44.

En suma, para frenar aquellaexplosión, por un lado se le negórepresentatividad al poder judicial,encarnado en este caso en los Tribunaleso Cortes constitucionales; y por otro seintentó reducir su tarea a un mero control“técnico” del encaje de la ley en la CartaFundamental. Y lo curioso de todo ello esque la mayoría de estos sermonestendientes a minar las facultadesjudiciales, se han originado en los EstadosUnidos donde el modelo del judicial re-view tiene dos centuria de vida.

Acotamos ya, que esta temática debeanalizarse en su justa perspectiva, pues nose trata de darle más potestades a un poderque a otro, sino de buscar una armoníaentre las funciones del Estado.

Empero no hemos negado que hahabido un crecimiento desparejo del poderjudicial con respecto a los otros dos, puestanto el ejecutivo como el legislativo sefueron sobredimensionando con laaparición del Estado Social45 oPromocional. Por ello como unaconsecuencia natural de equilibrio -de ahíque metafóricamente lo hayamosdenominado “equilibrio ecológico”- loscuerpos jurisdiccionales fueronrecuperando espacio, por vía del controlde constitucionalidad; y la medida paramantener esa equidistancia está en estosórganos sepan, como hasta ahora,autolimitarse.

En lo atinente a su “legitimacióndemocrática” hemos visto, por un lado queel parlamento, no siempre resulta ser laexpresión genuina del pueblo, sino quemuchas veces, es la consecuencia de lamayor o menor fuerza que puedan tenerciertos grupos de presión; y por otro queese “consenso” se debe entender de mododistinto en el campo jurisdiccional que enlos otros dos; ya que no interesa aquí tantoel modo de elección de sus miembros,como la “forma” de ejercicio de suministerio. En definitiva, es la democraciaun modo de gobierno como se caracterizapor la participación del pueblo, y éste noestá ausente -sino por el contrario- en lospedimentos judiciales.

Desde tal óptica, esa “represen-tatividad”, pude clasificarse comoindirecta, porque al aplicar los judicantes,la ley, elípticamente -como los ballesteros-

adquieren ese halo democrático que lanorma legislativa posee.

No hay peligro –por lo menos hastaahora no se vislumbra- que losmagistrados judiciales se alejen de larealidad, para convertirse en “déspotas”,dado que ellos tienen que resolver a diario,problemas de alto contenido social ypolítico que los obligan a poner los piessobre la tierra. La garantía que estosórganos pueden ofrecer –tal cual loadelantamos- es por un lado queintervienen, por vía de principio, asolicitud de las partes, siendo ellas quienesfijan el thema decidendum; y por otro, quese trata de un tercero imparcial, que noestá sujeto a ningún tipo de presiones.

Toda la problemática que hemosabordado, gira en definitiva en derredorde lo que CAPPELLETTI llama el formi-dable problema (nosotros lo hubiéramosdenominado el insoluble problema) de laíndole y los límites de la función judicialy de la legitimidad de los jueces y en gen-eral del poder judicial y de los tribunalesconstitucionales, que al “interpretar” lasnormas, llenan con su propia jerarquía devalores, los conceptos demasiados vagosy latos que surgen de las constituciones.

Conceder a estos magistrados tantremendo potencial, no es a priori ni buenoni malo, depende de la forma en que loejerzan y de los medios que gocen losdemás poderes para contrarrestarlo, encaso de excesos. Además resulta muydifícil fijar en la forma abstracta una líneaque determine hasta qué punto puedellegar la inspección jurisdiccional. “Lasolución de este formidable problema y alas numerosas cuestiones, dudas y desafíosconectados con el fenómeno del controljudicial puede ser solo relativa,determinada por variables contingentes,tales como la historia y tradiciones de unasociedad determinada, las demandas yaspiraciones particulares de dichasociedad, sus estructuras y procesospolíticos, el tipo de jueces que haproducido, etcétera”46.

Para concluir queremos destacar laimportancia y originalidad que tiene todaesta dogmática que busca conferirlelegitimidad a los tribunalesconstitucionales en su puja con los demáspoderes del Estado, para mantener eldeseado equilibrio. De todos modos estosesfuerzos pueden resultar estériles si secolige que la democracia no es unacualidad de los órganos en particular, sinode todo el régimen de gobierno de unaNación, y tan “representativo” es elparlamento, como el poder administrador,como el judicial; aunque este último nosea elegido por votación popular.

40 Torward a Representation-Reinforcing Madeof Judicial Review, en “MD. L. Rev.”, 1978,núm. 37, p. 3 (véase CAPPELLETTI, Elformidable problema…, ob. Cit., p. 62).41 A la par de ese desarrollo se ha formadouna nueva disciplina, como “el anillo deSaturno”, que se denomina “Derecho procesalconstitucional”.

42 La Defensa de la Constitución, trad. Por S.Sartos, Barcelona, 1931, p. 33.43 Teoría de la Constitución, trad. por AlfredoGallego Anabitarte, Barcelona, 1964, p. 324.44 RABASA, EMILIO, La Constitución y ladictadura, 3ª ed. México, 1956, p. 189.45 “Estado de Derecho Democrático decarácter social, como lo denomina el art. 20,

fracción I de la Constitución de la RepúblicaFederal Alemana” (véase HERGHEL,WILLHEM, Protezione del laboro mello y statode diritto sociale, “Nuova Rivista di dirittocomérciale, diritto dell’ economia, dirittosociale”, Pisa, 1956, p. 67 y sigtes.46 CAPPELLETTI, El formidable problema delcontrol judicial, ob. cit., p. 63.


tensiones entre lo que es tenido por belloy lo que es tenido por feo, entre lo queagrada y lo que desagrada. En esa área, laestética axiológica atiende a un grupo devalores (como lo bello o lo ordenado) ytambién discute si esos valores sonrelativos o son absolutos, si dependen delindividuo o de la colectividad.

Parece evidente que la colectividadexige de jueces una cierta ética y una ciertaestética. Quiere, a la vez, que sus jecesprocedan bien, y que no actúendesagradablemente.

El reclamo de la gente no coincidenecesariamente con los niveles éticos yestéticos que todos los jueces estándispuestos a asumir, pero constituye unpiso mínimo debajo del cual la gente lespierde el respeto o la confianza, odirectamente los repudia. Este mínimoexigido y determinante debe resultar delsentido común, como punto intermedioentre el escepticismo y el dogmatismo, queadecua al senus communis naturae de losescolásticos, y que toma en cuenta elcriterio generalizado respecto de algunosprincipios o de algunas verdades a las queconsidera aceptables.

Las estadísticas indican que, a lo sumo,uno de cada diez argentinos tieneconfianza en sus jueces. ¿Quiénes creenen ellos? Seguramente algunos desatentos,los parientes, los seguidores del consejodel Viejo Vizcacha “hacete amigo deljuez”. Pero también, y fundamentalmente,los que efectivamente sabemos, porconocimiento de causa, que en general,nuestros jueces son buenos y tienenconducta ordenada. Como ha dicho el juezAnthony Kennedy, “si se percibeinjusticia, si en apariencia parece que lahay, el Poder Judicial se encontrará bajola sospecha del descrédito”. Lasestadísticas sólo atañen a lo que la gentepiensa de sus jueces, no a lo que los juecesson. Y el común de la gente cree que ennuestro tribunales rigen reglas como estas:“A los amigos, hasta el alma. A losenemigos, sin alma. A los indiferentes el,Derecho vigente”.

Una vieja norma de conducta, elReglamento para la Justicia Nacional,contiene varias normas de ética y deestética que suelen ser incumplidas.

Leamos algunas de las reglasprincipales del Art. 8 de ese Reglamentoy comparemos sus preceptos con laconducta cuando menos antiestética demuchos jueces:

Deben ser reservados respecto de losasuntos en trámite ante un tribunal. Yviolan el secreto del proceso, posibilitanque las pruebas sean ventiladaspúblicamente, o directamente seconvierten en telejueces.

No deben interesarse en asuntos deterceros. Y su actitudes dan lugar a que lagente crea que efectivamente se interesanen asuntos de terceros.

Deben abstenerse de actividad políticaen resguardo de su independencia. Y la

gente tiene la convicción de que no sólotienen que ver con la política sino que sesubordinan a ella y se convierten ensirvientes del poder.

Deben rehusar dádivas o beneficios.Y varios jueces han dado el escándalo dehaberlos recibido.

En suma, mucho jueces no observan,como deberían, como se lo imponen lasnormas, “una conducta irreprochable”,que concierne a la corrección y a laapariencia correcta de su vida personal yde su vida profesional, la cual implica suhombría de bien, su discreción, sutransparencia, su prudencia, su serenidadde juicio, su imparcialidad, su diligencia,su eficiencia, su neutralidad, su rectitud,su integridad, su independencia. Conocílos tiempos en que la conducta de losjueces era irreprochable, y en esos tiemposla gente tenía una imagen positiva de ellos.

La conducta irreprochable tiene quever con el decoro, esto es, con lacircunspección, con el recato, con lahonra, con el pundonor. El decoro no esrespetado cuando ciertos jueces, en vezde ser ascéticos, son exhibicionistas; envez de ser recatados, son descarados; ensuma, en vez de ser jueces, son togadossin toga, pobres fantoches que corrompenun rol nobilisimo que sólo puede serdesempeñado en sintonía con la dignidad.Estos malos jueces se hacen notar, estosmalos jueces son los que la gente ve, yson los que contribuyen en una altaproporción a decidir la opinión negativade más del noventa por ciento de losargentinos que creen que en la Argentinano hay Justicia.

En los últimos siglos el poder degobierno en los Estados pasó del Monarcaal Parlamento, y luego se trasladó a losjueces. En los Estados Unidos de América,se trata de un largo proceso, iniciado desdeque en Marbury V. Madison, en el año1803, la Corte Suprema consideró que lostribunales tienen potestad para invalidarlas leyes contrarias a la Constitución; yson bien conocidas las afirmaciones sobrela vigencia del gobierno de los jueces enese país. En Europa, el poder de los juecesresulta claramente de los criterios de laCorte de Justicia de la Unión, que haestablecido la supremacía del DerechoComunitario desde “Van Gend en Loos”del año 1963, hasta “Francovich yBonifaci” del año 1991, caso en el cualreconoció el efecto directo del DerechoSupranacional, y decidió que los sujetosdel Derecho Comunitario son no sólo losEstados sino también los particulares,quienes están legitimados para demandarcuando los derechos que de él emanan seincorporan directamente a su patrimoniojurídico.

Mariano Moreno imaginó a la Argen-tina como un Estado de Derecho con una“Constitución firme”, con un gobierno quetenga delineado “el camino de susoperaciones por reglas” que no estén “en

sus manos trastornar”, y con gobernantessin “libertad para hacerse malosimpunemente”. Para conseguirlos sonnecesarios jueces. Jueces como los dePrusia en tiempos de Federico II ElGrande.

Cuenta la historia que este monarcaautócrata quiso comprar las tierras de uncampesino. Que éste no estaba dispuestoa venderlas. Que, entonces, lo amenazócon imponerle la venta en uso de suspoderes reales absolutos. Y que elcampesino, sin amedrentarse, le dio unarespuesta paradigmática: “No majestad,no será así mientras en Prusia hayajueces”.

El imperio de la Justicia es un reclamonatural del ser humano, y los juecessimbolizan tanto la realidad como lasaspiraciones de ese imperio de la Justicia.El Juez que quiere la ciudadanía –conpalabras de García de Enterría- no debeser ni órgano ciego ni señor del Derecho.El Juez debe asumir compromiso con laJusticia, tener coraje para ser el gladiadoren la defensa de sus valores supremos,aportar soluciones adecuadas a lascircunstancias de cada tiempo taninnovadoras como sea necesario, y debeasumir que cada sentencia no se agota ensí misma sino que forma parte de ununiverso en el que se proyecta comoprecedente. La sociedad reclama juecesque tengan –como quería Jemolo- manejode juristas, que estén libres de círculosencadenantes e inhibidores, y que obrencomo personas vivas, comunicadas ydespiertas a la posibilidad múltiple. A lavez, la sociedad repudia el fariseísmo ju-dicial que aparenta hipócritamenterespetar el Derecho que elude cualquierresponsabilidad para con la Justicia.

Yo tengo un sueño. Que algún día elPresidente de la Corte Suprema de Justiciaargentina, tenga como el Chief Justice dela Corte de los Estados Unidos deAmérica, el primer rango de status en laconsideración pública, aún por encima delPresidente de la Nación. Que, cuando unPresidente de la Corte Suprema argentinamuera, puede decirse de él lo que elPresidente Clinton dijo del fallecido ChiefJustice Brennan: “se fue un gigante legal,cuyas contribuciones a la libertad y a laigualdad nunca desaparecerán”; y que,como el Justice Brennan, merezca serenterrado en un lugar equivalente alCementerio Nacional de Arlington, quesólo recibe a los grandes hombres de laNación del Norte.

* Conferencia del Dr. Atilio Aníbal Alterinidictada en la Facultad de Derecho de laUniversidad de Buenos Aires el 2/10/03 en elmarco de las Jornadas Internacionales sobreEtica Judicial.

ETICA JUDICIAL*


CULTURA, TRABAJO Y TRANSFORMACIÓN JUDICIAL

por Ricardo Li RosiJuez Nacional en lo Civil. Prof. universitario. Miembro del Consejo Académico de la Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura. Director Académico

de la Academia Judicial (International Judicial Academy - Washington - EEUU). Autor de numerosos trabajos sobre su especialidad.

Nadie tiene derecho a quejarse de suépoca ni de su gente; pues si son malosahí está él para hacerlos mejores.

Carlyle

PROLOGANDO LAS IDEAS Y LOS CONCEPTOS...

Tenía apenas 19 años cuando empecé a trabajar en Tribunales. Desde hace veinte que vengo leyendo, oyendo y viendo todas lasestadísticas, todos los diagnósticos, todos los pronósticos, todas las profecías, todas las maquetas, todas las ciudades (judiciales yextrajudiciales), todos los proyectos, todos los anteproyectos, todas las escuelas, todos los centros (de capacitación y de incapacitación),todos los proyectos piloto (co-piloto y de todas las fórmulas, químicas también), todos los discursos, todas las promesas, todas lascuentas (presupuestarias, de tres simple, de tres compuesto, álgebra judicial, etc.), todos los procedimientos, todos, todos, todos...

El maestro de los laberintos decía quede ellos sólo se salía por arriba...Cualquier otra salida sería tanto comosometerse a la ley del laberinto...

Recordando esa enseñanza, un díadecidí confiar menos en todo los que habíaleído, escuchado y visto y decidí confiarmás en mí, en mi percepción y en mipensamiento...

Y decidí -para empezar- que no soyJuez, trabajo como Juez. A la mañana,bien temprano, cuando despierto debajode la ducha, no soy Juez, soy apenas untipo tratando de inaugurar el día y olvidarla protección fiel de la cama. Cuando estoyen la cancha, no soy Juez (o colegiado,según terminología hispana), apenas soyun apasionado -aunque pacífico-«hincha». Cuando estoy con mis hijos, nosoy Juez de mis hijos, trato de ser un buenpadre. Siento que debo amar y no juzgara quien tanto me ama. Cuando estoy conmis amigos, no soy Juez de mis amigos(pocos lo soportarían), sino compañero desus vidas...

En definitiva, decidí que preferíatrabajar de Juez que ser Juez. Recordé,para ello, que los Jueces en las AntiguasEscrituras eran algo así como una suertede Profetas; la imagen de Moisés, bajandodel Sinaí, con la Verdad Revelada no era -definitivamente- el traje que más conveníaa mi decisión...

Preferí, en cambio, la imagen del Juezen una República y la imagen del trabajome inundó hasta la plenitud. LaMagistratura decidí, no debía ser para míuna misión, siquiera una sagrada sino untrabajo. Entienda bien quien a esta alturasiga leyendo que no estoy hablando decualquier trabajo sino de uno excepcional,superlativo, institucionalmente relevantepero... un trabajo.-

Entendí, entonces que, como todotrabajo, exige de la presencia de untrabajador que, forzoso es decirlo, se«somete» (por «entregarse a») a las reglasdel trabajo. Admite que, como todo

trabajo, exige la existencia deherramientas, que debe reconocer y quedebe aprender a manejar. Lo primero,porque no todas las herramientas sirvenpara todos los trabajos; lo segundo, porqueno basta poseer las herramientas sinomanejarlas idóneamente. Y luego admitíque, reconocida la calidad del trabajo, laexistencia del trabajador, el recono-cimiento y el aprendizaje de lasherramientas, era preciso ordenar un plande trabajo pues, como todo productohumano, debe seguir un orden...

Acepté, luego, que para trabajar deJuez en una República es preciso un gradode sutileza tal que permita tratar concuestiones, asuntos, pensamientos y per-sonas muy diferentes a los míos. Para elloera necesario dotarme de un «plus» detolerancia...

Si hay una nota que distingue a nuestraespecie del resto es que somos capacesde hacer la misma cosa de diferentesmaneras... No sólo varias personas hacenla misma cosa de diferente manera; lamisma persona tiene la capacidad de hacerla misma cosa de formas distintas...Amamos de diferentes maneras, comemosde diferentes maneras, nos vestimos dediferente forma, tenemos distintos cortesde cabello, tenemos pensamientosdiversos... Y la tolerancia consiste,precisamente, en soportar (tolerar) talesdiferencias...

Intuí, entonces, el grado de superlativatolerancia que posee el Juez de Instrucciónpara poder juzgar conductas tan distintasa las que conducen sus valores; para poderpresenciar y valorar objetivamente a losdelitos y sus autores. Concluí, entonces,que para este «trabajo» era necesaria unadosis de tolerancia superior a la de cual-quier ciudadano común que, en unaRepública, debe ser importante...

Luego pensé que este «trabajo» deJuez no tiene una sino muchas manerasde ser realizado... La riqueza de laRepública no consiste en que haya unosino varios «perfiles» de Juez...

Más tarde recordé que uno de losrequisitos para ser nombrado Juez, Fiscal,Defensor, Secretario, es el título deAbogado... y no pude comprender por quésólo se llamaba así a quienes ejercían suprofesión como litigantes... «los»abogados somos casi todos los agentesrelevantes del proceso judicial... también-recuerdo- está el justiciable. Pero noadvertí -más allá de la función- quehubiese alguna diferencia significativaentre unos y otros abogados de los quetrabajan en la solución de los conflictos y,entonces, decidí eliminar toda distinciónque no fuera -precisamente- la queestrictamente marcaba la función...

Y, si se trataba de realizar un trabajo,pero no uno cualquiera sino uno derelevancia institucional, que había sidopuesto en manos de los abogados, queexigía un grado de tolerancia que tornabaa ese individuo en alguien sutil, que lasutileza radicaba -principalmente- en latolerancia con lo diferente, que sutil erael trabajo y el trabajador porque trata dealgo tan delicado como la ley y la justi-cia, decidí que era un desafío... pero nouno cualquiera...

Entonces debí elegir el método deltrabajo y pensé que, el que más meconvenía era el del ensayo y del error. Peropara que me sirviera el método debíaceptar un par de premisas... que meequivoco y que aprendo más de los erroresque de los aciertos...

No hay religión, filosofía, doctrina oideología que sostenga que el hombre esperfecto... El hombre es, por esencia,defectuoso, tiene defecto («vicio»,llamamos los abogados al defecto; vgr. el«vicio» de los actos jurídicos o el «vicio»de los actos procesales) y advertí, luego,que el vicio más grave que se puede teneres pretender no tener defecto alguno...

Y, si se trata de juzgar conductas(nunca personas), es preciso, además dela sutileza y la tolerancia, soportar eldefecto que lleva ínsita la naturalezahumana...


Elegido el pensamiento que habría deguiarme y el método por el que llevaría acabo el pensamiento, que el ensayo y elerror habrían de enseñarme el camino,advertí -luego- que debía admitir que todoello estaba sujeto a un proceso decambio...

Es que el hombre es sutil, el hombrees tolerante, el hombre es defectuoso pero,también, el hombre cambia... Pasan losaños y, con ellos, nuestra visión delmundo, de la vida y de nosotros mismos.Y pensé, entonces, que un pensamientoabierto, dispuesto al cambio, sería buenopara mis propósitos y útil para el métodoque había elegido...

Para elegir las herramientas volví alprincipio según el cual no «soy» Juez sinoque trabajo de ello y entonces advertí queel Juez no es «el que más sabe» sino elque menos... y ello me dolió...

Pero luego reflexioné y ví que,objetivamente, el Juez es quien menossabe de la causa. Las partes, quienes lasrepresentan, conocen muchos más detallesque los que son traducidos en los escritosy alegatos y, en cuanto al Derecho... elJuez es un abogado generalista, de unavasta cultura jurídica pero... sobre esacausa en particular es quien menos sabepues los plazos y la consabida superpobla-ción de expedientes le impideinteriorizarse con los detalles que podríanponerlo en pie de igualdad de conoci-miento...

Claro que si «soy» Juez, no necesitoherramienta alguna; basta con «LaVerdad» y «La Justicia» de la cual seríauna suerte de intérprete único, exclusivo...pero no fue ésa mi decisión y entoncescomprendí que aprender a preguntar,manejar bien mis tiempos profesionales,conocer adecuadamente las causas,adquirir un concepto probatorio, subordi-nar a él los ofrecimientos... serían misherramientas y a su conjunto me gustó quelas llamaran «manejo de casos»...

Pero cuando todo parecía ir bien y fuicon mis ideas, mi tolerancia, mi sutileza,mi pensamiento y mi cambio, me encontrécon alguien que no lo soportó y me dijo:

«está bien, pero aquí siempre se hizoasí»...

Y luego me encontré con otroabogado, que pensaba parecido a mí, peroque nunca había trabajado en lostribunales porque, a los diecinueve años,empezó a trabajar en un bufete de unabogado viejo y sabio y me dijo que a élle había pasado lo mismo y lo mismo lecontestaron y, cuando protestó, le dijeronque era «el criterio del Juzgado» ycuando volvió a protestar le dijeron«preséntelo por escrito»...

Entonces pensé que la persona que asíme contestó a mi y al abogado quetrabajaba en el bufete (que para entoncesya había heredado del viejo sabio), no eramuy sutil, ni demasiado tolerante, niadmitía que cometía errores, ni estabademasiado dispuesto al cambio...

El «criterio» del juzgado me sonó aalgo despersonalizado... Es que si setratara del criterio de Gómez o Ramírez,tendría al menos la posibilidad dediscutirlo con ellos... pero si se trataba delcriterio del «juzgado» del cual ese señorera su máximo intérprete (algo así comoun semidiós olímpico), la cuestión se mehacía -ciertamente- más complicada...

Y recordé cuando alguna vez en laFacultad me hablaron del «criterio de laCátedra» y recordé, también, que no sedecía es el criterio del Profesor Martínezo del Adjunto Pérez, a quienes conocía...y también entonces era muy complicadopara mí discutir con una Cátedra...

Y entonces concluí que esa manera depensar era una la continuación de la otray decidí, entonces, que no la quería paramí y para mi trabajo, porque no meservía...

Decidí, luego, que mi pensamiento notenía nada que ver con esa ideología niera útil para el cambio que me proponíay, entonces, decidí que mi pensamientofuera complejo, pero no complicado...

Más tarde, cuando tuve todo esto máso menos claro, decidí conocer a otros y

comparar sus trabajos con los míos... y fuitan lejos que hasta otros países conocí...Y en esos otros lugares vi cómo otroshombres y mujeres que trabajaban comojueces se reunían en «centros» y «escue-las». Pensé al principio que se trataba deconocer algún dogma universitario peroluego me dí cuenta que se trataba de unlugar que se buscaba...

Para entonces ya tenía para mí que nodebía preocuparme tanto de todas lasestadísticas, todos los diagnósticos, todoslos pronósticos, todas las profecías, todaslas maquetas, todas las ciudades (judicia-les y extrajudiciales), todos los proyectos,todos los anteproyectos, todas lasescuelas, todos los centros (decapacitación y de incapacitación), todoslos proyectos piloto (co-piloto y de todaslas fórmulas; las químicas también), todoslos discursos, todas las promesas, todaslas cuentas (presupuestarias, de tressimple, de tres compuesto, álgebra judi-cial, etc.), todos los procedimientos, todos,todos, todos... y que si algo podía sercambiado, ello estaba en mí, mucho máscerca de lo que creía y, entonces, concluíque «mi posición frente al trabajo de-fine mi trabajo»...

Es que, según la posición que asumierafrente a este, mi trabajo, iba a ser elresultado-producto y que había muchascosas importantes que podían sermodificadas pero ello no estaba en mismanos ni en mi posibilidad; pero habíamuchas otras que sí podrían modificarsesi mi pensamiento y actitud cambiaban...y así lo hice...

Y me sometí (me entregué a) la regladel trabajo pues, aceptando que es untrabajo, que soy un trabajador, quenecesito de las herramientas y preciso deun plan, es que me sirve el método y elpensamiento... pues para nada meservirían las reglas de la organización, elmétodo de los casos, la agenda inteligente,el control de la prueba, el método delensayo y el error si no acepto lo primero,que de un trabajo se trata y lo segundo,que mi posición frente a él lo define, comotodo producto humano define la posicióndel hombre que se plante frente suyo...

ACTIVIDAD DE LA ESCUELA DE CAPACITACIÓN JUDICIAL DE CHUBUT

La ECJ conceptualmente ha sido definida por sus integrantes como un espacio de debate y reflexión permanenteque pone en valor cualidades y eficiencia del desempeño de magistrados, funcionarios y empleados. En muchasocasiones, las jornadas, cursos y talleres fueron dictados por capacitadores locales y principalmente de las filasdel Poder Judicial.De la abundante programación académica que ha desarrollado la Escuela de Capacitación Judicial a lo largo delaño 2003, los cursos de Atención al Público, Técnicas de Prensa para Jueces, Fiscales y Defensores, y el referidoal Manejo de Audiencias, tuvieron una muy buena repercusión.

SE LLEVÓ A CABO UN CURSO DEATENCIÓN AL PÚBLICO

Fue organizado por la Escuela deCapacitación Judicial. Notable reper-cusión entre empleados y funcionarios.

La Escuela de Capacitación Judicialinforma que se llevó a cabo el pasado 01de septiembre en la ciudad de Trelew, elCurso de Atención al Público destinado atodos los operadores del Poder Judicial.

El mismo, que se dictó en instala-

ciones del Quincho de la Asociación deMagistrados y Funcionarios de Trelew(Portugal y Cabot), contó con una nutridaconcurrencia, entre empleados yfuncionarios del Poder Judicial de lasciudades de Rawson, Trelew, Puerto


Madryn, Gaiman y Dolavon.

Servicio Social

Los capacitadores del mencionadocurso fueron los integrantes del ServicioSocial de la circunscripción judicial deTrelew.

A través de diversas metodologías,fueron abordados los siguientes objetivos:a) Identificar las peculiaridadescomunicacionales de los distintos actorescon quien se relacione cotidianamente. b)Conducir eficazmente una entrevista conobjetivos claros. c) Evaluar las situacionesque se le presentan a fin de determinar laconveniencia de su intervención. d)Discriminar entre los actores y el problemano identificándose ante situacionesconflictivas. e) Los límites de la empatía.f) Brindar a los operadores del Poder Ju-dicial estrategias de atención al público,que reduzcan el stress laboral.

Ante el éxito obtenido y la demandaque provocó la propuesta, la Escuela deCapacitación Judicial informa que sedictará nuevamente este curso decapacitación antes de fin de año.

Jueces, fiscales, defensores yfuncionarios judiciales asistieron a uncurso de capacitación en técnicas decomunicación de medios de prensa.

TÉCNICAS DE PRENSA PARAJUECES, FISCALES Y DEFENSORES

La Escuela de Capacitación Judicialinforma que entre la tarde del 19 y lamañana del 20 de setiembre del corrientese llevó a cabo en su sede (Rivadavia yJones/Rawson) un “Seminario Taller deTécnicas de Prensa para jueces, fiscales,defensores y funcionarios judiciales”. Elmismo, estuvo a cargo de los periodistasDaniel Alonso y Eduardo Epstein.

En la oportunidad, estuvieronparticipando, además de los magistradosy funcionarios judiciales que se dieron citaen la E.C.J. a fin de llevar a cabo prácticasde entrenamiento para una mejorcomunicación del mensaje judicial a lacomunidad, el titular del Alto Cuerpo, Dr.Fernando S.L. Royer y el ministro, Dr.Daniel Luis Caneo.

Marco Conceptual

El Superior Tribunal de Justiciaadjudica una vital importancia a laincorporación de un espacio de análisis ypráctica del lenguaje de los medios de

difusión destinado a jueces, fiscales,defensores y demás funcionariosjudiciales. El objeto es ahondar en losaspectos esenciales de un entrenamientoeficaz para los operadores del Derecho,en un marco de intercambio inter-disciplinario.

En las presentes jornadas se abordaronlos requerimientos específicos sobretécnicas de prensa y comunicación (radio,televisión y gráfica) a fin de establecer,desde la dinámica de taller, otraperspectiva que incorpore diversoscontenidos del mundo de los mediosperiodísticos para lograr unacomunicación más efectiva sobre elmensaje que los diversos órganos dejusticia tienen para dar a la comunidad.

Capacitadores

El mencionado curso de capacitaciónestuvo dictado por los periodistas EduardoEpstein y Daniel Alonso, prestigiososprofesionales de los medios de prensa dela ciudad de Comodoro Rivadavia, ydocentes en temas vinculados al mundode la información.

Arturo Eduardo Epstein: Jefe deRedacción de diario Crónica (1976/1990).Miembro de Número de la Junta deEstudios Históricos de ComodoroRivadavia. Productor y ConductorPeriodístico LU 83 TV Canal 9 (1991/1992). Jefe de la Sección Policiales yJudiciales en diario El Patagónico (1991/2002). Fundador y primer Presidente dela Asociación de Periodistas, ReporterosGráficos y Camarógrafos de TV deComodoro Rivadavia (1995).

Daniel Hugo Alonso: Prosecretario deRedacción diario El Patagónico (1979/1983). Becario Rotary Club, Mississippiy Tennesse, USA (1984). Director deCultura de Comodoro Rivadavia (1983/1990). Jefe de Redacción de diarioCrónica (1990/1992). Prosecretario deAcción Cultural, Universidad Nacional dela Patagonia, San Juan Bosco (1992/1994). Director de Radio Universidad -UNLPSJB- (1995/2003). Fundador yprimer Tesorero de la Asociación dePeriodistas, Reporteros Gráficos yCamarógrafos de TV de ComodoroRivadavia (1996).

SE DESARROLLÓ CURSO SOBREMANEJO DE AUDIENCIAS PARAABOGADOS DEL FORO

Exitoso taller sobre manejo de

audiencias en el marco de la Reforma

Procesal Civil se desarrolló en Rawson.Estuvo dirigido a abogados del forocomo operadores del derecho. En la 2ªetapa habrá una dramatización fil-mada sobre casos concretos.

La Escuela de Capacitación Judicial

informa que el viernes 10 de octubre delcorriente, entre las 16.00 y las 20.30, sellevó a cabo en su sede (Rivadavia y Jones- Rawson), un notable “Taller sobreManejo de Audiencias en el marco de laReforma Procesal Civil”. El mismoestuvo dirigido a los abogados del foroen su carácter de operadores del Derecho.

Apertura

La apertura de este exitoso taller de

capacitación para abogados estuvo a cargodel Dr. Juan Gerber, quien es miembrotitular, por la ciudad de Trelew, en elConsejo Consultivo de la Escuela deCapacitación Judicial. En la oportunidad,Gerber, en representación de la ECJ, diola bienvenida a los 20 profesionales delderecho, explicó la metodología deltrabajo a desarrollar durante la jornada ypresentó al Dr. Sergio Lucero (Juez de laCámara Civil y Miembro de la ComisiónRedactora para la Reforma ProcesalCivil), quien a su turno efectuó unacompleta introducción sobre lascaracterísticas del anteproyecto deReforma Procesal Civil. Luego expusodetalladamente el método de trabajo queserá necesario durante el manejo deaudiencias y los diversos aspectos de estametodología.

Asimismo y luego de concluir con elmarco teórico de referencia, se dispuso laproyección de videos a fin de trabajarsobre los mismos, para pasar luego a laetapa de debate y discusión, la que seextendió, en virtud de la riqueza delmismo, hasta las 20..30.

Segunda etapa

Durante la segunda etapa, que sellevará a cabo el viernes 7 de noviembredel corriente en la sede de la ECJ (en brevese confirmará mayor información alrespecto) se desarrollará un trabajo de roleplay, es decir una dramatización o puestaen escena entre todos los asistentes, queincluye filmación de video) a fin delocalizar el trabajo de campo sobre elmanejo de las audiencias, con casosconcretos y reales, desde la metodologíade Taller.


EL AUMENTO INUSITADO DE LAS PENAS MÍNIMAS: UNA NUEVA VÍA OBLICUA DEDESNATURALIZACIÓN PUNITIVA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

por José I. Cafferata NoresDoctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Córdoba.

Profesor Titular de Derecho Procesal Penal de la Universidad Nacional de Córdoba.

La buena doctrina procesal siempre ha señalado que la privación de libertad durante el proceso, por aplicarse a un inocente que noha sido declarado culpable por sentencia, solo puede tener una naturaleza cautelar, despojada de todo atisbo o intención de penaanticipada.

Por lo tanto, tal medida de coerción procesal únicamente podrá legitimarse como excepción («no debe ser la regla general»dispone el art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de nivel constitucional - Art. 75 inc. 22 -), cuando existiendosuficientes pruebas de culpabilidad (que con una proyección hacia el futuro muestren como probable la imposición de una condenacuyo justo dictado se quiere asegurar), la privación de libertad sea imprescindible (de máxima necesidad y no sustituible por otramedida coercitiva de similar eficacia pero menos severa), para eliminar el grave peligro (por lo serio y probable) de que el imputadoen libertad, obstaculice el accionar de la justicia, frustrando la investigación (borrando, ocultando o alterando pruebas de cargo),impidiendo con su fuga la sustanciación completa del proceso (el juicio en rebeldía está proscrito en nuestro ordenamiento jurídico),o eludiendo el cumplimiento de la pena que se le pueda imponer al dictarse sentencia condenatoria (conductas frustratorias éstas,denominadas genéricamente por la doctrina, «daño jurídico»)”.

a) No obstante lo expuesto, ha sido unaregla en nuestro país que las autoridadesgubernamentales alzaprimen la prisiónpreventiva como el recurso másimpactante en la lucha contra el delito,procurando que funciones como unanticipo de pena. Esta desviación escaracterística de toda América Latina.Carranza, Houed, Mora y Zaffaroni,afirman en tal sentido que “la reacciónpenal intimidante en la jurisprudencia yla instrumentación de la prisión preventivacon igual criterio, es un signo inequívocode subdesarrollo en el área de laadministración de justicia penal” (El presosin condena en América Latina y el Car-ibe, ILANUD, 1983, p.140).

Pero esto no ocurre solo en nuestraregión. Desde la Europa continental LuigiFerrajoli advierte que “la captura delimputado sospechoso inmediatamentedespués del hecho representa, sin duda,la medida de defensa social más eficaz:primero se castiga y después se procesa,o mejor, se castiga procesando” (Derechoy razón - Ed. Trotta, 1995, p. 775).

Estas desviaciones convierten a laprisión preventiva en una herramienta demarketing, mediante la cual las agenciaslegislativas o judiciales procuran mejorarsu imagen de gestión ante la comunidad.Es aquí donde la tentación de echar manoa la prisión preventiva para paliar con ese“castigo” inmediato y anticipado, aunquesea falazmente (y con puro efectocosmetológico) la crisis en que seencuentra sumido el sistema deadministración de justicia, parece“políticamente” irresistible, y se echamano a esos fines a diversasinstrumentaciones legislativas.

b) La desnaturalización punitiva delencierro previo a la condena tuvo hastano hace poco tiempo, una preponderanteinstrumentación de “naturaleza procesal”:mediante reformas a códigos deprocedimiento penales se buscaba evitarla excarcelación de los imputados deciertos delitos, para que su prisiónpreventiva fuese obligatoria y cumplieraasí una función de sanción ejemplar

anticipada (pena a cuenta). El mecanismoconsistía, o en disponer directamente la“inexcarcelabilidad” de ciertos delitos(vgr, el abigeato), o en invocar argumentosde variada índole ( vgr, gravedad orepercusión social del hecho; posibilidadde que el imputado continúe con esaactividad delictiva ) para prohibir laexcarcelación, pero sin que estosargumentos se fundaran ni demostraranla necesidad de asegurar los fines delproceso mediante la imposiciónobligatoria de la prisión preventiva. Poresta vía, en cambio, se buscaba y selograba adelantar pena el imputado,adelanto de pena que era disfrazado demedida de coerción pretextandoinexistentes razones de cautela procesal.

c) Pero en los últimos tiempos, elmismo e inconstitucional propósito seprocura por el método inverso. Se trataahora, en cambio, de hacer imposibles esasexcarcelaciones, aumentando inusitada odesproporcionadamente los mínimos delas escalas penales previstas para ciertosdelitos, con el único y declarado propósitode evitar cualquier posibilidad de libertad,imponiendo obligatoriamente el encierrodurante el proceso.

Pero no es que por razones de políticacriminal se quiera punir más severamenteciertos ilícitos y para ellos se aumentefuertemente el mínimo de la escala penalde la pena privativa de libertad con quese los conmina, para poner “un piso” alcastigo, expresivo del nivel dereprobación social o legislativa del delitoen cuestión. Se trata, en cambio,únicamente de fijar un mínimo que de porsi solo sirva para ahuyentar cualquierposibilidad de excarcelación, de modo quela prisión preventiva funcione, en todacaso de imputación de estos delitos, comoun mensaje fuertemente aleccionador desu represión inmediata.

d) En suma: los objetivos del viejo ydel moderno desvío son los mismos. Perofrente a la normativa constitucional queimpide imponer o mantener franca oexplícitamente una prisión preventiva a

modo de pena anticipada, medianteargumentos pseudo-cautelares insertos enleyes de procedimiento penal , hoy se optapor hacerlo de modo larvado y encubierto,por la vía de la legislación penal, mediantela imposición de mínimos de inusitadagravedad de las escalas penales previstaspara ciertos delitos, y con evidentedesproporción en relación a los previstospara otros ilícitos de similar o menorgravedad, afectadores de bienes jurídicosidénticos o de similar naturaleza ojerarquía.

e) Hace mas de un lustro nos tocóadvertir, inútilmente, sobre las primerasexpresiones de esta nueva forma dedesnaturalización punitiva, en el debate dela ley 24.769 en la Cámara de Diputadosde la Nación: “ Por medio de la imposiciónde estas penas mínimas se intentadesnaturalizar el mínimo de la pena y elinstituto de la prisión preventivatransformándolo en una pena. De estemodo, la prisión preventiva ya no es unamedida cautelar.....Se está violando laConstitución cuando se pretende utilizarla prisión preventiva como una pena y alencarcelamiento durante el proceso comouna medida ejemplarizadora, como unmensaje de autoridad frente a la sociedad,no por un delito probado frente al juezcompetente sino por meras sospechas oindicios que autorizan el sometimiento alproceso».

f) Antes y ahora tales intencionesdistan mucho de ser implícitas o depresentarse enmascaradas: son de unahiriente frontalidad.

Para demostrar esta situación, bastarásólo con leer los fundamentos de losproyectos de ley que invocanexpresamente aquellas intenciones parajustificar los mínimos de las escalaspenales que proponen establecer (ennuevos delitos, vgr, la “asociación ilícitatributaria”) o aumentar (en los yaexistentes, vgr, falsificación demedicamentos), y el confeso discursomediático de sus autores en ese sentido.


INTERNAS ABIERTAS Y SIMULTÁNEAS EN CHUBUT.UNA INTENCIÓN FRUSTRADA.

por Enrique Aníbal MaglioneAbogado. Especialista en Derecho Penal. Ex Subsecretario de Gobierno y Justicia.

La Legislatura de la Provincia del Chubut sancionó la Ley 4.885 en virtud de la cual establecía la elección de Internas Abiertas ySimultáneas para la elección de los candidatos a Gobernador, Vicegobernador, Diputados Provinciales, Intendentes y Concejales.

Establecía asimismo que los partidos políticos o alianzas reconocidos legalmente en la Provincia debían adecuar sus Cartas Orgánicasdentro de los sesenta (60) días de sancionada la norma.

Por otra parte determinaba la competencia electoral para el Juzgado Federal en la Provincia atribuyéndole el deber de confeccionary entregar a los partidos políticos o alianzas el padrón que se utilizará en esta elección.

Por último en su artículo 5º expresaba “que serán proclamados candidatos a Gobernador, Vicegobernador, Diputados Provinciales,Intendentes y Concejales los que hayan obtenido la mayoría simple de votos válidos emitidos”.

Hasta aquí el contenido fundamental de la Ley de Internas Abiertas y Simultáneas, sin perjuicio a los restantes artículos que hansido textualmente copiados del Código Electoral Nacional, con la sola excepción del artículo 12º que fija para Poder Ejecutivo untérmino de treinta (30) días a partir de su sanción para su reglamentación.

Esta norma adolecía de vicios de forma que tornaba de imposible cumplimiento a la misma, es por ello que el Poder Ejecutivo confecha 19 de Julio de 2002 mediante Decreto N° 848/02 vetó la norma sancionada, empero fue insistido por el Cuerpo Legislativo,lográndose finalmente su sanción definitiva.

Entre los vicios de forma podemos mencionar como uno de más importante, es que la Ley no establecía “quien tenía la facultad deconvocar a la elección”. En este sentido, si bien la responsabilidad de reglamentar la Ley estaba atribuida al Poder Ejecutivo, éste nopodía arrogarse por vía de decreto la facultad de efectuar la mencionada convocatoria, en virtud del principio de jerarquía de lasnormas, por lo tanto nos encontrábamos en un callejón sin salida o mejor dicho en una situación fáctica que no nos permitía avanzar enla voluntad del legislador.

Inconstitucionalidad.

Por otra parte, existían motivos parainferir que la Ley 4.885 erainconstitucional, que fueron expuestooportunamente en los fundamentos delDecreto N° 848/02 que vetó la misma, esasí que de la lectura del articulo 2° de lanorma sancionada se desprendía que erauna ley de naturaleza electoral, y guardabaíntima relación con el Título IV Sección I“Régimen Electoral” de la ConstituciónNacional.

En este sentido la Carta Magna haestablecido el sistema de mayoríaagravada, como resguardo al régimenelectoral, por la relevancia que significa,en su Artículo 256° “in fine”,requiriéndose el voto de las tres cuartaspartes del total de los miembros de laLegislatura.

De las constancias de la versióntaquigráfica de la sanción de la norma encuestión, surge que no obtuvo el voto fa-vorable de las tres cuartas partes de losmiembros del Cuerpo Legislativo Provin-cial, en una flagrante contraposición conla norma constitucional.

En los artículos 3° y 4° de la Ley4.885, se abrogaban facultades que por laConstitución Provincial corresponden alTribunal Electoral Provincial, como el dela confección del padrón electoral y eldiseño del modelo de sello utilizado pararegistrar la emisión del voto,desconociéndose absolutamente lacompetencia de éste en materia electoralen la Provincia del Chubut, establecidopor el Artículo 259 de la ConstituciónProvincial.

Por último el artículo 5° de la normasancionada constituye otra abiertaviolación a los derechos de los partidospolíticos de no respetarse la distribuciónde cargos y la representación de lasminorías que por Carta Orgánicaconforme a la Constitución Provincial

están establecidos. Asimismo vuelve esteartículo a desconocer la competencia delTribunal Electoral Provincial, otorgándolela competencia a la Justicia Federal,lesionando la manda constitucional delArtículo 260 de la Carta Magna, como asítambién se omite en la especificación dequién es el que detenta la facultad deproclamar a los candidatos elegidos.

Proyecto de Ley del PoderEjecutivo Provincial.

Para salvar la responsabilidadinstitucional delegada por la Ley al PoderEjecutivo de su obligación de reglamentarla misma, se remite un nuevo proyecto deLey que, a mi criterio, venía a subsanarlos vicios legales mencionados.

Como primera medida se adoptabaque la elección de los candidatos allímencionados, se realizaría a través deinternas abiertas y simultáneas paraaquellos partidos políticos que hayanestablecido este sistema en sus CartasOrgánicas, respetándose de esta manerala autonomía de los partidos políticos.Asimismo los partidos políticos conpersonería podrían acordar la fecha delacto eleccionario hasta una fecha tope dela convocatoria a elecciones generales(noventa días antes de la elección general),vencido ese plazo y no habiendo acuerdo,se facultaba al Poder Ejecutivo para dentrode los diez días subsiguientes fijara lafecha para que participen los partidospolíticos que adhieran a este sistema.

Se establecía por otra parte que laselecciones internas abiertas y simultáneasse realizarían con el padrón electoral dela Nación, vigente al tiempo que serealicen las mismas, y se le confería comoestablece la Constitución Provincial lacompetencia electoral al Tribunal Elec-toral Provincial.

Otro de los aspectos más importantesde la reforma era establecer la facultad de

la proclamación de los candidatos,delegada al Tribunal Electoral Provincialy el respeto a la representación de lasminorías, de acuerdo a las cartas orgánicasde cada partido, y en un todo de acuerdocon lo establecido por el artículo 261 inc.3° de la Constitución Provincial.

La redacción de este proyecto de Leymás allá de venir a corregir una error ma-terial que torna de imposiblecumplimiento a la Ley vigente, como asítambién su clara inconstitucionalidad,tenía un profundo fundamentodemocrático cual es el respeto de lospartidos políticos como institución basede los principios democráticos en unaRepública.

Este proyecto de reforma, lejos debuscar una conveniencia políticacoyuntural, respetaba la decisión demayoría parlamentaria de instaurar elsistema de internas abiertas y simultáneasen la Provincia del Chubut y asalvaguardar tanto los derechos políticosde los ciudadanos en general como laautonomía de los partidos políticos enparticular, al establecer que sean lospropios partidos políticos, que hayanadoptado este sistema en sus propiascartas orgánicas, los que acuerden unafecha de elecciones, sin necesidad deintervención unilateral del Estado.

Se protegían y se garantizaban por otraparte en este proyecto de Ley, los derechospolíticos de los ciudadanos en el sentidoque se estaba garantizando la concreciónreal de una elección interna y simultáneacomo lo exige la manda legal para elegirlos candidatos de los partidos políticos quevan a competir en una futura elección gen-eral.

Cabe señalar que el proyecto originalde la Ley 4.885 fue de autoría de unalegisladora del Partido Justicialista, quefue votada por su bloque y parte delbloque de la Alianza, lográndose así susanción. El Poder Ejecutivo no estuvo


oportunamente de acuerdo con la sanciónde aquella norma, vetándola en sutotalidad por los fundamentos expuestosprecedentemente, y en el mismo sentidose expidió el órgano máximo partidariode la Unión Cívica Radical de laProvincia. Empero con la insistencia delveto y su promulgación forzada, el PoderEjecutivo no tuvo otra alternativa queaceptar las normas legales y proponer unproyecto superador de la actual leyvigente, que más allá de sus carenciaslegislativa y de sus vicios de forma, en micriterio era rayana a lainconstitucionalidad.

Por último, la misma Legislatura queel 4 de Julio de 2002 sancionó la Ley4.885, posteriormente insistió conmayoría de los dos tercios en el veto a lamisma, con fecha 3 de Julio de 2003, a unaño exactamente, sanciona la Ley 5.027,por unanimidad derogando la Ley 4.885,lo que demuestra la carencia de lasconvicciones de las posiciones adoptadaspor una parte, y por otra el interéspartidario de determinados sectores a losque representan los actuales legisladores.

Críticas al sistema

En mi opinión, en el sistema deinternas abiertas y simultáneas existencuestiones vinculadas con la afectación dela autonomía de los partidos políticos, encuanto que existe un perjuicio a lasagrupaciones como personas jurídicasorganizadas de acuerdo a la ley y a suscartas orgánicas, con la intromisión estatalen este sentido.

El sistema de por sí contraría laautonomía de los partidos políticos todavez que permite la realización deelecciones internas “abiertas”, es decirdonde podrán participar no solo losafiliados del propio partido, sino tambiénel electorado independiente o los afiliadosa otros partidos políticos, según el caso(no en el supuesto de la Ley 4.885). Estehecho de inmiscuirse en la vida interna delos partidos, ya sea por parte del Estado,ya sea con la participación de electoresindependientes que no dejan de serextraños y ajenos a la doctrina e ideologíade un partido político, no es sino unaafrenta a los partidos políticos comoinstitución política, que no hace más quevulnerarlos y debilitarlos.

El Estado debe ser garante de suestabilidad, de su adecuación en sus cartasorgánicas a las normas de la Constitucióny de las Leyes, ese ha sido el espíritu de laLey 23.298, pero nunca entrometerse enla vida íntima de estas instituciones sopretexto de transparencia, ni mucho menospor una situación política partidista deconveniencia.

En cuanto a los partidos políticosexisten muchas definiciones, pero mepareció la más completa aquella queestablece la Constitución Española: “lospartidos políticos expresan el pluralismopolítico, concurren a la formación ymanifestación de la voluntad popular yson instrumento fundamental para laparticipación política. Su creación y el

ejercicio de su actividad son libres dentrodel respeto a la Constitución y a la ley.Su estructura interna y funcionamientodeberán ser democráticos.”(art. 6°Constitución Española).

La Corte Suprema ha reconocido queel derecho a constituir partidos es unaconsecuencia del derecho de asociacióndel Artículo 14 de la ConstituciónNacional (“Molina”, Fallos, 270: 367)como el régimen representativo yrepublicano del Artículo 1° de laConstitución Nacional y que tales partidosson órganos de la democraciarepresentativa (“Partido Obrero”, Fallos253:133).

En tal sentido la Ley Orgánica dePartidos Políticos los define como“instrumentos necesarios para laformulación y realización de la políticanacional” y a quienes les incumbe “enforma exclusiva la nominación decandidatos para cargos públicos electivos”(art. 2° Ley 23.298).

La mencionada Ley 23.298 másadelante establece que los partidospolíticos se regulan por su carta orgánica,que disciplina también las eleccionesinternas, siendo éstas las que garantizanel sistema republicano y democrático dela Constitución.

Posteriormente con la introducción delartículo 29 bis a la Ley 23.298 seincorpora al plexo legal el sistema deelección de candidatos mediante internasabiertas y simultáneas para los partidospolíticos, que tiene su sustentoinstitucional en el Acuerdo Federal parala Reforma del Sistema Político Argentinoque suscribió el ex Presidente de la NaciónEduardo Duhalde con todos losgobernadores de provincias y el titular dela Ciudad Autónoma de Buenos Aires enfecha 6 de Febrero de 2002, a la queadhirió la Provincia del Chubut medianteLey 4.839, empero es una nuevainstitución aislada dentro de un cuerpolegal con otra connotación distinta.

Sin embargo este nuevo sistema, simi-lar a las elecciones primarias abiertas(open primary) de Estados Unidos, queno deja de ser un condicionamiento de losorganismos internacionales de crédito enun momento del país donde estabaseveramente cuestionada la clase política,no puede llevarse a cabo en la Argentinaen razón de tornarse de imposiblecumplimiento. Finalmente este sistema esderogado por el mismo CongresoNacional que fue sancionadooportunamente, algo similar ocurriría unosmeses después en nuestra Provincia comolo he referenciado precedentemente.

Por su parte la mayoría de doctrinanacional se ha expedido a favor delsistema, a través de diversos artículos, asíGermán Bidart Campos nos reseñaque”...no hay violación ni con laobligación de realizar eleccionesinternas, ni con la simultaneidadestablecida para todos los partidos [pues]la legislación sobre sistema electoral ypartidario está habilitada para imponera los partidos el deber de llevar a caboelecciones internas o primarias, abiertas

o no, y para establecer el momento de surealización, incluida la simultaneidad.[...] Si el congreso puede legislar en ma-teria electoral y partidaria, hay queadmitir que lo puede hacer en las distintasetapas o instancias en que,razonablemente, subdivide la cuestión.Cuando a los fines del acto eleccionariopara designar gobernantes decide que, enun momento previo, habrá elecciones enlos partidos a efectos de que éstos hagansus ofertas de candidatos, hemos decomprender que la reglamentación detales elecciones internas (primarias,porque se sitúan primero; o “antes” quelas otras) es ampliamente abarcativa deuna serie de aspectos, entre los que elmomento y la simultaneidad forman partede lo que la ley del congreso tiene a sudisposición”. (Bidart Campos, Germán J.,“El artículo 38 de la Constitución y laselecciones internas y simultáneas”, Rev.LL, 5 de noviembre de 2002).

Que la exigencia de que las eleccionesinternas abiertas se celebren en todos lospartidos en un mismo momento ha sidojustificada por la doctrina sobre la basede que “es un presupuesto lógico tantode la imperatividad de las mismas, de sunecesaria concentración y orden en lasactividades electorales previas, como desu concreción en un mismo día en todo elpaís; evitando así cualquier desvirtuaciónen la transparencia de los comicios.”(Haro, Ricardo, “Reflexiones sobre laselecciones internas abiertas”, El Derecho-constitucional- 7 de octubre de 2002, pág.3).

Se ha dicho asimismo que correspondeconcluir “...como recaudo de viabilidadde las internas abiertas que éstas sedesarrollen a través de una legislaciónque las imponga compulsivamente paratodos los partidos en forma simultánea,de modo tal que el votante no puedainmiscuirse en la vida interna de unpartido que no es de su real interés...”(Evans, Guillermo F., “Vida interna de lospartidos políticos: incidencia de la ley delemas y opción por las internas abiertas”,JA, 1995-I, 753, p. 762).

Por otra parte, se argumentó que “...enel ámbito de la obligatoriedad, para queel sistema de primarias abiertas puedatener resultado positivo en su aplicación,también resulta imprescindible requerir,como episodio dinámico no eludible, quelas elecciones primarias se realicen en elámbito jurisdiccional donde tendránlugar las elecciones generales, en unmismo acto y siguiendo idénticoprocedimiento para la selección dedesignados”. Se subrayó, así “laimprescindible exigencia que laselecciones primarias se realicen, todas encada partido, en un mismo actoeleccionario el mismo día y en el mismolugar...”(Spota, Alberto Antonio,“Elecciones primarias abiertasobligatorias y simultáneas”, LL, 1990-D,744, Sec-Doctrina, p. 760 y 761).

Como se podrá apreciar la doctrina haopinado, en forma brillante sobre lalegalidad del sistema de internas abiertasy simultáneas, como así también sobre su


El último número del año de El Reporte, es decir el Nº 12, estará enteramente dedicadoa la Capacitación. Esta decisión conceptual intenta plasmar sobre el papel la idea quepermanentemente sostiene la Escuela de Capacitación Judicial del Chubut. Éstasiempre se ha manifestado sobre la necesidad de construir un espacio de debate yreflexión permanente que permita desarrollar las cualidades y destrezas de losmagistrados y funcionarios judicialesen pos de su . Por tal motivo,, mejor desempeñohemos convocado a grandes especialistas -tanto del orden nacional como regional yprovincial- para que acerquen su opinión a nuestras páginas.

El Reporte

El Reporte

Ultimo Número

legitimidad por parte del CongresoNacional, o de las LegislaturasProvinciales según correspondiere, sinembargo nada se ha dicho respecto a laconveniencia, mérito u oportunidad parasu instauración en el país o en unaprovincia, claro está que es facultadexclusiva de los legisladores.

Es por ello que debemos asimilar unanueva cultura aún no instalada en nuestraincipiente y joven democracia, para ello,y si es que nuestro rumbo se encaminahacia el norte, debemos aprender de laexperiencia americana.

La experiencia americana

Hauriou al hacer referencia al sistemademocrático americano nos refiere que“Las Asambleas primarias cerradas sonaquellas que los electores deben declararoficialmente el partido al que pertenecen.Cada elector demócrata o republicanoreciben entonces un ballot o boletín de supartido, con una lista de candidatos paracada uno de los puestos a cubrir. Hay quetener presente que en el momento de laselecciones los ciudadanos americanos soninvitados a hacer al mismo tiempo muchosnombramientos: gobernador,representantes, magistrados, oficiales dela policía, etc. Cada elector pone una cruzdelante del nombre del candidato quequiera elegir, para cada uno de los puestosa cubrir. Los que reúnan el mayor númerode votos son los candidatos oficiales delpartido. Las Asambleas primarias abiertasno llevan consigo afiliación pública a unou otro partido. El elector recibe dosboletines, uno republicano y otrodemócrata y utiliza uno de ellos de laforma señalada antes”(Hauriou, Andre, -Gicque, Jean – Gelard, Patrics, “Derechoconstitucional e instituciones políticas”,Ed. Ariel, traducción de José A. GonzálezCasanova, Barcelona, 1980, p.. 514).

Hipólito Orlandi por su parte nos in-

dica que las primarias cerradas o ClosedPrimary se aplican en 42 estados de losEstados Unidos y que la pertenencia alpartido es un concepto mucho más vagoque el de filiación partidaria tal como sela conoce en Europa o Latinoamérica, lospartidos requieren una larga obediencia,el hecho de haber votado con anterioridado un juramento de que votará esecandidato en la elección general. En lasprimarias abiertas u Open Primary se dala posibilidad de votar en más una elecciónprimaria de manera promiscua y aun porlas mismas categorías de candidatos a car-gos electivos. Asimismo Orlando indicaque “Key, considerado pionero en estasinvestigaciones empíricas, refiriéndose alas primarias abiertas, dice: los comiciosprimarios abiertos son un anatema a lasorganizaciones regulares del partido,destruyen la responsabilidad del partidohaciendo posible que los demócratasparticipen en los comicios primariosrepublicanos y viceversa…los votantes deun partido pueden invadir el comicioprimario de otro partido y llevar a cabo elnombramiento de un candidato débil oindeseable, al que sería muy fácil derrotaren las elecciones generales” (Orlando,Hipólito, “Los sistemas electorales. Susconsecuencias políticas y partidarias”, Ed.Fucade).

Conclusiones finales

La experiencia ha indicado que eldiscurso ha quedado en el mundo de laretórica, sin poder llevarse cabo un sistemade elecciones abiertas y simultáneas en unpaís donde los partidos políticos cumplenun fuerte rol importante en las decisionesde las políticas de Estado, y por otra parte,constituyen constitucionalmente la célulabásica de la vida democrática de un paíscomo el nuestro.

Esta retórica ha sido incentivada porlos medios de comunicación desde donde

se criticó no solo a la clase política, a lospartidos políticos, sino también a lasinstituciones de la Nación, bajo el discursode la transparencia y la mayorparticipación, pero escondiendo susfuertes intereses económicos de algunossectores que concentran la mayoría de lariqueza del país, creyendo tal vez que conla instauración de un nuevo sistema deinternas abiertas y simultáneas para lospartidos políticos, éstos se debilitarían ycaerían en el ostracismo político.

Es preciso señalar entonces queaquellos que vilipendian a los partidospolíticos no hacen otra cosa que denostara la democracia como sistema degobierno, la cual “necesaria einevitablemente requiere un Estado departidos”como nos enseña Hans Kelsen.

Aquellos que pensaron modificarnuestro sistema político con los nuevosaires del norte se equivocaron, primeroque éstos no son tan nuevos sino quetienen casi la misma edad que laConstitución de los Estados Unidos, y ensegundo término, el sistema de eleccionesprimarias abiertas u open primary se puederealizar en aquél país porque ya estáestablecido desde hace muchos años lafecha de concreción de las mismas, paracumplir con la simultaneidad por unaparte, y por otra porque forma parte de laidiosincrasia democrática del puebloamericano.

Podemos concluir que hubo unaintención frustrada en la Nación, y conefecto cascada también se dio el mismoresultado, aunque en circunstanciasdistintas, en la Provincia del Chubut.

Esta intención se frustró por diversosmotivos pero creo que el más relevante esel hecho mezquino de la convenienciapolítica de un momento político en par-ticular, y la negación obstinada enconsecuencia de generar cambiossustanciales que decisivamente orientenhacia una Argentina más justa.


LA MEDIDA DE LA JUSTICIA

por Alejandro Javier PanizziJuez del Juzgado Unico Letrado de Fuero Universal de Sarmiento (Chubut).

Docente universitario. Autor de numerosos artículos de su especialidad.

La República Argentina está cambiando. Esa es la sensación colectiva desde que las flamantes autoridades nacionales instalaron lanueva agenda política. En cualquier caso, la mayoría de los argentinos no nos empeñamos en evitar la seducción de concebir unaprudente esperanza, una expectativa abierta. Sostenemos la necesidad de incorporar a nuestra conciencia cotidiana la virtud democrática.

A pesar de ello, los argentinos nopodremos olvidar fácilmente nuestropertinaz romance con la tragedia.

La Provincia del Chubut no es ajena alas sensaciones azarosas y sombrías quenos depara la realidad nacional desde hacequién sabe cuánto tiempo. Estos estadosde ánimo producen recelos ciudadanos delos actos de su gobierno. Provengan dedonde provinieren, incluso, de los mejoresinspirados, de las licitaciones, de las leyesy de las sentencias. Aun cuando no hayamotivos evidentes para hacerlo.

Es verdad: los ciudadanos del paísargentino hemos adquirido el pasmosohábito de renegar de la credibilidad de lasacciones de los gobiernos. Se mudó connosotros una situación política y social quese niega a abandonar su carácterdramático. Acaso la debilitadacredibilidad argentina se confirme a partirdel periódico descubrimiento deimpostores, intrusos, y farsantes. No nosasombra, ya muchas veces estuvimos allí.

Carlos S. Nino describió con maestríael problema endémico de la falta dejuridicidad en nuestra República Argen-tina y el de la insolvencia de susciudadanos para aceptar el gobierno de laley (Un país al margen de la ley. Estudiode la anomia como componente delsubdesarrollo argentino; Buenos Aires,Emecé, 1992).

Cuando escuchamos que se haenclavado en la palestra provincial lacuestión relativa a la ampliación del elencode jueces de la corte territorial, casiinvoluntariamente, desconfiamos.

Con aquel cristal, cualquiera podría serseducido por la idea de que tal intencióngubernativa, se vincula menos con razonesde Estado que con los arcarnos del poder.

Tal vez por esas mismas percepciones,se advierte cierta apatía general y notoria–me retraigo de anotar “desinterés”– sobreeste asunto público, el cual, sólo enapariencia, se presenta comoexcesivamente lejano del contactocotidiano con la ciudadanía.

Como se sabe, la Constitución de todoslos ciudadanos chubutenses asentó que elSuperior Tribunal de Justicia se componecomo mínimo de tres miembros y no másde seis (Artículo 163). El Artículo 166 delestatuto provincial establece que losjueces superiores son designados por elPoder Ejecutivo con acuerdo legislativo.

La instauración del número de miembrosse determina por ley sancionada con elvoto de la nada desdeñable cantidad dedos tercios del total de diputados quecomponen la Legislatura.

Sin embargo, es paradojal que si laConstitución de la Provincia del Chubutconsagra la facultad de fijar la cantidadde jueces de la corte provincial como unacto propio de los poderes legítimamenteconstituidos, se cuestione tal facultadcomo un ejercicio autocrático, afín adesviaciones cívicas y morales. Laparadoja, según una idea concebida porel ensayista romántico Thomas DeQuincey, no es algo extravagante, no: esuna verdad que puede parecer increíble.Me pregunto si esa incongruencia nodelata la medida de cierto subdesarrollorepublicano.

En todo caso, el punto de partida deuna reflexión acerca del beneficio odesventaja del incremento o no del númerode jueces de la corte provincial, será elproblema concerniente al propósito de laampliación. ¿Es necesaria la ampliacióndel Superior Tribual de Justicia? ¿Cuántodebe medir? Resultarían inservibles talesinterrogantes, si se perdiera de vista lavirtud de uno u otro propósito. El aumentodel Superior Tribual de Justicia ha de serun acto político que debe ser distinguidopor la voluntad genuina. No alcanza consometerse con total rigidez a las etapas ylas reglas de juego institucionales quegobiernan el proceso de designación.

El Poder Judicial constituye un poderautónomo e independiente de todo otropoder (o sea, no sólo de los otros dosPoderes del Estado), al que competeexclusivamente la función judicial. Acasoel interrogante sobre el asunto, debacentrarse en la función de gobierno y con-trol democrático del Poder Judicial,necesarios para otorgar pleno sentido alsignificado político del ejerciciojurisdiccional. Ello, con miras al controlde constitucionalidad y a la misióninstitucional que tiene asignada el Supe-rior Tribual de Justicia.

En este marco, no habría credibilidadposible si el Poder Ejecutivo aspirara amodificar el statu quo del Poder Judicialsin demostrar públicamente su honestidadsobre el punto para consagrar lalegitimidad democrática del acto. Escritode otro modo: es preciso probarpreviamente la justificación de lanecesidad de cambiar en número deministros del Superior Tribual de Justicia.

Esta prueba, exigible al poder político, vamás allá de su facultad constitucionalporque se relaciona con razones de éticapública. El tema, digámoslo, merecenecesariamente debate, ventilaciónpública, con la participación de lasasociaciones profesionales de abogados yde magistrados, de la universidad y de losmedios de prensa, para obtener la mayordifusión posible, a fin de que losciudadanos de la provincia consideremosla opción que nos parezca preferible.

El cono de sombras en el que noscontamos todos los funcionarios públicosimpide que el reclutamiento de nuevosministros se haga de espaldas a laciudadanía. En cambio, habrá que abrir ladiscusión, construir un proceso dedecisión que involucre a la sociedad; queconciba patrones objetivos que cerciorenla determinación sobre la base de criteriosde necesidad funcional y que disipe lasospecha de ingenierías forzadas del poderpolítico en la integración del Poder Judi-cial. Debe suprimirse el tema de laampliación de jueces, de la retahíla desospechas de prácticas políticaspervertidas, que merecen la severacondena de todos los que creemos en lademocracia.

Pero, por otro lado, a nadie se ocultaque en la Provincia del Chubut existe unproceso substancial de reformasnormativas. La mera disconformidad antela inminencia de innovaciones judicialesprofundas no hace justicia a lascomplejidades de la coyuntura. Laprudencia exige una cavilaciónprospectiva sobre este tema, consideradocomo complementario de lastransformaciones en ciernes, con miras auna evolución exhaustiva y eficaz delservicio de justicia provincial. No seríadifícil culpar de los colapsos que hoypadece el Poder Judicial a la excesivaparsimonia o vacilación a la hora deimplementar transformaciones medularesen la legislación concerniente a sufuncionamiento.

Estos cuestionamientos debenenlazarse con razones sistémicas dejustificación orgánica, relacionadasdirectamente con el servicio de justiciaque se pretende para la Provincia delChubut.

Con esta advertencia, me refiero a queel razonamiento acerca de los eventualesbeneficios o perjuicios de la ampliaciónpropiciada, no debe configurarse con elperceptible menoscabo de no haber


Estimados Colegas: Abogados,Magistrados yFuncionarios:

El Reporte, publicación bimestral de la Escuela de CapacitaciónJudicial del Chubut, desde hace aproximadamente 2 años y medioviene trabajando con la pretensión de ser una revista de doctrinadonde se publiquen trabajos de investigación, monografías,comentarios y artículos de profesionales de la provincia,conjuntamente con destacados juristas del país, e inclusive delextranjero. Es por ello que nuevamente invitamos a todos losabogados que ejercen la magistratura o la profesión, para que noshagan llegar su aporte, a fin de continuar con nuestra labor de hacercircular las ideas y el pensamiento jurídico, como franca posibilidadde participar en la mejor divulgación del Derecho.

El Director

El Reporte

podido discutirse exhaustiva yracionalmente. En todo caso, la decisióndebería ser el corolario de un debateprofundo. Se trata de una discusión acercade una reforma institucional que afectaría(o involucra) al conjunto de losciudadanos del Chubut. Cuanto más plu-ral, más cristalina y más abierta, mejor.

El presidente Bartolomé Mitre –acasoen una de las primeras definiciones de lafunción del Poder Judicial comocontrapoder– se jactaba, no sin razón, dehaber incorporado a la Corte Suprema deJusticia de la Nación a jueces queinstaurarían un control imparcial einsospechado de los abusos de los otrospoderes del Estado y que darían la mayorseguridad, protección de sus derechos yla garantía de una absoluta y totalindependencia del alto tribunal a susconciudadanos.

El número adecuado de miembros delSuperior Tribual de Justicia dependerá delmodelo de juicio que se implemente (enlo penal, en lo civil, comercial y laboral)y, por ello, a la función jurisdiccional quepretenda asignarse a la corte provincial.Es decir, que no deben desvincularse losmétodos procesales que se propicien, dela organización judicial que se necesitapara implementarlos.

Desde este punto de vista, el aumentoa cinco de los miembros del SuperiorTribual de Justicia obedecería más a lanecesaria reestructuración del servicio dejusticia que a razones de celeridad de latramitación de las causas.

La ubicuidad jurisdiccional del Supe-rior Tribual de Justicia, hace aconsejablela integración de especialidades diversas

y, desde esta perspectiva, seríaconveniente el fraccionamiento en salasespecíficas, conforme lo determine la ley.

Hay otro elemento que no debesoslayarse, cual es la estructura geográficade la Provincia del Chubut, que sugiereque la cumbre del Poder Judicialrepresente (que haga presente en la sedecapitalina), en un marco institucionalaceptable, la diversidad territorial y cul-tural que distingue al territorio provincial.

Si acaso fuera verdad que nuestro paísse ha matriculado en un paradigma detransformaciones, deberíamos aceptarconcientemente y de una buena vez, queel concepto de federalismo se ha dejadovencer –hasta el presente– por la índolemetropolitana de las instituciones, que casisiempre es engalanada apenas por unamera anécdota turística.

En cuanto a la selección de la vacanteactual de la corte provincial, sobre la basede estos argumentos, es plausible ladecisión del Poder Ejecutivo, de escogeral doctor Caneo, combinando el elenco delprincipal tribunal con un sentidointegrador. El papel substancial quedesempeñan los ministros del SuperiorTribual de Justicia así lo reclamaba. Esesencial el objetivo puesto de manifiestopúblicamente por el Gobernador, deincorporar al cuerpo a una persona queprovenga de la Circunscripción Judicialcon asiento en la ciudad de ComodoroRivadavia.

De acuerdo a la composición presentedel Superior Tribual de Justicia, si sepusiera en efecto la ampliación de la corteprovincial, la selección deberá apuntar aalguien que detente la especialidad en el

derecho penal y con un horizonte depensamiento amplio.

Si el incremento numérico de losjueces del alto tribunal contribuyese a unrediseño del esquema de administraciónde justicia provincial o si, al contrario,forjase una variación institucional lamen-table, es un debate que no debemos rehuiry que debe ponerse en acto con inmutableserenidad. En conclusión, será positivopara la Provincia si se tiene en cuenta lafunción específica para la cual deberíapropiciarse y si se implementara medianteun dispositivo concebido sobre la base delos principios republicanos. A la hora dela decisión deberán tenerse presentes losprocesos nuevos, las especialidades y lapeculiaridad del territorio provincial.

El Decreto nacional N° 222/2003(publicación en el B.O.: 20/06/2003),reglamentó –restringió– la facultadpresidencial que el inciso 4º del artículo99 de la Constitución de la Nación Ar-gentina le confiere al Presidente de laNación para el nombramiento de losmagistrados de la Corte Suprema deJusticia de la Nación. Para ello, establecióun procedimiento para la preselección decandidatos para la cobertura de vacantesen el mayor tribunal del país, sobre la basede parámetros que permitan que ladesignación constituya un aporte a laefectiva mejora del servicio de justicia, alfortalecimiento del sistema republicano yal incremento de la calidad institucional.Sería saludable que se imitara esarestricción en el ámbito provincial.

En todo caso, no estaría mal seguir elejemplo mitrista.

Aún a riesgo de cometer jactancia.

escuela de capacitacion del poder judicial de la …desde luego, el federalismo estuvo presente con...

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