02/10/2008 Tribunal Origen: J04

02/10/2008 Tribunal Origen: J04

Firmante: LIBERATORI ELENA ()

Extracto: MEDIDAS CAUTELARES

ASOCIACION CIVIL DE FE IN DER CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA) , EXPTE: EXP 31119 / 0 Ciudad de Buenos Aires, 1 de octubre de 2008.- ASOCIACION CIVIL DE. FE. IN. DER. contra G.C.B.A. sobre AMPARO (ART. 14 CCABA) EXPTE: EXP 31119 / 0 Ciudad de Buenos Aires, de octubre de 2008. Y VISTO: los autos sealados en el epgrafe venidos a despacho para resolver la medida cautelar solicitada, y CONSIDERANDO: I.- Que, a fs. 29 vta. del escrito de inicio la parte actora, Asociacin Civil para la Defensa en el Ambito Federal e Internacional DE.FE.IN.DER- solicita se decrete una medida cautelar mediante la cual se disponga que el G.C.B.A. se abstenga de cubrir los cargos de Directores y Subdirectores Mdicos del rea Tcnica Administrativa y Asistencial de todos los Hospitales dependientes del Ministerio de Salud del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires segn lo ha dispuesto el Decreto 868/08, disponiendo la inmediata suspensin de los efectos de ese Decreto y tambin del Decreto 809/08, de revocatoria de los Decretos 1317/04 y 1318/04 y sus modificatorios que reglamentaba el llamado a concurso para la seleccin de profesionales mdicos para cubrir los cargos vacantes de Director y Subidrector Mdico del rea Tcnica Administrativa y Asistencial de todos los Hospitales de esta Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Asimismo, solicita se ordene al G.C.B.A. dejar sin efecto cualquier acto encaminado a producir la renuncia o cesanta de los Directores o Subdirectores de los nosocomios mencionados en los Decretos en cuestin. Manifiesta que mediante Decreto N 809/08, el G.C.B.A. dispuso revocar los Decretos N 1317/GCBA/04 y 1318/GCBA/04 y sus modificatorios y complementarios N 1487/GCBA/04, 1796/GCBA/04,2015/GCBA/04 y 2016/GCBA/04, que reglamentan y llaman a concurso para la seleccin de profesionales mdicos para cubrir los cargos vacantes de Director y Subdirector Mdico del rea Tcnica Administrativa y Asistencial de todos los Hospitales dependientes del Ministerio de Salud. Aduce, que mediante Decreto N 868/08 el Jefe de Gobierno de la C.A.B.A. dispuso crear, en el mbito del Ministerio de Salud, la Junta Asesora para la designacin interina de Directores y Subdirectores Mdicos del rea Tcnica Administrativa y Asistencial de todos los Hospitales dependientes del Ministerio de Salud del G.C.B.A. A su vez, menciona que mediante orden ministerial -Memorndum N 1933-DGDyCPS-08 de fecha 27/08/2008 y Nota N 1811-DGDYCPS-08- se dispuso el desplazamiento forzado de todos los Directores y Subdirectores del sistema de salud de esta Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Argumenta que ambos Decretos violan los artculos 10 y 43 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, ello por cuanto la designacin de Directores y Subdirectores interinos, mediante la innovacin de designacin a travs de una Junta Asesora, en lugar de un jurado conforme lo prev la Ordenanza 41455 y el Decreto N 277/71, logra, mediante los interinatos, postergar indefinidamente el llamado a concurso. II.- Que, en primer trmino, corresponde precisar que las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo y la suspensin de la ejecucin del acto administrativo impugnado, o del hecho o contrato implicado en este, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la accin promovida (conf. art. 177, segundo prrafo, del Cdigo Contencioso Administrativo y Tributario) Que, con respecto de las decisiones de la Administracin Pblica, la aplicacin de medidas precautorias es de carcter excepcional debido a la presuncin de legitimidad de aqullas. Ello exige que su dictado se encuentre precedido de un anlisis detallado y particularmente severo de los recaudos comunes a cualquier medida cautelar (apariencia de derecho, perjuicio inminente o irreparable y contracautela), atendiendo especialmente a la mayor o menor verosimilitud del derecho. Que los referidos supuestos de admisibilidad deben hallarse siempre reunidos, sin perjuicio de que en su ponderacin por el rgano jurisdiccional- jueguen cierta relacin entre s y, por lo tanto, cuanto mayor sea la verosimilitud del derecho invocado, menos rigor debe observarse en la valoracin del perjuicio inminente o irreparable; la verosimilitud del derecho puede valorarse con menor estrictez cuando es palmario y evidente el peligro en la demora. III.- De la lectura de los antecedentes obrantes en la causa y de las normas que resultan aplicables a la cuestin planteada, estoy en condiciones de adelantar que no corresponde acceder a la peticin cautelar con respecto al Decreto N 809/08 en virtud del cual el G.C.B.A. dispuso revocar los Decretos N 1317/GCBA/04 y 1318/GCBA/04 y sus modificatorios y complementarios N 1487/GCBA/04, 1796/GCBA/04,2015/GCBA/04 y 2016/GCBA/04, con fundamento en diversos precedentes del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario N 2, que fueran confirmados por la Sala I del Fuero. De dichas decisiones judiciales surge que ante el llamado a concurso efectuado para la cobertura de esos cargos de Director y Subdirector Mdicos en hospitales de esta Ciudad Autnoma de Buenos Aires, no se haba tenido en cuenta la necesaria y previa unificacin a fin de cumplir con el parmetro de la igualdad entre los profesionales que pertenecan originariamente a la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y los profesionales de los hospitales nacionales que fueron transferidos, por lo que mal puede hacerse lugar a la suspensin de un decreto que a todo evento confirma lo ya resuelto en sede judicial con estado de firmeza. Cabe agregar que es evidente que la parte actora ha extendido su pedido de cautela a esta norma debido a que la misma se encuentra citada a modo de fundamento en el otro Decreto que cuestiona, N 868/08 pero que como se ver a poco que se analice el planteo efectuado, este Decreto 809/08 es irrelevante, y no tiene otra virtualidad que la pretendida intencin del Gobierno de llevar adelante una decisin con fundamento en lo resuelto por los Jueces, cuando ello no es as a poco que se analice la cuestin planteada tal como seguidamente har. El otro decreto cuestionado es el Nro. 868/08 de fecha 15 de julio de 2008, publicado en el BOCBA N 2978, de fecha 24 de julio de 2008. El mismo dispone la creacin en el mbito del Ministerio de Salud, de una Junta Asesora para la designacin interina de Directores y Subdirectores Mdicos del rea Tcnica administrativa y Asistencial de todos los hospitales dependientes de Ministerio de Salud del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. El cometido de esta Junta Asesora, segn surge del artculo 2, es la evaluacin de la trayectoria, antecedentes y mrito de los postulantes para la cobertura de dichos cargos y luego la de aconsejar al Ministro de Salud, acerca de los profesionales que, a su criterio, debieran cubrir interinamente las vacantes, para su posterior consideracin por el Jefe de Gobierno. El artculo 3 determina quines integrarn esa Junta Asesora y el artculo 4 aprueba el procedimiento para la cobertura interina de las vacantes en los cargos de Director y Subdirector Mdico del rea Tcnica Administrativa y Asistencial de todos los Hospitales dependientes de Ministerio de Salud del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires Cabe sealar que la parte actora ha agregado en este expediente a fojas 47 y 48, sendas copias simples de un Memorndum N1933-DGDyCPS- 08 de fecha 27 de agosto de 2008 producido por Ministerio de Salud que se halla firmado con sello aclaratorio ilegible y en cuyo Motivo se lee s/Renuncias Director y Subdirector y cuyo texto dice Me dirijo a Usted a los efectos de remitir adjunto, fotocopia del Informe N 13015/MSGC/2008, a travs del cual el Sr. Ministro de Salud solicita se presenten, con carcter prioritario y trmite de pronto despacho, las renuncias de Directores y Subdirectores de la totalidad de los nosocomios. Las mismas debern ser remitidas esta Direccin General en el plazo improrrogable a partir de la fecha del presente. El Informe N 130011/NSGC/08 de fecha 25 de agosto de 2008 en cuyo apartado Motivo se lee s/Renuncia Directores, y est firmado por el Dr. Jorge Lemus en su carcter de Ministro de Salud, dice Visto que a la fecha no se cuenta con la totalidad de las renuncias que oportunamente fueran solicitadas a las autoridades de los establecimientos de salud del sistema, se solicita con carcter prioritario y trmite de pronto despacho, los directores y subdirectores que as no lo hayan efectivizado, hagan llegar las mismas a esa Direccin General Se torna necesario acudir al rgimen de la norma general, Ordenanza 41455 an de modo preliminar dado el estrecho marco cautelar en el que nos hallamos a fin de analizar la verosimilitud del derecho que se ha invocado. Lo primero que est claro, en esa norma general, es que los cargos de Director y Subidirector mdicos son cargos de conduccin que sern cubiertos en carcter de titular transitorio, por un perodo de cinco (5) aos (artculo 1.7). Aqu cabe efectuar la distincin entre el titular transitorio y el interino, ya que ste, segn surge del artculo 1.4. se desempea tambin transitoriamente pero en un cargo vacante. La transitoriedad y el interinato se asimilan?. Tanto uno como otro pueden ejercer funciones de conduccin como son los cargos de Director y Subdirector Mdicos de los Hospitales, tal como surge de los artculos 1.4 y 1.7; este ltimo, a su vez, establece la transitoriedad de cinco aos, por lo que dichos cargos se cubren de modo transitorio por cinco aos y en tal carcter, resultan asimilables a los interinos ya que el artculo 1.4. dice que es interino quien es designado para desempear transitoriamente un cargo vacante. De acuerdo al D. 868, el supuesto fctico contemplado es la cobertura interina o transitoria de las vacantes en los cargos de Director y Subdirector Mdicos del rea Tcnica y Asistencial de los Hospitales de esta Ciudad. El rea Tcnica y Asistencial segn el artculo 3.5 abarca los establecimientos asistenciales: hospitales, centro de salud, gabinetes psicofsicos, unidad de trabajo, Profilaxis Rabia Humana del Hospital General de Agudos Carlos G. Durand y todo otro que determine el Departamento Ejecutivo al efecto y est definida en el artcuo 3.3. como la estructura orgnica funcional que entiende y ejecuta las actividades vinculadas con la atencin de la salud, de acuerdo a lo programado y dispuesto por la Secretara de Salud y Medio Ambiente. Cabe preguntarse entonces acerca de cmo est contemplada esa cobertura en el caso de la O. 41455, o sea, la cobertura de cargos vacantes de conduccin, puede realizarse del modo en que se halla dispuesto en el D. 868 - designacin interina por el Jefe de Gobierno- y por ende, este acto administrativo se ajusta a la norma general?. La O. 41455 establece en el artculo 1.4 que los profesionales comprendidos en la misma podrn desempearse como titulares transitorios, titulares, interinos o reemplazantes en funciones de conduccin aclarando seguidamente la norma que se entiende por profesional titular transitorio quien es designado para desempear un cargo por un perodo determinado, titular quien es designado para desempear en forma definitiva un cargo, interino quien se desempea transitoriamente en un cargo vacante, y reemplazante quien se desempea transitoriamente en un cargo cubierto por titular en ausencia de ste y finalmente el suplente quien se desempea transitoriamente en reemplazo de un titular, interino o reemplazante en ausencia de ste o en un cargo vacante. La primera conclusin que se desprende de las categoras de revista expuestas es que nicamente el titular es quien desempea en forma definitiva el cargo aunque con la aclaracin que se halla en el artculo 1.5. (tercer prrafo), es decir, que el personal que se desempea en funciones de conduccin no tiene estabilidad en la misma. Las restantes categoras tienen en comn el desempeo por un perodo, sea porque se reemplaza o suple al titular o porque se ha efectuado una designacin transitoria. A ello se aade la aclaracin del artculo 1.7. en cuanto a que los cargos de Director y Subdirector sern cubiertos por los profesionales en carcter de titular transitorio por un perodo de cinco aos. De lo expuesto hasta aqu resulta que los cargos en cuestin son cubiertos por profesionales titulares transitorios por cinco aos y no tienen estabilidad en la funcin. El artculo 3.7 establece los requisitos para acceder a los cargos de conduccin en las reas Tcnica Administrativa y Asistencial que es a la cual se refiere el D. 868. Al respecto, el mismo encomienda la evaluacin de los antecedentes, trayectoria y mrito a una Junta Asesora a fin de que posteriormente el Jefe de Gobierno efecte la designacin correspondiente. En el artculo 3.7.4 titulado Condiciones generales para los niveles de conduccin de todas las reas se establece la antigedad asistencial requerida en la profesin para presentarse a concurso. El artculo 3.8 que aparece mencionado en los considerandos del Decreto 868 establece que En cargos vacantes de Director y Subdirector, el Departamento Ejecutivo designar a profesionales con carcter interino que debern reunir los requisitos exigidos para dichos niveles. Por lo tanto, de las normas expuestas surge que el concurso es el modo de ingresar a la Carrera de Profesionales de la Salud y tambin para acceder a las funciones de conduccin vacantes en las reas Tcnica Sanitaria, Administrativa y Asistencial y Asistencial segn lo determina el artculo 10 Captulo X, Del Rgimen de los Concursos-, los concursos pueden ser cerrados o abiertos segn las modalidades que en dicho Captulo se detallan. De lo expuesto, cabe concluir entonces que la regla general para el acceso a los cargos de conduccin es el Concurso permitiendo la misma norma otras modalidades de designacin tales como las transitorias e interinas antes aludidas, mediante designacin del Departamento Ejecutivo. Precisamente, entre ellas, la de los cargos de Director y Subdirector Mdicos del rea Tcnica Administrativa y Asistencial los cuales segn antes se explic, resulta procedente la designacin bajo la modalidad de titulares transitorios por un perodo de cinco aos. De este modo puede afirmarse que existe un rgimen general de acceso a los cargos en base a concursos pero ese mismo rgimen tiene otros supuestos adems del concurso. Ni siquiera podra afirmarse que son una excepcin sino ms bien distintas maneras de acceder a distintas situacioes de revista. Ciertos cargos se cubren como sucede en este caso, mediante una designacin transitoria de cinco aos en base a requisitos que tambin fija esa norma general, de modo que encuentro que la parte actora ha venido a focalizar su planteo en el pretendido ejercicio ilegal de una atribucin que como se ha visto est conferida y de ello, pareciera entonces que el planteo en realidad apuntara a la propia norma general habilitante aunque no se encuentra planteado as. Por lo cual, verificado el anlisis de verosimilitud en el derecho dado el marco cautelar y no encontrando tampoco causales de peligrosidad o amenaza a derechos fundamentales en los actos administrativos cuestionados, rechazar las pretensiones cautelares. Ello, sin perjuicio de que por causa de la aplicacin de dichos actos existan casos particulares en los cuales se afecten derechos subjetivos los cuales debern ventilarse por las vas correspondientes y sin perjuicio de que an se halla pendiente la unificacin de los escalafones nacional y local a fin de que los profesionales mdicos puedan concursar en condiciones de igualdad tal como lo ha establecido, ya con grado de firmeza, la jurisprudencia de este Fuero. Por todo ello, RESUELVO: Rechazar las medidas cautelares solicitadas. REGISTRESE Y NOTIFIQUESE

DICT FISCAM

12/11/2008 Tribunal Origen: FISCAM

Firmante: DRA. DANIELA UGOLINI ()

Extracto: CONCURSOS DIRECTORES DE HOSPITALES INTERINOS CAUTELAR RECHAZO

ASOCIACION CIVIL DE FE IN DER CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES, Expte: EXP 31119 / 1 Sala I E X C M A. C A M A R A: I. Llegan estas actuaciones a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelacin interpuesto por la actora (fs. 92/105) contra la resolucin de fecha 1 de octubre de 2008 dictada por la seora jueza de grado (fs. 51/53) quien rechaz la medida cautelar solicitada. II. El recurso resulta formalmente admisible en los trminos del art. 20 de la ley 2145, ya que fue interpuesto y fundado en tiempo y forma (v. cdula de fs. 55 y cargo de fs. 105 vta.). III. La actora promovi una accin de amparo contra la Ciudad con el objeto de que se decrete la inconstitucionalidad de los Decretos Nros. 809/08 y 868/08 por entender que no respetan ni garantizan el sistema republicano de gobierno para la designacin de sus funcionarios pblicos. Estim que el GCBA utilizaba una excepcin -que viene aplicndose desde hace ms de 20 aos- para sortear un sistema de designacin de cargo pblico mediante el llamado a concurso. A su vez, expres que resultaba manifiestamente arbitrario e irrazonable que se coercione a los seores directores y subdirectores interinos actuales, a la inmediata renuncia aportando copia de dos notas por las que se requiere con carcter prioritario y trmite de pronto despacho, la renuncia de los directores y subdirectores de la totalidad de los nosocomios, v. fs. 47/48. En ese marco solicit el dictado de una medida cautelar por la que el Sr. Juez disponga que el Sr. Jefe de Gobierno se abstenga de cubrir los cargos de directores y subdirectores conforme los Decretos 809/08 y 868/08, disponiendo igualmente la inmediata suspensin de los efectos de los mencionados decretos y del Memorandum 1933-DGDyCPS-08 y Nota 1811-DGDyCPS-08. Ello visto el invalorable perjuicio que importa para los administrados y sus familias tamao desatino y ante la irrazonable arbitrariedad de la cual resulta vctima en el carcter de usuario al ser privado de funcionarios seleccionados conforme a derecho. Asimismo, solicit que se ordenara al Ministro de Salud que se deje sin efecto cualquier acto encaminado a producir la renuncia o la cesanta de los directores o subdirectores de los nosocomios, sin causa justa y mientras no existan funcionarios legalmente designados, que deban acceder al cargo en cuestin (fs. 27 vta./28). La seora jueza a quo desestim la medida cautelar (v. copia de fs. 51/53). Para as decidir, sostuvo por un lado que el decreto 809/08, por el cual se revocaron los decretos que reglamentaron el llamado a concurso para seleccin de Directores y Subdirectores de Hospitales, se fundaba en diversos precedentes judiciales de los que surga que ante el llamado a concurso para la cobertura de esos cargos, no se haba tenido en cuenta la necesaria y previa unificacin a fin de cumplir con el parmetro de la igualdad entre los profesionales que pertenecan originariamente a la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y los profesionales de los hospitales nacionales que fueron transferidos, por lo que mal puede hacerse lugar a la suspensin de un decreto que a todo evento confirma lo ya resuelto en sede judicial con estado de firmeza. Con relacin al decreto 868/08, analiz la norma general (Ordenanza 41.455) y el modo de acceder a las distintas situaciones de revista all previstas y concluy que la regla general para el acceso a los cargos de conduccin es el Concurso permitiendo la misma norma otras modalidades de designacin tales como las transitorias e interinas antes aludidas, mediante designacin del Departamento Ejecutivo. Precisamente, entre ellas, la de los cargos de Director y Subdirector Mdicos del Area Tcnica Administrativa y Asistencial los cuales segn antes se explic, resulta procedente la designacin bajo la modalidad de titulares transitorios por un perodo de cinco aos. Y aadi: existe un rgimen general de acceso a los cargos en base a concursos pero ese mismo rgimen tiene otros supuestos adems del concurso. Ni siquiera podra afirmarse que son una excepcin sino ms bien distintas maneras de acceder a distintas situaciones de revista. Ciertos cargos se cubren como sucede en este caso, mediante una designacin transitoria de cinco aos en base a requisitos que tambin fija esa norma general, de modo que una atribucin que como se ha visto est conferida y de ello, pareciera entonces que el planteo en realidad apuntara a la propia norma general habilitante aunque no se encuentra planteado as. Por lo cual verificado el anlisis de verosimilitud en el derecho dado el marco cautelar y no encontrando tampoco causales de peligrosidad o amenaza a derechos fundamentales en los actos administrativos cuestionados, rechazar las pretensiones cautelares. Contra esta decisin apela la actora (fs. 92/105), correspondiendo que me remita a sus fundamentos, por razones de brevedad. IV. As las cosas, estimo pertinente efectuar las consideraciones que siguen: a) En primer lugar, cabe sealar que de acuerdo con el artculo 15 de la Ley N 2145, en este tipo de acciones son admisibles, con criterio excepcional, las medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar los efectos prcticos de la sentencia definitiva. Ahora bien, para el otorgamiento de la tutela cautelar en las acciones de amparo contra autoridades pblicas, el citado artculo exige la acreditacin de los siguientes presupuestos: verosimilitud del derecho, peligro en la demora, no frustracin del inters pblico y contracautela. Por su parte, el art. 189 del CCAyT prev que la medida cautelar suspensiva de la ejecucin o del cumplimiento de un hecho, acto o contrato administrativo, est sujeta a que el solicitante demuestre que la ejecucin o cumplimiento causare o pudiere causar graves daos al administrado, en tanto de ello no resulte grave perjuicio para el inters pblico (inc. 1), y que el hecho, acto o contrato, ostentare una ilegalidad manifiesta, o su ejecucin o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensin (inc. 2). La ley procesal y la doctrina tienen establecido que la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora son los presupuestos bsicos de las medidas cautelares y no slo uno de ellos. As, en ningn caso se puede acceder a este tipo de medidas ante la falta evidente de configuracin de uno de los requisitos reseados. Cabe recordar que la verosimilitud del derecho del actor se relaciona en forma inversamente proporcional a la presuncin de legitimidad del acto atacado y, a la vez, directamente proporcional a la existencia de un vicio manifiesto. La presuncin de legitimidad de que gozan los actos administrativos encuentra fundamento en la presuncin de validez que acompaa a todos los actos estatales. Asimismo, cabe destacar que la presuncin de legitimidad no reviste carcter absoluto, pues cede frente a la aparicin de vicios manifiestos en el acto administrativo. Calificada doctrina ha sostenido que "[s]i el vicio que porta el acto administrativo surge en forma patente y notoria del mismo, sin necesidad de que deba realizarse una investigacin de hecho para comprobar su existencia, la nulidad se denomina `manifiesta. Por el contrario, si para arribar a tal resultado, fuere preciso efectuar una indagacin de hecho en razn de que el vicio no surge palmariamente del propio acto, la nulidad ser `no manifiesta." (Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, tomo II, p. 161). b) As las cosas, advierto que la actora no ha logrado demostrar -prima facie- en autos que la Ciudad hubiese actuado en forma ilegtima o con arbitrariedad manifiesta. En efecto, si bien la actora invoca una errnea valoracin de los medios probatorios incorporados a la causa -cuestin que deber ser considerada por V.E.-, no advierto que los decretos 809/08 y 868/08 ostenten una ilegalidad manifiesta, es decir patente y notoria, que determine la procedencia de la medida requerida. Ntese, en este sentido, que el primero de ellos revoc los decretos que reglamentaban y llamaban a concurso para la seleccin de profesionales mdicos para cubrir los cargos vacantes de Director y Subdirector mdico del rea tcnica administrativa y asistencial de todos los hospitales dependientes del Ministerio de Salud, por resultar nulos de nulidad absoluta e insanable. Ello por cuanto la Administracin consider -al igual que los precedentes jurisprudenciales all citados- que esas normas vulneraban derechos adquiridos por parte de los profesionales mdicos que an se regan por el rgimen previsto en el decreto PEN N 277/91. Por otra parte, el decreto 868/08, cre en el mbito del Ministerio de Salud, la Junta Asesora para la designacin interina de Directores y Subdirectores Mdicos del rea tcnica administrativa y asistencial de todos los hospitales dependientes del Ministerio de Salud (art. 1), fij sus funciones (art. 2) e integrantes (art. 3) y aprob el procedimiento para la cobertura interina de las vacantes en los cargos referidos (art. 4) (lo destacado me pertenece). En consecuencia, advierto que a travs de las normas cuestionadas por la amparista, la Administracin se ha limitado a revocar los decretos que haban convocado a concurso para las vacantes de directores y subdirectores de todos los hospitales de la Ciudad, dispuso la creacin de una junta que evaluara la designacin de profesionales para esos cargos con carcter interino y aprob el procedimiento de cobertura interina de las vacantes. Por el contrario, el principal agravio de la amparista, se refiere a que la falta de concurso persistir en el tiempo. Sin embargo, en mi opinin, este agravio es slo conjetural ya que el hecho de que la Administracin dicte las normas que regulan el procedimiento para la cobertura interina de esas vacantes, no importa necesariamente que no vaya a convocar a concurso para efectuar las designaciones en cuestin con el carcter previsto en la norma general titulares transitorios por cinco aos (art. 1.7 de la Ordenanza N 41.455). En consecuencia, estimo que no ha podido desvirtuarse, en estado liminar de las actuaciones, la presuncin de legalidad de los actos cuestionados. V. Por lo expuesto, opino que V.E. deber desestimar el recurso de apelacin y confirmar la resolucin recurrida. Fiscala, de noviembre de 2008. DICTAMEN N -FCCAYT.

SENTEN SALA 1

16/03/2009 Tribunal Origen: S01

Firmante: WEINBERG, BALBIN, CORTI ()

Extracto: SENT. INTERLOC. RESIDUAL

ASOCIACIN CIVIL DE FE IN DER CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES , EXPTE: EXP 31119 / 1 Buenos Aires, de marzo de 2009. Y VISTOS: Estos autos, que han sido elevados a conocimiento del tribunal con motivo del recurso de apelacin interpuesto y fundado por la parte actora a fs. 92/105 contra la resolucin obrante a fs. 51/53. I. La Asociacin Civil para la Defensa en el Ambito Federal e Internacional (DE.FE.IN.DER.) promovi esta accin de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con el objeto de impugnar los decretos n 809/08 y 868/08, as como la coercin realizada segn denuncia respecto de los Directores y Subdirectores interinos de los hospitales pblicos de la Ciudad a efectos de que presenten la renuncia a esos cargos. A fin de justificar su legitimacin activa, invoca los artculos 14 de la Constitucin local y 43 de la Constitucin Nacional, y manifiesta que esta accin se promueve en defensa del derecho a la salud, en particular de los grupos vulnerables como son las personas que requieren la prestacin de servicios mdicos asistenciales de nosocomios pblicos (v. fs. 1 vta.). Ello as, en tanto expresa que el sistema de concursos para la designacin de los funcionarios pblicos al servicio de la salud, no est normado solamente en beneficio de la carrera de los citados profesionales, sino como garanta de la calificacin necesaria para la atencin de la salud de la poblacin de la Ciudad. Con respecto al rgimen estatuido por los referidos decretos, sostuvo que vulnera las previsiones de los arts. 10, 43 y 56, CCBA, y arts. 16, 42 y 75 inc. 22, CN, toda vez que, mediante la designacin de interinos con intervencin de una junta asesora en lugar de un jurado, posterga sine die la realizacin del concurso previsto por la ordenanza 41.455 y el decreto P.E.N. 277/91 que constituye una garanta de igualdad e idoneidad y, de esta manera, transforma la excepcin en regla. Acerca de esta cuestin puso de relieve que, si bien el rgimen derogado haba sido declarado inconstitucional por el Poder Judicial en distintas causas, el sustento de esas decisiones no fue cuestionar el sistema de concursos, sino la situacin de desigualdad originada en la falta de unificacin de las carreras con posterioridad a la transferencia de los establecimientos asistenciales de jurisdiccin nacional (cfr. ley 24.061), cuestin que los decretos n 809/08 y 868/08 no remedian. Expres, asimismo, que el hecho de que se exigiese la renuncia inmediata de los funcionarios que ejercan los cargos de conduccin de los hospitales pblicos de la Ciudad, sin mencionar ningn motivo, demuestra la irrazonabilidad e ilegitimidad de la medida, y la finalidad de generar vacantes a cubrir con otros funcionarios, tambin interinos, que sern designados en base al nuevo sistema instituido (decretos n 809/08 y 868/08, a su entender inconstitucionales). Con carcter de medida cautelar, solicit que se ordene al Jefe de Gobierno de la Ciudad abstenerse de cubrir los cargos de directores y subdirectores de los hospitales pblicos de la Ciudad de acuerdo con el sistema instaurado por los decretos impugnados, cuyos efectos peticiona que se suspendan, y que, asimismo, el Ministro de Salud deje sin efecto cualquier acto encaminado a producir la renuncia o la cesanta de los directores y subdirectores de esos nosocomios sin causa justa, mientras no existan funcionarios legalmente designados. II. La seora magistrada de primera instancia resolvi a fs. 51/53 rechazar la medida cautelar solicitada. Esta decisin fue cuestionada por la parte actora a tenor de los fundamentos vertidos en su memorial de fs. 92/105, circunstancia que motiva la intervencin de esta Cmara. La seora Fiscal de Cmara dictamin a fs. 115/117, propiciando desestimar el recurso interpuesto y confirmar el pronunciamiento apelado. III. Con respecto a las medidas cautelares en el proceso administrativo la doctrina, la jurisprudencia y la legislacin tradicionalmente han exigido como recaudos de admisibilidad la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la no afectacin del inters pblico, sin perjuicio de la complementaria fijacin de una contracautela (esta Sala, in re Rubiolo Adriana Delia y otros c/ G.C.B.A. s/ Amparo, expte. n 7; Carrizo, Atanasio Ramn c/ G.C.B.A. s/ Medida cautelar, expte. n 161/00; Salariato, Osvaldo c/ G.C.B.A. s/ Impugnacin de actos administrativos s/ Incidente de apelacin-medida cautelar, expte. n 1607/01, Casa Abe S.A. c/ G.C.B.A. s/ Accin meramente declarativa-art. 277 CCAyT) s/ Incid. apelacin contra resolucin de fs. 108/9 y aclaratoria de fs. 119 expte. 271, entre muchos otros precedentes). Estos requisitos fueron receptados y regulados, con sus peculiaridades, en la ley procesal local. As, el art. 177, CCAyT, establece que las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo y la suspensin del acto administrativo impugnado, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la accin. El precepto agrega que aquel que tuviera fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, este pudiera sufrir un perjuicio inminente o irreparable, puede solicitar las medidas urgentes que, segn las circunstancias, fueran ms aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, an cuando no estn expresamente reguladas. Por su parte, la ley de amparo prev el dictado de las medidas cautelares que resultaren necesarias para asegurar los efectos prcticos de la sentencia definitiva, condicionando su otorgamiento a la configuracin de los siguientes requisitos: 1) verosimilitud del derecho; 2) peligro en la demora; 3) no frustracin del inters pblico; 4) contracautela (ley 2145, art. 15). IV. Es oportuno sealar que el dictado de las providencias precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido; aun ms, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposicin a la finalidad del instituto, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede el marco de lo hipottico, dentro del cual agota su virtualidad (C.S.J.N., doctr. Fallos: 316:2060, entre otros precedentes). En efecto, la verosimilitud del derecho slo requiere la comprobacin de la apariencia del derecho invocado por el actor (esta Sala, in re Garca Mira, Jos Francisco c/ Consejo de la Magistratura s/ Impugnacin de actos administrativos, exp. n 8569/0, pronunciamiento del 3/3/04). El peligro en la demora, por su parte, se identifica con el riesgo probable de que la tutela jurdica definitiva que aqul aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos, realizarse, es decir que, a raz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prcticamente inoperantes (Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, t. VIII, pgs. 32 y 34; esta Sala, in re Ortiz Clica y otros c/ GCBA s/ Amparo s/ Incidente de apelacin, expte. n 2779). V. Bajo estas premisas, corresponde adentrarse en el anlisis de la verosimilitud del derecho invocado. A tal fin, es preciso efectuar una breve resea de la normativa involucrada en el caso de autos. V.1. La ley 471 de relaciones laborales en la administracin pblica de la Ciudad de Buenos Aires establece que la carrera administrativa se rige, entre otros principios, por el de progreso en la carrera administrativa a travs de mecanismos transparentes de seleccin y concursos (cap. VII, art. 31, inc. b). A su vez, la ordenanza n 41.455 Carrera Municipal de Profesionales de la Salud, estatuto particular que mantiene su vigencia en los trminos del art. 66, ley 471 establece que los profesionales comprendidos en sus previsiones pueden desempearse como ...titulares transitorios, titulares, interinos o reemplazantes en funciones de conduccin, entendindose por profesional interino [a]quel que ha sido designado para desempear transitoriamente un cargo vacante (art. 1.4). El personal interino, reemplazante y suplente gozar de los mismos derechos y estar sujeto a los mismos deberes que el personal titular o titular transitorio, segn corresponda, con las siguientes excepciones: (...) El personal que desempee funcin de conduccin no tendr estabilidad en el desempeo de la misma (art. 1.5.). Los cargos de conduccin a nivel de Director y Subdirector sern cubiertos por los profesionales en carcter de titular transitorio, por un perodo de cinco (5) aos (art. 1.7). El personal interino o reemplazante cesar en sus funciones: (...) En funciones de Director y Subdirector, por designacin y presentacin del titular transitorio... (art. 1.8). En cargos vacantes de Director y Subdirector el Departamento Ejecutivo designar a profesionales con carcter interino que debern reunir los requisitos exigidos para dichos niveles (Cap. III, De los grados, funciones y reas, art. 3.8). Los profesionales que fueran designados por aplicacin del Captulo X Del Rgimen de los Concursos en los niveles de Director y Subdirector lo sern en carcter de titular transitorio, desempeando dichas funciones por un perodo de cinco (5) aos. Al finalizar dicho plazo los cargos quedarn automticamente vacantes y sern cubiertos en el mismo carcter mediante un nuevo llamado a concurso, pudiendo participar de los mismos quienes lo desempeaban. Los profesionales continuarn al finalizar su designacin transitoria en el modo y forma que la reglamentacin establezca al respecto, percibiendo la retribucin total que por todo concepto correspondiere al cargo que desempeaban (...) (Cap. VI, Del rgimen de trabajo, art. 6). La Secretara de Salud Pblica y Medio Ambiente llamar a concurso ... para acceder a las funciones de conduccin vacantes en las reas Tcnica Sanitaria y Tcnica Administrativa y asistencial indefectiblemente el primer da hbil del mes de junio de cada ao. Si lo estimare necesario, podr efectuar nuevo llamado en la fecha que considere oportuno. Asimismo, deber especificar la profesin y la especialidad del cargo concursado, el establecimiento, el rgimen horario, la fecha de apertura y cierre de la inscripcin (Cap. X, Del rgimen de los concursos, art. 10). Concursos cerrados a todas las unidades de organizacin: esta modalidad ser aplicada para seleccionar profesionales que cubrirn cargos con funciones de conduccin con carcter de titular hasta nivel de Departamento y titular transitorio a nivel de Director y Subdirector. Aquellos profesionales que revistan en funciones de conduccin en carcter de titular podrn presentarse a cargos de mayor o igual nivel que el que desempean (art. 10.1.2). Concurso abierto. Esta modalidad ser aplicada para seleccionar profesionales que: b. Cubrirn cargos de conduccin en aquellos casos en que ningn profesional haya accedido al cargo por aplicacin del punto 10.1.2. (art. 10.1.3, inc. b). V.2. El decreto n 1317/04 aprob el reglamento de concursos cerrados a todas las unidades de organizacin, para cubrir los cargos de Director, Subdirector del rea Tcnica Administrativa y Asistencial, Jefe de Departamento y Jefe de Divisin de la rama Tcnica Administrativa del rea Tcnica Administrativa y Asistencial. A su vez, mediante el decreto n 1318/04 se convoc a concurso cerrado a todas las unidades de organizacin, en el marco de lo dispuesto por el art. 10.1.2. de la Carrera Municipal de Profesionales de la Salud, para la seleccin de profesionales mdicos con el objeto de cubrir los cargos vacantes de Director y Subdirector Mdico del rea Tcnica Administrativa y Asistencial de todos los hospitales dependientes de la Secretara de Salud, en carcter de titulares transitorios por un perodo de cinco (5) aos (cfr. art. 6, ordenanza n 41.455). V.3. De los fundamentos del decreto n 809/08 se desprende que numerosos fallos judiciales suspendieron el concurso mencionado precedentemente (cfr. consid. IX.2.) y declararon la inconstitucionalidad de los decretos n 1317/04, 1318/04 y sus modificatorios, por considerar que estas normas incurran en discriminaciones arbitrarias y lesionaban derechos adquiridos por aquellos profesionales que se desempean en los establecimientos asistenciales transferidos al Gobierno de la Ciudad en virtud de la ley nacional 24.061. Ello as, por haberse contemplado en tales actos nicamente los requisitos establecidos en la ordenanza n 41.455, omitiendo ponderar la situacin legal de los profesionales transferidos, quienes por no haberse unificado ambas carreras continan rigindose por el decreto P.E.N. n 277/91. As las cosas, el Jefe de Gobierno revoc los decretos n 1317/04, 1318/04, sus modificatorios y complementarios (decreto n 809/08, del 7 de julio de 2008). V.4. Asimismo, de la motivacin del decreto n 868/08, surge que es facultad del Jefe de Gobierno cubrir interinamente los cargos vacantes de Director y Subdirector, conforme lo normado por los arts. 104, inc. 9, CCBA; y 3.8, ordenanza n 41.455. Luego se indica que, con el objeto de fortalecer la calidad institucional y la transparencia en la seleccin interina de profesionales para el mximo nivel directivo, resultaba necesario reglamentar dicha facultad. A tal efecto, se expresa en la motivacin de este ltimo decreto la pertinencia de instituir un rgano ad hoc y ad honorem, integrado por profesionales de reconocido desempeo en el subsector estatal de salud, que hayan ocupado u ocupen actualmente el cargo de Director Mdico y, adems, por el Director General Adjunto de la Regin Sanitaria del hospital donde se produzca la vacante a efectos de que considere la trayectoria, mritos y antecedentes de los postulantes al cargo vacante y, en base a ello, determine, a su criterio, quines deben ser tenidos en cuenta para desempear tales cargos, para su posterior consideracin por parte del Ministro de Salud y el Jefe de Gobierno. En consecuencia el Jefe de Gobierno cre, en el mbito del Ministerio de Salud, la Junta Asesora para la designacin interina de Directores y Subdirectores Mdicos del rea tcnica administrativa y asistencial de todos los hospitales pblicos de la Ciudad de Buenos Aires, y estableci que dicho rgano evaluar la trayectoria, antecedentes y mrito de los postulantes para cubrir los cargos en cuestin, y aconsejar al Ministro de Salud sobre los profesionales que a su criterio deben cubrir interinamente las vacantes. A su vez, determin la integracin de la junta y aprob el procedimiento aplicable (decreto n 868/08, del 15 de julio de 2008). VI. As las cosas, se advierte en principio que para acceder a la titularidad de los cargos de conduccin de los hospitales pblicos de la Ciudad cargos de Director y Subdirector debe efectuarse un concurso, conforme lo prev la mencionada Ordenanza N 41.455. No obstante, se tratara de una titularidad con carcter transitorio, por el trmino de cinco aos. Ahora bien, y dicho esto con la provisionalidad propia de esta etapa liminar del proceso, no se advierte prima facie que a travs de los decretos cuestionados en autos se afecte el sistema instaurado por la citada ordenanza para la designacin por concurso de titulares transitorios para el desempeo de los referidos cargos. Ello as, toda vez que, a travs del Decreto N 809/08 slo se habra dejado sin efecto el concurso convocado y regulado por los Decretos n 1317/04, 1318/04 y sus modificatorios (los que, conforme se indic anteriormente, haban sido declarados inconstitucionales en distintos precedentes de este fuero, confirmados por esta Sala), y luego, a travs del Decreto N 868/08, se habra establecido un procedimiento para la designacin de Directores y Subdirectores mdicos del rea tcnica administrativa y asistencial con carcter interino. Es decir que, a travs de esta ltima norma prima facie slo se habra reglado la facultad del Poder Ejecutivo de designar profesionales con carcter interino para cubrir los cargos vacantes de Director y Subdirector (prevista en el art. 3.8 de la Ordenanza N 41.455), instaurando a tal efecto una Junta Asesora. Por ende, parece en principio no afectarse el sistema establecido por la Ordenanza N 41.455 para el nombramiento por concurso de titulares transitorios. Por lo dems, lo alegado por la parte actora en cuanto a que se tratara de postergar sine die la realizacin de los concursos en cuestin, no deja de ser por el momento una mera suposicin de la accionante. Por otra parte, en cuanto a las cuestionadas exigencias de renuncias a las autoridades de los establecimientos de salud conforme se se deprende del Informe N 13015/08 del Ministro de Salud, de fecha 25 de agosto de 2008 (v. fs. 48), y del Memorando N 1933/DGDyCPS/08, del 27 de agosto de 2008 (v. fs. 47), ms all de la pertinencia de la calificacin como renuncias cuando el cese en la funcin no sera voluntario sino exigido por las autoridades del Ministerio de Salud, lo cierto es que no puede perderse de vista el carcter interino con el que prima facie se encontraran ejerciendo esos cargos de conduccin las personas a las cuales les habra sido solicitada la presentacin de la renuncia. Ello determina que no pueda invocarse la existencia de estabilidad en los mencionados cargos. VII. En sntesis, el examen de las constancias de la causa a la luz de los principios enunciados ut supra (consid. III y IV), conduce al tribunal a concluir que no existen elementos suficientes para considerar reunido en el actual estado del proceso y con la provisoriedad que caracteriza a este estadio del anlisis el recaudo de verosimilitud del derecho invocado por la parte actora. Ello as, toda vez que el caso presenta complejidad fctica y jurdica y, a su vez, el planteo excede el mbito precautorio. As las cosas, ante la falta de verosimilitud del planteo propuesto a conocimiento del Tribunal, resulta innecesario expedirse sobre el peligro en la demora (esta Sala, in re Eg3 Red S.A. c/ G.C.B.A. s/ Medida Cautelar, EXP n 5467/0; Malacalza, Alberto c/ G.C.B.A. s/ Otros procesos incidentales, EXP n 5764/1; Mxima S.A. AFJP c/ G.C.B.A. s/ Impugnacin de actos administrativos, EXP. n 9775/0). Por lo tanto, corresponde confirmar el pronunciamiento apelado, en cuanto desestima la medida cautelar solicitada por la parte actora. En mrito a las consideraciones vertidas, textos legales y jurisprudencia citados, y habiendo dictaminado el Ministerio Pblico Fiscal; el tribunal RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelacin interpuesto y, en consecuencia, confirmar la resolucin recurrida; 2) Sin costas, por no haber mediado contradiccin y en atencin a lo dispuesto por el art. 14, CCABA. Regstrese, y notifquese a la seora Fiscal de Cmara en su despacho. Oportunamente devulvase. Encomindese al juzgado de origen el cumplimiento de las restantes notificaciones, conjuntamente con la providencia que haga saber la devolucin de los autos. Carlos F. Balbn Horacio A. G. Corti Ins M. Weinberg