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¿ES POSIBLE OBJETIVAR LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS INSTITUCIONES

MÉDICAS EN LOS EVENTOS DE DAÑOS CAUSADOS POR INFECCIONES INTRAHOSPITALARIAS?

Paola Andrea Moncayo Escobar1

Sumario

Introducción – I. ANÁLISIS GENERAL DE LOS ENFOQUES ACTUALES EN COLOMBIA

SOBRE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA ORIGINADA EN DAÑOS CAUSADOS POR

INFECCIONES INTRAHOSPITALARIAS – 1. Contexto. 2. Doctrina. 3. Jurisprudencia. II.

DERECHO COMPARADO. 1. Francia 2. Argentina 3. Chile 4. Colombia. 4.1. Corte

Suprema de Justicia 4.2. Consejo de Estado. III. PRESENTACIÓN DE UN ESQUEMA

TEÓRICO DE OBJETIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE EVENTOS

DE INFECCIONES INTRAHOSPITALARIAS EN COLOMBIA. 1. Justificación. 1.1.

Justificación Jurídica. 1.2. Justificación Económica. 2. Propuesta de una figura legal para

su implementación en Colombia. 3. Propuesta teórica de distribución de la indemnización

del riesgo de los daños causados por las infecciones intrahospitalarias. IV.

CONCLUSIONES – Bibliografía.

Resumen En Colombia se aplica el régimen general de responsabilidad subjetivo para la

configuración de la responsabilidad médica, lo que significa que deben cumplirse todos

los presupuestos que la conforman, esto es, el daño, el hecho generador, el nexo causal

entre estos dos últimos y, la culpa del sujeto pasivo de la relación obligacional que

aparece precisamente con ocasión del acaecimiento del daño. Sin embargo, en los

eventos de las llamadas infecciones nosocomiales o intrahospitalarias, es pertinente

verificar si, conceptualmente, es realmente imprescindible probar el elemento de la culpa,

                                                                                                               1 Abogada de la Universidad del Rosario y Especialista en Derecho Comercial de la Universidad de Los Andes. Consultora en Pardo y Asociados. Correo electrónico: andre.moncayo@hotmail.com

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o si por el contrario, es posible objetivar la responsabilidad civil de las instituciones

médicas. De esta manera, se examina su justificación y se presenta un esquema legal

que podría ser útil para iniciar un debate sobre la posibilidad de objetivar la atribución de

la responsabilidad que nace por los daños originados en estos procesos infecciosos,

análisis que, considerando su complejidad, debería darse desde las perspectivas jurídica,

económica y social.

Palabras clave: Infecciones nosocomiales, responsabilidad civil subjetiva, responsabilidad civil objetiva,

lex artis, institución médica, acto médico

Abstract In Colombia exist a general system of subjective responsibility for the configuration of

medical liability, which means that is necessary to prove the damage, the harmful event,

the causal link between the last two elements, and finally, the fault of the subject that

caused the damage. Nevertheless, in the events of nosocomial infections, it is relevant to

verify if, conceptually, is it really necessary to prove the element of fault, or if in the

contrary, is possible to objectify the liability of medical institutions for this type of events. In

that sense, its justification is examined and is exposed a legal scheme that could be useful

in order to initiate a debate towards the possibility of objectify the responsibility of the

damages caused by these nosocomial infections. This analysis, considering its complexity,

should be done from the legal, economic and social perspectives.

Keywords: Nosocomial infection, objective civil responsability, subjective civil responsability, lex artis,

medical act, health institution

Introducción En Colombia, actualmente el régimen general de responsabilidad civil médica es

subjetivo, exigiendo que para que se configure dicha responsabilidad, sea necesario

  3  

probar el daño, el hecho, el nexo de causalidad entre estos dos últimos elementos y la

culpa del sujeto que ocasionó el daño.

Sin embargo, el presente estudio tiene como fin verificar si para determinados eventos,

como es el el caso del contagio de una infección de carácter intrahospitalario2, es posible

aplicar el régimen de responsabilidad civil objetiva.

Teniendo en cuenta los cambios que a partir de la Carta Magna del 91 empezaron a

consolidarse en nuestro ordenamiento jurídico, en el que se fortalece la estructura del

Estado Social de Derecho, donde la prioridad es el ser humano, el análisis jurisprudencial

y doctrinal para Colombia se realizará a partir del año 1991, hasta nuestros días, con un

enfoque en las sentencias hito que sobre la materia han surgido en los últimos años en la

jurisdicción Contencioso Administrativa, relacionándolas con la perspectiva de la

jurisdicción ordinaria y con lo encontrado en los ordenamientos jurídicos que han

avanzado en la objetivación de este tipo de responsabilidad, con el fin de realizar un

análisis de derecho comparado.

I. ANÁLISIS GENERAL DE LOS ENFOQUES ACTUALES EN COLOMBIA SOBRE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA ORIGINADA EN DAÑOS CAUSADOS POR INFECCIONES INTRAHOSPITALARIAS.

1. Contexto

Actualmente, en Colombia el régimen general de responsabilidad civil médica es

subjetivo, bajo el entendido que exige la prueba del daño, el hecho, la relación de

causalidad entre el hecho y el daño sufrido por el paciente e, igualmente, la atribución                                                                                                                

2 De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud, las infecciones intrahospitalarias “son infecciones contraídas durante una estadía en el hospital que no se habían manifestado ni estaban en período de incubación en el momento del internado del paciente. Las infecciones que ocurren más de 48 horas después del internado suelen considerarse nosocomiales. (…) / Se ha señalado que los términos infecciones nosocomiales deben comprender infecciones que ocurren en pacientes tratados en cualquier establecimiento de atención de salud. Las infecciones contraídas por el personal o por visitantes al hospital o a otro establecimiento de esa índole también pueden considerarse infecciones nosocomiales.”

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subjetiva derivada de un comportamiento culposo o doloso, estableciéndose la violación

de los deberes de cuidado, ya sea por negligencia, impericia, imprudencia o

desconocimiento de la lex artis vigente (Vásquez, 1995, p. 57 - 66).

Por su parte, la jurisprudencia del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria en sentencia

del 15 de enero de 2008, señala que “la declaración de responsabilidad en la actividad

médica supone la prueba de "los elementos que la estructuran, como son la culpa

contractual, el daño y la relación de causalidad" (Sent. Cas. Civ. de 12 de julio de 1994,

Exp. No. 3656).3 Por otro lado, el magistrado ponente William Namen Vargas, en

sentencia del 17 de noviembre de 2011 expone: “Tratándose de la responsabilidad civil

extracontractual médica, indispensable demostrar sus elementos, en particular el acto o

hecho dañoso, imputable a título de dolo o culpa, el daño y la relación de causalidad, cuya

carga probatoria corresponde al demandante…”. De esta manera, es plausible afirmar

que la culpa es un elemento indispensable para que se configure la responsabilidad civil

médica, independientemente si existe un vínculo jurídico preexistente o no.4

Sin embargo, se debe subrayar que una importante corriente doctrinal en el mundo, que

ya se concreta en algunos países en jurisprudencias e incluso leyes, viene defendiendo

una nueva línea de pensamiento que busca que para determinados eventos, en los que el

paciente sufre un daño por causas independientes a su condición médica, como es el

caso del contagio de una infección de carácter intrahospitalario, se deba aplicar el

régimen de responsabilidad civil objetiva.

En ese sentido, es necesario verificar si para este tipo de eventos, conceptualmente, es

realmente imprescindible probar el elemento de la culpa o, si por el contrario, es posible                                                                                                                

3 La sentencia de Sala de Casación Civil del 12 de julio de 1994 es citada por la sentencia proferida el 15 de enero de 2008 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia con ponencia del magistrado Egdardo Villamil Portilla. 4 Para efectos del presente estudio, no se analizará si el origen de la obligación es contractual o extracontractual, teniendo en cuenta que el objetivo del presente artículo es verificar la posibilidad de objetivar la responsabilidad civil para los daños ocasionados por eventos de infecciones nosocomiales, independientemente de la existencia o no de una relación contractual previa al acto que dio origen a la obligación. En ese sentido, aunque no se desconoce la diferencia que existe entre el origen de la obligación contractual y extracontractual, se buscará que los efectos de objetivar la responsabilidad médica para este tipo de eventos se circunscriban a los dos tipos de responsabilidad civil.

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objetivar la responsabilidad médica de las instituciones hospitalarias. Lo anterior,

implicaría que basta al demandante probar la existencia del daño, el hecho y la relación

de causalidad entre el daño y el hecho generador. Así, la obligación médica frente al

paciente dejaría de ser una obligación de medios —como es el criterio general para las

actividades médicas— y pasaría a ser una obligación de resultados. De este modo, es

posible prever que los afectados podrían llegar a tener mayores posibilidades de obtener

una reparación de daños ocasionados por las instituciones médicas en un proceso

judicial.

2. Doctrina

Para analizar el régimen general de responsabilidad civil médica, es conveniente citar al

jurista Carlos Ignacio Jaramillo (2010, pág. 134), que expresa:

En la responsabilidad civil médica, de antiguo, se insufla un principio cardinal,

amén de rector: el de la subjetividad, también conocido como culpabilístico, habida

cuenta de que, se itera, la responsabilidad del profesional de la medicina, sólo surgirá

si se logra acreditar, cabalmente, que ha mediado culpa o negligencia en su actuación

(quebranto de la lex artis).

De esta manera, es posible afirmar que la doctrina mayoritaria está de acuerdo en que la

culpa sigue siendo elemento indispensable de la responsabilidad en los servicios de la

salud (Tamayo, 2013, p.1069).

Sin embargo, es innegable la evolución que se ha presentado en algunos ordenamientos

jurídicos en los que se ha optado por objetivar algunos eventos de la responsabilidad civil

médica. Enfoque que es cuestionado por tratadistas como Tamayo (1995, p 125), quien

afirma: “En efecto, la experiencia en el derecho comparado muestra que un régimen

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severo de responsabilidad civil (culpa presunta o responsabilidad objetiva) tiende a

paralizar la iniciativa de los practicantes y de los investigadores médicos.”5

Ahora bien, considero pertinente acoger la conveniencia de un régimen general de

responsabilidad civil subjetiva en la generalidad de la práctica médica por las razones

acabadas de señalar por la doctrina. Sin embargo, para eventos precisos de daños

causados por infecciones intrahospitalarias, es procedente estudiar la posibilidad de

objetivar la responsabilidad civil de las instituciones médicas, prescindiendo de la

necesidad de probar el elemento de la culpa, al reconocer el argumento de que en estos

casos, por lo general, no es un acto médico6 el que causa el daño.

Por lo anterior, para estos eventos es necesario analizar la responsabilidad de las

instituciones de asistencia médica7, a la luz del concepto definido por la doctrina como

obligación de seguridad. Al respecto, autores como Serrano (2000), Herrera (2008) y

Tamayo (2013), reconocen la obligación que tienen estas instituciones de garantizar todas

las condiciones de seguridad y tomar las medidas necesarias para cubrir posibles

situaciones riesgosas que se puedan presentar durante la internación. De esta manera,

sería viable afirmar que el centro asistencial adquiere una obligación de resultados, en el

sentido de garantizar que el paciente no adquirirá nuevas enfermedades ni se verá

inmerso en accidentes derivados de su hospitalización y que esta obligación es diferente

y complementaria a la obligación vinculada propiamente a la realización del acto médico.

3. Jurisprudencia

                                                                                                               5 Adicionalmente, el mencionado autor inmediatamente expresa “Por ello, al exigir la prueba de la culpa médica Savatier (1951) expresa: “En la técnica del arte médico los tribunales sólo admiten la responsabilidad del médico con una gran reserva, teniendo en cuenta no sólo su inexperiencia en esta técnica, sino también la necesidad de no paralizar la iniciativa médica”. (p.125). 6 El jurista Carlos Ignacio Jaramillo (2010, pág. 56), define el acto médico en principio, como un “conjunto de acciones u omisiones – acto, en sentido lato- que realiza el galeno en desarrollo o ejercicio de su profesión, con fundamento en sus conocimientos técnicos (profesionales), con el propósito de preservar la vida y la integridad física –y sicológica- del ser humano, coordenadas de su sacro oficio.” 7Al respecto, Serano (2000) reconoce que “El ente hospitalario se obliga a prestar sus servicios en forma idónea, con un equipo humano altamente calificado, unos recursos técnicos en óptimas condiciones de funcionamiento y asepsia, lo que unido a la vigilancia y custodia requeridas según el caso garantiza la seguridad del paciente, que exige que en el curso de la prestación no se produzca ningún accidente.” (Serrano, 2000, p.153).

  7  

En Colombia, el desarrollo jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, mantiene la

prueba de los hechos que se califican como culposos como elemento indispensable para

que se configure la responsabilidad civil médica ante la presencia de infecciones

intrahospitalarias.8 No obstante lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado

presenta una evolución clara hacia la objetivación de la responsabilidad en los eventos

médicos que nos ocupan.

Con base en lo anterior, es importante recordar que el Consejo de Estado Colombiano, en

una decisión proferida el 29 de agosto de 2013 del Magistrado Ponente Danilo Rojas

Betancourth, modifica su línea jurisprudencial, que era similar a la subjetiva de la Corte

Suprema de Justicia,9 al señalar que la sola demostración de la existencia de una

infección intrahospitalaria que ocasiona el daño, aún sin la demostración de la falla del

servicio o culpa, es premisa suficiente para imputar a la entidad estatal demandada una

responsabilidad de carácter objetivo.10

Atendiendo al mencionado precedente, la citada Corporación en su decisión del 30 de

abril de 2014, no solo reconoce la aplicación de la responsabilidad objetiva para este tipo

                                                                                                               8 De acuerdo con la sentencia del 1 de diciembre de 2011, nuestra Corte Suprema de Justicia señaló: “Invoca jurisprudencia de esta Corporación, con base en la cual acota que los presupuestos para la “responsabilidad civil médica”, guardan relación con los siguientes aspectos: “un comportamiento activo o pasivo, violación del deber de asistencia y cuidado propios de la profesión, que el obrar antijurídico sea imputable subjetivamente al médico, a título de dolo o culpa, el daño patrimonial o extramatrimonial y la relación de causalidad adecuada entre el daño sufrido y el comportamiento médico primeramente señalado (sent. cas. civ. de 30 de enero de 2001 exp. 5507)”. 9 Con el objetivo de contextualizar la modificación de la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, esta Corporación expuso lo siguiente: “En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad del daño producido por ella. Esta antijuridicidad habrá de predicarse cuando se cause un detrimento patrimonial que carezca de un título jurídico válido y que exceda el conjunto de cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social”. CE 3, 29 Ago. 2013, e30283, D. Rojas Betancourth. 10 La mencionada jurisprudencia expone en su decisión lo siguiente: “33. Tratándose específicamente de la responsabilidad por infecciones nosocomiales, existe en el derecho comparado una clara tendencia orientada hacia la objetivización de la responsabilidad de los establecimientos de salud, en virtud de la cual al paciente le basta con demostrar que el daño que padece es consecuencia de una enfermedad adquirida durante su permanencia en el centro hospitalario. / (…) En estos eventos la responsabilidad es de carácter objetivo, por lo que la parte demandada, para liberarse de la obligación de indemnizar los perjuicios, tendrá que demostrar que el paciente ya portaba el cuadro infeccioso antes de ingresar al nosocomio. / 47. Vale la pena insistir en que aunque las infecciones nocosomiales pueden llegar a ser irresistibles, son prevenibles y controlables, por lo que está en manos de las entidades hospitalarias adoptar todas las medidas establecidas en los protocolos diseñados por las autoridades competentes a efectos de reducir los riesgos que comporta para los pacientes (…).”

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de eventos, sino que además, como parte de la política pública de salud, propugna por

medidas legislativas para la adecuada distribución del riesgo de la atención hospitalaria.11

En este orden de ideas, se busca mostrar que el Consejo de Estado ha tenido un papel

fundamental en la evolución del tratamiento jurídico de estos eventos, al modificar la

calificación de esta responsabilidad, desde un enfoque netamente subjetivo a otro

predominantemente objetivo, planteamiento que repercute en la reparación de los daños

ocasionados, al entender que la distribución inadecuada de este riesgo, que en ningún

caso debe ser asumido por el afectado, hace necesario dirigirse hacia la creación de un

marco legal que permita una forma más racional de distribuir la carga indemnizatoria.

En relación con el anterior enfoque, algunos juristas como el Exmagistrado de la Corte

Suprema de Justicia, Javier Tamayo Jaramillo (Ámbito jurídico, 2013) consideran que, las

últimas sentencias del Consejo de Estado sobre el tema son cuestionables en cuanto a su

juridicidad, justicia y conveniencia. En su concepto, los principios y derechos

constitucionales solamente podrán ser exigibles cuando puedan ser posibles jurídica y

fácticamente. Así pues, en lo referente a la salud, los elevados costos de su objetivación,

siguiendo el modelo francés inaplicable en un contexto socioeconómico como el de

Colombia, descuidan el análisis económico del derecho y dejan en la penuria a la mayoría

de usuarios pobres del sistema de salud, al generar elevadas cargas indemnizatorias y

por ende una mayor insuficiencia de recursos.12

                                                                                                               11 Al respecto, la citada Corporación afirma: “Por tales razones, en la presente oportunidad la Sala dispondrá lo pertinente para exhortar a las autoridades competentes a fin de que, como parte de la política pública de salud, se estudie la posibilidad de instaurar seguros o fondos especiales que permitan distribuir el riesgo propio de la atención hospitalaria en los términos aquí analizados, tomando como base los modelos español y francés referidos (supra nota al pie 15). Un criterio relevante de la distribución, lo debe constituir la práctica efectiva de los centros clínicos y hospitalarios orientada a minimizar la existencia de bacterias nosocomiales. (…) Así las cosas, con el fin de hacer viable la distribución solidaria del riesgo y la viabilidad financiera del sistema de indemnizaciones, se hace necesario exhortar al Ministerio de Salud para que presente al Congreso un proyecto de ley estableciendo un sistema de asunción solidaria del riesgo por infecciones nosocomiales u otro tipo de padecimientos iatrogénicos sobre los que se pueda predicar la responsabilidad sin mediación de culpa, para lo cual debe crearse un fondo estatal especial.” CE 3B, 30 Abr. 2014, e28214, D. Rojas.

12 En la misma publicación el Profesor Gustavo Quintero de la Universidad de los Andes asume una posición que difiere de la de Exmagistrado Tamayo, en los siguientes términos: “la decisión del Consejo de Estado resulta ajustada a toda lógica moderna de responsabilidad. Por una parte, las infecciones que se puedan contraer en el medio hospitalario, salvo descuidos demostrados (falla del servicio), son un riesgo inherente a esta actividad. Por otra parte, resulta injusto que quien sufra un perjuicio por esas razones no obtenga indemnización. Situar esta categoría bajo el rótulo de la responsabilidad objetiva permite, a la vez, no formular reproche alguno al hospital y paliar la desgracia del que

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Frente al anterior planteamiento, considero que precisamente al estudiar el problema

desde una perspectiva económica integral, incluyendo no solamente las erogaciones que

se derivan de los procesos de reparación que tanto preocupan al jurista Tamayo —las

que, en su opinión, serían devastadoras para el sistema al objetivar la responsabilidad—,

sino adicionalmente tomando en cuenta los elevados costos que estos eventos ocasionan

para las entidades prestadoras de los servicios de salud tanto públicas como privadas y

en general para el conjunto de entidades que integran el sistema de salud, es evidente

que un análisis económico integral, posiblemente podría llevar a conclusiones financieras

diferentes a las expuestas por el reconocido tratadista. Lo anterior, teniendo en cuenta

que es indiscutible el elevado costo que implica la ocurrencia de los eventos que nos

ocupan, por lo que implementar mejores políticas de prevención y control como parte de

la exigencia que implicaría una objetivación de esta responsabilidad, redundaría en

enormes beneficios económicos y sobretodo menos victimas por infecciones

intrahospitalarias.13

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 buscando mejorar su salud, se le empeora o muere por razones diferentes a su enfermedad / Así, no es acertado deplorar que el dinero público contribuya a mitigar el dolor causado por los perjuicios derivados del medio hospitalario, por lo menos no en un Estado social de derecho. No olvidemos que aunque en este caso estemos frente a un régimen de responsabilidad favorable a las víctimas, el juez sigue siendo exigente en cuanto a la prueba del perjuicio. El juez siempre será guardián de los dineros públicos.”. Tamayo, J. (2013,12,12). Responsabilidad por infecciones intrahospitalarias. Ambitojuridico.com Legis. 13 “Todos los estudios mostraron un aumento del número de días de estancia hospitalaria entre los pacientes con IIH. (…) / Los resultados señalan que las IIH prolongan la estadía hospitalaria y aumentan el uso de antimicrobianos de dos a cuatro veces, en comparación con pacientes de características similares pero sin infección nosocomial.” Nercelles, P y otro. (2008), Rev Panam Infectol 2008;10 (4 Supl 1):S91-95. Valparaiso, Chile. “(…) todos los estudios demostraron que la prevención de la infección nosocomial redunda en la mejora de la atención médica y representa una reducción significativa de sus costos. / (…) La inversión realizada para prevenir la infección nosocomial debería reducir esos costos, además de generar beneficios para la salud y bienestar del paciente, y disminuir las repercusiones económicas de dichas infecciones para el individuo y la sociedad. / Además de la carga económica para el sistema de salud, el tema adquiere importancia desde otros enfoques. En primer lugar, las infecciones hospitalarias son un indicador de la calidad de los servicios prestados. Actualmente, la eficiencia de una institución de salud se mide no solo por los índices de mortalidad y el aprovechamiento del recurso cama sino, también, por el índice de infecciones hospitalarias. Constituye pues un componente esencial del fortalecimiento de la seguridad de los pacientes. / Sin ánimo de profundizar en un aspecto que indirectamente contribuye al control de las infecciones hospitalarias, baste mencionar que, en general y en el marco del derecho civil, la entidad de salud está obligada a prestar asistencia médica en el ámbito de la responsabilidad civil por daños, y esta obligación lleva implícita la obligación de proporcionar seguridad de carácter general y accesoria. A su vez, la obligación de proveer seguridad supone que la institución de salud debe evitar que los pacientes sufran daños a raíz de la propia internación. / Si esa obligación es objetiva o subjetiva, puede ser un tema de discusión que excede los límites del presente trabajo.” Organización Panamericana de la Salud. Oficina Regional de la OMS. (2007), Infecciones Hospitalarias Legislación en América Latina. Washington, D.C.

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II. DERECHO COMPARADO

Es un hecho innegable que en la prestación de servicios hospitalarios, incluso en los

países de gran desarrollo económico y social, las infecciones nosocomiales continúan

siendo un grave problema de los sistemas de salud, entre otros asuntos, por los elevados

costos que exige su tratamiento y los enormes daños que causa a las víctimas directas y

a sus familias.

Desde el punto de vista jurídico, se presenta una gran dificultad para esclarecer y

establecer la responsabilidad médica de las instituciones de salud, precisamente, por la

complejidad y muchas veces la imposibilidad de determinar claramente la causa de la

infección. En estas circunstancias, las víctimas de estos eventos se enfrentan a una

enorme carga para probar la causa del daño recibido y, aún más difícil, demostrar la

existencia del elemento de la culpa, bien sea que la misma deba configurarse de manera

individual o solidaria, entre el médico tratante, el personal de la institución de salud y la

propia institución de atención hospitalaria.14

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 

“Costo global de las infecciones hospitalarias / Un modelo de costo-beneficio para un programa de prevención y control de infecciones intranosocomiales, dicen los autores, se basó en un estudio de 1 año de evaluación, a partir del caso de un centro hospitalario de 250 camas, con una tasa de infección del 5% (524 infecciones), una prolongación promedio del tiempo de internación de 4 días, un costo promedio por infección de $ 1833 y un presupuesto anual de 1 millón de dólares. En este marco, describen los autores, la implementación de un programa de prevención de infecciones de $ 60000, con una reducción moderada del 6% en la tasa de infección (previniendo 31 infecciones, con un costo de $ 57000) cubre los gastos del programa de prevención. En concordancia, un programa más extensivo de control de infección que reduzca 32% la tasa de infección (168 infecciones) disminuiría en $ 260000 los gastos del hospital.” Hugonnet, Pittet, (2000), Infecciones Hospitalarias: Realidad e Impacto. Resumen Sociedad Iberoamericana de Información Científica (SIIC). 14 De acuerdo con lo expresado por Lara Khoury (2004): “Aunque, con ayuda de datos espacio-temporales, sea habitualmente fácil conectar la aparición de la infección al acto o al medio médico, es a menudo imposible determinar la causa de esta infección. Esta última puede, según los casos, proceder de un germen del cual el paciente era portador previamente a su admisión, de una bacteria presente en otro paciente o un miembro del personal hospitalario o también de un virus que se propagó debido a la falta de asepsia de las instalaciones o de los materiales utilizados. Esta misma incertidumbre, impide determinar si se presenta el elemento de la culpa en el origen de la infección. La víctima de una infección nosocomial que desea ser indemnizada con ocasión del perjuicio recibido, deberá enfrentar un doble problema: probar la causa probable de su perjuicio y demostrar si éste puede vincularse con la culpa del médico, el personal hospitalario o el hospital. El aumento del número de víctimas de una infección contraída en el medio hospitalario, pone pues en reto la estructura, los elementos constitutivos e, incluso, el ámbito de aplicación de las normas tradicionales de la responsabilidad civil elaboradas para satisfacer los casos clásicos de responsabilidad.” Khoury, L. L’indemnisation des victimes d’une infection nosocomiale au Québec: les leçons du droit français. Les Cahier de droit, vo. 45, No. 4, 2004, Article. Érudit. www.erudit.org. En: http://id.erudit.org/iderudit/043811ar p. 622. Traducción realizada por el autor. En adelante, los documentos citados de Lara Khoury, fueron traducidos por el autor.

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Teniendo en cuenta lo anterior, es importante conocer el desarrollo que ha tenido el tema

en distintos países, para hacer una comparación con las posibilidades de desarrollo en

Colombia. Y si bien no es posible hacer un estudio comparado en toda regla, sí es posible

identificar al menos tres ordenamientos relevantes para el ejercicio. En primer lugar,

Francia, no solamente por ser históricamente cuna del derecho civil continental y por su

reconocido aporte al desarrollo de la responsabilidad subjetiva, sino porque posiblemente

es el país que más ha avanzado hacia la objetivación de ciertos eventos médicos, en

particular, los que corresponden a la responsabilidad derivada de daños ocasionados por

infecciones nosocomiales. De esta manera, es posible afirmar que se constituye en marco

de referencia en esta materia para el resto de países en el mundo, bien sea países

desarrollados, valga citar solo a título de ejemplo a Canadá, o países más cercanos a

nuestra propia realidad, como Argentina y Chile (este último de indudable importancia, por

la similitud del marco normativo a partir del Código Civil de Bello), los que se expondrán,

igualmente, en el presente acápite.

a) Francia Comencemos por resaltar que, tal como lo anota el profesor Poumarède (2012)15, la

división entre la responsabilidad contractual y delictual o extracontractual se ha ido

matizando en Francia de manera importante, como muy claramente lo afirma este

profesor de la siguiente manera:

La alineación de la responsabilidad contractual con la responsabilidad

delictual. Esta concepción del contrato tuvo éxito tanto en la doctrina como en la

jurisprudencia, así como en la legislación, transformando la responsabilidad

contractual que se convierte rápidamente en una pálida copia de la responsabilidad

delictual. (Resaltado en el texto original) (Poumarède, 2012, pág. 314)

Ahora bien, en Francia, adicionalmente a esta alineación entre responsabilidad

                                                                                                               15 Traducción realizada por el autor. En adelante, los textos citados del autor Matthieu Poumarède fueron traducidos del francés al español por el autor.

  12  

contractual y extracontractual, también existe una idea de unificar criterios tanto para el

régimen público como el privado, tal como lo señala el autor Matthieu Poumarède (2012):

Si la originalidad de los informes en cuestión condujo al Consejo de Estado a

construir un régimen especial de responsabilidad distinto del resultante del Código

Civil, no obstante la comunidad de función de las responsabilidades civil y

administrativa conduce a su aproximación, las diferencias de regímenes deben

descartarse cuando nada las justifica. / (…) Se encuentra pues en materia

administrativa el esquema clásico de toda responsabilidad civil exigiendo un hecho

generador, un daño y una relación de causalidad. (Poumarède, 2012, págs. 305 y

306)

Y ahora para introducirnos al tema concreto que nos ocupa, es realmente relevante

subrayar que la legislación misma ha buscado aproximar los regímenes privado y público,

siendo el mejor ejemplo el tema concerniente a la responsabilidad médica16.

En efecto, en Francia el régimen de responsabilidad de los hospitales públicos se origina

y desarrolla inicialmente en la jurisprudencia administrativa y luego se consolida en la Ley

2002-303 del 4 de marzo de 2002. De esta manera, se introducen importantes reglas en

el derecho escrito, incluyendo la convivencia y articulación de las reglas de la

responsabilidad con culpa y unos cuantos eventos de reparación de daños, sin culpa,

soportados en un esquema de repartición del riesgo bajo un principio de solidaridad

nacional.17 Bajo este último esquema se cubren ciertos accidentes médicos, afecciones

                                                                                                               16 Lo expuesto, se puede constatar en la siguiente lectura: “El legislador no ha permanecido ajeno. Desde hace tiempo, busca aproximar los regímenes que someten a las personas privadas y públicas a un régimen de responsabilidad idéntico. El ejemplo más claro es sin duda la Ley No. 2002-303 del 4 de marzo de 2002 relativa a los derechos de los enfermos y a la calidad del sistema de salud que unificó la responsabilidad médica, toda vez que el régimen instituido se aplica idénticamente a la medicina privada y a la medicina pública. Por consiguiente la ley trasciende la distinción entre la responsabilidad administrativa y la responsabilidad civil.” (Poumarède, 2012, págs. 307 y 308) 17 “La noción de solidaridad nacional se desarrolló en el derecho público de la responsabilidad: se le traslada al Estado reparar los daños que ninguna persona pública ha causado pero que se relacionan con el ejercicio de sus competencias. El preámbulo de la Constitución del 27 de octubre de 1946 consagra esta solidaridad: “La nación proclama la solidaridad y la igualdad de todos los franceses frente a las cargas que resulten de las calamidades nacionales”.

  13  

iatrogénicas, esto es, producidas como una consecuencia directa de un tratamiento

médico y las infecciones nosocomiales.

De una manera general, es posible afirmar que la objetivación de la responsabilidad por

infecciones de carácter nosocomial se inició en la evolución jurisprudencial, que luego fue

asumida por el legislador francés, tal y como lo expone el jurista Denis Mazeaud (2003)18,

así:

Finalmente, el último caso de responsabilidad sin culpa que la Corte de

Casación había consagrado antes de 2002, concernía a las infecciones nosocomiales,

es decir las enfermedades provocadas por micro-organismos y que son contraídas en

un establecimiento de salud o en un consultorio médico por el paciente. En una

primera etapa, la jurisprudencia sometía la implementación de la responsabilidad del

médico o del establecimiento de salud a la prueba de la culpa cuya carga probatoria

estaba en cabeza del paciente. También, para mejorar la situación de las víctimas, la

Corte de Casación había decidido, en una segunda etapa, que la responsabilidad de

los establecimientos de salud, en caso de infección nosocomial, no se fundamentaba

más en la exigencia de la culpa, pero si en la presunción de la culpa, tanto así que

para escapar de su responsabilidad, ellos debían demostrar que los daños sufridos

por el paciente no eran debidos a una falta que les fuera imputable. En una tercera

etapa, la Corte de Casación cruza decididamente el paso a la responsabilidad objetiva

pues ella decide que en materia de infección nosocomial, el médico y la clínica

estaban enmarcados en una obligación de seguridad de resultados de la que no

podían liberarse sino aportando la prueba de una causa externa. (…) En

consecuencia, antes de la reforma legislativa, la responsabilidad de los médicos y de

las clínicas, estaba separada de toda idea de culpa y estaba fundada sobre la idea de

la causalidad. Y, la Corte de Casación había de todos modos decidido que la víctima

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 Consejo de Estado de Francia. Informe Público 2005. Jurisprudencia e informes de 2004. Responsabilidad y socialización del riesgo - Informe Público 2005. 30 de noviembre de 2004 Traducción realizada por el autor. En adelante, los documentos citados de este documento fueron traducidos del francés al español por el autor. 18 Traducción realizada por el autor. En adelante, los textos citados del autor Denis Mazeaud fueron traducidos del francés al español por el autor.

  14  

debía establecer la prueba de la relación de causalidad entre la intervención médica

sufrida y la infección, fuente de su daño. (Mazeaud, 2003, págs. 370 y 371).

Así mismo, en ausencia de una definición legislativa, en el documento objeto de análisis

del Consejo de Estado Francés19, se encuentra que este mismo organismo enmarca el

concepto de infección nosocomial y estima que una infección sólo puede calificarse de

nosocomial si aparece en el curso o después de la hospitalización o durante la atención y

tratamiento del paciente y que no estaba ni presente ni en incubación al inicio de la

hospitalización o al comienzo de la atención y tratamiento, incorporando así la definición

epidemiológica de infección nosocomial asumida por el Comité técnico de Infecciones

Nosocomiales (CE, 21 juin 2013, Centre hospitalier du Puy-en-Velay, n° 347450).

De esta manera, es posible afirmar en el actual derecho francés la responsabilidad

médica es esencialmente de naturaleza subjetiva y se fundamenta en la comprobación de

la culpa. Sin embargo, para ciertos eventos médicos opera la objetivación de la

responsabilidad y precisamente el artículo L1142-1 del Código de la Salud Pública20,

primer artículo de los principios generales, muestra integralmente esta situación, donde se

establece que la responsabilidad con culpa es la generalidad y la objetivación de los

casos de infecciones nosocomiales es uno de los casos particulares más importantes en

que se establece la objetivación de la responsabilidad.

Para concluir el acápite de Francia, vale recordar que para llegar a lo anterior, la evolución

legislativa se dio en dos etapas. De acuerdo con lo expresado por Mazeaud, (2003, págs.

                                                                                                               19 Consejo de Estado de Francia. El compromiso de la responsabilidad de los hospitales públicos. Expedientes temáticos del Consejo de Estado. Publicado en línea el 5 de enero de 2015. Pág. 7. 20 El mencionado artículo preceptúa lo siguiente : I.- Excepto en los casos donde la responsabilidad se incurre debido a un defecto de un producto de salud, los profesionales de la salud mencionan en la parte IV de este código, así como cualquier establecimiento, servicio u organismo, dentro de los cuales se realizan actos individuales de prevención, diagnóstico o atención, no son responsables de las consecuencias dañinas de los actos de prevención, diagnóstico o atención sino en caso de presentarse culpa. / Los establecimientos, servicios y órganos mencionados son responsables de los daños resultantes de infecciones nosocomiales, excepto si ellos reportan la prueba de una causa externa. Código de la Salud Pública. Versión vigente al 3 de marzo de 2016. Version en vigueur au 3 mars 2016. Artículo L1142-1. Modificado por LOI n°2009-526 del 12 de mayo de 2009 - art. 112.

  15  

371 y 372), es posible afirmar que en una primera etapa, en los casos de infecciones

nosocomiales en los que el médico o el establecimiento de salud podía acreditar la

existencia de una causa externa, era la solidaridad nacional quien entraba a cubrir la

reparación. Lo anterior significaba que para los eventos en que no existiera una causa

externa, las indemnizaciones debían ser cubiertas por los establecimientos de salud y sus

aseguradoras. En una segunda etapa y ante la presión de las compañías aseguradoras

que amenazaron con retirarse del negocio de los seguros médicos, se cargó el peso más

fuerte a la solidaridad nacional, al establecerse que si la víctima fallece o sufre una

incapacidad permanente superior al 25% es la solidaridad nacional quien asume su

indemnización.

b) Argentina

Un ejemplo importante del desarrollo en esta materia se ha presentado en Argentina,

donde un sector considerable de la doctrina y jurisprudencia sostiene que:

Los sujetos titulares de establecimientos asistenciales de salud, tanto públicos como

privados, asumen frente a los pacientes allí asistidos una responsabilidad directa y

objetiva. De esta manera, el incumplimiento de una obligación de seguridad, generará una

responsabilidad objetiva de los centros asistenciales, de lo cual surgirá a su cargo una

obligación indemnizatoria de reparar integralmente los perjuicios que hayan sufrido los

pacientes en ellos asistidos. (Urrutia, 1995, pág. 198).

Al examinar la situación de Argentina, es posible afirmar que este país se encuentra en la

tercera y última etapa que vivió la jurisprudencia francesa, antes de llegarse a que el

legislador objetivara la responsabilidad en los eventos de infecciones intrahospitalarias, tal

como se expuso al inicio de este escrito. De esta manera, como lo observará el jurista

francés Mazeaud (2003, págs. 370 y 371), en la última etapa, el juez francés cruza

decididamente el paso hacia la objetivación de la responsabilidad para estos eventos

específicos, al determinar que en esta materia el médico y la clínica respondían por una

obligación de seguridad pudiendo liberarse solo aportando prueba de una causa externa.

  16  

En efecto, como se encuentra en reciente texto del tratadista argentino Horacio López

Miró (2015, p. 293 - 307), en la jurisprudencia de este país se presenta una clara

tendencia a objetivar la responsabilidad derivada de infecciones intrahospitalarias y para

corroborarlo presenta varios ejemplos en los que es absolutamente clara esta situación,

fundada en la responsabilidad de seguridad de los hospitales,21 entre los que vale la pena

destacar los casos de infecciones hospitalarias por catéter contaminado,22 por shock

séptico con puerta de entrada en una infección de la herida quirúrgica,23 infección por

cirugía de hernia de disco24 y finalmente algunas sentencias originadas en eventos de

falta de asepsia y profilaxis.25

Como se desprende de lo anterior, es clara la decisión de objetivar la responsabilidad

derivada de los eventos de infecciones nosocomiales, bajo cualquier fundamento de la

responsabilidad, bien sea en la presencia de una obligación de garantía, deber de

vigilancia, obligación de seguridad o cualquiera otra. Así pues, la responsabilidad no se

fundamenta en la culpa del médico o la entidad de salud, sino bajo la ocurrencia de la

infección, el presupuesto de la existencia del daño y el vínculo causal entre la intervención

médica y la infección, pudiéndose únicamente liberar de la responsabilidad con la

acreditación de caso fortuito o la culpa de la víctima.

Igualmente, el citado jurista argentino Marcelo López Mesa (2015), quien realiza una

interesante defensa de la vigencia de la imputación subjetiva, como régimen general,

reconoce que hoy ésta se complementa por instituciones de responsabilidad objetiva, las

que se desarrollan a través de instrumentos que buscan la solidaridad frente a los riesgos

colectivos, por ejemplo mediante los denominados fondos de garantía, frente a los que

anota lo siguiente:

                                                                                                               21 CNCiv, Sala E, 5/3/09, “Andino Flores, Leonor c/Hospital italianos/daños y perjuicios”, RCS, jul.2009, p.124. (López Miró, H., 2015, págs. 293-296) 22 CNCiv, Sala E, 5/3/09 y CCivCom Mercedes, sala II, 3/3/09) López Miró (págs. 293-296 y 302-304) 23 (CNCivComFed, 5/5/11) López Miró, H. (págs. 297-302) 24 (CNCiv, Sala C, 8/2/07) López Miró, H. (págs. 304-305) 25 (CNCiv, sala F, 21/7/06 y CNCiv, sala E, 15/2/97) López Miró, H. (págs. 305-306 y 306-307)

  17  

La institución de los fondos de garantía o “fondos de reparación”, surgió en el

derecho por una necesidad concreta fundada, bien en el carácter fortuito de ciertos

accidentes corporales, tales los imputables actos de terrorismo, o bien de sus

circunstancias excepcionales (autor en fuga, dañador no asegurado e insolvente, fallo

del asegurado). Estos fenómenos obligaron al dictado de legislaciones especiales

instituyendo, para asumir estos riesgos incontrolables, los fondos de garantía de

víctimas. / Estos fondos de garantía según su dedicación respectiva, son financiados

por una fracción de cotizaciones, contribuciones o primas pagadas por los

generadores potenciales de los riesgos concernidos, o por contribuciones obligatorias,

las tasas parafiscales o las dotaciones presupuestarias. Se subrogan, si llega el caso,

en los derechos de las víctimas a las que indemnizaron, contra el autor del

responsable del accidente. (López Mesa, M. 2013, págs. 35 y 36)

3. Chile En Chile la tendencia hacia la objetivación de los eventos de infecciones nosocomiales es

menos profunda y clara que en Argentina, pero como lo señala la autora Tocornal (2010):

En la práctica se observa que el desempeño judicial se ha desentendido de su

doctrina y la nueva mirada judicial produce la objetivación de la responsabilidad al

interpretar a favor del demandante normas sobre la culpa que clásicamente fueron

interpretadas en beneficio del demandado. Como se verá, estimamos que en materia

de responsabilidad de clínicas y hospitales se han dado señales de una objetivación

de la culpa por parte de nuestra jurisprudencia.

Al respecto, estima Tocornal (2010) que el ordenamiento jurídico chileno ha previsto

diversos criterios para determinar la responsabilidad de las instituciones médicas para

resolver eventos causados por infecciones nosocomiales. Como ejemplo, se encuentra el

criterio res ipsa loquitur, el cual expone que el resultado dañoso de una acción habla por

  18  

sí mismo y no requiere mayor prueba que la sola existencia del daño. Se invoca esta

doctrina cuando el daño es evidente y de gran envergadura. En ese sentido, la culpa más

que probarse se infiere aproximándose a una forma de objetivación.

Es oportuno mencionar que, como se verá más adelante, el Consejo de Estado

Colombiano se ha encausado en esta línea al ir variando la conceptualización de los

títulos de imputación, a tal punto que para los eventos que nos ocupan, ha decidido que

en ausencia de falla probada del servicio, éstos deben examinarse bajo la óptica de un

régimen objetivo de responsabilidad soportado en el riesgo excepcional.

Para la jurista chilena Josefina Tocornal (2010), aunque la jurisprudencia chilena se

inclina a indemnizar los daños, no se llega ciertamente a una imputación de carácter

objetivo, como ya se observa en Argentina mediante la exigencia de una obligación de

seguridad o en la últimas sentencias del Consejo de Estado Colombiano, a través del

criterio objetivo de responsabilidad vía riesgo excepcional, dejando estos países de lado

el criterio subjetivo de falla del servicio probada. En Chile, según nos indica esta autora,

se llega a la indemnización a través de otros mecanismos, tal y como se observa en el

siguiente texto:

La tendencia de la jurisprudencia chilena ha sido proclive a indemnizar los daños

ocasionados por este tipo de infecciones. Aunque se condene civilmente al

establecimiento, en general no se lo hace a través de la instauración de una

responsabilidad objetiva aunque incluso erróneamente se le denomine así sino mediante

otros mecanismos jurídicos que benefician a la víctima y la favorecen en definitiva

judicialmente, como un entendimiento objetivo de la culpa, el establecimiento de

presunciones de culpa y relación causal, la invocación de la culpa infraccional o los

criterios jurídicos res ipsa loquitur y prima facie. El daño no basta. Si jurídicamente no se

establece de algún modo la culpa y la relación causal la víctima deberá soportar sus

propios daños. (Tocornal, 2010, Pág. 1)

  19  

Ahora bien, según se encuentra en un artículo publicado por el profesor chileno Tapia

(2003), varios fallos de la Corte Suprema de su país, entre los que se encuentran los

fechados el 24 de enero de 2002 y el 30 de abril de 2003, demuestran cierta tendencia

hacia la objetivación, al observarse, entre otros asuntos, en el primer fallo, que el deber

del servicio hospitalario es erradicar tales infecciones, o detectarlas cuando ocurren para

impedir su nefasta acción. En el segundo fallo, aún sin aceptar que una falta del servicio

constituye una responsabilidad objetiva, afirma que, si bien “las infecciones

intrahospitalarias son un riesgo siempre presente en los hospitales”, ellas “no son

imprevisibles” y que por esta razón “no constituyen un hecho fortuito”.

En relación con estos fallos, es válido mencionar que Mauricio Tapia hace observaciones

interesantes, cuestionando entre otros, las implicaciones de objetivar esta responsabilidad

en el ejercicio de la medicina por parte del Estado, el costo que se origina y las

diferencias que ocasionaría frente a las instituciones privadas y sus pacientes, anotando:

También, en este segundo fallo, un aspecto importante es que la Corte Suprema rechazó

el argumento de una responsabilidad objetiva del Estado, que de aceptarse lo colocaría

en una situación más gravosa que las clínicas privadas (que responden por culpa) y

provocaría entre las víctimas discriminaciones arbitrarias, fundadas en la naturaleza del

organismo que presta los servicios médicos. Es posible que estas decisiones se expliquen

porque atribuyen el peso de estos accidentes médicos a establecimientos hospitalarios y

no a médicos (personas naturales), hipótesis que sin ningún correctivo (esencialmente

seguros) es sencillamente funesta para éstos y para el sistema social. Puede plantearse,

finalmente, la pregunta acerca de los efectos de poner a la carga de hospitales y clínicas

la responsabilidad por las infecciones intrahospitalarias. (Tapia, 2003, pág. 91).

De esta manera, como lo señala Hugo Cárdenas (2008), la Corte de Apelaciones de

Concepción (Chile), en fallo del 24 de enero de 2002, favoreciendo la tendencia hacia una

responsabilidad objetiva del Estado, decidió un caso en el que se demandaba la

indemnización al Hospital Higueras por el deceso de una paciente intervenida

  20  

quirúrgicamente de la vesícula por su médico privado y fallecida debido a una infección

intrahospitalaria durante el posoperatorio, caso en el que la Corte manifestó:

Frente al hecho cierto de que la víctima falleció a consecuencias de una

infección intrahospitalaria, la existencia de la negligencia y falta de cuidado en la

mantención de las adecuadas o debidas condiciones sanitarias del establecimiento, a

fin de precaver sucesos semejantes, es de toda evidencia, pues, de no ser así,

aquélla no habría contraído la infección que la condujo a la muerte. Cárdenas (2008,

p. 79)

Finalmente, en cuanto a los criterios definidos por las jurisdicciones civil y contencioso

administrativa, vale la pena traer la opinión de autores, como Pizarro en Chile, que

encuentran que “ (…) no es justificable tener dos órdenes de responsabilidad uno para

hospitales públicos basado en derecho constitucional y administrativo y otro para clínicas

privadas, bajo la normativa civil ya que el daño tiene su origen en similares hechos y

similares personas naturales involucradas” Pizarro (2006) p. 402. De esta manera, tal

como se verá más adelante, la diferencia de criterios entre la jurisdicción civil y ordinaria

en Colombia, es la regla general para los eventos que nos ocupan, lo cual consideramos

abiertamente injustificado.

4. Colombia

Si bien la Corte Suprema de Justicia refuerza el criterio de responsabilidad con

fundamento en la culpa como la columna vertebral en materia de responsabilidad

médica,26 es importante no desconocer la evolución que se ha presentado en otros

ordenamientos jurídicos y que ha reconocido el Consejo de Estado de nuestro país, para

objetivar la responsabilidad en eventos específicos como el de las infecciones

                                                                                                               26 Sin embargo, en este punto es importante recordar que la Corte Suprema de Justicia, tal como lo hizo en sentencia del 18 de octubre de 2005, ha reconocido y desarrollado la obligación de seguridad que recae sobre los centros asistenciales, afirmando lo siguiente: “Ha dicho esta Corporación, que en los contratos relativos a la prestación de servicios asistenciales por parte de entes hospitalarios, “... por fuerza del ameritado deber de procurar la seguridad personal del enfermo, el centro asistencial ha de tomar las medidas necesarias para que no sufra ningún accidente en el curso o con ocasión del cumplimiento de las prestaciones esenciales que por razón del contrato dicho centro asume”.

  21  

intrahospitalarias.

4.1. Corte Suprema de Justicia

La Corte Suprema de Justicia, como máxima autoridad de la llamada Jurisdicción

Ordinaria en Colombia, en materia de responsabilidad civil de las instituciones médicas,

ha mantenido su postura frente al régimen general de responsabilidad con culpa, incluidos

los eventos de infecciones nosocomiales, exigiendo estrictamente el cumplimiento de los

presupuestos que, la misma jurisprudencia y la doctrina, requieren para imputar la

responsabilidad subjetiva a los profesionales de la salud y a las instituciones médicas.

De esta manera, la Corte Suprema no sigue la corriente de otros países, donde la

responsabilidad derivada de los eventos de las infecciones intrahospitalarias ha cruzado

el camino hacia la objetivación, rumbo adoptado por el Consejo de Estado en nuestro país

como se analizará más adelante. En efecto, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia

proferida el 17 de noviembre de 2011 por el magistrado ponente William Namén Vargas27,

decide en casación un interesante caso de responsabilidad civil médica, correspondiente

a un paciente que, después de una cirugía planificada de nariz denominada “septoplastia

y turbinoplastia”, falleció como consecuencia de una infección de carácter nosocomial. En

la citada sentencia se reafirma la necesidad de cumplir con todos los presupuestos que

configuran la responsabilidad con culpa. De esta manera, no acepta ningún principio

general de presunción absoluta de culpa, por ejemplo para ser aplicado a las infecciones

intrahospitalarias bajo estudio, tal como se señala en el siguiente texto:

Tratándose de la responsabilidad civil extracontractual médica, es

indispensable demostrar sus elementos, en particular el acto o hecho dañoso,

imputable a título de dolo o culpa, el daño y la relación de causalidad, cuya carga

probatoria corresponde al demandante, sin admitirse “un principio general encaminado

a establecer de manera absoluta una presunción de culpa de los facultativos

(sentencias de 5 de marzo de 1940, 12 de septiembre de 1985, 30 de enero de 2001,

                                                                                                               27 CSJ Civil, 17 Nov. 2011, e11001-3103-018-1999-00533-01. W. Namén Vargas.

  22  

entre otras”, ni se oponga a “que el juez, con sujeción a las normas jurídicas y de la

mano de las reglas de la experiencia, el sentido común, la ciencia o la lógica, deduzca

ciertas presunciones (simples o de hombre) relativas a la culpa galénica; o que lo

haga a partir de indicios endoprocesales derivados de la conducta de las partes

(artículo 249 Ibídem); o que acuda a razonamientos lógicos como el principio res ipsa

loquitur” (cas. civ. sentencia de 22 de julio de 2010, exp. 41001 3103 004 2000 00042

01).

Además de lo ya observado en el párrafo anterior, la jurisdicción ordinaria en Colombia

sigue la tradición francesa de la responsabilidad con culpa como régimen general,

exigiendo los mismos presupuestos clásicos para configurarla. De esta manera, tal como

ocurre en el derecho civil francés con la responsabilidad subjetiva del hecho personal,

quien debe aportar en este caso la prueba de la culpa, sin ningún beneficio de

presunción, es la victima.

Así mismo, en la referida sentencia, la Corte Suprema de Justicia realiza una importante

precisión en relación con la culpa médica y, es precisamente el ámbito particular en que

se desenvuelve el profesional en el momento de la realización del acto médico, cualquiera

que sea la etapa o etapas en que se presente el daño, bien sea desde el mismo inicio

como el pronóstico o diagnóstico, pasando por la intervención y el tratamiento hasta el

seguimiento o control del acto, circunstancias que dentro del marco de especialidad que

desarrolla el galeno, le imponen deberes y obligaciones estrechamente relacionados con

el estado de la ciencia y la lex artis que rige su actuar.

Finalmente, en esta misma providencia, es importante resaltar que la Corte Suprema de

Justicia Colombiana, al igual que lo encontramos en la doctrina y en la jurisprudencia

francesa (Poumarède, 2012, pág. 314), fundamentada en la aplicación de la supremacía

del derecho sustancial sobre el formal y buscando la solución real de los conflictos,

válidamente quita relevancia al yerro de la parte demandante de presentar una acción de

responsabilidad contractual en lugar de la extracontractual de acuerdo con los supuestos

  23  

fácticos de la demanda, matizando la diferenciación entre estos tipos de

responsabilidad28.

4.2. Consejo de Estado

Es oportuno iniciar afirmando que, la responsabilidad en la prestación de servicios

médicos por parte del Estado, se fundamenta en la prueba de la falla del servicio, como

régimen subjetivo general y solo entraría a operar la responsabilidad objetiva de manera

subsidiaria y excepcional, bajo esquemas como los que a continuación se examinan para

los eventos de infecciones nosocomiales. En todo caso, como régimen general cuando el

título jurídico de imputación sea la falla del servicio,29 deben cumplirse la totalidad de los

presupuestos que la conforman, inclusive acudiendo al indicio para facilitar la prueba de la

falla en el acto médico y la misma relación de causalidad, tal y como lo expresa el

Consejo de Estado en en sentencia del 11 de junio de 2014, expediente No. 27.089,

Consejero Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón.

Aunque con anterioridad el Consejo de Estado había establecido la responsabilidad                                                                                                                

28 “(…) nos parece que, en el porvenir, la distinción entre responsabilidades contractual y extracontractual está llamada a perder su importancia en provecho de otra distinción, que tiende hoy a afirmarse cada vez más, entre el ‘derecho general’ o ‘derecho común’ y los regímenes especiales de responsabilidad civil’), (…) y, de la responsabilidad médica, por cuanto, en oportunidades, unos mismos hechos, actos o conductas, a más de lesionar el contrato y, por tanto, los derechos e intereses de las partes contratantes, pueden generar un detrimento a terceros extraños al vínculo contractual, o sujetos distintos pueden causar el quebranto a una misma persona o a varias personas bajo distintas relaciones o situaciones jurídicas o diversos títulos de imputación, por ello legitimados para reclamarlos de conformidad con las normas legales (…) (CSJ Civil, 17 Nov. 2011, e11001-3103-018-1999-00533-01. W. Namén Vargas. pág. 11 y 12. 29 En este punto es interesante traer a colación los comentarios y explicación que realiza el profesor Maximiliano Aramburo en relación con la imputación y el nexo causal, en los siguientes términos: “Ciertamente, convendría que se admita que la imputación no hace parte del nexo causal. Se trata de dos juicios diferentes y nada se gana uniéndolos: uno fáctico, que se realizará a partir de las pruebas y sus sucedáneos en cada proceso, al que se llama causalidad y que en estricto sentido podría no darse, por ejemplo en las omisiones. Y otro normativo, que consiste en asignar a alguien la conducta, activa u omisiva, como propia. Esto permitiría evitar la confusión de hablar de un nexo causal bifurcado en causalidad eficiente y material. Permitiría, además, tener claridad acerca del lugar dogmático que le corresponde a la imputación y disolvería una segunda ambigüedad: la que resulta de llamar “imputación subjetiva” al dolo y a la culpa. Es decir, permitiría trazar los linderos del dolo y la culpa con las formas de responsabilidad patrimonial objetiva (que prescinden del factor subjetivo y que en la responsabilidad estatal, de acuerdo con Ruiz Orjuela, ha sido establecida a partir de los regímenes de daño especial, riesgo excepcional, ocupación por trabajos públicos, desequilibrio ante las cargas públicas y acción in rem verso[1]). Esto es: explicaría por qué dicha categoría nada tiene que ver con la de “imputación objetiva”, que ha sido comprendida como un mecanismo corrector de la causalidad natural. 1] Ruiz Orjuela, Wilson: Responsabilidad del Estado y sus regímenes. 2ª ed. Bogotá: Ecoe,2013.” Aramburo, M. (2013). Con ustedes, la imputación objetiva.

  24  

objetiva de instituciones médicas del Estado en casos de infecciones nosocomiales,30 a

partir del año 2013 comienza a estructurar con mayor fuerza una nueva tendencia en el

país hacia la objetivación de la responsabilidad del Estado frente a estos eventos,

determinando que no necesariamente se debe presentar falla del servicio o incurrirse en

conductas que vayan en contra de la lex artis, porque lo importante aquí es el

resarcimiento del daño.

En efecto, con ponencia del Consejero Danilo Rojas (2013),31 ante una acción instaurada

con ocasión del daño sufrido por un menor a causa de una infección nosocomial en un

centro asistencial del Estado, la Corporación se planteó como problema jurídico si era

necesario establecer una falla del servicio como causa de la enfermedad o si por el

contrario “el solo hecho de que esté demostrado, con base en el dictamen de medicina

legal, que la meningitis se produjo por una bacteria de carácter intrahospitalario, como lo

era la “klebsiella neumoniae multirresistente”, era suficiente razón basta para imputarle

responsabilidad a la entidad bajo un título de atribución de carácter objetivo”.

Antes de resolver este problema, la Corporación recuerda que la jurisprudencia del

Consejo de Estado, frente a los eventos de infecciones nosocomiales, algunas pocas

veces, había admitido un régimen de falla presunta32, haciendo que la carga de demostrar

que se había actuado con diligencia, con medidas de asepsia y esterilización, para evitar

el hecho dañoso, se ubicara en cabeza de la entidad estatal, solución que buscaba

disminuir la carga del particular en casos de alta dificultad probatoria como los que nos

ocupan, pudiendo el particular incoar demandas contra el Estado respaldado en la prueba

del daño, la presencia de una infección nosocomial y el nexo causal, de manera que la

                                                                                                               30 CE 3A, 7 Nov. 2012. E. 26.124. CP: Hernán Andrade Rincón. “En este orden de ideas, para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial del Estado, quien alega haber sufrido un perjuicio deberá acreditar que la infección que afectó a la víctima fue adquirida en el centro hospitalario o asistencial o que se produjo como consecuencia de un procedimiento médico, sin que en tal evento resulte necesario que se pruebe que la entidad demandada actuó de manera indebida o negligente; esta última, por su parte, podrá eximirse de responsabilidad única y exclusivamente probando que la infección, para el caso que ocupa a la Sala en esta oportunidad, ocurrió como consecuencia de una causa extraña, esto es una fuerza mayor o el hecho determinante y exclusivo de la víctima o de un tercero”. 31 CE 3B. 29 Ago. 2013. E. 30283. CP: Danilo Rojas Betancourth. 32 Es importante recordar que la falla presunta, también fue en la jurisprudencia francesa la primera fase hacia el camino de la objetivación de la responsabilidad en los eventos de infecciones intrahospitalarias.

  25  

entidad debía desvirtuar la presunción de falla del servicio.

Seguidamente, en la referida sentencia, la máxima Corporación de lo Contencioso

Administrativo nos recuerda que para los eventos de infecciones nosocomiales, en el

derecho comparado existe una clara tendencia hacia la objetivación de la responsabilidad

de los establecimientos de salud, refiriéndose a los casos de Francia, Argentina y Chile,

países que se analizan igualmente en el presente trabajo.

En ese sentido, el Consejo de Estado, en ausencia de falla probada del servicio,

siguiendo la tendencia observada en el derecho comparado hacia la objetivación de la

responsabilidad por daños derivados de las infecciones nosocomiales, consideró que

éstos deben examinarse bajo la óptica de un régimen objetivo de responsabilidad

soportado en el riesgo excepcional.

En principio nos recuerda que en relación con el título jurídico de imputación, la

jurisprudencia de la misma Corporación, en el año 200833, ya comenzaba a plantearse la

posibilidad de moverse para eventos especiales como las infecciones nosocomiales del

esquema general de la falla del servicio de carácter netamente subjetivo, al criterio

subsidiario objetivo de responsabilidad de riesgo excepcional.

El Consejo de Estado en providencia del 29 de agosto de 201334, concluye que para los

casos de daños ocasionados por infecciones nosocomiales, sin la presencia de la culpa,

el título de imputación objetiva es el del riesgo excepcional, determinado por el

denominado riesgo-álea, porque éste define con más precisión las características de este

tipo riesgo asumido por la prestación de los servicios médicos.35

                                                                                                               33 CE3, 26 Ago. 2008, E. 16.530, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, citada en CE 3B. 29 Ago. 2013. E. 30283. CP: Danilo Rojas Betancourth. 34 CE 3B. 29 Ago. 2013. E. 30283. CP: Danilo Rojas Betancourth. 35 Esta Corporación afirma: “De las cuatro modalidades de riesgo aceptadas por la jurisprudencia de esta corporación (riesgo-peligro, riesgo-beneficio, riesgo-conflicto y riesgo-álea) la Sala considera que esta última es la más apropiada para imputar jurídicamente responsabilidad a la administración por los daños derivados de infecciones intrahospitalarias, teniendo en cuenta que esta categoría de riesgo toma en consideración la probabilidad de que “cierto tipo de

  26  

En resumen, en esta sentencia hito del año 2013, en relación con la infecciones

intrahospitalarias, el Consejo de Estado concluye que el riesgo puede servir como factor

para atribuir jurídicamente responsabilidad a la administración por los daños causados

con ocasión de una infección de carácter intrahospitalario y la califica la responsabilidad

como objetiva, indicando que para liberarse de la obligación de indemnizar los perjuicios,

deberá demostrar que el paciente ya tenía la infección antes de ingresar a la institución

médica.

Finalmente, cabe anotar que esa tendencia hacia la objetivación de los eventos de

infecciones nosocomiales, se ratifica por el Consejo de Estado en sentencia proferida el

11 de junio del 201436, mediante sentencia en la que en su parte considerativa se incluye

una argumentación similar al de la sentencia del 2013, acabada de analizar, en un caso

en el que se atendió integralmente y según los supuestos fácticos con diligencia el

proceso de parto de una señora que adquirió una infección nosocomial, para igualmente

declarar la responsabilidad objetiva de la institución demandada.37

De esta manera, frente a lo observado en Francia, país que inicialmente por la vía

jurisprudencial había objetivado la responsabilidad derivada de los eventos de infecciones

nosocomiales y que luego el legislador dentro de Código de Salud Pública la estructuró e

implementó sin distinción entre entidades públicas o privadas, es preciso destacar que en

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 actividades o procedimientos, pueden dar lugar, quizás con la ineludible mediación del azar o de otro tipo de factores imprevisibles, a la producción de daños sin que medie asomo alguno de culpa”. Posteriormente, en la referida sentencia indica: “en la sentencia de 8 de junio de 2011, Exp. 17.990, C.P.(e) Gladys Agudelo Ordóñez, se señaló que el fundamento de las teorías del riesgo, “se hace consistir en la obligación de indemnizar los daños que se generen con ocasión de la realización de un riesgo que ha sido creado previamente por quien se beneficia del mismo, lo cual supone que el riesgo puede generar daños previsibles y relativamente inevitables aun cuando su producción es contingente”. 36 CE 3, 11 Jun. 2014. e27.089, CP. Dr. Hernán Andrade Rincón. 37 Finalmente, valdría la pena preguntarse si el riesgo derivado de los daños ocasionados por infecciones intrahospitalarias puede trasladarse al paciente a través del consentimiento informado. Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 29 de septiembre de 2015, mediante la cual la actora solicita se declare responsable al Hospital Militar por la muerte del señor Enrique Arias Giraldo ocasionada por una neumonía nosocomial producida por la falta de asepsia hospitalaria, esta Corporación indica que “frente a las enfermedades nosocomiales, el principio de la asunción del riesgo por el consentimiento debe relativizarse, con la posibilidad de no llegarse a aplicar, si se dan otras circunstancias que, en conjunción con la antedicha imperfección, demuestren la desproporcionalidad de la carga nosocomial.”

  27  

Argentina y en las decisiones acabadas de examinar del Consejo de Estado Colombiano,

es evidente la tendencia a objetivar esta responsabilidad, priorizando así la indemnización

del daño.

Por su parte, en Chile, si bien no se podría aseverar que se deja de lado la prueba de la

culpa, la tendencia e inclinación de su jurisprudencia es decretar la indemnización de los

daños derivados de estas infecciones. Por el contrario, la posición de la Corte Suprema

de Justicia Colombiana, a diferencia del Consejo de Estado y las demás tendencias atrás

señaladas para estos eventos, se mantiene en su decisión de aplicarles estrictamente el

régimen general de responsabilidad subjetivo con culpa.

III. PRESENTACIÓN DE UN ESQUEMA TEÓRICO DE OBJETIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE EVENTOS DE INFECCIONES

INTRAHOSPITALARIAS EN COLOMBIA.

1. JUSTIFICACIÓN

1.1. Justificación Jurídica

El régimen general de responsabilidad subjetiva, basado en la culpa médica de las

instituciones de salud, en eventos productores de daños graves, como es el caso de las

infecciones nosocomiales, pueden en algunos casos superar la capacidad económica

individual de los sujetos pasivos de la relación obligacional que surge con el daño,

particularmente, tratándose de profesionales del sector salud e incluso de las mismas

instituciones médicas, situación que deja desprotegidas y sin ninguna posibilidad cierta de

resarcimiento a las víctimas. Por eso, algunos autores como el profesor Poumarède

(2012)38, en Francia, país pionero en la objetivación de la responsabilidad en situaciones

como las que nos ocupan, encuentran que para estos casos que representan

considerables daños materiales y morales que deben ser reparados, la responsabilidad                                                                                                                

38 Traducción realizada por el autor. Los textos citados de Poumarède fueron traducidos al español por el autor.

  28  

civil individual y subjetiva, aún prevaleciendo claramente como régimen general, comienza

a marginalizarse para estos eventos, con la presencia de los mecanismos de reparación

colectiva, inspirados en modelos integrales de repartición del riesgo, tales como la

seguridad social, los fondos de indemnización y nuevamente los seguros, que no

necesariamente referidos exclusivamente a esquemas de responsabilidad civil.

Adicionalmente, a los problemas que puede significar la incapacidad o insolvencia

económica actual o potencial del sujeto pasivo de la relación obligacional que surge con el

daño frente a las posibilidades reales de resarcimiento de las víctimas, se presenta otro

asunto igualmente relevante, al considerar la enorme dificultad para el recaudo de

pruebas idóneas para demostrar el actuar indebido del cuerpo médico y las instituciones

del sector salud.

En efecto, la carga probatoria exigida a las víctimas, en muchos casos, es casi imposible

de cubrir, por muchas razones, entre otras, la alta especialidad técnica y científica de los

procedimientos médicos y la dificultad para la obtención de peritajes o experticias, carga

que en muchos casos derivaría en un vacío de justicia o incluso en casos de gran

dificultad probatoria, como es la demostración de la culpa médica en los eventos de

infecciones nosocomiales, donde se puede afirmar que se está desconociendo el derecho

al acceso de una justicia efectiva.

A su vez, en Colombia, el Consejo de Estado en sentencia del 22 de marzo de 200139,

realiza un interesante recuento de lo que había sido hasta esa fecha la evolución de las

cargas probatorias en casos concernientes a los servicios médicos, partiendo de la falla

probada del servicio, pasando a la falla presunta del servicio y luego a la aplicación de la

carga dinámica de la prueba, mostrando que con sus variantes en definitiva se

presentaba una tendencia a la inversión de la carga de la prueba a favor de las víctimas.

                                                                                                               39 CE3, 22 Mar 2001, E. 13166 MP. R. Hoyos Duque.

  29  

En la misma sentencia, el Consejo de Estado observó que, en los casos de

responsabilidad médica, no siempre el médico o la institución hospitalaria están en mejor

posición para aportar la prueba, por lo que en esas situaciones la teoría de la carga

dinámica de la prueba, que asigna la carga a quien está en mejor posición para aportar la

prueba, funcionaba mejor dentro del proceso probatorio que la teoría de la falla del

servicio presunta. De manera que, con un argumento de equilibrio procesal anota que la

carga dinámica no debe aplicarse de forma general por el Juez para establecer la

existencia de la falla del servicio bajo el criterio de la culpa médica, sino cuando determine

que una parte está en mejor capacidad para probar la presencia o ausencia de la misma.

Finalmente, el Consejo de Estado sentencia del 31 de agosto del 2006 se aparta de la

jurisprudencia anterior, marcando el decaimiento de la aplicación de la teoría de la carga

dinámica de la prueba en esa jurisdicción y regresando al régimen de falla probada del

servicio a partir de ese año.40

Frente a la argumentación realizada por el Consejo de Estado en esta última sentencia

acabada de transcribir, en la que rechaza la validez práctica de la aplicación de la teoría

de la carga dinámica de la prueba, es viable señalar que con la expedición del CGP esta

Corporación debe revisar su planteamiento y adicionalmente deben tomarse en

consideración las críticas presentadas en una interesante investigación que realizó sobre

esta materia Juliana Pérez (2011, págs. 201 – 225), en donde afirmó:

Se considera que es un gran retroceso el haber excluido la carga dinámica de

                                                                                                               40 Entre otros asuntos señaló lo siguiente: “Se advirtió en la práctica jurisprudencial que la aplicación de esa regla probatoria traía mayores dificultades de las que podría ayudar a solucionar, pues la definición de cuál era la parte que estaba en mejores condiciones de probar determinados hechos relacionados con la actuación médica, sólo podía definirse en el auto que decretara las pruebas y nunca en la sentencia. Lo contrario implicaría sorprender a las partes atribuyéndoles los efectos de las deficiencias probatorias, con fundamento en una regla diferente a la prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en un momento procesal en el que ya no tenían oportunidad de ejercer su derecho de defensa aportando nuevas pruebas. Pero, señalar en el auto de decreto de pruebas la distribución de las cargas probatorias es en la práctica sumamente difícil, dado que para ese momento el juez sólo cuenta con la información que se suministra en la demanda y su contestación, la que regularmente es muy incipiente”. CE 3, 31 Ago. 2006. 68001-23-31-000-2000-09610-01(15772) E. R. Correa Palacio.

  30  

la prueba del marco de regla de prueba, puesto que para los casos específicos de

responsabilidad administrativa por la actividad médica estaba determinada su

aplicabilidad, lo cual no tomaba de sorpresa a la parte demandada; y sí constituye

una grave desventaja para el paciente o su familia, carentes de conocimientos

técnicos y científicos para defenderse y probar a cabalidad en el proceso. Con la

vigencia de la carga dinámica de la prueba la equidad y facilidad probatoria eran

efectivas.

Así mismo, aunque considerando la dificultad probatoria que caracteriza los procesos de

responsabilidad médica, la prueba indiciaria en muchos procesos es un elemento valioso

del acervo probatorio que puede facilitar el conocimiento de la verdad, no puede

constituirse en base fundamental de un proceso probatorio y menos de los que presentan

una gran complejidad técnica y científica como son los de responsabilidad médica, por

esto igualmente acojo la posición expuesta por Pérez (2011)41.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 17 de noviembre 201142, en la

providencia que se examinó en el capítulo precedente, relacionada con un evento de una

infección nosocomial que llevó a la muerte al paciente, reafirma lo señalado en una

sentencia de la misma Corporación del año 2010, estableciendo que la carga probatoria

está en cabeza del demandante, situación que significa que para esta Corporación no hay

ningún criterio que, en materia médica, permita morigerar la rigidez de sus esquemas

conceptuales en la materia.43

                                                                                                               41 Específicamente, cuando manifestó: Se ha debatido en cuantiosa doctrina que la prueba indiciaria no es autónoma, que los indicios deben estar respaldados de otros medios probatorios para ser eficaces; empero, el cambio jurisprudencial los acoge como prueba reina para resolver casos de responsabilidad administrativa por la actividad médica, aunado esto a la probabilidad preponderante. Se aclara que la jurisprudencia del Consejo de Estado señala que la prueba indiciaria es una prueba que se construye con fundamento en las demás pruebas que obran en el proceso; sin embargo, en muchas ocasiones las decisiones son adoptadas sólo con base en un conjunto de indicios. 42 CSJ Civil, 17 Nov 2011. E. 11001-3103-018-1999-00533-01. MP: W. Namém Vargas. 43 En esta sentencia reafirmó que: Tratándose de la responsabilidad civil extracontractual médica, indispensable demostrar sus elementos, en particular el acto o hecho dañoso, imputable a título de dolo o culpa, el daño y la relación de causalidad, cuya carga probatoria corresponde al demandante (…). (cas. civ. sentencia de 22 de julio de 2010, exp. 41001 3103 004 2000 00042 01).

  31  

No obstante lo anterior, vale la pena anotar que la Corte Suprema de Justicia en

sentencia del 22 de enero de 2008,44 en el examen de un caso inherente a la

responsabilidad médica en el sistema de seguridad social, no niega absolutamente la

posibilidad de distribución de la carga probatoria, mediante un enunciado en los

considerandos realizado como un argumento obiter dictum, sin indicar un cambio de su

criterio general y sin efectos vinculantes45.

Ahora bien, el nuevo Código General del Proceso (CGP) nos presenta una importante

innovación al incluir el criterio de la carga dinámica de la prueba en el artículo 167, inciso

2, que aparece como un interesante esquema considerando las dificultades probatorias

de las víctimas en los procesos de responsabilidad médica.

En efecto, aunque el CGP mantiene la regla general consagrada en el artículo 1757 del

Código Civil que dispone “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega

aquellas o ésta”, en seguida morigera la norma general buscando facilitar el proceso

probatorio al señalar que de oficio o a petición de parte, el juez podrá distribuir la carga

probatoria, en consideración de quien se encuentre en mejor posición para aportar la

prueba, por ejemplo, por su cercanía al material probatorio o por su intervención directa

en los hechos. De esta manera, se podría afirmar que en los procesos de responsabilidad

médica podrían seguramente en determinado momento, llevar al juez a asignar la carga a

los médicos o instituciones de salud, al considerar que estos se encuentran en mejores

condiciones para allegar la prueba.

Frente a todo este trasegar sobre la distribución de la carga probatoria en los casos de la

responsabilidad médica, incluyendo posiciones disimiles entre la Corte Suprema de

Justicia y el Consejo de Estado en Colombia, sobretodo, tomando en consideración la

enorme dificultad probatoria para las víctimas, aún aplicándose la teoría de la carga                                                                                                                

44 CSJ Laboral, 22 Ene 2008. E. 30621. MP: E. López Villegas 45 El citado enunciado indicaba: Como consideración adicional se ha de indicar qué criterios sobre el manejo de la prueba, ora de presunciones, ora de reglas sobre la distribución de la carga, aunque provengan del Consejo de Estado y aplicadas a servidores públicos, pueden hallar acomodo en las relaciones de la seguridad social mediante una aplicación con espíritu crítico, máxime si dichas tesis han de regular materias que son comunes a las esferas públicas y privadas, la de los servicios públicos, acotación apropiada al sub examine que versa sobre cómo se cumple el servicio público de la seguridad social en salud.

  32  

dinámica y la necesidad económica de socializar el riesgo de algunos eventos especiales

de la responsabilidad médica, como las infecciones intrahospitalarias, es que se presenta

en la doctrina46 y jurisprudencia internacional, entre otras razones, una inclinación a

objetivar este tipo de responsabilidad, criterio que se comparte en el presente trabajo.

Frente a lo anterior, es importante aclarar que en los eventos de las denominadas

infecciones nosocomiales o intrahospitalarias, en estricto sentido no se puede afirmar que

haya de por medio un acto médico y tampoco que necesariamente exista un autor del

daño, aunque si es evidente que se trata de un riesgo de la actividad médica.

1.2. Justificación Económica

En principio hay que advertir que en Colombia no se encuentran serias estadísticas

oficiales de las infecciones intrahospitalarias a nivel nacional ni territorial y menos

estimaciones permanentes de los daños causados por estos eventos dañosos y los

costos que ocasionan en el país.

Solo a nivel indicativo podemos tomar lo señalado por el infectólogo y doctor en Salud

Pública de la Universidad Nacional de Colombia Elkin Lemos, al concluir los resultados de

una investigación sobre las infecciones nosocomiales originadas en la bacteria

Acinetobacter, microorganismo común en los hospitales y con complicado tratamiento, en

la que afirma que las instituciones de salud gastan anualmente alrededor de 727 mil

millones de pesos en el tratamiento de pacientes que adquieren este tipo de infecciones. 47

                                                                                                               46 Al respecto, vale la pena traer a colación lo afirmado por Jaime Arrubla (2008, pág. 390), la dificultad para lograr establecer probatoriamente la culpa en la actuación médica y su relación causal con el daño, no debe ser motivo para aceptar que la víctima deba soportar sin posibilidad de resarcimiento alguno la totalidad del daño sufrido, el que se produjo sin su culpa e incluso existe como podría argumentarse para los casos de infecciones nosocomiales el encuentro de dos riesgos fortuitos, el de la víctima y el del autor como probabilidad de existencia en el ejercicio de su profesión. 47 Las instituciones de salud gastan anualmente cerca de 727 mil millones de pesos en el tratamiento de pacientes que contraen infecciones intrahospitalarias. Se trata de un problema de salud pública que requiere mayor atención, pues gran parte de las infecciones y las muertes que ocasionan se podrían evitar si hubiera más control y vigilancia epidemiológica en los hospitales del país.

  33  

Igualmente, en una publicación del Diario El Tiempo (2012), donde se recogía las graves

alarmas por el tema de los eventos médicos adversos durante el “Tercer Simposio

Internacional de Seguridad del Paciente – prácticas clínicas sin errores, donde se

anotaron aspectos como los siguientes:

En Colombia un paciente en cuidados intensivos, con una estancia promedio de

3 días, los costos por atención puede ascender a los 10 millones de pesos. Por un

evento adverso como una infección nosocomial (adquirida en la institución) la estancia

puede triplicarse y los costos multiplicarse por 10. (…) La especialista dijo que en

Latinoamérica las cifras son un poco más altas y citó el estudio IBEAS (prevalencia de

eventos adversos en hospitales de Latinoamérica), un proyecto desarrollado en 2007

por Colombia en conjunto con México, Argentina, que encontró que de cada 100

pacientes que ingresan a un hospital, 12 sufren un evento adverso y la mayoría por

infecciones nosocomiales, es decir adquiridas en la institución. / Monserrat y Mira

coincidieron en que entre el 60 y 70 por ciento de estos eventos pueden evitarse y que

las instituciones de salud y los grupos médicos deben sumar esfuerzos para ser

mucho más meticulosos para evitarlos, con la implementación de programas, culturas,

y protocolos.

En este contexto es posible afirmar que corresponde a la autoridades, las instituciones y

los profesionales de la salud, implementar medidas preventivas que reduzcan la

presencia de infecciones nosocomiales y su consecuente costo material y social. La

inversión en su control y reducción debe implicar disminuir sustancialmente los enormes

costos asociados a la presencia de infecciones intrahospitalarias y por lo tanto,

considerando la características de inevitable pero previsible de estos eventos, se hace

indispensable, como apoyo a la gestión, fijar tanto procedimientos de prevención

obligatorios, estándares máximos de ocurrencia e incluso una calificación de niveles de

riesgo aceptables, como lo anota el jurista español Fernando Mariona (2016) en su                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  

Ávila Reyes, Catalina. Infecciones intrahospitalarias cuestan 727 mil millones anuales. Artículo publicado en UNPeriódico de la Universidad Nacional de Colombia. Bogotá D.C., febrero 12 de 2011.

  34  

artículo denominado: “Responsabilidad Civil por Infecciones Nosocomiales y Gestión del

Riesgo”48

De hecho, la reciente Ley Estatutaria de la Salud de Colombia (Ley 1751 de 2015) en su

articulo 7, establece en cabeza del Ministerio de Salud y Protección Social, la

responsabilidad de la evaluación de los indicadores de goce efectivo, con el propósito de

implementar y diseñar políticas públicas en el sector que beneficien la calidad de vida de

la población, en las que claramente se encontraría el problema que ocupa esta

investigación y consideramos que en cabeza de este Ministerio radicaría el esfuerzo

normativo para establecer indicadores y controles de calidad en el servicio, exigencias

preventivas a las instituciones médicas y profesionales del sector y consecuentemente a

estos últimos correspondería cumplir estrictamente dichas exigencias.

En todo caso, la coordinación del seguimiento, vigilancia, control, análisis médico y

económico debe centrarse en el Ministerio del ramo a nivel nacional, en coordinación con

la Superintendencia Nacional de Salud, todo esto soportado en la inspección y vigilancia

de la aplicación de las normas sectoriales que deben ejercer las Secretarias de Salud a

nivel territorial, propendiendo por lo preceptuado en el artículo 49 de la Carta Política, en

lo concerniente al mejoramiento en la atención en salud, siguiendo los principios de

eficiencia, universalidad y solidaridad.

2. PROPUESTA DE UNA FIGURA LEGAL PARA SU IMPLEMENTACIÓN EN

COLOMBIA.

Inicialmente, debe reiterarse que la columna vertebral de la responsabilidad médica es el

régimen general de responsabilidad subjetiva con acreditación de la culpa a cargo del

demandante. Sin embargo, en presencia de infecciones de carácter nosocomial o                                                                                                                

48 De todas maneras evalúo que el Derecho Médico debería plantearse un desafío: obtener una declaración de las autoridades públicas competentes acerca de la determinación del nivel de riesgo considerado inaceptable, transformando en obligatorio en cada institución médica la constitución de un comité de control de infecciones, constituido por el recurso humano profesional idóneo.

  35  

intrahospitalario, las instituciones de salud deberán responder por una obligación de

seguridad, frente a sus pacientes. En este punto, es conveniente introducir una propuesta

en la que se busca que la obligación de seguridad no solamente se derive de la

responsabilidad contractual, sino que ese régimen de seguridad también se aplique

cuando se configure una responsabilidad extracontractual. De esta manera, se busca que

aunque no haya un acuerdo contractual previo, esto no desproteja a la víctima de los

posibles daños que pueda padecer, pudiéndose entonces extender a los daños

imprevisibles de la responsabilidad. En este punto, es pertinente exponer un avance que

se ha presentado en el régimen de protección al consumidor por productos defectuosos,

en los que la responsabilidad ha trascendido la relación contractual, comprometiendo a

personas que no han celebrado ningún tipo de contrato, como sucede con el productor,

distribuidor y último adquirente, traduciéndose en una responsabilidad constitucional que

no es ni contractual ni extracontractual, tal como lo señala Giraldo (2012, pág. 15).49 En

estos casos, se presenta una responsabilidad objetiva, ya que el consumidor únicamente

estaría obligado a demostrar que el producto es defectuoso, sin necesidad de efectuar un

análisis que determine cuales fueron las causas del defecto en el producto.

Adicionalmente, para que se configure la responsabilidad no se requiere vínculo

contractual entre las partes. De esta manera, siguiendo el anterior modelo, se podría

extender esta tesis al análisis de la responsabilidad derivada de los daños ocasionados

por las infecciones intrahospitalarias, creando como consecuencia, un tratamiento

unificado tanto para la responsabilidad de origen contractual como extracontractual y bajo

un régimen de responsabilidad objetiva. En ese sentido, la obligación de seguridad que

recae sobre las instituciones médicas, debería darse con independencia de que exista un

acuerdo contractual previo o no. 50

                                                                                                               49 En ese sentido, Villalba (2014, pág. 11) afirma que “se trata de una especie de responsabilidad especial, que se aleja de los parámetros de la responsabilidad civil tradicional, porque en ella pierde toda relevancia discriminar si el origen del vínculo obligacional es de carácter contractual o extracontractual, es por ello una responsabilidad especial de orden legal definida como “responsabilidad de mercado”.

50 Para complementar lo descrito anteriormente, la Corte Constitucional en sentencia C-1141/00 señaló: “En el plano constitucional, el régimen de responsabilidad del productor y del distribuidor corresponde al esquema ideado por el constituyente para poner término o mitigar la asimetría material que en el mercado padece el consumidor o usuario. Este propósito constitucional no podría nunca cumplirse cabalmente si los supuestos de responsabilidad sólo pudieran darse entre partes de un mismo contrato, máxime si solo en pocos casos el fabricante pone directamente en la

  36  

Los presupuestos necesarios para la imputación de esta responsabilidad objetiva,

imperiosamente cambian de estructura frente a la atribución subjetiva, ya que aquí se

debe partir de la demostración de la adquisición por parte del paciente de una infección

de carácter nosocomial, seguidamente se debería verificar la existencia del daño producto

de la infección, por ejemplo, la pérdida de miembros del cuerpo u incapacidad laboral,

daños morales o incluso la muerte.51 En este punto, debe plantearse la necesidad de

verificar una primera relación causal, entre intervención de la institución de salud y el

proceso infeccioso sufrido por la víctima, y posteriormente probar que el daño sea una

consecuencia de la infección intrahospitalaria.

En seguida, recurriendo a la distinción que, aunque no muchas veces, la doctrina y la

jurisprudencia realiza entre los conceptos de daño y perjuicio, porque suelen

generalmente asumirse como sinónimos, plantearemos la segunda relación de causalidad

que se considera relevante para que sea tomada en cuenta en este esquema de

objetivación.52

De esta manera, una vez demostrado el daño y que éste tiene una relación causal con el

proceso infeccioso intrahospitalario, queda por determinar los perjuicios sufridos por las

víctimas directas e indirectas, que tengan causalmente una relación directa con el daño,

por ejemplo, ante un daño sufrido por la víctima en un miembro del cuerpo, producto del

proceso infeccioso, entre los posibles perjuicios derivados de ese daño podríamos

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 circulación el bien y lo coloca en manos del consumidor final. La responsabilidad del productor y del distribuidor surge ex constitutione y puede por ello ser deducida por el consumidor del producto o el usuario, con independencia de que exista o no un vínculo contractual directo con los primeros. En este sentido, las garantías atingentes a la calidad o idoneidad de los bienes y los servicios, no se ofrecen exclusivamente al primer adquirente; ellas se disponen frente a la categoría de los consumidores y usuarios. 51 Los autores Rodríguez, A. y Sánchez, L. (2004) señalan que “Las consecuencias de las infecciones nosocomiales pueden resumirse en los 3 elementos siguientes: / 1. Impacto humano. / Daño físico y psicológico del paciente durante su complicación. / Secuelas irreversibles orgánicas y funcionales. / Pérdida de órganos vitales. / Pérdida de la vida. / Daño psicológico en la familia y amistades.” 52 Lo expuesto se puede complementar en una investigación sobre el daño del profesor Juan Carlos Henao (1998), quien cita una sentencia de nuestra Corte Suprema de Justicia del año 1943, en la que se realiza una distinción de los conceptos mencionados, conveniente para el esquema que se propone, en los siguientes términos: “el daño, considerado en si mismo, es la lesión, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, en su espíritu o en su patrimonio” mientras que “el perjuicio es el menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del daño; y la indemnización es el resarcimiento, la reparación, la satisfacción o pago del perjuicio que el daño ocasionó”. (CSJ. 13 Dic 1943, M.P. Cardozo Gaitán.)

  37  

encontrar cierto grado de incapacidad, el que podría ser resarcido o indemnizado con una

pensión de invalidez de acuerdo con la disminución de su capacidad laboral.

En la siguiente gráfica se muestra el esquema general de objetivación propuesto, del que

se destaca la ausencia de la calificación de la culpa de la institución médica, iniciando con

una calificación con pruebas de la presencia de una infección nosocomial:

En este esquema, por último, las únicas causales de liberación serían la presencia de una

causa externa en la producción de la infección o la culpa exclusiva de la víctima.

En otras palabras, en la propuesta que aquí se está realizando, para la atribución de la

responsabilidad en los eventos de infecciones nosocomiales, la mera demostración de la

presencia de una infección calificada como intrahospitalaria, el daño ocasionado y la

relación causal entre la intervención de la institución médica y la ocurrencia de la

infección, constituyen los elementos que validarían la reparación e indemnización de las

víctimas, resarciéndola por los perjuicios recibidos, excluyendo así, la necesidad de la

prueba de la culpa médica, admitida como regla general en los procesos de

responsabilidad subjetiva.

Debe asumirse para efectos legales una definición técnica de infección nosocomial o

intrahospitalaria, como por ejemplo la señalada por la Organización Mundial de la Salud

(2003, pág. 1), agregándole para lograr un mejor entendimiento al término hospitalización

la frase “o al comienzo de la atención y/o tratamiento”, tal como lo hizo el Consejo de

Estado Francés53.

                                                                                                               53 Esta definición en esencia coincide con la adoptada por el Consejo de Estado Francés en ausencia de una definición legislativa, mencionada en el capítulo anterior al estimar que: una infección sólo puede calificarse de nosocomial si

Calificación  de  la  Infección  como  Nosocomial

intervención  de  la  institucion  médcia

Prueba  deldaño  físico  o  sicológico

Prueba  Relación  causal  entre  la  

intervención  de  la  institución    y  el  

proceso  infeccioso

Determinación  Perjuicios  

derivados  del  daño

Demostración  Relación  causal  daños  -­‐ perjuicios

Indemnización  perjuicios

  38  

En esta propuesta, considerando el derecho general a la igualdad ordenado por el artículo

13 Constitucional que indudablemente debe aplicarse a las victimas de estos eventos y a

sus familiares, no debe hacerse ninguna distinción derivada de la clasificación de la

obligación, esto es, contractual o extracontractual, ni referida a la calidad pública o

privada de los agentes dañinos, es decir por ocurrir la infección en instituciones de salud

públicas o privadas.54

Adicionalmente, adaptando al caso colombiano lo observado en Francia, se hace

necesario que la Ley habilite a la administración para que por Decreto fije el umbral de los

montos que deben asumirse para reparar a las víctimas, por ejemplo a través de la

construcción de un baremo como más adelante se examina y adicionalmente cree un

Comisión de Conciliación e Indemnización de Accidentes Médicos, cuerpo que debe

quedar responsabilizado de dos tareas fundamentales. En primer lugar, propender por

una conciliación que asegure la reparación de las víctimas y sus familiares, cualquiera

que sea la gravedad de los daños ocasionados. En segundo lugar, deberá examinar los

casos en los que las indemnizaciones establecidas en el decreto que determine el umbral

de los montos a cancelar a título de reparación no sean suficientes para resarcir

integralmente el daño, determinando bajo cual esquema deberá implementarse el pago,

es decir, si bajo la cobertura de seguros o de solidaridad nacional.

Lo anterior, considerando que la reparación debe ser integral teniendo en cuenta lo

preceptuado por la Ley 446 de 1998.

3. PROPUESTA TEÓRICA DE DISTRIBUCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DEL RIESGO DE LOS DAÑOS CAUSADOS POR LAS INFECCIONES INTRAHOSPITALARIAS.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 aparece en el curso o después de la hospitalización o durante la atención y tratamiento del paciente y que no estaba ni presente ni en incubación al inicio de la hospitalización o al comienzo de la atención y tratamiento, incorporando así la definición epidemiológica de infección nosocomial asumida por el Comité técnico de Infecciones Nosocomiales (CE, 21 juin 2013, Centre hospitalier du Puy-en-Velay, n° 347450) 54Esta posición podría considerarse concordante con la Ley Estatutaria 1751 de 2015, por medio de la cual se reguló el derecho fundamental a la salud, norma que en literal b) del su Artículo 5º. referente a las obligaciones del Estado, preceptúa: b) Formular y adoptar políticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho en igualdad de trato y oportunidades para toda la población, asegurando para ello la coordinación armónica de las acciones de todos los agentes del Sistema.

  39  

Es evidente que cualquiera que sea la vía de objetivación de la responsabilidad derivada

de los eventos de infecciones nosocomiales, bien a través de desarrollos

jurisprudenciales, tanto en el contencioso administrativo como en la jurisdicción ordinaria,

o en el mejor de los casos la ley, como se propone en el presente trabajo, es

absolutamente necesario que su implementación se acompañe de una estructura de

financiación que permita distribuir adecuadamente las cargas y costos de las

indemnizaciones. De esta manera, se puede analizar la posibilidad de que sea a través de

recursos presupuestales, fondos, seguros o una estructura combinada de fuentes de

financiación que sea consistente con las necesidades de recursos que se requieran y con

la responsabilidad que deben asumir el Estado, las instituciones y profesionales de la

salud, bajo esquemas coherentes y consistentes con las coberturas que se

establezcan.

1. Seguros médicos de responsabilidad que cubran daños derivados de eventos de

infecciones nosocomiales, exigidos obligatoriamente a las entidades y profesionales

de la salud que ejerzan sus actividades en el sector público o privado, cuyos costos y

coberturas dependerían de estudios a realizar que muestren durante un período

histórico demostrativo de la realidad de las actividades médicas, por ejemplo, el tipo y

número de actos médicos que se realizan, el comportamiento estadístico de

ocurrencia de eventos de infecciones nosocomiales en las distintas actividades, costos

derivados de estos eventos, entre otros.

En la estructuración de un seguro obligatorio deberían tomarse en cuenta distintos

asuntos relevantes que sugieren especialistas en materia de seguros, como el

abogado Christian Lahnstein (2011, pág. 999 a 1018), destacándose por su

importancia para el presente planteamiento de objetivación, entre otros, los siguientes

aspectos:

a. Cuando las partes que son responsables de los daños disponen de seguros de RC

se pueden considerar deudores solventes, ya que se cubre el vacío de recursos o

  40  

solvencia del demandado frente a la capacidad de pago del deudor y el valor de la

indemnizaciones nacidas de esa obligación. De manera que, desde la perspectiva

de la solvencia del deudor, en la realidad económica del demandado, se presenta

un panorama diferente que en la práctica haría que los jueces se sientan más

cómodos al decretar una responsabilidad objetiva o de seguridad.

b. El seguro de responsabilidad influye en la indemnización de daños difícilmente

objetivables como lo son los extrapatrimoniales, toda vez que los jueces no están

sujetos a tablas de indemnización y su monto es una decisión discrecional del juez

con un margen dado jurisprudencialmente como lo ha hecho el Consejo de Estado

en nuestro país.

c. Las compañías de seguros, además de orientarse a cumplir sus obligaciones

contractuales frente a los asegurados, defienden sus intereses frente a las

reclamaciones no justificadas y desde el punto de vista del demandante son una

garantía para su indemnización y desde la perspectiva del demandado aseguran

su protección legal en relación con los eventos asegurados.

En términos generales puede decirse que, como actores repetidos o llamados en

garantía, pueden intervenir en los procesos, incluso demorándolos o buscando

disminuir los montos del resarcimiento, pero lo más importante, bien por que

decidan una conciliación o simplemente asuman sencillamente la cancelación de la

compensación sin mayores objeciones, en últimas las aseguradoras son quienes

pagan las indemnizaciones y por lo tanto sus esquemas prácticos, esquemas y

cuantías aprobadas, terminan transformando las reglas de la responsabilidad civil.

d. Como se observó cuando se analizó el tema de la objetivación de la atribución de

la RC en los eventos de infecciones nosocomiales en el caso de Francia, cuando

los legisladores la establecieron, las compañías actuaron enérgicamente para

defender sus propios intereses, lo que a la postre terminó por obligar a que se

fijaran límites en los montos y daños asegurados.

  41  

2. Creación de un Fondo de Solidaridad de Cobertura Nacional (FSN)55, financiado con

una combinación de recursos que debe ser el resultado de estudios económicos sobre

esta materia, sugiriéndose evaluar entre otras, las siguientes fuentes:

i. Presupuesto Nacional.

ii. Contribuciones cobradas a las instituciones de salud.

iii. Recursos provenientes de las sanciones que se impongan a entidades y

profesionales por la presencia de infecciones de carácter nosocomial

ocasionadas por deficiencias e incumplimiento de normas de asepsia que

deben determinarse expresamente para la práctica médica.

Para la estructuración de las indemnizaciones, en el caso de los daños corporales se

considera prudente evaluar la necesidad de construir un baremo en el que se detalle y

especifiquen distintas posibilidades de incapacidad, considerando su grado o porcentaje y

su carácter de temporal o permanente, para así facilitar la estimación de los daños y el

valor de la indemnización. Una vez se cuente con lo anterior, deberá establecerse que

categoría del daño y en que porcentaje de su indemnización se soportaría con los

cubrimientos de seguros o con el FSN.56

En un artículo escrito por el profesor Casals (2002), se observa que existen diferentes

metodologías para la elaboración de los baremos, donde los hay no solamente de tipo                                                                                                                

55 Para presentar un sustento constitucional para esta propuesta, es viable afirmar que, en términos generales, debemos anotar que el artículo 95 de nuestra Carta Política señala entre los deberes de la persona y del ciudadano los numerales segundo: “Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas” y noveno: “Contribuír al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad”. En ese sentido, estas normas claramente sirven de sustento constitucional para la elaboración de un esquema de solidaridad nacional, con la participación tanto del sector público como privado, en la busqueda de los fondos requeridos para soportar los gastos que provengan de la necesidad de indemnizar a las víctimas de las denominadas infecciones nosocomiales, igualmente, provenientes de eventos ocurridos en la prestación de servicios médicos públicos o privados. 56 Es importante mencionar que actualmente se encuentra en estudio en el Congreso de la República el Proyecto de Ley No. 122 del 2015, por medio del cual se regula la indemnización de los daños a la persona en los procesos de responsabilidad y que “tiene por objeto implementar un sistema de reparación integral para las afectaciones de tipo patrimonial y extrapatrimonial que sufran las personas naturales sobre su integridad física, psíquica o sobre sus derechos de la personalidad, con el propósito de que accedan a las medidas de indemnización, compensación, rehabilitación, satisfacción, restitución y a las garantías de no repetición que mejor las aproximen al estado en que se encontrarían si el hecho dañoso no hubiese tenido lugar.”

  42  

médico para estimar en porcentajes perjuicios a la integridad física y psíquica, sino

adicionalmente baremos de indemnización, mediante el que se busca una cuantificación

económica por ejemplo a través de la determinación de puntos en función de la

importancia del porcentaje de daño psicofísico, determinándose una escala de puntos a

los que se les asigna un valor económico, delimitándose así, tanto la incapacidad de la

víctima como el valor de la indemnización, alternativas que podrían examinarse para el

caso colombiano.

Igualmente, para los daños extrapatrimoniales puede estudiarse la adopción de

esquemas de referencia como el asumido por el Consejo de Estado en Colombia, en su

documento “Referentes para la Reparación de Perjuicios Inmateriales”, cuando en el año

2014 estableció criterios unificados para la reparación de los llamados perjuicios

inmateriales, documento en el que para la reparación del daño moral determina, por

ejemplo, para el caso de muerte, una compensación de 100 salarios mínimos que se

otorga con base en una clasificación de 5 niveles de acuerdo con las relaciones afectivas,

comenzando por el nivel 1, correspondiente a las relaciones conyugales y paterno filiales

con el 100% de la indemnización, hasta llegar al nivel 5, para relaciones afectivas no

familiares con damnificados con el 15% de dicha indemnización. Así mismo, realiza

ejercicios similares para las demás reparaciones como el caso de las lesiones personales,

donde además del establecimiento de los 5 niveles de afección, se incluye una

clasificación de acuerdo con la gravedad de la lección.

De la misma forma, el mismo Consejo de Estado, mediante sentencia de Unificación

SUJ- 3- 001 de 201557, presenta un esquema que denomina de indemnización del lucro

cesante con acrecimiento, el que junto con el análisis de otras metodologías, podría servir

para plantear un sistema único de indemnización para este tipo de perjuicios. En esta

sentencia, se presenta la formulación financiera de la actualización de las cifras de esta

compensación, tanto para el lucro cesante consolidado como para el futuro, considerando

los ingresos de la víctima, sus expectativas de vida, la indemnización que le                                                                                                                

57 CE 3. 22 Abr. 2015. E. 15001233100020000383801 (19.146). CP: S. Conto Díaz del Castillo.

  43  

correspondería al cónyuge supérstite o compañero permanente, planteando una

distribución de los ingresos con sus hijos discapacitados y menores de 25 años hasta y

después de su independencia, tratando con esta metodología proteger la unidad familiar y

la satisfacción de la necesidades básicas del núcleo familiar.

Finalmente, la distribución de las cargas de la indemnización, incluyendo los daños

patrimoniales, es decir, el daño emergente y el lucro cesante y, los extrapatrimoniales,

daño moral y a la vida de relación, debe estructurarse con base en la realidad socio

económica del país y los estudios de riesgo que sean pertinentes, incluyendo análisis

financieros y económicos de las cargas de las coberturas que se determinen, las que

deberían ser revisables con base en el comportamiento real de la ocurrencia de los

eventos que nos ocupan.

En todo caso considerando que, en la presente propuesta, la distribución del

resarcimiento a las víctimas, se situaría como ocurrió en la práctica en Francia, sobre dos

actores fundamentales: las compañías de seguros y el Fondo de Solidaridad Nacional

(FSN) que se cree, la distribución de las cargas indemnizatorias dependerá seguramente

de los resultados de los estudios que para tal efecto se realicen y adicionalmente de la

capacidad de negociación que tenga el Estado frente a la presión que ejerzan el gremio

médico y las compañías de seguros, teniendo en cuenta que esta tensión se produciría

especialmente por la diferencia en los montos de las erogaciones correspondientes a las

indemnizaciones, las que tendrán un mayor valor al aumentar el porcentaje y

permanencia de la incapacidad e igualmente es de esperarse que representarán un

mayor monto si el paciente muere. Así pues, como ocurrió en Francia, podría esperarse

que las compañías de seguros en Colombia buscarían que se les asignen los riesgos de

menor costo, obviamente con base en el precio de las primas de seguro que de acuerdo

con la situación socioeconómica de los participantes se establezca.

  44  

IV. CONCLUSIONES

- En efecto, el régimen general de responsabilidad civil médica en Colombia, al igual que

en todos los países examinados, es subjetivo y por lo tanto se requiere probar el daño, el

hecho dañino, el nexo causal entre los dos últimos y la culpa, situación que consideramos

apropiada para la mayor parte de procesos de responsabilidad que se presentan en la

actividad médica.

No obstante lo anterior, en este trabajo se propende por la objetivación de la atribución de

la responsabilidad de las instituciones médicas, cuando se presenta un evento de

infección calificada como nosocomial, considerando la enorme dificultad que en estos

casos significa la comprobación de la culpa en la conducta de los profesionales de la

salud e instituciones médicas.

Este problema en la práctica, salvo en las situaciones en las que la falta médica sea muy

evidente y notoria, no se soluciona fácilmente aplicando la teoría de la carga dinámica de

la prueba, ni siquiera simplemente invirtiéndola, entre otras razones, porque quienes

están generalmente en la posibilidad de probar la culpa son precisamente los médicos e

instituciones de salud sobre quienes recaería la responsabilidad y difícilmente decidirían

actuar en su contra o, en una situación más compleja, ni siquiera estos últimos ni los

peritos externos independientes estarían en capacidad de demostrar la conducta culposa,

presupuesto sine qua non de la responsabilidad subjetiva, haciendo que en definitiva el

resarcimiento de las víctimas sea casi imposible de alcanzar, dejando a su suerte a

pacientes que fueron dañados por un evento que nada tenía que ver con su propia

dolencia.

- La doctrina y la jurisprudencia, en algunos casos de responsabilidad médica, ha

expresado que la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual, al no

contener diferencias esenciales, no debe ser determinante para decidir la reparación del

daño, por ejemplo, cuando a su juicio se ha utilizado una acción distinta a la que a su

  45  

entender correspondía, esto es, contractual o extracontractual, porque en definitiva lo que

interesa es la comprobación del cumplimiento de los presupuestos que integran la

responsabilidad por daños.

De esta manera, debería considerarse el tratamiento que se le da a la responsabilidad por

los daños ocasionados por productos defectuosos previsto en el régimen de protección al

consumidor, que surge con independencia de que exista un vínculo contractual previo o

no.

Bajo la misma óptica, aquí se plantea que la objetivación de la atribución de la

responsabilidad derivada de la ocurrencia de eventos de infecciones nosocomiales, debe

tener un tratamiento unificado tanto para la responsabilidad de origen contractual como

extracontractual.

- Igualmente, al objetivar la atribución de esta responsabilidad, tampoco se justifica que

haya una diferenciación entre el tratamiento que se otorgué a la prestación de servicios

por parte de instituciones públicas o privadas, no solamente porque debe cumplirse con el

derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de nuestra Constitución Política, sino

porque el esquema de objetivación propuesto se concibe para todos los usuarios del

Sistema Nacional de Salud, sin distinguir si la entidad prestadora pertenece al sector

público o privado. Adicionalmente, teniendo en cuenta que es el mismo Estado quien

vigila la actividad de todas las instituciones y profesionales de la salud, públicas o

privadas y está en la obligación de controlar la calidad integral del servicio.

- Precisamente, paralelamente con la implementación de la objetivación propuesta, el

Estado debe establecer políticas de prevención y exigencias mínimas en la prestación de

servicios, buscando controlar los indicadores de ocurrencia de infecciones

intrahospitalarias y por ende disminuir su incidencia en costos humanos y económicos,

tema del que debería ocuparse un estudio técnico que examine estos aspectos.

  46  

Esta responsabilidad debe estructurase desde el Ministerio del ramo, con la intervención

de la Superintendencia Nacional de Salud y las secretarías de salud territoriales,

determinándose claramente un régimen sancionatorio para las situaciones en las que se

incumplan con las normas de prevención y control que se exijan.

- En el ámbito internacional, es interesante la experiencia Francesa, país donde se inició

jurisprudencialmente la objetivación de la responsabilidad derivada de los eventos de

infecciones nosocomiales y después la ley, a través del Código de Salud Pública, asumió

esta objetivación sin distinción entre entidades públicas o privadas.

Igualmente, en Argentina y en las últimas decisiones del Consejo de Estado Colombiano

sobre la materia, es clara la decisión de objetivar esta responsabilidad, favoreciendo ante

todo la indemnización del daño.

En Chile, aunque para estos eventos se mantiene la exigencia de la prueba de la culpa

para configurar la responsabilidad, se observa una inclinación de la jurisprudencia a

decretar la indemnización de los daños derivados de estas infecciones. En cambio, la

Corte Suprema de Justicia Colombiana, a diferencia de nuestro Consejo de Estado, se

afirma en la aplicación del régimen general de responsabilidad subjetivo con culpa.

- Ahora bien, para objetivar esta atribución de responsabilidad, la legislación parecería ser

el mejor camino a seguir, con el propósito de unificar el tratamiento para todas los

servicios médicos bien sean públicos o privados, sin distinción del origen contractual o

extracontractual de la obligación e implementar una estructura de financiación de

carácter general, bien sea con aseguramiento o un fondo de solidaridad nacional,

consistente con los estudios financieros y económicos que requiere un proyecto de este

alcance.

- Finalmente, esta objetivación necesariamente requiere del planteamiento y estudio

riguroso de una estructura financiera que la soporte, considerando el establecimiento de

  47  

umbrales para las indemnizaciones, utilizando técnicas como la construcción de un

baremo y seguramente, como ocurre en Francia, será necesaria la creación de

instituciones como una Comisión de Conciliación e Indemnización de Accidentes Médicos

que se ocupe de resolver estas situaciones, un Fondo de Solidaridad Nacional y la

obligación de constitución de un seguro que cubra estos eventos por parte de las

instituciones médicas y los profesionales de la salud.

De manera que, a ciencia cierta, será necesario realizar un riguroso estudio técnico que

considere financiera y económicamente, la mejor distribución que debe hacerse para el

cubrimiento de las indemnizaciones, incluyendo los daños patrimoniales y

extrapatrimoniales, entre el Fondo de Solidaridad Nacional que se cree y los seguros

obligatorios de responsabilidad.

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