ensayo notas sobre ponderacion

8/16/2019 Ensayo Notas Sobre Ponderacion

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Ponderación y teoría del hecho jurídico

Cuauhtemoc A. Enríquez Coronel

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Ponderación y Teoría del Hecho jurídico

Acerca de dos casos planteados por Robert Alexy

I

Conflicto de reglas, colisión de principios.

Desde la primera vez que tuve oportunidad de

leer Sistema jurídico, principios jurídicos y razón

práctica, de Robert Alexy, me surgió la

inquietud acerca de la ponderación y de

analizar la cuestión de los principios jurídicos;

como todo positivista Alexy afirma que los

principios y las reglas son norma jurídicas, y que

su distinción no es el mayor grado de

generalidad (o de abstracción) de los

principios, agregando que para estar en

posibilidad de realizar una distinción es

necesario comparar el conflicto de normas y elconflicto de principios.

En el caso de conflicto de reglas, cita el

conflicto de una norma federal con una norma

de un land, en que el tribunal resuelve a favor

de la norma federal, mencionando “Este es un

caso clásico de un conflicto de reglas, las dos

normas son contradictorias. Una permite lo que

la otra prohíbe. Si ambas fueren válidas. La

apertura los miércoles por la tarse estaría tanto

permitida como prohibida. La contradicción se

elimina declarando a una norma nula, por

tanto, no válida, y expulsándola así del orden

jurídico”, “las reglas son normas que exigen un

cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden

siempre ser sólo o cumplidas o incumplidas”.

En el caso de los principios, Alexy no considera

que sea conflicto, sino colisión, mencionando

que en este caso el tribunal se refiere a una

tensión sin que ninguna norma goce

simplemente de «primacía frente a la otra»

“toda colisión entre principios puede

expresarse como una colisión entre valores y

viceversa. La única diferencia cosiste en que

en la colisión entre principios se trata de una

cuestión de qué es debido de manera

definitiva mientras que la solución a una

colisión entre valores contesta a qué es debido

de manera definitiva mejor”…..

“El que las colisiones entre principios deban

resolverse mediante ponderación en el caso

concreto, no significa que la solución de la

colisión sea solamente significativa par el caso

concreto. Antes bien, pueden establecerse,

con ocasión de la decisión para casos

concretos, relaciones de prioridad que son

importantes para la decisión de nuevos

casos”.”

Sobre el conflicto de reglas, nos dice que una

se aplica y la otra no se aplica, pero no dice la

razón, excepto en el ejemplo entre una normafederal y una norma local, resulta evidente que

debe prevalecer la norma federal, otro caso

sería regla especial deroga regla general, las

excepciones a la regla.

II

Las circunstancias que integran un principio

quedan comprendidas en la regla que describe un hecho

En el conflicto de reglas, la circunstancias queenuncia la norma son determinantes de la

naturaleza jurídica de los hechos que se

pretende se subsuman en el supuesto

normativo.

La situación es diferente en el caso de los

principios, la norma que contiene un principio,

en general enuncia las circunstancias que sepueden presentar en hechos de diferente

naturaleza, y que pueden modificar los efectos

de un hecho concreto o solo algunos de esto.

Por ejemplo el principio de enriquecimiento

injustificado reconocido expresamente en el

artículo 1882 del código civil federal, en el que


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se enuncian las circunstancias que lo integran,

mismas que se pueden presentar en hechos de

diferente naturaleza, por ejemplo pago de lo

indebido previsto en el artículo 1883, gestión de

negocios artículo 1904, edificación de buena fe

en predio ajeno artículo 900, mandato artículo2577, prenda artículo 2873 fracción III, y los

denominados contratos bilaterales imperfectos,

en que afirman nacen como unilaterales y por

un hecho posterior nace una obligación a

cargo del contratante no obligado, por

ejemplo en el comodato caso previsto artículo

2513, como sustenta Enneccerus está

obligación es un caso de enriquecimiento

injustificado. Se transcriben los artículos para

apreciar esta situación.

Artículo 1882. El que sin causa se enriquece

en detrimento de otro, está obligado a

indemnizarlo de su empobrecimiento en la

medida que él se ha enriquecido.

Artículo 900. El dueño del terreno en que se

edifique, siembre o plante de buena fe,

tendrá derecho de hacer suya la obra,

siembra o plantación, previa la

indemnización prescrita en el artículo 897, o

de obligar al que edificó o plantó a pagarle el

precio del terreno, y al que sembró,

solamente su renta. Si el dueño del terreno

ha procedido de mala fe, sólo tendrá derecho

de que se le pague el valor de la renta o elprecio del terreno, en sus respectivos casos.

Artículo 1883. Cuando se reciba alguna cosa

que no se tenía derecho de exigir y que por

error ha sido indebidamente pagada, se tiene

obligación de restituirla.

!.

Artículo 2513. Si durante el préstamo elcomodatario ha tenido que hacer, para la

conservación de la cosa, algún gasto

extraordinario y de tal manera urgente que

no haya podido dar aviso de él al

comodante, éste tendrá obligación de

reembolsarlo.

Artículo 2577. El mandante debe anticipar al

mandatario, si éste lo pide, las cantidades

necesarias para la ejecución del mandato.

Si el mandatario las hubiere anticipado, debe

reembolsarlas al mandante, aunque el

negocio no haya salido bien, con tal que estéexento de culpa el mandatario.

El reembolso comprenderá los intereses de

la cantidad anticipada, a contar desde el día

en que se hizo el anticipo.

Artículo 2873. El acreedor adquiere por

empeño:

!

III. El derecho de ser indemnizado de los

gastos necesarios y útiles que hiciere para

conservar la cosa empeñada, a no ser que

use de ella por convenio;

III

Dos casos de colisión de principios

El Tribunal Constitucional Federal operó de esta

forma presentando el argumento de que la

descripción de un parapléjico como “tullido”

era humillante e irrespetuosa. Junto con la

corrección de los argumentos relativos a la

intensidad de la interferencia con la libertad de

expresión, la fórmula del peso transfiere lacorrección de este argumento al juicio sobre el

derecho de Titanic en el caso concreto; lo

cual, una vez más, implica al juicio que expresa

la decisión del Tribunal –acompañado de as

premisas adicionales-. Robert Alexy

Ponderación, control de constitucionalidad y

representación.

Un ejemplo lo ofrece el caso Lebach del

Tribunal Constitucional alemán, en el que se

trataba de una información televisiva repetida,

no amparada ya por un interés informativo

actual, sobre un delito grave, emitida poco

antes de la excarcelación del autor. La

argumentación del Tribunal se desarrolla en tresniveles. En el primer nivel constata una colisión

entre la protección fundamental e igual de la

personalidad y la libertad de información- En el

segundo nivel establece que bajo una

condición determinada y relativamente

abstracta, esto es, la de una información

actual sobre un delito grave, existe una


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prioridad de principio o prima facie a favor de

la libertad de información. En el tercer nivel

decide finalmente que bajo cuatro

condiciones que se dan en el caso Lebach, a

saber una1) información televisiva repetida,

2)no amparada ya por un interés informativo,3)sobre un delito grave, 4) que pone en peligro

la resocialización del autor, la protección de

personalidad sobre la libertad de información.

Esto significa que tienen validez las

consecuencias jurídicas del principio

prevaleciente y que , por tanto, la emisión del

programa televisivo está prohibido bajo estas

cuatro condiciones. Lo último lleva a una idea

fundamental para la relación de los niveles de

regla de los principios, que se puede formular

en una ley de colisión: las condiciones, bajo las

que un principio prevalece sobre otro, formanel supuesto de hecho de una regla que

determina las consecuencias jurídicas del

principio prevaleciente. Robert Alexy, Sistema

jurídico, principios jurídicos y razón práctica.

IV

Comentarios a los dos casos planteados por Alexy

1. En la actualidad mucho se ha escrito sobre la

ponderación respecto a la colisión deprincipios, en los casos concretos, Robert Alexy

menciona dos ejemplos, en ambos casos

relacionados con la libertad de información

sobre los acontecimientos:

1.1. En el primer caso citado, el de la revista

Titanic de orientación satírica en que se

refiere a un parapléjico como “tullido”.

1.2. En el segundo caso, es “una información

televisiva repetida, no amparada ya por

un interés informativo actual, sobre un

delito grave, emitida poco antes de laexcarcelación del autor”

2. La problemática Alexy la plantea de la

siguiente forma:

2.1. “el tribunal constitucional Federal operó

de esta forma presentando el argumento

de que la descripción de un parapléjico

como “tullido” era humillan e

irrespetuosa. Junto con la corrección de

los argumentos relativos a la intensidad

de la interferencia con la libertad de

expresión, la fórmula del peso transfiere lacorrección de este argumento al juicio

sobre el derecho del Titanic en el caso

concreto;”

2.2. En el segundo caso, “La argumentación

del Tribunal se desarrolla en tres niveles.

En el primer nivel constata una colisión

entre la protección fundamental e igual

de la personalidad y la libertad deinformación. En el segundo nivel

establece que bajo una condición

determinada y relativamente abstracta,

esto es, la información sobre un delito

grave, existe una prioridad de principio

prima facia a favor de la libertad de

información. En el tercer nivel decide

finalmente que bajo cuatro condiciones

que se dan en el caso Lebach, a saber,

una 1) información televisiva repetida, 2)

no amparada ya por un interés

informativo, 3) sobre un delito grave, 4)que pone en peligro la resocialización del

autor, la protección de la personalidad

prevalece sobre la libertad de

información.”

3. El enfoque de Robert Alexy es positivista,

3.1. “El derecho es un sistema de normas que

(1) formula una pretensión de corrección

(2) consiste en la totalidad de normas

que pertenece a una Constitución y que

posee un mínimo de eficacia social o de

probabilidad de eficacia y no sonextremadamente injustas y al que (3)

pertenecen los principios y los otros

argumentos normativos en los que se

apoyan el procedimiento de la

aplicación del derecho y/o tiene que

apoyarse a fin de satisfacer la pretensión


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Ponderación y teoría del hecho jurídicoCuauhtemoc A. Enríquez Coronel

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de corrección”. Robert Alexy, El

concepto y validez del derecho.

3.2. “En el centro de mi filosofía del Derecho

está la tesis de que el Derecho tiene una

doble naturaleza. Incluye

necesariamente tanto una dimensión real

o fáctica como también una ideal o

crítica. El aspecto fáctico se refleja en los

elementos definitorios de la legalidad

conforme al orden y en la eficacia social;

el ideal, en el de la corrección moral.

Quien define el Derecho exclusivamente

a través de la legalidad conforme al

orden y la eficacia social, defiende un

concepto de Derecho positivista. Tan

pronto como se añade la corrección

moral como un tercer elemento

necesario, el cuadro fundamental se

modifica: lo que resulta es un concepto

de Derecho no positivista. La tesis de la

doble naturaleza implica así la del no

positivismo. La tesis de la doble

naturaleza del Derecho es en cuanto tal

indeterminada y formal. Sólo llega a tener

contenido concreto y estructura clara

cuando se desarrolla en un sistema. La

idea que funciona como clave de

bóveda de ese sistema es la de la

institucionalización de la razón. Su forma

política es el constitucionalismo

democrático.“ Robert Alexy Mi filosofía

del derecho.

4. Los casos mencionados por Alexy pueden ser

considerados desde otra perspectiva, a partir

de la teoría del hecho jurídico, en donde lo

importante es analizar cada caso, con la

finalidad de determinar las circunstancias que

los integran, su naturaleza jurídica, y a partir de

esta determinar el principio o principios que

determinan sus efectos jurídicos.

4.1. Los dos ejemplos mencionados por Alexy,

considera como fundamental las normas,

en modalidad principios, en el primer

caso el de libertad de información y el de

la dignidad humana; en el segundo caso

la libertad de información, y la

resocialización del autor de un delito

grave,

4.2. Si examinamos ambos casos a partir de la

teoría del hecho jurídico, resulta lo

siguiente:

4.2.1. En el primer caso, la publicación de

un artículo en una revista de

orientación satírica en que se

describe a un parapléjico como

“tullido”, afectando directamente su

dignidad, y generando que sus

lectores lo consideren como

“tullido”.

4.2.2. En el segundo caso, el hecho se

integra de información reiterada en

medios televisivos sobre un delito

grave, poco antes de la

excarcelación de autor, genera una

situación adversa a la reinserción

social del autor, causándole undaño.

5. En ambos casos los actos de información

afectan la esfera jurídica de un tercero,

causando un daño, lo que permite calificarlos

de hecho ilícito.

5.1. Desde el derecho romano se reconoció

como principio general del derecho el

deber de no dañar a nadie, ya el

jurisconsulto Ulpiano lo menciona como

uno de los preceptos del derecho.

5.2. En nuestro derecho encontramos diversas

disposiciones que se sustentan en este

principio:

5.2.1. El primer párrafo del artículo 5º

constitucional: “Artículo 5o. A

ninguna persona podrá impedirse

que se dedique a la profesión,

industria, comercio o trabajo que le

acomode, siendo lícitos. El ejercicio

de esta libertad sólo podrá vedarse

por determinación judicial, cuando

se ataquen los derechos de tercero,o por resolución gubernativa,

dictada en los términos que marque

la ley, cuando se ofendan los

derechos de la sociedad. Nadie

puede ser privado del producto de

su trabajo, sino por resolución

judicial….”


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5.2.1.1. Todo individuo tiene derecho a

elgir la actividad a que se

quiere dedicar, siempre que

ea lícita, y solo podrá vedarse

este derecho por dos causas:

se ataquen derechos de

tercero, o atenten lo derechosde la sociedad.

5.2.1.2. Solo se puede impedir qe una

persona continue realizando

una actividad si causa un

daño, a un tercero, o a la

sociedad.

5.2.1.3. El acto por el que se causa

daño es un hecho ilícito.

5.2.2. En el artículo primero constitucional

en sus párrafos tercero y quinto:

“Todas las autoridades, en el

ámbito de sus competencias, tienen

la obligación de promover,

respetar, proteger y garantizar los

derechos humanos de conformidad

con los principios de universalidad,

interdependencia, indivisibilidad y

progresividad. En consecuencia, el

Estado deberá prevenir, investigar,

sancionar y reparar las violaciones a

los derechos humanos, en los

términos que establezca la ley….

Queda prohibida toda

discriminación motivada por origen

étnico o nacional, el género, la

edad, las discapacidades, la

condición social, las condiciones de

salud, la religión, las opiniones, las

preferencias sexuales, el estado civil

o cualquier otra que atente contra

la dignidad humana y tenga por

objeto anular o menoscabar los

derechos y libertades de las

personas.”

5.2.2.1.1. En los dos casos

mencionados por Alexy

se afecta la dignidad

humana del parapléjico

al calificarlo de “tullido”,

y del autor del delito

grave, al difundir noticias

que no son actuales y

que son contrarias a a

reinserción social del

autor,

5.3. En el código civil federal encontramos

normas cuyo sustento es el deber de no

dañar a nadie:

5.3.1. Artículo 16. Los habitantes del Distrito

Federal tienen obligación de ejercer

sus actividades y de usar y disponer

de sus bienes en forma que no

perjudique a la colectividad, bajo

las sanciones establecidas en este

Código y en las leyes relativas.

5.3.1.1. La proposición en forma que

no perjudique a la

colectividad, impone el deber

de no dañar a nadie.

5.3.2. Artículo 1830. Es ilícito el hecho que

es contrario a las leyes de orden

público o a las buenas costumbres.

5.3.2.1. Del artículo 1830 en relación

con las normas de orden

público que contienen

derechos resulta que estos

derechos son irrenunciables

como lo establece el artículo

“Artículo 6. La voluntad de los

particulares no puede eximir

de la observancia de la ley, ni

alterarla o modificarla. Sólo

pueden renunciarse los

derechos privados que no

afecten directamente al interés

público, cuando la renuncia

no perjudique derechos de

tercero.”

5.3.2.2. Por lo que se refiere a las

buenas costumbres, Andreas

von Tuh y Karl Larenz, lomencionan como la figura

jurídica que protege todo

derecho que no tenga una

protección específica.

“Es un complemento que la

lley establece para los casos

en que no haya violación de

derechos subjetivos, ni de


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normas legales,

produciéndose sin embargo,

daños que el sentimiento

jurídico no puede permitir que

queden sin sanción” von Tuhr

5.3.3. Artículo 1910. El que obrando

ilícitamente o contra las buenas

costumbres cause daño a otro, está

obligado a repararlo, a menos que

demuestre que el daño se produjo

como consecuencia de culpa o

negligencia inexcusable de la

víctima.

5.3.4. Artículo 1932. Igualmente

responderán los propietarios de los

daños causados:

…

VI. Por el peso o movimiento de las

máquinas, por las aglomeraciones de

materias o animales nocivos a la

salud o por cualquiera causa que sin

derecho origine algún daño.

6. El planteamiento de Alexy, de que en ambos

casos se presenta una colisión de principios

que, que hace necesario ponderar cual tiene

mayor peso, no se puede admitir:

6.1. El planteamiento no corresponde a la

realidad, pareciera que para Alexy losdos principios se hubiesen originado a

mismo tiempo, como si se tratase de un

contrato.

6.2. La realidad, es que en el caso de la revista

Titanic, se publica un artículo sin que

hubiese intervenido el tercero al que

califica de tullido”, en el segundo caso,

se trata de actos reiterados de difusión

de información sobre un delito grave al

parecer que no solo ya fue objeto de

juicio, sino que incluso se verifican poco

antes de la excarcelación del autor, y

que al igual que en el primer caso el

tercero no tiene intervención alguna en

este caso en la difusión televisiva.

6.3. Por lo anterior el planteamiento de Alexy

no corresponde a la realidad de los

acontecimientos, si bien menciona que

primero es el acto de información, y sin

mediar mayor explicación pasa a

exponer la colisión de principios.

6.4. De igual forma omite analizar el acto de

información y los principios que lo rigen, y

se limita a mencionar que es el derecho

de libertad de información

7. Es importante mencionar la distinción que

realiza la teoría alemana entre schlud y

haftung.

7.1. Schuld corresponde a la obligación de

cumplir con una prestación, y que se

agota en el cumplimiento voluntario.

7.2. En caso de que el deudor no cumpla

voluntariamente con la obligación,

constituye un hecho diferente al que

origino la obligación, y por lo tanto con

consecuencias jurídicas diferentes,constituye un hecho ilícito que genera la

obligación de reparar el daño causado

por su incumplimiento.

7.3. Lo anterior hace inevitable analizar si al

ejercer el derecho de libertad de

información el sujeto activo los realizo

cumpliendo con los principios que lo

rigen, situación que inexplicablemente

omite Alexy

7.4. El principio fundamental que rige toda

actividad es el deber de no dañar anadie, y como menciona Alexy, en el

caso de la revista Titanic es ofensivo del

tercero, en el segundo caso la repetición

de información del delito grave afecta la

resocialización del autor.

7.5. En los dos casos mencionados por Alexy,

los autores de la información afectan al

tercero, de forma que devienen en

sujetos pasivos del daño causado con la

información vertida en la revista Titanic, o

en medios televisivos.

7.6. Por lo anterior no puede aceptarse que

exista una colisión de principios, sino la

transgresión del principio del deber de no

causar un daño a otro.

8. El análisis de los casos mencionados por Alexy

debe ser a partir de determinar su naturaleza

jurídica y que produce una modificación del


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mundo jurídico anterior a su verificación,

como menciona Andreas von Tuhr:

8.1. “La consecuencia jurídica del factum,

consiste siempre en una modificación del

mundo jurídico, como, por ejemplo, el

nacimiento, modificación o extinción de

relaciones jurídicas, derechos subjetivos y

deberes: de cualidades jurídicas de las

personas y cosas; nacimiento y extinción

de situaciones jurídicas, que son etapas

previas de la producción de esos

efectos.”

8.2. Cual fue el motivo o la intención de los

autores de los actos de información, no

puede modificar su naturaleza jurídica

que deriva de cómo incide en terceras

personas, toda vez que desde el

momento en que realizan los actos deinformación sino que se inserta en a las

propias leyes y al mundo conceptual, al

cual pertenece, como menciona Gustav

Radbruch.

“También un acertijo, junto con la

solución que su autor contempla,

puede todavía tener una segunda

no pensada por él, que es

exactamente igual de correcta que

la primera, y la jugada de ajedrez

tiene en relación con el juego

posiblemente un sentido

completamente distinto del que ledio el jugador. Una secuela

semejante en el ajedrez, no

determinada por el jugador, tiene

cada frase que nosotros

pronunciamos. El lenguaje piensa e

imagina por nosotros - esto es,

cuando yo pienso y hablo introduzco

mis ideas en un mundo del pensar

sujeto a su especial legalidad - Tan

cierto es que yo no estoy en

condición de crear un lenguaje y un

mundo conceptual para mí solo,como lo que artículo lo entrego a las

propias leyes y al mundo conceptual

en que debo moverme,

relacionándome en cada frase con

nexos conceptuales que no puedo

abarcar desde lejos.”

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