En la ciudad de Rosario, a los días del mes de octubre del año

dos mil siete, se reunieron en Acuerdo los señores Jueces de la Cámara de

lo Contencioso Administrativo N°2, doctores Alejandro D. Andrada y Clara

Rescia de de la Horra, con la presidencia del titular doctor Marcelo

López Marull, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados “AITA,

José Alberto y otros contra Municipalidad de Rosario sobre Recurso

Contencioso Administrativo”, Expte. C.C.A. 2 Nro. 277, año 2002.-

A la Primera cuestión, -¿Es admisible el recurso interpuesto?-, El

señor Juez de Cámara Dr. Alejandro Andrada dijo:

1.- José Alberto Aita, Mateo Ignaccolo, María Teresa Margutti, Hilda

Rosa Pérez Amurrio, Mónica Susana Plano, por apoderada, interponen

recurso contencioso administrativo contra la Municipalidad de Rosario,

tendente a que se declare el derecho de los actores a percibir el

suplemento por riesgo y tareas peligrosas legislado en el artículo 55°

del Anexo II de la ley 9286, persiguiendo el cobro de la deuda que

mantiene la demandada con cada uno de ellos en tal concepto y cuyos

montos se determinarán en cada caso, con costas.

Relatan que son empleados municipales comprendidos en el Estatuto

para el Personal de Municipalidades y Comunas de la Provincia de Santa

Fe, revistan conforme dicho estatuto en las categorías que en cada caso

se indican cumpliendo funciones de profesionales ayudantes o Jefe de

Sector, prestando servicios remunerados en el Hospital Carrasco, Victor

J. Vilela y Maternidad Martin dependientes de la Municipalidad de

Rosario, a los que ingresaron en las fechas que señalan, habiendo agotado

la instancia administrativa mediante los correspondientes reclamos

administrativos previos, según los expedientes que indican.

Afirman que no gozan de la retribución justa de sus servicios

prevista en el artículo 19 del Estatuto, ya que no se les abona el

suplemento por riesgo y tareas peligrosas que integra la retribución, que

se encuentra previsto en el artículo 55° del mismo.

Indican que dicho artículo fija el suplemento, poniendo el acento en

el riesgo de la función que desarrolla el agente, la cual por su propia

naturaleza pone en peligro la integridad psico-física de éste; si peligro

es el riesgo o contingencia de que suceda algún mal, la norma en

consideración trata de un peligro particular porque tutela un bien

determinado: la integridad psico-física de los agentes involucrados en el

régimen.

Sostienen, con citas de doctrina, que quedan atrapados en la norma

examinada las funciones que se desarrollan en ambientes laborales en

condiciones insalubles, así como la realización de tareas penosas,

peligrosas, incómodas o riesgosas, ya que producen efectos nocivos que

facilitan afecciones que agreden la salud psicofísica del trabajador.

Indican que si bien el artículo 55 estableció que la autoridad

municipal con intervención del organismo gremial determinaría cuáles eran

las funciones alcanzadas, pensar que la implementación del suplemento por

riesgo y tareas peligrosas podría quedar supeditado a la voluntad

discrecional de la autoridad municipal es una atrocidad jurídica,

violatoria de elementales garantías constitucionales, por lo que

entienden que el suplemento existe desde que se puso en vigencia la norma

o desde la fecha en que el agente se hubiera comenzado a desempeñar en la

función, por el hecho de la existencia del peligro cierto para su

integridad psicofísica como consecuencia de sus tareas, siendo

arbitraria, injusta, antijurídica e inconstitucional la omisión

municipal.

Agregan que en el ámbito de la Municipalidad de Rosario, se vienen

desarrollando muchas arbitrariedades e injusticias al respecto, sabiendo

que algunos agentes que desempeñan idénticas tareas que los actores,

vienen cobrando el Suplemento por riesgo y tareas peligrosas, no

existiendo razón para esas discriminaciones.

Señalan que, los actores, médicos, intervienen idóneamente en la

promoción y prevención de la salud, el diagnóstico y el tratamiento del

Proceso Salud-Enfermedad del Hombre en las dimensiones individual y

colectiva, teniendo en cuenta los aspectos biológicos, psicológicos,

sociales, en las distintas etapas de la vida y en las diversas

condiciones socio-económico-culturales, con adecuado manejo de criterios

diagnósticos y terapéuticos.

Apuntan también, que son agentes municipales del sistema sanitario

municipal en sus diferentes niveles de atención, conocedores de la

realidad epidemiológica de la región, de las causas de morbimortalidad y

de las patologías prevalentes; que realizan prescripciones, indicaciones

y aplicaciones de procedimientos directos e indirectos y aplicación de

tecnologías para el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades de las

personas, interviniendo también en la recuperación, conservación y

preservación de la salud y la prevención de enfermedades; realizando

controles de signos y síntomas de pacientes; prescripciones terapéuticas

y dietoterápicas; programando la atención y el cuidado de los pacientes,

realizando vendajes, curaciones, lavajes, punciones, avenamiento, etc.

Agregan además que, para la realización de las tareas descriptas,

deben manejar pacientes, tener contacto con material contaminante

(sangre, orina, materia fecal, tejidos, saliva, humores), lo que implica

el contacto con virus y gérmenes infecto-contagiosos de todo tipo (SIDA,

hepatitis B, etc.), con el consiguiente manejo de sustancias químicas y

la utilización de material, instrumental y equipos infectados, cortantes,

y punzantes, como jeringas, agujas, lancetas, material vidriado, tubos de

ensayo, pipetas de succión, porta objetos, etc.

Arguyen que el contacto permanente, muchas veces sin los elementos

de prevención adecuados, con sangre, orina, humores humanos y/o la

manipulación de sustancias y materiales contaminados o infectados,

presentan un alto riesgo de contagio de enfermedades conocidas y aun

desconocidas, que día a día se vienen detectando en los efectores

municipales (casos de cólera, tuberculosis, síndrome de inmunodeficiencia

adquirida, meningitis, etc.) poniendo en peligro la integridad

psicofísica.

Continúan diciendo que los médicos desarrollan sus tareas en un

ambiente permanentemente hostigado con el proceso patológico del

enfermar, tomando contacto con los traumas, afectos, angustias, dolores y

síntomas de los pacientes a los que deben comprender como unidad bio-

psico-social para atender sus necesidades y proveerles el cuidado

adecuado, todo lo cual pone en riesgo su integridad psicofísica.

Por las razones precedentemente expuestas consideran que sus

funciones están alcanzadas por el artículo 55 del Anexo II de la ley

9286, solicitando que así lo declare el tribunal.

En cuanto a la titularidad del derecho subjetivo invocado, afirman

que el suplemento reclamado integra la remuneración, conforme lo

preceptuado por los artículos 47, 48, 49, 50 y 55 del Anexo II de la ley

9286; y el artículo 15 inciso B del Anexo I del mismo estatuto enuncia

que entre los derechos que le asisten al personal en él incluido, la

justa retribución que define el artículo 19 del mismo ordenamiento.

Argumentan, en consecuencia, que la omisión de la accionada de

abonarles el suplemento establecido por el artículo 55 por sus tareas

riesgosas, constituye un comportamiento viciado, violatorio de

elementales normas y garantías constitucionales tales como los artículos

14, 16, 17, 18, 19, 28, 68 inciso 12, 99 inciso 2 y concordantes de la

Constitución Nacional y equivalentes 6, 7, 8, 9, 10, 14, 15, 18, 20 y

concordantes de la Constitución Provincial que instituyen la garantía y

principio de legalidad, que supone el sometimiento de la Administración

Pública al ordenamiento jurídico, la garantía innominada de

razonabilidad, y por ende el artículo 31 de la Constitución Nacional que

establece la supremacía de la Constitución.

Con cita doctrinaria, jurisprudencial y de derecho positivo,

aseveran que en el caso la desigualdad de trato entre iguales es

evidente, amparada en el principio de igual remuneración por igual tarea.

Critican los fundamentos esgrimidos por la Municipalidad demandada

al disponer el rechazo de los reclamos administrativos impetrados por los

recurrentes, estimando que que la interpretación de las normas en las

cuales se fundan las resoluciones denegatorias emitidas por el Intendente

Municipal son erróneas, puesto que no existe en la ley 9286 la

estipulación de un Suplemento “específico” para la actividad o función

que no pueda ser acumulable a otro u otros Suplementos, y menos aun que

uno subsuma al otro, avalando ello el artículo 47 de dicho estatuto,

aludiendo a los “Suplementos que correspondan a su situación de revista y

condiciones especiales”, por lo que entienden que los suplementos

proceden en cada caso porque así lo determina el Estatuto, y, como normas

jurídicas generales que son, se dirigen a sujetos indeterminados, por lo

que la procedencia de cada Suplemento se relaciona con la subsunción o

encuadramiento de cada situación específica a las normas vigentes y no a

antojadizas interpretaciones de las leyes realizadas por la autoridad

municipal, no existiendo en ninguna parte de la ley los alegados

suplementos específicos y mucho menos la imposibilidad de acumulación.

Agregan, previa cita de las normas respectivas del estatuto, que la

interpretación que se efectúa en las resoluciones sobre los Suplementos

significa lisamente prescindir del texto de la ley, y, siguiendo ese

absurdo criterio, tampoco deberían pagarse los Suplementos por Zona, la

Subrogancia, la incompatibilidad profesional, las horas extraordinarias,

mayor jornada en función asistencial, el desarraigo, el presentismo,

etc., lo que constituye un absurdo.

Indican que las resoluciones municipales estiman que no se daría en

los presentes, el último párrafo del artículo 55 del Anexo II que

prescribe que estas funciones serán determinadas por la autoridad

municipal o comunal con intervención del organismo gremial, sosteniendo

que tales manifestaciones evidencia la arbitrariedad y autoritarismo del

accionar municipal, en el sentido de interpretar que la implementación

del suplemento por riesgo y tareas peligrosas podría quedar supeditada a

la voluntad discrecional de la autoridad municipal, reputando injusta,

antijurídica e inconstitucional la omisión municipal; pero más allá de

ello, afirman que, la procedencia del suplemento existe desde el momento

de ponerse en vigencia la norma, o desde la fecha en que cada agente

comenzó a desempeñar la función de riesgo, evidenciando la conducta de la

administración la intención de dejar supeditada a la voluntad

discrecional de la autoridad municipal la implementación del suplemento,

lo que constituye un comportamiento viciado, violatorio de elementales

normas y garantías constitucionales sustanciales.

Formulan planteo de ejercer los recursos de inconstitucionalidad y

extraordinario, por entender que hay cuestión constitucional involucrada

en el presente litigio.

En suma, solicitan se declare procedente el recurso interpuesto, con

costas.

2. Declarada la admisibilidad del recurso contencioso administrativo

deducido, por auto de Presidencia N° 106 del 28.03.03 (f. 27), comparece

la accionada (f. 39) y contesta demanda a fojas 47/49 de autos,

solicitando su rechazo, con costas.

En su escrito de responde, previa negativa de los hechos expuestos

en la demanda, reconoce como cierto que los actores se desempeñan para el

municipio, que revistan como médicos, que prestan servicios en los

efectores públicos municipales que se detallan en el escritos recursorio,

siendo ciertas las fechas de ingresos consignadas así como las

reclamaciones administrativas que señalan, añadiendo como cierto, que no

se les abona el adicional por riesgo y tareas peligrosas que reclaman.

Indica que los recurrentes “conforme surge de los informes de la

Dirección General de Personal, efectúan tareas de Enfermería, auxiliares

de Enfermería y de laboratorio en efectores de Salud de mi representada”,

perteneciendo al agrupamiento hospitalario asistencial y por ello

perciben el suplemento previsto en el artículo 63 del estatuto,

suplemento expresamente previsto para las funciones hospitalarias y

asistenciales que allí se determinan, por lo que el suplemento que

reclaman no resulta acumulable al que vienen percibiendo, toda vez que el

propio estatuto a partir del artículo 54 del Anexo II regula para cada

actividad o función un suplemento específico, cuyo porcentaje a su vez

varía de acuerdo a la categoría o sub-agrupamiento al que pertenezca; por

lo tanto tales beneficios al ser específicos no pueden resultar

acumulables, ya que por lo demás, responden por su naturaleza a una misma

finalidad.

Agrega que el suplemento que perciben los actores no puede tener

otra finalidad que la de otorgar un plus al agente que se encuentra de

por sí, conforme sus tareas, en una situación de especial riesgo para la

salud, partiendo la norma de la idea de que el contacto permanente con

enfermos y la presión psicológica que produce al contexto de sufrimiento,

origina en los agentes un riesgo a padecer a su vez daños físicos o

psíquicos y por ello el personal que perciba este adicional en ningún

caso puede acumular el de riesgo, ya que aquél lo subsume.

Destaca, en subsidio, que no se da en el caso de los reclamantes, el

cumplimiento de lo establecido por la propia norma en la cual basan su

derecho al reclamo.

Con cita de jurisprudencia de la Corte Suprema Provincial afirma que

la recta interpretación de la norma es producto directo de los llamados

derechos constitucionales de la segunda generación; vale decir, que en

ello se ve al hombre colectivo agrupado y no como pretende la actora en

ejercicio de derechos subjetivos individuales.

Destaca que el constitucionalismo social trata de enfocar a las

personas no tanto como miembros de la sociedad general o global, sino más

bien como sujetos situados en núcleos societarios más pequeños e

inmediatos (sindicatos, familia, etc.) y es claro que cuando la norma del

estatuto establece la fijación de las funciones riesgosas y su

determinación por parte del Municipio con la intervención del órgano

sindical, está claramente advirtiendo que no se trata de disponer de

derechos subjetivos o prerrogativas individuales como pretende hacer ver

la parte actora, sino por el contrario derechos que, por su carácter

social deben ser ejercidos por la representación colectiva que los

trabajadores tienen.

Indica en ese sentido, que nadie imagina a un trabajador ejercitando

el derecho de huelga individualmente, sino por medio de la representación

gremial y en decisión colectiva; otro tanto ocurre con las paritarias o

los convenios colectivos de trabajo.

Afirma que debe desecharse una pretensión que comienza por invocar

unos derechos subjetivos que no son tales sino, más bien y tal como lo ha

sostenido la Suprema Corte Provincial, cumplimentarse en esencia con la

determinación en forma colectiva y con participación gremial obligatoria;

con la consecuente conclusión del dictado del acto administrativo que

establezca y/o determine las funciones que se consideran comprendidas en

el artículo 55 del Escalafón del Personal Municipal.

Refiere al hecho puesto de manifiesto por la reclamante en el

sentido de que habría personal municipal con similares o idénticas

funciones que estarían percibiendo el adicional que se reclama,

destacando que no puede reclamarse un derecho subjetivo de igualdad ante

la ley con base o fundamento en un acto de la administración contrario a

la norma que así lo sería si fuera cierto lo afirmado, conforme criterio

de la Corte local en fallo que cita, por lo que el pago del adicional

porque existan otros agentes que lo perciben, no puede tener andamiento y

en todo caso, de acreditarse ello, deberá la administración evaluar dicha

anomalía y resolver en consecuencia, no pudiendo invocarse por los

agentes un derecho adquirido basado en la violación del orden legal.

Concluye que, bajo un aparente manto de veracidad, los actores han

pergeñado un reclamo que no tiene ningún fundamento normativo. Si las

tareas que desarrollan implican un riesgo para la salud psicofísica del

trabajador, ello queda subsumido en el suplemento Asistencial y

Hospitalario que han venido percibiendo en forma ininterrumpida,

resultando a este respecto repugnante a la lógica interpretativa

pretenderse percibir dos suplementos para la misma finalidad, siendo tan

infundada la demanda que, dicho esto en forma subsidiaria, ni siquiera se

pretende demostrar el supuesto exigido de la intervención gremial

necesaria para determinación del suplemento contemplado en el artículo 55

Anexo II del Estatuto.

Finalmente, solicita el rechazo de la demanda, con costas y hace

reserva del caso constitucional.

3. Abierta la causa a prueba y producida la que consta en autos, se

agregan los alegatos de las partes (fs. 279/289 y 291/296 vta.), dictada

y firme la providencia de autos, queda la causa en condiciones de ser

resuelta.

4. En cumplimiento del imperativo legal impuesto por el artículo 23°

de la ley 11.330, procede pronunciarse sobre la admisibilidad del

recurso.

Al respecto no se han invocado, ni se advierten, razones que

justifiquen apartarse del auto de Presidencia obrante a f. 27.

Voto, pues, por la afirmativa.

Sobre la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara doctores López

Marull y Rescia de de la Horra, compartieron los fundamentos expuestos

por el señor Juez de Cámara doctor Andrada y votaron en el mismo sentido.

A la segunda cuestión ¿en su caso es procedente?, el Señor Juez de

Cámara doctor Andrada dijo:

I. 1. De la prueba rendida en estos obrados surge que:

a) Decreto N° 030 del 11.08.03 y Resolución Interna N°009, por los

cuales la Dirección de Ilar otorga a partir del 01.08.03 a los agentes

que menciona el Adicional previsto en el Art. 55, Anexo II de la

Ordenanza 3574 (Riesgo y Tareas Peligrosas), fs. 103 y vta. y 104 y 110.

b) La Universidad Nacional de Rosario acompaña Resolución N° 1729/91

del Sr. Rector que establece, ad referendum del Consejo Superior, que las

funciones que el personal no docente de la Universidad desempeñe en forma

permanente en los lugares que indica, implica la realización de acciones

que ponen en peligro cierto su integridad psicofísica, a los fines

previstos en el art. 130 del dec. 2213/87 (fs. 118/121), así como

dictamen de la Secretaría de Acción Social y Gremial N° 6277 bis y

dictamen N° 6379 de Asesoría Jurídica (fs. 124/126vta. y 127/129).

c) A fs. 111 y vta., se adjunta Decreto N° 1775 del 22.09.03 por el

que se otorga a partir del 01.08.03 a quienes pasan a cumplir las

funciones como Secretarios de Sala el Adicional previsto en el art. 55 de

la Ordenanza N° 3574/84.

d) De la absolución de posiciones producida por el señor Intendente

Municipal surge no cierto que: a) los actores en las funciones que

cumplen en los efectores municipales sean sometidos a exigencias

psíquicas y mortificantes extraordinarias debido a la problemática que

sufren las personas asistidas y sus familiares, la convivencia con

personas moribundas y/o enfermas terminales y/o el riesgo de contagio; b)

los actores corran un riesgo cierto en su integridad psicofísica como

consecuencia de las funciones que desempeñan; c) existan agentes en la

Municipalidad de Rosario que cobren adicionales por Riesgo y Tareas

Peligrosas y Adicional Hospitalario; d) por decreto Nro. 030 Direc/03 se

hayan considerado riesgoso para la integridad psicofísica el trabajo que

realiza determinado personal del Ilar, aclarándose que fueron los

directivos de dicho ente autárquico los que determinaron las tareas sin

cumplimentar con el recaudo de la conformidad sindical, y e) existan

dependientes que cumplen funciones hospitalarias y que cobran adicional

por riesgo y tareas peligrosas; y, asimismo, surge cierto que: a) la

Municipalidad de Rosario nunca determinó, con o sin intervención gremial,

las funciones a los fines de la asignación del adicional determinado por

el artículo 55 anexo II de la ley 9286, aclarando que el procedimiento a

seguir es el establecido en dicho artículo; b) por decreto 1775/03 se

haya considerado riesgoso para la integridad psicofícsica en los términos

del artículo 55 anexo II de la ordenanza nro. 3574/84 los trabajos que

realizan los secretarios de sala en los hospitales Carrasco y Victor J.

Vilela, entre otros; y c) existan dependientes municipales que cobran el

adicional por riesgo y tareas peligrosas, fs. 169/170.

e) A fs. 272 se hace saber al Tribunal que el Informe del Servicio

de Higiene y Seguridad en el Trabajo emitido por la U.N.R. en el

expediente N° 53.969/142, obra reservado en la Secretaría de esta Cámara

bajo el cargo nro. 564/06, en autos “Baraldi, Martín y otros c/

Municipalidad de Rosario s/ R.C.A.”, Expte. N° 539/2001, (f. 689 y 818),

habiendo el mismo establecido que las tareas y funciones que desarrolla

el personal no docente de la U.N.R. que se mencionan, se encuentra

comprendido dentro de lo establecido en el artículo 130 del Decreto

2213/87, tanto por el ámbito donde se desarrollan tareas, como por el

riesgo al cual se encuentran expuestos.

f) Sentencias N° 225 del 07.07.95 del Juzgado Federal N° 2 de

Rosario dictada en los autos “Buccomino Luisa Julia y otros c/ U.N.R. s/

Demanda Contencioso Administrativa” por la cual se hace lugar a la

demanda por cobro del suplemento por riesgo creado por Decreto N° 2213/87

y Acuerdo N° 986 del 24.10.96 confirmando la sentencia (fs. 155/164

vta.).

g) A f. 175, la Directora del Banco Central de Sangre de la

Municipalidad de Rosario en respuesta al oficio nro. 54/05 por el cual se

le requerían copias certificadas del Dictámen suscripto por el Dr.

Roberto Speroni, informa que no se conservan los registros del año 1985.

h) Se agregan a fs. 140/144, copias certificadas de los recibos de

sueldos de los agentes Aybar, Torrilla, Badowsky, Fernández y Zolezzi, a

los que la Municipalidad abona el Suplemento por Riesgo y Tareas

Peligrosas.

i) A f. 136, la recurrida responde oficio nro. 53/05 informando que

respecto al personal que presta servicios en la Municipalidad se cumple

con la normativa inherente a Higiene y Seguridad del Trabajo según las

autorizaciones emitidas por la Superintendencia de Riesgo del Trabajo

(Resolución N° 436/02) y por la Superintendencia de Seguros de la Nación

(Resolución N° 28998/02), ambas recaídas en el expediente que tramitara

bajo el N° 1380/98/SRT, que fuera objeto de especial consideración por

las autoridades de contralor a los fines de emitir la autorización

definitiva para funcionar como persona jurídica de Derecho Público

Autoasegurada en el marco de las disposiciones de la Ley de Riesgo del

Trabajo N° 24.557, tal y como optara el Municipio mediante los Decretos

Nros. 2753/1997 y 1421/2000.

j) A fs. 72, 69, 73/74 y 236 y vta., obran declaraciones

testimoniales de la subdirectora del Hospital de Niños Victor J. Vilela,

de la directora y subdirectora del Hospital Carrasco y de la subdirectora

de la Maternidad Martin, las que en síntesis, deponen sobre las funciones en general de los actores, sobre las normas de bioseguridad y elementos

que se usan, posibles contagios y accidentes, constando, siguiendo el

orden de los deponentes, que: la primera, manifiesta conocer a la Dra.

Pérez Amurillo como dependiente del Hospital de Niños Victor J. Vilela,

no recordando si personal de la dependencia cobra adicional por riesgo y

tareas peligrosas, aclarando que los profesionales que trabajan en la

sala de infecciosa y anatomía patológica cobran el adicional por

infectocontagiosa; la segunda, luego de aclarar que conoce al Dr. Aita en

tanto trabajaba en el laboratorio como bactereólogo, a la Dra. Margutti

porque se desempeñaba como médica auditora en la oficina de auditoría

médica y a la Dra. Plano por desempeñarse como médica pediatra en los

consultorio, manifestando además, que algunos agentes perciben el

adicional por riesgo y tareas peligrosas aunque desconoce desde cuándo;

la tercera, señala que conoce a los actores que trabajan en el Hospital

Carrasco quienes se desempeñan en las funciones y lugares antes

indicados, salvo el Dr. Aita que se halla jubilado, respecto del

adicional por riesgo y tareas peligrosas manifiesta que cree que hay un

grupo dentro del personal del Hospital que sí lo cobra aunque desconoce

desde cuándo, y la cuarta, dice que conoce a Ignaccolo quien se

desempeñaba como médico obstetra en la Maternidad Martín, estando

actualmente jubilado, añadiendo que algunas personas cobran el adicional

por riesgo y tareas peligrosas, sobre todo personal del banco de sangre,

aunque desconoce desde qué fecha.

k) A fojas 304/330, se acompañan fotocopias certificadas del

informe expedido por el Departamento de Medicina Laboral de la Secretaría

de Salud Municipal, del que resulta los casos de personal municipal que

contrajo enfermedades infecto contagiosas con virus T.B.C., adjuntándose

también las carpetas médicas respectivas.

l) A fs. 333/338, se glosan fotocopias certificadas de la

contestación del oficio dirigido al Diario “La Capital” en autos

“Andrada, Graciela y O. c/ Municipalidad de Rosario s/ R.C.A.”, Expte.

nro. 206/02, conforme con lo acordado por las partes a fs. 241 de autos.

ll) A fs. 248/267 se acompañan copias certificadas del informe

pericial presentado por el experto en Higiene y Seguridad del Trabajo

designado en autos “Baraldi, Martín y otros c/ Municipalidad de Rosario

s/ R.C.A.”, Expte. N° 539/01, quien en síntesis dictaminó que, en los

establecimientos auditados, entre los que se encuentra la Maternidad

Martin, la demandada cumple de manera parcial con la normativa vigente en

Higiene y Seguridad del Trabajo, no estando debidamente documentanda, ni

constando la documentación que acredite que con anterioridad a la

adopción del Régimen de Autoseguro de Riesgos del Trabajo de fecha

01.11.2002, se hubiere cumplimentado con dicha normativa. Luego, describe

las funciones que desempeñan los actores y sus lugares de trabajo,y el

material que los mismos manipulan. Señala además, que las medidas de

prevención tendentes a la reducción de riesgos son insuficientes para

garantizar la eliminación de tales riesgos aun cuando los mismos cumplan

con las normas recomendadas y dispongan de los elementos de protección

indicados para la realización de cada tarea. Finalmente, manifiesta que

pese a que se dispone de los elementos de protección y seguridad

necesarios, el hecho de que no se lleven registros de entrega de

elementos de protección personal, no permite acreditar que los elementos

de protección estén disponible todo el período durante el cual los

actores desempeñan sus funciones (fs. 350/369, autos “Baraldi”).

m) A fs. 241 y 244, las partes prestan su consentimiento para que

esta Cámara tome en consideración las probanzas rendidas en las causas

análogas que de común acuerdo identifican.

n) Asimismo, al alegar (f. 240), la parte actora informa listado de

causa análogas, peticionado se tenga en cuenta la prueba rendida en

dichos obrados al resolverse la presenta causa.

2. Los recurrentes pretenden se declare su derecho a percibir y se

les abone retroactivamente el suplemento por riesgo y tareas peligrosas

normado en el artículo 55 del Anexo II de la ley 9286.

A esos efectos, trazan distintas aunque conectadas líneas

argumentales, las que -considero- pueden ser agrupadas como sigue: En

primer lugar aducen fundamentos dirigidos y tratan de demostrar que las

funciones desempeñadas básicamente suponen la naturaleza riesgosa o

peligrosa de las tareas que desarrollan.

En segundo lugar, refieren a distintos supuestos de agentes que en

lo que indican como idénticas tareas perciben el suplemento por riesgo y

tareas peligrosas, supuestos éstos desde los que extraen violación al

principio constitucional de la igualdad.

A ello se opone la recurrida, en síntesis, por entender que los

actores pertenecen al agrupamiento hospitalario-asistencial y por ello

perciben el suplemento previsto en el artículo 63, por lo que el

suplemento que reclaman no es acumulable con el suplemento específico

para la función desempeñada, no dándose además en el caso el cumplimiento

de los requisitos exigidos por la propia norma en la cual basan su

derecho al reclamo.

3. Planteada así la litis, la primera cuestión a resolver consiste

en determinar si el adicional previsto por el artículo 55 Anexo II de la

ley 9286 es acumulable o no con el normado en el artículo 63 del mismo

ordenamiento.

La cuestión que depara el sub examine es sustancialmente análoga a

la ventilada y resuelta en autos: “GARRIDO CALVO, Luisa y otros c/

Municipalidad de Rosario s/ Recurso Contencioso Administrativo”, Expte.

N° 552/01 (A. y S. T IV F° 325/340vta.).

En tales autos -primer voto Dr. López Marull- se dijo lo que se

señala a continuación.

Pueden a mi juicio resultar de utilidad los conocidos criterios

subjetivo (u orgánico), material (u objetivo) y formal, con que

tradicionalmente se han concebido tanto al servicio público como a la

función administrativa. Concretamente, puede resultar provechoso

consultar si el legislador, al referir al suplemento “asistencial y

hospitalario”, optó por un criterio subjetivo u orgánico -que

restringiría el ámbito de aplicación de la norma-, por uno material u

objetivo, es decir, atendiendo a la actividad -lo que ampliaría los

supuestos comprendidos en la disposición-, o por uno formal -condicionado

al cumplimiento de requisitos legales que capten la actividad

bonificable-; y de igual manera cuando reglamentó el suplemento “Riesgo y

Tareas Peligrosas”.

En tal cometido considero que debe efectuarse una interpretación

armónica de las distintas disposiciones del estatuto.

En el caso, el artículo 63, Anexo II del Estatuto preceptúa que:

“Establécese un suplemento para las funciones hospitalarias y

asistenciales que se determinan en el presente artículo, para el personal

dependiente de los servicios de atención médica, centros y hogares....”.

En verdad, resulta clara la opción legislativa. El Suplemento

"asistencial y hospitalario" ha sido adoptado con un criterio orgánico,

no pudiendo soslayarse que sólo dos agrupamientos reciben un suplemento

especial por el hecho de revistar el agente en los mismos,

independientemente de las específicas funciones desempeñadas, por existir

una presunción legal que tales tareas lo requieren por su particular

realización o por el ámbito en el cual se desarrollan. Ellos son el

suplemento “Asistencial y Hospitalario” y “Sistema de Computación de

Datos”.

Y específicamente en relación al suplemento “asistencial y

hospitalario”, debe señalarse que el agrupamiento al que se le asigna

comprende al personal que desarrolle tareas vinculadas con la atención

integral, orientada al confort de pacientes en hospitales y centros

hospitalarios y con la docencia específica o a tareas vinculadas con la

atención de Centros, Hogares y Guarderías, encontrándose expresamente

comprendidos el personal de Servicios Hospitalarios, ayudantes de

enfermería, auxiliares de enfermería y auxiliares técnicos, tramo

supervisión y tramo superior, tareas todas relacionas con la atención

integral de pacientes.

Luego, es el legislador quien ha entendido que por revistar en ese

agrupamiento y las particulares funciones que se cumplen en los mismos,

dichas tares debían ser especialmente remuneradas.

Así, entró en vigencia un nuevo régimen sustituyendo el criterio

anteriormente vigente en la Ordenanza N° 2756/80 que regía en la

Municipalidad de Rosario, que no contemplaba este suplemento y otorgaba

el de enfermedades infecto contagiosas, pero sólo para el personal que se

desempeñaba en el Policlínico “Carrasco”, Sala III del Hospital de Niños

“Victor J. Vilela”, Laboratorios de Bacteriología de ambos, Servicio de

Anatomía Patológica, Instituto Antirrábico Humano, Dirección de Lucha

Antirrábica animal en cuanto el personal esté en contacto con los

animales capturados, Central de Operaciones de Emergencia para el

personal dedicado a la captura de perros vagabundos, personal afectado a

tareas de desinfección, desinsectación y desratización de la Dirección

General de Saneamiento y de la Dirección de Higiene Ambiental,

sepultureros, encargados de la exhumación, reducción y traslado de

cadáveres a la morgue, sala de autopsias, etc. y de su exhumación final y

los afectados a tareas del Crematorio en la Dirección General de

Defunciones y Cementerio, conductores de furgones fúnebres, encargados de

la movilización y traslado de cadáveres, tareas en máquinas, calderas y

lavadero de la Dirección de Abastecimiento y Servicios (art. 903.1), a

quienes se les otorgaba un 20% sobre la asignación por nivel básico y

cómputo privilegiado a los fines jubilatorios (art. 903.4.1). Norma que a

su vez modificó los Decretos N° 46.657 del 20.12.67 y su posterior

Decreto N° 17.783 del 29.04.69.

Entonces, es ese criterio subjetivo u orgánico, el que se aplica al

suplemento “asistencial y hospitalario” en función de la unidad de

organización, y no de la específica actividad, el que más se ajusta a los

antecedentes normativos, entendiéndose por tal a la unidad o conjunto de

unidades de los hospitales, Centros, Hogares y Guarderías, y su

otorgamiento con carácter general no puede sino responder, aunque no lo

establece la norma ni lo motiva el legislador, a la especial relación que

se presume entre quienes se desempeñan en dichos lugares y los riesgos

que para la integridad psicofísica tales prestaciones en dichos

establecimientos importan, creándose el suplemento por riesgo y tareas

peligrosas, no vigente con anterioridad, que comprendería a aquellos

supuestos anteriormente contemplados por el de enfermedades infecto

contagiosas o tareas insalubles, pero no ya calificados en la norma sino

delegada dicha competencia a la autoridad municipal con participación del

organismo gremial.

No otro fundamento razonable puede tener la norma que analizamos,

sobre todo teniendo en cuenta que cuando la actividad específica, aun

dentro del mismo agrupamiento, importa un plus en dicha prestación, el

legislador estableció suplementos especiales (Guardias Pasivas

Hospitalarias, art. 67, Cuidados Intensivos, art. 68, Mayor Jornada en

Función Asistencial, art. 61).

En definitiva, la situación particular de los agentes de este

agrupamiento, por presumirse legalmente que están en contacto con

enfermos y por consiguiente con el riesgo para la integridad psicofísica

que ello supone, reciben una compensación especial equivalente y aun

mayor, que en principio resultaría incompatible con el suplemento normado

en el artículo 55 del mismo ordenamiento, al menos en la extensión con

que se pretende se otorgue este suplemento teniendo en cuenta los

planteos recursivos deducidos ante esta Cámara, ofrecidos como prueba, de

los que puede “prima facie” concluirse que por pertenecer al agrupamiento

hospitalario y asistencial deben percibirlo.

Así de la compulsa de los recursos deducidos surge que se reclama

por un importante número de agentes (aproximadamente 820) pertenecientes

a ese agrupamiento y que cumplen distintas funciones (Enfermeros,

técnicos bioquímicos, médicos, técnicos, choferes, camilleros, costureras

y ropería, cocineras, ayudantes de Citología, técnicos

electrocardiografista, técnicos radiólogos, auxiliar, recepcionista banco

de sangre, mucamas, odontólogos, limpieza, operarios de esterilización,

bioquímicos, administrativos, telefonistas, trabajador social, auxiliar

de dietología, nutricionista, instrumentadores quirúrgicos, secretarias,

operario centro de cómputos, economato, estadística, farmacia camareros,

camilleros), de lo que puede inferirse que es con un criterio orgánico y

no material que se lo pretendería.

Por el contrario, distinta es la opción legal al regular el

suplemento por riesgo y tareas peligrosas. El artículo 55 establece

“Corresponderá percibir este suplemento a los agentes que desempeñen

funciones cuya naturaleza implique la realización, en forma permanente,

de acciones o tareas en las que se ponga en peligro cierto la integridad

psicofísica...”.

No obstante ello, subordinó su otorgamiento a la determinación por

la autoridad Municipal o Comunal con intervención del Organismo Gremial

de las funciones comprendidas, determinación que obviamente sólo puede

realizarse en función al cargo u oficio dentro de la estructura

administrativa, y no en relación a la situación particular de las

concretas tareas desempeñadas por un agente que considere materialmente

que la actividad que desarrolla es riesgosa o peligrosa.

Ergo, el suplemento por riesgo y tareas peligrosas depende no ya de

la pertenencia a un agrupamiento, sino de que las funciones encomendadas

al cargo u oficio desempeñado, independientemente del agrupamiento al que

pertenezca, sean calificadas como riesgosas o peligrosas. Es decir, no

hay ya una presunción legal por la situación de revista, sino una

habilitación legislativa para la determinación objetiva por la autoridad

ejecutiva de las tareas que serán bonificadas, con fundamento eso sí en

la naturaleza materialmente riesgosa o peligrosa de las funciones.

En conclusión, y respecto a este suplemento, interpreto que el

legislador condicionó su otorgamiento a un criterio material, la

naturaleza de las tareas, pero lo subordinó a la calificación de las

mismas, criterio formal, como en otros suplementos que también requieren

calificación o autorización (zona, subrogancia, etc.), como condición

para su percepción; criterio no extraño a otros ordenamientos( por

ejemplo art. 60 Decreto 2695/83 de la provincia de Santa Fe; art. 63 ley

5126 de Mendoza; etc.).

También es de interés para el caso referir, sólo para citar algunos

ejemplos, que la regulación existente en el orden provincial (Decreto

2695/83, arts. 60 y 68) es similar a la prevista en la ley 9286; y que

otros ordenamientos contemplan el suplemento por Unidad hospitalarias y

asistenciales siempre que cumplan una jornada laboral superior a la

prestación normal de servicios, regulando el suplemento por riesgo de

igual manera que la ley 9286 delegando en el Poder Ejecutivo la

determinación de las funciones que se considerarán bonificadas (arts. 59,

d. 1 y 63 Ley 5126 de la Provincia de Mendoza); o que la asignación

básica se compone del sueldo básico más la asignación por actividad

asistencial o sanitaria y función asistencial o sanitaria, no

estableciendo el suplemento por riesgo (art. 66 ley 7625 de la Provincia

de Córdoba) o no contemplan dichos suplementos (ley 11757 Provincia de

Buenos Aires).

Colorario de lo hasta aquí expuesto es que conforme se encuentra

planteada la demanda, teniendo en consideración los demás recursos

deducidos, el suplemento por riesgo y tareas peligrosas, si se lo

pretende fundar por el hecho de desempeñarse en un determinado

agrupamiento que importaría materialmente una actividad riesgosa, sería

incompatible con el asistencial y hospitalario que justamente bonifica la

naturaleza crítica para el agente que supone el desarrollo de una

actividad, cualquiera sea la función que desempeñe concretamente, en ese

agrupamiento; y si se lo pretende fundar en la naturaleza materialmente

riesgosa de una concreta tarea desarrollada, obstaría a su otorgamiento

lo expresamente reglado en la disposición invocada que exige que las

tareas riesgosas o peligrosas sean previamente calificadas por la

autoridad municipal con participación del organismo gremial, norma cuya

constitucionalidad no han cuestionado los recurrente y que por otra parte

no se advierte viole el ordenamiento jurídico fundamental, tanto

provincial como nacional.

4. Es que, aun suponiendo que tales suplementos no resulten

incompatibles, como lo afirman los recurrentes, no podría soslayarse que

el planteo básico de los actores parte de la naturaleza de las tareas por

ellos desarrolladas, a las que consideran “riesgosas o peligrosas”.

De ello extraen que están encuadradas en el invocado artículo 55 del

Anexo II de la ley 9286.

Corresponde entonces examinar si la invocada condición de riesgosa o

peligrosa de la actividad permite considerar que la disposición los

comprende.

Como ya lo hemos señalado, el legislador subordinó su otorgamiento a

la calificación de las tareas por la autoridad Municipal. Luego, la sola

condición de desempeñar tareas consideradas riesgosas o peligrosas, es

insuficiente para considerarlos comprendidos en el texto de la norma.

El artículo 55, Anexo II de la ley 9286 preceptúa que: “

Corresponderá percibir este suplemento a los agentes que desempeñen

funciones cuya naturaleza implique la realización, en forma permanente,

de acciones o tareas en las que se ponga en peligro cierto la integridad

psicofísica. Su monto será equivalente al veinte por ciento (20%) de la

asignación de la categoría de revista. Estas funciones serán determinadas

por la autoridad Municipal o Comunal con intervención del Organismo

Gremial”.

En su actual integración, el Alto Tribunal local ha dicho, según

puede extraerse de lo considerado y resuelto por él en autos “Acuña” y

referido al suplemento por “riesgo y tareas peligrosas” (A. y S. T. 184,

pág. 9), haciendo expresa alusión al antecedente de Fallos 318:69, entre

otros fundamentos, en criterio que se comparte, que “el derecho a

percibir este suplemento no se sigue automáticamente de la prestación de

una cierta tarea. Se encuentra sometido, entre otras condiciones, al

cumplimiento de una formalidad muy precisa: la calificación de “riesgosas

y peligrosas” que debe efectuar el Poder Ejecutivo...”; que “el derecho a

percibirlo, en principio, no nacería sino desde la fecha de ese acto

(criterio de ‘Zapata’, A. y S. T. 139, pág. 464)”; que “no debe perderse

de vista que en la resolución por la que la Administración ‘determina’

-en los términos del artículo 60 del escalafón- (similar al artículo 55

de la ley 9286) que ciertas tareas son riesgosas y peligrosas gravitan

indudables componentes de tipo discrecional, tanto administrativo como

técnico”.

Y, en ese sentido, agregó que “este Tribunal, tal como se ha dicho

en reiteradas oportunidades, no está llamado a sustituir a la

Administración en la apreciación de tales aspectos”; criterio que -a mi

entender- se muestra compatible con el vertido al respecto por la Corte

nacional en Fallos 320-III:2343, acerca de que “los jueces sólo están

facultados para determinar el carácter insalubre o diferencial de las

tareas cuando previamente hubieran sido calificadas así por la autoridad

respectiva” (considerando 6).

Luego, no habiéndose demostrado en autos que la Autoridad Municipal

con participación de la entidad gremial halla calificado concretamente

las tareas desempeñadas por los actores como “riesgosas o peligrosas” de

por sí impide el reconocimiento de dicho suplemento en violación de la

ley.

De ser como lo plantean los recurrentes, es decir por la naturaleza

materialmente riesgosa de la actividad y no en función de la norma

aplicable, debería entenderse que una actividad riesgosa debe ser siempre

bonificable, y no a partir de la creación del suplemento por riesgo o

tareas peligrosa, no obstante, por ejemplo, la atención de enfermedades

como la lepra fue riesgosa recién desde la sanción de la ley 3855 (del

año 1950), por la que se incluyó al personal afectado a los servicios

sanitarios de enfermedades infecto-contagiosas, y no antes, siendo en

verdad que no es la naturaleza de la actividad lo que por sí sola la hace

bonificable, sino su inclusión como tal por la norma, y ésta requiere

previamente para ser bonificada la calificación legal por delegación a la

autoridad de la autoridad municipal con participación del organismo

gremial. Es decir, la supuesta correspondencia entre la efectiva

existencia de riesgo y la percepción del suplemento por riesgo no es tal.

No resulta atendible el argumento de la actora que no aplicar la

norma ante la omisión municipal, importaría dejar subordinado a ésta el

otorgamiento del suplemento, pues no han demostrado haber realizado

reclamación formal ante la autoridad municipal para que determine las

tareas que deban ser consideradas, a los fines del artículo 55 de la ley

9286, riesgosas o peligrosas. Y en igual sentido ninguna actividad han

enderezado, al menos no consta, respecto de la Entidad Gremial que los

representa, para que tal situación se concrete.

De haberse reclamado a la Autoridad Municipal podría invocarse la

mora municipal en el cumplimiento de la norma y en su caso solicitar se

subsane la ilegitimidad de la omisión compeliendo a la administración a

la determinación de las funciones, más allá de la discrecionalidad

administrativa propia de dicha determinación; pero no habiendo acreditado

que ello se haya efectuado, ni planteado jurisdiccionalmente se subsane

la omisión considerada ilegítima, no corresponde expedirse al respecto ya

que no ha sido motivo del recurso.

En consecuencia, no puede pedírsele a la jurisdicción que supliendo

a la administración en el cometido que le es propio, califique las tareas

que puedan considerarse en el orden municipal, riesgosas o peligrosas,

para luego establecer si un agente en particular tiene derecho o no al

suplemento, pues ello importaría inmiscuirse en una actividad

administrativa para la cual no tiene competencia, ya que el ejercicio de

la misma la atribuyó el legislador expresamente a la administración, a

cuyo respecto sólo podrá exigírsele que la ejercite, pero no sustituirla.

Es que, de lo que se trata, en todo caso, es de valoraciones en

principio extrañas a este Tribunal y propias del órgano administrativo

que obviamente están condicionadas por la concurrencia de distintos

componentes políticos, sociales, económicos, científicos, culturales,

etc., con la intervención del organismo gremial como representante de los

trabajadores.

Y pretender que el Tribunal en cada caso, analizando una actividad

concreta que desarrolle un agente, califique a ésta de riesgosa o

peligrosa, implicaría someter a la discrecionalidad jurisdiccional el

otorgamiento o no de un suplemento, conduciendo a la determinación

particular de la integración de la remuneración del trabajador, a lo que

no se encuentra habilitado por la norma que expresamente ha reservado a

la discrecionalidad del Organismo Gremial y a la Autoridad Municipal el

establecer en forma general e igualitaria la naturaleza de las funciones

que así entiendan deben ser especialmente bonificadas a todos los agentes

que las desarrollen.

Ello debe correlacionarse con la facultad revisora que compete al

Tribunal sobre la legitimidad de un acto administrativo, que en el caso

no aparece en contradicción con la norma estatutaria en tanto no estando

calificada la actividad como riesgosa o peligrosa, como lo reconoce el

propio actor, ni acreditado se haya solicitado su calificación o no en

tal carácter, ninguna violación al orden jurídico vigente se encuentra

configurada.

Conclusión de lo expuesto es que, amén del esfuerzo puesto por los

recurrentes para acreditar que las tareas desempeñadas pueden entenderse

materialmente riesgosas o peligrosas, aportando numerosa prueba para

avalar dicha circunstancia, lo cierto es que no han sido calificadas como

tales por quien tiene la competencia para hacerlo.

Es más, una de las pruebas aportadas por los recurrentes avalan lo

señalado si se tiene en cuenta que sin perjuicio de que las tareas

materialmente pudieron ser consideradas riesgosas desde que se

realizaron, es recién a partir de la calificación de las mismas por la

autoridad competente y respecto de las funciones que se señalan en el

artículo 1° que el Rector de la Universidad de Rosario las determina en

la Resolución N° 1729/91 como comprendidas en el decreto 2213/87 (fs.

118/121), y en nada aporta las sentencias judiciales del Juzgado y la

Cámara Federal acompañadas, en tanto no refieren al reconocimiento del

suplemento sino a la fecha desde la cual deben percibirlo los actores

encuadrados en el artículo 130 como consecuencia de la resolución del

señor Rector.

Tal criterio, por otra parte, ha sido también adoptado por el

legislador santafecino. Así, en similar sentido, ya el decreto 1326/75

(reglamentario del suplemento por riesgo profesional previsto en el

entonces escalafón decreto 1195/73) disponía, en su artículo V., que las

funciones consignadas en el punto 2 "...no serán extensivas a otras

análogas sin dictamen expreso de la Comisión, a partir de cuya aprobación

el agente tendrá derecho al suplemento”.

5. Por último, corresponde analizar el caso a la luz del principio

constitucional -también invocado por los actores- de igualdad ante la ley

(artículos 16, Constitución nacional; y 8 de la provincial).

Considero que estos argumentos deben desecharse.

No puede prosperar el planteo si se lo analiza desde la óptica del

vicio de desigualdad de trato, pues, como reiteradamente lo ha señalado

la Corte Suprema de Justicia -incluso en su actual integración- la

eventual identidad postulada no vincula automáticamente al Tribunal, “el

que debe pronunciarse conforme a derecho respecto de la pretensión

ejercida (criterio sustentado por este Tribunal en ‘Perrone’, A. y S. T.

142, pág. 51; entre otros)” (“Callén”, A. y S. T. 181, pág. 292).

Por aplicación de esos principios, el Alto Tribunal ha expresado que

“la cuestión en debate debe resolverse conforme a derecho y no en base a

antecedentes administrativos” (“Paggi”, A. y S. T. 166, pág. 46);

concluyendo en que aun cuando se comprobare que la Administración hubiera

incurrido en tratamiento desigualitario y contradictorio, tal

circunstancia no es suficiente para crear -sin más- derecho alguno en

cabeza del actor (“Paggi”, A. y S. T. 188,pág. 477).

Es que conforme criterio de la Corte Suprema de Justicia provincial,

que se comparte, “no puede perderse de vista que la validez de aquellos

actos administrativos, desde luego, no han sido materia a resolver en

este pleito; y que, por otra parte, no sería lógico atribuirles (a

aquellos actos) una fuerza normativa mayor que la que surge del texto

expreso de las normas aplicables (conforme pautas desarrolladas in re

‘Casan’, A. y S. T. 95, pág. 270 y reiteradas en ‘González’, A. y S. T.

96, pág. 50; ‘Del Pozo’, A. y S. T. 107, pág. 276; ‘Baronet’, A. y S. T.

122, pág. 29; y ‘Tisembaun’, A. y S. T. 162, pág. 357; ‘Egido’, A. y S.

T. 187, pág. 288; ‘Paggi’, A.y S. T. 188, pág. 477, entre otros)”.

Sin perjuicio de que los actores no han solicitado la declaración de

inconstitucionalidad del artículo 55 de la ley 9286, puede a todo evento

recordarse que conforme a dicho planteo, de existir desigualdad, ella no

derivaría del texto mismo de la ley, sino, en todo caso, de la

interpretación y aplicación de que de ella se hace, lo que obsta a la

tacha de inconstitucionalidad por agravio a la garantía de la igualdad,

la cual, según reiterada jurisprudencia, sólo se configura si la

desigualdad emana del texto mismo de la norma, mas no de la diversa

interpretación que le haya dado la autoridad encargada de hacerla cumplir

(Fallos: 297:480; 300:65; 302:315; 308-I:221; etc.), o la diversa

interpretación que pudieren acordar los jueces (Fallos: 313-I:612; etc.).

En ese sentido, estimo que el acotado alcance que le ha otorgado el

legislador a la norma -según interpretación que postulo- se adecua a las

disposiciones constitucionales invocadas.

Es que se debe recordar que “la garantía de igualdad ante la ley

radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallan en una

razonable igualdad de circunstancias (Fallos: 7:118; 95:327; 117:22;

123:106; 126:280; 127:167; 132:198; 137:105; 138:313; 143:379; 149:417;

151:359; 182:355; 199:268; 270:374; 286:97; 300:1084; 306:1560; entre

otros)...”, por lo que “...tal garantía no impide que el legislador

contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes (Fallos:

182:399; 236:168; 238:60; 251:21, 53; 263:545; 264:185; 282:230; 286:187;

288:275; 289:197; 290:245, 356; 292:160; 294:119; 295:585; 301:1185;

306:1560; y otros), en tanto dichas distinciones no se formulen con

criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o

inferioridad personal o de clase, o de ilegítima persecución (Fallos:

181:203; 182:355; 199:268; 238:60; 246:70, 350; 247:414; 249:596;

254:204; 263:545; 264:185; 286:166, 187; 288:224, 275, 325; 289:197;

294:119, 343; 295:138, 455, 563, 585; 298:256; 299:146, 181; 300:1049,

1087; 301:1185; 302:192, 457; 306:1560)...” (C.S.J.P.: “Cena”, A. y S.

T. 129, pág. 342).

Y que la Corte Suprema de Justicia de la Provincia ha reiteradamente

expresado -como tribunal de lo contencioso administrativo- “que no puede

soslayarse que no contraviene a la igualdad la formación de categorías de

agentes a las que la Administración dispense diferente tratamiento, aun

cuando el fundamento de esta distinción sea opinable, con tal que la

discriminación no trasunte manifiestos propósitos injustos, persecutorios

u hostiles contra determinadas personas o grupos de personas, negando a

unas lo que se otorga a otras en iguales condiciones” (“Correa”, A. y S.

T. 134, pág. 104; “Lusardi”, A. y S. T. 135, pág. 146; “Rizzo”, A. y S.

T. 142, pág. 1; “Iglesias”, A. y S. T. 145, pág. 462; “Sandoz”, A. y S.

T. 152, pág. 49; etc.).

En similares términos, la Corte nacional ha expresado “que la

garantía de la igualdad no obsta a que el legislador contemple en forma

distinta situaciones que considera diferentes, con tal que la

discriminación no sea arbitraria, ni importe ilegítima persecución o

indebido privilegio de personas o de grupos de personas, aunque su

fundamento sea opinable” (Fallos 320:305).

No podría escapar al Tribunal que, frente a determinadas

situaciones, tal criterio podría ser opinable, pero ello -según la

doctrina jurisprudencial anteriormente reseñada- no lo torna sin más

descalificable constitucionalmente.

Conclusión de lo expuesto es que a los recurrentes no le asiste el

derecho a percibir el suplemento del artículo 55, Anexo II de la ley

9286.

En cuanto a las costas, atento lo dispuesto por el artículo 24 de

la ley 11330, las mismas deben imponerse a los recurrentes.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara doctores

Rescia de de la Horra y López Marull, expresaron similares razones a las

vertidas por el vocal preopinante y votaron en el mismos sentido.

A la tercera cuestión: En consecuencia, ¿qué resolución corresponde

dictar?, el Doctor Andrada, dijo:

Atento el resultado obtenido al tratar la cuestión anterior,

corresponde declarar improcedente el recurso, con costas a la parte

actora.

Así voto.

A la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara doctores Rescia

de de la Horra y López Marull, dijeron que la resolución que correspondía

adoptarse era la propuesta por el señor Juez de Cámara doctor Andrada y

así votaron.

En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Cámara de

lo Contencioso Administrativo 2, RESOLVIÓ: Declarar improcedente el

recurso interpuesto, con costas a la parte recurrente.

Registrarlo y hacerlo saber.

Con lo que concluyó el acto, firmando el señor Presidente y los

señores Vocales por ante mí, doy fe.

LÓPEZ MARULL

ANDRADA RESCIA DE DE LA HORRA

MALVASO