entre ius commune y modern id ad

8/9/2019 Entre Ius Commune y Modern Id Ad

1/33

Algo ms sobre Derecho Indiano(entre el ius commune medieval y la modernidad)*

Nadie echa vino nuevo en odres viejos;porque revientan los odres,

y se pierden el vino y los odres;a vino nuevo, odres nuevos

(San Marcos, 2, 18-22)

SUMARIO: I.Introduccin; la prolongada vigencia en el tiempo y en el espacio del ius commune.II.El ius commune y los iura propria: Del rey lector al rey legislador. III.La importanciade la ley del rey en los orgenes del Derecho Indiano. IV.Las primeras Leyes de Indias.

I. INTRODUCCIN. LA PROLONGADA VIGENCIAEN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO DELIUS COMMUNE

La escuela jurdica medieval, forjadora del ius commune, que surge al filode los siglos XI y XII, ha tenido, sin duda, una larga vigencia, a despecho de las

transformaciones que histricamente pudieran registrarse, y una difusin extra-ordinaria. Dice el clsico Calasso que el derecho de los textos justinianeos, ela-borado por la escuela italiana, cruz los Alpes y los mares y fue recibido dagenti lontane, diverse per stirpe e per tradizione, dove le aquile romane nonseran mai spinte; e fu pertutte il dirittio comune. Quasi divinando, Baldo ave-va detto che nellespressione ius commune, quantunque essa propriamentedesigni il ius civile, si include tuttavia anche il ius gentium: quia utrumquecommune est1.

* Ref.: BHA 2000-0195.1 Francesco CALASSO, Introduzzione al Diritto Comune, Milano, Dott. A. Giuffr Editore,

1970, pp. 75-76.

BUSCAR EN EL DOCUMENTO SALIRINICIO SUMARIO AO 2003


2/33

2 Jess VALLEJO, Il calice dargento (secoli XII-XV), en Storia dEuropa. Il Medioevo, seco-li V-XV, vol. III, Torino, Einaudi, p. 27-36 (cito por la versin castellana mecanografiada, en mipoder merced a la gentileza del Prof. Fernando Martnez).

3 Alfonso GARCA-GALLO,Manual de Historia del Derecho Espaol, Madrid, 1975, t. 1.,p. 93.

4 Antonio MANUEL ESPANHA, Cultura jurdica europea. Sntesis de un milenio (ed. al cuida-do de Antonio Serrano Gonzlez, traduccin de Isabel Soler y Concepcin Valera), Madrid,Tecnos, 2002, p. 134.

5 No cambies de lugar las piedras que coloc tu padre... porque si bien conviene evi-tar la innovacin, conviene, por el contrario, seguir lo que es antiguo, porque si lo nuevoes vil, lo antiguo es sagrado. (As enseaba el monje Vicente de Lerns en el siglo V,segn Arn GURIVICH, Las categoras de la cultura medieval, Madrid, TaurusHumanidades, 1990, p. 197).

6 Aquilino IGLESIA FERREIRS, Derecho municipal, derecho seorial, derecho regio, enHistoria, Instituciones, Documentos, nm. 4, Sevilla, 1977, p. 133.

7 Paolo GROSSI, El orden jurdico medieval (con prlogo de Francisco Toms y Valiente),Madrid, Marcial Pons, 1996, pp. 223-224.

A tal punto alcanz vigencia y jerarqua la escuela jurdica medieval del iuscommune, que ni aun sustituida por la racionalista visin del mundo jurdico

contemporneo, esencialmente legalista y codificador, ha cado en el olvido.Me animo a decir que, hoy mismo, no es infrecuente encontrar la invocacin desus principios, elaborados por los clebres jurisconsultos medievales, en laenseanza del Derecho, en los alegatos forenses, en las sentencias de los tribu-nales, en las conclusiones arbitrales, en la doctrina de los autores, es decir, enla cultura jurdica de nuestro tiempo.

Ahora bien, durante la prolongada vida de aquella concepcin jurdicade origen medieval, debemos tener por integrados en la consideracin delius commune a los iura propria, porque, como bien se ha sostenido, noresulta adecuada la distincin entre el momento de formacin del Derecho,

de aquel de su difusin, o sea, de la llamada recepcin2. Aun cuando porentonces el poder real demuestre una mayor fortaleza e inters en la formu-lacin del Derecho3 y con ello asistamos a una nueva realidad normativa4.En ese sentido, nos dice Iglesia Ferreirs, la recepcin supone, en defini-tiva, la reivindicacin por el monarca de la creacin del derecho: al presen-tarse la creacin del derecho ahora no como un descubrimiento del mismo,sino como resultado de la actividad regia, su mbito de aplicacin aparecedeterminado por el mbito del poder regio; es decir, el derecho regio serun derecho para su reino, sin que ello signifique, nos advierte el citadoautor, que encontremos ya en vigencia el principio de la creacin del dere-cho por el monarca... La tradicin de que el derecho antiguo es el buenderecho5, impide que el monarca pueda derogarlo, o sea, que pueda llevar asus ltimas consecuencias la afirmacin de que lo que place al rey tienefuerza de ley6.

En realidad esos derechos particulares, dice Grossi, carecen de vocacintotalizadora y aun cuando contradigan al Derecho comn, no dejan de integrar-lo y en manera alguna pretenden sustituirlo o impugnarlo, son impensablesfuera del Derecho comn7.

232 Eduardo Martir



3/33

En parecido sentido, pero desde otra perspectiva, apoyndose en la ense-anza que deriva de la prctica, sostiene Bellomo, que en la aplicacin que

pudiese hacer el juez o el abogado de una norma del ius proprium, regia, ocomunale o de daltra natura, habr siempre una referencia al ius commune,que fija el significado de los trminos tcnicos que se encuentran en la normao en el documento notarial, al que necesariamente habr de remitirse. No sloen punto a la utilizacin de trminos tcnicos, como acaba de afirmarse, sinoaun con respecto a las normas. Porque non ha importanza che il contenu-to delle norme o delle clausole negoziale sia in linea o contrasti con i precettidel diritto commune. perci del tutto irrelevante se il diritto commune, comodiritto positivo da applicare, stia al primo o alultimo posto nella graduazionedelle fonti normative. Es decir, que existe fra ius commune e ius proprium unsistema di rapporti e di valore che deborda largamente dalla tematica della gra-duazione delle fonti anche se le norme no se applicano e anche se sono dif-ferenti da quelle del ius proprium, o addirettura contrastanti con esse, pues apartir de esas circunstancias, el abogado o el juez habrn logrado un modusargumendi que utilice tales situaciones para hallar en las coincidencias, las con-tradicciones o los silencios, la solucin adecuada. Senza il ius commune il ius

proprium non avrebbe tanta vitalit n tanta attualit nelle coscienze del tempo,e per converso senza le provvide differenze e variet del ius proprium il iuscommune non avrebbe le radici della stessa esistenza, n campo operativo per

esplicare le sue funzioni8

.Como ya deca Calasso, no pueden pensarse los iura propria de maneraindependiente del ius commune, pues facce parte dello stesso sistema norma-tivo, ya que il ius proprium nasceva naturalmente vincolato al lutrumque ius,sia che si svolgese in conformit di questo, sia che ne reppresentasse una devia-zione9.

La multiplicidad de ordenamientos, volvamos ahora a Vallejo, respondea la presencia del poder poltico de cada crculo social, de cada regin, decada reino, del propio Imperio (sin dejar de admitir la presencia de otrosrdenes superiores que escapan a cualquier paternidad terrena, como el dere-

cho de revelacin divina, el natural propio de cada hombre, el de gentes deri-vado de aqul). Son varios los organismos del poder poltico, colegiados ounipersonales (maestros, seores, senadores, prncipes o reyes), que consi-deran suyos los ordenamientos de leyes que han sancionado, ya sea pararegir la comunidad artesanal, el municipio, la ciudad, el seoro o el reino.Por lo pronto, el concepto de ley es amplsimo y abarcativo de todo tipode norma, sin importar ni quin la pronuncia, ni en qu mbito se la apli-ca, ni aun si es escrita o no; la diferencia con la costumbre es imperceptible,

Algo ms sobre Derecho Indiano 233

8 Manlio BELLOMO,LEuropa del Diritto Comune, Roma, Il Cigno Galileo Galilei. Edizionedi Arte e Scienza, 1989, pp. 166-169, 170-171 (hay traduccin espaola supervisada por la prof.M. Emma Montanos Ferrn, de la misma editorial, Roma, 1996).

9 F. CALASSO,Introduzione, cit., pp. 111-112.



4/33

ya que la ley es commune preceptum y, por ende una, y otra dimanan de unavoluntad colectiva10.

Ya volveremos sobre este tema, vinculndolo al Derecho de las Indias, queforma parte de la prolongacin en los siglos XV y siguientes, con especialespar-ticularidades, de ese ordo iuris.

Pero a pesar de ello, dentro del orden del ius commune, no todos, o mejordicho, no cualquiera, puede hacer leyes, que no es otra cosa que convertir ennormas una realidad objetiva ya existente, la aequitas. Es decir, la ruda equi-dad, indefinida an, que el legislador convierte en precepto jurdico, norma dederecho, que pasar luego a ser sistematizada. Hacer una ley es declarar, nocrear, el derecho; es, en suma, interpretar, que no es mera adecuacin deuna norma general a un caso concreto, sino poner por escrito una realidad que

vena impuesta de lo alto. El poder poltico que declara el derecho a travs dela ley, lo hace en virtud de la potestad jurisdiccional (la iurisdictio11), y en vir-tud de esa misma potestad dicta sentencias y las ejecuta. Usa del poder, un soloy nico poder, que reconoce diversos grados, el mayor de los cuales es el delmonarca en su reino, a quien sus sbditos le han transferido el que originaria-mente les era propio, proveniente de Dios.

En esta concepcin, el monarca puede usar de su iurisdictio sancionandoleyes y aplicndolas, leyes que, como hemos dicho, se integran en el orden jur-dico con otras normas de distinto origen, provenientes de otros funcionarios u

organismos con capacidad tambin ellos para hacerlo (es decir con iurisdictio),o bien de orden consuetudinario, pero teniendo en cuenta que en realidad el ver-dadero legislador es el pueblo, es decir, el coro (ese elemento esencial de latragedia griega, al decir de Grossi): Es a l a quien compete la potestad nor-mativa por excelencia: la lex es antes que otra cosa, constituto populi, ligada alconsensus de la comunidad12.

En la Edad Media, las nuevas leyes que sancione el prncipe, diceGurivich13, exigirn el acuerdo de los sbditos (consensus fidelium), y sernlos meliores et maiores, sus representantes, que encarnaban las concepciones

jurdicas del pueblo, quienes juzgaran si ellas se correspondan con el antiguo

derecho vigente.No cabe en tal orden una categora de fuentes, todas tienen igual jerarquapor cuanto todas son un mero reconocimiento de un derecho preexistente. El iuscommune es considerado entonces como una gran operacin llevada a cabopor una multitud annima de modestos artfices, que en conjunto logran escul-

234 Eduardo Martir

10 El autor ha explicitado largamente estos conceptos en Jess VALLEJO,La ruda equidad,ley consumada. Concepcin de la potestad normativa (1250-1350), Madrid, Centro de EstudiosConstitucionales, 1992. Ver A. GURIVICH,Las categoras de la cultura medieval, cit., pp. 191y ss.

11 Pietro COSTA , Iurisdictio. Semantica del potere politico nella pubblicistica medievale(1100-1433), Milano, Dott. A. Giuffr Editores, 1969,passim.

12 P. GROSSI,El orden jurdico medieval, cit., p. 199.13 A. GURIVICH,Las categoras de la cultura medieval, cit., p. 196.



5/33

pir la piedra angular de la historia, al tallar de manera permanente las faccionesdel rostro de una completa experiencia jurdica surgida de la praxis14. Seala

Vallejo, en una expresin bien lograda, que podan ser varios los llamados anormar el derecho, pues aun plurales los orfebres, la misma era la materiasobre la que trabajaban, y la misma tambin la obra final perseguida, ese clizde plata de ley15.

Explica Grossi que para el mejor estudio y comprensin del derecho for- jado en la Edad Media europea, se lo ha independizado de la influenciadeletrea del Estado. De ah que a su entender los ms seguros instrumentosde acceso a su conocimiento sean, preferentemente, los institutos jurdicosque hoy llamaramos de Derecho privado16, por ser esas relaciones entre laspersonas las ms elocuentes expresiones del tejido de una civilizacin his-

trica, es decir, las ms apropiadas, por expresar con fidelidad el derechocomo experiencia y mentalidad de la sociedad de que se trata, y, sobre todo,por cuanto en la poca de su formulacin se juzga al poder poltico comocasi indiferente por ese tipo de derecho, del que o no se ocupa, o se ocupapoco, dejando la regulacin de la vida cotidiana a los particulares, para quese den su propia y libre organizacin social. Estas estructuras jurdicas, endonde la injerencia de la autoridad es escasa o nula (la levedad del poderpoltico medieval), son consideradas como las ms apropiadas para trasmi-tirnos un mensaje mucho ms genuino acerca de cmo fue ese Derecho,nacido en el siglo XI, y en plena madurez durante los siglos XII a XIV, que

estudiado por los juristas de su tiempo y por los de los sucesivos, alcanz aadquirir una larga, ancha y absoluta vigencia. Un Derecho sin Estado, unDerecho sin vinculaciones a fuertes manifestaciones del poder poltico, sinopermaneciendo en estrecha alianza con la completa sociedad civil en toda sucomplejidad. Se trata, en suma, de un Derecho que es substancialmente unius involuntarium, radicado en la costumbre y en la naturaleza de las cosas17.El prncipe es un lector de la realidad natural en que est inscripto el dere-cho, por eso no crea el Derecho sino que lo dice, es, en suma, un intr-prete de un orden jurdico que reposa en la plataforma constitucional de lacostumbre, hecho primordial, segunda naturaleza, en ocasiones aunque en

mnima parte redactada por escrito y convertida en lex por obra de un prn-cipe diligente.

La tarea del legislador, en la Edad Media, no es la de elaborar nuevasleyes, sino la de hacer una seleccin, en el derecho antiguo, de las disposi-


14 P. GROSSI, Discurso de investidura de Doctor honoris causa, Universidad Autnoma deMadrid, 1994, p. 44.

15 Jess VALLEJO, Il calice dargento, cit., p. 58.16 Es de difcil distincin lo pblico y lo privado, especialmente en el mundo medieval, segn

lo sealara oportunamente Francisco TOMS Y VALIENTE en el Prlogo a la obra de GROSSI, El

orden jurdico medieval, ya citada (pp. 24-25). Dificultad que an hoy preocupa a los juristas.17 Maurizio FIORAVANTI, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constitu-ciones, Madrid, Departamento de Derecho Pblico y Filosofa del Derecho, Universidad Carlos III,Editorial Trotta, 1996, p. 28.



6/33

ciones ms sabias y justas. Un Derecho que, por ser antiguo, reciba unaalta valoracin moral en la vida medieval (Nihil innovetur nisi quod traditium

est)18.Ese prncipe era considerado en realidad el juez supremo y su funcin pri-mordial era la de hacer justicia (Vicarios de Dios son los reyes cada uno en suregno puestos sobre las gentes para mantenerlas en paz et en justicia et en ver-dad [] ca as como el alma yace en el corazn del home, et por ella vive elcuerpo e se mantiene, as en el rey yace la justicia, que es vida e mantenimien-to del pueblo et de su seorio, Partidas, II, i, 5, y sigue el cdigo del rey sabiodiciendo que Justicia es una de las cosas por que mejor et mas endereszada-mente se mantiene el mundo, et asi como fuente onde manan todos los dere-chos: et nom solamente ha logar la justicia en los pleytos que son entre los

demandadores y los demandados en juicio, mas aun entre todas las cosas queaviene entre los homes, quier se fagan por obra o se digan por palabra,Partidas, III.

En el orden del ius commune el prncipe en realidad debe o puedetranscribir la costumbre en textos legislativos, la denominada lex. La consue-tudo es una lex en potencia y la lex es una costumbre clasificada y sistematiza-da; una y otra en continua smosis, pues hay una tendencia natural de la cos-tumbre a convertirse en lex, pero tambin de la lex a flexibilizarse y modificarseabierta a nuevos movimientos consuetudinarios19.

En esta atractiva consideracin del Derecho comn, que hemos seguido

hasta ahora, nos encontramos con un prncipe reacio a dictar leyes, pues esaes una funcin considerada ms bien extraa a su carcter de tal, que sloaparece, en el tiempo, cuando hace crisis la civilizacin jurdica medieval,pues hasta tanto existe una timidez del monarca por legislar. Las SietePartidas de Alfonso el Sabio que podran ser una excepcin son en ver-dad, a juicio de Grossi, un cuerpo de doctrina elaborado por juristas delDerecho comn y no un mandato del Rey20.

Dentro de este esquema del Derecho el jurista es en realidad el granintrprete. La scientia juris es por excelencia interpretatio21. Pero los

juristas medievales no estn reducidos a un mero proceso de descubrimien-

to, su labor es tambin un acto volitivo libre. Grossi encuentra apoyo de loafirmado en la Glossa Magna: interpretor, idest corrigo []. Item verbumapertius exprimo [] item arrogo, item prorogo, sed econtra corrigo id estaddo (Interpreto, es decir, corrijo. Asimismo, explico ms ampliamente lapalabra, asimismo aado, tambin amplo; y en un sentido contrario, corrijo,es decir amplo).

En esa labor de interpretacin obra el prncipe mediante una interpretatiogeneralis et necessaria, vinculante para la generalidad de sus sbditos, expre-

236 Eduardo Martir

18 A. GURIVICH,Las categoras de la cultura medieval, cit., pp. 194-196.19 P. GROSSI,Discurso de investidura, cit., pp. 36-37.20 P. GROSSI,El orden jurdico medieval, cit., pp. 108, 140.21 P. GROSSI,El orden jurdico medieval, cit., p. 169.



7/33

sada normativamente; la costumbre, tambin es generalis et necessaria,vinculante para todos los miembros de la comunidad; la del juez es una inter-

pretatio necessaria pero no generalis, pues slo vincula a las partes delpleito sometido a su resolucin. La del sabio es tan slo probabilis. Ahorabien, segn aclara nuestro autor, la interpretatio del prncipe (norma escrita) yla de la costumbre (norma no escrita), son equiparables, siendo absolutamen-te extrnseca la circunstancia de la redaccin por escrito22.

El sabio jurista tiene en esta concepcin el mismo poder jurisdiccionalque los otros dos protagonistas, el prncipe y la comunidad, pues con su laborconsigue un resultado probable, que puntualiza una vecindad dialctica a laverdad en la lgica escolstica.

Cuando el Derecho romano que cultivan los juristas glosadores se enfrenta

a nuevas circunstancias no contempladas (nuova negotia) que necesitan serreguladas y a las que habr que encontrarles solucin, por ser asuntos ignora-dos por el derecho romano o desviados de sus esquemas rigurosos pero tambinrgidos, la solucin puede ser doble: o mediante un acto normativo del prnci-pe, o mediante la accin interpretativa del juez o del jurisconsulto, otorgndolela glosa mayor autoridad: interpretatione iurisconsulte authoritate. De estaconsideracin se desprende una cada vez mayor desvinculacin del Derecho delas decisiones del prncipe, que es, al decir de Grossi, eliminado incruentamen-te, manteniendo respeto y consideracin por l, pero relegado a un mero sopor-te formal, dando paso al procedimiento de de similibus ad similia confiado al

juez y al jurisconsulto. Pero si por un lado se eliminaba incruentamente al poderde la elaboracin del Derecho, por el otro se vaciaba al propio Derecho roma-no justinianeo forzado y reformado por los contenidos medievales. La cien-cia jurdica medieval de los glosadores y comentaristas quiere simplementerevivir el texto en conformidad a su propia mentalidad y en nombre de sus pro-pias exigencias; intenta revivirlo para hacer de l la regla de la propia vidaactual. Se trata de un derecho de juristas, es verdad, pero fundamentalmen-te por ser ellos quienes al lado del juez, generalmente lego, dan con su pare-cer jurdico contenido a su sentencia (consilium sapientis iudiciale)23.

Los juristas, glosadores y comentaristas, aportan su ciencia en aras de

lograr un Derecho ordenador de la sociedad medieval, con la fuerza que otor-ga la opinio communis doctorum, especie de costumbre doctrinal, como lallama Hespanha, que pasa a ser decisiva ms que en las propias fuentes dederecho de los reinos en la orientacin de la jurisprudencia24. Para ello uti-lizan los textos jurdicos de seis siglos atrs a fin de hacerlos aptos a la reali-dad de su tiempo, es decir, reconstruir un Derecho efectivo, ligado a loshechos. Son, en suma, los grandes personajes que auxilian en la lectura delDerecho, ius involuntarium, preexistente hallado en la costumbre y la natura-leza de las cosas.


22 P. GROSSI,El orden jurdico medieval, cit., pp. 170-171.23 P. GROSSI,El orden jurdico medieval, cit., pp. 168-179.24 A. M. HESPANHA, Cultura jurdica europea, cit., p. 74, nota 1.



8/33

Siguiendo a Grossi, podemos decir, que la ciencia jurdica elabora elDerecho desde dos puntos o momentos fundamentales: desde el texto romano

o cannico que le otorga validez y desde la interpretacin o sea la efectividadde una construccin doctrinal: Nuestra ciencia jurdica no es pensable sin untexto que interpretar, pero el texto no puede ser considerado ms all de unainsustituible referencia formal. Se trata de una ciencia mediadora entre loshechos de la vida real y el texto y por ello es creadora y constructora delDerecho. La ancdota sobre el ms clebre comentarista, Brtolo deSaxoferrato, que primero formulaba la decisin apropiada y una vez hallada sehaca buscar por otro los pasajes del Corpus Iuris que podan ser adaptados aella25, es una clara expresin de la labor de los sabios del Derecho en la EdadMedia, cada vez ms alejados de la exgesis y ms cerca de la interpretacin.

En suma, los glosadores y comentaristas son en sustancia bastantepoco glosadores y comentaristas; son bastante poco romanistas y el derechocomn es bastante poco derecho romano modernizado. Citando a Alano deLille se afirma Grossi que los juristas medievales, en su soledad, no pueden des-preciar la autoridad formal de los textos, pero esta autoridad tiene para ellos lanariz de cera, es decir debe ser entendida como materia dctil y puede ser diri-gida hacia una u otra parte segn las exigencias del operario. Por supuesto quetoda su labor tiene, eso s, un lmite infranqueable, una ley de fondo, legitima-cin ltima y fundamental, el derecho divino26.

Los juristas, dentro de esta concepcin, son intrpretes de la aequitas, que

no es producto de la mente humana sino que est en las cosas, que conlleva laimpronta providencial de Dios, porque la quintaesencia de la aequitas es el iusnaturale, calificado por los juristas medievales como ius aequissimum.

Ahora bien al independizar el estudio del derecho comn del dogal delEstado, se lo considera liberado de lo episdico de una poltica, por elemen-tal que fuese, para permitirse con total libertad construir ese orden social queviene de las entraas de la sociedad, surge de abajo y establece sin condicio-namientos una constitucin duradera27.

No es necesario sealar que en estas palabras del profesor Grossi, est con-tenida la piedra basal de su concepcin del ius commune. Un edificio fundamen-

talmente europeo, nico y comn, que a pesar de las fragmentaciones que se pre-anuncian, no podr ser desintegrado en su tiempo y que los ataques que sufre solodeben ser considerados vuelvo a sus palabras- como manifestaciones de unproceso tumoral que condena lentamente a muerte al viejo organismo jurdico.Es por ello que la utilizacin de fuentes en su mayora italianas, a juicio del mis-mo autor, no pueden desviar el camino hacia la verdad, ya que la pennsula itli-ca puede ser considerada como el corazn del ius comune, y a ese fenmeno,como exquisitamente italiano, que fue adquiriendo forma y contenido en el flo-recimiento universitario italiano del siglo XII. Es ese Derecho medieval, el

238 Eduardo Martir

25 Tomada de P. GROSSI,El orden jurdico medieval, cit., pp. 176 y 225.26 P. GROSSI,El orden jurdico medieval, cit., pp. 225-226.27 P. GROSSI,El orden jurdico medieval, cit., pp. 29-31.



9/33

Derecho comn, un fenmeno cerrado, distinto del Derecho clsico y distintodel moderno (entendiendo por tal al de la codificacin).

Ese ordo juris es la medida de los varios Derechos positivos, todos ellos enel gran marco del Derecho natural y divino de principios normativos eternos einmutables, por ser la voz de Dios.

De lo hasta aqu expuesto, resulta casi innecesario sealar el abismo quesepara aquella concepcin del Derecho de la que se atribuye a la ciencia jurdi-ca moderna, que concibe al Estado como supremo legislador y la ley como laexpresin formalizada de la voluntad general, abstracta y pronunciada confor-me a las pautas solemnes que le son impuestas. Es lo que se denomina el esta-talismo jurdico, el monopolio legiferante, el absolutismo jurdico delEstado; en suma, la regulacin impuesta por el poder poltico a todos los rde-

nes de la vida del hombre, desde el nacimiento hasta la sepultura28.

II. ELIUS COMMUNE Y LOSIURA PROPRIA. DEL REY LECTORAL REY LEGISLADOR

No ha habido una cada brusca desde la concepcin jurdica del ius commu-ne, que hemos expuesto, a la consideracin absolutista del Derecho estatal naci-da en el ochocientos y cristalizada con la codificacin napolenica en la siguien-

te centuria (an cuando registrase importantes antecedentes en siglos anteriores).En ese intermedio, del que ya hemos hablado en prrafos anteriores, ubicamos elobjeto de nuestro estudio, por supuesto que mucho ms cerca del mundo jurdicomedieval y su prolongacin en la Edad Moderna, que de la poca contempornea.

Durante el largo perodo que transcurre desde la Edad Media a la moderni-dad, precisamente a partir uno de los hitos en que se cifra la iniciacin de la tra-dicionalmente denominada Edad Moderna (1492)29, nace el Derecho Indiano,es decir, aparecen en el firmamento jurdico las Leyes de las Indias, como sellamaron en su tiempo a las normas destinadas a regir en los nuevos dominiosde Espaa en Amrica y Asia, descubiertos a partir de 1492. Un Derecho que

surgi respondiendo a la necesidad apremiante de normar la nueva sociedad,y organizar la conquista y el gobierno del mundo nuevo que apareca en esce-


28 La condena a tal sistema jurdico legalista ha sido expresada en ocasiones de manerabrutal. Oigamos al propio profesor Grossi explicar lo que, a su entender, usando el lenguaje delhombre de la calle, es el Derecho de nuestro tiempo: Luomo della strada, portatore del buonsen-so de luomo comune, non ha torto. Il diritto appare a lui soltanto come legge, e legge il coman-do autoritario che piove dallalto sulla inerme comunit dei cittadini senza tener conto dei fermenticircolanti nella coscienza colletiva, indiferente alla variet delle situazione che pretende di rego-lare. infatti insegnamento corrente che virt commune della lege sono: la astratteza e la genera-lit, cio la sua insensibilit alle posible differenti esigenze dei destinatarii; la autoritariet, cio la

indiscutabilit del suo contenuto (P. GROSSI, Mitologie giuridiche della modernit, Milano,Giuffr Editore, 2001, pp. 14-16). Ya volver sobre este tpico.29 Tambin puede considerarse el inicio del perodo con la cada de Constantinopla en manos

de los turcos en 1453, es decir unas dcadas antes.



10/33

na, desconcertante e indito. Surge y ello es de capital importancia en lostiempos de declinacin del llamado Derecho sin Estado.

Es la poca en que la presencia tumoral del prncipe en la formacin delDerecho cobra fuerza. Deja de lado su casi indiferente posicin de intrprete yobservador, para intervenir, cada vez con ms decisin, en la formacin delDerecho. Los sabios maestros de aquel ordo iuris que haban cimentando, len-ta pero eficazmente, casi sin su concurso, una cultura jurdica universal, y susdiscpulos, debern, en los tiempos que se inician, atender a este nuevo sujeto,fuente de normas, antes prcticamente inexistente.

Por descontado que no recibirn de buen grado esa intromisin. Amarradosa la enseanza y aplicacin del Derecho comn romano cannico y enfrentadosa la intervencin regia, se sumergirn en una manipulacin de textos y opinio-

nes en donde el Derecho terminar siendo juguete de los letrados30

. Las invec-tivas en prosa y en verso contra estas maniobras, que fueron inspiradas en unsentir general de repulsa, han ocupado mucho ingenio30bis. Lo cierto es que los

juristas, usando como ariete las enseanzas del ius commune, procuran ser con-trol y censura del derecho del rey, al que tratan de hacerle decir lo que ellos con-sideren que debe decirse.

El mundo nuevo aparece en el mundo viejo cuando el rey castellano hacetiempo ya que se ha quitado el manto de intrprete o mero descubridor de unDerecho preexistente, con que lo cubra la escuela jurdica medieval, para adop-tar sin vacilaciones la figura de legislador (no importa en el caso y por ahora losresultados efectivos de esa decisin).

Evidentemente se abra una nueva etapa en la elaboracin del Derecho, unaetapa de alejamiento de la tradicional postura aceptada durante siglos, de unDerecho sin rey, para acceder a la presencia de este importante personaje ensu formacin, que cada vez con ms ahnco pretender dejar de ser lectorpara asumir la funcin de legislador.

Si bien la irrupcin definitiva de la voluntad real en la formacin delDerecho es del siglo XVIII, con pretensiones de constituirse en exclusiva yexcluyente (en la Pennsula Ibrica especialmente en su segunda mitad), hayquien ha podido ubicar bien tempranamente, ya desde el quinientos, una mar-cada autonoma del prncipe con respecto a la esfera del ius dicere (al menos

en el plano terico), que comienza a dejar de ser lector de un orden jurdicoprecedente, para constituirse en modificador del mismo, fundado en su pro-pia voluntad. Si bien, en verdad, hasta el setecientos es la actividad del prn-cipe ms semejante a la de dispensador de una gracia (ya que su interven-cin surge en general de la peticin de un sbdito que desea se le conceda unaexcepcin), que creador de reglas generales, o sea, de legislador31. Pero es, sin

240 Eduardo Martir

30 A. IGLESIA FERREIRS, Derecho Municipal, Derecho Seorial, Derecho Regio, cit.,p. 136.

30bis Ver E. GACTO FERNNDEZ, Sobre la justicia en las fuentes literarias, Universidad de

Murcia, 2002.31 Luca MANNORI, Justicia y Administracin entre antiguo y nuevo rgimen, en R.ROMANELLI (a cura di), Magistrati e potere nella storia europea, Bologna, 1997 (agradezco alprof. Alejandro Agero la referencia).



11/33

duda, un antecedente que no debe dejarse de lado para observar el giro quebastante antes del nacimiento del Derecho Indiano comienza a advertirse en

la formacin del Derecho.Contrastando con la inhibicin de los prncipes en la formacin del dere-cho en tiempos anteriores, ha dicho Garca-Gallo, ahora los reyes, por s mis-mos o con las Cortes, legislan activamente. En algunas regiones promulgancdigos y en todas dictan disposiciones que encauzan el derecho incluso ellocal en una direccin determinada o se reservan la facultad de interpretar elderecho32.

Por lo pronto, aun antes de la sancin del orden de prelacin contenido enel Ordenamiento de Alcal de 1348 considerado como una tpica intervencinReal en la regulacin de asuntos seoriales o forales puede verse una signifi-

cativa mutacin en la actividad regia, de manera que al rey que declara dere-cho, propio de la alta Edad Media, sucede un rey legislador que lo crea, situa-cin que quedar consolidada, al decir de Petit, de un modo irreversible conlos Reyes Catlicos33. El ordenamiento de que hablamos es demostracin deesa intervencin, pues sancionado por el rey Alfonso XI, vena a confirmar lavigencia de las Partidas, que aun cuando fundamentalmente fueran ius commu-ne, en Castilla podan ser consideradas como Derecho Real; haban sido elabo-radas por un rey, Alfonso el Sabio, e interpretadas en el punto conflictivo delos poderes del monarca, por otro, Juan II34. Sin duda que las Partidas eran elDerecho del rey, aun cuando contuviesen fundamentalmente Derecho comn yfuesen consideradas (o precisamente por eso) como un instrumento de la lla-mada recepcin35.

Lo cierto es que, como acabo de sealar, no por ello dej de imperar elius commune como Derecho marco o, si se quiere, como Derecho alternativoo supletorio, sobre todo por la labor (las manipulaciones36) de los juristas,


32 A. GARCA-GALLO, Manual, cit., t. 1, p. 391. Ver asimismo A. IGLESIAS FERREIRS,Derecho municipal, cit., p. 139.

33 Carlos PETIT, Derecho Comn y Derecho Castellano. Notas de literatura jurdica para suestudio (ss. XV-XVII), en Tijdschrift voor rechtsgeschiedeenis Revue dhistoire du droit Thelegal history review, L, nm. 2, Universitaire Pers Leiden, 1982, p. 158.

34 C. PETIT, op. cit., p. 159. El autor se remite, para apoyar su afirmacin sobre que lasPartidas reconocan tal carcter en Castilla, a lo expuesto por Toms y Valiente, quien puntua-liz que ese cuerpo actu paradjica y simultneamente como vehculo legal de penetracindel Derecho romano-cannico en Castilla, y como dique legal que impeda una vigencia globaldel Derecho comn, tal y como sucedi, por ejemplo, en Catalua: Francisco TOMS YVALIENTE,Manual de Historia del Derecho Espaol, Madrid, 1979, p. 244.

J. VALLEJO ha desarrollado una interesante interpretacin sobre el relativo valor, en la prcti-ca y en su tiempo, del Ordenamiento de 1348, al que considera ms como jaln en la marcha haciala preponderancia regia en la elaboracin del Derecho, que como hito fundamental de ese proce-so: Jess VALLEJO, Leyes y jurisdicciones en el Ordenamiento de Alcal, en Textos y concor-dancias del Ordenamiento de Alcal; Biblioteca Nacional, Madrid, Vit. 15-7 (ed. por Frank

Waltman) y Biblioteca Nacional, Madrid, Res. 9 (ed. por Frank Watman y Patricia Martnez de laVega Mansilla). Introduccin de Jess VALLEJO, Madison 1994, pp. 3-14.35 A. GARCA GALLO,Manual cit., t. 1, pp. 90-91.36 C. PETIT, op. cit., pp. 163 y 172.



12/33

o mejor dicho, por su resistencia denodada al cambio del vrtice central decreacin del Derecho37. Todo ello sin dejar de recordar la estrecha relacin

entre el ius commune y los iura propria (Derechos en donde el prncipe actacon fuerza), a punto tal, que no se concibe el uno sin el otro, segn se expli-c ms atrs.

Ni las leyes de citas38, ni la insistencia regia de que prive su Derecho,el Derecho Real, podrn impedir que el ius commune pierda su importancia, ylos juristas habrn de lograr que, a pesar de la intencin evidente del monarcade querer estar en la cspide de la pirmide legislativa, se recurra al Derechocomn para cubrir vacos o dirimir cuestiones no previstas en el Derecho localo personal, sustituyendo el recurso a la persona del monarca, que es lo que ape-tece a ste, por el recurso a ese ordo iuris, que ellos dominan39.

El monarca no habr de alcanzar de inmediato, ni en breve tiempo, la posi-cin legislativa prevalente que se propone, pero esta nueva corriente impulsadapor l ir erosionando lenta, pero eficazmente, aquella vieja concepcin jurdi-ca. El paso del tiempo y la insistencia del monarca en convertirse en legisladorhar que aquellos juristas y hombres sabios, arropados en el prestigioso ius com-mune, dejen de resistir la prepotencia real para convertirse en sus devotos alia-dos, dando formas y razones jurdicas al regalismo imperante, que concluyegenerando con el iluminismo y el despotismo ilustrado del siglo XVIII, a mientender, la formacin de un nuevo Derecho, tan distinto del gestado en laEdad Media y prolongado a siglos posteriores, que podemos sentirnos autoriza-

dos a llamarlo de ese modo y a considerarlo como un tomo de caractersticasespeciales en la evolucin general de la historia jurdica europea y americana(pero ello no es materia de este trabajo).

Es entonces cuando con el poderoso y remozado instrumento maquiavelia-no de la razn de estado, puesto en las manos del monarca por los juristas delos nuevos tiempos, supuesta la vigencia del principioprincips legibus solutusest, quede autorizado el soberano para alterar el Derecho tradicional legadode la Edad Media en aras del bien pblico, que, al decir de Domat, es la obrade Dios mismo40. La ragione di stato e un necessario ecceso del iure com-mune per fine de pubblica utilit41.

Por cierto que en este camino hacia el absolutismo-despotismo regio,la obra de Jean Bodin (1530-1596) es de trascendental importancia, con inde-pendencia de cualquier tipo de precedente, pues cuaja en ella una concep-

242 Eduardo Martir

37 A. GARCA GALLO,Manual, cit., t. 1, pp. 89-90.38 A. GARCA GALLO,Manual, cit, t. 1, p. 231.39 C. PETIT,Idem., pp. 172 y ss. Las interpretaciones intencionadas acerca de la aplicacin

del Derecho comn, manipulando las clusulas del Derecho Real (Ordenamiento de Alcal oLeyes de Toro), estn claramente expuestas en este trabajo.

40 De la dedicatoria a Luis XIV de su obra Les lois civiles dans leur ordre naturel (1. ed.

1689), cit. por Eduardo GARCA DE ETRERRA, La lengua de los derechos. La formacin delDerecho Pblico tras la Revolucin Francesa, Madrid, Civitas, 2001, p. 99.

41 Andrea CANONHIERO,Delintroduzione alla politica, alla ragion di Stato (1614), cit. porE. GARCA DE ETRERRA, op. cit., p. 98.



13/33

cin de la soberana, cuya esencia se identifica con la capacidad de sancio-nar y derogar la ley42.

El triunfo del principio de la creacin del Derecho por parte del monarcano signific, empero, la instauracin de la desvinculacin definitiva del reyfrente al Derecho vigente, al menos hasta que el despotismo ilustrado de losBorbones lo termine por liberar, apoyado por las doctrinas sacralizadoras dela persona regia, provocando un cambio verdaderamente radical43.

El monarca, hasta entonces, como lgica consecuencia de todo ello, que-daba siempre sujeto a su propio Derecho44. Il principe, come ogni altrolegislatore sostiene Bellomo, devessere non solo giusto: devessere ancheprincipe legalis cio signore chi rispetta la sua stessa legge; agire secondogiustizia significa agire secundun ius45.

III. LA IMPORTANCIA DE LA LEY DEL REY EN LOS ORGENESDEL DERECHO INDIANO

Ahora bien en la etapa de transicin del ius commune al orden jurdico pre-sidido por la voluntad del rey, es cuando toca a Castilla mirar allende el oca-no y tratar de dar respuesta a la multitud de cuestiones que surgen en el NuevoMundo. La inesperada aparicin de las Indias arroja a los pies del Trono, comoun alud, cientos de situaciones desconocidas y desconcertantes, que pronto seharn miles, que no encuentran respuesta adecuada en el Derecho (y la reli-gin), y que por ello precisan de reglas con que darles solucin, normas quedeber elaborar la Corona sin demora. Todo ello adems de la necesidad deordenar la conquista y colonizacin del Nuevo Mundo.

En esas circunstancias nacen las leyes de las Indias. Surgen para darsolucin a las mltiples cuestiones, de toda ndole, producidas por la aparicinde los territorios allende los mares. Lo hacen en un momento especialsimo dela historia del Derecho europeo, cuando una nueva fuerza en la creacin de nor-


42 Aun cuando la bibliografa sobre Bodin sea numerosa, me permito remitir, por conside-rarlo una sntesis del tema, al artculo de Marta LORENE, Autonoma y soberana: Entre laHistoria conceptual y la Historia del Derecho, en Initium, Revista catalana dhistria del dret,nm. 3, Barcelona, 1998, pp. 487-530.

43 Segn Bossuet, los prncipes obran como ministros de Dios y lugartenientes suyos en la tie-rra. Por medio de ellos Dios ejerce su mando [puesto que] el trono real no es el trono de unhombre, sino [el] del mismo Dios (Jacques BNIGNE BOSSUET, Poltica sacada de las Sagradas

Escrituras (trad. y prlogo de Jaime MAESTRO AGUILERA), Madrid, Tecnos, 1974, p. 55. Bossuet,preceptor del Delfn de Francia en tiempos de Luis XIV y Obispo de Meaux (1627-1704), fue autorde varias obras en esa corriente, como la que se cita, cuyo ttulo es, por dems, sugerente. Fue publi-cada en 1709, despus de su muerte. Se lo ha considerado inspirado en Hobbes y su Leviatham(1651). Ver MAESTRO AGUILERA, Prlogo a la obra que acabo de citar, pp. 13-15.

44 A IGLESIA FERREIRS, Derecho Municipal, Derecho Seorial, Derecho Regio, cit.,p. 136. En este trabajo se pasa revista a los pasos que se van dando en Castilla sobre la obli-gacin del monarca de sujetarse a su propia ley.

45 M. BELLOMO,LEuropa del Diritto Comune, cit., p. 170.



14/33

mas se afirma en el Mundo Viejo. Al decir de Grossi, cuando, en el siglo XIV[y desde entonces], la vocacin de un poder poltico completo si queremos, el

Estado represente la fermentacin de las estructuras polticas; ser ese elmomento del eclipse de la civilizacin poltica medieval y la inauguracin de lanueva edad46.

All, en esa coyuntura histrica, en ese eclipse de la civilizacin polticamedieval, encontramos el orto del nuevo Derecho. Es decir, que a la necesidadde dar nuevas normas para nuevas situaciones, se suma la presencia de unmonarca que ya ha gustado la tarea de dictar normas, o de alterar el derecho tra-dicional, o de apartar costumbres que supone contra derecho e contra razn47.Es decir, un monarca que ya no se limita a encontrar un orden jurdico invo-luntario, cuyas normas slo debe descubrir o interpretar. Es en este hito de la

evolucin del Derecho europeo cuando se enfrenta el prncipe con el deber deordenar el mundo nuevo que ha agregado a sus dominios (lo har sin poderomitir de buena o mala gana la permanente presencia del Derecho comn, alque en los albores del siglo XVIII llegar a juzgar como un elemento extrao ala soberana absoluta que le corresponde en su reino).

En suma, cuando la autoridad ya no se encuentra apartada incruentamen-te de la elaboracin del Derecho, lo que permita a los juristas modelar elDerecho preexistente con gran libertad, adecundolo a la realidad vivida, sinintervenciones del poder, es cuando surge la necesidad de normar las Indias.

Frente al hecho nuevo (nuova negotia) de Amrica, la iurisdictio del prnci-pe adquirir nueva dimensin, es ms, ser primordial, supeditando las otrasopciones (costumbre, jurisprudencia) a su decisin soberana. Pero no nos equi-voquemos, y recordemos lo dicho un poco ms atrs: el monarca, ser ahora, conrelacin a la tierra nueva, un activo personaje en el mundo del Derecho, pero noobrar a su antojo, ni podr prescindir (ni tampoco habr de quererlo ante seme-

jante empresa), del inmenso bagaje intelectual que le ofrece el Derecho comn(que es, adems, un Derecho imperial que lo atrae irresistiblemente). Por lodems, ese ordo iuris pone a su disposicin una ingente labor cientfica y unaprestigiosa jurisprudencia secular. Podr servirse de ellas y utilizarlas en su pro-

vecho, y lo har inteligentemente, con el auxilio de hombres sabios, letrados ytelogos, consejeros ulicos formados en el Derecho comn, el Derecho de todoslos tiempos. En realidad, el rey no procurar cegarlo, muy por el contrario, loacoger en las escuelas superiores que ha fundado y fundar (en Amrica con unaconstancia invariable, desde la primera en Santo Domingo en 1538), como ins-trumento imprescindible de formacin jurdica de sus sbditos.

Es ms, desde los primeros problemas que se presentan, como los vincula-dos con la situacin y trato del indgena, o con el intrincado tema de la licitudde la presencia de Espaa en Amrica, buscar en el Derecho comn la solu-cin adecuada.

244 Eduardo Martir

46 P. GROSSI,El orden jurdico medieval, cit., p. 63.47 Ver el citado artculo de A. IGLESIA FERREIRS, p. 139.



15/33

En verdad iniciamos una nueva poca, intermedia o preparatoria de la grantransformacin, que se acelera durante el hito del despotismo ilustrado, e

irrumpir violentamente con el revolucionario Derecho racionalista y codificador.En esta nueva etapa de transicin de que hablamos, el ius commune, reci-bir en los iura propria la sabia nueva de la voluntad real, pues como hemosdicho ya, esa llamada recepcin del Derecho comn es, en definitiva, el apor-te del prncipe a la formacin del Derecho de su tiempo, que no es un Derechoque haya nacido ayer.

En esta importantsima coyuntura jurdica surgen los problemas de lasIndias, por eso el estudio de su Derecho, es decir, del Derecho que habr deaplicarse en esos territorios, consiste en una experiencia inigualable, al podercontemplar en un mundo nuevo, virgen para la sociedad europea del Derecho

comn, cmo actan las diversas fuerzas llamadas a normar la nueva sociedad.Observatorio privilegiado para el historiador del derecho, que no debe des-

aprovechar.El Derecho Indiano, ya lo he dicho ms de una vez48, dentro de la concep-

cin del ordo iuris de la escuela jurdica medieval, debe ser considerado comoun Derecho particular del de Castilla, que era a su vez un Derecho propio en elmarco del Derecho comn. El Derecho que rigi en las Indias siempre estuvoimbricado con el castellano, es ms, form parte de l. No se entiende un estu-dio de historia de ese derecho sin que lo comprenda, lo que no excluye, nimucho menos, su propia personalidad. Un Derecho, el Indiano, cuya persona-lidad, lo ponemos de resalto, no se cie a una mera cuestin de amplifica-cin de los caracteres del Derecho castellano impuesta por las circunstancias.

Sus definidas particularidades nacen de hechos y situaciones absolutamen-te inditos que no pudieron dejarse de lado al formularlo, ni al aplicarlo, ni el

jurista de su tiempo al estudiarlo, ni el historiador del Derecho al reconstruirlo.El rey que gobierna las Indias puede seguir siendo todava un rey-juez, un

rey-lector, pero ha pasado a ser antes que nada en Amrica un rey-legis-lador, que ejerce en plenitud el gobierno de sus nuevos reinos, en los cua-les como se expresaba la Audiencia de Charcas por ser la tierra nueva pare-

ce que a todas [las cuestiones] se les puede poner ese nombre

49

. Si ese rey ansigue, en ocasiones, descubriendo el Derecho en cuya sancin no ha interve-nido, o lo ha hecho escasamente, en las Indias ha tenido que tomar la iniciativa,ha debido crear el Derecho, ha debido dictar las leyes organizadoras de losnuevos territorios anexados a su Corona, inspirado, sin duda, en el ius commu-ne, en el Derecho Natural y en su derivado de gentes, en la religin (poderosarectora de la sociedad del antiguo rgimen), con el auxilio de hombres sabios


48 Eduardo MARTIR, El Derecho Indiano, un Derecho propio particular, en Revista de Historia del Derecho, nm. 29, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del

Derecho, 2001, pp. 331-361.49 Carta del Presidente de la Audiencia de Charcas, Lpez Dez de Armendaris al Rey; LaPlata, 25 de septiembre de 1576, en Roberto LEVILLIER (editor), Audiencia de Charcas.Correspondencia de Presidentes y Oidores, Madrid, 1918, t. 1, p. 353.



16/33

(que se han formado en el ius commune). Pero ha tenido que ajustar su ptica alsancionar las leyes a la realidad indiana, desconcertante, indita, cambiante, y

an ms, ha debido considerar otros rdenes de normas e instituciones, ni siquie-ra imaginados para un jurista europeo, como por ejemplo las buenas costum-bres de los indgenas, cuya vigencia se aceptar condicionada a no violentar niel Derecho ni la religin oficiales. Costumbres que le sern exhibidas comomodelo a seguir por la real Audiencia de Charcas, que las invoca junto conotras razones de orden comn para pedir al Consejo la modificacin de una leyreal. Argumenta el tribunal, integrado por juristas de formacin tradicional, queni entre los mismos indios en su tiempo an no era permitido que los juecessubalternos juzgasen a los superiores50. Argumento de peso, pero de inslitafuente, para que sea considerado por el legislador europeo, a quien se le mues-

tra a seguir nada menos que el ejemplo proveniente de un orden jurdico extra-o, de origen incierto51.Instituciones jurdicas nuevas, ya sea por estar contenidas en el hasta enton-

ces desconocido Derecho indgena precolombino, que pervive durante el domi-nio espaol, o que el legislador modifica substancialmente (o no tanto) para quepueda hacerlo. Pero ha tenido en otros supuestos que dar normas que surgieronde su decisin soberana, atendiendo a la propia naturaleza y caractersticas dela novedad indita, en busca de la regulacin adecuada que, ya sin respetar lascostumbres de los naturales, impusiese un nuevo orden ajustado a los principiosfundamentales del Derecho y la religin del pueblo conquistador. Y an ms,

que pudiesen ser entendidas y aplicadas a los pueblos sometidos. Podemosrecordar, por ejemplo, las vacilantes soluciones normativas para terminar con lapoligamia de los indgenas y adecuar su familia preexistente, la de esosmomentos o la futura, a las reglas que exiga la religin y la ley hispnica, o eltrato legal que debi darse a la propiedad comunal precolombina, o a la auto-ridad y permanencia del cacicazgo en el mundo hispanoindiano. Y slo cito unpar de ejemplos, de los centenares que podramos hallar.

Una rpida visita al mundo indiano llenar de sorpresas al iushistoriadorque solo espere ver en la peculiaridad indiana una mera cuestin de intensidado de amplitud del mundo jurdico castellano, o crea que le bastar con acudir al

medieval privilegio del rstico para comprender la compleja situacin jurdi-ca e institucional del indio americano (dentro de ese amplio abanico de cultu-ras que exhibe la Amrica indgena y enfrentado a la variopinta apreciacin queadopta el espaol acerca de la naturaleza, costumbres y futuro de los naturalesen los nuevos dominios de Espaa), cuando, en verdad, los problemas y lassoluciones son tpicamente americanos. Como son americanos los modos y for-mas de normar aquel conjunto abigarrado de habitantes de tan dismiles carac-tersticas, culturas y costumbres, en donde adems de las modalidades impues-tas de manera brutal por el elemento humano original, tambin la presencia

246 Eduardo Martir

50 La Audiencia de Charcas al Rey; La Plata, 23 de diciembre de 1564, en R. LEVILLIER (edi-tor),La Audiencia de Charcas, cit., pp. 151-152.

51 P. GROSSI,El orden jurdico medieval, cit., pp. 225-226.



17/33

espaola en esta tierra nueva necesitar de normas adecuadas. Adecuadas, porlo pronto, a su convivencia con indios, mestizos, negros, mulatos y castas en

un territorio apenas conocido.Est claro, sin embargo, que, del rey abajo, quienes debieron dar solucina tantos y tan intrincados temas, es decir, quienes debieron normar las Indias,fueron personas nacidas y formadas en el Derecho castellano, que pensaban yactuaban como castellanos y que habran de hurgar en ese Derecho para encon-trar all el ejemplo, la inspiracin y el impulso necesarios. Pero una realidadabrumadora e indita habr de condicionar a cada paso su actitud normativa: unelemento humano nativo de diverso grado de civilizacin, con costumbres inau-ditas profundamente enraizadas, lenguas primitivas, complejos lazos de depen-dencia de origen o de conquista, anteriores a la presencia espaola, etc. Ensuma, las manifestaciones de diferentes culturas indgenas, desde las ms ele-mentales a las ms complejas, estaban all, como moles de granito que no sepodan soslayar. A ello se agregaba la enorme distancia desde donde debanatenderse las necesidades indianas, y una realidad geogrfica desconcertante,unas manifestaciones de la naturaleza, animada o no, mineral, vegetal o animal,imposibles de suponer hasta haberlas conocido. En realidad, todo y por supues-to tambin y principalmente la poltica, en aquel dilatado Welttheater, estuvoseveramente condicionada por la geografa y las distancias, como ha dichocon acierto Escudero en una obra reciente52.

Sin dejar de atender, por supuesto, a un elemento que, si no era nuevo, sera nueva la medida de su caudal incalculable: los metales preciosos, la plata yel oro que se escondan en el suelo americano o que se exhiban a la luz del daen las arenas aurferas de sus cursos de agua. Un elemento que emponzoaba yperverta las relaciones de los hombres en el mundo nuevo, obligando a un celoy una actividad legislativa de dimensiones desconocidas y de fuerte particula-rismo.

Las Indias requirieron de la ley del prncipe para dar solucin inmediataa problemas desconocidos hasta entonces, la necesitaron para ordenar la con-quista, la colonizacin y la evangelizacin; mltiples preceptos de todo

orden, muchos de neto corte administrativo, aparecen contenidos en la gene-ralidad de sus leyes53. No importa que los juristas llamados a resolver esosproblemas los vean a travs de la ptica del Derecho que conocen y en el quehan sido formados. A su luz, tratarn de dar respuesta a la legitimidad de laocupacin de las Indias, a la libertad del indgena, a la propiedad de las cosasque tenan antes de la ocupacin espaola, al Derecho de los caciques a con-servar su poder o a la facultad de los reyes de imponer tributos a los natura-les, a los derechos de la Corona sobre el subsuelo americano, al trabajo del


52 Jos Antonio ESCUDERO, Felipe II: el rey en el despacho, Madrid, Editorial Complutense-Colegio Universitario de Segovia, 2002, p. 509.53 Alfonso GARCA-GALLO, La ley como fuente del derecho en Indias en el siglo XVI, en

Estudios de Derecho Indiano, Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, 1972, p. 171.



18/33

indio en aquellas tierras y a tantas cosas ms. Pero ser la ley del prncipela que defina la solucin54.

Cuando a comienzos del siglo XVI, Fernando el Catlico debe contestar alreclamo que le llega desde La Espaola, a causa del sermn de un fraile albo-rotador, de tener que dar libertad a los indios, se expresa en trminos de in-equvoca raz medieval: me ha maravillado en gran manera decir lo que dijo[Fray Antonio de Montesinos], porque para decirlo ningn buen fundamento deteologa ni cnones ni leyes tena, segn dicen todos los letrados y yo as locreo, y se remite al dictamen de una junta de telogos y juristas celebrada consu esposa la reina Isabel, en 1503, en la que sabios doctores formados en elDerecho comn le aconsejaron la servidumbre de los naturales55. Y no olvide-mos el gran tema de la anexin de los nuevos territorios, que sabemos fue tra-

tado por los juristas de su tiempo a la luz del Derecho comn56.La tierra nueva exige del rey mucho ms que la tierra vieja. Como nueva

que es, est precisada de ser ordenada, de ah el reclamo de consideracinespecial. Se podr hacerlo con slo el Derecho de Castilla?57. La respuesta es,sin duda, negativa, no slo con el Derecho comn que el de Castilla integraba,

pero tampoco sin l.Desde un comienzo surgi con claridad la necesidad de una nueva catego-

ra de normas, ajustada a la nueva realidad, y con ello la insuficiencia del ordoiuris castellano para regular, por s solo, la vida americana, aun teniendo encuenta que hasta el descubrimiento de Nueva Espaa en el siglo XVI, el Nuevo

248 Eduardo Martir

54 Acerca de la elaboracin de las leyes de Indias, puede verse con provecho el trabajo deGARCA-GALLO que cito en la nota anterior, pp. 170-285, en especial, pp. 259 y ss.

55 Jos M. MARILUZ URQUIJO, Ius Commune y Nuevo Mundo, conferencia pronunciada enla Universidad Catlica Argentina el 21 de agosto de 2001, al inaugurar el Congreso Internacional

De Roma al Tercer Milenio. La pervivencia del derecho comn (en prensa, agradezco al autor queme haya facilitado una copia), pp. 4-5 del original mecanografiado; Lewis HANKE,La lucha porla justicia en la conquista de Amrica, Buenos Aires, 1949, p. 33; E. MARTIR, Justo trato, jus-to ttulo, cit., p. 193.

56 Son varios los historiadores del Derecho Indiano que se han ocupado del problema, entreotros, Bernardino BRAVO LIRA,Derecho comn y Derecho propio en el Nuevo Mundo, Santiago,

Editorial Jurdica de Chile, 1989 (con prlogo de Alejandro GUZMN BRITO), prlogo que ms tar-de, con algunas modificaciones, se public con el ttulo Historia de las nociones de DerechoComn y Derecho Propio, en Homenaje al Profesor Alfonso Garca-Gallo, UniversidadComplutense de Madrid, t. I, pp. 226 y ss.; Javier BARRIENTOS GRANDON, Historia del Derecho

Indiano del descubrimiento colombino a la codificacin. I. Ius Commune-Ius Proprium en lasIndias Occidentales, Roma, Il Cigno Galileo Galilei, 2000. J. M. MARILUZ UQUIJO tambin se hareferido al tema en Ius commune y Nuevo Mundo, cit.

57 Garca-Gallo plante en su tiempo el problema, al que dedic especialmente tres trabajos,que fueron apareciendo en tres dcadas sucesivas (en 1955 y 1964 y 1974), lo que demuestra has-ta qu punto le inquietaba; son de lectura imprescindibles para comenzar a entender el grave con-flicto social, jurdico y religioso que signific para Espaa el mundo nuevo: Alfonso GARCA-GALLO, El Derecho Comn ante el Nuevo Mundo, Gnesis y desarrollo del Derecho Indiano

y La ciencia jurdica en la formacin del Derecho Hispanoamericano en los siglos XVI y XVII,reunidos posteriormente, los dos primeros, en sus Estudios de Historia del Derecho Indiano,Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, 1972, pp. 123-166. El ltimo se public en el

Anuario de Historia del Derecho Espaol, Madrid, 1974, pp. 157-200.



19/33

Mundo pudo haber sido considerado por la Corona, al decir de LohmannVillena, como un accidente interpuesto en la ruta hacia la Especiera58.

A principios de 1562, es decir, dos aos antes de aquella invocacin de laAudiencia de Charcas a la costumbre indgena de que hemos hablado, el fran-ciscano Jernimo de Mendieta, al comunicar desde el monasterio de Toluca susideas a su superior en Mxico, critica que la Audiencia pueda rever las deci-siones del virrey, alter ego del rey en Nueva Espaa, a quien le cabe dar res-puesta legal a los problemas mexicanos. Un tribunal integrado por tres o cua-tro jueces expertos en el Derecho civil, dice, que es de tan poca importancia ynecesidad para el gobierno de estos reinos, que pugliera Dios que ni Cdigoni Digesto ni hombre que haba de regir a indios por ellos, pasara a estas par-tes, porque ni Justiniano hizo leyes, ni Bartolo, ni Baldo las expusieron para

este Nuevo Mundo y su gente, a las que no les puede cuadrar ni convenir lasdisposiciones de ese Derecho, el cual habla con los hombres que son capacesde l y lo saben entender y pedir59. Duro cuestionamiento formulado por quienvive en las Indias y debe atender a las miles de situaciones que escapan an ala ms laxa y posible aplicacin del Derecho gestado por el viejo mundo delque se consideraba custodia la Audiencia.

Creo que es necesario insistir en ello: no podemos entender el DerechoIndiano desprendido del Derecho de Castilla, ese ius proprium integrado en elius commune romano cannico medieval, del que el de las Indias es lex parti-cularis60. Pero es imposible concebirlo usando tan solo el molde castellano,

para proyectarlo a las Indias, pues el Derecho de estos territorios tuvo, necesa-riamente, que ajustarse a sus propios hechos y a sus propias cosas, lo quehabr de otorgarle personalidad singular.

Tambin en Indias, sin duda, existi un ius involuntarium, radicado en lacostumbre y en la naturaleza de las cosas61, que naci al ritmo del avance delos descubrimientos y de la consiguiente ocupacin hispnica de los nuevos


58 Guillermo LOHMANN VILLENA, El proceso de ocupacin territorial y la ordenacin urba-na. Siglos XVI-XIX, en La ciudad iberoamericana. Actas del Seminario de Buenos Aires 1985,Madrid, Ministerio de Obras Pblicas y Urbanismo, Biblioteca CEHOPU, s-f, pp. 12-13.

59 Joaqun GARCA ICAZBALCETA (editor), Cartas de religiosos de Nueva Espaa, 1539-1594,Mxico, Editorial Salvador Chaves Hayhoe, 1941, p. 17, cit. por J. M. MARILUZ URQUIJO, IusCommune y Nuevo Mundo, cit., p. 2. Tambin en J. GARCA ICAZBALCETA, Coleccin de

Documentos para la Historia de Mxico, t. II, Mxico 1866, Kraus Reprint. A division of Kraus-Thomson Organization Limited, Nenden-Liechtenstein, 1971, p. 534. Todava en el siglo XVIII(1749), tal vez uniendo al problema de la conveniencia de apartar a los juristas de las decisionesdel manejo de las Indias, la fuerte personalidad que ahora tiene el soberano para gobernar dere-chamente, los marinos Juan y Ulloa recomiendan prohibir que las materias puramente polticasy gubernativas pudiesen convertirse en puntos de Derecho, porque si no se evita este inconvenientepermanecer siempre la dificultad [de la intervencin de las Audiencias] en su fuerza (Jorge JUANy Antonio DE ULLOA,Noticias secretas de Amrica, 2. parte, cap. 7, cit. por A. GARCA-GALLO,La Capitana General como institucin de gobierno poltico en Espaa e Indias en el siglo XVIII,

enLos orgenes espaoles de las instituciones americanas. Estudios de Derecho Indiano, Madrid,Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, 1987, p. 961, nota 24.60 J. BARRIENTOS GRANDON,Historia del Derecho Indiano, cit., pp. 195-134.61 M. FIORAVANTI,Los derechos fundamentales, cit., p. 28.



20/33

territorios. No antes. El Derecho anterior a la presencia hispnica servir comoantecedente, an de ejemplo, tambin como clave de interpretacin de las civi-

lizaciones precolombinas y del conocimiento de sus usos y costumbres, algu-nos de los cuales continuarn rigiendo, modificados o no, para ser acomoda-dos a nuevos principios, segn se dijo ms atrs, pero no integran los estudiosdel Derecho Indiano, sino tan slo en esa medida. El Derecho Indiano no es elestudio del Derecho indgena, y si en ocasiones ha habido que referirse a l,ser en la medida que ello sirva para entender una norma subsistente o com-prender conductas y actitudes de esos pueblos aborgenes.

En la formacin del Derecho de las Indias la presencia de las normasimpuestas por el monarca atendiendo a las propias circunstancias del territo-rio anexado a su dominio, fue fundamental para la conformacin del nuevo

Derecho hispano indiano. Si en muchas ocasiones hubo coincidencias a unoy otro lado del ocano en la regulacin jurdica (cmo no habran de exis-tir!), no ocurra tal cosa por que se hubiesen extendido las normas vigentes enla metrpoli a ultramar, sin ms. Tales coincidencias o semejanzas parten dela circunstancia de tratarse de ordenamientos que reconocan una raz comnpor ser integrantes del ordo iuris de una misma Monarqua Universal. Ya seapor el hecho de que la decisin dictada como norma general para que, endeterminados asuntos, que lo admitan, no deba hacerse novedad, ya portomar estilos y normas de origen peninsular adaptndolos a Amrica. No envano se recomendaba al Consejo que siendo de una Corona los Reinos de

Castilla y las Indias, deba reducirse la forma y manera de gobierno de lasIndias al estilo y orden en que son regidos y gobernados los Reinos deCastilla y de Len. Pero esas coincidencias o similitudes slo podan seraceptadas cuando se diese en el caso concreto la gran regla de oro delDerecho Indiano: en cuanto hubiere lugar y [lo]permitiere la diversidad ydiferencia de tierras y naciones (Ordenanzas del Consejo de Indias de 1571,incorporadas a laRecopilacin de Leyes de Indias, II, ii, 13).

S resulta claro, en cambio, segn se dijo anteriormente, que en Indias,con una intensidad mucho mayor que en la Pennsula, la ley del rey tienecapital importancia, especialmente en los primeros tiempos de la presencia de

los espaoles en esos territorios, porque si en los descubrimientos, segn opi-nin del cronista Gonzalo Fernndez de Oviedo ( Historia General de lasIndias, 1523), quassi nunca Sus Magestades ponen su hacienda e dinero enestos nuevos descubrimientos, excepto papel e palabras buenas, lo queimplicaba desde ya un cierto desinters por los futuros territorios que sefuesen a descubrir, una vez producido el descubrimiento y asentada la pobla-cin, el monarca avanza en la regulacin de la vida en la nueva tierra hastaen sus ms nimios aspectos62.

Advirtamos, aunque parezca ocioso decirlo, que no se trata de la conquistade territorios arrebatados a otros prncipes, o de la reconquista de lugares ocu-

250 Eduardo Martir

62 Ver A. GARCA-GALLO, La ley como fuente del derecho en Indias en el siglo XVI,cit., p. 170.



21/33


63 Ver Jos M. MARILUZ URQUIJO, El concepto de tierra nueva en la fundamentacin de lapeculiaridad indiana, en Memoria del IV Congreso del Instituto Internacional de Historia del

Derecho Indiano, Mxico, UNAM, 1976, pp. 389-402.64 Vctor TAU ANZOTEGUI, Consideraciones sobre la aplicacin de la Recopilacin de

1680 (cito por la reedicin efectuada por Franciscio de ICAZA DUFOUR [coordinador], Reco-pilacin de Leyes de los reinos de las Indias. Estudios histrico-jurdicos, Mxico, Miguel Angel

Porra, 1987), p. 553.65 Del mismo autor La Ley en Amrica Hispana. Del descubrimiento a la emancipacin,Buenos Aires, Academia Nacional de la Historia, 1992, p. 8 (es sta una excelente exposicin delos problemas legislativos a lo largo de la dilatada vigencia del Derecho Indiano).

pados por enemigos, o de nuevos reinos cristianos agregados, se trata de lo des-conocido, de tierras salvajes ocupadas por gentes a quienes se reputan salvajes,

donde jams ha habido presencia cristiana. Se pone pie en una tierra nueva,donde no existe relacin, ni mucho menos coincidencia alguna, entre ella mis-ma (y los habitantes que la pueblan), con la tierra y la sociedad europea de don-de provienen los conquistadores espaoles. En Indias las cosas son diferentes,algunas les parecern a los europeos demonacas, depravadas, otras tan sloaquello: diferentes, pero todo ser para ellos nuevo y extrao, indito.

Como en ningn otro territorio de la Monarqua Catlica, casi todo depen-der en Amrica de la cesrea voluntad del soberano. En esa tierra nueva63 lapresencia de la decisin (norma) del poder poltico result indispensable desdeel mismo momento en que se ocup el territorio ignoto. Si ya en Europa la con-

cepcin de un Derecho sin Estado ha sido abandonada, o est en vas de serlo,en este campo virgen americano el rey-legislador deber obrar por imperio delas circunstancias y lo har con mucha mayor libertad que en la vieja Europa,y arbitrar soluciones muchas veces bastante lejanas a las que podran encon-trarse en el europeo ius commune conocido hasta entonces.

Analizando Tau Anzotegui el Derecho Indiano en un tiempo tan distantedel perodo de los descubrimientos como es el de la sancin, en 1680, de la

Recopilacin de Leyes de las Indias, advierte que, sin desdear la significacinalcanzada ya entonces por las normas locales y la costumbre, en la formacinde este ordenamiento tuvieron papel importante las leyes, en su acepcin gen-

rica, expedidas por el rey, preeminencia que se explica tanto por las concep-ciones polticas que fortalecan la autoridad del prncipe como por la necesidadde dirigir y controlar la empresa indiana64. Es que la ley, explica Tau An-zotegui en otra oportunidad, es la fuente en avance65.

En el sistema jurdico del Derecho Indiano, la ley del rey, la ley elaboradaen los Consejos y juntas de la Monarqua Catlica Universal e impuesta por elmonarca en esos territorios (aun cuando sabemos a cuntos condicionamientos,una vez avanzada la dominacin espaola, se enfrentaba su aplicacin concre-ta), adquiere un protagonismo singular, que de ninguna manera habr de des-plazar a otras formas del Derecho, algunas que por ahora no existen o que apa-recen en embrin, como las costumbres desarrolladas en las Indias a partir deldescubrimiento, o la doctrina y jurisprudencia adaptada a la novedad, pero cuyaimportancia se destacar en su momento. Esas leyes (en el sentido ms amplio



22/33

252 Eduardo Martir

66 Ver Jos M. MARILUZ URQUIJO, El derecho prehispnico y el derecho indiano comomodelos del derecho castellano, en III Congreso del Instituto Internacional de Historia delDerecho Indiano. Actas y Estudios, Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, 1973, pp.101-103.

del trmino) significaban la presencia del poder del monarca en Indias, podrnser aceptadas buenamente por sus antiguos y nuevos sbditos, o bien, en su

caso, impuestas a unos y otros, dentro de los lmites infranqueables delDerecho Natural y de la religin. Se trata, en suma, de exigir el cumplimientode un rgimen especial en Indias, adoptado luego de vacilaciones y dificul-tosos concilibulos, largamente elaborado, y fuertemente influido en suscomienzos por circunstancias diversas, como fueron los compromisos adquiri-dos con el descubrimiento, y materializados en las famosas Bulas de Do-nacin solicitadas por los Reyes Catlicos al Papa (v. gr. la evangelizacin delos naturales), o las que concedieron el patronato a la Corona Espaola sobreAmrica, como tambin las obligaciones asumidas en pactos con particulares(capitulaciones) o tratados internacionales, celebrados aun antes del descu-

brimiento, como los acuerdos de Santa Fe con el descubridor, o el tratado deAlcazobas, o los posteriores a l, como el de Tordesillas y los firmados ms tar-de con otras potencias, como Francia e Inglaterra, o las circunstancias especia-les tantas veces invocadas de la tierra nueva.

Entre las mencionadas circunstancias especiales, que hemos erigidocomo regla fundamental del Derecho Indiano, se encuentran situaciones par-ticulares, de tiempo, lugar y persona (las cosas de Indias). Sin nimo de haceruna enumeracin completa de ellas, sino de mejor explicarme, podramosnombrar, entre las ms invocadas: las enormes distancias que separan la resi-dencia del gobierno metropolitano del lugar de aplicacin de la norma que ste

elabora, y aun las que separan uno y otro centro urbano en Amrica; el escasoconocimiento que se tiene del inmenso territorio que haba que normar y desus naturales; la peculiar y poco homognea personalidad de estos indgenas(que conforman a poco andar un arco bien amplio de sujetos, desde los miem-bros de civilizaciones elementales o antropfagas del Caribe, a las complejassociedades de mayas, aztecas o incas); la presencia en la tierra desconocida decreencias, ritos o costumbres juzgados como despreciables por el espaol, y deotros, compatibles con la civilizacin europea, y en algunos casos de un Dere-cho indgena conceptuado modlico para el mundo occidental y cristiano66, elespritu levantisco de los criollos (esos espaoles nacidos en las Indias, de

poco fiar, y en general resentidos por unas recompensas nunca juzgadas sufi-cientes, fundados en que sus mayores han conquistado Amrica para laCorona, con fatigas y trabajos inimaginables); la existencia en Indias de auto-ridades soberbias, a veces poco inclinadas a la obediencia o a la templanza, aveces corruptas y venales, con clientelas, adems de hijos y entenados, aquienes mantener a costa de cualquier exceso; en ocasiones, despiadadas conel indgena, en otras, especialmente inclinadas a su favor; la presencia derecientes sociedades hispano-indgenas en donde prima la licencia de las cos-



23/33


67 Carta del oidor Bravo de Saravia al Consejo de Indias, Lima 29-III-1553; RobertoLEVILLIER,Audiencia de Lima. Correspondencia entre Presidentes y Oidores, publicada por [],Madrid, 1922, pp. 76-77.

68 No ha perdido actualidad la clsica obra publicada hace ms de medio siglo por el emi-

nente historiador norteamericano Lewis HANKE, La lucha por la justicia en la conquista deAmrica, Buenos Aires, 1949, para iluminar la accin de la monarqua en las Indias.

69 Ver A. GARCA-GALLO, La ciencia jurdica en la formacin del Derecho Indiano, cit., pp.195-198.

tumbres, y de otras en donde se reconocan los valores tradicionales o la tras-cendencia de la santidad de la vida.

Mltiples necesidades, producto de esas circunstancias especiales, nisiquiera imaginadas en el mundo conocido, exigan soluciones nuevas o la modi-ficacin, a veces substancial, de las arbitradas hasta entonces por el Derecho cas-tellano, es decir, por ese Derecho propio del Derecho comn romano-cannico.

Ya dijimos en un prrafo anterior que cuando el Derecho romano cannicose enfrentaba a nuevas circunstancias no contempladas (nuova negotia) quenecesitan ser reguladas y a las que se debe encontrarles solucin, por ser asun-tos ignorados por el derecho romano o desviados de sus esquemas rigurosospero tambin rgidos, la solucin poda ser doble: o mediante un acto norma-tivo del prncipe, o mediante la accin interpretativa del juez o del jurisconsul-

to. Pues bien, al tener que resolver los asuntos de Amrica, la primera solucinse buscar en la ley del prncipe, pues es necesario dirigir la empresa indiana ydarle sus normas rectoras, que por ello tendrn un valor primordial.

Si hasta entonces o por lo menos hasta la crisis del Derecho medieval, elmonarca haba resultado un tmido legislador atrapado en su condicin de intr-

prete del Derecho ya existente y supeditado al consensus de la comunidad, aho-ra por imperio de las necesidades del mundo nuevo debe actuar con una volun-tad clara y definida. Dirigir la empresa indiana importa fijar rumbos, enderezarla marcha evangelizante y civilizadora (sa era la encomienda recibida del SantoPadre en las bulas Inter caetera), marcar principios rectores, y tambin corre-

gir rapaceras de los gobiernos locales o de los particulares, esos poderosos dela tierra, cuya persistencia en el exceso asombra: la gente de esta tierra, porsu maldad o del cielo o del suelo no quiere ni ley ni rey, ni verdad ni hombre vir-tuoso, denuncia a mediados del siglo XVI un oidor de Lima al Consejo67.

La labor de la Corona en busca del reinado de la justicia en el NuevoMundo fue denodada68, de esa justicia que era el norte de su conducta y de suobrar soberano, porque los reyes estaban puestos sobre las gentes para mante-nerlas en paz et justicia (Partidas, II, i, 5), y no solamente se trataba de la jus-ticia en la resolucin de los pleitos entre particulares, mas an entre todas lasotras cosas que aviene entre homes (Partidas, III, i).

Si en el mbito del Derecho privado podan conservarse an las reglas delDerecho medieval69 y ello relativamente, la situacin era diferente con lasque se dirigan a la estructura del gobierno y a las relaciones entre la repbli-ca de los indios y la repblica de los espaoles, de sus vinculaciones, o connegros, mulatos, mestizos y castas, y su propio status social.



24/33

70 A. M. HESPANHA, Cultura Jurdica Europea , cit., pp. 134-135.71 Jos M. MARILUZ URQUIJO, El concepto de tierra nueva en la fundamentacin de la pecu-

liaridad indiana, cit., pp. 389-402.72 infatti insegnamento corrente che virt comune della lege sono: la astratteza e la gene-

ralit, cio la sua imperturbabilit di fronte a casi e a motivi particolari; la rigidit, cio la sua inse-sibilit alle posibili differenti esigenze dei destinatarii; la autoritariet, cio la indiscutibilit delsuo contenuto (Paolo GROSSI, Mitologie giuridiche dell modernit, Milano, Giuiffr Editore,2001, pp. 15-16 y 32-33). En igual sentido se expresa el autor enEl orden jurdico medieval, cit.,

pp. 227 y ss.73 Vctor TAU ANZOTEGUI, Casuismo y sistema. Indagacin histrica sobre el espritu delDerecho Indiano, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1992.

74 A. GARCA GALLO, La ciencia jurdica en la formacin del Derecho Indiano, cit., p. 160.

254 Eduardo Martir

Si en toda Europa, al decir de Hespanha, el Derecho comn va siendo des-plazado a partir del siglo XIV por los Derechos propios, que traducen en el cam-

po jurdico el fenmeno de la centralizacin del poder real70, ese fenmenoadquiere en Amrica proporciones mucho ms acentuadas. Se trata, y no serinnecesario repetirlo una y otra vez, de una tierra nueva y como tal necesita-da de nuevas normas, pues las existentes no sern enteramente aplicables.

La invocacin a esa tierra nueva fue frecuente entre los magistrados yfuncionarios de Indias para demandar de la Corona normas especiales dirigidasa ella. Mariluz Urquijo, que se ocup del tema, seala al respecto la tendenciade la literatura jurdica de los siglos XV y XVI a no cambiar una legislacin quecomo la castellana se haba sedimentado despus de largo tiempo, variar unordenamiento trabajosamente logrado en Castilla por el concurso gradual de

sucesivas generaciones importara una imprudencia que pondra en peligro elequilibrio conseguido y sera tan desatinado como conservar esas leyes paraaplicarlas a una realidad distinta la indiana que debe buscarse su propioorden71. Por esa razn, as como el Derecho deba estar adecuado a la tierra,en la concepcin del ius commune que hemos trazado en pginas anteriores, yaque de ella provena, as la tierra nueva de Amrica mereca un nuevo Dere-cho, ajustado a sus propias y novedosas caractersticas.

Y, por supuesto, no se trata de que en esos tiempos, pues ello resultarafrancamente anacrnico, la ley real tuviese los caracteres que le atribuye la doc-trina jurdica racionalista, abstracta, general y uniforme72. Por el contrario, esta-ba ajustada a un casuismo73 que alejaba toda posibilidad de caer en semejantesabstracciones.

Por lo dems, eran los propios gobernantes locales de ese desconcertantemundo nuevo quienes tomaban la iniciativa74 y antes de resolver definitiva-mente el caso que se les someta, acudan al monarca para lograr la nueva nor-ma a que ajustar su conducta, escrita para dar mayor certeza a su contenido;sancionada por el rey, para revestirla de su suprema autoridad y acomodada alas peculiares caractersticas de la tierra en que les tocaba actuar, que era laregla fundamental que exiga la tierra nueva. Leyes particulares imprescindi-

bles para alcanzar la justicia y el buen orden en un territorio absolutamentenuevo y diferente. Otras veces la consulta al monarca de las autoridades loca-



25/33


les estaba dirigida a lograr una previa aprobacin de lo que se proyectabaresolver, en el deseo de acertar.

A mediados del siglo XVI el Cabildo de San Juan de Puerto Rico peda alConsejo que por tratarse de tierra muy diferente no conviene guardar el ordende la Pennsula, sino que se le den ordenanzas especiales pues las ciudadesdeben regirse segn la calidad de cada tierra, ya que lo que en una tierra esbueno en otra es malo75. Es lo mismo que reclamaba el clebre virrey Toledodesde Lima, en igual poca, ante la gran variedad de la tierra que le tocabagobernar porque lo que a unos fuere muy provechoso a otros ser daoso.El oidor Toms Lpez Medel solicitar desde Bogot en 1557, leyes especfi-cas para ese distrito, de manera que las leyes y ordenanzas de ac sean con-formes a la grandeza y largueza de esta tierra76. Uno de los oidores de Lima

plantea al Consejo algunas cosas que de nuevo se han ofrecido que son par-ticulares e las tengo por de importancia segn los negocios y calidad de la tie-rra, por lo que suplica se vean en el Consejo y provean sobre ello lo que seanservidos77. Se queja la Audiencia por no haber recibido respuesta a sus pre-guntas, ni visto cdula ni providencia de S. M. como solamos hacer78. LaAudiencia de Charcas, de reciente creacin, eleva veintisis peticiones alConsejo reclamando se le indique qu debe hacer en cada caso, lo mismo quesu fiscal y varios oidores79.

Hemos dado algunos ejemplos, podramos multiplicarlos, la tierra nuevademanda instrucciones, rdenes precisas, normas de la Corona para obrar coor-

dinadamente, para no equivocar el camino, para no errar. Es que nos encontra-mos en una poca en que se ha producido un desplazamiento de las fuentes delderecho, para privilegiar las provenientes del poder poltico, sobre todo en loque con la precariedad del trmino llamaremos derecho pblico80.

Pasar mucho tiempo antes que los castellanos lleguen a conocer yentender debidamente las Indias. En carta del padre provincial de los fran-ciscanos de Nueva Espaa, al confesor del rey, fechada a mediados del sigloXVI (1564), cuando han transcurrido 15 aos desde el descubrimiento de lasIndias, se le dice que debe empearse el padre en aliviar la conciencia de S.

75 Monseor Vicente MURGA, Historia Documental de Puerto Rico, vol. 1: El Consejo oCabildo de la Ciudad de San Juan de Puerto Rico (1527-1550), t. 1, Ro Piedras, 1956, p. 200,cit. por J. M. MARILUZ URQUIJO, El concepto de tierra nueva, cit., p. 390.

76 Manuel SERRANO SANZ, Algunos escritos acerca de las Indias de Toms Lpez Medelnatural de Tendilla, Oidor de las Audiencias de Guatemala y Santa Fe de Bogot, enErudicin

Ibero-Ultramarina, t. 1, nm. 4, Madrid, 1930, p. 500, cit. porIdem, p. 391.77 El Licenciado Altamirano al Consejo, Lima 12-I-1555; R. LEVILLIER, Audiencia de

Lima, cit., p. 13478 La Audiencia de Lima al Consejo, Lima 4-XII-1557; R. LEVILLIER,Audiencia de Lima,

cit., p. 177.79 La Audiencia de Charcas al Consejo, La Plata, 24-XII-1563; del oidor Lpez de Haro; de

la Audiencia, 9-II-1564; del Lic. Rabanal; R. LEVILLIER,Audiencia de Charcas. Correspondenciade Presidentes y Oidores. Publicada por [], Madrid, 1918, t. 1, pp. 103-120; 125-127, 129-131,145-148.

80 A. M. HESPANHA, Cultura Jurdica Europea , cit., p. 134.



26/33

256 Eduardo Martir

81 Carta del provincial de los franciscanos de Nueva Espaa al confesor del rey, Tlaxcala,Nueva Espaa, 20-V-1564, en Cdice Mendieta. Documentos franciscanos, siglos XVIy XVII, t. I,Mxico, 1892, p. 25 (el subrayado me pertenece).

82 Una sntesis en E. MARTIR, Guin sobre el proceso recopilador de las leyes de las Indias,Buenos Aires, Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, 1978. Reeditado por EditorialAbeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 23.

83 Ver V. TAU ANZOTEGUI,Nuevos Horizontes en el Estudio del Derecho Indiano, BuenosAires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho-Instituto Internacional de Historia delDerecho Indiano, 1997, pp. 92-95, y del mismo autor,El poder de la costumbre, cit.,passim.

84 Juan de SOLORZANO Y PEREYRA, Poltica Indiana, l. V, cap. XVI, nm. 6-8.

M. de la pesada carga que tiene en el gobierno de las Indias, por no estar pre-sente en ellas, ni acabarse de entender los negocios como en realidad de la

verdad pasan, por haberse de conferir de tan lejos las demandas y respues-tas81.Recordemos que cuando Felipe II trat de averiguar a qu se deba el des-

gobierno de Amrica, de que todos se hacan eco, a pesar del celo puesto por laCorona y la multitud de normas libradas para ella, se le inform que no entien-den las Indias los espaoles, a pesar del largo tiempo que las ocupan, lo queprovoc una serie de reformas en la administracin indiana y el inicio en elConsejo del proceso recopilador de sus leyes, que concluir con laRecopilacin de 168082. Pero desde el comienzo debi atender la MonarquaCatlica Universal, acertando o no con la solucin adecuada, a normar los nue-

vos territorios.Vendr luego, ya consolidada la dominacin espaola en Amrica, una

cada vez ms acentuada libertad del gobernante local para arbitrar la solucinms adecuada, autorizado de antemano por la Corona o bien en la seguridad deno ser desaprobada en definitiva su decisin. Tambin aflorar entonces unacorriente que privilegiar otras fuentes del Derecho, entre las que la costumbrese destacar por su fuerza83, siempre claro est dentro del mundo jurdico delDerecho comn, del que naturalmente forma parte el Indiano.

En pocas posteriores a la de los descubrimientos y primitivos asentamien-tos en Indias se sigue observando el culto a la ley, a pesar de estar atenuada

su importancia por el impulso cada vez mayor de otros medios de expresin delDerecho, como he sealado ms atrs. As, a mediados del XVII el ilustreSolrzano sostiene, que es muy conveniente que los magistrados estn atadosa ellas, para que tan slo en cosas de poca monta se les permita decidir por smismos. Porque las leyes son los ojos de la Repblica y por ellas se mira, diri-ge y confirma el recto, igual y seguro estado suyo y ms justo y conveniente esque ellas manden y predominen84. De esa misma poca es la opinin autori-zada de otro avezado jurista y gobernante indiano, Juan de Palafox y Mendoza,a la sazn virrey y visitador de Nueva Espaa, quien recomienda a su sucesorque para gobernar bien deber ajustarse a las cdulas y rdenes de S. M., suje-tando a ellas el propio dictamen e inclinacin; pues, es justo que sean superio-res las leyes y cdulas del rey nuestro seor al ms superior ministro, cuyoprincipal ministerio es darle alma y fuerza a las cdulas y ordenanzas de S.



27/33


85 Relacin del virrey interino de Mxico, Lic. don Juan de Palafox y Mendoza, obispo dePuebla de los ngeles, al sucesor, sobre su gobierno, 1642, en Lewis HANKE,Los virreyes espa-oles en Amrica durante el gobierno de la Casa de Austria, Mxico, IV, Biblioteca de AutoresEspaoles, Madrid, 1976, t. 276, pp. 41 y 62-63 (el subrayado me pertenece).

86 Archivo Histrico Nacional, Madrid, Secc. Consejos, Leg. 21.461, Expediente s-pulques,Real Cdula de 13 de diciembre de 1721.

87 V. TAU ANZOTEGUI,La ley, cit., p. 33.88 Jess VALLEJO, De sagrado arcano a constitucin esencial. Identificacin histrica del

Derecho Patrio, en Pablo FERNNDEZ ALBALADEJO (ed.),Los Borbones. Dinasta y memoria deNacin en la Espaa del siglo XVIII, Madrid, Marcial Pons Historia-Casa de Velzquez, 2001, p.

426. Como bien seala el autor citado, ser labor de la Historia del Derecho determinar en qumedida habran de combinarse unas y otras normas y cmo se articularan los cuerpos legales deantes y de ahora.

89 R. G. COLLINGWOOD,La idea de la Historia, Mxico, FCE, 1987, pp. 271 y ss.

M.85. Y en las primeras dcadas del siglo siguiente, tal vez anunciando yauna nueva forma de conducir la Monarqua, la Corona amonesta severamente a

la Audiencia de Mxico, por no dar cumplimiento a las leyes, y le ordena qui-tis todos los abusos introducidos y practicados con nombre de estilos, siendocomo son realmente corruptelas, mandndole en cambio se observen con rigorlas leyes y ordenanzas de estos y esos reinos86.

En suma, que an despus de los primeros tiempos, donde se haca impres-cindible atenerse a la ley real, su importancia no decaa totalmente, a pesar dela cada vez ms creciente consideracin de otros rdenes normativos.

Durante el siglo XVIII y en especial en su segunda mitad, las transforma-ciones fueron nota

entre ius commune y modern id ad

Documents