ESCISIÓN DE SOCIEDADES MERCANTILES

Antecedentes:

El nacimiento y evolución de la escisión se gestó primeramente en Francia e Italia y posteriormente en Argentina.Según se afirma, el procedimiento de escisión se presentó en el derecho positivo por conducto de la legislación tributaria tanto en Francia como en Italia y Argentina.Así en Francia, como una necesidad de racionalización de los elementos económicos, financieros y productivos de las empresas, los abogados de empresas solicitaron al legislador que los beneficios del régimen fiscal acordado para las fusiones se extendieran a la división de sociedades, lo que lograron a partir de 1948, mediante la expedición de la ley 16 en julio de este año y aunque la escisión era controvertida en la doctrina, su empleo en la practica motivó decisiones jurisprudenciales que la admitieron.

En Italia se aplicó de manera análoga este procedimiento considerado como una fusión al revés; por cuanto en este país se reguló la fusión tempranamente en el Código de Comercio de 1882, no existe, sin embargo, una normativa sobre escisión en el Código Civil de 1942. no obstante por la vía jurisprudencial se admitió la procedencia de la escisión, debiendo recordarse al respecto un importarte fallo de la Corte de Apelaciones de Génova de 1956, que motivó controversias doctrinarias.En el derecho argentino se hizo presente la escisión en el ordenamiento fiscal antes que el societario.La ley 18.527 de 1971, en su artículo 1, punto 7, estableció que: " Se entiende por reorganización de sociedades o fondos de comercio: ...... b) La división de una empresa en dos o mas que continúen las operaciones de la primera", y su decreto reglamentario 466 de 1971, articulo 1, punto 35-C, determinó que

"...Se entenderá por división de una empresa el acto por el cual una entidad se fracciona en nuevas empresas jurídicas y económicamente independientes, siempre que al momento de la división, el 80 % de los capitales de las nuevas entidades, considerados en su conjunto, pertenezcan a los titulares de la entidad predecesora".

Definición Artículo 228-Bis de la LGSM “Se da la escisión cuando la empresa Escindente decide extinguirse y divide el total o parte de su Activo, Pasivo y Capital en dos o más partes, que son aportadas en bloque a otras sociedades de nueva creación denominadas escindidas, o cuando la escindente, sin extinguirse, aporta en bloque parte de su activo, pasivo y capital social a otra u otras sociedades de nueva creación” No se aclara que quiere decir “bloque” pero podría interpretarse que se trata de la transmisión del Activo, Pasivo y Capital en su conjunto, no solo uno de ellos. Después de varios años se aclara que la transmisión no es forzosamente con los tres conceptos, pero si es la

división del Capital Contable o Patrimonio conjuntamente con los Activos Fijos o bien con los Pasivos.CONCEPTO…Habrá escisión cuando:

1. Una sociedad sin disolverse, destina en una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o a la creación de una o varias sociedades.Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en empresa en dos o más partes, que se integran al patrimonio de varias sociedades existentes o que se destinen a la creación de nuevas sociedades.La sociedad o sociedades absorbentes o las que se creen como resultado de la escisión, se denominarán sociedades beneficiarias.

Los socios de la sociedad escindida participarán en el capital de las sociedades beneficiarias en la forma proporción establecida en el proyecto de escisión.

Mientras que la fusión consiste especialmente en la unificación de persona jurídicas con la unión de patrimonios, y desde el punto de vista subjetivo en la agrupación de los socios de la entidades que se fusionan en una sola sociedad, la escisión consiste fundamentalmente en el desdoblamiento de una persona jurídica con el reparto de su patrimonio entre varias de ellas, y en al caso de sociedades con la atribución de los socios de la sociedad que se escinde, del carácter de socios de la sociedad que se crea con la contemplación de la escisión.

Es decir, que mientras que en la fusión se parte de un grupo de sociedades fusionantes y se llega a una sociedad fusionada, en la escisión se parte de una sociedad escindente y se llega a varias sociedades escisionadas, con las particularidades consistentes en que la parte del capital de la primera pasa a serlo de las resultantes de la operación y los socios de la escindente lo siguen siendo de la escindida.

La causa de la escisión de sociedades comerciales ha surgido como un problema de práctica empresarial. Los motivos de la modificación de la estructura societaria, en la mayoría de las ocasiones obedece a cuestiones económicas empresariales; pero su relación es, en todo caso, un problema jurídico. Esta afirmación vale predicarla tanto de la escisión como de la fusión u otra modificación de la estructura societaria.

ESCINDENTE; es la sociedad que se divide para transmitir parte o la totalidad de sus activos y pasivos.

ESCINDIDAS; son las empresas que reciben los Activos y Pasivos transmitidos por la Escindente. A diferencia de las escindentes, las escindidas pueden ser dos o más dependiendo de cada escisión y no pueden ser sociedades ya existentes.

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Estrategias Financieras, Fiscales y objetivos en la Escisión

Descentralizar actividades secundarias de la sociedad hacia las compañías más pequeñas y más productivas, además de abarcar otras actividades complementarias al giro de la empresa principal.

Promover la eficiencia en las sociedades que participan en la escisión, al segmentar las responsabilidades de la Administración y de la Dirección en varios Comités, Direcciones y Consejos de Administración.

Canalizar a las actividades de mayor o menor margen de utilidad hacia otra empresa de nueva creación, con el objeto de reflejar en cada una de ellas resultados más verídicos e independientes.

La creación de nuevas empresas basadas en una empresa ya existente, sin tener que recurrir a la liquidación de esta última.

Si fuera el caso de buscaría la separación del personal de la empresa que tenga asignada la actividad de comercialización hacia alguna otra, o bien, se separaría al personal sindicalizado, del de confianza.

Desde el punto de vista Fiscal, la Escisión puede darse para reestructurar la tenencia de los Activos Fijos entre varias empresas, sin que se tengan que pagar impuestos, por el simple hecho de la transmisión de dichos Activos.

Crear sociedades más fuertes, ya que las empresas que surgen por la figura de la escisión, poseen una mejor administración y más productividad, ya que tienen más experiencia.

CARACTERÍSTICAS DE LA FUSIÓN Y DE LA ESCISIÓN

-Intervienen dos o más sociedades -Surge una sola sociedad de la unión de varias Sociedades. FUSIÓN -La Sociedad fusionada se extingue -Se deriva de un acuerdo bilateral Interviene solo una Sociedad

-Surgen varias Sociedades de la división de una ESCISION sola sociedad. -Se deriva de un acuerdo unilateral.

TIPOS DE ESCISIÓN:

1 ESCISIÓN PROPIA. Se divide en:2.1.1 ESCISIÓN TOTAL: Se entiende que hay escisión total cuando una sociedad existente desdobla o divide su patrimonio y, por ende, su personalidad jurídica en dos o mas partes, en las cuales cada una de ellas se traspasa en bloque a una o mas sociedades de nueva creación, entendiéndose que la sociedad aportante deja de existir, pasando los socios de tal ente a ser socios de las nuevas sociedades constituidas.En esta clase de escisión también se presenta el caso de que la sociedad escindenda es absorbida de manera total por la nueva sociedad constituida, que para tales efectos se denomina sociedad escindida absorbente.

En síntesis es cuando la Escindente transmite la totalidad de sus bienes y deudas para extinguirse. Es perfecta cuando las proporciones de participación accionaria son las mismas en las escindidas que las queexistían en la escindente e imperfectas son cuando dichas proporciones varían.

2.1.2 ESCISIÓN PARCIAL: se presenta en el desdoblamiento de una persona jurídica sin disolución de ésta, mediante la creación de otra u otras sociedades, las cuales son beneficiarias de la transmisión parcial del patrimonio de la primera. Es cuando la Escindente transmite solo una parte de sus A y P a las empresas que surge con la Escisión.Se dice que esta figura es falsa, ya que no se extingue la sociedadque se escinde.

2.3 ESCISION HOMOGÉNEA Y HETEROGENEA: La escisión es homogénea y heterogenea, cuando se verifica identidad de tipo entre las sociedades escidenda y escisionada es decir, cuando ellas son anónimas, de responsabilidad limitada, etc.

(ESCISIÓN) TEORÍA DE LA SUCESIÓN .- Las sociedades que nacen por escisión adquieren un conjunto de activos y pasivos que originalmente eran de la escindente. Que es un simple legado.

(ESCISIÓN) TEORÍA CORPORATIVA .- Surge de interpretaciones fiscales, diciendo que la escisión es un acto corporativo por el cual la escindida continúa con las operaciones y con la posesión de bienes y deudas de otra persona moral distinta.

VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA ESCISION

VENTAJAS DE LA ESCISIÓN

1. CREAR NUEVAS EMPRESAS SIN RECURRIR A NUEVAS APORTACIONES O A LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD EXISTENTE.

2. PODER DIVIDIR A LAS ACTIVIDADES PRODUCTIVAS Y LOGRAR UN MÁXIMO DE EFICIENCIA EN CADA UNA DE ELLAS.

3. LAS ESCINDIDAS CUENTAN DESDE SU NACIMIENTO CON UNA ORGANIZACIÓN MAS EXPERIMENTADA COMPARADAS CON LAS EMPRESAS DE NUEVA CREACIÓN.

4. LLEVAR A CABO LA ESCISIÓN NO AFECTA LOS INTERESES DE LOS ACREEDORES DE LA ESCINDENTE, YA QUE LAS DEUDAS ESTAN AVALADAS CON EL PATRIMONIO DE LAS ESCINDIDAS, RESERVÁNDOSE PARA LOS ACREEDORES EL DERECHO DE OPOSICIÓN.

5. VENTAJAS FISCALES EN MATERIA DE TRANSMISIÓN DE BIENES.

MARCO LEGALLEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES

a) ESCISIÓN.- De una iniciativa presentada al Congreso para crear el Art. 228-Bis, en la exposición de motivos se decía que cada vez un número mayor de empresas estaban recurriendo a esta figura y se deberían subsanar las lagunas existentes en la Ley.

DEFINICIÓN: La escisión consiste en la división de dos o más partes de un total o parte del Activo, Pasivo y Capital Social de una sociedad llamada escindente, la que puede extinguirse o no como resultado de dicha operación.

Requisitos de la Escisión

1. La decisión solo podrá tomarse por acuerdo de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas.

2. Las acciones o partes sociales de la sociedad que se escinda, deberán estar totalmente pagadas.

3. Cada uno de los socios de la sociedad escindente tendrán inicialmente una proporción del capital social de todas las escindidas.

4.La resolución que apruebe la escisión deberá contener:-Descripción de la forma, plazos y mecanismos en que los Activos, Pasivos y Capital serán transferidos. -La descripción de las partes del A, P y CS correspondan a cada sociedad escindida . Los E. Financieros de la escindente, deberán mostrar cuando menos el último ejercicios social y dictaminado por auditor externo y corresponderá a los administradores de la escindente informar en asamblea las operaciones que se realicen hasta que la escisión surta plenos efectos legales. Si las obligaciones asumidas por la sociedad escindida no se cumplieran, se responderá solidariamente ante los acreedores que no hubieran dado su consentimiento expreso, la o las sociedades escindidas, durante un lapso de 3 años, hasta por el importe del Activo Neto que les haya sido atribuido en la escisión a cada una de ellas.

5. La resolución de la escisión deberá protocolizarse ante Notario e inscribirse en el RPC y será publicado en el D.O. un extracto de la resolución.

6.Durante ese plazo cualquier socio o socios que representen cuando menos el 20% de Capital Social o un acreedor con interés jurídico, podrá oponerse judicialmente a la escisión, la que procederá hasta que cause ejecutoria la sentencia que declares que la oposición es infundada y se dicte resolución.

7. Cumplidos los requisitos, la escisión surtirá efectos plenos (Art. 206)

8. Los socios que voten en contra de la escisión, tendrán derecho a separarse de la sociedad.

9. Si la escisión trae como consecuencia la extinción de la escindente, deberá solicitarse en el Registro Público de Comercio la cancelación de la inscripción del contrato social.

10. No se aplicará a las sociedades escindidas el Art. 141 que menciona el depósito de 2 años de las acciones pagadas.

REFORMAS ESTATUTARIAS ESCISIÓN

EN QUE CONSISTE EL TRÁMITE

De conformidad con lo previsto en el numeral 7 artículo 84 de la Ley 222 de 1995, todas las sociedades sujetas a la vigilancia deben solicitar autorización previa para solemnizar (elevar a escritura pública) la reforma estatutaria consistente en la escisión.El trámite consiste en la verificación que hace la entidad de vigilancia para establecer que la decisión de escindirse se ajuste a la ley y a los estatutos sociales y que para su adopción se hayan llenado todos los requisitos previstos por la ley para el efecto, aportando la documentación requerida.

REQUISITOS NECESARIOS PARA EL TRÁMITE

Petición hecha por el representante legal o apoderado debidamente constituido.

Documentos Requeridos:

Copia autorizada o auténtica del acta del máximo órgano social donde conste que se tomó la decisión de escindirse. Cuando hubiere beneficiarias que existan previamente, se procederá de la misma manera.

Estados Financieros extraordinarios que hayan servido de base para la escisión (art. 29 del decreto 2649 de 1993).

Estatutos Sociales aprobados por el máximo órgano social, los cuales han de regir al nuevo ente societario, tratándose de la escisión por creación.

Certificado de existencia y representación legal expedido en fecha reciente por la Cámara de Comercio de la escindente y las beneficiarias, si a ello hubiere lugar.

Copia de la convocatoria a la reunión del máximo órgano social (artículo 13 Ley 222 de 1995), de la escindente y de la beneficiaria (si hubiere lugar) en la cual conste que se tomó la decisión de escindir la sociedad.

Aviso publicado en un diario de amplia circulación nacional mediante el cual el representante legal dé a conocer al público la escisión de la sociedad.

Certificación suscrita por el representante legal y el revisor fiscal de las sociedades intervinientes en la operación económica, en la cual conste que se le dio aviso a todos los acreedores sociales de la decisión de escindir la sociedad ( Art. 5 de la Ley 222 de 1995 ).

Pronunciamiento de Superintendencia de Industria y Comercio sobre prácticas comerciales restrictivas, si a ello hubiere lugar.

Anexo explicativo del Método de Valoración. Anexo explicativo del Método de Intercambio como anexo o inserto en el acta

el proyecto de escisión. Estados Financieros de la sociedad una vez escindida. Estados Financieros de la Sociedad Beneficiaria una vez recibido el patrimonio

escindido. Certificación suscrita por el representante legal y revisor fiscal de las compañías

intervinientes en la operación económica, en la cual conste que los documentos del proyecto de escisión estuvieron a disposición de los socios durante los 15 días hábiles anteriores a la celebración de la reunión, en la cual se considere la propuesta respectiva ( artículo 13 de la Ley 222 de 1995).

EFECTOS LEGALES QUE SE PRODUCEN

a) FUSIÓNRespecto a las empresas fusionadas (las que desaparecen) existe disolución sin llegar a la liquidación de sus patrimonios, los cuales se transmiten a la nueva sociedad. La empresa fusionante tendrá un aumento en su capital y en sus accionistas, por lo que deberá existir un canje de acciones por nuevos títulos para ser entregados a los nuevos socios.Uno de los efectos importantes respecto a los socios es que viene la transformación de un socio de la empresa fusionada al de socio de la empresa fusionante con nuevas acciones. En cuanto a terceros ya se vieron mecanismos de protección para los mismos.

b) ESCISIÓNRespecto a la Sociedad, los efectos son la desaparición de la misma cuando son escisiones totales, donde la escindente transmite el 100% de sus bienes y deudas, quedando subsistente el objeto social de la ya desparecida escindente a través de la empresa nueva llamada escindida.

Por otra parte se transmiten bienes y deudas, se canjean títulos y se crean nuevas sociedades.Respecto a los socios de la empresa que se escinde, el efecto más importante es el derecho a retiro o separación de la sociedad si no estuvieran de acuerdo con la escisión.

CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN

Se entiende por escisión la transmisión de la totalidad o parte de los A, P y C de una sociedad residente el país denominada escindente, a otra u otras sociedades residentes en el país que se crean expresamente para ello, denominadas escindidas (deberán ser de nueva creación).

ESTRATEGIA FISCAL

Para evitar una enajenación para efectos fiscales:En ESCISIÓN, los accionistas propietarios de cuando menos el 51% de las acciones con derecho a voto, de la escindente y de la escindida, deben ser los mismos durante 2 años (como no se aclara, se presumen años calendarios, no fiscales) a partir del año inmediato anterior a la fecha en que se presente el aviso de escisión ante el Fisco. (Art. 5A RCFF).