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EL TIPO PENAL SOBRE DEFRAUDACION DE FLUIDOS (Artículo 256 del C.P.)
ES INOCUO FRENTE A LA GARANTIA DEL DERECHO AL ACCESO AL AGUA
POTABLE Y FRENTE A LA VIGENCIA INSTITUCIONAL DE LOS
PRESTADORES (Una mirada a Popayán).
CARLOS HORACIO GOMEZ QUINTERO.
c.c. 4.627.247.
INTRODUCCION.
La Constitución Política de Colombia, adoptada a partir del año 1991,
definitivamente le concedió un valor especial al Derecho que los ciudadanos nos
merecemos, en relación con el disfrute pleno y efectivo de Los Servicios Públicos
Domiciliarios. En efecto, los definió como INHERENTES A LA FUNCION SOCIAL
DEL ESTADO, condición que ha merecido un desarrollo legal apropiado a tal
mandato primario y que a la fecha, a pesar de evidenciar sustanciales mejoras,
también desnuda notables precariedades en temas claves como la calidad, la
continuidad y cobertura, que en últimas constituyen el súmmum o culmen de la
pretensión inscrita como postulado mayor.
Son muchas y variadas las realidades incursas en la afirmación anterior, que hasta
han significado permanentes manifestaciones de las entidades de control,
preocupadas por exigir el cumplimiento cabal de lo ordenado, pero aun así,
subsisten la mayor parte de ellas, especialmente en los territorios de provincia y en
las zonas más marginadas de la patria, que por lo demás son las que reclaman
mayores y mejores acciones estatales.
La dedicación que hace este trabajo apunta a detallar, quizá uno de los más
preocupantes trances que aqueja a La Sociedad de Acueducto y Alcantarillado de
Popayán S.A. E.S.P., (en adelante La EAAP), ente prestador de Los Servicios
Públicos de Acueducto y Alcantarillado a más de 80.000 suscriptores, que significan
atención a los 320.000 usuarios de la capital caucana. Se trata de analizar con
ponderado detenimiento, el nefasto impacto que ocasionan LAS PÉRDIDAS
COMERCIALES, entendidas como aquellas negativas situaciones derivadas de la
mala o abusiva utilización de los servicios y que a la postre representan un deterioro
mayúsculo en la posibilidad de dignificar la vida de los asociados con los buenos
servicios esperados. La información oficial para cautivar el interés de revisar lo que
se planteará en el transcurso del presente trabajo, indica que durante la vigencia
fiscal del año 2016, la sociedad dejó de percibir algo más de Cinco Mil Millones de
Pesos ($5.000.000.000), producto de los metros cúbicos que se dejaron de facturar,
especialmente por causa de las conexiones fraudulentas y la alteración de los
instrumentos de micro medición, situación que por supuesto reclama
procedimientos ágiles y eficaces para sortear tan aniquilantes realidades y con ello
impedir, como ya se ha manifestado, se escapen las oportunidades para mostrar
viabilidad empresarial, mejoramiento en la capacidad de la gestión prestadora y
desde luego, el mejoramiento social en general.
Acápite especial es el relacionado con los instrumentos constitucionales y legales,
que El Estado aporta para sortear y corregir lo denunciado, entre los cuales merece
destacarse El Artículo 256 del Código Penal, que a la luz de la verdad, presenta
serias inconsistencias y definitivamente no es la mejor alternativa de solución en la
realidad analizada, hasta el punto que ha obligado a entender que la conducta
punitiva conocida como Defraudación de Fluidos y su esquema procedimental de
aplicación, no es el tratamiento indicado y que mejor se antoja la adopción de
eficaces procedimientos administrativos y profundas intervenciones sociales, en
aras de la recuperación del espectro empresarial y social perdidos.
Así las cosas, para el desarrollo del resultado monográfico que se entrega, se ha
agotado una ruta, que partiendo de un marco contextualizador, soportado en la
importancia estatal de los servicios públicos, el desarrollo legal que su vigencia ha
reclamado, la institucionalidad creada para ejercer su prestación, las relaciones
usuario – prestador y las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones
existentes; avanza hasta la consignación de glosas que se merece La Ley Penal
expedida y particularmente aludida, para posteriormente consignar particularidades
de la situación local en cuanto al prestador de Popayán se refiere y termina, con
una propuesta de carácter eminentemente administrativo, acompañada de
recomendaciones y conclusiones que ojalá se aplicaran en beneficio de los
derechos colectivos de una comunidad ansiosa por alcanzar mayores estándares
de vida.
No sobra consignar en este aspecto introductorio referido, que a la fecha y desde
hace algunas calendas, la comunidad de Popayán viene evidenciando una altiva
posición de resistencia al pago de los servicios públicos, ocasionada
fundamentalmente por la valoración equivocada a una gestión importante que
muchos desconocen y que como se demostrará con cifras contundentes, tiene una
afrenta permanente hacia La EAAP soportada en la indolencia ciudadana por el
daño causado, por la proliferación de conductas antisociales y por la paquidérmica
inercia institucional que no ha sido clara en la definición de las categorías penales
vigentes.
CAPITULO I.
A MANERA DE CONTEXTO: PRINCIPALES RASGOS ESTATALES SOBRE LOS
SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS (SPD) EN COLOMBIA.
En la nueva concepción del Estado Social de Derecho que consagra La Constitución
Política de 1991, El Constituyente reconoció la importancia de los servicios públicos
como inherentes a la finalidad social del Estado, razón por la cual le impuso a éste,
la obligación de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio
nacional. Igualmente, determinó los principios y lineamientos generales que regirán
su desarrollo y prestación en El Capítulo 5 del Título XII de La Carta o "DEL
RÉGIMEN ECONÓMICO Y DE LA HACIENDA PÚBLICA".
La referencia textual mayor en el sentido expuesto es la siguiente:
“Artículo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado.
Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del
territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán
ser prestados por El Estado, directa o indirectamente, por comunidades
organizadas, o por particulares. En todo caso, El Estado mantendrá la regulación,
el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés
social, El Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y
otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades
estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las
personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad
lícita.
Artículo 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la
población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su
actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de
saneamiento ambiental y de agua potable.
Para tales efectos, en los planes y presupuestos de La Nación y de Las Entidades
Territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.
Artículo 367. La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la
prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y
financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de
costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.
Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio
cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias
generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de
apoyo y coordinación.
La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas.
Artículo 368. La Nación, Los Departamentos, Los Distritos, Los Municipios y Las
Entidades Descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos
presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas
de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.
Artículo 369. La ley determinará los deberes y derechos de los usuarios, el régimen
de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las
empresas estatales que presten el servicio. Igualmente definirá la participación de
los municipios o de sus representantes, en las entidades y empresas que les presten
servicios públicos domiciliarios.
Artículo 370. Corresponde al Presidente de La República señalar, con sujeción a
la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los
servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de La Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las
entidades que los presten”.
De los postulados consagrados en los artículos constitucionales precitados, pueden
concluirse las siguientes afirmaciones relacionadas con Los Servicios Públicos
Domiciliarios:
• Tienen una connotación eminentemente social, en la medida en que
pretenden el bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de las personas,
y por ello deben ser prestados en forma eficiente. No debe olvidarse que el
fin social del Estado apunta a que dicho Ente tiene por objetivo primordial,
preservar la dignidad y los derechos de la persona humana y por contera, los
conceptos de calidad de vida, bienestar social y servicio público;
• Constituyen un asunto de Estado y por lo tanto pertenecen a la órbita de lo
público, de ahí que deben ser prestados a todos los habitantes. Su
regulación, control y vigilancia está a cargo de éste, el cual ejerce la dirección
general de la economía por mandato constitucional y legal;
• Su régimen tarifario debe tener en cuenta los criterios de costos, solidaridad
y redistribución del ingreso; valores categóricos que desarrollan en la práctica
hitos fundamentales como son la recuperación del ejercicio administrativo,
operativo, de inversión y ambiental vía tarifa y desde luego, la consideración
de que quien tiene mayor capacidad de pago asume plenamente los costos
de la prestación y aporta para que los de menores ingresos vean cubiertos
sus ingresos de manera complementada;
• Por razones de soberanía o de interés social, El Estado puede reservarse su
prestación previa indemnización a quienes queden privados del ejercicio de
esta actividad. Importante resaltar de todos modos, que El Constituyente
quiso también que la prestación de los servicios públicos no se hiciera de
manera directa y exclusiva por El Estado, sino que comunidades organizadas
o particulares pudieran concurrir a ello dada la "complejidad de las
necesidades de la vida moderna, que ha traído consigo los acelerados
avances científicos y tecnológicos, a lo que se une el fenómeno de la
masificación, eventos que indiscutiblemente, sin que se pueda perder de
vista el carácter intervencionista del Estado en la economía y la dirección que
respecto de ella le corresponde (art. 334 C.P.), han replanteado las
modalidades de acción e injerencia oficial para lograr los fines del Estado.
Los particulares al prestar servicios públicos, lo hacen en consonancia con lo
dispuesto en El Artículo 333 de La Constitución (libre ejercicio de la actividad
económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común). La
intervención estatal debe darse, no para anularla sino con el fin de
racionalizarla.
• Su prestación es descentralizada pues descansa fundamentalmente en Las
Entidades Territoriales. El marco funcional del Estado Colombiano determina
un régimen de competencias, en el cual a manera general se define el rol del
Gobierno Nacional en términos de producir las líneas de política y de financiar
el gasto público; al Gobierno Departamental en el rol de complementariedad
y subsidiaridad de lo local y al Gobierno Municipal en el rol de ejecutor de La
Política Social, lo cual conlleva a precisar que El Alcalde Municipal es El
Garante o Facilitador de la prestación de los servicios, que El Gobernador
apoya su labor y que El Presidente actúa como rector de las obligaciones
asignadas;
• El pago de Los Subsidios a Los Estratos Bajos involucra recursos de La
Nación y de Las Entidades Territoriales. El contenido social de los fines del
Estado se desarrolla de manera particular en Los Servicios Públicos
Domiciliarios, en la medida en que se orientan a satisfacer las necesidades
básicas esenciales de las personas. Por lo tanto, la idea de tales servicios no
puede concebirse en otra forma, teniendo en cuenta el inescindible vínculo
existente entre la prestación de los mismos y la efectividad de ciertas
garantías y derechos constitucionales fundamentales de las personas, que
constituyen razón de la existencia de la parte orgánica de La Carta y de la
estructura y ejercicio del Poder Público. Indudablemente, una ineficiente
prestación de los servicios públicos puede acarrear perjuicio para derechos
conexos de alta significación como la vida, la integridad personal, la salud,
etc., razón por la cual se consideran como Servicios Públicos Esenciales,
connotación expresamente consagrada en El Artículo 4° de La Ley 142 de
1994, para efectos de lo establecido en El Inciso Primero del Artículo 56 de
La Carta;
• Si bien existen muchas referencias adicionales de carácter constitucional,
para efectos de resaltar la importancia del núcleo central de este trabajo, solo
se ha hecho alusión a lo anteriormente consignado y en aras de seguir
resaltando su vigencia, se transcribe parcialmente la acepción conceptual
que La Honorable La Corte Constitucional ha hecho de Los Servicios
Públicos Domiciliarios SPD: “Por servicios públicos domiciliarios se deben
entender aquellos servicios públicos que se prestan a través de sistemas de
redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de
trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las
necesidades esenciales de las personas”. Adicionalmente ha manifestado
esa misma Alta Corte que: “Condición especial de estos servicios públicos
implica que su regulación deba someterse a La Constitución (C.P. Art. 367,
369 y 370) y también a una determinación previa y especifica del Legislador,
a quien corresponde señalar, en los términos de las normas antes reseñadas,
el marco normativo atinente a las cuestiones básicas que estructuran la
naturaleza propia de cada servicio, sus atributos de regularidad,
permanencia, eficacia y eficiencia, los sujetos que los prestan, las relaciones
usuario - entidad prestataria, la manera de establecer las tarifas que se pagan
y los subsidios que demanda la universalidad y solidaridad del servicio, el
contenido y alcance del control, inspección y vigilancia, atribuido a La
Superintendencia de Servicios Públicos, y la financiación de ésta, librando
a las entidades territoriales ciertos aspectos de naturaleza reglamentaria en
relación con aquellos asuntos no esenciales, no regulados por El Legislador,
particularmente en los órdenes técnicos y operativos”.
Desarrollo normativo del Mandato Constitucional establecido.
En cuanto al régimen jurídico de los servicios públicos, se tiene que de conformidad
con El Artículo 365 de La Carta Magna, en armonía con lo previsto en El Artículo
150 - 23 ibídem, corresponde al Congreso de La República “expedir las leyes que
regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios
públicos”. El marco normativo en materia de SPD es amplio y ofrece múltiples
alternativas para desarrollar instrumentos, tanto para la defensa de derechos, como
para el fomento de los distintos niveles de participación previstos a nivel superior.
En cumplimiento de tales preceptos mayores, entre otros se ha dado el siguiente
desarrollo:
Ley 142 de 1994: “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos
domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
Esta ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado,
aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica
conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen
las personas prestadoras de servicios públicos en aras de garantizar la calidad del
bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento
de la calidad de vida de los usuarios; a la atención prioritaria de las necesidades
básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico; a la
ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la
insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios; a la prestación continua e
ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor
o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan; a la prestación
eficiente; a la libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición
dominante; a la obtención de economías de escala comprobables; a los
mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su
participación en la gestión y fiscalización de su prestación; a establecer un régimen
tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los
preceptos de equidad y solidaridad; a la participación de entidades públicas en
empresas de servicios públicos; al régimen jurídico de las empresas de servicios
públicos; a los bienes de las empresas de servicios públicos; al régimen de actos y
contratos de las empresas; a la regulación, control y vigilancia del Estado en los
servicios públicos; al rol de La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
SSPD; a la estratificación socioeconómica; al Contrato de Servicios Públicos o de
Condiciones Uniformes; a la defensa de los usuarios y a algunas normas especiales
para determinados servicios.
De esta normativa es importante igualmente precisar, que su texto incluye claras
referencias sobre El Concepto de Regulación (se crean las condiciones para
asegurar la eficiencia de la prestación de Los SPD, regular los monopolios para
encontrar abusos, promover la competencia, definir el régimen tarifario a partir de
costos económicamente eficientes, fijar la regla para los subsidios, incrementar la
calidad de los servicios y promover el desarrollo de las empresas, a través de Las
Comisiones de Regulación en cada servicio CRA y CREG), sobre El Concepto de
Control (vigilancia del cumplimiento de las normas y contratos, aplicación de
sanciones, evaluación de la gestión y la determinación de los casos en que procede
la toma de posesión de las empresas de acuerdo con la ley y para ello estableció
dos instancias de control como son La Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios SSPD y Los Comités de Desarrollo y Control Social de los servicios
públicos y que en materia de la prestación de los servicios, la competencia puede
corresponder al Estado directa o indirectamente o a los particulares o comunidades
organizadas.
Ley 143 de 1994: “Por la cual se establece el régimen para la generación,
interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el
territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones
en materia energética”.
Esta ley establece el régimen de las actividades de generación, interconexión,
transmisión, distribución y comercialización de electricidad; de la operación del
sistema interconectado nacional; de las tarifas por acceso y uso de las redes; del
régimen económico y tarifario para las ventas de electricidad; de la conservación
del medio ambiente; del contrato de concesión; del ahorro, conservación y uso
eficiente de la energía. Promueve la libre competencia en las actividades del sector;
impide prácticas de competencia desleal o abuso de la posición dominante; asegura
la protección de los derechos del usuarios y el cumplimiento de sus deberes;
asegura la incorporación de los aspectos ambientales en la planeación y gestión de
las empresas; plantea alcanzar una cobertura que garantice la satisfacción de
necesidades básicas especialmente en los sectores de menores recursos y asegura
la disponibilidad de los recursos para cubrir los subsidios.
Ley 223 de 1995: “Por la cual se expiden normas sobre Racionalización Tributaria
y se dictan otras disposiciones”.
Relativa a contribuciones, tarifas y subsidios.
Ley 226 de 1995: “Por la cual se desarrolla El Artículo 60 de La Constitución Política
en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas
para su democratización y se dictan otras disposiciones”.
Esta ley se aplica para la enajenación, total o parcial, a favor de particulares, de
acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del
Estado y, en general a su participación en el capital social de cualquier empresa;
establece procedimientos de enajenación; medidas para garantizar la
democratización de la propiedad accionaria.
Ley 286 de 1996: “Por la cual se modifican parcialmente Las Leyes 142 y 143 de
1994 y La Ley 223 de 1995”.
Esta ley establece que las empresas de servicios públicos deberán alcanzar
progresivamente los límites establecidos en Las Leyes 142 y 143 de 1994 y La Ley
223 de 1995 en materia de factores de contribución, tarifas y subsidios en el plazo,
y con la celeridad que establezca antes del 30 de noviembre de 1996 la respectiva
Comisión de Regulación.
Ley 632 de 2000: “Por la cual se modifican parcialmente Las Leyes 142, 143 de
1994, 223 de 1995 y 286 de 1996”.
Regulación especial en lo relacionado con las fechas límites para que las empresas
prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, alcancen los
límites fijados por La Ley 142 de 1994 en materia de tarifas, subsidios y
contribuciones, fijando como tal el 31 de Diciembre del año 2005; de igual forma
determina componentes como los consumos de subsistencia, la contabilización de
las contribuciones de solidaridad y los esquemas de prestación del servicio público
domiciliario de aseo.
Ley 689 de 2001: “Por la cual se modifica parcialmente La Ley 142 de 1994”.
Se modifican varios artículos de La Ley 142 de 1994, en especial en temas
puntuales como los relacionados con la contratación, el control fiscal, las auditorías
externas, entre otros.
Si bien la Constitución confía al legislador el señalamiento del régimen jurídico de
los servicios públicos y la fijación de las competencias y responsabilidades relativas
a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y
financiación, y el régimen tarifario, así como la determinación de las entidades
competentes para fijar las tarifas, también dispuso en El Artículo 370 que le
corresponde al Presidente de La República señalar, con sujeción a La Ley, las
políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos
domiciliarios y ejercer el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los
presten por medio de la superintendencia correspondiente. Facultades del ejecutivo
que concurren con la potestad para reglamentar, por medio de decretos, las leyes
sobre servicios públicos expedidas por El Congreso a fin de asegurar su cumplida
ejecución. Es así como al igual que han aparecido las leyes que desarrollan los
postulados constitucionales, El Gobierno ha expedido sendos Decretos de carácter
regulatorio especialmente, entre los cuáles se destacan El Decreto 1842/91 que
regula la protección de los usuarios de Los SPD y sus derechos; El Decreto 548 de
1995, por el cual se compilaron las funciones de La Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios en términos generales; El Decreto 1842 de 1991 por el cual
se expide El Estatuto Nacional de Usuarios de Los SPD y más recientemente El
Decreto 1077 del 2015, por medio del cual se expide El Decreto Único
Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio, que de alguna manera ha
entrado a ejercer un rol de innumerables beneficios referenciales, toda vez que
compila y actualiza la normatividad vigente al respecto de Los SPD: .
Sin temor a mayores equivocaciones, perfectamente se manifiesta, que del estudio
en conjunto de La Constitución Política y del régimen de SPD, se puede concluir
que El Estado pretende en realidad, la búsqueda de la completa privatización de
Los SPD dejando tan solo para sí, lo pertinente a su regulación.
Lo anterior se sustrae de los siguientes fundamentos constitucionales y legales:
• Posibilidad de los particulares para prestar los servicios públicos y su
regulación en cabeza del Estado (Artículo 365 C.P.).
• Libertad de Empresa (Artículos 333 y 334 C.P.).
• Derecho a La Propiedad Privada (Artículo 58 C.P., modificado por El Acto
Legislativo No. 01 de 1999).
• Definición Comercialización (Artículo 11 de La Ley 143 de 1994).
• Derechos de los usuarios a escoger su proveedor de bienes y servicios.
(Artículo 333 C.P. y Artículo 9.2 de La Ley 142 de 1994).
El papel de Las Comisiones Reguladoras y de La Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios.
La regulación que hacen Las Comisiones respectivas (CRA para agua potable y
saneamiento básico y CREG para energía y gas) sobre las políticas generales de
administración y control de eficiencia de Los SPD, sin tener una connotación
legislativa, implica la facultad para dictar normas administrativas de carácter general
o particular, de acuerdo con La Constitución, La Ley, El Reglamento y Las
Directrices Presidenciales, dirigidas a las personas que prestan SPD, para lograr
su prestación eficiente mediante la regulación de monopolios y la promoción de la
competencia. Es claro que la creación de dichas entidades ha generado un mejor y
mayor control sobre las empresas prestadoras del servicio, sin que ello haya sido
una panacea, toda vez que su carácter de especializadas se ve en entredicho,
puesto que su control se ha basado en la promoción de conceptos y resoluciones,
mas no en el estudio a fondo de las relaciones Usuario Empresa. Por su parte La
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios SSPD es ente de control y
vigilancia, que con relativa frecuencia reclama información y realiza visitas
encaminadas a verificar el cabal cumplimiento de la normatividad vigente, por parte
de los entes prestadores en general.
Recapitulando lo anteriormente descrito, se resalta que siendo Los Servicios
Públicos Domiciliarios un Derecho Fundamental y un Servicio Esencial, regulado
por La Presidencia de La República, bajo el accionar de Las Comisiones de
Regulación y Las Superintendencias, aún falta mucho trecho para llegar al ideal de
encontrarnos ante escenarios en los cuales se evidencie el buen funcionamiento de
los sistemas, la mejora en la prestación y desde luego, las relaciones contractuales
claras entre el usuario y el prestador.
Naturaleza de La Relación Jurídica entre El Usuario y La Empresa de Servicios
Públicos ESP.
La naturaleza jurídica de las relaciones entre los usuarios de servicios públicos y las
empresas encargadas de su prestación, no es un tema pacífico en la doctrina. Por
un lado, la tesis privatista, anteriormente vinculada a la distinción de actos de
autoridad y actos de gestión de la administración, hoy en auge en razón del
movimiento que favorece la privatización de empresas de servicios públicos, postula
la aplicación del derecho privado a muchas prestaciones administrativas, en
especial las desempeñadas por concesionarios. Por otro lado, la tesis de la
naturaleza jurídico - pública, sostenida por la doctrina alemana, señala que
invariablemente la actividad inherente a todos los servicios públicos no es
contractual, sino reglamentaria. Se busca enfatizar la prevalencia de la seguridad
jurídica sobre las ventajas individuales de la contratación privada en atención a que
la prestación de servicios es una actividad dirigida a la realización del interés
público. Ninguna posición unilateral, sin embargo, ha logrado responder cabalmente
a las características de los diversos servicios públicos.
La relación jurídica entre el usuario y las empresas de servicios públicos
domiciliarios es, en algunos aspectos y respecto de ciertos servicios, una relación
legal y reglamentaria, estrictamente objetiva, que se concreta en un derecho a la
prestación legal del servicio en los términos precisos de su reglamentación, sin que
se excluya la aplicación de normas de derecho privado en materias no reguladas
por la ley.
La variedad de los servicios públicos esenciales (CP arts. 56, 366), sociales (CP
arts. 46, 48, 64), domiciliarios (CP arts. 367 y ss), comerciales o industriales (CP art.
64) y las variadas modalidades de su prestación (directamente por El Estado o a
través de comunidades organizadas o particulares), son criterios que sumados a la
decisión del legislador permiten determinar el derecho aplicable en cada caso. La
clásica exigencia de someter los servicios públicos a las reglas exorbitantes del
derecho público con miras a mantener las prerrogativas del Estado ha perdido
vigencia frente a su prestación creciente a través de concesionarios y la superación
de la antinomia entre rentabilidad, eficacia y cubrimiento del servicio. La situación
jurídica del usuario en parte es contractual y en parte reglamentaria, según lo
establezca el propio legislador (CP art. 365). Esta regulación es más intensa y
abarca mayor número de aspectos de las relaciones entre El Estado y los usuarios
cuando el servicio asume un carácter acentuadamente más administrativo y se
presta directamente por El Estado. Al contrario, tratándose de servicios públicos
prestados por particulares, los aspectos o problemas no previstos en la
reglamentación administrativa, salvo si de su naturaleza se deduce lo contrario,
deben resolverse aplicando criterios contractualistas, más afines a las actividades
desarrolladas por los concesionarios de un servicio público.
No es entonces exótico que la relación jurídica entre usuario y empresa de servicios
públicos sea simultáneamente estatutaria y contractual. En materia de servicios
públicos domiciliarios, por el contrario, esta es la regla general, debido a que su
prestación involucra derechos constitucionales como salud, educación, seguridad
social, etc., y su reglamentación administrativa obedece a intereses públicos
determinados, quedando reservada su gestión, control y vigilancia a los organismos
del Estado.
Clasificación de los actores en El Contrato de Prestación de SPD o Contrato
de Condiciones Uniformes CCU.
La Ley 142 de 1994, en su Artículo 14, Numerales 31 y 33, contiene las siguientes
definiciones:
"Suscriptor: Persona natural o jurídica con la cual se ha celebrado un Contrato de
Condiciones Uniformes (CCU) de SPD”.
“Usuario. Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio
público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como
receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también
consumidor".
Adicionalmente, La Ley en su Artículo 128 y S.S. establece que la prestación del
servicio se rige por las condiciones que defina El CCU.
Como se puede observar, en la primera definición, quien suscribe el contrato es el
suscriptor, quien a su vez, puede ser propietario de varios inmuebles habitados por
otras personas. De conformidad con la segunda definición, quien se beneficia del
servicio que presta la empresa es el usuario, por lo que en algunos casos puede
ocurrir que el suscriptor sea el mismo usuario, pero también puede acontecer que
el suscriptor como propietario del inmueble adelanta las gestiones con la empresa
para obtener la prestación y una vez se tiene acceso al mismo, transfiere, por
ejemplo, en arrendamiento el inmueble y quien aparece como usuario es el
arrendatario.
Así mismo, La Ley en su Artículo 146, ordena que la empresa y el suscriptor o
usuario, tienen derecho a que los consumos se midan y que para ello se utilicen los
instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles y en su Artículo 147
se prevé que las facturas que representan el consumo del servicio se pondrán en
conocimiento del suscriptor o usuario para determinar su valor en desarrollo del
contrato.
De lo anterior se puede extraer lo siguiente:
• No todos los usuarios son suscriptores del servicio.
• La empresa realiza la actividad de medir el consumo a cada inmueble y la
factura que representa el consumo se debe hacer llegar a la dirección que se
reporte a la empresa o ente prestador.
En relación con la ejecución del contrato se debe precisar, que si se presenta un
incumplimiento por parte del suscriptor o usuario en cuanto a sus obligaciones
contractuales, el prestador puede proceder suspendiendo o cortando el servicio
únicamente al usuario moroso y no a todos los inmuebles de su propiedad que se
encuentran al día en sus pagos. Es claro entonces que independientemente de la
propiedad, el hecho de que se encuentren en ubicaciones espaciales diferentes,
con medidas diferentes, los hace usuarios diferentes. Es importante recordar que la
relación jurídica que existe entre las partes es netamente contractual.
Complementariamente a lo dicho, conviene señalar que Las Empresas Prestadoras
de Servicios (EPS), frente a los usuarios en Los CCU deben respetar las siguientes
obligaciones:
• Prestar el servicio a quien lo solicite;
• Garantizar el derecho a la libre elección del proveedor de bienes y servicios;
• Ofrecer los bienes y servicios en las mejores condiciones de calidad y
seguridad;
• Racionalidad;
• Neutralidad;
• Obligatoriedad del Contrato;
• No abuso de posición dominante;
• No abuso del Derecho;
• De información y transparencia;
• Queja y Reclamo;
• Medición de Consumos y Facturación de acuerdo con consumos reales
Imposición de sanciones y nacimiento del Delito dentro del Marco Legal de
Los SPD.
La Ley 142 de 1994 en su Artículo 140 determina que la empresa prestadora del
servicio público, no sólo suspenderá el servicio al usuario que cometa fraude en las
conexiones, acometidas, medidores o líneas sino que, en todo caso, podrá ejercer
los demás derechos que para estos casos le conceda La Ley y El Contrato suscrito
por El Usuario o CCU.
"Artículo 140. Suspensión por incumplimiento. El incumplimiento del contrato por
parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos
señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en
los siguientes:
La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo
caso de tres períodos de facturación, y el fraude a las conexiones, acometida,
medidores o líneas.
Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los demás
derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del
incumplimiento."
Dentro de estos derechos se encuentra el de sancionar con multa pecuniaria al
usuario incumplido o fraudulento, lo cual está previsto en La Ley y en el mismo CCU
que el usuario firma con la empresa. Mediante Resolución CRA 768 DE 2016, “Por
la cual se adopta el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación
de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, para
personas prestadoras que cuenten con más de 5.000 suscriptores y/o usuarios en
el área rural o urbana y se define el alcance de su clausulado”, está previsto este
derecho y se prevé que en el contenido de dicho contrato debe expresar los
derechos de las partes contratantes en caso de incumplimiento de las obligaciones
contractuales. La misma Resolución, dispone la necesidad que dentro del CCU
uniformes se establezca cuáles conductas del usuario dan lugar a la imposición de
una "sanción pecuniaria" por parte de la empresa, la manera de establecer su
cuantía y el procedimiento para demostrar dicha conducta y para imponer la
sanción.
A su vez, en la ley 142 de 1994, se prevé la facultad que tiene una de las partes de
un contrato de hacer un cobro pecuniario, a la parte que incumpla las obligaciones
que surgen de tal contrato. Es claro que el fraude en conexiones, acometidas,
medidores o líneas es un flagrante incumplimiento de las obligaciones que el usuario
adquirió con la empresa prestadora del servicio mediante la suscripción del Contrato
de Condiciones Uniformes. El derecho de hacer el cobro pecuniario por
incumplimiento está determinado en El Artículo 1592 del Código Civil, que expresa:
"La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento
de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso
de no ejecutar o retardar la obligación principal." Dicha facultad no requiere de
ninguna otra autorización ni aprobación, excepto la de las partes contratantes, la
cual se entiende dada con la firma del contrato. Por esta razón La CRA no entra a
autorizar ni a regular el monto de las multas que las empresas prestadoras del
servicio imponen a los usuarios por fraude u otro incumplimiento del contrato.
En Auto de Junio 4 de 1998, El Consejo de Estado por su parte, en Auto particular
expresó que: "…es perfectamente lícito y ello no comporta ninguna exorbitancia,
que las partes en un contrato y con miras a asegurar la cabal ejecución del mismo
puedan pactar dentro de sus cláusulas una pena (multa), en caso de inejecución o
mora en el cumplimiento de una obligación, como una manera de conminar o
apremiar al deudor."
Es importante resaltar de todos modos, que según La Ley 142 solo y exclusivamente
para el caso de acometida fraudulenta, el usuario no solo está incumpliendo las
obligaciones contractuales, sino que además está cometiendo un Delito, pues lo
consagra El Artículo 141 de La Ley 142 de 1994 en su Inciso Tercero que a la letra
dice: "…tratándose del servicio de energía eléctrica, se entenderá que para efectos
penales, la energía eléctrica es un bien mueble; en consecuencia, la obtención del
servicio mediante acometida fraudulenta constituirá para todos los efectos, un
hurto". El delito de Hurto estuvo tipificado en la anterior norma penal como “El que
se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para
sí o para otro, incurrirá en prisión de uno a seis años” y en la nueva norma, Artículo
239, dispone que “aquel que se apodere de una cosa mueble de otra persona, para
obtener con ella un beneficio personal para sí mismo o para otro, incurrirá en prisión
de 32 a 108 meses”.
Creación del Tipo Defraudación de Fluidos en El Nuevo Código Penal, Ley 599
de 2000.
Cuando El Congreso de La República realizaba sus discusiones en torno a la
conducta punible denominada DEFRAUDACION DE FLUIDOS, realmente no hizo
acopio de claros y contundentes argumentos y las discusiones fueron escasas y
reiterativas, pues se fundamentaron única y exclusivamente en continuas
discusiones sobre si el nuevo tipo penal se asimilaría al Hurto o a La Estafa y
finalmente colocó en el horizonte de sus decisiones la siguiente premisa: “Para
evitar discusiones, si el tipo penal se asimila al hurto o a la estafa, se crea el tipo
Defraudación de Fluidos como Delito Autónomo”, el cual textualmente obedece a la
siguiente determinación: “Artículo 256. Defraudación de fluidos. El que mediante
cualquier mecanismo clandestino o alterando los sistemas de control o aparatos
contadores, se apropie de energía eléctrica, agua, gas natural, o señal de
telecomunicaciones, en perjuicio ajeno, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a
setenta y dos (72) meses y en multa de uno punto treinta y tres (1.33) a ciento
cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes” y se corresponde con
El Título Séptimo Delitos contra El Patrimonio Económico, Capítulo Sexto De las
Defraudaciones.
Como nota adicional a lo descrito, se incorpora la siguiente consideración respecto
a la noción de Delitos contra El Patrimonio Económico:
“Este conjunto de delitos está encaminado a salvaguardar los bienes pertenecientes
a una persona natural o jurídica, susceptibles de estimación económica. No hay
duda de que son los delitos de mayor ocurrencia en Colombia. Acá están El Hurto,
La Estafa y La Extorsión que, lamentablemente, son pan de cada día. La propiedad
privada es un Derecho Fundamental y El Estado vela por el goce y la disposición de
ese derecho. A lo largo de La Constitución, y varias leyes, entre ellas El Código
Civil, se encuentran normas que garantizan la propiedad privada. En consecuencia,
la persona que se apodere, sustraiga o apropie de bienes ajenos será sancionada
con penas de prisión y multa. Debe decirse que nuestro Sistema Penal trae consigo
varios mecanismos tendientes a obtener la restitución de esos dineros y el pago de
los perjuicios causados, por eso cuando se consideren víctimas de una conducta,
como alguna de las descritas, se debe interponer denuncia poniendo en
conocimiento los hechos. Si bien el proceso penal busca la sanción del responsable,
también trae mecanismos que permiten dar por terminado el proceso, de manera
anticipada, siempre y cuando se restituya el valor del bien apropiado ilícitamente, y
se paguen los daños. Así, se cuenta con las figuras tales como la conciliación, la
indemnización y el incidente de reparación integral. La aplicación de estos
mecanismos varía de acuerdo con la etapa del proceso penal en que el
diligenciamiento se encuentre. Los delitos contra el patrimonio económico de una
persona, siempre generan un beneficio para otra. Es decir, que al ser víctima de
este, va a haber un detrimento en el patrimonio de la víctima y un incremento
patrimonial en favor de su victimario. Esta clase de delitos pueden ser cometidos
por cualquier persona y afectan a cualquier persona natural o jurídica que sea dueña
o propietaria del bien afectado. Con frecuencia se consulta sobre el hurto de un
apartamento o bodega. Es necesario precisar que el hurto está diseñado para cosas
muebles, tales como dinero en efectivo, joyas, computadores. En el caso de que la
persona afectada lo haya sido por una transacción engañosa sobre un bien
inmueble, se deberá revisar otro tipo de delitos, como La Estafa, y La Falsedad en
Documento”.
A manera de corolario en este acápite de Contextualización, se puede concluir
manifestando que la provisión de servicios públicos a la sociedad es asunto de
importancia esencial para El Estado, que su régimen se encuentra perfectamente
establecido y que en el marco de la normatividad existente, hasta se ha previsto un
régimen de sanciones que cobija y castiga a quiénes inescrupulosamente, con actos
fraudulentos, atentan contra derechos ciudadanos y contra la vigencia institucional
de los prestadores y que para resarcir los daños se debe utilizar la denuncia, en
otras palabras promoviendo indirectamente la utilización de la llamada “ultima ratio”
es decir del Derecho Penal en la solución de conflictos.
CAPITULO II.
ANALISIS CRÍTICO A LA DEFRAUDACIÓN DE FLUIDOS COMO DELITO
CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO EN LA LEGISLACIÓN PENAL
COLOMBIANA (LEY 599 DEL 2000).
En principio, es importante resaltar de manera categórica, que al hablar de delitos
patrimoniales, no son muchas ni importantes, las modificaciones inmersas en El
Código Penal vigente, puesto que solo se crean cuatro figuras delictivas, adicionales
a las ya existentes: DEFRAUDACIÓN DE FLUIDOS, UTILIZACIÓN INDEBIDA DE
INFORMACIÓN PRIVILEGIADA, ACCESO ILEGAL O PRESTACIÓN ILEGAL DE
LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES Y GESTIÓN INDEBIDA DE
RECURSOS SOCIALES. Particularmente y en la medida en que el tema que nos
ocupa es La Defraudación de Fluidos, debe manifestarse que como tal no era delito
tipificado en El Ordenamiento Penal anterior y que cualquier manifestación análoga
a su sentido, podría haber estado cobijada por tipos legales patrimoniales como El
Hurto, El Abuso de Confianza o La Estafa.
El propósito de este acápite es ahondar un poco en el análisis que se merece El
Artículo 256 del Código Penal, tal y como se incluyó en su contenido, toda vez que
su adopción, más que plantear un verdadero referente para que los interesados
tramiten eficazmente sus aspiraciones, se ha convertido en una suerte de
contradicciones benéficas para quienes cometen fraudes, en razón de los
desaciertos que plantean hasta sus términos de redacción y el espíritu mismo que
acompañó las discusiones de rigor en El Congreso. En efecto, la tipificación expresa
de esta conducta punible no ha representado ningún avance significativo en la
legislación penal colombiana; por el contrario, se trata de una disposición con
carácter restringido, con problemas de interpretación por falta de técnica legislativa,
y con un marco punitivo, que en últimas fomenta el incremento en las prácticas que
se quieren atacar. Quizás hubiese sido preferible seguir sancionando estos casos a
través de los delitos tradicionales contra El Patrimonio Económico, como es el caso
del Hurto y La Estafa, o en su defecto, crear un verdadero tipo penal de
Defraudación de Fluidos con una mejor técnica legislativa y una clara orientación
política criminal.
A partir de las anteriores consideraciones, es entonces como se establece la
condición de análisis crítico que caracterizan las siguientes líneas de presentación
de este trabajo, que como se ha manifestado anteriormente, debe terminar en la
formulación de un Instrumento Administrativo, que supla muchas de las
precariedades que la norma analizada acusa.
2.1. Antecedentes de La Defraudación de Fluidos en La Legislación Penal
Colombiana.
El delito de Defraudación de Fluidos fue tipificado expresamente por el actual
Código Penal en su Artículo 256, ya que no existía como tal en las legislaciones
penales anteriores, como la de 1936 o la de 1980. Esta conducta punible consiste,
en líneas generales, en la apropiación de energía eléctrica, agua, gas natural o
señal de telecomunicaciones, valiéndose de cualquier medio clandestino o
alterando sistemas de control o aparatos contadores; causándose con ello un
perjuicio ajeno, y por tanto es uno de los delitos que atenta contra el patrimonio
económico.
Anteriormente comportamientos coincidentes con el actual se consideraban, por lo
menos mayoritariamente, como Hurto o como Estafa y tenían tratamientos afines a
tales concepciones.
Los siguientes ejemplos ilustran cómo se tramitaban tales situaciones:
En relación con El Hurto: Un individuo, de manera fraudulenta, se apoderaba o
apropiaba de energía eléctrica para su establecimiento de comercio, utilizando
clandestinamente un cable; así evitaba el control y con ello el pago de dicho servicio,
perjudicando el patrimonio económico de la empresa prestadora del mismo. Tanto
doctrinal como jurisprudencialmente se consideraba, de manera mayoritaria, que se
trataba de un Delito de Hurto, ya que en ese supuesto, el sujeto agente se
apoderaba de energía eléctrica, la cual, a su vez, se consideraba como cosa mueble
ajena, existiendo además el propósito de obtener provecho para sí, causando un
perjuicio económico a otro. De todas maneras, en vigencia de las legislaciones
anteriores se presentaba la discusión, si la energía eléctrica (incluso se podría
extender al agua, el gas, o las señales de telecomunicaciones), podía considerarse
como “cosa mueble” o no. Recordemos, en primer lugar, que para efectos penales
se considera cosa mueble todo aquello que se puede transportar de un sitio a otro.
El concepto de cosa mueble en materia penal difiere del civil, por cuanto algunos
bienes que civilmente son inmueble (por adhesión o destinación), como por ejemplo
una puerta, una ventana, un tractor de una finca, desde el ámbito penal son muebles
y por ende pueden ser objeto material del Delito de Hurto. Por otro lado, un sector
absolutamente minoritario entendía que la energía eléctrica no podía ser
considerada como cosa mueble, en razón a que los fluidos y sustancias análogas
carecían de corporeidad; o por falta de tangibilidad efectiva; o porque implicaba una
interpretación extensiva, mientras otros no compartían el criterio, explicando que
era contrario al principio de tipicidad y en consecuencia contrario al de legalidad, lo
que llevaba a una interpretación analógica in malam partem, prohibida por nuestro
ordenamiento penal.
Definitivamente y como se puede apreciar, era toda una situación, tan confusa y
tensionante, que hasta obligaba, en aras de encontrar acertadas soluciones, a
recurrir a la consulta de variados argumentos, como los siguientes:
BARRERA DOMÍNGUEZ manifiesta: “Nuestro Código Penal no hace tal
equivalencia y, por tanto, deja al Juez darle a la energía eléctrica, como
corresponde, el alcance de cosa para los efectos de la incriminación del hurto, en la
apropiación que haga el delincuente mediante desvío de los cables de conducción”.
LISANDRO MARTÍNEZ, manifiesta: “Sin embargo, a pesar de la naturaleza sui
generis de estos fluidos, la asimilación a bienes muebles se impone por lógica
elemental. Simplemente repugnaría la asimilación de la energía a inmueble”.
RODOLFO MANTILLA, en este sentido afirma: “Nos parece que no existe dificultad
para predicar la posibilidad que tiene la energía eléctrica de ser objeto material de
este tipo penal, en cuanto es cosa mueble susceptible de apropiación, siempre que
se utilicen los elementos técnicos e idóneos requeridos para su traslado, deposito,
manejo y uso”.
MOLINA ARRUBLA sostiene: “A nuestro modo de ver, entiendo cabalmente qué es
o en qué consiste la energía eléctrica, que no es más que el movimiento de
neutrones y protones dentro de un conductor, a partir de un estímulo inicial.
Nosotros diremos que se trata allí de una “cosa” (con corporeidad y valor
económico), “mueble” (por el desplazamiento interno a través del conductor). No se
trata entonces, ni del hurto de los cables, ni del hurto de las baterías o
acumuladores, sino, exactamente, del hurto de la energía que se transmite a través
del conductor. Por ello, para nosotros es perfectamente posible y factible el hurto de
energía eléctrica, obviamente, a condición de que se reúnan y satisfagan los demás
elementos estructurales del tipo penal que nos ocupa”.
ALBERTO SUÁREZ señala: “Aun cuando ha sido materia de estudio en forma
suficiente, debe recordarse que la energía eléctrica, térmica, nuclear, etc., para los
efectos penales ha de ser considerada como bien mueble, porque puede
almacenarse y ser materia de apoderamiento; a pesar de que no es fácil su
percepción por el órgano de la visión, si lo puede ser por otro, como el tacto, por
ejemplo; además tiene valor económico no despreciable”.
De esta manera se podría afirmar que estaba resuelto el problema del
apoderamiento de energía eléctrica y otros fluidos, por vía del delito de hurto, al
considerarse estos como cosa mueble y, seguramente, no resultaba necesario crear
un tipo especial como el de defraudación de fluidos.
En relación con La Estafa: El usuario altera fraudulentamente el medidor o contador
de agua o gas, de tal manera que se registra un consumo menor, que a su vez
implica un pago menor del que le correspondería realmente, y perjudica el
patrimonio de quien suministró tal servicio. La intención de resolver tal situación por
vía de La Estafa, argumentando que efectivamente se habían utilizado artificios al
alterar los contadores, llevaba a error a la persona o empresa suministradora del
servicio y ello a su vez implicaba la obtención de un provecho económico ilícito para
el usuario y un correlativo perjuicio patrimonial para quien proveía el servicio. El
mayor referente de análisis lo constituía el engaño, postura que fue objeto de serios
cuestionamientos, entre los que merecen resaltarse la ausencia de un verdadero
engaño a una persona, o la inducción a error o mantenimiento en el mismo a un
sujeto determinado; pero tal vez el argumento más importante y reiterado es que no
se producía un acto de disposición que, derivado del error en que incurre el
perjudicado, transfiera el uso de los fluidos como consecuencia del engaño; dicho
en otras palabras, porque no hay un acto de disposición que transfiera mediante
engaño, el uso del agua, el gas u otro fluido.
Como se ha insistido hasta el momento, los ejemplos planteados de Apoderamiento
Fraudulento de energía eléctrica, gas, agua y señales de telecomunicación, se
resolvían o intentaban resolverse anteriormente por vía de Los Delitos de Hurto y
excepcionalmente Estafa; pero ante los múltiples inconvenientes procedimentales
que afloraban copiosamente, El Legislador del Código Penal del año 2000,
consideró que para evitar cualquier problema de interpretación, resultaba mejor la
creación de un Tipo Penal autónomo y especial denominado Defraudación de
Fluidos.
2.2. El Delito de Defraudación de Fluidos.
Dispone El Artículo 256 del Código Penal: “DEFRAUDACIÓN DE FLUIDOS. EL
QUE MEDIANTE CUALQUIER MECANISMO CLANDESTINO O ALTERANDO LOS
SISTEMAS DE CONTROL O APARATOS CONTADORES, SE APROPIE DE
ENERGÍA ELÉCTRICA, AGUA, GAS NATURAL O SEÑAL DE
TELECOMUNICACIONES, EN PERJUICIO AJENO, INCURRIRÁ EN PRISIÓN DE
DIECISÉIS (16) A SETENTA Y DOS (72) MESES, Y EN MULTA DE UNO PUNTO
TREINTA Y TRES (1.33) A CIENTO CINCUENTA (150) SALARIOS MÍNIMOS
LEGALES MENSUALES VIGENTES”.
De la anterior tipificación se toman textualmente sus términos, precisamente para
concretar el análisis crítico anunciado y cuya pretensión es desnudar su espíritu
restringido, su falta de técnica legislativa y su inapropiado marco punitivo, que lo
aíslan de la posibilidad de convertirse en una real y clara orientación política criminal
y consecuencialmente de instrumento idóneo y eficaz para que la institucionalidad
encargada de la prestación de Servicios Públicos Domiciliarios, pueda resolver una
de sus más críticas realidades, que además impiden el pleno goce de beneficios
generados por El Estado Social de Derecho a sus Asociados.
2.2.1. El Bien Jurídico tutelado.
La defraudación de fluidos es comportamiento que atenta contra EL PATRIMONIO
ECONÓMICO y se encuentra dentro del Capítulo correspondiente a Las
Defraudaciones. Teniendo en cuenta que existen diversas posiciones doctrinarias
respecto del concepto de Patrimonio Económico, se citan algunas, de manera
simplemente informativa:
Para algunos, El Patrimonio Económico debe entenderse en materia penal “como
aquel conjunto de cosas respaldadas jurídicamente que tienen valor económico”.
Otros lo entienden como una “universalidad de relaciones del tráfico con significado
patrimonial económico, abarcadas por El Derecho, en orden a satisfacer
expectativas patrimoniales particulares, en el ámbito de un desarrollo justo de las
relaciones económicas enmarcadas dentro del interés general de la sociedad”.
Otros consideran: “En este sentido amplio se puede definir el patrimonio como un
conjunto de derechos y obligaciones, referibles a cosas u otras entidades, que
tienen un valor económico y que deben ser valorables en dinero”. También lo
entienden como “el conjunto de relaciones posesorias legítimas”.
De todas formas y en apego a lo pretendido, debe manifestarse que efectivamente
El Patrimonio Económico es el bien jurídico tutelado, pero que su concepción
reclama un énfasis especial, por cuanto se trata de bienes de uso público, de
manejo controlado por El Estado y apoyados con su concurso económico, toda vez
que están ligados a la obligación constitucional de satisfacer expectativas y
aspiraciones ciudadanas catalogadas como Derechos Fundamentales. En suma, es
un Patrimonio Social de carácter esencialísimo para la sociedad y por lo mismo de
tratamiento privilegiado en el marco de Las Políticas Públicas que concretan La
Finalidad Social del Estado.
2.2.2. El Sujeto Activo.
El tipo penal objeto de estudio no exige calificación alguna, ya que la disposición
consagra la expresión “EL QUE” para referirse al Sujeto Activo. Significa entonces
que cualquier persona natural puede cometer esta conducta punible. Sin embargo
se debe aclarar y sobretodo precisar, que El Legislador obvió aspectos importantes
del Régimen de Servicio Públicos, que impiden considerar a cualquier persona
como Sujeto Activo en la comisión del delito, siendo los únicos posibles autores, Los
Usuarios y Suscriptores del servicio respectivo, en razón de los conceptos
consignados anteriormente en el acápite de contextualización.
2.2.3. El Sujeto Pasivo.
Tampoco existe en el tipo penal analizado, calificación alguna para El Sujeto Pasivo,
es decir, que cualquier persona, natural o jurídica, puede ser el titular del patrimonio
económico afectado. Seguramente, en la mayoría de los casos, El Sujeto Pasivo
será una persona jurídica encargada de suministrar el servicio respectivo, pero ello
no obsta para señalar que en algunos supuestos sea un tercero quien resulte
lesionado en su patrimonio económico, como por ejemplo en el caso de un individuo
que de manera clandestina se conecta a la línea telefónica de otro que recibe el
servicio y, en consecuencia, debe pagar un mayor valor, lo que implica afectación
de su patrimonio económico.
2.2.4. El Verbo Rector.
La conducta que utiliza el tipo penal de defraudación de fluidos es APROPIARSE.
En Colombia se ha distinguido como conducta de algunos delitos la expresión
Apropiación, como es el caso del Abuso de Confianza, La Defraudación de Fluidos
y El Peculado por Apropiación; en tanto para otras conductas punibles se hace
alusión al término APODERARSE, por ejemplo, en El Hurto. Dicho de otra manera,
El Legislador colombiano, al parecer, diferencia La Apropiación del Apoderamiento.
En efecto, “se apropia de una cosa (dice ÁLVARO PÉREZ), hablando del Abuso de
Confianza, quien teniéndola en su poder actúa respecto de ella con ánimo de señor
y dueño, así como cuando establece sobre ella relaciones equivalentes o análogas
a las del propietario sin la intención de retornarla” .
“La Apropiación, entonces sostiene JORGE ARENAS, exige dos clases de
ingredientes: Uno objetivo que comprende todos los actos consustanciales de
propietario tales como los actos de disposición, uso, abuso, goce y usufructo y otro
subjetivo que comprende el animus rem sibí habendi que tiene sus principales
manifestaciones en el ánimo de señor y dueño, en el desconocimiento o negativa a
reconocer que un tercero es el dueño, la negativa a devolver el bien a su legítimo
propietario, el ánimo de obtener provecho económico o “animus lucrandi”. Es
preciso resaltar que la doctrina es reiterativa en sostener que para hablar de
Apropiación resulta indispensable que el sujeto agente tenga el bien en su poder, y
que posteriormente ejerza actos de señor y dueño.
Cuestión diferente sucede con El Apoderamiento, conducta utilizada para describir
el delito de Hurto. Apoderarse es una “operación material que indica que se trata de
un comportamiento de acción por parte del sujeto activo, quien debe tomar la cosa
mueble ajena por sí (propia manus) o por interpuesta persona (longa manus),
sustrayéndola de la órbita de control del titular en oposición a la voluntad de éste,
para colocarla bajo su poder o el de un tercero”. Otros sostienen que Apoderarse
es “sustraer, sacar de la esfera de dominio, tomar sin derecho”.
Si se parte, entonces, de que en La Apropiación el sujeto agente debe tener la cosa
en su poder, como sostiene la doctrina, El Delito de Defraudación de Fluidos sería
prácticamente inaplicable en la mayoría de los casos, pues en la hipótesis prevista
para esta conducta, cuyos ejemplos han sido citados anteriormente, el sujeto agente
no tiene el fluido (agua, gas natural, energía eléctrica o señal de
telecomunicaciones) en su poder, por tanto, no podría Apropiarse sino únicamente
Apoderarse, presentándose así El Delito de Hurto y no la conducta delictiva prevista
en El Artículo 256 del Código Penal.
Para evitar que La Defraudación de Fluidos sea inaplicable, el único camino que
quedaría, entonces, sería hacer una interpretación amplia, no muy ortodoxa, en el
sentido de entender La Apropiación como hacer suya una cosa, comportarse frente
a ella con ánimo de señor y dueño, aunque no la tenga en su poder. Esta falta de
técnica legislativa confirma el hecho de que El Tipo Penal de Defraudación de
Fluidos no resultaba necesario, pues se puede suplir, por lo menos en la inmensa
mayoría de los casos, con El Delito de Hurto.
Ahora bien, La Apropiación de que habla La Defraudación de Fluidos únicamente
admite la modalidad dolosa, excluyendo, obviamente El Delito Imprudente. Así
mismo, se trata de un Delito de Resultado, pues el tipo penal exige que
efectivamente el sujeto agente se apropie del fluido y con ello cause el perjuicio
ajeno; por tanto, es perfectamente aplicable La Tentativa (Art. 27 C.P.). También
es de ejecución permanente.
Ahora bien, La Apropiación que exige el tipo penal está condicionada, ya que
únicamente se pude presentar en dos casos:
• Mediante cualquier mecanismo clandestino: Clandestino, según El
Diccionario de La Lengua Española, significa secreto u oculto. En
consecuencia, seria Defraudación de Fluidos si, por ejemplo, a una
tubería de agua se conecta una manguera, de manera no visible, y de
esta forma se apropia ilícitamente del fluido, sin pagar el costo respectivo.
Para muchos doctrinantes, al utilizar la expresión “clandestino” se incurrió
en un error de técnica legislativa, toda vez que clandestino es lo secreto
u oculto y entonces la conducta seria relativamente atípica, cuando, por
ejemplo, la apropiación de fluido se hace de manera abierta, visible, como
cuando la persona dueña de una caseta, en una vía pública, mediante un
cable la conecta a la red de energía. Es decir, si quien se apropia
ilícitamente del fluido lo hace clandestinamente (de manera secreta u
oculta) seria Defraudación de Fluidos, en tanto, si quien lo realiza lo hace
de manera abierta, visible, no oculta, estaría en presencia de Hurto, lo
cual no parece justo, ni razonable. Lo anterior recaería en la hipótesis
que tal vez hubiese sido mejor la no tipificación expresa de La
Defraudación de Fluidos, por lo menos en la forma en que quedo
consignada en El Artículo 256 del Código Penal.
• Mediante la alteración de los sistemas de control o aparatos contadores:
La segunda modalidad de Apropiación que permite el tipo penal implica
que el sujeto agente altere o bien los sistemas de control o bien los
aparatos contadores. Alterar, según El Diccionario de La Lengua
Española, es cambiar la esencia o forma de una cosa, como por ejemplo,
cuando un individuo mediante un procedimiento fraudulento modifica el
aparato contador de la energía o el sistema de control de la señal de
telecomunicaciones, y logra que dichos aparatos registren únicamente un
porcentaje mínimo del consumo real, pagando en consecuencia un valor
menor al que efectivamente debía, perjudicando así el patrimonio de la
persona que suministra el servicio.
En síntesis, el tipo penal de Defraudación de Fluidos es supremamente restringido,
pues únicamente consagra La Apropiación de dos maneras: Una, mediante la
utilización de mecanismos clandestinos; y dos, a través de la alteración de los
sistemas de control o aparatos contadores. Lo anterior implica que si la apropiación
del fluido se realiza de manera diferente, tendrá que recurrirse a otra conducta
punible.
2.2.5. El Objeto Material.
La Defraudación de Fluidos exige que la conducta de apropiación recaiga, única y
exclusivamente, en cuatro objetos materiales, a saber: Energía eléctrica, agua, gas
natural y señal de telecomunicaciones. Al limitar El Objeto Material, es obvio que el
tipo penal es restringido, pues no parece razonable que se contemple únicamente
a la energía eléctrica y se deje por fuera otras especies de la misma; igual
argumento se puede utilizar frente al gas natural, ya que, por lo menos teóricamente,
podría pensarse en una apropiación, como dice El Código, de estas otras
sustancias. Tendríamos, entonces, que si alguien se apropia ilícitamente de energía
diferente a la eléctrica o un gas que no sea natural, se estaría en presencia del
Delito de Hurto, que tiene pena mayor, y no ante La Defraudación de Fluidos,
diferencia que no tiene explicación racional alguna. El Legislador debió, entonces,
utilizar simplemente como Objeto Material la energía y el gas, sin más limitaciones.
Por ello es que en otras legislaciones como la española, el objeto material es más
amplio, pues permite que la defraudación de fluidos se dé sobre energía, gas, agua,
telecomunicaciones u otro tipo de fluidos en términos generales.
2.2.6. El Marco Punitivo.
Una especial reflexión merece el tema de La Pena estimada para La Defraudación
de Fluidos. El Artículo 256 la estipula en Prisión de dieciséis (16) a setenta y dos
(72) meses, y en multa de uno punto treinta y tres (1.33) a ciento cincuenta (150)
salarios mínimos legales mensuales vigentes. No resulta entendible por qué El
Legislador impuso una pena menor que la correspondiente al Delito de Hurto, pues
de conformidad al Artículo 239 del Código Penal, El Hurto Simple tiene como
sanción prisión de dos (2) a seis (6) años. Es más, el delito de Hurto Simple tiene
un aumento punitivo cuando se presentan las circunstancias previstas para El Hurto
Calificado, consagrado en El Articulo 240 del C. P., ya que en tales supuestos, la
pena es prisión de tres (3) a ocho (8) años. Incluso, tanto El Hurto Simple como El
Calificado se agravan, según El Artículo 241 del C. P. de una sexta parte a la mitad,
cuando concurren las circunstancias descritas en dicha disposición. Es decir, las
circunstancias que implican mayor punibilidad consagradas en Los Artículos 240 y
241, no son aplicables a La Defraudación de Fluidos.
En conclusión, El Legislador del 2000 terminó favoreciendo a todas aquellas
personas que cometan el delito de Defraudación de Fluidos, pues anteriormente se
sancionaba con pena mayor, la correspondiente al Hurto y sus respectivos
Calificantes o agravantes.
Con lo anterior, además se pone de presente la incongruencia de nuestra legislación
penal en materia punitiva, pues apropiarse de energía eléctrica o gas natural implica
una pena mayor (la de defraudación de fluidos) que la pena de hurto, cuando se
trata del apoderamiento ilícito de otra clase de energía o gas, lo cual no tiene
explicación razonable. De todas maneras, al delito de Defraudación de Fluidos le
son aplicables las circunstancias de agravación previstas para todos los delitos
contra el patrimonio económico, de conformidad con El Artículo 267 del C. P.; al
igual que la circunstancia de atenuación punitiva del artículo 268 y la disminución
por reparación del Artículo 269 del C. P.
Por otro lado y de conformidad con El Código de Procedimiento Penal, El Delito de
Defraudación de Fluidos es de los indicados por la ley como querellables, lo cual
quiere decir que quien puede poner en conocimiento los hechos para que El Fiscal
inicie la acción penal, solo puede ser el sujeto pasivo del delito y que la acción puede
culminar de forma anticipada por DESISTIMIENTO, que implica la manifestación
expresa de la entidad, por medio del representante en el proceso penal, de no
continuar con la acción penal. En materia de delitos querellables resulta importante
señalar que la querella tiene una caducidad de 6 meses contados a partir de la
ocurrencia del hecho, término que se redujo respecto del Código de Procedimiento
Penal anterior, Decreto 2700 de 1991, que establecía un año. Igualmente, como
modificación al Código de Procedimiento Penal de 1991, se establece que puede
ampliarse el término de caducidad de la querella a un año, siempre y cuando el
sujeto pasivo del delito no hubiese conocido del hecho por fuerza mayor o caso
fortuito y dicho término se comienza a contar cuando las causas del
desconocimiento desaparezcan. Es importante recordar que el delito de
Defraudación de Fluidos puede ser de ejecución permanente, como se ha analizado
anteriormente, luego, si un individuo recibe de forma ilícita el servicio por espacio
de un año, el último día que se recibe el servicio comienza a contarse el tiempo de
caducidad de la querella.
Otra posibilidad de terminar con la acción penal es LA INDEMNIZACIÓN
INTEGRAL, que implica que el afectado y querellante sea compensado
económicamente por los daños y perjuicios ocasionados por el delito y haga tal
manifestación al funcionario, quien debe proceder a la preclusión de la
investigación.
Una tercera forma procesal que puede terminar con el proceso penal es LA
CONCILIACIÓN regulada por El Artículo 41 del Código, sobre la que se debe tener
en cuenta que una vez logrado El Acuerdo, El Fiscal o Juez disponen de 60 días
para verificar el cumplimiento de los consensos a los que se ha llegado. El
perjudicado, previa la constitución en calidad de parte civil, puede solicitar se
impongan medidas cautelares en contra de los sindicados, las cuales pueden ser
decretadas por El Fiscal, quien hace un estudio de la situación procesal y, si
encuentra que se dan los requisitos legales establecidos en El Artículo 350 de CPP,
puede proceder a la medida solicitada cumpliendo los demás requisitos
establecidos en El Código de Procedimiento Civil para el efecto.
2.2.7. Los Agravantes y Atenuantes por La Cuantía.
Cuando de la determinación del perjuicio se llega a la conclusión que éste es
superior a los 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la pena del delito
de Defraudación de Fluidos se aumenta de la tercera parte a la mitad, esto es de 16
a 72 meses. De otro lado, la conducta puede ser atenuada en caso de que lo
apropiado, para el efecto el fluido eléctrico, sea en cuantía menor a un salario
mínimo, ello siempre que el sindicado no tenga antecedentes penales y si no se ha
causado daño a la víctima. Se hace referencia también en El Artículo 267, a que
existe aumento punitivo cuando el objeto material es un bien del Estado. Este
aspecto en materia de Defraudación de Fluidos lleva a que se establezca el carácter
de la empresa prestadora para determinar si el fluido pertenece o no al Estado, dado
que se utiliza una expresión genérica, luego es un aspecto que puntualmente
deberá demostrarse según la fuente de donde se tome el fluido.
3. Análisis de La Conducta y sus medios probatorios.
3.1. Medios probatorios.
Es importante señalar, que tanto para el análisis del tipo, como para la evaluación
de los medios probatorios, es importante tener en cuenta El Régimen de Los
Servicios Públicos Domiciliarios. La Ley 142 en sus Artículos 108, 109 y en especial
el 133 en sus Parágrafos 1, 3 y 8, nos habla de las pruebas y de quienes tienen el
cargo de practicarlas y para el caso, tal función pertenece a La Empresa de
Servicios Públicos, es decir, estas ESP son las encargadas de recoger todas las
evidencias necesarias para interponer las denuncias respectivas. Para dar mayor
claridad a lo anteriormente expuesto, se han catalogado, como en seguida se
detallan, los diversos medios de prueba aportados por Las ESP en la presentación
de sus denuncias:
a) Inspección ocular para el caso de inspección de irregularidades o visita
técnica: Es realizada por empleados y/o contratistas de Las ESP y arrojan
ciertos resultados que se inscriben bajo gravedad de juramento en un
acta, la cual define si en el predio existe alguna causal de incumplimiento
del CCU por parte del usuario. Es de resaltar que en esta inspección,
además de verificar el estado de las conexiones y aparatos de medida,
por lo general se normaliza el servicio en los casos en donde se evidencia
fraude, es decir si existe una acometida fraudulenta.
b) Historial de consumos: Es una prueba hecha en la misma ESP, pues
conlleva un análisis anterior y posterior a la visita al inmueble, de los
consumos del usuario. En este punto es importante tener en cuenta si
existe o no una desviación significativa, un alza o baja comparativa de la
cantidad de fluido utilizado por el cliente.
c) Peritos: Lamentablemente en Colombia no existen en realidad peritos
capaces de evaluar debidamente las pruebas allegadas por Las ESP,
pues son estas mismas (laboratorios y empleados), las que dictaminan la
manipulación tanto de las redes como de los aparatos de medida.
d) Otros medios: Los de mayor uso son fotografías, videos y grabaciones
magnetofonías.
3.2. La Conducta, su consumación y los medios para ejecutarla.
El verbo rector que se describe en la norma, como ya se manifestó, es el de
Apropiar, que usualmente se conoce como hacer suyo algo. Hacerlo propio es el
comportamiento que se exige por El Legislador. De todas formas, lo importante es
tener en claro, que todo debe concurrir al propósito de sancionar penalmente la
obtención fraudulenta del servicio público, esto es, recibir el mismo sin mediar los
requisitos legales y técnicos exigidos por las disposiciones de servicios públicos. Lo
anterior tiene importantes consecuencias para el régimen penal, puesto que es
posible aceptar La Tentativa de Defraudación de Fluidos, como lo hace la doctrina
internacional en los casos en que realizada la alteración correspondiente, con el
propósito de obtener el beneficio, es detectada por las autoridades. La conducta
defraudatoria es por lo general de ejecución permanente, pues la obtención del
servicio se hace con miras a prolongarse en el tiempo, como ocurre en los negocios,
hogares u otros inmuebles donde se obtiene el fluido por el tiempo indefinido, hasta
que sea detectado por el corte del flujo.
A continuación podemos observar algunas hipótesis de Conducta, que sin duda
contribuirán a la comprensión de los hechos que se presenten y a dar sentido a las
exigencias de la norma correspondiente.
3.2.1. La Reconexión Fraudulenta.
Como es apenas obvio, la simple mora en el pago del servicio de energía no
configura delito, puesto que el servicio está regulado bajo una forma contractual
respaldada por la ley básica de servicios públicos domiciliarios y tal proceder
resultaría en la proscrita cárcel por deudas. Sin embargo, con la mora puede
generarse una inicial posibilidad de ejecución de la conducta punible, puesto que
ante la suspensión del servicio la obligación del usuario es respetar el no suministro
del fluido y aclarar la situación ante la empresa correspondiente. Si se procede a
realizar una Reconexión Fraudulenta, sin duda se obtiene la prestación del servicio
de forma ilícita y como consecuencia de ello se incurre en El Delito de Defraudación
de Fluidos, pues se generan los elementos propios del delito que son:
• La alteración de los medidores, de los mecanismos de control o el
contador.
• La apropiación que se traduce en la obtención del servicio y,
• El perjuicio en contra del prestador del servicio.
Al interior de esta misma hipótesis, se puede encontrar también La Reconexión
Ilícita, entendida como la vinculación a la red de distribución y no a la red interna.
En estos casos, cabe afirmar también que puede haber situaciones de coautoría y
determinación en El Delito de Defraudación de Fluidos, dado que algunas personas
aceptan la conducta y se benefician de ella, admitiendo la reconexión y haciendo
uso del servicio sabiendo que fue ilícitamente restablecido. Igual es posible hablar
de Determinadores y Autores Materiales, cuando existen sujetos que alteran el
cableado de la red de distribución y/o dan las órdenes para realizar la maniobra
defraudatoria.
Consideramos que no es necesario que el servicio haya sido desconectado, sino
que el delito pueda realizarse así aquel este simplemente suspendido pues, en
cualquiera de las situaciones el acceso al servicio resulta abusivo y se causa
perjuicio a la empresa operadora, dado que además de la mora se reinicia el pago
correspondiente de la reconexión, multas, intereses y con la lesión a los elementos
físicos que impiden el flujo de la energía al inmueble.
Es importante considerar que si luego de requerida la persona por parte de la
empresa y comprobada la ilicitud de la reconexión se efectúa el pago del servicio,
esto puede tener consecuencias a favor del autor del hecho, sea por abstenerse de
denunciar la empresa, ya que el delito es de carácter querellable (Artículo 35
C.P.P.), o por el mismo desistimiento de la acción penal tramitada válidamente ante
El Fiscal o Juez, según sea el caso; o también por la aplicación de la indemnización
integral con fundamento en El Artículo 39 del C.P.P.
3.2.2. La Acometida Fraudulenta.
Resulta evidente que esta es una de las modalidades más utilizadas para la
sustracción de energía especialmente y que fue una de las preocupaciones mayores
del legislador, puesto que esta es una de las violaciones más flagrantes a la
prestación de los servicios públicos, no solo en contra de las empresas prestadoras
del servicio, sino también en contra de quienes lícitamente acceden a la energía
cumpliendo a cabalidad los requerimientos legales y técnicos que permiten la
correcta cobertura del servicio.
Por “acometida” entiende La Ley de Servicios Públicos en su Artículo 14.I:
“derivación de la red local del servicio respectivo que llega hasta el registro de corte
del inmueble”. En edificios de propiedad horizontal o condominios, la acometida
llega hasta el registro de corte general. Para el caso de alcantarillado la acometida
es la derivación que parte de la caja de inspección y llega hasta el contador de la
red local.
En las resoluciones administrativas de La CREG se encuentra definida La
Acometida Fraudulenta como “Cualquier derivación de la red local, o de otra
acometida del correspondiente servicio, efectuada sin autorización del prestador del
servicio”. Para efectos penales, es de trascendental importancia entender que La
Acometida Fraudulenta pretende ante todo, la evasión de las mediciones de
consumo que son esenciales a la prestación del servicio. Es importante entonces
para este análisis, precisar que todas Las ESP son las encargadas de instalar el
servicio, de legalizarlo, en otras palabras de dar aprobación a dichas instalaciones
según las normas técnicas de la misma entidad o de las entidades encargadas, es
decir, que al legalizar el servicio la relación entre Usuario y ESP queda legalmente
establecida y ambos tal como se expuso anteriormente, son responsables del
cuidado y custodia de dichas instalaciones. Por lo tanto cualquier derivación de la
red que no esté dentro del conocimiento de La ESP, por trámite de legalización de
instalaciones en un inmueble, debe entenderse bajo el término clandestina.
Si bien en la definición de acometida, La Ley 142 hace referencia al “inmueble”, ello
no quiere decir que la acometida no pueda dirigirse a espacios abiertos o a casetas
movibles o, en fin, a diversas instalaciones en donde se utiliza el fluido de forma
esporádica o continúa.
Lo que representa un aspecto de importancia para esta modalidad de Defraudación
de Fluidos, y en general para las demás formas de ejecución del delito, es concretar
de la manera más certera posible EL CONSUMO REALIZADO puesto que, como
delito contra el patrimonio que es, requiere de una demostración clara de lo
consumido, llamado generalmente “consumo no autorizado”, y conjuntamente el
costo de los perjuicios adicionales que pueden haberse generado. Ello no solo
respecto de la situación procesal ya estudiada en los casos de reconexión ilegal,
sino para establecer un elemento del tipo como es el perjuicio, que si no es
correctamente demostrado, lleva a la atipicidad de la conducta.
Así, los requerimientos que se cumplen, en el presente caso respecto del tipo penal,
son:
• El uso de un mecanismo clandestino.
• La apropiación del fluido y.
• El perjuicio del tercero.
En este aparte cabe preguntarse cuál puede ser el papel del suscriptor, en materia
de perjuicios, en caso de que se ejecute la conducta defraudatoria en cabeza del
arrendatario o poseedor del inmueble. Ello respecto de La Solidaridad que establece
La Ley142 de 1994 con su reforma inscrita en La Ley 689 de 2001. Al respecto cabe
afirmar que dicha Solidaridad se refiere solo al retardo en el pago, es decir a la
relación contractual específica entre la empresa y los obligados, y no a daños
sobrevinientes de la conducta individual del arrendatario, quien desde el punto de
vista civil, no es ni subordinado ni dependiente del arrendador, como para pensar
que pueda estar obligado el propietario a indemnizar a La ESP por daños y
perjuicios diferentes a los establecidos de forma expresa en La Ley 142 de 1994.
3.2.3. La Alteración de Los Contadores.
Otra modalidad defraudatoria que puede configurar el delito establecido en El
Artículo 256 del Código Penal, es La Alteración del Medidor que se encuentra
instalado en el inmueble que recibe el servicio. La alteración debe consistir en una
maniobra que modifique el normal funcionamiento del aparato medidor, de tal forma
que se afecte la eficacia en la medición y que de la lectura de las cifras se obtenga
información, no veraz, que produzca una reducción en la tarifa a pagar por parte del
usuario en detrimento de la empresa. Es conocido que algunos fraudes implican la
introducción de objetos o mecanismos al medidor, colocando posteriormente sellos
adulterados o falsos.
Todas estas conductas son las que están incluidas en la descripción de la norma,
pero definitivamente el concepto de Alteración implica modificación, cambio y no
necesariamente destrucción completa del medidor. Ello por supuesto sobrepasa el
ámbito de aplicación del delito de Defraudación de Fluidos y puede concurrir El
Delito de Daño en Bien Ajeno, siempre que quien realiza la conducta sea el
propietario del inmueble, pues por su naturaleza son diferentes los ámbitos de lesión
al bien jurídico que no está incluido en la norma de defraudación.
Luego al expresar la norma correspondiente “alterando los sistemas de control o
aparatos contadores”, se entiende entonces que tal proceder sobre el medidor
puede ser, como se ha sostenido, introducirle elementos, violar los sellos y colocarle
aditamentos para que reduzca la marcación, pero no eliminar el mismo, destruirlo,
desaparecerlo, inutilizarlo por completo, etc., porque, se insiste, ello no constituye
una alteración sino un perjuicio sobre el patrimonio que se sanciona de forma
independiente.
3.3. Mecanismos y móviles.
Las modalidades más utilizadas por los defraudadores son las siguientes:
Manipulación del medidor: Consiste en reiterar los sellos de la tapa principal del
medidor, con el fin de retroceder la lectura marcada en el numerador o introducir un
elemento que impide el correcto funcionamiento.
Piñones invertidos: Se controla el numerador con el propósito de interrumpir la
velocidad.
Medidor perforado: Consiste en hacer un orificio en la tapa principal del medidor, de
tal forma que se introduce un elemento que frena el disco.
Puentes abiertos, rotos o aislados: Consiste en separar la conexión entre la entrada
de corriente el medidor y la bobina de tensión.
Otras modalidades son las manipulaciones en las conexiones del medidor, por
ejemplo: Puentes de conexión (consiste en conectar externamente un elemento
conductor, desde la entrada de la fase al medidor, con la salida correspondiente al
mismo); Medidor desaparecido (consiste en tener un servicio directo para lograr una
menor facturación); Simulación del numerador (consiste en colocar en el visor del
medidor un papel adhesivo con la imitación del numerador y así simular la lectura).
3.4. Diferencias entre Irregularidad, Anomalía y Fraude.
La irregularidad, es toda anomalía técnica en las instalaciones eléctricas y el
medidor de un usuario que afecta directa o indirectamente la fidelidad de la medida,
ya sea que provenga de una acción ejecutada directamente por el usuario o un
tercero, en cuyo caso se denominará fraude. Cuando no haya existido intervención
de un usuario o un tercero para alterar la medición del consumo, se considerará
como una simple anomalía. "Para todos los efectos, la irregularidad será el género
y el fraude y la anomalía la especie”. Así entonces mientras que en las anomalías
no se advierte manipulación o intervención voluntaria de un usuario o un tercero, en
el fraude se materializa la acción ejecutada por el usuario o por un tercero con
consentimiento del usuario con el fin de alterar la medición del consumo del servicio,
o una conducta que sin alterar la medición produce anomalías en la acometida
(incluido el medidor), o viole alguna de las exigencias del Contrato de Condiciones
Uniformes.
Para dilucidar este punto, resulta relevante examinar el contenido de lo dispuesto
en El Régimen de Los Servicios Públicos Domiciliarios, Ley 142 de 1994, en lo
concerniente a los instrumentos de medición del consumo. De estas normas legales
se infiere, que no es obligación del suscriptor o usuario cerciorarse que los
medidores funcionen en forma adecuada; ya que su deber se orienta a hacerlos
reparar o reemplazarlos, a satisfacción de la empresa, cuando se establezca que el
funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos, o cuando
el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más
precisos y para el cumplimiento del mismo tiene hasta un período de facturación, ya
que de no tomar las acciones necesarias para repararlos o reemplazarlos, la
empresa puede hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor.
Es fundamental tener en cuenta el contenido del Artículo 145, ya que esta normativa
consagra el derecho tanto de la empresa como del suscriptor o usuario de verificar
el estado de los instrumentos que se utilicen para medir el consumo y establece la
obligación de ambas partes de adoptar precauciones eficaces para que dichos
equipos de medida no se alteren, estando facultada la empresa a retirar
temporalmente los instrumentos de medida para verificar su estado. En este sentido,
Las E.S.P. no puede evadir su carga de adoptar precauciones eficaces para que los
equipos de medida no se alteren y trasladar al usuario toda la responsabilidad.
Adicionalmente, debe precisarse que si la empresa encuentra la alteración de los
equipos de medida configurándose en ese caso una simple anomalía, es decir, una
situación en la que no se ve comprometida la voluntad o conducta del usuario,
resulta excesivo que a éste se le sancione pecuniariamente y/o se le denuncie, si
fue en parte por la omisión de la empresa en adoptar precauciones eficaces para
que dichos equipos de medida no se alteraran, que se generó la pérdida. No
obstante, si con posterioridad a las instrucciones que brinda la empresa de servicios
públicos domiciliarios se presenta la alteración, en ese evento, sí es claro, que existe
una conducta pasiva del usuario que a pesar de estar advertido sobre las fallas de
los instrumentos de medición decide abstenerse a su suerte de tomar las acciones
pertinentes y en consecuencia debe afrontar las consecuencias que esa conducta
le genera.
3.5. Otras conductas relacionadas con El Delito de Defraudación de Fluidos.
Como ya se manifestó, puede concurrir El Delito de Defraudación de Fluidos con el
de Daño en Bien Ajeno. Sin embargo, cuando el daño realizado a los elementos de
conducción o distribución abarca a una comunidad entera, puede generarse un
delito contra La Seguridad Pública (Artículo 357 del Código Penal que reza: “El que
dañe otros elementos destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas,
informáticas, telemáticas y satelitales, radiales o similares o a la producción o
conducción de energía o combustible, o a su almacenamiento, incurrirá en prisión
de 2 a 5 años y multa de 10 a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes”).
Sobre este punto resulta interesante analizar que el delito establecido puede ser
cometido en la modalidad culposa, lo que implica que no necesariamente se debe
tener la intención de realizar el daño que produce el riesgo a la seguridad pública,
sino que se puede generar el mismo por falta de previsión del resultado previsible o
con la previsión del dañó pero confiando en poder evitarlo.
En efecto, piénsese el caso en que el aparato contador del agua, por alguna razón
extraña, sufre un daño y no marca el consumo real. El usuario del servicio se da
cuenta de ello y aprovechándose de dicha situación paga durante mucho tiempo un
valor ínfimo, no real, en cuyo supuesto estaríamos en presencia de una
defraudación diferente denominada aprovechamiento de error o caso fortuito. Ahora
bien, si el sujeto no altera, como exige la defraudación de fluidos, sino que destruye
los contadores de fluidos y de esta manera se apropia de los mismos, al parecer la
conducta no encajaría en la defraudación estudiada, por no realizarse efectivamente
la apropiación mediante alteración, y parecería, entonces, que se trata más bien de
un Hurto Calificado por ejercer violencia sobre las cosas, de conformidad con El
Articulo 240 del Código Penal.
Tampoco pueden sancionarse como Defraudación de Fluidos, aquellos casos en
que la persona que suministra el gas, el agua, la energía eléctrica o la señal de
telecomunicaciones, altera los sistemas de control o los aparatos contadores,
logrando así que el usuario pague un mayor valor del que realmente le corresponde,
pues aquí no existe apropiación de ningún fluido, lo cual llevaría seguramente, de
darse todos y cada uno de los requisitos, a sancionarse por un delito de Estafa.
Finalmente y en la idea de seguir desnudando las falencias del Artículo 256 del
Código Penal, tantas veces invocado, no puede hablarse de Defraudación de
Fluidos, cuando existe apoderamiento de hidrocarburos o sus derivados cuando
sean transportados a través de un oleoducto, gasoducto, naftaducto, poliducto o se
encuentren almacenados en fuentes inmediatas de abastecimiento o plantas de
bombeo, pues en estos casos el legislador colombiano les da un tratamiento
especial. Similar situación se presenta cuando existe apoderamiento sobre
materiales nucleares o elementos radioactivos, ya que El Numeral 15 del Artículo
241 del Código Penal, lo consagra como Circunstancia de Agravación Punitiva del
delito de Hurto.
CAPITULO III.
LA SITUACION PARTICULAR DE POPAYAN, EN TERMINOS DEL AGUA NO
CONTABILIZADA ES PREOCUPANTE Y ATENTA CONTRA DERECHOS
COLECTIVOS FUNDAMENTALES Y LA MISMA VIGENCIA INSTITUCIONAL DE
LA EAAP S.A. E.S.P.
Bajo el entendido que tanto la contextualización sobre el tema de Servicios Públicos
Domiciliarios y la crítica al Tipo Penal Defraudación de Fluidos, han ejercido el papel
asignado, en el sentido de ubicar al lector del presente trabajo en un espacio
proclive a la mayor comprensión posible, damos el paso a la preocupante realidad
que vive en la actualidad el prestador Sociedad de Acueducto y Alcantarillado de
Popayán S.A. E.S.P. (EAAP S.A. E.S.P.) y que como se ha asegurado desde un
principio, es una total afrenta la vigencia institucional y al propósito mayor de
dignificar la vida de los asociados, con una mejor y eficiente prestación de 3
servicios básicos.
Miremos entonces la cruda situación anunciada, haciendo claridad de que si bien
las cifras referenciales se corresponden con las vigencias fiscales de los años 2015
y 2016, para la vigencia del 2018 los problemas persisten, quizá un poco más
agudizados y con los mismos indicadores de pérdida de recaudos y
consecuencialmente, disminución de oportunidades para mejorar constantemente
los propósitos de calidad, continuidad y cobertura, que en últimas son los mayores
retos de cualquier ente prestador:
A MANERA DE RECORDERIS.
Las causas de pérdidas comerciales de agua no contabilizada ANC, provienen de
aquellos factores que inciden directa o indirectamente para que un volumen de agua
no sea registrado y por ende no se le facture al usuario. En la literatura se
encuentran diferentes causas generadoras de pérdidas comerciales de agua. Sin
embargo todas ellas tienen en común la división de dos grandes grupos de pérdidas
comerciales, una de ellas es por las acciones fraudulentas y la otra por errores,
inconsistencias o fallas en la micro medición.
Las acciones fraudulentas, son aquellas en las cuales se altera de forma directa los
elementos disponibles por el acueducto para la medición y distribución del agua, es
decir quienes alteran las conexiones de manera clandestina o quienes alteran los
equipos del acueducto para que se registre consumo. Por otra parte, las pérdidas
por micro medición, son aquellas que se presentan por obsolescencia de los
equipos y las redes de distribución.
Causas de pérdidas comerciales por micro medición:
Como se enuncio anteriormente, las pérdidas por micro medición son aquellas
inherentes a los equipos con los que se realiza la medición y red de distribución.
Para efectos del presente trabajo se presentan las dos causas de pérdidas por micro
medición en los medidores que son:
• Medidores Desajustados. Los equipos usados para la medición del volumen
de agua a facturar como todos los equipos presentan obsolescencia debido
a que sus componentes han sido desgastados por la utilización a través del
tiempo, o porque algún elemento no perteneciente al equipo e ingresa en la
unidad de registro o vienen defectuosos de fábrica y empiezan a medir por
debajo del promedio del usuario. Cuando un medidor esta sub midiendo o
sub registrando, el consumo real es menor al volumen a facturar,
convirtiéndose en pérdidas comercial.
• Medidores Detenidos. Los medidores detenidos se presentan cuando en un
predio, a pesar de que se presente consumo el medidor no registra la
cantidad de metros cúbicos consumidos por el usuario. Diversas son las
razones para que un medidor se detenga, pero principalmente el laboratorio
de calibración de medidores lo adjudica a la obsolescencia del medidor. El
problema de los medidores detenidos ha sido una constante en los sistemas
de acueducto, debido a que los usuarios se niegan a que se les cambien el
medidor por obsolescencia, con el argumento de que marca registra un
mayor consumo. Esto es algo cierto debido a que los medidores nuevos
registran el consumo de una manera más óptima que un medidor que ha
perdido su eficacia a través de los años.
Causas de pérdidas comerciales por derivaciones fraudulentas:
Las causas por acciones fraudulentas son aquellas que se generan por
manipulación por personal no perteneciente al acueducto a los medidores y tuberías
es decir, son independientes de la obsolescencia de los equipos. La mayoría de los
factores que afectan externamente a los equipos pretenden que no se facture el
consumo, estos se presentan en los medidores, las acometidas y redes de
distribución. Se considera existe al menos dos grandes grupos de acciones
fraudulentas: Medidores manipulados y conexiones clandestinas.
• Medidores Manipulados: Un medidor manipulado se presenta cuando se
altera sus elementos con el fin que no se registre el volumen consumido o se
registre un valor menor. Los medidores manipulados se presentan
usualmente con los usuarios que registran o consumen un mayor volumen
debido a la actividad económica del predio, así que esta actividad ilícita se
presenta en los sectores industriales o comerciales, especialmente, sin que
ello signifique que no se presenten casos en sectores residenciales y con el
mismo propósito que la factura mensual refleje un menor valor. A
continuación se presentan algunas de las formas en las que se manipulan
los medidores: a). Suplantar el medidor (Este tipo de manipulación consiste
en retirar el medidor y colocar otro, por un tiempo, y después volver a instalar
el medidor registrado por la empresa. Este tipo de modalidad no despierta
sospecha debido a la similitud de los medidores en el momento de la toma
de lecturas. Por otra parte el nuevo medidor registrara el consumo pero no
con la misma eficiencia del medidor otorgado por la empresa); b). Medidor
invertido (Consiste en el cambio de la posición de la instalación del medidor.
Al realizar esta maniobra, el flujo de agua al ingresar registra de manera
inversa por lo que el registro se irá disminuyendo. Esta actividad se realiza
por periodos para que sea difícil ubicarla); c). Desconectar el medidor y
generar paso directo (Consiste en retirar el medidor y conectarse de manera
directa a través de un tubo a la red matriz por lo que no existe ningún tipo de
control o registro del consumo. Se realiza por periodos, con el fin de que el
volumen de agua a facturar sea menor al que realmente se consumió) y d).
Separar la unidad de registro del medidor (Consiste en retirar la unidad de
registro del medidor con el fin que se genere un paso directo del fluido y no
se registre el consumo. Durante el uso de esta actividad el usuario realiza el
consumo del líquido, sin ningún tipo de restricción y la factura mensual será
menor al volumen consumido).
• Conexiones Clandestinas. Son todas aquellas en las que se instala o adhiere
un tubo a la red matriz con el fin de extraer el agua ya tratada del acueducto
y que no sea registrada por un medidor y que por supuesto, no es facturada.
Este tipo de modalidad ilegal se presenta en todos los usos que tiene el
acueducto, es decir en residenciales, comerciales e industriales y se trata de
conexiones que alteran las presiones de agua de las redes matrices,
ocasionando que el surtido de agua no sea eficiente en los sectores aledaños
a donde se presente esta conexión clandestina.
LA SITUACION DE POPAYAN EN CONCRETO.
En los sistemas de agua son frecuentes las pérdidas en los diferentes componentes
y corresponden a los volúmenes de agua de captación, tratamiento, conducción,
almacenamiento y distribución, bien sea, por fugas visibles y no visibles, reboses,
volúmenes utilizados en los procesos de tratamiento y conexiones y sustracciones
clandestinas de agua de los sistemas, además de las pérdidas de dinero en el
sistema comercial por deficiencias en los sistemas de facturación, cobro y
recaudación.
Los errores de medición representan un importante componente de las pérdidas de
agua causadas por la imprecisión de los equipos y determinan la calidad y eficiencia
de la medición, afectando la evaluación de las cantidades de agua en la red de
distribución. La ausencia de medición en una red, priva a la empresa y a la comunidad
de elementos esenciales para la gestión técnica y económica del servicio.
Por lo general, y como es el caso del Acueducto de Popayán, la desproporción entre
el agua captada y distribuida, contra la cantidad de agua realmente facturada a los
suscriptores, determina ineficiencias considerables en la prestación del servicio,
generando inequidad y baja accesibilidad para la población. Las pérdidas de agua
afectan las finanzas de la empresa, no solo por el agua que se deja de facturar, sino
por los costos y gastos que se incurre en la producción.
En el momento de la expedición de La Ley 142 de 1994, la mayoría de personas
prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto, presentaba un nivel de
pérdidas considerablemente elevado y a pesar de ello, las empresas no han
presentado una evolución significativa en los últimos años. No existe una única razón
por la cual sea necesario reducir las pérdidas de agua de una empresa prestadora
del servicio, así como tampoco la empresa es la única beneficiada con la reducción
de dichas perdidas. Las pérdidas de agua conllevan a una sobreexplotación del
recurso afectando a la humanidad en general; entre más agua sea necesaria de
producir, más costos se generan para la empresa, la cual en últimas, traslada dichos
valores al suscriptor y a los usuarios, vía tarifa.
En todo caso, el término “pérdidas” se ha relacionado comúnmente con términos
como “desperdicio” o “ineficiencia”, por lo cual en la medida en que una empresa
presente pérdidas del bien que debe suministrar, se debe estudiar e investigar en qué
otros aspectos se ve reflejada esta pérdida, como por ejemplo, en los ingresos de los
usuarios, ya que en la medida en que se incurra en inversiones en ampliación de
infraestructura que permita abastecer a los usuarios, se pueden generar tarifas
excesivas, especialmente en el mediano y largo plazo. El solo hecho de reducir El
Indice de Agua no Contabilizada IANC, representa una reducción en el volumen de
agua potabilizada, lo que se traduce en una menor explotación del recurso y en el uso
racional del agua. EI crecimiento continuo de la demanda de agua con alto IANC,
solo sería ambientalmente viable, si el agua fuera un recurso ilimitado.
Las nuevas metodologías tarifarias, han incorporado elementos adicionales de
eficiencia en la gestión de las pérdidas de agua por parte de los prestadores. Se
considera pertinente, por ejemplo, revisar el nivel de pérdidas a reconocer en los
costos de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y
alcantarillado, así como su forma de cálculo. En este sentido, la señal regulatoria
busca alcanzar los niveles óptimos económicos, partiendo del valor que tengan en
un año base y que además esté en concordancia con la política de ahorro y uso
eficiente del recurso, definida a partir de la expedición de La Ley 373 de 1997 (Ley
para el uso eficiente y ahorro del agua).
Regulatoriamente y de conformidad con la normatividad vigente, se tiene
establecido para El IANC, El Indice de Pérdidas por Usuarios Facturado IPUF,
partiendo del dato de arranque o valor de referencia lo siguiente: En la
determinación de las proyecciones para calcular los costos de prestación, las
personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y
alcantarillado, en el ámbito de aplicación de la resolución que regula los marcos
tarifarios vigentes, deberán alcanzar las siguientes metas frente a los estándares de
eficiencia. Para lo anterior, es preciso que se establezcan metas anuales para
reducir la diferencia entre el valor del año base y el estándar de eficiencia, con la
gradualidad exigida, en los siguientes criterios:
Acueducto Estándar
de eficiencia
Meta y gradualidad (a partir de la entrada en vigencia de la presente resolución)
Índice de Pérdidas por Suscriptor Facturado estándar
(m3/suscriptor/mes)
<=6 m³/suscriptor/mes
Para el año 5 debe lograrse el 50% de la diferencia, y para el año 10 debe lograrse el 75%. En caso de utilizar NEP, debe lograrse el 100% para el año 5 y debe mantenerlo. La gradualidad es de acuerdo con las metas de la persona prestadora.
En caso de no lograr la gradualidad y la meta, las mismas regulaciones tienen
establecido un descuento, que se debe aplicar a las tarifas con las cuales se factura
el servicio de acueducto.
Consideraciones Básicas:
Las pérdidas en una empresa de acueducto están determinadas así:
Estos volúmenes al dividirse por los usuarios promedio del año y por 12, permiten
determinar los siguientes índices:
ISUF Índice de suministro por usuario facturado
ICUF Índice de consumo por usuario
facturado
IPUF Índice de pérdidas por usuario
facturado
De acuerdo con lo anterior la disminución de las pérdidas se da por dos vías:
aumentando el volumen facturado a los usuarios y disminuyendo el volumen
suministrado.
Esquemáticamente se pueden tener los siguientes casos en la gestión de pérdidas:
Volúmen suministrado: Volúmen facturado
Volúmen perdido
ANALISIS DE LA INFORMACION HISTORICA TOMADA EN CUENTA.
Se tienen los siguientes datos:
Viviendas, Suscriptores y Cobertura.
AÑO 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016
VIVIENDAS 59,393 60,583 61,825 63,682 68,876 72,363 77,454
SUSCRIPTORES Ac 62,323 63,923 65,805 67,855 73,114 76,746 81,974
SUSCRIPTORES RES. Ac 58,218 59,730 61,519 63,451 68,669 72,218 77,299
Estrato 1 9,682 9,992 10,378 10,941 14,237 9,851 13,914
Estrato 2 17,665 18,455 19,089 20,849 21,551 21,560 24,452
Estrato 3 19,953 19,766 20,038 19,321 19,998 23,032 20,833
Estrato 4 7,284 7,676 8,003 8,197 8,667 13,453 14,088
Estrato 5 3,061 3,246 3,378 3,493 3,551 3,724 3,407
Estrato 6 573 595 633 650 665 598 605
USUARIOS NR AC 4,105 4,193 4,286 4,404 4,445 4,528 4,675
Oficial 269 276 272 271 272 272 284
Comercial 3,734 3,807 3,903 4,021 4,046 4,120 4,226
Industrial 12 10 10 10 10 9 8
Otros 90 100 101 102 117 127 157
SUSCRIPTORES Al 59,087 60,285 62,025 63,949 67,876 70,163 74,141
SUSCRIPTORES RES. Al 55,111 56,220 57,873 59,693 63,590 65,818 69,654
USUARIOS NR AL 3,976 4,065 4,152 4,256 4,286 4,345 4,487
COBERTURA AC 98.0% 98.6% 99.5% 99.6% 99.7% 99.8% 99.8%
COBERTURA AL 92.8% 92.8% 93.6% 93.7% 92.3% 91.0% 89.9%
Estrato 1 Estrato 2 Estrato 3 Estrato 4
Estrato 6 Oficial Comercial Industrial Otros
0.19%
17.19%
De la información transcrita se obtiene lo siguiente:
El 94,3% de los suscriptores a diciembre de 2016, son de uso residencial y el 5.7% son
de uso oficial, comercial, industrial y otros.
El 72.22% del total de suscriptores pueden y deben recibir Subsidios: 19.97%,
29.83% y 25.41% son de estratos 1, 2 y 3 respectivamente. El 10.06% corresponde
a los suscriptores que se aplica Contribución, es decir, los estratos 5 y 6 y los usos
comercial e industrial y el restante 17.72% son de estrato 4 y de uso oficial y otros.
AÑO 2011 2012 2013 2014 2015 2016 Promedio
Crecimiento residencial 2.60% 3.00% 3.14% 8.22% 5.17% 7.04% 4.86%
E1 3.20% 3.86% 5.42% 30.13% -30.81% 41.24% 8.84%
E2 4.47% 3.44% 9.22% 3.37% 0.04% 13.41% 5.66%
E3 -0.94% 1.38% -3.58% 3.50% 15.17% -9.55% 1.00%
E4 5.38% 4.26% 2.42% 5.73% 55.22% 4.72% 12.96%
E5 6.04% 4.07% 3.40% 1.66% 4.87% -8.51% 1.92%
E6 3.84% 6.39% 2.69% 2.31% -10.08% 1.17% 1.05%
Crecimiento no residencial 2.14% 2.22% 2.75% 0.93% 1.87% 3.25% 2.19%
Of 2.60% -1.45% -0.37% 0.37% 0.00% 4.41% 0.93%
Com 1.96% 2.52% 3.02% 0.62% 1.83% 2.57% 2.09%
Ind -16.67% 0.00% 0.00% 0.00% -10.00% -11.11% -6.30%
Otros 11.11% 1.00% 0.99% 14.71% 8.55% 23.62% 10.00%
En promedio, el crecimiento de los suscriptores residenciales está en el 4.86% anual,
influenciado por el incremento de cobertura que ha pasado del 98% al 99.8%. El no
residencial ha tenido un incremento promedio del 2.19%.
En el año 2015, El Municipio de Popayán realizó una actualización de la
estratificación socioeconómica, y por lo tanto en dicho año y en el 2016, se
evidencian las mayores variaciones.
Suministro, Consumo e Índices por usuario.
SUMINISTRO Y CONSUMO EN MILES
DE m3 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016
AGUA TRATADA 22,182 22,490 22,581 25,335 26,018 27,383 28,244
AGUA SUMINISTRADA 21,194 19,598 20,612 21,545 22,731 23,216 23,955
AGUA FACTURADA 12,483 12,772 13,156 13,234 13,531 13,999 13,712
USUARIOS FACTURADOS PROMEDIO 62,323 63,123 64,864 66,830 70,485 74,930 79,360
ISUF 28.34 25.87 26.48 26.87 26.87 25.82 25.15
ICUF 16.69 16.86 16.90 16.50 16.00 15.57 14.40
IPUF 11.65 9.01 9.58 10.36 10.88 10.25 10.76
IANC 41.1% 34.8% 36.2% 38.6% 40.5% 39.7% 42.8%
En el año 2016, se obtuvo el menor valor de los índices de suministro y consumo
por usuario facturado; sin embargo, porcentualmente es el año que ha estado más
alto el índice de agua no contabilizada en el 42.8%.
En promedio, el índice de pérdidas por usuario facturado, ha estado en los últimos 7
años analizados en 10.35 m3/usuario-mes, valor que se encuentra por encima del
establecido como eficiente en el sector de 6 m3/usuario- mes.
La empresa viene disminuyendo el índice de consumo por usuario facturado, se
observa que desde el 2012 al 2016 ha bajado el consumo promedio por usuario
facturado en 2.5 m3/usuario-mes, lo cual afecta directamente los ingresos de la
empresa. Dicha disminución, en el total de suscriptores para Diciembre de 2016,
que eran 81.974, alcanza a ser de 2.459.220 metros cúbicos/año y con una tarifa
promedio de acueducto y alcantarillado de $2.000/metro cúbico, representa un
ingreso dejado de percibir de alrededor de Cinco Mil Millones de pesos al año.
Se observa que el índice de suministro por usuario facturado, ha tenido una tendencia
decreciente, al igual que el índice de consumo por usuario facturado y el índice de
pérdidas por usuario facturado se ha mantenido sin mucha modificación, con lo que se
puede concluir que el mayor porcentaje de las pérdidas son comerciales y no técnicas.
Retomando el maestro de facturación del mes de Octubre de 2016, se presenta la
clasificación de los suscriptores, de acuerdo con diferentes rangos de consumos,
así:
Rangos de Consumos >=17 m3
>=15 <17
>=13 <15
>=11 <13
>=9 <11
>=7 <9
>=5 <7 <5 TOTAL
Total 20,871 6,096 7,074 7,608 8,179 8,187 7,324 15,155 80,494
Residenciales 19,338 5,972 6,900 7,428 7,978 7,960 7,005 13,301 75,882
Participación res. 25% 8% 9% 10% 11% 10% 9% 18% 100%
No Residenciales 1,533 124 174 180 201 227 319 1,854 4,612
Comercial 1,177 113 165 171 193 221 308 1,801 4,149
Otros 356 11 9 9 8 6 11 53 463
Participación no res. 77% 2% 2% 2% 2% 1% 2% 11% 100%
Participación total 26% 8% 9% 9% 10% 10% 9% 19% 100%
Tal como se observa, el mayor porcentaje de los suscriptores consumen más de 17
m3/mes, seguido por los que consumen menos de 5 m3/mes; estos últimos
requieren atención y revisión, pues allí se pueden encontrar gran parte de los
consumos de agua que no se están facturando.
Medición y Registro.
De acuerdo con las estadísticas manejadas por la empresa, para Diciembre de los
años 2015 y 2016, se tuvo lo siguiente:
MEDICIÓN 2015 2016
Número de Usuarios de Acueducto 73,114 81,715
Número de Usuarios con Medidor 72,252 77,561
Número de Medidores Funcionando 70,842 76,925
Cobertura de Medición Efectiva 96.9% 94.1%
Cobertura de Medición Instalada 98.8% 94.9%
El objetivo central de la micro medición es lograr que lo que consume el usuario,
sea lo registrado en el aparato de medida.
Teniendo en cuenta el maestro de facturación que se utiliza para el reporte al Sistema
Único de Información SUI, correspondiente al mes de Diciembre de 2016, se realizó el
análisis de la medición así:
Total
>=17 m3 >=15 <17 >=13 <15 >=11 <13 >=9 <11
DATOS oct-16 Cobertura Con y sin
lectura
Medición
efectiva
Usuarios Totales 81,974
Usuarios con Medidor 81,418 99.32%
Con lectura 72,488 89.03% 88.43%
Sin lectura 8,930 10.97%
Usuarios Sin Medidor 556 0.68%
Se observa diferencia entre las estadísticas presentadas por la empresa a Diciembre
de 2016 y los resultados que se obtienen del maestro de facturación para reporte al
SUI del mismo período.
Para Diciembre de 2016, la cobertura de medición es del 99.32% y el 0.68% no cuentan
con el aparato de medida.
De los usuarios con medición el 88.03% son leídos para efectos de la facturación y
el 10.97% no presentaron posibilidad de lectura (para lo cual hay que indagar las
causas), presentándose una medición efectiva del 88.43%.
Teniendo en cuenta lo establecido en El Artículo 6 de La Resolución CRA 14 de
1997, incorporada en El Artículo 2.1.1.4. de La Resolución CRA 151 de 2001, se
establece que, "Todas las entidades prestadoras de servicios deben tener sistemas
de información manuales o sistematizados, que les permitan llevar el catastro de
medidores, para garantizar que los mismos se revisan, reparan o reemplazan por lo
menos cada 3.000 metros cúbicos de marcación".
Técnicamente se ha establecido, que cuando un aparato medidor de acueducto
supera los 3000 metros cúbicos de marcación dejan de ser precisos en la medición
y tiene altas probabilidades de presentar fallas, por lo que deberían ser cambiados
por aparatos que aseguren una correcta medición.
Cuando un medidor supera los 3000 metros cúbicos, por lo general presentan sub
medición o sub registro, es decir no se registra la totalidad del agua que es
consumida por los usuarios.
Del maestro de facturación de Diciembre de 2016 se pudo extractar lo siguiente:
Oct-16
Medidores según
m3 registrados
>=5000
m3
>=4000
<5000
m3
>=3000
<4000
m3
>=2000
<3000
m3
>=1000
<2000
m3
<1000
m3
TOTAL
Total 4,931 3,464 5,656 9,243 15,819 41,381 80,494
Residenciales 4,445 3,325 5,417 8,873 15,117 38,705 75,882
No Residenciales 486 139 239 370 702 2,676 4,612
De los datos anteriores se observa, que más de 13900 medidores residenciales
instalados, han superado los 3000 metros cúbicos marcados, los cuales pueden ser
susceptibles de estar sub registrando el consumo.
Se puede observar que casi 4400 medidores ya registraron más de 5000 metros
cúbicos, lo cuales deben estar en primera opción en reemplazo por vida útil.
Análisis de Información Financiera del Servicio de Acueducto y Alcantarillado.
La información financiera de la empresa para el año 2016 no se encuentra disponible,
por lo anterior el análisis se realizará con base en los dos años anteriores.
Los Planes Contables entregados por la empresa, son iguales a los reportados al
SUI, para los periodos 2014 y 2015 y se tiene lo siguiente:
Balance General Consolidado
Total
>=1000
>=5000 m3 >=2000
<5000 m3 <4000 m3
Dic-2016
BALANCE GENERAL 2014 2015
Activo Corriente 17.280.667.728 20.753.442.765
Activo No Corriente 112.638.584.822 113.337.103.273
TOTAL ACTIVO 129.919.252.550 134.090.546.038
Pasivo Corriente 17.898.007.533 21.086.562.590
Pasivo No Corriente 13.836.016.675 12.862.752.781
TOTAL PASIVO 1.734.024.208 33.949.315.371
Patrimonio 8.185.228.342 00.141.230.667
TOTAL PASIVO + PATRIMONIO 29.919.252.550 134.090.546.038
Fuente de Información: SUI Acueducto/Financiero/Balance General/Anual
El Activo total para el año 2015, tiene un incremento del 3% con relación al año 2015,
debido por el aumento de los deudores en Avances y Anticipos entregados, los
cuales para el 2015 aumentaron en $1.482 millones de pesos, equivalentes a un
incremento del 451%, los cuales son relacionados con las suscripciones de contratos
de obra.
Los deudores de los servicios de acueducto y alcantarillado aumentaron un 2%
perteneciendo este incremento a los deudores largo plazo (∆ $85 millones de pesos),
puesto que los deudores de la prestación del servicio en el corto plazo disminuyeron
en $14 millones de pesos.
El efectivo por otro lado, disminuyo en $178 millones de pesos (2%) con relación al
año 2014.
El inventario representa el 3% del total del activo, este aumento en 56% ($1.228
millones de pesos) debido a la existencia de materiales para la prestación de los
servicios. La propiedad planta y equipo con la que cerró El Acueducto y
Alcantarillado de Popayán, para el año 2015 aumento en $1.220 millones de pesos,
debido a las diferentes construcciones en curso con la que cuenta la empresa.
El pasivo aumenta para el 2015 en $2.215 millones de pesos, debido a las cuentas
por pagar por los depósitos recibidos por terceros, los cuales fueron para la ejecución
las obras de inversión en reposición, mejoramiento y optimización de redes de
acueducto y alcantarillado.
El patrimonio con el que contó la empresa a 2015, aumento $1.956 millones de pesos
(2%), presentado por el aumento de las reservas patrimoniales.
Estado de Resultados Consolidado
ESTADO DE RESULTADOS 2014 2015
Ingresos Operacionales 27.070.097.656 33.412.142.641
Costo de Ventas 16.969.659.724 18.754.367.930
Utilidad Bruta 10.100.437.932 14.657.774.711
Gastos de Administración 5.499.691.098 6.153.623.433
Provisiones Agotamientos Depreciaciones y
Amortizaciones 1.996.299.040 1.689.487.169
Utilidad Operacional 2.604.447.794 6.814.664.109
Otros Ingresos 773.531.867 824.153.056
Otros Gastos 808.048.441 4.982.516.840
Utilidad Antes de Ajuste 2.569.931.220 2.656.300.325
Corrección Monetaria
Utilidad Neta 2.569.931.220 2.656.300.325
Ingresos 2014 2015 Diferencia Crecimiento Participación
Venta 27,070,097,656 33,412,142,641 6,342,044,985 23%
Acueducto 16,978,445,797 18,532,790,961 1,554,345,164 9% 25%
Alcantarillado 9,201,324,683 9,802,875,712 601,551,029 7% 9%
Otros servicios 890,327,176 5,076,475,968 4,186,148,792 470% 66%
El Acueducto y Alcantarillado de Popayán, para el 2015 registro un incremento en
los ingresos del 23% ($6.392 millones de pesos), de estos la participación del 25%
corresponde a la prestación del servicio de acueducto, el 9% al servicio de
alcantarillado y el 66%, corresponde a otros ingresos, los cuales corresponden a
obras de optimización de redes para El Sistema Estratégico de Transporte Público
SETP, el cual equivale para el año 2015, a unos ingresos superiores de $4.186
millones de pesos.
Los costos de venta de la prestación de los servicios aumentaron 11% ($1.784 millones
de pesos), cuya relación con el ingreso tiene una participación del 28%.
Los gastos de administración presentados en el año 2015 aumentaron $653 millones
de pesos, producto del aumento de los sueldos y salarios cuyo incremento fue de
$543 millones de pesos.
Las provisiones disminuyen $306 millones de pesos (15%), para el 2015 la empresa
no realizo la provisión para deudores.
Los otros ingresos aumentaron 7%, presentado por el aumento de los ingresos
extraordinarios (∆ $55 millones de pesos).
Los otros gastos están compuestos en un 87% por los gastos Extraordinarios, los cuales
aumentaron $3.615 millones de pesos.
La utilidad presentada al cierre del año 2015, aumento 3% ($86 millones de pesos),
resultado obtenido debido a los nuevos negocios emprendidos por la empresa.´
Indicadores Financieros consolidados.
Los resultados obtenidos en El Acueducto y Alcantarillado de Popayán para el año
2015, mejoran en rentabilidad, derivado de las inversiones realizadas por la empresa
durante el año.
La liquidez por otro lado, tiene niveles bajos, con un capital de trabajo negativo para
los años 2014 y 2015, 98% de sus activos corto plazo están comprometidos con el
pasivo corto plazo, lo que deja un bajo nivel de flujo disponible.
Indicador 2014 2015 Variación
Abs %
Rentabilidad del Patrimonio
Utilidad Neta / Patrimonio 2,62% 2,65% 0,0% 1,3%
El EBITDA, indicador financiero para determinar la utilidad presentada por la empresa
sin incidencias de depreciaciones, provisiones y amortizaciones, solo lo relacionado
entre la venta de bienes y servicios y sus costos y gastos asociados directamente. Para
el año 2015 aumento en 51% ($4.801 millones de pesos) por el ingreso presentado
en las obras de optimización de redes para el sistema de transporte del Municipio.
Indicador 2014 2015 Variación
Abs %
Coeficiente Operacional
Utilidad Operacional / Ingresos de Operación
9,62%
20,40%
11%
112,0%
CAPITAL DE TRABAJO
Activo Corriente - Pasivo Corriente
-617.339.805
-333.119.825
$284.219.980
-46,0%
RAZON CORRIENTE Activo Corriente
Pasivo Corriente
0,97
0,98
0,02
1,9%
EBIDTA 9.403.681.49
3 14.204.758.72
1 $4.801.077.228 51,1%
Para el año 2015 se presentaron dos incrementos tarifarios, superior al 6% para
contrarrestar el efecto inflacionario y por otro lado los suscriptores crecieron casi en
un 5% promedio, el no crecimiento de los ingresos acorde con los porcentajes descritos
anteriormente, se dan por la disminución en los consumos promedio por usuario.
CAPITULO IV.
PARA GRANDES MALES JURIDICOS Y LEGALES, AL MENOS UN ACTO
ADMINISTRATIVO DE GERENCIA DESDE LA PROVINCIA, EN PROCURA DE
SEGUIR GARANTIZANDO UNA FUNCION INEHERENTE AL ESTADO SOCIAL.
En el presente documento se ha sido enfático en términos de realizar un análisis en
los aspectos de impacto socio empresarial y la aplicación en el ámbito jurídico del
Delito de Defraudación de Fluidos, consagrado en El Artículo 256 del Código Penal
Colombiano como tipo penal autónomo, partiendo de los fines y objetivos
propuestos por el legislador, realizando un somero análisis a las cifras que
evidencian, en el caso concreto de La EAAP S.A. E.S.P., ente prestador de los
servicios públicos de acueducto y alcantarillado en la ciudad de Popayán, el
aprovechamiento y enriquecimiento ilícito de los usuarios del servicio público de
acueducto frente al detrimento patrimonial que sufre el operador, aun teniendo en
cuenta que en este tipo penal se subsumen Los Delitos de Hurto y Estafa.
Esa misma apreciación se ha conjugado con la preponderante connotación que
tiene la efectiva, oportuna, eficiente y económica prestación del servicio público de
agua potable en la ciudad, haciendo uso de un ejercicio razonable que ha
auscultado la reflexión del derecho humano fundamental del agua, como elemento
vital en el ciclo de la vida y la conservación del planeta, así como la aplicación de la
ley existente tanto en la jurisdicción penal como en la contencioso administrativa,
de cara a proteger el uso adecuado del agua potable, buscando por demás
minimizar costos y propendiendo por lograr un total de cobertura en la prestación
del servicio de forma oportuna garantizando la mejor calidad.
El delito de defraudación de fluidos, involucra en su contexto jurídico interesantes
aspectos relacionados con lo económico, lo social e incluso con lo político, pero lo
anterior no excluye que se muestre a su vez como un interesante objetivo de estudio
exclusivamente en el ámbito económico de cómo logra afectar los ingresos de una
Empresa Prestadora de un Servicio Público, es decir, en el marco de un análisis
excluido de intereses de cualquier índole, y que busque un correcto entendimiento
de esta conducta punible.
En Popayán, hay que mencionarlo, desde hace varios años se viene incurriendo por
parte de los usuarios y suscriptores en esta conducta cuestionable, lo cual quiere
decir que no es una conducta nueva y que en consecuencia los infractores que
“…….mediante cualquier mecanismo clandestino o alterando los sistemas de
control o aparatos contadores, se apropie de energía eléctrica, agua, gas natural o
señal de telecomunicaciones, en perjuicio ajeno……..”, no solamente están
infringiendo la ley penal, sino que al estar alterando de manera inconsulta y
unilateral, las condiciones contractuales de Prestación del Servicio Público, están
incumpliendo El Contrato de Condiciones Uniformes, por el uso no autorizado del
servicio y todo ello, por supuesto debe ser conjurado en aras de cumplir con el
mandato de Fin Social del Estado ordenado constitucionalmente y de garantizar la
permanencia en el tiempo y en la factibilidad integral, a los operadores
administrativos y técnico operativos de los servicios.
Ello no ha sido tarea fácil y mejor se asegura, que ante los vacíos generados por La
Ley Penal respectiva y los procedimientos obsoletos establecidos, se impone la
necesidad de arbitrar nuevos tratamientos, como los que a continuación se
exponen:
La generalidad de Los Planes de Reducción de Pérdidas por razones comerciales,
que contribuyen a reducir los altos Indices de Agua no Contabilizada, contienen
acciones ampliamente definidos, como por ejemplo las siguientes:
• Catastro de Suscriptores: se adelantan gestiones encaminadas a contar con
una Base actualizada de Datos de Los Suscriptores, en la cual se precise
número, su identificación, su ubicación, la información georeferenciada y
homologada con la información predial y de código de la empresa, los usos
del agua, la estratificación, etc.
• Redes Domiciliarias: Se realiza con cierta periodicidad revisión a las redes
que llegan hasta el registro, en la idea de verificar su estado, la inexistencia
de redes paralelas, la existencia del micromedidor y especialmente se
estructura información sobre las conexiones fraudulentas que existen en las
zonas subnormales de la ciudad.
• Laboratorio de Calibración de Medidores: Realidad incuestionable es la
manipulación de los medidores, hasta el punto de que se deben adoptar
mecanismos cada vez más sofisticados para el control de los consumos.
Independiente de ello se debe realizar prueba de los mismos, toda vez que
en altísimo porcentaje los que se encuentran instalados se acercan
rápidamente a agotar el período de vida útil, que en promedio es de 3000
metros cúbicos (20 a 25 años).
• Crítica de Facturación: Es un que reclama cada vez mayor dedicación y que
debe entenderse como la formulación de inquietudes sobre cambios
drásticos en las lecturas de consumo, bien sean ellas por defecto o por
exceso frente a los promedios registrados. Lo encontrado obliga a
verificaciones para precisar si los cambios se han dado por alteración del
medidor o por medios consumos irracionales o por daños internos, etc. A
partir de este mismo ejercicio, igual se pueden obtener evidencias claras
alrededor de determinar los consumos brutos.
• Modelo de Cuantificación de Pérdidas utilizando Balance Hídrico: Las nuevas
tecnologías entregan la posibilidad de contar con modelos a los cuales se
alimenta con información de usuarios, caudales existentes de captación y de
tratamiento y a partir de ello se obtiene, con satisfactorios resultados los
balances que dejan al descubierto las pérdidas técnicas por daños en los
componentes del sistema y los indicios sobre el tamaño de las pérdidas
comerciales que se presentan por el consumo fraudulento, cualquiera sea su
modalidad.
• Cambio de Medidores: Verificado y comprobado el nivel de obsolescencia de
los mismos, la empresa ha iniciado una campaña de Cambio del instrumento
de medición, en aras de corregir errores de medición y consumo. Esta
gestión, quizás ha sido la más ingrata ante el rechazo ciudadano aflorado y
seguramente hubiese podido ser menos traumática, en la medida en que
todas estas medidas esbozadas estuviesen acompañadas de un detenido y
sereno proceso social que incluya información, persuasión, consensos, etc.
• Gestión de Pérdidas Comerciales: Es el cuello de botella de todos los
prestadores, en la medida en que los instrumentos legales para soportar sus
actuaciones, son fácilmente deleznables por la argumentación de los
infractores o sus defensores, quiénes han detectado la fragilidad de los
procedimientos establecidos. Quizás sus razones no sean tan detenidas,
como las que se ha planteado este trabajo (jamás se han escuchado razones
parecidas a las aquí planteadas), pero si recogen argucias propias de una
malicia que caracteriza nuestra sociedad y que en últimas desbarata razones
a fuerza de quejas lastimeras, actitudes beligerantes, solidaridad de clase
consumidora y presuntos abusos emanados de entes a quiénes les cobija la
posición dominante en los mercados.
En la práctica, La EAAP S.A. E.S.P., ha venido adelantando la mayoría de acciones
esbozadas con significativos resultados, pero definitivamente ha encontrado sus
mayores obstáculos en la debida aplicación del Tipo Penal tomado como eje de
análisis en este trabajo (Defraudación de Fluidos), precisamente porque su
concepción y conceptualización, como se ha demostrado, es completamente inocua
y permite que los transgresores evadan responsabilidades y para ello igualmente
se escudan en argumentos extractados de Lo Contencioso Administrativo, con los
cuales aprovechan las ventajas existentes.
Ante este razonamiento es que precisamente se consignan los elementos
estructurales de un instrumento gerencial, que en la práctica propone desde la
provincia la opción de contar con un procedimiento administrativo frente al presunto
delito de Defraudación de Fluidos y el presunto incumplimiento del Contrato de
Condiciones Uniformes por uso no autorizado del servicio, que además y como es
suponerse, es una plena garantía frente al Debido Proceso que deben caracterizar
estas actuaciones.
La propuesta aludida entonces contiene un Acto Administrativo de aplicación interna
en La EAAP S.A. E.S.P., el cual se acompaña con un anexo que forma parte integral
del mismo y que define El Manual de Aplicación. El resultado, con el cual se termina
la parte estructural de este documento o trabajo, es el siguiente:
RESOLUCIÓN NUMERO ______ DE 2018.
(Septiembre _____).
POR LA CUAL SE ADOPTA EL MANUAL QUE ESTABLECE AL INTERIOR DE
LA SOCIEDAD DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE POPAYAN S.A.
E.S.P. (EAAP S.A. E.S.P.), EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO FRENTE AL
PRESUNTO DELITO DE DEFRAUDACIÓN DE FLUIDOS Y EL PRESUNTO
INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES CCU POR
USO NO AUTORIZADO DEL SERVICIO Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES.
El Gerente de La Sociedad de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P.,
en ejercicio de sus facultades estatutarias, y,
C O N S I D E R A N D O:
• Que El Artículo 256 de La Ley 599 de 2000, elevó a la categoría de Delito La
Defraudación de Fluidos, en los siguientes términos descriptivos: “EL QUE
MEDIANTE CUALQUIER MECANISMO CLANDESTINO O ALTERANDO
LOS SISTEMAS DE CONTROL O APARATOS CONTADORES, SE
APROPIE DE ENERGÍA ELÉCTRICA, AGUA, GAS NATURAL O SEÑAL DE
TELECOMUNICACIONES, EN PERJUICIO AJENO, INCURRIRÁ EN
PRISIÓN DE DIECISÉIS (16) A SETENTA Y DOS (72) MESES, Y EN
MULTA DE UNO PUNTO TREINTA Y TRES (1.33) A CIENTO CINCUENTA
(150) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES”,
• Que de conformidad con lo estipulado en El Inciso tercero del Artículo 140 de
La Ley 142 de 1994, “Es causal también de suspensión, la alteración
inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones
contractuales de prestación del servicio”.
• Que en el sentido expuesto, la conducta que tipifica El Delito de Defraudación
de Fluidos, frente a los usuarios de los servicios públicos que presta La EAAP
S.A. E.S.P., se constituye a la vez en causal de Incumplimiento del Contrato
de Condiciones CCU, por el uso no autorizado del servicio,
• Que El Delito de Defraudación de Fluidos y El Uso no Autorizado del Servicio
son unas de las causas del aumento en El Índice de Agua No Contabilizada
(IANC), que conlleva pérdidas económicas para la empresa y que cercena
oportunidades de ampliación de beneficios a los ciudadanos, a quiénes El
Estado se los debe proporcionar cada vez con mayores y mejores índices de
Calidad, Continuidad y Cobertura,
• Que La Ley 142 de 1994, establece como obligación de las personas
prestadoras de los servicios de acueducto, la prestación eficiente de los
servicios públicos a su cargo, lo que se debe reflejar entre otras, en La
Reducción de Pérdidas, que implican a su vez una reducción del Indice de
Agua no Contabilizada IANC,
• Que la recuperación de los metros cúbicos dejados de facturar como
consecuencia de la ocurrencia del Delito de Defraudación de Fluidos y/o El
Uso no Autorizado del Servicio, encuentra fundamento tanto en criterios de
eficiencia económica exigidos por La Ley 142 de 1994 a las empresas
prestadoras, como en el hecho que no le es permitido a nadie, enriquecerse
sin justa causa y que ante la ocurrencia de tales o parecidas situaciones, La
EAAP S.A. E.S.P., puede establecer políticas, para, de manera eficiente
lograr la recuperación de los metros cúbicos dejados de facturar, a través de
procedimientos administrativos,
• Que de conformidad con lo establecido por La Honorable Corte
Constitucional en Sentencia T-270 de 2004, "……los suscriptores y usuarios
de los servicios públicos domiciliarios son titulares de las garantías que se
desprenden del Derecho al Debido Proceso como: i) La necesidad que la
actuación administrativa se surta sin dilaciones injustificadas, ii) Conforme a
la normatividad previamente establecida a su iniciación, es decir, que no sea
la empresa de servicios públicos la que cree, en cada caso particular, el
procedimiento a seguir, iii) Que quien surta la actuación esté debidamente
facultado para ello, y, iv) Que en su desarrollo se observe por parte de la
empresa la plenitud de las formas propias de la actuación administrativa
previstas en el ordenamiento jurídico."
• Que acorde con lo expuesto, los usuarios y/o suscriptores cuentan con Los
Derechos Fundamentales al Debido Proceso y al Derecho de Contradicción,
consagrados en La Carta Política, los cuales son de obligatoria aplicación por
parte de las personas prestadoras de los servicios públicos.
• Que con fundamento en El Segundo Inciso del Numeral Tercero del Artículo
2 de La Ley 1142 de 2007, determina que para El Delito de Defraudación de
Fluidos procede en “el proceso penal figuras propias de Las Querellas, como
El Desistimiento y La Conciliación. Además, de acuerdo con La Ley 906 de
2004, procederá también la aplicación del Principio de Oportunidad lo que
determina una disminución de la obligatoriedad del Estado de iniciar
oficiosamente todas aquellas conductas descritas como punibles en El
Código Penal cuando se considere, en términos generales, la ausencia de
interés del Estado en el ejercicio de la correspondiente acción penal (…)"
• Que a la luz de las consideraciones jurídicas expuestas en El Considerando
anterior, se puede concluir que con fundamento en el tenor legal anotado y
en casos de escasísima relevancia penal (cuantía irrisoria o cuyo reclamo
por vía penal suponga mayores gastos para Las Oficinas Jurídica y de
Cartera de La EAAP S.A. E.S.P., por gastos procesales y de abogados no se
impone jurídicamente la carga de presentación de la denuncia,
• Que por lo anterior y a fin de proteger el patrimonio de LA EAAP S.A.E.S.P.,
es conveniente establecer, tanto una cuantía mínima a partir de la cual se
deba presentar denuncia penal frente al presunto Delito de Defraudación de
Fluidos, como facultar a la instancia correspondiente, para que cuando lo
estime necesario y de conformidad con las disposiciones legales que rigen la
materia, pueda abstenerse de presentar la correspondiente Denuncia Penal
respectiva,
• Que en razón de los argumentos y consideraciones expuestos y para los
casos en que LA EAAP S.A. E.S.P., emprenda directamente la recuperación
de los metros cúbicos dejados de facturar, por El Incumplimiento del Contrato
de Condiciones, por El Uso no Autorizado del Servicio, se hace necesario
adoptar, entre otros, un Procedimiento Administrativo ágil, que garantice El
Debido Proceso y El Derecho de Defensa del Usuario y/o Suscriptor, en el
marco de las actuaciones iniciadas,
• Que en mérito de lo expuesto, El Gerente de LA EAAP S.A. E.S.P.,
R E S U E L V E:
Artículo Primero: Adoptar El Manual que establece al interior de La Sociedad de
Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. (EAAP S.A. E.S.P.), El
Procedimiento Administrativo frente al presunto Delito de Defraudación de Fluidos
y el presunto Incumplimiento del Contrato de Condiciones Uniformes CCU por Uso
no Autorizado del Servicio y se dictan otras disposiciones.
Artículo Segundo: El Manual que se adopta con el presente Acto Administrativo,
aplica para el conocimiento del presunto Delito de Defraudación de Fluidos y el
presunto Incumplimiento del Contrato de Condiciones Uniformes CCU, por El Uso
no Autorizado del Servicio.
Las conductas presuntamente constitutivas del Delito de Defraudación de Fluidos
serán denunciadas, cuando la cuantía de lo ilícitamente apropiado sea o supere tres
(3) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes y/o cuando así lo estime
necesario La Gerencia y La Sección de Cartera de La EAAP S.A. E.S.P., de
conformidad con las disposiciones legales que rigen la materia.
En todos los casos en que haya un presunto Incumplimiento del Contrato de
Condiciones Uniformes por El Uso no Autorizado del Servicio, se deberá adelantar
El Procedimiento Administrativo previsto en El Manual aquí adoptado, tendiente a
lograr el pago del valor de los metros cúbicos dejados de facturar y de los otros
conceptos, derivados del presunto Incumplimiento del CCU.
En los eventos en que se haya iniciado el procedimiento administrativo aquí
previsto, el titular respectivo de la actuación pertinente o quien haga sus veces,
informará a La Sección de Cartera, cuando quiera que se haya obtenido la
recuperación de valores de los metros cúbicos dejados de facturar y de los otros
conceptos, derivados del presunto incumplimiento del CCU, a fin que La Sección de
Cartera adopte las decisiones legales a las que haya lugar, de haber iniciado un
proceso penal por los mismos hechos objeto de la actuación administrativa.
Artículo Tercero: El titular respectivo de la actuación administrativa normatizada o
quien haga sus veces, realizará todas las acciones encaminadas a conformar el
expediente para el envío del mismo a La Sección de Cartera que sirva para la
presentación de la correspondiente Denuncia por el presunto Delito de
Defraudación de Fluidos, acorde con lo establecido en El Artículo precedente; a la
vez, adelantará la totalidad de los procedimientos administrativos tendientes a lograr
el pago del valor de los metros cúbicos dejados de facturar.
Artículo Cuarto: Para todos los efectos de la aplicación del Manual aquí adoptado,
entiéndase como "Autoridad competente", las siguientes:
1. La Empresa, cuando La Resolución que se expida para cerrar El
Procedimiento Administrativo tendiente a lograr el pago del valor de los
metros cúbicos dejados de facturar y demás conceptos derivados de los
mismo, quede en firme por no haberse interpuesto contra la misma los
recursos de ley, o por no proceder los mismos en el evento de obtenerse el
pago voluntario del valor adeudado.
2. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, cuando conoce en
Apelación el procedimiento administrativo tendiente a lograr el pago del valor
de los metros cúbicos dejados de facturar y demás conceptos derivados de
los mismos.
3. Los Jueces cuando la recuperación del pago del valor de los metros cúbicos
dejados de facturar y demás conceptos derivados de los mismo, se intente
dentro del Proceso Penal.
Artículo Quinto: Los procesos, procedimientos y metodología establecidos en El
Manual aquí adoptado son de obligatorio cumplimiento.
Artículo Sexto: En caso de incompatibilidad entre El Manual adoptado por la
presente resolución y las previsiones contenidas en La Resolución CRA 413 de
2006 o las normas que la modifiquen, adiciones o complementen, se aplicarán estas
últimas de preferencia.
Artículo Séptimo: La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación
y deroga las disposiciones que le sean contrarias.
COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.
Dada en Popayán, Cauca, a los ______ (____) días del mes de Septiembre de Dos
Mil Diez y Ocho (2018).
LEONARDO IVAN OROZCO VIVAS.
Gerente.
MANUAL QUE ESTABLECE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO FRENTE
AL PRESUNTO DELITO DE DEFRAUDACIÓN DE FLUIDOS Y EL PRESUNTO
INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES CCU POR
USO NO AUTORIZADO DEL SERVICIO.
Macro Proceso: Gestión de Pérdidas – Pérdidas Comerciales.
Objetivo del Procedimiento: Detectar, eliminar, cobrar y controlar Las
Defraudaciones de Fluidos y/o Los Usos Indebidos del servicio, para reducir El
Indice de Agua No Contabilizada IANC, a través de Bypass, acometida paralela a
acometida con medidor, manipulación del medidor, fraude en medidor).
Normas que rigen El Procedimiento: Leyes 142 de 1994, 599 de 2000, 906 de
2004, 689 de 2001, 1142 de 2007, Decretos 302 de 2000 y 229 de 2002,
Resoluciones CRA 151 de 2001 y 413 de 2006 y Contrato de Condiciones
Uniformes CCU o Contrato de Servicios Públicos de La EAAP S.A. E.S.P.
Políticas Generales:
1. Los titulares del procedimiento son Subgerencia Comercial, La Oficina Jurídica y
La Oficina de Atención al Usuario, quienes son los responsables de garantizar el
mejoramiento continuo del procedimiento y de autorizar cualquier cambio que se
realice en éste.
2. El presente procedimiento lo ejecutan Oficinas Jurídica y de Cartera.
3. El Procedimiento Penal para el conocimiento del presunto Delito de Defraudación
de Fluidos y/o El Administrativo para el conocimiento del presunto Incumplimiento
del Contrato de Condiciones Uniformes por El Uso no Autorizado del Servicio, se
aplicará de conformidad con lo establecido en La Resolución que adopta el presente
manual.
4. Se considera como Delito Penal de Defraudación de Fluidos, el tipificado por El
Artículo 256 del Código Penal.
5. Para El Proceso Administrativo se considera como Uso Indebido del Servicio, las
causales contempladas en El Contrato de Condiciones Uniformes CCU vigente.
6. Cuando se encuentre una posible Defraudación de Fluidos y/o Incumplimiento
del CCU por Uso no Autorizado del Servicio, el servidor público que lo detecte
deberá informar para que servidor competente elimine la causa que origina la
presunta conducta. En el caso que sea usuario de La Empresa, se deberá dejar en
uso el servicio legalmente autorizado y no podrá suspender éste, mientras no se
agote la actuación administrativa, la vía gubernativa o pronunciamiento judicial.
7. Cuando se detecte o reporte una anomalía de las aquí reguladas, se debe
programar una visita inspección de acuerdo con lo especificado en la actividad 2 del
presente Manual.
8. La investigación, detección y liquidación de los consumos no facturados es
realizada por La Oficina de Cartera y La Subgerencia Comercial. La revisión del
medidor se dará cuando exista evidencia de manipulación o intervención del mismo.
Políticas Específicas:
Actividad 1: Realizar investigación previa y conocimiento del caso.
1. Ningún funcionario de La Empresa podrá desestimar cualquier indicio de lo aquí
normatizado y en relación con una conexión fraudulenta o clandestina o de la
manipulación de los aparatos de medición.
2. La información relacionada con los indicios levantados debe ser ingresada al
Sistema de Información Empresarial SIE, independientemente de los canales de
comunicación a través de los cuales se tenga conocimiento del hecho y se trate o
no de un Suscriptor, tales como: 2.1. Denuncias o informes presentados por la
comunidad, los entes de control y de vigilancia, o cualquier otro denunciante; 2.2.
Reportes del personal de terreno de posibles predios clandestinos o fraudulentos
residenciales y no residenciales; 2.3. Cuentas contrato con anomalías de posible
Defraudación de Fluidos y/o Incumplimiento del CCU por Uso no Autorizado del
Servicio, identificadas como resultado del análisis en el proceso de facturación y
crítica y 2.4. Predios reportados al hacer el seguimiento en cada sector hidráulico
de los cortados y suspendidos.
3. Una vez conocido el caso, en Comercial se debe verificar en El SIE, la posible
anomalía en un predio suscriptor o no de La Empresa.
4. Constatada la condición de Suscriptor se deberá realizar un análisis de los datos
maestros comerciales y técnicos, y efectuar un análisis histórico de por lo menos
los últimos Dos (2) años, incluyendo como mínimo las lecturas, consumos, pagos,
suspensiones, cortes, cambios de medidor, cambios de clase de uso, etc.,
tendientes a constituir el acervo probatorio.
5. Si la anomalía detectada se da en un predio no suscriptor se deberá verificar si
es irregular masivo o disperso. En el caso que sea masivo, se tomarán las acciones
comerciales correspondientes, en tanto que sin son dispersos, se continuará con el
procedimiento que a continuación se desarrolla.
6. Con la investigación realizada en El SIE, se determinará si se inicia la acción
operativa en terreno, o en su defecto, si previamente se requiere efectuar
seguimiento al predio, definiendo la duración de este seguimiento y el mecanismo
para adelantarlo (registro fotográfico, registro en video, toma de lecturas, etc). De
todo esto se dejará constancia en un informe que contendrá como mínimo, la
síntesis del procedimiento adelantado en la oficina y en terreno, con nombres
completos, identificación del funcionario y de las personas que intervinientes.
7. Si como producto del seguimiento efectuado se establece que no existen indicios
que ameriten continuar con la investigación, se dará por concluida la misma,
dejando la correspondiente constancia en El SIE.
Actividad 2: Hacer visita de inspección y realizar ejecución operativa en terreno
1. El funcionario de La Empresa encargado de la visita se identificará ante quien lo
atienda, informándole el objeto de la misma.
2. A quien atienda la visita, se le comunicará que podrá estar asistido por un técnico
que él designe. Para su ubicación se le concede una (1) hora, tiempo durante el
cual se suspenderá la visita.
3. Si quien atiende la visita, siendo persona con capacidad de atenderla, no permite
el ingreso al inmueble para adelantar la misma, el encargado deberá comunicarle
que este hecho constituye un incumplimiento del CCU que conlleva a la suspensión
del servicio. En caso de continuar la oposición o negativa, se procederá a la
suspensión anunciada hasta que se permita el ingreso al predio para su revisión.
De lo anterior, se dejará constancia en El Acta de Visita de Inspección y se entregará
copia de la misma al usuario. En esta eventualidad se debe reprogramar la visita
para revisión interna del predio, sin aviso previo al suscriptor y/o usuario.
4. Sí el predio se encuentra vacío o quien atiende la visita, es un menor de edad o
un incapaz, el encargado, de ser posible continuará con la inspección externa,
dejando constancia de todo lo sucedido en El Acta Visita de Inspección. De ser
necesario, reprogramará la visita para la revisión interna del predio.
5. En el caso en que se pueda adelantar la visita, el encargado, observará el
siguiente protocolo:
• Levantar Acta de Visita de Inspección, en la cual se consignará la información
del predio, los datos personales de quien atiende y los datos técnicos
encontrados.
• Se tomará registro fotográfico y/o fílmico acorde con el desarrollo de la visita
y recogiendo información tipo fecha, hora, fachada y placa del predio tomada
desde un ángulo donde se pueda identificar que pertenece al mismo,
anomalía(s) pertinente(s) encontrada(s), desarrollo de los trabajos antes y
después de su ejecución, medidor retirado e instalado, en los casos en que
esta actividad se realice.
• Si el predio cuenta con acometida legal, se realizará una prueba conforme a
la norma técnica NS-096 (cerrar el registro de corte para garantizar que a
través de esta acometida no entre agua al predio).
• En caso de no ubicar fácilmente el sitio de la conexión fraudulenta se podrán
utilizar equipos especializados como geófonos o geo-radares, que permitan
detectar el sitio de la conexión, para efectos de la intervención acertada del
espacio público. De encontrarse la acometida ilegal se procederá a efectuar
la excavación y corte desde la red principal. Posteriormente se deberá dejar
el espacio público en las condiciones inicialmente encontradas.
• El servicio de la acometida legal no podrá ser cortado o suspendido, salvo
que así se encontrase al inicio de la visita.
• De encontrase una acometida legal, que presenta como anomalía paso
directo por no contar con medidor, se deberán levantar las pruebas de lo
encontrado y se procederá a instalar un nuevo medidor, al que se le
colocaran los precintos de seguridad señalando en El Acta los datos del
mismo.
• Si el predio no cuenta con una acometida legal y presenta servicio, se
procederá a realizar directamente la prueba para detectar la presunta
conexión fraudulenta.
Si se evidencia la manipulación de los aparatos de medición o los accesorios de la
acometida o la acometida, el encargado adelantará las siguientes pruebas:
• Verificación de la ruptura o manipulación de los sellos de seguridad y de los
precintos de control, y la reconexión del servicio cortado, sin pago.
• Se procederá a realizar el respectivo registro fotográfico antes de retirar el
medidor para su evaluación: verificando, estado de la cúpula, visor del
fichero, fichero, sellos, carcasa, sentido de la instalación (en el sentido del
flujo ó en contra flujo) y/o cualquier otra situación.
• Se retirará el medidor aplicando el siguiente procedimiento: Instalar un tapón
plástico o de cualquier otro material en el extremo de la salida del medidor;
llenar de agua el medidor hasta que éste se rebose; instalar el otro tapón en
el extremo de entrada del medidor; embalarlo en una bolsa plástica
debidamente sellada y firmada por el usuario, el operario y los testigos;
transportarlo garantizando el mínimo de impactos dada su alta sensibilidad;
el medidor retirado se remplazará por uno nuevo, al que se le colocaran los
precintos de seguridad señalando en El Acta los datos y condiciones del
medidor retirado y del medidor instalado; del retiro y cambio del medidor se
deberá efectuar el respectivo registro fotográfico y/o fílmico y preferiblemente
se le comunicará al usuario este hecho, para que firme el sello de seguridad.
Si el usuario se niega a firmar el sello de seguridad, el mismo podrá ser
firmado por testigos de ser posible, de lo anterior se dejará constancia en El
Acta de Visita de Inspección.
• El medidor retirado para ser revisado en laboratorio, debe contar con la
siguiente información: cuenta contrato; fecha de retiro; marca; tipo; diámetro;
longitud; número y lectura.
• Culminada la visita, el encargado revisará que en El Acta se hayan
consignado los datos básicos y todo lo encontrado en terreno, de igual
manera, garantizará que quede debidamente firmada por quien atendió la
diligencia, el ejecutor y los testigos, si los hay, y le hará entrega de una copia
de la misma. Si quien atiende la visita se niega a firmar El Acta, la misma
podrá ser firmada por los testigos que allí se encuentren, si estos acceden a
colaborar, de lo anterior se dejará constancia en el Acta de Inspección.
• El Acta de Visita de Inspección debe contener como mínimo la siguiente
información: Nombre completo del suscriptor y/o usuario y el título con el que
está en el inmueble; clase y número del documento de identificación;
información del predio (barrio, dirección, número de cuenta contrato, estrato,
clase de uso); datos técnicos (diámetro de la acometida, número de medidor,
diámetro del medidor, marca del medidor, tipo de medidor, lectura del
mismo).
• Si la visita arroja como resultado, el encargado deberá consignar este hecho
en El Acta de Inspección e informará y entregará una copia de la misma a
quien atienda la visita y se archiva el caso.
Actividad 3: Verificar aparatos de medida en el laboratorio.
1. Las pruebas del medidor deberán realizarse por el laboratorio autorizado de La
Empresa.
2. El laboratorio procederá a realizar las pruebas técnicas pertinentes con el fin de
establecer el estado del medidor, dictamen que puede confirmar, descartar o aportar
más indicios de los señalados en El Acta de Visita de Inspección.
3. En todo caso y para garantizar el manejo de la cadena de custodia se debe tener
en cuenta lo siguiente: 3.1. Recepción: El medidor se entregará en el Laboratorio
acompañado del formato que contendrá la información señalada al final de La
Actividad 2 en relación con la información técnica del medidor; debe estar
igualmente en una bolsa debidamente sellada y marcada con un sticker o adhesivo
en donde se relacione la dirección del predio de donde se retiró y debe entregarse
con agua, en el laboratorio por su parte se levantará un acta de las condiciones en
que se reciben los instrumentos de medida; 3.2. Almacenamiento y custodia: El
almacenamiento y custodia de los medidores será de responsabilidad del
laboratorio y se realizará máximo por el tiempo que dure el proceso penal o
administrativo; 3.3. Citación a pruebas: se informará al usuario la fecha y hora en
que se realizará la revisión del medidor en el Laboratorio, advirtiéndole que la misma
se realizará aún sin su presencia y de todo ello se dejará constancia; 3.4.
Realización de las pruebas: Teniendo en cuenta las citaciones realizadas, el
procedimiento a seguir es el siguiente: a). Ubicación e identificación de la bolsa que
contiene el medidor a revisar, b). Se destapa la bolsa frente a los interesados y se
registran todos los datos correspondientes al medidor, se recomienda efectuar
registro fílmico de la realización de la prueba del medidor en el laboratorio desde el
momento en que se procede a destapar la bolsa hasta su culminación, c). Se
procede a instalar el medidor en el banco de pruebas, en el cual se realizan aquellas
pruebas tendientes a determinar la precisión metrológica del medidor, de
conformidad con lo exigido en la norma NTC-1063:1, d). Se realiza revisión interna
y externa del medidor, en presencia del suscritor y/o usuario o persona autorizada
a quien se le dará a conocer si fuere el caso, las piezas o partes del medidor que
fueron manipuladas. De lo anterior se levantará un acta de esta revisión que será
firmada por el funcionario Metrólogo del Laboratorio y por el suscritor y/o usuario, o
persona autorizada que presenció la revisión y el representante comercial o jurídico
de la Empresa; e). Culminadas las pruebas de calibración y la revisión interna y
externa del medidor, se enviará El Informe de Laboratorio y El Acta de Revisión, al
área que adelanta la averiguación de las anomalías pertinentes buscadas, para que
estos documentos sean incorporados al expediente, f). Si El Laboratorio conceptúa
que el medidor ha sido adulterado, este concepto será el soporte para continuar con
el procedimiento a que haya lugar de conformidad con este Manual y g). En el
evento en que el Laboratorio conceptúe que el medidor NO ha sido adulterado, se
procederá a comunicarle por escrito mediante correo certificado o entrega personal
al suscriptor y/o usuario, cerrando la verificación previa en caso de ser el único
indicio de la presunta anomalía.
Actividad 4: Liquidar cargos a cobrar.
1. Cuando la visita adelantada o en su defecto el concepto de experticia técnico
emitido por El Laboratorio de medidores muestren la existencia de una irregularidad,
se procederá a efectuar la liquidación correspondiente de los consumos (m³) de
acueducto y alcantarillado y los costos por investigación de la clandestina,
establecidos en la resolución de costos de conexión vigente.
2. Tarifa a aplicar. La tarifa a aplicar para la liquidación de los consumos a cobrar,
será la adoptada por La Empresa para el cobro de los servicios de acueducto y
alcantarillado a sus suscriptores y/o usuarios, según la resolución vigente para el
momento de la liquidación según la clase de uso y estrato del predio. En los casos
en que la visita de inspección identifique una clase de uso diferente a la que se
encuentra en el sistema, se procederá a modificar la clase de uso y con
posterioridad realizar la respectiva liquidación teniendo en cuenta la clase de uso y
estrato identificadas en terreno.
3. Cálculo de Consumos. Por regla general, el consumo se determinará con base
en las diferencias de lectura registradas por el medidor (cuando exista aparato de
medida en el predio estando cortado). Si no existe medidor o existe acometida
paralela o bypass o cualquier otro tipo de conexión identificada como defraudación
de fluidos y/o uso no autorizado del servicio, se utilizará alguno de los siguientes
métodos para estimar el consumo, según sea el caso:
• Promedio de consumos registrados con predios de características y
condiciones similares.
• Capacidad instalada, con base en el diámetro de la acometida para predios
con uso industrial, comercial y oficial.
• Promedio de consumos registrados de características y condiciones
similares: el consumo se determinará con base en el promedio de consumo
de las últimas tres vigencias conforme a la estadística de los consumos
promedio suministrada por La Subgerencia Comercial de la Empresa o quien
haga sus veces, según el estrato, clase de uso y actividad económica de
predios en características y condiciones similares.
• Calculo de acuerdo con Capacidad instalada, con base en el diámetro de la
acometida para predios con uso industrial, comercial y oficial: el volumen se
calculará de acuerdo con el diámetro de la acometida encontrada en terreno
y aplicando la formula hidráulica (Q = V * A), donde:
Q = Caudal en m3 / seg.
V = Velocidad en m / seg.
A = Área en m2 (A= 3.1416 * R²)
ÁREA: El área depende del diámetro de la tubería encontrada en terreno.
VELOCIDAD: Conforme las normas vigentes de diseño de acueducto, la
velocidad utilizada es: Diámetros menores o iguales a 3" se toma una
velocidad promedio de 1.5 m/seg. Diámetros mayores o iguales a 4" se toma
una velocidad promedio de 2.5m /seg.
TIEMPO: El tiempo se calcula con un flujo de agua diario correspondiente a
la clase de uso y de 1 a 24 horas al día por 30 días al mes.
• Calculo de volúmenes para clase de uso multiusuario: Se liquidará con base
en el diámetro de la acometida encontrada en terreno y el tiempo promedio
horas/día correspondiente al sector productivo.
• Calculo de volúmenes para temporales para obra: Se liquidará de la siguiente
manera: Cuando se identifique que la acometida fraudulenta surte
únicamente una obra o surte obra y viviendas habitadas se liquidará con base
en el diámetro de la acometida encontrada en terreno y el tiempo promedio
de 12 horas/día según la tabla de consumos industriales del presente
manual. Cuando se identifique que la acometida surte viviendas habitadas
únicamente se liquidará de acuerdo con el aparte de cálculo de volúmenes
para clase de uso residencial por el total de viviendas habitadas.
• Volumen de alcantarillado: el volumen de alcantarillado se calculara como el
100% del volumen de acueducto calculado para cada caso por la tarifa
vigente en el momento de la liquidación.
Nota: previo a la liquidación se debe verificar que el sector cuente con
alcantarillado oficial, de lo contrario no se podrán liquidar el volumen de
alcantarillado.
4. Permanencia: El encargado de la gestión desde La Empresa determinará el
tiempo de permanencia de la anomalía conforme las pruebas obtenidas en el
proceso de investigación y sobre este término calculará el valor de los consumos
correspondientes. El suscriptor o usuario podrá probar ante La Empresa el tiempo
de duración de la anomalía, para que se reliquide el valor de los consumos, de modo
que cobije solo el tiempo real.
5. Otros Cobros: En el caso de determinarse las anomalías pertinentes buscadas,
se liquidarán y cobrarán los valores correspondientes a los costos operativos
necesarios en que haya incurrido en todo el proceso de investigación, corte del
servicio y la recuperación del espacio público. Las liquidaciones se efectuarán al
costo según la resolución vigente para el mes en el cual fue detectada la anomalía
correspondiente.
Actividad 5: Consolidar la liquidación.
1. Si en un mismo predio se detectan varias acometidas clandestinas o varias
acometidas paralelas, que proveen o abastecen otros predios, se liquidará de
manera independiente y los subtotales se consolidarán en un solo total. En caso de
encontrarse que solo abastece al predio investigado las acometidas se tomarán
como una sola.
La liquidación contendrá la sumatoria de los siguientes valores: Consumo de
acueducto, consumo de alcantarillado y costos operativos.
Actividad 6: Consolidar el expediente.
El encardado de la gestión desde La Empresa será responsable de conformar los
expedientes para cada uno de los casos, garantizando que se integren las pruebas
necesarias.
1. Los expedientes se enviaran en original, copia física y una copia digitalizada y
contendrá como mínimo:
Información personal: Nombre completo de suscriptor, arrendatario, poseedor,
tenedor, propietario y/o otros.- Clase y número del documento.
* Información del predio: Zona, barrio, dirección del predio, número de Cuenta
Contrato, estrato, clase de uso.
* Datos Técnicos: Diámetro de la acometida, número de medidor, diámetro del
medidor, marca del medidor, tipo de medidor, lectura.
* Informe general que contenga: Nombre e identificación de la persona que practica
la visita, síntesis del procedimiento adelantado en la oficina y en terreno, Acta de
inspección Técnica de Anomalías con nombres completos, identificación y ubicación
del funcionario y de las personas que intervienen en la visita (responsables y
testigos).
* Acta de Inspección Técnica de Anomalías.
* Concepto de experticia técnica emitido por El Laboratorio de Medidores.
* Álbum o registro fotográfico y/o video.
* Liquidación.
* Tabla tarifas y consumos de acueducto y alcantarillado vigente para la liquidación.
* Cuando se requiera, el historial de consumos.
Nota: En los casos en los que se adelante el procedimiento administrativo para la
recuperación de los metros cúbicos dejados de facturar, el expediente que se
conforme para radicar en Las Oficinas Jurídica, Comercial y de Cartera, tendiente a
la presentación de la denuncia penal igualmente debe contener la liquidación.
2. Recopilada la información pertinente, debidamente foliada y legajada en una
carpeta, el encargado de la gestión desde La Empresa, remitirá dentro de los diez
(10) días hábiles siguientes a la práctica de la visita el expediente a los entes
internos competentes.
3. en los casos respectivos y ante la valoración que se realice por cuantía o por nivel
de complejidad, se formulará la correspondiente denuncia penal ante la autoridad
competente, según lo establecido en La Resolución que adopta el presente Manual.
4. De igual forma el funcionario competente dará inicio al Procedimiento
Administrativo por Incumplimiento del CCU, por Uso no Autorizado del Servicio
Actividad 7: Iniciar actuación administrativa - Apertura de la investigación (pliego de
cargos)
1. El funcionario competente iniciará la actuación administrativa, máximo dentro de
los diez (10) días hábiles siguientes a la práctica de la visita y/o del concepto del
laboratorio.
2. Igualmente ordenará a través de un Acto Administrativo, tipo Pliego de Cargos,
la apertura de investigación formal.
3. El Pliego de Cargos contendrá como mínimo: Información de la actuación que se
inicia y la finalidad de ésta, los hechos en que se funda, el procedimiento que se
llevará a cabo y la liquidación inicial de los valores a cobrar. Así mismo, se le informa
al usuario el derecho que tiene de presentar los respectivos descargos, aportar las
pruebas que considere necesarias, solicitar pruebas adicionales a las ordenadas
por La Empresa y controvertir las mismas.
4. El Pliego de Cargos se notificará al usuario, por parte de La Empresa, en la forma
establecida en El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.
5. El usuario, si no está de acuerdo con los cargos impuestos, presentará los
correspondientes descargos en los que podrá aportar, controvertir y solicitar las
pruebas necesarias que requiera para su defensa. Para el efecto el suscriptor y/o
usuario, cuenta con cinco (5) días hábiles a partir de la fecha de notificación.
Actividad 8: Realizar etapa probatoria
1. Si el usuario solicita pruebas, La Empresa debe pronunciarse sobre la petición de
las mismas. Si se niega alguna prueba, La Empresa deberá motivar tal decisión ya
sea por innecesaria, impertinente o inconducente. Contra esta decisión procede El
Recurso de reposición.
2. Las pruebas se decretan mediante auto. En él se deberá establecer el objeto de
la prueba y se ordenará la práctica de la misma, de conformidad con la normatividad
vigente. Dicho acto debe cumplir con el principio de publicidad para que conocido,
se pueda ejercer la contradicción y el control sobre la práctica. En el mismo acto, se
deberá establecer el tiempo en el que se llevará a cabo esta etapa probatoria, para
lo cual se señalará un término no mayor de treinta (30) días, ni menor de diez (10).
Los términos inferiores a treinta (30) días podrán prorrogarse por una sola vez, sin
que con la prórroga el término exceda de treinta (30) días.
3. En El Auto que decrete la práctica de pruebas se indicará, con toda exactitud, el
día en que vence el término probatorio.
4. Las pruebas que existen antes del inicio de la actuación administrativa, deben ser
incorporadas al expediente en debida forma, con el propósito de ser apreciadas
tanto por la empresa como por el suscriptor y/o usuario, quienes no sólo tienen el
derecho a conocer de su existencia, sino a su contradicción (entre otros, contra
interrogar testigos, objetar dictámenes, extender el objeto de la inspección o rebatir
en la misma los hechos apreciados y tachar por falsedad los documentos que le son
presentados).
5. La Empresa expedirá un Acto Administrativo, con el cual decide frente a los
hechos planteados en El Pliego de Cargos, teniendo en cuenta lo analizado en la
etapa probatoria. Este Acto debe contener como mínimo la siguiente información:
Valoración y análisis de las pruebas allegadas al proceso; La liquidación y cálculo
real de los m³ consumidos, así como todos los demás valores a cobrar al usuario.
Actividad 9: Generar decisión y notificar al usuario
1. La decisión debe notificarse al usuario en la forma prevista en la normatividad
vigente y deberá establecer los recursos que contra la misma proceden (Reposición
y en subsidio de Apelación), indicándole de manera precisa el funcionario ante quien
debe interponerse, el término para el efecto y la necesidad de su interposición
conjuntamente.
2. En el evento en que el usuario interponga los recursos pertinentes, se abre la
etapa de la vía gubernativa, conforme lo establecido en El Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
3. Si el usuario hace uso del Recurso de Apelación, se deberá enviar a La
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios SSPD, junto con la decisión
de La Reposición, el respectivo expediente, así como todas las comunicaciones de
La Empresa y el usuario, en torno al tema. Dicho expediente debe ser remitido
conforme lo establecido por La SSPD.
Actividad 10: Agotamiento de la vía gubernativa.
Una vez agotada la vía gubernativa procede lo siguiente:
1. Si La SSPD confirma la decisión a favor de La Empresa, se procederá a realizar
el respectivo cargue de la liquidación en La Cuenta Contrato del usuario para que
sea cancelada, esto deberá ser informado al usuario mediante comunicación
escrita.
2. Si el usuario no está en capacidad de realizar el pago de contado, se podrá
recurrir a una financiación, de acuerdo con La Resolución de Financiación vigente
expedida por La Empresa.
3. Si La SSPD revoca la decisión, se procederá a informar al usuario y se cierra y
archiva el respectivo proceso. Sin embargo, en el evento en que La Empresa no
esté de acuerdo con la decisión, puede continuar con las instancias de ley, a fin de
tratar que por la vía del Contencioso, se pueda probar la existencia de la anomalía.
4. Una vez agotada la vía gubernativa, se cargará en El Sistema la información
contenida en el expediente y que sirvió de base para la decisión.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.
La prestación de Los Servicios Públicos Domiciliarios concreta en la práctica la
vigencia de un Derecho Fundamental consagrado por La Constitución Política y
enmarcado en La Ley 142 de 1994, por lo cual a ninguna persona se le puede negar
el acceso a la prestación de dichos servicios.
La normatividad vigente, de todas formas en ningún aparte expresa que dicha
prestación será gratuita, ni que se pueda acceder a tal prestación, por medio de
conductas no estipuladas en la ley. De esta consideración surge la necesidad de
invocar la recuperación de costos administrativos, operativos y ambientales, vía
tarifa, precisamente para garantizar la prestación al mayor número de beneficiarios
posible y la vigencia institucional de los prestadores.
Históricamente se han reportado por siempre, conductas aferrados a la posibilidad
de acceder fraudulentamente a los servicios o al menos a condiciones subnormales.
Tan grave ha sido la situación, que El Delito de Defraudación de Fluidos nace por
el afán del legislador en solucionar la ausencia de norma expresa que se presentaba
en la legislación penal en los casos de apropiación de fluidos, es decir, forzar una
legislación penal, ya que La Ley 142 de 1994, evidenció conductas socialmente
lesivas que para entonces con dicha ley, se querían asimilar al Hurto.
Dado que El Delito de Defraudación de Fluidos, se tipificó como autónomo dejando
así de asimilarse al Hurto como a los demás delitos contra El Patrimonio Económico,
se obviaron pasos importantes para la creación de un Tipo Penal apropiado y eficaz,
pues no se tuvo en cuenta el plano técnico y el régimen de Los Servicios Públicos
Domiciliarios.
Es imperativo que el tratamiento del tema para quienes entran a conocer de las
conductas en estos tipos penales, como son los fiscales, jueces y abogados en
general, se tenga en cuenta El Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios, pues
se pueden cometer errores de interpretación como está ocurriendo actualmente con
algunos doctrinantes, que pretenden, basándose en supuestos errores en técnicas
legislativas, intentar hacer ver dichas conductas como otros tipos penales diferentes
y no La Defraudación prevista en El Artículo 256 del Código Penal. Igualmente en
la práctica son muchas las ocasiones en que los infractores explotan los vacíos que
la norma penal acusa y consecuencialmente salen avantes en sus pretensiones
delictivas, atentando abiertamente contra el pleno disfrute del Derecho Fundamental
establecido y contra los ejercicios administrativos encargados de dignificar la vida
ciudadana bajo buenos estándares de calidad, continuidad y cobertura.
En relación con los casos de conexión directa, alteración de medidores y demás
conductas que violan Los Contratos de Servicios Públicos vigentes, las empresas
prestadoras se han quedado cortas en la búsqueda de amparo eficaz en la norma
penal y mejor deben intentar, como se está impulsado para Popayán, actuaciones
administrativas que corrijan las deficiencias del Delito de Defraudación de Fluidos,
sin violar desde luego el debido proceso y demás garantías.
Es evidente la falta de desarrollo en Doctrina y Jurisprudencia Colombiana respecto
al tipo penal descrito, lo que hace que los funcionarios judiciales no tengan
conceptos claros y guías al momento de iniciar sus investigaciones sumadas a la
falta de recursos técnicos que permitan recaudar pruebas de forma contundente
para ambas partes. No se considera necesaria una reforma del tipo penal por la vía
legislativa, sino que se requiere un mayor conocimiento y dominio de los conceptos
técnicos y jurídicos por parte de los funcionarios judiciales encargados de la
investigación y juzgamiento de estos delitos.
En cuanto a los perjuicios causados con la defraudación, estos se deben tasar
directamente por la empresa defraudada al momento de interponer su querella para
que de esta forma se tenga una base sobre la cual fijar una posible conciliación
judicial entre las partes.
Al ser un Delito Conciliable se puede presentar el fenómeno de abuso de la posición
dominante por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos, en el
momento de La Conciliación Administrativa (extrajudicial) ya que estás empresas
se presentan en la conciliación como parte y conciliador. De ahí la importancia de
adoptar un procedimiento administrativo, como el que se propone.
Las empresas prestadoras de servicios públicos encargadas de la comercialización
de los fluidos que contempla el tipo penal deben implementar instrumentos técnicos
que permitan visualizar todas las diferencias que se puedan presentar respecto a la
transmisión de los fluidos tal como una conexión fraudulenta de una falla no
provocada en los instrumentos contadores.
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