el seguro responsabilidad- juan manuel diaz-granados

Seguro responsabilidad 2a. ed.indb 1 10/09/2012 09:05:06 a.m.

El seguro de responsabilidadRealidad y experiencias comparadas

Juan Manuel Díaz-Granados Ortiz

Segunda edición

0. Preliminares.indd 3 03/10/2012 05:01:50 p.m.

El seguro de responsabilidadRealidad y experiencias comparadas

Juan Manuel Díaz-Granados Ortiz

Segunda edición


Colección Textos de Jurisprudencia

© 2012 Editorial Universidad del Rosario© 2012 Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia© 2012 Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas© 2012 Juan Manuel Díaz-Granados Ortiz© 2012 Alejandro Venegas Franco, por la presentación a la primera edición© 2012 Carlos Ignacio Jaramillo, por la presentación a la segunda edición

ISBN: 978-958-738-273-0

Segunda edición: Bogotá D.C., septiembre de 2012Primera edición: Bogotá D.C., enero de 2006Coordinación editorial: Editorial Universidad del RosarioCorrección de estilo: Leonardo Holguín RincónImagen de cubierta: Juan Manuel Diaz GranadosDiseño de cubierta: Lucelly AnaconasDiagramación: Margoth C. de OlivosImpresión: Estrategikmente Ltda.Editorial Universidad del RosarioCarrera 7 No. 12B-41, of. 501 • Tel: 297 02 00http://editorial.urosario.edu.co/

Todos los derechos reservados. Esta obra no puede ser reproducida sin el permiso previo escrito de la Editorial Universidad del Rosario

Díaz-Granados Ortiz, Juan Manuel El seguro de responsabilidad / Juan Manuel Díaz-Granados Ortiz. —2ª ed.—Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2012. Pontificia Univer-sidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, 2012.512 p. (Colección Textos de Jurisprudencia)

ISBN: 978-958-738-273-0

Contratos – legislación – Colombia / Daños y perjuicios / Obligaciones (Derecho comercial) / Responsabilidad Administrativa – Colombia / Responsabilidad civil – Colombia / Responsabilidad contractual – Colombia / Seguros – Legislación – Colombia / Seguros de responsabilidad civil – Colombia / I. Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia / II. Título. / III. Serie.

341.77 SCDD 20

Catalogación en la fuente – Universidad del Rosario. Biblioteca dcl Junio 5 de 2012

Hecho el depósito legal que marca el decreto 460 de 1995.

Impreso y hecho en ColombiaPrinted and made in Colombia

0. Preliminares.indd 6 04/10/2012 08:44:51 a.m.

vii

Contenido

Presentación a la segunda edición ......................................................... xxvCarlos Ignacio Jaramillo J.

Presentación a la primera edición ......................................................... xxixAlejandro Venegas Franco

Introducción ......................................................................................... 1

Capítulo IAntecedentes y marco general

1. Antecedentes y mapa legal ............................................................ 51.1. Antecedentes ....................................................................... 51.2. Mapa legal en Colombia ...................................................... 61.3. Mapa legal en el derecho comparado ................................... 7

1.3.1. Legislaciones que prevén el seguro de responsabilidad .................................................... 7

1.3.2. Legislaciones que no prevén el seguro de responsabilidad .................................................... 8

1.3.3. Legislaciones con regulación alterna para el seguro de responsabilidad .................................................... 8

2. Noción ........................................................................................... 93. Distinción de otras figuras ............................................................. 13

3.1. Seguro de cumplimiento ...................................................... 133.2. Seguro de accidentes personales ........................................... 143.3. Seguro de transporte ............................................................ 16

Capítulo IISíntesis del régimen de responsabilidad civil y de

responsabilidad administrativa en Colombia

1. Noción y generalidades .................................................................. 211.1. Noción ................................................................................. 211.2. Evolución .............................................................................. 24


viii

El seguro de responsabilidad

1.3. Elementos de la responsabilidad .......................................... 251.3.1. El hecho generador .................................................. 25

1.3.1.1. La culpa (responsabilidad subjetiva) ........ 251.3.1.2. La culpa extracontractual ......................... 261.3.1.3. La culpa contractual ................................ 261.3.1.4. El riesgo (responsabilidad objetiva) ......... 271.3.1.5. El riesgo en la responsabilidad

extracontractual ...................................... 281.3.1.6. El incumplimiento en la responsabilidad

contractual ................................................ 291.3.2. El daño ................................................................... 301.3.3. Relación de causalidad ............................................ 301.3.4. La antijuridicidad ................................................... 30

1.4. Clases de responsabilidades y mapa legal ............................. 311.4.1. Responsabilidad civil ............................................... 311.4.2. Responsabilidad del Estado .................................... 311.4.3. Responsabilidad fiscal ............................................. 34

1.5. Responsabilidades contractual y extracontractual ................ 341.5.1. Noción y alcances .................................................... 351.5.2. Principales diferencias ............................................. 351.5.3. Acumulación de acciones ........................................ 36

1.5.3.1. Situación de la víctima “directa” ............... 361.5.3.2. Situación de la víctima “por rebote” ......... 37

2. La responsabilidad extracontractual ............................................... 412.1. Responsabilidad directa ...................................................... 412.2. Responsabilidad por el hecho de otro ................................... 41

2.2.1. Responsabilidad de los padres ................................. 422.2.2. Tutores y curadores ................................................. 422.2.3. Directores de colegios y escuelas ............................. 422.2.4. Artesanos y empresarios ........................................... 422.2.5. Jefes de hogar .......................................................... 42

2.3. Responsabilidad por el hecho de las cosas ........................... 432.3.1. Ruina de edificios .................................................... 432.3.2. Animales ................................................................. 432.3.3. Cosas que caen de los edificios ................................ 43

2.4. Responsabilidad por actividades peligrosas .......................... 433. La responsabilidad contractual ...................................................... 45

3.1. Concepción original de la responsabilidad contractual ........ 453.2. Obligaciones de medio y de resultado .................................. 463.3. El incumplimiento y la mora ............................................... 473.4. Cláusulas de exoneración y limitación de la responsabilidad 48


Contenido

ix

4. La responsabilidad del Estado y de los servidores públicos ........... 514.1. Principios generales y evolución de la responsabilidad

del Estado ............................................................................ 514.2. Responsabilidad extracontractual del Estado ....................... 53

4.2.1. Responsabilidad por falla del servicio ..................... 534.2.2. Responsabilidad por expropiación u ocupación de

inmuebles ................................................................ 544.2.3. Responsabilidad por trabajos públicos

(participación de contratistas) ................................. 544.2.4. Responsabilidad por riesgo ..................................... 554.2.5. Responsabilidad por daño especial .......................... 564.2.6. Responsabilidad por falla presunta .......................... 574.2.7. Responsabilidad por nulidad de actos

administrativos ........................................................ 584.2.8. Responsabilidad por la administración de justicia ... 58

4.3. Responsabilidad contractual del Estado ............................... 594.4. Responsabilidad de los servidores públicos .......................... 60

4.4.1. Responsabilidad civil del servidor público ............... 604.4.2. Responsabilidad fiscal del servidor público ............. 62

5. Los medios de defensa ................................................................... 645.1. Causales de justificación ...................................................... 64

5.1.1. Legítima defensa ..................................................... 655.1.2. Estado de necesidad ................................................ 655.1.3. Cumplimiento de un deber legal ............................. 655.1.4. Orden de autoridad legítima ................................... 655.1.5. Consentimiento de la víctima ................................. 66

5.2. Causales de exoneración ...................................................... 665.2.1. Hecho de la víctima ................................................ 665.2.2. Hecho de un tercero ............................................... 675.2.3. Caso fortuito o fuerza mayor .................................. 67

6. El daño .......................................................................................... 686.1. Características y clasificación ............................................... 68

6.1.1. Cierto ....................................................................... 686.1.2. Directo ..................................................................... 706.1.3. Clasificación de los daños ....................................... 70

6.2. Perjuicios patrimoniales ....................................................... 716.3. Perjuicios extrapatrimoniales ............................................... 72

6.3.1. Daño moral .............................................................. 726.3.2. Daño a la salud (antes denominado perjuicio

fisiológico, daño a la vida de relación o daño por alteración grave de las condiciones de existencia) ..... 75


x


6.4. Principios generales de reparación del daño ......................... 806.4.1. Principio de reparación integral del daño ................ 806.4.2. Principio indemnizatorio ........................................ 816.4.3. Principio de la evaluación en concreto del daño ...... 81

6.5. Formas de reparación ........................................................... 816.5.1. Responsabilidad contractual..................................... 816.5.2. Responsabilidad extracontractual ............................. 826.5.3. Indemnización de perjuicios en dinero .................... 82

6.6. Prueba del daño ................................................................... 826.7. Valoración del daño ............................................................. 82

6.7.1. Fecha de valoración del daño .................................. 826.7.2. Deber de mitigación del daño por parte

de la víctima ............................................................. 836.7.3. Valoración de los daños a las cosas .......................... 846.7.4. Valoración de los daños a las personas .................... 85

6.8. Acumulación de indemnizaciones ........................................ 866.8.1. Acumulación con las prestaciones de la seguridad

social ....................................................................... 876.8.1.1. Jurisdicción Civil ...................................... 886.8.1.2. Jurisdicción administrativa ...................... 896.8.1.3. Jurisdicción laboral ................................... 90

6.8.2. Acumulación con las prestaciones de los seguros comerciales .............................................................. 906.8.2.1. Seguros de daños ...................................... 916.8.2.2. Seguro de personas ................................... 91

6.8.3. Recurso del tercero pagador contra el responsable .. 917. Relación de causalidad .................................................................. 92

7.1. Teoría de la causa próxima ................................................... 927.2. Teoría de la equivalencia de condiciones .............................. 937.3. Teoría de la causalidad adecuada .......................................... 93

8. La prescripción ............................................................................. 948.1. Noción e importancia .......................................................... 948.2. Cómputo del término .......................................................... 96

8.2.1. Responsabilidad contractual .................................... 968.2.2. Responsabilidad extracontractual ............................. 96

8.3. Interrupción ......................................................................... 968.4. Plazos de prescripción ......................................................... 97

8.4.1. Responsabilidad civil ............................................... 978.4.2. Responsabilidad del Estado .................................... 978.4.3. Responsabilidad fiscal ............................................. 98


Contenido

xi

Capítulo IIIEl interés asegurable y la suma asegurada

1. Noción de interés asegurable ......................................................... 992. Valoración del interés. La suma asegurada ..................................... 102

2.1. Cuestiones generales ............................................................ 1022.2. Modalidades de pacto de suma asegurada ............................ 1032.3. Efectos de la suma asegurada ............................................... 104

Capítulo IVEl riesgo asegurable. Cuestiones generales

1. Cubrimiento general de la responsabilidad ................................... 1072. La individualización del riesgo ...................................................... 1093. Aseguramiento de la culpa grave .................................................... 111

Capítulo VEl riesgo asegurable. Tipos de responsabilidad asegurables

1. La responsabilidad extracontractual y la contractual ...................... 1192. La responsabilidad personal y la de los dependientes .................... 1223. El aseguramiento de la responsabilidad profesional ....................... 1234. El aseguramiento de la responsabilidad del Estado

y de los servidores públicos ............................................................ 1244.1. Seguro de responsabilidad tomado por la entidad estatal

(seguro oficial) ..................................................................... 1244.1.1. Licitud del aseguramiento de la responsabilidad

estatal ....................................................................... 1254.1.2. Naturaleza y régimen aplicable ............................... 1264.1.3. Selección de la aseguradora y participación de

intermediarios ......................................................... 1274.1.4. Perfeccionamiento del contrato ............................... 1284.1.5. Disposiciones especiales .......................................... 1284.1.6. Alcance de la cobertura ........................................... 1294.1.7. Solución de controversias ........................................ 130

4.2. Seguro de responsabilidad tomado por el contratista anexo a la garantía única de cumplimiento .................................... 1314.2.1. Naturaleza y régimen del contrato .......................... 1324.2.2. Selección de la aseguradora ..................................... 1344.2.3. Alcance de la cobertura ........................................... 134

4.2.3.1. Obligatoriedad del seguro ........................ 134


xii


4.2.3.2. Sumas aseguradas ..................................... 1344.2.3.3. Tipo de cobertura temporal ..................... 1354.2.3.4. Definición de asegurados ......................... 1354.2.3.5. Amparos mínimos ................................... 1354.2.3.6. Deducibles .............................................. 136

4.2.4. Solución de controversias ......................................... 1364.3. Seguro de responsabilidad de los servidores públicos ........... 137

4.3.1. Responsabilidad civil patrimonial del servidor público ....................................................... 137

4.3.2. Responsabilidad fiscal del servidor público ............. 1384.3.3. Posibilidad de que la entidad estatal tome el seguro 1384.3.4. Naturaleza y régimen aplicable ............................... 1394.3.5. Alcance de la cobertura ........................................... 1404.3.6. Solución de controversias ......................................... 140

Capítulo VIRiesgo asegurable. Aspectos particulares sobre daños asegurables

1. La responsabilidad penal y las sanciones policivas ......................... 1412. El daño extrapatrimonial ............................................................... 1433. El daño emergente y el lucro cesante del asegurado

y de la víctima ................................................................................ 1454. Los gastos del proceso ................................................................... 146

Capítulo VIIEl siniestro. Teorías sobre la configuración del siniestro

en el seguro de responsabilidad

1. Hecho dañoso ................................................................................ 1492. Reclamo de la víctima .................................................................... 1533. Liquidación de la deuda ................................................................ 1544. Pago ............................................................................................... 1555. Hecho complejo ............................................................................ 155

Capítulo VIIILa delimitación temporal del riesgo y su situación

en el derecho comparado

1. Complejidad en la configuración de la responsabilidad ................. 1572. Implicaciones y restricciones del sistema de ocurrencia ................. 1593. El sistema claims made (reclamación) ............................................ 161


Contenido

xiii

3.1. Claims made sin período de retroactividad ............................ 1613.2. Claims made con período de retroactividad .......................... 1623.3. Claims made más reporte durante el período de vigencia ..... 1633.4. Claims made con cobertura especial a futuro para hechos

notificados ........................................................................... 1633.5. Claims made con período adicional para notificaciones

(discovery period) ................................................................... 1644. Situación en el derecho comparado ............................................... 164

4.1. Estados Unidos e Inglaterra .................................................. 1654.2. España ................................................................................. 1654.3. México .................................................................................. 1674.4. Francia .................................................................................. 1694.5. Argentina ............................................................................. 1734.6. Chile ..................................................................................... 1734.7. Puerto Rico ........................................................................... 174

Capítulo IXDelimitación temporal del riesgo en el derecho colombiano

1. Concepción original del Código de Comercio y la reforma introducida por la Ley 45 de 1990 ................................................. 1751.1. Código de Comercio ............................................................ 1751.2. Reforma de la Ley 45 de 1990 .............................................. 177

2. Nuevas modalidades introducidas mediante la Ley 389 de 1997 ............................................................................. 1782.1. Modalidad de reclamación ................................................... 1782.2. Modalidad especial .............................................................. 182

3. Restricciones, vacíos y duplicidades de cobertura .......................... 1863.1. Modalidad de ocurrencia ..................................................... 1873.2. Modalidad de reclamación ................................................... 1873.3. Modalidad especial .............................................................. 1893.4. Mezcla de alternativas ......................................................... 189

4. Oponibilidad de las cláusulas ......................................................... 190

Capítulo XFormación del contrato, pólizas y tarifas

1. Formación y prueba del contrato de seguro ................................... 1912. Pólizas y tarifas ............................................................................... 1923. Registro Único de Seguros, RUS .................................................... 195


xiv


Capítulo XICargas, deberes y obligaciones del tomador y del asegurado

1. Noción de cargas, deberes y obligaciones ....................................... 1972. Principales cargas, deberes y obligaciones ...................................... 1983. Efectos del incumplimiento de las cargas, deberes y obligaciones .. 200

Capítulo XIICargas y obligaciones del asegurador

1. Entrega de póliza y de duplicados ................................................. 2012. Obligación de pagar la indemnización .......................................... 202

Capítulo XIIILa dirección, los gastos del proceso y las cargas

y deberes especiales del asegurado con ocasión del siniestro

1. Dirección del proceso .................................................................... 2051.1. No reconocimiento de responsabilidad ................................ 2061.2. No conciliación ni transacción con la víctima ...................... 2071.3. Entrega de documentos y colaboración ................................ 2081.4. La dirección del proceso por parte del asegurador ............... 208

2. Costos del proceso ......................................................................... 2102.1. Naturaleza de los gastos ....................................................... 2102.2. Cuantía de los costos ........................................................... 2112.3. Situación de los costos del proceso frente a las

costas judiciales .................................................................... 2122.4. Costos no asumidos ............................................................. 212

2.4.1. Responsabilidad por dolo o excluida del contrato ... 2132.4.2. El asegurado afronta el proceso en contra de orden

expresa del asegurador ............................................. 2142.4.3. Si la condena excede la suma asegurada,

la cobertura de las costas será proporcional .............. 214

Capítulo XIVPrueba del siniestro y las vías para hacer efectivo el seguro

1. La prueba del siniestro ................................................................... 2151.1. Cuestiones generales de la prueba del siniestro .................... 2151.2. Prueba judicial del siniestro ................................................. 2171.3. Temas especiales sobre las sentencias penales ...................... 220


Contenido

xv

1.3.1. Personas a favor de quienes se puede producir una condena .................................................................... 220

1.3.2. Personas contra quienes se puede proferir una condena .................................................................... 221

1.3.3. Efecto de la sentencia penal condenatoria .............. 2221.3.4. Efecto de la sentencia penal absolutoria .................. 222

2. Acciones para establecer la responsabilidad del asegurado ............ 2232.1. Acción ordinaria en la jurisdicción civil ............................... 2242.2. Acción de reparación directa ................................................. 2252.3. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho ............... 2282.4. Acción popular .................................................................... 2292.5. Acción de grupo .................................................................. 230

2.5.1. Vinculación del asegurador por llamamiento en garantía .............................................................. 232

2.5.2. Vinculación del asegurador por la acción directa ..... 2322.5.3. Vinculación de oficio del asegurador ....................... 232

2.6. Definición de la responsabilidad en el proceso penal ........... 2322.6.1. Código de Procedimiento Penal anterior

(Ley 600 de 2000) ................................................... 2332.6.2. Nuevo Código de Procedimiento Penal

(Ley 906 de 2004) ................................................... 2332.6.2.1. Rasgos generales ...................................... 2342.6.2.2. Supresión de la acción civil y de la

parte civil ................................................. 2342.6.2.3. Incidente de reparación integral .............. 2342.6.2.4. Tercero civilmente responsable ................ 2352.4.2.5. Citación al asegurador al incidente

de reparación integral .............................. 2352.4.2.6. Asuntos relativos a la prescripción .......... 236

2.7. Acción de tutela .................................................................... 2382.8. Proceso de responsabilidad fiscal (Ley 610 de 2000) ........... 240

3. Vías para hacer efectivo el seguro .................................................. 2463.1. Reclamación ........................................................................ 2463.2. Acción ejecutiva ................................................................... 2463.3. Acción ordinaria .................................................................. 247

Capítulo XVSituación del asegurado

1. Relación del asegurado con el asegurador ....................................... 2492. El llamamiento en garantía ........................................................... 250


xvi


2.1. Naturaleza del llamamiento .................................................. 2502.2. Efectos del llamamiento frente al asegurado y la víctima ..... 2532.3. La prescripción y el llamamiento en garantía ....................... 2562.4. Casos en los que procede el llamamiento ............................. 257

3. Acción del asegurado en contra del asegurador ............................. 258

Capítulo XVISituación de la víctima. La acción directa

1. Fundamentos y naturaleza .............................................................. 2611.1. La acción directa nace del contrato ....................................... 2621.2. La acción directa constituye un derecho legal autónomo ...... 2631.3. La acción directa es un derecho de estirpe legal,

no autónomo delimitado por el contrato .............................. 2652. Derecho de la víctima a la información ......................................... 2663. Personas legitimadas para ejercer la acción directa ......................... 2674. Necesidad de establecer la responsabilidad del asegurado ............... 268

4.1. Responsabilidad previamente establecida ............................. 2684.2. Responsabilidad no establecida previamente ....................... 269

4.2.1. Situación en el derecho comparado ......................... 2694.2.2. Situación en el derecho colombiano ........................ 270

4.2.2.1. No citación forzosa del asegurado ........... 2714.2.2.2. Citación forzosa del asegurado ................ 272

5. Necesidad de que la responsabilidad se encuentre cubierta por el contrato ............................................................................... 275

6. Necesidad de que la obligación de resarcimiento a cargo del responsable no se encuentre extinguida ................................... 275

7. Conductas del asegurador ante una reclamación de la víctima ...... 2778. Oponibilidad de excepciones ......................................................... 2789. Pluralidad de víctimas .................................................................... 27910. Aspectos procesales ....................................................................... 280

Capítulo XVIILa prescripción en el seguro de responsabilidad

1. Régimen común de la prescripción en el contrato de seguro .......... 2841.1. Naturaleza y clases ................................................................ 2851.2. Iniciación del cómputo ......................................................... 2851.3. Personas a las cuales aplica .................................................... 2861.4. Acciones a las cuales se aplica ............................................... 2871.5. Interrupción de la prescripción ............................................ 287


Contenido

xvii

1.6. Situación especial de la acción fiscal ..................................... 2901.7. Síntesis .................................................................................. 290

2. Prescripción del seguro de responsabilidad en la versión original del Código de Comercio ................................................................ 291

3. Prescripción según la Ley 45 de 1990 (modalidad de ocurrencia) .. 2954. Prescripción según la Ley 389 de 1997 (modalidades de

reclamación y especial) ................................................................... 2994.1. Modalidad de reclamación (artículo 4, inciso 1) ................... 3004.2. Modalidad especial (artículo 4, inciso 2) ............................... 302

Capítulo XVIIIEstructura y descripción de las principales coberturas

de seguro de responsabilidad en el mercado

1. Amparo de responsabilidad civil familiar ....................................... 3051.1. Fundamento de responsabilidad ........................................... 3051.2. Asegurados ........................................................................... 3061.3. Cobertura ............................................................................. 3071.4. Exclusiones ........................................................................... 307

2. Póliza de responsabilidad civil general de las empresas ................... 3082.1. Amparo básico de responsabilidad civil extracontractual

(predios, labores y operaciones —plo) .................................. 3082.1.1. Fundamento de la responsabilidad .......................... 3082.1.2. Asegurados .............................................................. 3092.1.3. Cobertura ................................................................. 3102.1.4. Exclusiones .............................................................. 311

2.1.4.1. Exclusiones absolutas ............................... 3112.1.4.2. Exclusiones relativas ................................ 312

2.2. Amparo de responsabilidad por daños a bienes bajo cuidado, tenencia y control ........................................... 3122.2.1. Fundamento de la responsabilidad .......................... 3132.2.2. Cobertura ................................................................. 3132.2.3. Exclusiones ............................................................. 313

2.3. Amparo de contratistas y subcontratistas independientes ..... 3142.3.1. Fundamento de la responsabilidad .......................... 3142.3.2. Asegurados .............................................................. 3152.3.3. Cobertura ................................................................. 3162.3.4. Exclusiones .............................................................. 316

2.4. Amparo de responsabilidad de vehículos propios y no propios ......................................................................... 316


xviii


2.4.1. Fundamentos de la responsabilidad ......................... 3162.4.2. Cobertura ................................................................. 3172.4.3. Exclusiones .............................................................. 317

2.5. Amparo de responsabilidad por la elaboración y distribución de productos y por operaciones terminadas ....... 3172.5.1. Fundamentos de la responsabilidad ........................ 3172.5.2. Asegurados .............................................................. 3212.5.3. Cobertura ................................................................. 3222.5.4. Exclusiones .............................................................. 3232.5.5. Cláusula de unidad de siniestro ................................ 324

2.6. Amparo de responsabilidad civil patronal ............................ 3242.6.1. Fundamentos de la responsabilidad ......................... 324

2.6.1.1. Naturaleza de la responsabilidad .............. 3252.6.1.2. Presupuestos de responsabilidad

y grados de culpa ..................................... 3252.6.1.3. Acumulación o deducción de las

prestaciones reconocidas por la seguridad social ........................................ 327

2.6.1.4. Precisión acerca de los accidentes de trabajo sufridos por los trabajadores de contratistas y subcontratistas ............... 328

2.6.2. Asegurados .............................................................. 3292.6.3. Cobertura ................................................................ 3292.6.4. Exclusiones .............................................................. 330

2.7. Amparo responsabilidad para parqueaderos .......................... 3302.7.1. Fundamento legal ................................................... 3302.7.2. Cobertura ................................................................. 3312.7.3. Exclusiones .............................................................. 331

2.8. Amparo responsabilidad por daños entre asegurados (responsabilidad civil cruzada) .............................................. 331

3. Amparo de responsabilidad derivada de la conducción de vehículos automotores ................................................................... 3313.1. Fundamento de la responsabilidad ........................................ 3323.2. Asegurados .......................................................................... 3323.3. Cobertura ............................................................................. 3323.4. Exclusiones ........................................................................... 333

4. Póliza de responsabilidad civil por construcción y montaje ............ 3334.1. Fundamento de la responsabilidad ........................................ 3334.2. Asegurados ........................................................................... 3344.3. Cobertura ............................................................................. 334


Contenido

xix

4.4. Exclusiones ........................................................................... 3345. Póliza de responsabilidad de directores y administradores

de empresas .................................................................................... 3355.1. Fundamentos de la responsabilidad ...................................... 335

5.1.1. Culpa como base de la responsabilidad ................... 3355.1.2. Tipo de responsabilidad ........................................... 3365.1.3. Titulares de la acción de responsabilidad ................. 336

5.2. Asegurados ........................................................................... 3365.3. Cobertura ............................................................................ 3375.4. Exclusiones ........................................................................... 3385.5. Delimitación temporal ......................................................... 339

5.5.1. Período de vigencia de cobertura ............................ 3395.5.2. Coberturas para hechos notificados ........................ 3395.5.3. Período de retroactividad ........................................ 3395.5.4. Período adicional de notificaciones .......................... 339

6. Póliza de seguro de responsabilidad de servidores públicos ........... 3396.1. Fundamento responsabilidad ................................................ 3406.2. Asegurados ........................................................................... 3406.3. Cobertura ............................................................................. 3406.4. Exclusiones .......................................................................... 3406.5. Delimitación temporal ......................................................... 341

7. Pólizas de responsabilidad civil profesional ................................... 3417.1. Pólizas de responsabilidad para profesionales de la salud,

establecimientos clínicos y hospitalarios y entidades administradoras de planes de beneficios en salud .................. 3417.1.1. Fundamentos de la responsabilidad ........................ 342

7.1.1.1. Clases de responsabilidad médica ............. 3427.1.1.2. Naturaleza de la responsabilidad médica .. 345

7.1.2. Asegurados .............................................................. 3477.1.3. Cobertura ................................................................. 348

7.1.3.1. Pólizas para médicos ............................... 3487.1.3.2. Póliza para instituciones de salud ............. 349

7.1.4. Exclusiones .............................................................. 3497.1.5. Delimitación temporal de la cobertura .................... 350

7.2. Póliza de responsabilidad profesional de los abogados .......... 3507.2.1. Fundamento de la responsabilidad .......................... 3507.2.2. Asegurados ............................................................. 3517.2.3. Cobertura ................................................................. 3517.2.4. Exclusiones .............................................................. 3517.2.5. Delimitación temporal de la cobertura ..................... 351


xx


7.3.1. Fundamento de la responsabilidad ........................... 3517.3.2. Asegurados ............................................................. 3537.3.3. Cobertura ................................................................. 3537.3.4. Exclusiones .............................................................. 3537.3.5. Delimitación temporal de la cobertura ..................... 353

7.4. Póliza de responsabilidad civil profesional de entidades financieras ............................................................................. 3537.4.1. Fundamento de responsabilidad............................... 3547.4.2. Asegurados .............................................................. 3547.4.3. Cobertura ................................................................. 3547.4.4. Exclusiones .............................................................. 3557.4.5. Delimitación temporal de la cobertura ..................... 355

8. Póliza de seguro de responsabilidad civil del transportador terrestre ........................................................................................... 3558.1. Fundamentos de la responsabilidad ..................................... 356

8.1.1. Uso del vehículo con control efectivo por parte de la empresa de transporte ...................................... 3568.1.1.1. Responsabilidad extracontractual ............. 3578.1.1.2. Responsabilidad contractual .................... 357

8.1.2. Vehículos sin control efectivo de la empresa de transporte ............................................................ 3608.1.2.1. Responsabilidad extracontractual ............. 3618.1.2.2. Responsabilidad contractual ..................... 362

8.1.3. Vehículos afiliados en una empresa utilizados por otra empresa de transporte ................................ 3638.1.3.1. Responsabilidad extracontractual ............. 3648.1.3.2. Responsabilidad contractual ..................... 364

8.2. Asegurados ........................................................................... 3648.3. Cobertura ............................................................................. 3658.4. Exclusiones ........................................................................... 365

8.4.1. Responsabilidad extracontractual ............................. 3658.4.2. Responsabilidad contractual .................................... 366

9. Póliza de seguro de responsabilidad civil del transportador aéreo ................................................................... 3679.1. Fundamentos de la responsabilidad ..................................... 367

9.1.1. Transporte nacional ................................................. 3679.1.1.1. Daños a la superficie ................................ 3679.1.1.2. Daños a los pasajeros ................................ 367

9.1.2. Transporte internacional .......................................... 3689.2. Asegurados ........................................................................... 3699.3. Coberturas ............................................................................ 370


Contenido

xxi

9.4. Exclusiones ........................................................................... 3709.4.1. Responsabilidad por daños a pasajeros ..................... 3709.4.2. Responsabilidad por daños a terceros ....................... 3709.4.3. Responsabilidades de cualquier tipo ......................... 370

Capítulo XIXLos seguros obligatorios de responsabilidad

1. Cuestiones generales ...................................................................... 3711.1. Fundamentos ....................................................................... 3711.2. Sincronización entre la responsabilidad y el seguro

obligatorio............................................................................. 3721.3. Creación de seguros obligatorios .......................................... 373

2. Alcance de la obligatoriedad de contratar el seguro ....................... 3732.1. La libertad contractual y los seguros obligatorios ................. 3732.2. Sujetos destinatarios de la obligación .................................... 376

3. Ejemplos de seguros obligatorios de responsabilidad .................... 3763.1. Seguros obligatorios de responsabilidad para las empresas

de transporte ......................................................................... 3773.1.1. Transporte terrestre de pasajeros .............................. 3773.1.2. Transporte por cable de pasajeros ............................ 3773.1.3. Transporte ferroviario .............................................. 3783.1.4. Transporte fluvial ..................................................... 3783.1.5. Transporte público terrestre automotor de

mercancías peligrosas ............................................... 3783.1.6. Transporte, almacenamiento y distribución de

combustibles líquidos y gases .................................. 3783.1.7. Servicio público de transporte masivo de pasajeros .. 378

3.2. Seguro obligatorio de empresas de vigilancia privada y transportadoras de valores ..................................................... 379

3.3. Seguro de responsabilidad por contaminación ambiental .... 3793.4. Seguro de responsabilidad civil de los corredores de seguros

y de reaseguros ...................................................................... 3793.5. Seguro obligatorio de responsabilidad para los parques de

diversiones ............................................................................ 3793.6. Seguro obligatorio de responsabilidad tomado por el

contratista de un contrato estatal ......................................... 379

Suplemento ........................................................................................... 381

Normas sobre el seguro de responsabilidad en algunos países .............. 381


Argentina. Ley 17.418 (1967) ............................................................... 381Bolivia. Código de Comercio (1978) ..................................................... 383Brasil. Código Civil (2002) .................................................................... 385Colombia. Código de Comercio (1971) ................................................ 386Ecuador. Código de Comercio .............................................................. 387España. Ley 50 (1980) ........................................................................... 388España. Real decreto legislativo 8 de 29 de octubre de 2004 ................. 390Francia. Código de los Seguros (1930) .................................................. 411Guatemala. Código de Comercio (1970) ............................................... 413Honduras. Código de Comercio (1950) ................................................ 413Italia. Código de Comercio (1942) ........................................................ 414México. Ley del contrato de seguro (2001) ............................................ 415Nicaragua. Ley general de seguros, reaseguros y fianzas No. 733 de 2010 416Paraguay. Código civil (1987) ................................................................ 417Perú. Código civil (1984) ....................................................................... 418República Dominicana. Ley No. 146 de 2002 ....................................... 419Uruguay. Ley Nº 18.412 de 2008 .......................................................... 427Venezuela. Ley de la actividad aseguradora de 9 de julio de 2010 ......... 434Venezuela. Ley de transporte terrestre de 2008 ..................................... 434

Bibliografía .......................................................................................... 437

Índice de jurisprudencia ....................................................................... 443

Índice de Autores ................................................................................. 449

Índice de normas .................................................................................. 453

Índice analítico ..................................................................................... 463


Para Ana María, Sofía y Lorenzo


xxv

Presentación a la segunda edición

Carlos Ignacio Jaramillo J.*

Como es de usanza, amén que de mínima cortesía, debemos y queremos dar inicio a esta breve presentación, agradeciendo al ilustre profesor Juan Manuel Díaz-Granados, por la deferencia de habernos invitado a realizarla, invitación que de inmediato agradecimos en grado superlativo, proviniendo de quien provino, por cuanto conocida es su prosapia jurídica, su versación y su indiscutida autoridad en el terreno aseguraticio, en el que, con maestría, se ha desenvuelto hace más de veinticinco años, y en el que se ha ganado el respeto y afecto de centenares de profesionales y estudiantes, quienes sublimamos, al unísono, su inteligencia y sus elevadas cualidades personales, laborales y académicas, también avaladas en la órbita empresarial y gremial, en donde dejó imborrable huella por su acerada capacidad de gestión, su manifiesto talento y su penetrante visión.

Se trata, en efecto, de una trabajo sin precedentes en el Derecho Colombiano, pues si bien es cierto la doctrina se ha ocupado del seguro de la responsabilidad civil entre nosotros, no puede soslayarse que la obra del profesor Díaz Granados es la más completa, universal y enjundiosa contribución en la materia, a lo que se suma su carácter autonómico, hecho que, in extenso, le ha permitido ocuparse detalladamente de un apreciable número de temas, no siempre estereotipados por la sencillez, sino por la dificultad, toda vez que la problemática de este resonante seguro, suele ser intrincada y, en veces, alambicada, o como dijimos en alguna ocasión, justamente abordando un aspecto polémico del seguro de la responsa-bilidad civil, “…alambrada por la dificultad”. No en vano, es un uno de los tipos aseguraticios más especializados, en los que se entremezclan dos disciplinas, per se complejas: el seguro y la responsabilidad civil, estrechamente ligadas, hasta el punto que, rectamente entendidas, son interdependientes y a cada una se le debe, en gran medida, su expansión y arraigo.

No se equivocó el profesor Alejandro Venegas Franco, uno de sus más dilec-tos amigos, cuando con motivo de la generosa presentación efectuada a su primera edición, expresó de la investigación del Dr. Díaz-Granados que “La obra a la cual

* Decano Académico, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Javeriana.


xxvi


estas líneas sirven de presentación…, aborda con carácter integral muy buena parte, diríase próxima a la totalidad, esos abstrusos temas en un lenguaje de fácil compresión, enriquecido con doctrina y el aporte proveniente de la experiencia. Sirve por igual al abogado litigante como al docente, también al estudioso oca-sional o persistente de las disciplinas del derecho de daños y de seguros”.

Por lo tanto, no estamos en presencia de una aportación más en la materia, que se agrega a un rosario de vacías publicaciones vernáculas, a la par que he-misféricas. Muy por el contrario, estamos ante una obra madura, criteriosa, bien escrita, cabalmente estructurada y sólidamente documentada, que corre pareja con obras de aquilatada factura, de tal suerte que tiene reservado un sitial de preferencia en los anaqueles de la literatura jurídica, en los que ya está consignada, ab initio, la primera edición de este granado texto, y a partir de su impresión, esta segunda edición, que como mencionaremos, contiene puntuales novedades, que exigen su lectura y detenido análisis.

De igual modo, importa también elogiar la obra del profesor Díaz-Granados, entre innúmeras razones, por una característica que tipifica su ADN literario, de suyo esquiva para muchos: su claridad y sencillez –que no elementalidad o trivialidad–, a lo que se suma su profundo compromiso con la concreción y la transmisión esquemática, a fuer que didáctica del conocimiento, acompañado de su arquetípico humor, no siempre albo, y de una agudeza y rotundidad en-vidiables. Al fin y al cabo, tantas veces se ha expresado, el estilo es el hombre, según lo memoraba el Conde de Buffon. Y Juan Manuel, a fe que tiene uno muy peculiar, lo que enriquece y realza su personalidad.

Conozco al Dr. Juan Manuel, efectivamente, hace un apreciable número de años, tanto del siglo xx, como del xxi, pues he tenido la fortuna de compartir con él y con su distinguida familia, gratos momentos, a la vez que formativas experiencias académicas, dentro y fuera de nuestro querido país, y seguido de cerca su carrera, de veras ascendente, y su fértil trasegar en la scientia iuris, en la que hemos tenido ocasión de coincidir, las más de la veces, y de discrepar, una que otra vez, siempre con prudencia, lo que está a tono con el respeto mutuo y con las buenas maneras. Uno y otro, para satisfacción personal, confía en el criterio propio, lo que nos ha permitido, con espontaneidad, intercambiar múltiples pareceres y opiniones, ejercicio que valoro y agradezco en su genuino significado y alcance.

En tal virtud, no puedo ocultar mi singular complacencia por suscribir esta presentación, pues gracias a ella y alrededor de esta edición, sin proponérnoslo, otra vez nos enlazamos tres personas que hemos permanecido vinculados aca-démicamente, mejor hermanados por la sangre del seguro, esa que se lleva en las venas con indescriptible orgullo científico. Me refiero al autor, al reputado Dr. Alejandro Venegas Franco y al suscrito, quienes nos conocimos bajo la guía y tutela de nuestro común Maestro, el profesor Ossa Gómez, al que ilimitada-mente le debemos, sin excepción, tanto en lo personal, como en lo académico.


Presentación a la segunda edición

xxvii

Es de resaltar, del mismo modo, el hecho de que esta obra, en el ámbito editorial, es hija del esfuerzo mancomunado de dos universidades hermanas que, de antiguo, se identifican por los simétricos ideales y por la misma filosofía pedagógica: la Universidad del Rosario, tan cara a mis afectos, y la Javeriana, mi casa de estudios, en las que Juan Manuel ha sido y es profesor desde hace varios lustros, con lujo de competencia, habida cuenta que es uno de los más compro-metidos y acreditados miembros de su cuerpo profesoral, al mismo tiempo que considerado por sus colegas y estudiantes, como excelso y sapiente docente. Este tipo de esfuerzos comunes entre estas dos antiguas y augustas universi-dades, bien vale la pena que sean estimulados, pues frutos como la primera y esta segunda edición, son prueba más que elocuente de que “Hay que unirse, no para estar juntos, sino para hacer algo juntos”, como bien lo decía don Juan Donoso Cortes.

Felicitaciones de nuevo a Juan Manuel por este cuajado aporte, con la espe-ranza de que en lo venidero, Dios mediante, tengamos ocasión de conocer otras obras de su autoría, como quiera que su ingenio, su seriedad y férrea madurez intelectual, son el trinomio apropiado para que fluyan, sin solución de continuidad. Mucho es lo que le dado a la ciencia del Derecho de Seguros, en la que brilla con luz propia, como una de las más destacadas figuras de resonancia nacional e internacional, pero mucho lo que espera igualmente ella de él, como uno de los dignos continuadores de la inmarcesible tarea emprendida por el recordado y dilecto maestro J. Efrén Ossa, quien desde la eternidad, como el lector, sabrá aplaudir esta segunda edición, detonante de fervor constructivo y de paso cole-giado, ese que suscitan las obras de la envergadura de la que hoy presentamos.

Ahora bien, en lo que concierne a las modificaciones más salientes entre la primera y segunda edición, se observan las siguientes, sólo por vía de ejemplifi-cación, como quiera que la relación no es exhaustiva.

La actualización jurisprudencial desde 2006 a junio 2012, lo cual es trascen-dente, dada la copiosa e ilustrativa jurisprudencia existente, muy especialmente la emanada de la H. Corte Suprema de Justicia, la que en asocio de la mejor doctrina ha contribuido a robustecer la ciencia aseguraticia nacional, tarea que es realizada con gran esmero y precisión, la que garantiza que el lector tenga a su alcance una obra actualizada, contentiva de los pronunciamientos más lumi-nosos en la materia, a sabiendas del rol asignado a la jurisprudencia, para nada insustancial. Tales pronunciamientos ex novo, versan sobre el contrato de seguro (algunas generalidades), el seguro de responsabilidad propiamente dicho, la res-ponsabilidad civil, en general, y la protección al consumidor, todos temas en boga.

b) El escrutinio de nuevas normas en sede de la contratación administrativa que aluden, en concreto, al seguro de responsabilidad: ley 1150 de 2007 y Decreto 734 de 2012. Lo propio en tratándose de la nueva normativa sobre protección al consumidor y al consumidor de seguros: Leyes 1328 de 2009 y 1480 de 2011.


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c) El examen e inclusión de nuevas referencias bibliográficas, emergentes de la doctrina colombiana y comparada, en particular en torno al seguro de res-ponsabilidad y a sus diversas modalidades temporales, algunas de ellas, objeto de encendida polémica, tal y como cabalmente se registra en esta publicación, haciendo eco de lo expresado en y fuera de Colombia.

En suma, para ser fieles a la petición del distinguido autor de no extendernos en demasía, como era nuestro vivo deseo, de pláceme se debe sentir la ciencia del Derecho, por esta nueva contribución del profesor Juan Manuel, reiteramos, el texto más completo y aventajado de la doctrina patria en la materia, y uno de los más importantes en el cinturón iberoamericano, en el que se le conoce y res-peta ampliamente, pues su reconocimiento trasciende, con razón, las fronteras de la geografía colombiana. Enhorabuena entonces, Juan Manuel, un colega por quien profesamos una acentuada estimación, renovado respeto, y pública admiración.

Agosto de 2012


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Presentación a la primera edición

Alejandro Venegas Franco*

La responsabilidad civil es eje de buena parte de las instituciones y de los or-denamientos jurídicos. En los actuales momentos de inicio de un nuevo siglo, aludir a la importancia de la responsabilidad civil como central en la evolución de la doctrina y jurisprudencia resulta tautológico.

Difícilmente puede identificarse algo con trascendencia en el mundo jurídico que no apareje un asunto de responsabilidad civil: la ampliación de los límites de eventos generadores de daños, el carácter colectivo del daño cuya prevención o resarcimiento halla estímulo en acciones constitucionales, la necesaria discusión sobre la adopción de parámetros objetivos para la reparación del daño, la ex-pansión de la demarcación de la responsabilidad fiscal suscitada por actuaciones frente al Estado o en nombre de éste. Y allí, en ese espectro que no es de penumbra sino acicate de conflicto, la interdependencia entre la responsabilidad civil y el contrato de seguro de equivalente denominación que le sirve de garantía con sus propias discusiones en temas como la evolución de la noción de siniestro en el seguro de responsabilidad civil asociada con las vicisitudes de la configuración del siniestro y la latencia del daño y su tardía manifestación; en fin, muchos y variados son los tópicos que se vinculan entre la responsabilidad civil y su seguro.

En la literatura jurídica del derecho de seguros colombiano es frecuente encontrar artículos o monografías de singular valía que estudian los temas men-cionados con la limitación de su ámbito de estudio concreto, al tiempo que desde la perspectiva de los tratados de responsabilidad civil el análisis de este seguro hace parte, como una más, de los capítulos de estudio.

La obra a la cual estas líneas sirven de presentación, que su autor ha titulado El seguro de responsabilidad, aborda con carácter integral muy buena parte, diríase próxima a la totalidad, esos abstrusos temas en un lenguaje de fácil compren-sión, enriquecido con doctrina y el aporte proveniente de la experiencia. Sirve

* Decano de la Facultad de Jurisprudencia. Universidad del Rosario, hasta mayo de 2011. Actual Vicerrector de la misma Universidad.


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por igual al abogado litigante como al docente, también al estudioso ocasional o persistente de las disciplinas del derecho de daños y de seguros.

Su autor, Juan Manuel Díaz-Granados Ortiz, es abogado egresado de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, en donde ha sido profesor en diferentes oportunidades de responsabilidad civil y de derecho de seguros, en pregrado y en los posgrados. Especializado en la Universidad de París II, ha tenido trayectoria de importancia en la actividad aseguradora, primero en la gestión gremial, luego en la empresarial y perma-nentemente en la labor intelectual; siempre en la investigación científica, en la pesquisa docente, en la discusión de estos temas, en el estímulo de debates en conferencias nacionales e internacionales, sea en el seno de las universidades, sea en la Asociación Colombiana de Derecho de Seguros, ACOLDESE, sección colombiana de la Asociación Internacional de Derecho de Seguros, AIDA, que lo tienen como uno de sus más activos miembros.

Resultado de una paciente tarea de largos años, esta obra se publica bajo la modalidad de coedición entre las facultades de Derecho de dos universidades, la Pontificia Universidad Javeriana, que se ha servido también de sus luces do-centes, y el alma mater del autor; en esa medida, es demostrativa de esfuerzos comunes de universidades pares y afines en su misión de difusión de literatura jurídica de calidad.


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Introducción

En el derecho moderno se observan tres instituciones orientadas a brindar protección y resarcimiento a los miembros de la sociedad: la seguridad social, la responsabilidad (civil y administrativa) y el seguro en sus distintas mani-festaciones. Desde el punto de vista de la capacidad económica para reparar efectivamente las contingencias encontramos una diferencia marcada entre las mencionadas figuras, dado que mientras la seguridad social y los seguros cuen-tan con una estructura de funcionamiento basada en entidades especializadas, cálculos actuariales, mecanismos de dispersión y traslación de riesgos, respaldo patrimonial y de reservas, la responsabilidad en sí misma continúa siendo una figura cuyo funcionamiento depende de la capacidad patrimonial individual del agente generador del daño.

La situación descrita explica la necesidad de complementar la responsabi-lidad civil con el seguro, el cual ayudará a aquella para que funcione con mayor eficacia y se traduzca en una mejor protección de la víctima, así como de la integridad patrimonial del responsable.

Esta simbiosis entre responsabilidad y seguro ha sido presionada en los últimos años desde dos ópticas.1

En primer lugar, en el terreno de la responsabilidad, tanto civil como ad-ministrativa, hemos sido testigos de una intensa evolución jurisprudencial y legislativa tendiente a ampliar su ámbito y al mismo tiempo a brindar indemni-zaciones cada vez más generosas, fenómeno que, a su turno, ha sido propiciado por la existencia de un seguro que sufragará los daños. Los tribunales y jueces han establecido presunciones o desarrollado teorías de responsabilidad objetiva en orden a privilegiar la situación de la víctima y a deducir responsabilidad del agente, así este no haya cometido culpa. Adicionalmente, las indemnizaciones se han extendido a daños de naturaleza extrapatrimonial cuya cuantificación obedece al arbitrio del juez. El caso más representativo se observa en el sistema

1 Acerca de la evolución del riesgo de la responsabilidad civil desde el punto de vista técnico, jurídico y social y de su impacto en el seguro de responsabilidad civil véase Fédération Française des Sociétés d’Assurances. Le livre blanc de l ’assurance Responsabilité Civile, Paris, 2000.


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norteamericano con la proliferación de condenas a título de daño punitivo dictadas no para resarcir a la víctima exclusivamente, sino para castigar al responsable en función de lo reprochable de su conducta. Como resultado la cuantía de las condenas ha llegado a límites extremadamente altos y a tener valores muy disímiles unas de otras. Este desbordamiento produce como consecuencia lógica una tendencia constante a recurrir al litigio y un incremento sustancial de las primas del seguro de responsabilidad. En países donde se presenta la situa-ción reseñada se evidencia un interés creciente en homogenizar y en morigerar las excesivas indemnizaciones mediante la aplicación de criterios, más o menos unificados, para reparar particularmente los daños a las personas, sistema deno-minado de “baremos”.

En nuestro país, destacamos en el campo legal la aparición de nuevos instru-mentos que permiten establecer responsabilidades en la reparación de daños, entre los cuales citamos las acciones populares y de grupo (Ley 472 de 1998, acciones estas reproducidas en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo); la inclusión de reglas de valoración del daño deriva-do del delito en el Código Penal (Ley 599 de 2000, artículo 97); la definición del incidente de reparación integral en el Nuevo Código de Procedimiento Penal, que establece el sistema acusatorio en Colombia (Ley 906 de 2004, artículo 101) y, en fin, la incorporación en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia de una norma que reitera que la valoración de daños a las personas y a las cosas atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará criterios técnicos y actuariales (Ley 446 de 1998, artículo 16).

En segundo lugar, en el campo de los seguros se evidencia un desarrollo jurisprudencial, pero sobre todo legislativo, cuyos hitos más relevantes en Co-lombia, luego de la expedición del Código de Comercio, han sido el Decreto Ley 01 de 1990, mediante el cual se reformó el seguro de transporte y se previó la posibilidad de incorporar en este tipo de seguros coberturas de responsabilidad civil; la Ley 45 de 1990, la cual introdujo la acción directa de la víctima contra el asegurador, y la Ley 389 de 1997, que estableció disposiciones atinentes al ámbito temporal de la cobertura del seguro de responsabilidad y así incorporar la modalidad de reclamación (sistema claims made).

Esta problemática ha sido también de gran desarrollo en el ámbito inter-nacional, dado que el fenómeno del reaseguro ha generado una tendencia hacia las coberturas bajo la modalidad de reclamación (claims made) frente a los tradicionales sistemas en los cuales el siniestro es el hecho dañoso generador de la responsabilidad (sistema tradicional de ocurrencia). La doctrina colombiana se ha ocupado de examinar dichas cláusulas y han tenido lugar reformas legales para admitir las nuevas modalidades de cobertura entre las cuales las reformas española, francesa, mexicana y colombiana son destacables.


Introducción

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El asunto enunciado es ciertamente complejo, pues supone, por una parte, el entendimiento de la responsabilidad como tal y, por otra, examinar cuida-dosamente los aspectos del seguro de responsabilidad en su ámbito temporal, los cuales, a partir de la citada Ley 389 de 1997, revisten varias modalidades cuyos alcances y efectos son diversos.

En la evolución legal se destacan recientes leyes orientadas a la protección de los consumidores de seguros. En primer lugar, la Ley 1328 de 2009, que introdujo reformas a las actividades financiera, de seguros y de valores, la cual estableció el régimen de protección al consumidor financiero, categoría que comprende a los asegurados y beneficiarios de los contratos de seguro. Así mismo, reguló las cláusulas y prácticas abusivas y creó el Registro Único de Seguros, RUS. En se-gundo lugar, la Ley 1480 de 2011, que adoptó el nuevo Estatuto del Consumidor, cuya aplicación se extiende al sector asegurador, con ciertas particularidades.

A ello se suma la aparición de los seguros obligatorios de responsabilidad, mediante los cuales el Estado corrige la imprevisión de los potenciales respon-sables al imponerles la contratación de una cobertura destinada a la protección de víctimas como consecuencia de determinadas actividades, por ejemplo, el uso de automóviles, el transporte y el ejercicio de conductas consideradas lesivas para la comunidad.

El tema, entonces, será abordado refiriéndonos a los antecedentes y noción del seguro en Colombia; luego haremos una breve descripción del estado actual de la responsabilidad, examinaremos los aspectos jurídicos relevantes del seguro de responsabilidad a la luz de nuestra legislación y desarrollos jurisprudenciales, con anotaciones puntuales sobre los tópicos en cuestión en las principales legis-laciones de América Latina y Europa,2 para finalizar con la descripción de las principales coberturas de seguro de responsabilidad en el mercado y una breve referencia a los seguros obligatorios.

2 En el suplemento se incluye el texto de la parte pertinente de estas leyes.


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Capítulo IAntecedentes y marco general

El resultado de la evolución constante del seguro de responsabilidad se traduce en un mapa legal sobre la materia que amerita estudiarse previamente (1). También es primordial presentar la noción de este seguro (2), así como distin-guirlo de otras figuras con las cuales existe cierta proximidad (3).

1. Antecedentes y mapa legal Presentaremos los antecedentes de este seguro en nuestro país (1.1), luego el mapa legal (1.2) y, por último, una referencia a las principales legislaciones de otros países (1.3).

1.1. Antecedentes El sistema jurídico colombiano ha recorrido caminos similares a los de otros países. El seguro de responsabilidad en un principio no contaba con una clara identificación ni mucho menos con normas particulares, al paso que la definición de los riesgos susceptibles de ser asegurados adolecía de una estrechez tal que impedía su aceptación jurídica.

En efecto, el Código de Comercio Terrestre de 1887 disponía en el artículo 636: “Se entiende por riesgo asegurado la eventualidad de todo caso fortuito, que pueda causar la pérdida o deterioro de los objetos asegurados”. Como se aprecia, esta noción contradice la esencia misma del seguro de responsabilidad civil, pues excluye cualquier posibilidad de amparar actos culposos, los cuales por regla general son los generadores de responsabilidad civil. La norma citada admitía el aseguramiento de los hechos fortuitos, que precisamente constitu-yen causales de exoneración de la responsabilidad civil, lo cual arrojaba como conclusión la ausencia de un marco normativo propicio para aceptar, en rigor jurídico, al citado seguro.

Sin embargo, el desarrollo de la responsabilidad civil hizo plausible la imperiosa necesidad de prever coberturas de seguros, las cuales se difundieron en el mercado bajo la tolerancia de la Superintendencia Bancaria (hoy Superin-tendencia Financiera) que realizaba el control previo de los textos de las pólizas, función que hoy ha desaparecido resultado de la modernización y desregulación


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del sector asegurador. Situaciones similares ocurren en otros países, donde los códigos antiguos continúan vigentes. Otros, por el contrario, reformaron sus leyes de seguros, en las que el seguro de responsabilidad adquiere una identidad propia.

1.2. Mapa legal en Colombia En 1971 se expidió el Código de Comercio en Colombia con una nueva regu-lación en lo que concierne a los seguros terrestre, marítimo y aéreo. Entre las principales innovaciones debemos resaltar la introducción de una nueva noción del riesgo asegurable, la cual supera las coberturas limitadas del pasado y permite el aseguramiento de todo suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario (artículo 1054), al paso que considera como no asegurables el dolo y la culpa grave (artículo 1055).

Así mismo, en el título atinente a los seguros terrestres –en el capítulo de los seguros de daños– se introduce una sección destinada a regular en forma específica el seguro de responsabilidad civil (artículos 1127-1133). Estas normas resultan igualmente aplicables al seguro marítimo en lo que toca al aseguramien-to de las responsabilidades que se generan con ocasión de la navegación acuática, por cuanto las normas del seguro marítimo aluden solo tangencialmente al citado seguro de responsabilidad civil, lo cual indica que habrá que remitirse a las normas sobre los seguros terrestres (artículo 1765). La misma situación se presenta con relación al seguro aéreo (artículo 1903).

En 1990 se promulgó el Decreto Ley 01 que reformó el contrato de trans-porte y el contrato de seguro de transporte. Esta reforma introdujo un nuevo texto del artículo 1124 del Código, conforme al cual podrán contratar el seguro de transporte no solo el propietario de las mercancías, sino también aquellos que tengan responsabilidad en su conservación indicando en la póliza si el interés asegurado es la mercancía o la responsabilidad por su transporte. Así, el seguro de transporte puede cubrir bien el interés sobre la mercancía, con la forma de un seguro real respecto de cosas determinadas, o bien el interés propio del transportador al proteger su integridad patrimonial, con la forma de un seguro de responsabilidad civil, tesis sostenida por la Corte Suprema de Justicia1 (véase núm. 3.3 de este capítulo).

1 “En síntesis, a raíz de la reforma legislativa patrocinada por el Decreto 01 de 1990, artículo 46 (C. de Co., art. 1124), en Colombia, hoy es enteramente posible, a la vez que lícito, asegurar a través de una póliza de seguro de transporte (C. de Co., arts. 1117 y ss.), ora la mercancía –propiamente dicha– ora la responsabilidad del transportador derivada del transporte de aquella, en la inteligencia, claro está, de que así se estipule, establezca, fije o determine –de alguna forma fidedigna – por los extremos de la relación asegurativa, vale decir por el tomador y por el asegurador (…)”. República de Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, exp. 4799, 30 de septiembre de 2002, p. 2397.


Antecedentes y marco general

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Posteriormente, fue expedida la Ley 45 de 1990, mediante la cual, por una parte, se modernizó el régimen de la empresa de seguros y, por otra, se modificaron algunos aspectos del contrato de seguro. Respecto al seguro de responsabilidad se admitió el aseguramiento de la culpa grave, no extensiva a los actos dolosos del asegurado; fue establecida la acción directa de la víctima en contra del ase-gurador para hacer efectivo el seguro y se precisaron las normas de prescripción de la acción para reclamar la indemnización al asegurador.

Finalmente, la Ley 389 de 1997 introdujo dos nuevas modalidades de cobertura para el seguro de responsabilidad civil, a saber: la modalidad de reclamación (artículo 4, inciso 1) y la modalidad que denominamos especial (artículo 4, inciso 2). Esta ley mantuvo vigente la tradicional cobertura de ocu-rrencia como otra modalidad en el derecho colombiano.

Al margen de este conjunto de normas existen otras disposiciones que crearon distintos seguros obligatorios regidos por las normas generales reseñadas atrás.

1.3. Mapa legal en el derecho comparado Las distintas legislaciones pueden clasificarse en tres grupos, dependiendo de la existencia y alcance de las normas específicas para el seguro de responsabilidad: legislaciones que prevén el seguro de responsabilidad (1.3.1), las que no lo prevén (1.3.2) y las que tienen una regulación alterna (1.3.3).

1.3.1. Legislaciones que prevén el seguro de responsabilidadOriginalmente las leyes de seguros no contemplaban específicamente el seguro de responsabilidad y fue necesario introducir reformas o incorporar la figura en las nuevas leyes.

Hoy en día, la mayoría de ordenamientos jurídicos prevén el seguro de responsabilidad,2 a saber: Argentina (1967); Bolivia (1978); Brasil (2002); Co-lombia (1971); España (1980); Francia (1930); Guatemala (1970); Honduras (1950); Italia (1942); México (2001); Nicaragua (2010); Paraguay (1987) y República Dominicana (2002).

El alcance de las disposiciones varía en cada legislación. Todas ellas se refieren al objeto del seguro, algunas delimitan la cobertura a cierto tipo de actos o de personas, la mayoría extienden la protección a los gastos legales y, en fin, establecen reglas relativas a la conducta del asegurado en caso de reclamación por parte del damnificado.

2 Véase el suplemento al final del libro.


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1.3.2. Legislaciones que no prevén el seguro de responsabilidadLas antiguas legislaciones no contemplaban el seguro de responsabilidad. Hoy la mayoría de países han actualizado sus ordenamientos legales, los cuales sí lo reconocen. El caso más representativo de países que no cuentan con una regu-lación para este seguro es Chile, donde continúa rigiendo el antiguo Código de Comercio, el cual carece de normas sobre el seguro de responsabilidad en el ámbito terrestre, pero sí las tiene respecto de los seguros marítimos. Bajo tales circunstancias, el seguro de responsabilidad, al ser una necesidad para la comunidad, ha tenido que desarrollarse sin contar con una expresa base legal, lo que en ocasiones puede generar problemas cuando este tipo de seguro se exa-mina a la luz de las normas generales del contrato de seguro que por lo general incorporan nociones estrechas de riesgo asegurable susceptibles de chocar con la esencia del seguro de responsabilidad.

1.3.3. Legislaciones con regulación alterna para el seguro de responsabilidadEn esta categoría encontramos algunos casos atípicos en nuestro continente. El primero es el de Perú, cuya norma de seguros (Código de Comercio de 1902) no contiene ninguna disposición sobre el seguro de responsabilidad, pero el Código Civil, al regular la responsabilidad civil extracontractual, incluye una norma propia de la ley de seguro (artículo 1987) para establecer la acción direc-ta de la víctima contra el asegurador. Es, pues, paradójico que una ley ajena al contrato de seguro hubiese establecido la acción directa para un seguro que no está expresamente consagrado. Al respecto, Walter Villa Zapata estima que:

Un tema íntimamente relacionado con la mecánica de los seguros como la acción directa del tercero agraviado contra el asegurador y su asegurado por Responsabilidad Civil, debió corresponder al campo de la legislación comercial, pero no por cuestiones de civilismo o mercantilismo, sino por cuanto una acción como la concedida en el art. 1987 compromete todo un sistema que lamentablemente no se previó, colocando adecuadamente la acción directa por lo menos en el Código de Comercio o ley especial con reglas precisas.3

El segundo caso es el de Venezuela, donde el Código de Comercio de 1955, que no contemplaba el seguro de responsabilidad, fue sustituido por la Ley de Seguro de 2001, la cual lamentablemente tampoco lo incorporó. Luego la Ley de

3 Villa Zapata, Walter. “La acción directa y solidaria derivada del seguro de responsabilidad civil en el Perú”, en: Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, núm. 5, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1994.



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Transporte de 2008 estableció un seguro obligatorio de responsabilidad civil para todo vehículo automotor. Finalmente, la Ley de la Actividad Aseguradora de 2010 consagró la siguiente prohibición a las compañías de seguros: “Negarse a recibir las reclamaciones de terceros provenientes de siniestros amparados por pólizas de seguro de responsabilidad civil”, con lo cual indirectamente se instauró la acción directa de la víctima contra el asegurador.

El tercer caso corresponde a Uruguay, donde rige el antiguo Código de Comercio que no regula el seguro de responsabilidad. En 2009 se expidió la Ley 18.412 que creó un seguro obligatorio de responsabilidad civil por daños corporales, al cual se atribuyó acción directa contra el asegurador.

2. Noción El artículo 1082 del Código de Comercio clasifica los seguros de daños en reales y patrimoniales. Los primeros son aquellos que otorgan una protección con re-lación a una cosa determinada; los segundos, amparan la integridad patrimonial del asegurado y no bienes específicos de su patrimonio. Uno de los principales seguros patrimoniales es el seguro de responsabilidad al lado del seguro de cum-plimiento o de caución, figura de la cual amerita diferenciarse.

El artículo 1127 del Código de Comercio, reformado por el artículo 84 de la Ley 45 de 1990, define al seguro de responsabilidad en los siguientes términos:

El seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurre de acuerdo con la Ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado.Son asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la culpa grave, con la restricción indicada en el artículo 1055.

Con el seguro de responsabilidad se protege el patrimonio del potencial responsable (asegurado), quien es el deudor de la obligación de indemnizar a la víctima, y a la vez se protege a la víctima (véase ilustración 1.1).


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Ilustración 1.1. Seguro de responsabilidad

AseguradorAsegurado

(Deudor - Potencial Responsable)Contrato de seguro de RC

Acción directa

Relación de RC Contractual o

extracontractual

Víctima (beneficiario - acreedor de la obligación)

En síntesis, el seguro de responsabilidad no otorga protecciones sobre cosas determinadas, dado que cubre la integridad patrimonial del responsable, función que se complementa a partir de la Ley 45 de 1990 mediante el resarcimiento de la víctima, que, en principio, se constituye en el beneficiario de la indemnización. Adicionalmente, dicha ley atribuyó a la víctima en forma expresa acción directa contra el asegurador.

Esta función dual, de protección simultánea al asegurado causante del daño y a la víctima que la ley califica como beneficiario de la indemnización, explícita desde la Ley 45 de 1990, ha sido relievada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en dos sentencias del 10 de febrero de 2005 (expedien-tes 7173 y 7614). En la última de las sentencias señaladas (expediente 7614) la Corte manifestó:

Con la reforma introducida por la Ley 45 de 1990, cuyo ratio legis, como ab-initio se expuso, reside primordialmente en la defensa del interés de los damnificados con el hecho dañoso del asegurado, a la función primitivamente asignada al seguro de responsabilidad civil se aunó, delantera y directamente, la de resarcir a la víctima del hecho dañoso, objeto por razón del cual se le instituyó como bene-ficiaria de la indemnización y en tal calidad, como titular del derecho que surge por la realización del riesgo asegurado, o sea que se radicó en el damnificado el crédito de indemnización que pesa sobre el asegurador, confiriéndole el derecho de reclamarle directamente la indemnización del daño sufrido como consecuencia de la culpa del asegurado, por ser el acreedor de la susodicha presentación, e imponiendo correlativamente al asegurador la obligación de abo-nársela, al concretarse el riesgo previsto en el contrato –artículo 84, previsión con la cual se consagró una excepción al principio del



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efecto relativo de los contratos– res inter alios acta, que como se sabe, se traduce en que éstos no crean derechos u obligaciones a favor o a cargo de personas distintas de quienes concurrieron a su formación, o mejor, no perjudican ni aprovechan a terceros.

La tendencia reseñada se ha presentado en muchos países, en los cuales, luego de aparecer en el mundo mercantil, el seguro de responsabilidad se de-sarrolló con rígidas restricciones explicadas por el temor de que la existencia del seguro se constituyera en un incentivo a la litigiosidad y al incremento de las condenas. Tal es el caso señalado por Donati de las cláusulas tendientes a conservar el seguro clandestino; es decir, “prohibición de revelar su existencia y de llamar al asegurador en garantía”.4

El seguro circunscrito en un principio a salvaguardar el patrimonio del asegurado extendió su ámbito. Según Picard y Besson, “se debe constatar que, como consecuencia de la evolución de la jurisprudencia y de la regulación el seguro de responsabilidad, si bien cubre en principio el daño sufrido por el asegurado, es cada vez más un instrumento de protección de las víctimas, que toman así, en esta institución, un rol mayor, especialmente gracias a la acción directa y al régimen de excepciones inoponibles”.5

La Corte Constitucional ha destacado la aplicabilidad de los principios cons-titucionales de función social, interés público y buena fe al contrato de seguro de responsabilidad, mediante sentencia C-409 del 17 de junio de 2009:

49. La función social contractual cobra una fuerza inusitada en tratándose del contrato de seguro lato sensu, y muy en especial, del contrato de seguro de responsabilidad civil.50. En cuanto al primero, la doctrina ha señalado que el seguro es un contrato cuyo objeto último se encuentra en dar “respuesta a la necesidad de eliminar las consecuencias derivadas de la realización de un riesgo, cuya ocurrencia aunque futura e incierta, por las re-percusiones individuales y sociales que puede alcanzar, imponen la adopción de técnicas de previsión con las que se puedan atender los eventos dañosos que en su caso puedan ocasionarse, cualquiera sea la fuente que los origina”.6

Esta previsión del riesgo se fundamenta en el propósito de cumplir con la función social consistente no sólo en proteger el patrimonio del asegurado o amparar a los beneficiarios del seguro por los da-

4 Donati, Antígono. Los seguros privados, Librería Bosh, Barcelona, 1960, p. 396. 5 Picard, M. et Besson, A. Les assurances terrestres. Le Contrat d’Assurance, LGDJ, Paris, 1982, p. 519.6 Nota de pie de página original de la sentencia: Rubén S. Stiglitz. Derecho de seguros. Tomo I.

Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2001, p. 21.


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ños que ocasionó la ocurrencia del hecho riesgoso cubierto (que ya es mucho), sino en proteger la confianza y la seguridad que reclama la economía de mercado y en general el desenvolvimiento de la vida social y económica del mundo contemporáneo7, intangibles valiosos propios a toda sociedad con un estadio medianamente avanzado de civilización, y por los cuales los seguros en general, representan aspectos vitales en las relaciones humanas8. (…)52. La función social del contrato de seguro y el carácter de interés público de la actividad aseguradora son también las que explican por qué la doctrina es unánime al reconocer que el principio de la buena fe (art. 83 CP, art. 871 C.Co.) reviste en los contratos de seguros una significación trascendente, como exigencia que se manifiesta de una manera más enfática que en los demás contratos, pues gracias a la probidad de las partes, es que se hace posible el cubrimiento oportuno y cabal del daño ocasionado y la reducción del impacto que este genera en los beneficiarios.(…)53. Tanto así y más se predica respecto del contrato de seguro de responsabilidad civil. Esta figura negocial tiene por estructura y finalidad específica, condiciones que hacen de su función social y de la buena fe de las partes del contrato, elementos vitales, pues el cumplimiento o no de las obligaciones de las partes está íntimamente vinculado con el resarcimiento o no de la víctima de un hecho lesivo cubierto por el seguro.

Nótese que en este contexto el seguro de responsabilidad adquiere una dimensión mucho más amplia, que desborda el ámbito meramente privado y mercantil, para asumir un rol social determinante en materia de protección de

7 Nota de pie de página original de la sentencia: Porque como la afirma Beck, en la modernidad avanzada, la producción social de riqueza va acompañada sistemáticamente por la producción social del riesgo. Por tanto, los problemas y conflictos de reparto de la sociedad de la carencia son sustituidos por los problemas y conflictos que surgen de la producción, definición y reparto de los riesgos producidos (…). En Ulrich Beck. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Barcelona, Paidós, 2006, p. 29.

8 Nota de pie de página original de la sentencia: Dicha función social es tan clara que por ello, precisamente, en no pocas oportunidades, en el derecho comparado (también en el colombiano, vgr. el seguro obligatorio de accidentes de tránsito, art. 43, Ley 769 de 2000) se han establecido las figuras de los seguros obligatorios y de los seguros automáticos. Dice al respecto Giuseppe Ferri: “El seguro, como forma de previsión, responde siempre a una evidente función social, al punto que en determinadas situaciones la exigencia del aseguramiento es tan sentida que la ley interviene o poniendo a cargo de determinados sujetos la obligación legal de contratar el seguro o considerando determinadas personas aseguradas ex lege e imponiendo bajo la forma de tributo el pago de las primas. Surgen así, de un lado, los seguros obligatorios (…) o del otro los seguros automáticos (…)”. En Giuseppe Ferri. Manuale di Diritto Comerciale. Torino, UTET, 1980, p.915 (Traducción libre y resaltado fuera de texto).



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la sociedad ante las conductas generadoras de responsabilidad. Así las cosas, el desarrollo y la interpretación del contrato tienen hoy en día un ingrediente constitucional de indudable importancia.

3. Distinción de otras figuras Conviene diferenciar el seguro de responsabilidad de otras figuras con las cuales puede generarse algún grado de confusión, como el seguro de cumplimiento (3.1), el seguro de accidentes personales (3.2) y el seguro de transporte (3.3).

3.1. Seguro de cumplimiento Creado por la Ley 225 de 1938, incorporado hoy al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (artículo 203), tiene por objeto indemnizar al asegurado (acreedor) los perjuicios derivados del incumplimiento imputable por parte del deudor de la obligación garantizada en la póliza, la cual puede tener origen en la ley o en el contrato. En opinión de la Corte Suprema de Justicia, que compartimos, al se-guro de cumplimiento le son aplicables las reglas propias de los seguros de daños (obviamente las que resulten pertinentes conforme a su naturaleza propia), desechando así la tesis que lo asimilaba a un contrato de fianza. La Corte precisa además que en el seguro de cumplimiento el asegurador asume una obligación propia distinta de la deuda del deudor garantizado (Sentencia del 26 de octubre de 2001, expediente 5942). En Sentencia de 2 de mayo de 2002, expediente 6785, la Corte precisó al respecto:

Enfatízase sí que se trata en verdad de un seguro, en el que un acreedor persigue ponerse a cubierto del agravio patrimonial que le generaría el incumplimiento del deudor, trasladando a la aseguradora ese riesgo, quien precisamente lo asume con el indis-cutible carácter de obligación propia, exigiendo a cambio el pago de una prima. Carácter asegurativo que ha venido reiterando la Sala según se ve, entre otras, en las sentencias de 22 de julio de 1999 (expediente 5065), 24 de mayo de 2000 (expediente 5439) y 2 de febrero de 2001 (expediente 5670).

Bajo esta perspectiva, el seguro de cumplimiento ampara el patrimonio del acreedor de la obligación garantizada (asegurado) por los perjuicios prove-nientes del incumplimiento de dicha obligación. Por el contrario, en el seguro de responsabilidad la protección versa sobre el patrimonio del deudor, lo cual explica que en él no haya lugar a la subrogación contra el responsable del si-niestro, en tanto que en el seguro de cumplimiento sí procede la subrogación contra el deudor, quien no ostenta la calidad de asegurado. En este sentido se pronuncian expresamente el numeral 3 del artículo 203 del Estatuto Orgánico


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del Sistema Financiero y el inciso 2 del artículo 1099 del Código de Comercio (véase ilustración 1.2).

Ilustración 1.2. Seguro de cumplimiento

Asegurador Asegurado - Acreedor (EJ. contratante)Contrato de seguro de

cumplimiento

Acción subrogación

Obligación contractual o

legal

Obligado - deudor (Ej. contratista)

3.2. Seguro de accidentes personales Ahora bien, el seguro de accidentes personales es un seguro de personas que está llamado a cubrir la vida e integridad corporal del asegurado en caso de accidente mediante el otorgamiento de prestaciones que pueden ser de dos clases:

• Prestaciones sin contenido indemnizatorio, cuya cuantía es libremente acordada por las partes con base en el artículo 1138 del Código de Co-mercio. Tal es el caso de la indemnización por muerte o por incapacidad que se estipula previamente en la póliza y que se paga sin efectuar ninguna verificación si el beneficiario sufrió un menoscabo patrimonial equivalente a dicha indemnización. En estos casos, la prestación proveniente del seguro, por carecer de contenido indemnizatorio, es acumulable con otro tipo de prestaciones (por ejemplo, las provenientes de la responsabilidad) y su pago no faculta al asegurador para que se subrogue en contra del responsable del siniestro.

• Prestaciones con contenido indemnizatorio, como gastos médicos, hospi-talarios, funerarios, los cuales se rigen por los principios de los seguros de daños (artículo 1140 del Código de Comercio). En tal virtud, habrá lugar a acreditar la cuantía de pérdida, su pago no es acumulable con otras pres-taciones que los cubran, ya que no pueden ser fuente de enriquecimiento y, finalmente, su pago produce la subrogación a favor del asegurador en contra del responsable del siniestro.



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Si se produce un accidente, exista o no un agente responsable, el seguro de accidentes otorgará la prestación especificada en el contrato de seguro (véase ilustración 1.3).

Ilustración 1.3. Seguro de accidentes personales

AseguradorAsegurado

(puede sufrir un accidente)Contrato de seguro de

accidentes personales

Acción del contrato de seguro

Designación por mera liberalidad o a título honeroso

(Acreedor)

Beneficiario designado por el

asegurado

En el mundo en ocasiones se ha recurrido al seguro de accidentes para cubrir a las víctimas del tránsito automotor como una alternativa diferente del seguro de responsabilidad, el cual tiene limitaciones, pues supone que el agente sea declara-do responsable. Al respecto, Carlos Ignacio Jaramillo y el suscrito Juan Manuel Díaz-Granados expresan:

Debemos mencionar dentro del sistema de reparación automática una modalidad experimentada con éxito en algunos países de América Latina con fundamento en un seguro de accidentes personales. En ellas se prevén prestaciones cubiertas por un seguro obligatorio mediante el establecimiento de sumas predeterminadas para los daños a las personas, pero la víctima conserva su derecho de dirigirse contra el causante en aplicación de las normas de la responsabilidad civil, para solicitar la indemnización integral de los daños que no fueron materia de indemnización. Tal es el caso de los sistemas de Brasil (1974), Chile (1986), Colombia (1987) e India (1982).9

9 Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio y Díaz-Granados Ortiz, Juan Manuel. “Armonización de los seguros de automóviles”, [ponencia], III congreso iberolatinoamericano de derecho de seguros, Buenos Aires, 1993, p. 391.


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En Colombia existe el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT), regulado por el artículo 42 del Código Nacional de Tránsito y por los artículos 192 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. El artículo 194, núm. 4, de dicho estatuto incorpora una serie de reglas especiales relativas al derecho de repetición de la aseguradora por las sumas pagadas.

Cada seguro es diferente y presenta ventajas y desventajas. El de acciden-tes opera automáticamente al margen de la responsabilidad, pero no cubre al causante contra ella, dejándolo a merced de las demandas de las víctimas. El de responsabilidad protege patrimonialmente al agente causante, pero no opera automáticamente por ser necesario que se declare la responsabilidad y se acre-diten los perjuicios efectivamente sufridos.

Conviene tener presente lo dicho, dado que en el sector transportador, entre otros, las empresas toman seguros de accidentes personales respecto de sus pa-sajeros, los cuales, advertimos, no cubren la responsabilidad de dichas empresas derivada del contrato de transporte; así, al ocurrir un accidente el asegurado o sus beneficiarios estarán legitimados para obtener indemnización de la póliza de accidentes y demandar la indemnización plena por todos los perjuicios a la empresa de transporte sin que ella pueda deducir de la condena el valor pagado por el contrato de seguro.

Finalmente, procede considerar que en el mercado es usual que al lado de una póliza de seguro de responsabilidad se contrate también una póliza de accidentes personales, por cuenta de los eventuales afectados por un evento de ca-rácter accidental, cuya cobertura básica son los gastos médicos que requieran dichas víctimas (que son los asegurados en la póliza). La razón de tal costumbre es facilitar y acelerar el pago de los gastos médicos de urgencia que se generen sin que sea necesaria ninguna declaración sobre responsabilidad ni sobre la cuantía de los perjuicios.

Teóricamente, por ser estas prestaciones de contenido indemnizatorio, su pago dará lugar a la subrogación del asegurador contra el responsable del siniestro, subrogación que pierde efecto por el hecho de que simultáneamente se ha contratado una póliza de seguro de responsabilidad con la misma compañía que cubre al potencial responsable del hecho.

3.3. Seguro de transporte El Código de Comercio fue reformado por el Decreto Ley 01 de 1990 en ma-teria de contrato de transporte y de seguro de transporte, reforma que tiene relevancia en el seguro de responsabilidad.

Esta reforma, inspirada en la Ley de Contrato de Seguro de España, dispuso un nuevo texto para el artículo 1124, así:



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Art. 1124. Podrán contratar el seguro de transporte no solo el pro-pietario de la mercancía, sino también todos aquellos que tengan responsabilidad en su conservación, tales como el comisionista o la empresa de transporte, expresando en la póliza si el interés asegurado es la mercancía o la responsabilidad por el transporte de la mercancía.

Como puede observarse, el seguro de transporte puede cubrir dos inte-reses diferentes; esto deja como resultado dos seguros también distintos,10 los cuales debemos distinguir uno de otro, pues, en la práctica, se generan inquie-tudes en torno a su alcance:

• Seguro que cubre las mercancías (véase ilustración 1.4); es decir, el inte-rés del propietario, el cual es un seguro de daños de carácter real o de cosas determinadas, única figura en vigor con el rótulo del seguro de transporte hasta la reforma de 1990. Este tipo de seguro cubre a las mercancías contra los riesgos inherentes al transporte, haya o no contrato de transporte (pues las mercancías pueden ser movilizadas en vehículos propios del asegurado). Así mismo, opera haya o no responsabilidad de parte del transportador (se cubren casos fortuitos que exoneran al transportador o eventos que sí comprometan su responsabilidad). En caso de pérdida de la mercancía la com-pañía de seguros paga al titular del interés (el dueño de la carga) y se subroga contra el responsable del siniestro (el transportador, si se hubiere empleado para el transporte), obviamente si el evento compromete su responsabilidad.

Ilustración 1.4. Seguro de transporte Cobertura de mercancías

Asegurador Asegurado (Dueño de la carga)Contrato de seguro de

transporte - cobertura de mercancías

Subrogación

Contrato de transporte

Transportador

10 Véase Díaz-Granados Ortiz, Juan Manuel. “El seguro de transporte terrestre. Análisis de la reforma introducida por el Decreto Ley 01 de 1990”, en: Informativo Jurídico de Fasecolda, núm. 83, Bogotá, marzo 1991, p. 1.


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• Seguro de responsabilidad derivado del transporte de cosas o personas (véase ilustración 1.5), que cubre el interés del transportador.

En virtud del contrato de transporte el transportador puede comprometer su responsabilidad en caso de incumplimiento de las obligaciones que de aquel se deriven. La obligación del transportador es de resultado, por lo cual sólo se exonera por causa extraña (véase el núm. 1 del capítulo II).

En caso de pérdida de la mercancía o de lesión o fallecimiento de los pasaje-ros, el transportador eventualmente será considerado responsable. El seguro de responsabilidad tiene por objeto protegerlo como potencial responsable manteniendo indemne su patrimonio. La víctima tendrá acción directa con-tra el asegurador, quien, a su turno, si dicha responsabilidad se encuentra amparada en la póliza, deberá indemnizarla.

Ilustración 1.5. Seguro de transporte. Cobertura de responsabilidad

Asegurador Asegurado(Transportador)Contrato de seguro de

transporte - cobertura de responsabilidad

Acción directa


Dueño de la cargaPasajero Víctima-beneficiario

Lo expuesto, en principio, no generaría mayores dudas, pero en la práctica han surgido interrogantes porque los transportadores actúan como tomadores de pólizas de seguro de transporte con cobertura de mercancías. Pretenden, por la vía de ser tomadores, enervar la subrogación de la aseguradora contra ellos en caso de siniestro.

El seguro será de mercancías independientemente de quien sea el tomador. Si lo que se busca es cubrir la responsabilidad del transportador así habrá de estipularse en la póliza, como lo manda el artículo 1124 del Código de Comercio.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en Sentencia de 30 de septiembre de 2002, exp. 4799, se pronunció sobre la materia en idéntico sentido al afirmar:

En síntesis, a raíz de la reforma legislativa patrocinada por el Decreto 01 de 1990, artículo 46 (C. de Co., art. 1124), en Colombia, hoy es enteramente posible, a la vez que lícito, asegurar a través de



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una póliza de seguro de transporte (C. de Co., art. 1117, y ss.), ora la mercancía –propiamente dicha– ora la responsabilidad del trans-portador derivada del transporte de aquella, en la inteligencia, claro está, de que así se estipule, establezca, fije o determine –de alguna forma fidedigna - por los extremos de la relación asegurativa, vale decir por el tomador y por el asegurador (…).

En consecuencia, lo que determina la naturaleza del seguro de transporte como seguro de cosas o como seguro de responsabilidad no es quién actúe como tomador, pues, por otro lado, en nuestro ordenamiento se admite la figura del seguro tomado por cuenta de otro, caso en el cual el interés asegurable no se predica del tomador, sino del otro que será el asegurado.

Lo importante es que en la póliza se estipule, al tenor de lo dicho por la Corte, “de alguna forma fidedigna”, cuál es el interés que se cubre. Si las cláu-sulas de la póliza se refieren a una cobertura de mercancías como un seguro real, la circunstancia de que el tomador sea el transportador no lo transforma en un seguro de responsabilidad.


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Capítulo IISíntesis del régimen de responsabilidad civil

y de responsabilidad administrativa en Colombia

Es preciso tener presente que la obligación de la aseguradora surge cuando existe responsabilidad en cabeza del asegurado, conforme a las reglas que regulan esta institución (adicionalmente dicha responsabilidad deberá ser materia de cober-tura en la póliza para que surja la obligación de la aseguradora).

Así mismo, la cuantía de la obligación de la aseguradora depende, entre otros factores, de la valoración del daño en el terreno de la responsabilidad.

Lo dicho explica la indefectible necesidad de sintetizar brevemente los aspectos fundamentales de la responsabilidad tanto civil como administrati-va, centrándonos en los puntos relevantes para el seguro de responsabilidad. Este capítulo, por tanto, no pretende abordar la problemática general de la responsabilidad.

En consecuencia, nos referiremos los siguientes temas fundamentales: noción y generalidades (1), la responsabilidad extracontractual (2), la responsabilidad contractual (3), la responsabilidad del Estado y de los servidores públicos (4), los medios de defensa (5), el daño (6), la relación de causalidad (7) y la prescripción (8).

1. Noción y generalidades Inicialmente procede recordar la noción de la responsabilidad (1.1), su evolu-ción (1.2), los elementos que la conforman (1.3), las clases de responsabilidad y el mapa legal (1.4), así como la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual (1.5).

1.1. Noción Siguiendo a Planiol y Ripert, “en un sentido amplio se dice que hay responsa-bilidad en todos los casos en que una persona está obligada a reparar un daño sufrido por otra”.1

1 Planiol, Marcel et Ripert, Georges. Traité pratique de Droit Civil Français, t. VI, Obligations, LGDJ, Paris, 1930, p. 638.


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La pertinencia de esta definición estriba en que reafirma la naturaleza re-paradora de la institución y en el hecho de que la responsabilidad es una fuente de las obligaciones. Además, es lo suficientemente amplia para abarcar la res-ponsabilidad civil (de los particulares) como administrativa (a cargo del Estado), la responsabilidad contractual y extracontractual, así como la responsabilidad basada en la culpa o en el riesgo.

Los estudiosos distinguen la responsabilidad jurídica (que es relevante para el ordenamiento legal) de la responsabilidad moral que circunscribe su ámbito a la conciencia o a la religión. Como lo señala acertadamente Arturo Alessan-dri: “La responsabilidad moral suscita un mero problema de conciencia, que se plantea en el fuero interno del individuo, y como las acciones u omisiones que la generan no causan daño a la persona o propiedad de otro, ni perturban el orden social, quedan fuera del dominio del derecho”.2

Igualmente, se distingue la responsabilidad civil (y administrativa) de la responsabilidad penal.

La responsabilidad penal está llamada a castigar y reprimir conductas que amenazan o afectan el orden social, tipificadas previamente en el ordenamiento legal como delitos y contravenciones (artículo 10 del Código Penal).

Dichas conductas, además, deben lesionar o poner en peligro sin justa causa el bien jurídicamente tutelado por la Ley penal (artículo 11 del Código Penal) y haber sido realizadas con culpabilidad, pues en materia penal no se admite ninguna forma de responsabilidad objetiva (artículo 12 del Código Penal).

Por regla general, el delito supone que el agente realiza una conducta dolosa. La culpa y la preterintención solo podrán configurar un delito cuando expresa-mente lo disponga la ley (artículos 21 y ss. del Código Penal).

La responsabilidad civil, por su parte, tiene una finalidad reparadora más que punitiva, aunque algunos autores le atribuyen una función de preven-ción de comportamientos antisociales.3 En cualquier caso, lo cierto es que en nuestro derecho la reparación del daño deber ser íntegra, independientemente de la gravedad de la conducta del agente. En otras palabras, si la conducta refleja una culpa leve y el daño es cuantioso tal circunstancia no tiene como efecto que el responsable no sea condenado a reparar la integridad del daño. Al contrario, la condena solo habrá de comprender el daño causado, así éste sea de baja entidad, a pesar de que el causante haya actuado con una conducta altamente reprochable. Sin embargo, otros ordenamientos jurídicos como el norteamericano atribuyen a la responsabilidad civil una función de castigo mediante la figura de daños

2 Alessandri Rodríguez, Arturo. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil, t. I, Imprenta Universal, Santiago de Chile, 1987, p. 26.

3 Tunc, André. La responsabilité civile, Editorial Economica, Paris, 1989, p. 134.


Síntesis del régimen de responsabilidad civil y de responsabilidad administrativa en Colombia

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punitivos que permite al juez castigar, vía una condena económica, las conductas censurables de los responsables. Según lo expresa Eric Stemberg:

Los daños punitivos han sido definidos como: “los daños, en adición a los daños compensatorios o nominales, concedidos contra una persona para castigarla por su conducta atroz, además de disuadirlo y disuadir a otras personas de una conducta similar en el futuro (…), a causa de un motivo malvado del demandado o por su indiferencia o descuido con respecto al derecho de otros”. Los daños son pagados al demandante en el pleito, no al Estado.4

Aparte de esta diferencia entre responsabilidad civil y penal encontramos otras que se presentan en la tabla 2.1.

Tabla 2.1. Diferencias responsabilidad civil y penal

Elemento diferenciador Responsabilidad civil y administrativa Responsabilidad penal

Fundamento • Culpa del agente (resp. subjetiva)• Hecho del agente (resp. objetiva)

• Tipicidad• Antijuridicidad• Culpabilidad (dolo y

culpa)Responsabilidad sin culpa (objetiva) Se admite No se admite

Clase de acción Privada o de interés particular Acción pública o de interés general

Transmisión por causa de muerte Se transmite No se transmite

Persona jurídica Responde No respondePerjuicio Es elemento constitutivo No se requiere

Según lo expuesto, existen marcadas diferencias entre las dos clases de responsabilidades, pero debemos señalar que existe una interrelación entre las mismas.

En efecto, cuando se genera una responsabilidad penal posiblemente pro-duzca efectos civiles, pues de haberse causado un daño a la víctima del delito surgirá entonces una responsabilidad civil. Los efectos puramente civiles del delito, siempre y cuando no provengan de conductas dolosas, son asegurables bajo un seguro de responsabilidad (véase el núm. 1 del capítulo VI).

4 Stenberg, Erik. Us Liability Litigation, Swiss Reinsurance Company, Zurich, 1999, p. 23.


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1.2. EvoluciónRecordemos que la responsabilidad es una de las instituciones jurídicas que mayores transformaciones ha tenido. De la inexistencia de la obligación de reparación del daño causado se pasó a etapas intermedias como la venganza, la Ley del Talión, la composición y la Ley Aquilia en Roma, hasta que en el siglo XVIII Domat desarrolló el principio general de responsabilidad basado en la culpa de quien causa el daño, conforme lo señalan los hermanos Mazeaud.5

Luego, a partir de la incorporación de dicho principio en los códigos civiles de Europa y América, han surgido desarrollos jurisprudenciales y legales para proteger a las víctimas, lo cual ha dado lugar a que hoy la culpa no sea el único fundamento de la responsabilidad. Con ocasión de la revolución industrial y el maquinismo en un primer momento surgió la tesis de la presunción de culpa que facilitaba la situación de la víctima, ya que se invirtió la carga de la prueba (en esta etapa el fundamento seguía siendo la culpa, pues el demandado podría desvirtuar la presunción acreditando su diligencia y cuidado; es decir, que no cometió cul-pa). En una segunda etapa nació la teoría del riesgo, base de la responsabilidad objetiva en la cual no se requiere que el agente haya cometido culpa. De la misma forma, la responsabilidad del Estado ha tenido una marcada evolución, como se verá más adelante (véase el núm. 4 de este capítulo).

En esta transformación también ha participado el seguro de responsabili-dad que, a su turno, experimenta su propia evolución. Inicialmente, el seguro de responsabilidad carecía de base legal. Su licitud se admitió vía jurisprudencial en algunos casos o vía legal en otros. Este instrumento suministró el respaldo económico a los potenciales responsables para sufragar las indemnizaciones por sus actividades, lo cual fue un nuevo detonante para el incremento en el número y cuantía de las condenas. Al respecto, André Tunc menciona que “(…) la exis-tencia de un seguro de responsabilidad civil da a los tribunales el sentimiento de que una indemnización puede ser otorgada sin que ella cueste a nadie”.6

En una etapa posterior, cuando la ley establece responsabilidades objetivas, limitando además las causales de exoneración, es usual que simultáneamente se decrete un seguro obligatorio para dichas responsabilidades (véase el capítulo XIX). Así, la responsabilidad y el seguro se unen para complementarse, llegándose a casos en que la responsabilidad solo tiene sentido y manera de funcionar si a su lado existe un seguro que la cubra.

Una vertiente de esta evolución llevó las cosas a un destino completamente distinto: el de la seguridad social. En buena parte de los países de Europa y

5 Mazeaud, Henri et Mazeaud, Léon. Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, t. I, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1947, p. 41.

6 Tunc, André. op. cit., p. 77.



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América Latina, tratándose de accidentes de trabajo como ejemplo más repre-sentativo, luego de establecerse una responsabilidad civil objetiva a cargo del empleador y de complementarse con seguros de responsabilidad, la ley decidió que estos riesgos fuesen asumidos por la seguridad social, eliminando la respon-sabilidad civil del empleador totalmente o manteniéndola en forma marginal para ciertos casos o para los excedentes no cubiertos por la seguridad social.

Otros países fueron mucho más radicales y extendieron la supresión de la responsabilidad civil más allá de los accidentes de trabajo, vía la seguridad social. El caso más destacable es de Nueva Zelanda, en el cual un conjunto de reformas en la década del setenta creó fondos de indemnización de los daños corporales sufridos por la población y suprimió la responsabilidad civil para tales eventos.

En nuestro sentir, la evolución futura de la responsabilidad estará estrecha-mente relacionada con el seguro y la seguridad social.

1.3. Elementos de la responsabilidad La responsabilidad se configura cuando se presentan los siguientes elementos: el hecho generador (1.3.1), el daño (1.3.2), la relación de casualidad entre el hecho generador y el daño (1.3.3) y algunos autores incluyen también la anti-juridicidad (1.3.4).

1.3.1. El hecho generadorHistóricamente, la responsabilidad se basó en la culpa del agente causante del daño y posteriormente en el riesgo.

1.3.1.1. La culpa (responsabilidad subjetiva) La culpa es definida por el artículo 63 del Código Civil, asemejándola a descui-do o negligencia: “es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”.

Una de las definiciones de culpa más acogida es la dada por los hermanos Mazeaud: “Es un error de conducta tal que no hubiera sido cometido por una persona prudente colocada en las mismas circunstancias ‘externas’ que el autor del daño”.7

En consecuencia, para determinar si una persona ha incurrido en culpa tanto extracontractual como contractual se requiere efectuar un juicio de valor sobre su conducta comparándola con una persona diligente colocada en las circunstancias del evento. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, siguiendo la tendencia mayoritaria de la doctrina plasmada en la definición

7 Mazeaud, Henri et Mazeaud, Léon. op. cit., 1947, p. 423.


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de los hermanos Mazeaud, estima que el criterio de comparación debe ser en abstracto; esto es, teniendo como referente de comparación una persona prudente y diligente y no un criterio subjetivo que exigiría estudiar en cada caso concreto el estado mental y social del autor del daño.8 En este mismo sentido se pronuncian los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil (art. 4:102), según lo explica Miquel Martín-Casals al referirse al estándar de conducta exigible en la responsabilidad por culpa: “Esta noción toma como patrón la conducta que debe ser observada por todos con independencia de las capacidades destrezas y habilidades personales de cada uno”9

1.3.1.2. La culpa extracontractualComo se dijo, el Código Civil colombiano incorporó en el artículo 63 una defi-nición de culpa, la cual se clasifica en grave, leve y levísima. Tal clasificación no se aplica al campo extracontractual y está reservada solamente a la responsabilidad contractual.

En materia de responsabilidad extracontractual basta que el agente cometa una culpa levísima para que surja la obligación de indemnizar. Ello es explicado por el aforismo In lege Aquilia et levíssima culpa venit.

Otra característica de la culpa extracontractual es que, por regla general, corresponde al demandante probar dicha culpa salvo que por disposición legal o creación jurisprudencial la misma se presuma.

1.3.1.3. La culpa contractual La clasificación tripartita de la culpa consagrada por el artículo 63 del Código Civil es utilizada por el artículo 1604 del mismo código con el objeto de exigir un determinado grado de culpa dependiendo del beneficio generado por el contrato para las partes a efectos de establecer si hay o no responsabilidad contractual.

Adicionalmente, el artículo 1604, ya citado, establece que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien ha debido emplearlo, de lo cual se ha deducido una presunción de culpa contra el deudor que incumple su obligación.

La Corte señaló que “las obligaciones se contraen para cumplirse. Hay una presunción de culpa en quien no las satisface en el modo y tiempo debidos”.10 Esta presunción puede desvirtuarse por el demandado mediante la prueba de

8 República de Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 2 de junio de 1958.

9 Martín-Casals, Miquel. Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil, Pontificia Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2011, p. 289.

10 República de Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 7 de junio de 1951.



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no haber cometido culpa, haber cometido culpa en un grado menor al exigido (cuestión realmente difícil) o acreditar alguna causal de exoneración (fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero o culpa de la víctima).

No obstante lo anterior, la jurisprudencia nacional, a partir de la senten-cia de la Corte Suprema de Justicia de 31 de mayo de 1938, incorporó a nuestro derecho la clasificación de obligaciones de medio y de resultado expuesta en Francia por René Demogue en 1928.

Esta nueva concepción supera la clasificación tripartita de la culpa contrac-tual y la presunción general de culpa contra los deudores por incumplimiento.

La obligación de medio es aquella en que el deudor se obliga solamente a utilizar todos los medios posibles en la búsqueda de un resultado sin prometer su obtención. En este caso, la responsabilidad solo surge si se prueba la culpa del deudor (culpa en abstracto con referencia a una persona prudente y diligente) por parte de la víctima del daño (acreedor). El demandado, como mecanismo de defensa, tiene la prueba de la diligencia (no culpa) o de una causa extraña. El caso típico de la obligación de medio es la del médico.

La obligación de resultado es aquella en la cual el objeto está estrictamente determinado, pues el deudor promete un resultado.

De ahí que el incumplimiento, al decir de algunos, haga presumir la culpa del deudor. Esta idea no es rigurosamente cierta porque la prueba de la diligencia (no culpa) no tiene cabida, por lo cual, en realidad, se trata de una presunción de responsabilidad de la cual solo se escapa mediante una causa extraña. El caso típico de la obligación de resultado es la del transportador.

Nótese, siguiendo a Weill y Terré, que las obligaciones de dar y de no hacer son por lo general de resultado, al paso que las obligaciones de hacer sí admiten la distinción entre obligaciones de medio y de resultado.11

En síntesis, la culpa es fundamento de la responsabilidad extracontractual como regla general (estando exceptuados algunos casos) y de la responsabi-lidad contractual tratándose de obligaciones de medio (véase tabla 2.2).

1.3.1.4. El riesgo (responsabilidad objetiva) El segundo fundamento de la responsabilidad civil es el riego, tesis que prescinde de la culpa como elemento constitutivo.

Dicho de otro modo, cuando se suprime la culpa nos colocamos en la responsabilidad objetiva, en la cual la conducta del agente no es importante. Es más, tal conducta puede ser diligente y prudente y a pesar de ello dar lugar a responsabilidad.

11 Weill, Alex et Terré, François. Droit Civil. Les obligations, Editorial Dalloz, Paris, 1986, p. 404.


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La culpa desaparece para configurar en lo extracontractual la responsa-bilidad por riesgo y en lo contractual la responsabilidad por incumplimiento (obligaciones de resultado).

1.3.1.5. El riesgo en la responsabilidad extracontractual La teoría del riesgo fue expuesta por Saleilles (1894) y por Josserand (1897) con el propósito de que las víctimas, particularmente los trabajadores que sufrían un accidente de trabajo, no tuviesen que probar la culpa del patrono para obtener una indemnización. La teoría se basa en que quien genera el riesgo con su ac-tividad y del cual obtiene provechos debe reparar los daños causados al margen de cualquier conducta culposa.

Esta teoría fue acogida por la jurisprudencia y luego por las leyes de acci-dentes de trabajo (Francia, Ley de 1898; Colombia, Ley 57 de 1915), asunto que hoy en día ya no es del resorte de la responsabilidad civil, pues fue asumido por el sistema de seguridad social.

Sin embargo, tal teoría se extendió a múltiples campos de la vida en donde por efectos de la revolución industrial y el maquinismo la presencia de riesgos es el común denominador. En Francia, la teoría del riesgo se desarrolló a partir de la sentencia de 16 de junio de 1896 de la Corte de Casación, tomando como base el inciso primero del artículo 1384 del Código Civil francés, relativo a la responsabilidad por el hecho de las cosas.

En nuestro país la tesis en comento fue acogida desde las sentencias de 14 de marzo y de 31 de mayo de 1938 de la Corte Suprema de Justicia, pero el apoyo legal fue distinto, por cuanto nuestro Código Civil no incorpora un texto similar al artículo 1384 del Código francés. Fue así como se fundamentó la tesis en el artículo 2356 del Código Civil colombiano bajo la denominación de actividades peligrosas. La jurisprudencia nacional ha oscilado en relación con el fundamento de la responsabilidad por actividades peligrosas, ya que en ocasiones adopta una presunción de culpa buscando mantenerse en el terreno subjetivo y en otras recurre a la responsabilidad objetiva. Al respecto resultan elocuentes los recientes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, a saber:

• Sentencia del 24 de agosto de 2009, exp. 01054-01, la cual luego de rea-lizar un muy concienzudo análisis doctrinal y jurisprudencial, se aparta de la tesis de la culpa y acoge la teoría del riesgo: “Por su virtud, el fundamento y criterio de imputación de la responsabilidad es el riesgo que el ejercicio de una actividad peligrosa comporta por el peligro potencial e inminente de causar un daño a los bienes e intereses tutelados por el ordenamiento. La culpa no es elemento necesario para estructurar la responsabilidad por actividades peligrosas ni para su exoneración”.



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• Sentencia del 26 de agosto de 2010, exp. 00611-01, la cual, en sentido completamente opuesto, rechaza el criterio de la responsabilidad objetiva: “La Corporación de modo reiterado tiene adoptado como criterio herme-néutico el de encuadrar el ejercicio de las actividades peligrosas bajo el alero de la llamada presunción de culpabilidad en cabeza de su ejecutor o del que legalmente es su titular”

Al margen de la semántica, lo cierto es que la presunción de culpa no se limita a ser una regla de prueba que admita que en contrario se pueda acreditar la au-sencia de culpa para desvirtuarla. Se trata de una regla de fondo que implica una presunción de responsabilidad en la que solo se admite como defensa del agente la prueba de la causa extraña (véase tabla 2.2). En otros términos, los efectos prácticos de las dos posturas finalmente son equivalentes en la configuración de la responsabilidad.

La Jurisdicción Contencioso Administrativa, por su parte, se inclina por la responsabilidad objetiva basada en el riesgo, tal como se consigna claramente en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de 11 de mayo de 2006, exp. 14694, en la cual manifestó: “La conducción de vehículos ha sido tradicio-nalmente considerada una actividad peligrosa y cuando su guarda está a cargo de una entidad estatal, el daño causado en desarrollo de la misma resulta imputable a ésta, en aplicación de la teoría del riesgo como un tipo de régimen de responsabilidad objetiva”.

El riesgo como uno de los fundamentos de la responsabilidad es hoy una realidad en muchas latitudes. Es ilustrativo mencionar que los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil prevén en el Capítulo 5 las re-glas de la responsabilidad objetiva, cuyo fundamento se centra en las actividades anormalmente peligrosas que generan riesgo.

1.3.1.6. El incumplimiento en la responsabilidad contractualEn el campo contractual hemos visto que tratándose de obligaciones de resul-tado la base de la responsabilidad no es la culpa, sino el incumplimiento de la obligación.

Este caso se asimila a una responsabilidad objetiva en la cual el causante del daño únicamente está en posibilidad de exonerarse si prueba una causa extraña (caso fortuito o fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa de la víctima). Si el agente del daño prueba su prudencia y diligencia ello no servirá para desvirtuar la presunción (véase tabla 2.2).


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Tabla 2.2. Fundamentos de responsabilidad

Clase de responsabilidad Fundamento Causales de exoneración

ExtracontractualCulpa probada •Ausenciadeculpa

•CausaextrañaCulpa presuntaResponsabilidad presunta •Causaextraña

ContractualObligaciones de medio (culpa probada) •Ausenciadeculpa

•CausaextrañaObligaciones de resultado(responsabilidad presunta) •Causaextraña

1.3.2. El daño El segundo elemento que determina la responsabilidad es el daño o perjuicio. Pérez Vives lo define como “toda lesión patrimonial o moral, todo menoscabo o pérdida, todo quebranto o dolor, que una persona sufra en su patrimonio o en sí misma (en su integridad física, en sus derechos extrapatrimoniales y de la personalidad, en su honor, crédito, afectos, creencias, etc.)”.12

Como se aprecia, el daño debe afectar a una persona natural o jurídica, pero su impacto, a su vez, puede versar sobre la esfera patrimonial (daño emergente o lucro cesante) o la extrapatrimonial (daño moral, perjuicio fisiológico llamado también daño a la vida de relación o daño a la salud, etc.).

Por regla general, el daño ha de ser indemnizado en su integridad, pero no más que eso, pues su función es reparadora y no generadora de enriquecimiento. Más adelante se resumirán sus características y reglas (véase el núm. 6 de este capítulo).

1.3.3. Relación de causalidad En tercer lugar, para que se configure responsabilidad civil se requiere que exista una relación de causalidad entre el hecho generador y el daño sufrido por la víctima. Así, el agente sólo responderá si el daño fue el producto de su conducta y no de algún elemento extraño, todo lo cual se expondrá más adelante (véase el núm. 7 de este capítulo).

1.3.4. La antijuridicidad En opinión de algunos existe un cuarto elemento que configura la responsa-bilidad: que la conducta del agente sea antijurídica; es decir, que carezca de justificación a la luz del ordenamiento jurídico.

12 Pérez Vives, Álvaro. Teoría general de las obligaciones, t. II, Editorial Temis, Bogotá, 1968, p. 245.



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En otras palabras, así tenga lugar un hecho generador, un daño y la re-lación de causalidad entre aquél y éste se requiere también la antijuridicidad de la conducta.

En este orden de ideas se han desarrollado causales que justifican los hechos que en principio darían lugar a una responsabilidad, borrándole la ilicitud y enervando, por tanto, la obligación de indemnizar. Las causales de justificación difieren de las causales de exoneración, pues estas últimas no justifican el hecho, sino que rompen el nexo causal.

Las causales de justificación se han adoptado doctrinal y jurisprudencial-mente con referencia básicamente al derecho penal, siendo las principales las siguientes:

• Legítima defensa.• Estado de necesidad.• Cumplimiento de un deber legal.• Orden de autoridad legítima. • Consentimiento de la víctima.

Una explicación más extensa se dará en el numeral 5 de este capítulo.

1.4. Clases de responsabilidades y mapa legal Hemos visto que la responsabilidad civil se distingue de la penal y también que existen diferencias entre la contractual y extracontractual. Ahora nos ocupare-mos de la responsabilidad civil (1.4.1), la que corresponde al Estado (1.4.2) y la fiscal (1.4.3).

1.4.1. Responsabilidad civil Regula las relaciones entre los particulares. Las principales normas se encuentran en el Código Civil, artículos 1602 y siguientes para la responsabilidad contractual y artículos 2341 y siguientes para la responsabilidad extracontractual.

En materia laboral el Código Sustantivo del Trabajo prevé en el artículo 216 la responsabilidad del empleador por culpa en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, la cual se rige por las normas civiles. Esta responsa-bilidad es de naturaleza contractual. El alcance de la interpretación dada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia se presenta en el núm. 2.6 del capítulo XVIII.

1.4.2. Responsabilidad del Estado El Estado y las entidades públicas están sujetas a un régimen propio de res-ponsabilidad basado en el artículo 90 de la Constitución, el cual consagra una


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cláusula general de responsabilidad del Estado así: “El Estado responderá pa-trimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las entidades públicas”.

Como expresión de tal principio el Código Contencioso Administrati-vo (y el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) contempla varias acciones: acción de reparación directa en el artículo 86 (art. 140 del nuevo código), destinada a la reparación de perjuicios por un hecho, omisión u operación administrativa (extracontractual) y las ac-ciones contractuales en el artículo 87 (art. 141 del nuevo código), que buscan la reparación de los daños sufridos por un contratista con ocasión de un contrato estatal (véase núm. 3 de este capítulo).

Los particulares también pueden obtener una indemnización de perjuicios como resultado de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con-sagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (art. 138 del nuevo código), pero la jurisprudencia por lo general soporta tal resarcimiento en la ilegalidad del acto, mas no en un caso de responsabilidad del Estado basado en el artículo 90 de la Constitución Nacional. Por ejemplo, la Corte Constitucional, en Sentencia C-199 de 17 de abril de 1997, en la cual declaró la exequibilidad del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo que regula la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, afirmó que: “con la declaratoria de ilegalidad del correspondiente acto administrativo, que es a su vez presupuesto fundamental para solicitar la reparación del perjuicio o el restablecimiento del derecho, se logra el amparo y la protección del orden jurídico y la defensa de los derechos”. Con una perspectiva distinta el Consejo de Estado,13 en ocasiones ha dado a entender que el acto administrativo ilegal es una de las modalidades de la responsabilidad extracontractual del Estado. Dicho en otros términos, que la indemnización de perjuicios al particular afec-tado, si bien se hace como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad del acto administrativo, procede a título de responsabilidad extracontractual del Estado. También ha sido admitido por la jurisprudencia administrativa que la indem-nización de perjuicios provenga luego de una declaratoria de simple nulidad de un acto administrativo de carácter general (art. 84 del Código Contencioso Administrativo). Luego de la declaratoria de simple nulidad procede la acción de reparación directa “cuando quiera que entre el daño antijurídico causado y el acto administrativo general no media acto administrativo particular que pueda ser atacado en sede jurisdiccional. (…). Una conclusión sigue de lo anterior: si la causa directa del perjuicio no es el acto administrativo anulado, sino un acto

13 Véase, por ejemplo, la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de 28 de octubre de 1976, que incluye un completo estudio sobre la responsabilidad extracontractual del Estado.



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administrativo particular expedido a su amparo, debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”14

Con la misma óptica la Ley 678 de 2001, relativa a la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado, al regular en el artículo 19 el llama-miento en garantía, preceptúa que la responsabilidad contra el Estado puede basarse, entre otras, en controversias de nulidad y restablecimiento del derecho: “Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente…” (se destaca). Dicho de otra forma, a la luz de la norma citada las acciones de nulidad y restablecimiento se pueden considerar fuente de responsabilidad del Estado.

Esta precisión es relevante por cuanto el seguro de responsabilidad sólo tiene la virtualidad de cubrir los perjuicios provenientes de casos de responsabilidad. Así, las consecuencias para las entidades públicas por condenas económicas por acciones de nulidad y restablecimiento podrán ser materia de cobertura de un seguro de responsabilidad si se concluye que la fuente de la condena es la respon-sabilidad del Estado.

Para corroborar lo anterior es procedente destacar que el Consejo de Estado, Sección Primera, mediante Auto de 6 de agosto de 2010, exp. 05001 2331 000200300037 02, encontró ajustado a derecho el llamamiento en ga-rantía formulado por la entidad pública demandada en un proceso de nulidad y restablecimiento, contra la compañía de seguros que había emitido pólizas de seguro de responsabilidad.

El Consejo de Estado basó su decisión en que desde la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado de 27 de enero de 1995, exp. AR-008, se tienen ad-mitido que la figura jurídica del llamamiento en garantía sí es procedente cuando se instaura la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, posición reiterada por el Auto de la Sección Primera, de 7 de febrero de 2008, exp. 2003-03862.

En cuanto a su aplicación a la compañía de seguros el Consejo de Estado encontró reunidos los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico, de la siguiente manera:

En consonancia con lo anterior, consta en los folios 97 a 190 ibídem copia de las pólizas a que se aludió en el párrafo anterior, lo cual acredita que el llamamiento cumple con los requerimientos dispuestos en el Código de Procedimiento Civil, al cual, como ya se explicó en la providencia transcrita, se remite el Código Con-tencioso Administrativo en esta materia, es decir, la indicación del

14 Republica de Colombia, Consejo de Estado, Sección Tercera, 5 de julio de 2006, exp. 21051.


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domicilio para efectos de las notificaciones, prueba sumaria de la existencia del vínculo contractual, y la disposición expresa de, por un lado, asistencia jurídica y procesal, y por otro la de responsabilidad civil resultante de los riesgos asegurados.

1.4.3. Responsabilidad fiscal Con base en los artículos 267 y 268 de la Constitución Nacional, la Ley 610 de 2000 (complementada por la Ley 1474 de 2011) reguló la figura de la responsa-bilidad fiscal de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta causen en forma dolosa o gravemente culposa un daño al patrimonio del Estado. Según la Ley, la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad (artículo 4, parágrafo 1).

Los procesos de responsabilidad fiscal son de naturaleza administrativa y su conocimiento compete a las contralorías. Los actos administrativos con los cuales culmina el proceso de responsabilidad fiscal son impugnables ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

La responsabilidad fiscal, dada su vocación indemnizatoria y no sanciona-toria, es asegurable por medio de un seguro de responsabilidad. De hecho, en el país existe una cobertura para los servidores públicos por este riesgo (véase núm. 4.3 del capítulo V).

Por otra parte, téngase en cuenta que los servidores públicos también están sujetos a un régimen de responsabilidad civil patrimonial, basado en el inciso 2 del artículo 90 de la Constitución Nacional, conforme al cual el Estado cuando es condenado a indemnizar un daño antijurídico, deberá repetir contra el servidor público que lo hubiese producido con dolo o culpa grave (véase el núm. 4.4 de este capítulo).

1.5. Responsabilidades contractual y extracontractual Tradicionalmente, la legislación y la jurisprudencia han establecido dos siste-mas diferentes de responsabilidad: la contractual y la extracontractual, cuyas reglas también son distintas. Es importante tener presente cuál es la respon-sabilidad en cada caso, pues los seguros de responsabilidad por regla general otorgan cobertura para la extracontractual y por excepción para la contractual.

La tendencia actual es borrar la distinción entre la responsabilidad contrac-tual y extracontractual, cuyo régimen se ha unificado en algunas legislaciones modernas (esto es manifiesto en las regulaciones de la responsabilidad frente al consumidor, respecto de la cual la orientación es eliminar la diferenciación entre dichos tipos de responsabilidad).

Examinaremos la noción y alcances de estas responsabilidades (1.5.1), sus principales diferencias (1.5.2) y la acumulación de acciones contractuales y extracontractuales (1.5.3).



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1.5.1. Noción y alcances Conceptualmente, la responsabilidad contractual tiene lugar por el incumplimiento de una obligación preexistente; en la extracontractual el daño no se causa por el incumplimiento de una obligación previa nacida de un contrato.

La primera está regulada en el título 12, libro 4, del Código Civil (artículos 1602 y ss.); la segunda en el título 34 (artículos 2341 y ss.).

Es importante tener en cuenta que el espectro de la responsabilidad contrac-tual es más amplio que el campo de los contratos. La Corte Suprema de Justicia estimó que: “Así entendida la responsabilidad contractual, su denominación tradicional resulta impropia, como quiera que el vínculo obligatorio que ella presupone puede emanar de fuentes distintas de los contratos”.15 El resultado de tal apreciación es que el incumplimiento de obligaciones nacidas de la Ley y de los cuasicontratos se rige por las reglas de la responsabilidad contractual y, en consecuencia, podrían escapar a la cobertura de un seguro de responsabilidad extracontractual.

Otro asunto relevante es que si el acreedor de una obligación contractual sufre un daño por el incumplimiento de tal obligación la responsabilidad será siempre contractual y el contratante perjudicado no está legitimado para escoger la vía extracontractual. Ahora, es posible que un tercero ajeno al contrato sufra un daño por el incumplimiento del mismo, situación que le permite recurrir a la acción extracontractual, como se verá más adelante (véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de abril de 1993).

Por otra parte, anotamos que si un tercero ajeno al contrato es quien genera el incumplimiento del contrato podrá ser condenado responsable, pero en el terreno extracontractual (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de febrero de 1999, exp. 5099). Sin embargo, la Corte introdujo una tesis innovadora cuando afirmó que el médico que no es parte en el con-trato entre la clínica y el paciente responde contractualmente con el argumento de que la obligación del médico tiene la misma identidad que la obligación de la clínica (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 11 de septiembre de 2002, exp. 6430).

1.5.2. Principales diferencias Aparte de la distinción alusiva a la existencia o no de una obligación preexistente, la doctrina y la jurisprudencia han elaborado un inventario de las principales diferencias; solo enumeraremos algunas de ellas:

15 República de Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 11 de mayo de 1970.


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• Graduación de la culpa: en la contractual se prevén culpas grave, leve y levísima; en la extracontractual, basta la culpa levísima.

• Prueba de la culpa: en la contractual, desde la concepción original del Código Civil, la culpa se presume; pero si aplicamos la teoría de las obligaciones de medio y resultado, hay que probarla en la primera y es irrelevante en la segunda. En la extracontractual debe probarse la culpa, salvo para actividades peligrosas y algunos otros tipos de responsabilidad, en las cuales se presume la responsabilidad.

• Mora del deudor: en la contractual el deudor debe la indemnización de perjuicios desde la mora o en el caso de las obligaciones de no hacer, desde la infracción (artículo 1615 del Código Civil). En la extracontractual no hay lugar a la figura de la mora.

• Daños indemnizables: en la contractual el deudor sólo responde por los daños previsibles en el momento del contrato, salvo dolo (artículo 1616). Inicial-mente, la jurisprudencia consideró que el daño moral no era previsible,16 pero tal postura fue revaluada posteriormente. Hoy en día es difícil encontrar en la práctica una diferencia entre estos daños. En la extracontractual se indemnizan todos los perjuicios.

• Pactos de responsabilidad: en materia contractual son válidos, aunque con limitaciones, los pactos de exoneración o agravación de responsabilidad y los de limitación de indemnizaciones. En la extracontractual no proceden.

• Prescripción: las reglas de prescripción son distintas para la responsabilidad contractual y la extracontractual.

1.5.3. Acumulación de acciones Es tal vez uno de los temas más espinosos de la responsabilidad civil; con-fiamos en que la jurisprudencia y la ley suministren en el futuro mayores elementos de juicio. Este asunto, por demás, es absolutamente relevante para los seguros de responsabilidad, en consideración a que dependiendo del tipo de responsabilidad (contractual o extracontractual) habrá o no amparo en una determinada póliza.

Para facilitar la presentación del tema nos referiremos en primer lugar a la situación de la víctima “directa” y luego a la víctima “por rebote”, que sufre un daño propio con ocasión del daño causado a la víctima “directa”.

1.5.3.1. Situación de la víctima “directa” Teóricamente, un hecho es susceptible de generar responsabilidad contractual y también extracontractual con relación a la víctima “directa” del daño.

16 República de Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 29 de octubre de 1945.



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Sin embargo, ocurre que esa víctima “directa” no tiene ninguna opción para escoger el camino para demandar al causante. En efecto, según lo afir-man Malaurie y Aynes: “Desde que haya habido inejecución de una obligación contractual, no se pueden invocar las reglas extracontractuales”17. En tal sentido también se pronunció nuestra Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de 29 de agosto de 1947, reiterada en múltiples oportunidades: “Cuando las conse-cuencias del daño cuya reparación se pretende han sido expresamente previstas y reguladas por contrato, la responsabilidad es indiscutiblemente contractual; el reclamante entonces no puede desplazarse del dominio del contrato al dominio de las disposiciones de la culpa aquiliana”

Piénsese que la víctima de un daño por la inejecución de una obligación contractual decidiera invocar la responsabilidad extracontractual con el propósito de evadir el término de prescripción contractual o para efectos de que el caso pueda ser cubierto por una póliza de seguro de responsabilidad extracontractual, en la cual se excluye la contractual.

En consecuencia, la víctima no puede escoger el camino para obtener la in-demnización ni ejercer como víctima “directa” las dos acciones, pues en tal caso existe la posibilidad de que el mismo daño sea indemnizable más de una vez.

1.5.3.2. Situación de la víctima “por rebote” Las personas próximas a la víctima (esposa, compañera, hijos, etcétera) con ab-soluta prescindencia de su posible condición de herederos (algunos no lo son) pueden experimentar un daño propio como efecto del daño causado a la víctima “directa”. Este daño ha sido denominado por la doctrina y la jurisprudencia daño “por rebote” o contragolpe (que siempre es extracontractual), que es dis-tinto del daño de la víctima “directa”. Si la víctima “directa” fallece, su daño se convierte en daño hereditario, que no es el mismo daño “por rebote” sufrido por los próximos del fallecido. Este puede ser patrimonial (la persona próxima a la víctima no recibe más su ayuda económica) o extrapatrimonial (el próximo sufre dolor o pena por la muerte o invalidez de un ser querido).

Por otro lado, el daño hereditario se presenta cuando la víctima “directa” fallece. La jurisprudencia estima que la muerte instantánea no produce perjui-cios que se transmitan hereditariamente. Se acepta que son transmisibles a los herederos aquellos perjuicios que alcanzaron a ser producidos entre el hecho y el fallecimiento de la víctima “directa” (sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, de 23 de abril de 1941)

17 Malaurie, Philippe et Aynes, Laurent. Droit civil. Les obligations, Editorial Cuyas, Paris, 1985, p. 370.


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La citada distinción ha sido plenamente reconocida por la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, la cual se pronunció al respecto en sentencia de 18 de mayo de 2005, exp. 14415:

Cuando la víctima directa de un acto lesivo, fallece como conse-cuencia del mismo, sus herederos están legitimados para reclamar la indemnización del perjuicio por ella padecido, mediante el ejercicio de la denominada acción hereditaria o acción hereditatis, transmi-tida por el causante, y en la cual demandan, por cuenta de éste, la reparación del daño que hubiere recibido. Dicha acción es de índole contractual o extracontractual, según que la muerte del causante sea fruto de la infracción de compromisos previamente adquiridos con el agente del daño, o que se dé al margen de una relación de tal linaje, y como consecuencia del incumplimiento del deber genérico de no causar daño a los demás. Al lado de tal acción se encuentra la que corresponde a todas aquellas personas, herederas o no de la víctima directa, que se ven perjudi-cadas con su deceso, y mediante la cual pueden reclamar la reparación de sus propios daños. Trátase de una acción en la cual actúan jure proprio, pues piden por su propia cuenta la reparación del perjuicio que personalmente hayan experimentado con el fallecimiento del perjudicado inicial, y su naturaleza siempre es extracontractual, pues así la muerte de éste sobrevenga por la inobservancia de obliga-ciones de tipo contractual, el tercero damnificado, heredero o no, no puede ampararse en el contrato e invocar el incumplimiento de sus estipulaciones para exigir la indemnización del daño que personalmente hubiere sufrido con el fallecimiento de la víctima-contratante, debiendo situarse, para tal propósito, en el campo de la responsabilidad extracontractual. Se trata entonces de acciones diversas, por cuanto tienden a la reparación de perjuicios diferentes. La primera, puesta al alcance de los causahabientes a título universal de la víctima inicial, que se presentan en nombre del causante, para reclamar la indemnización del daño sufrido por éste, en la misma forma en que él lo habría hecho. La segunda, perteneciente a toda víctima, heredera o no del perjudicado inicial, para obtener la satisfacción de su propio daño.

Ahora bien, si el daño de la víctima “directa” (contractual, por ejemplo) es distinto al daño por contragolpe (extracontractual), es lógico que cada afectado ejerza su acción para perseguir su propia indemnización, sin que por tal causa se genere enriquecimiento (véase ilustración 2.1). En este evento son dos los



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demandantes: uno de ellos ejerce una acción contractual (víctima “directa” que sobrevivió); el otro, una extracontractual (víctima “por rebote”).

Igual situación deberá acontecer cuando, con la muerte de la víctima “directa”, la víctima “por rebote” también ostenta la calidad de heredero (por ejemplo, los hijos). Tal caso supone que una sola persona ejerza dos acciones: una contractual para reclamar el daño hereditario y otra extracontractual para demandar el daño propio “por rebote”.

Pero el entendimiento de la jurisprudencia en algunos casos ha restringido a los herederos (que también son víctimas por rebote) la posibilidad de ejercer las dos acciones, así se trate de dos daños completamente distintos.

La Corte Suprema de Justicia, dada la existencia de una disposición especial prevista en el Código de Comercio para el contrato de transporte conforme con la cual el heredero tiene la posibilidad de ejercer las acciones separada o sucesi-vamente, se ha pronunciado descartando el ejercicio simultáneo de las acciones, así los daños reclamados sean diferentes (véase el núm. 8 del capítulo XVIII).

Para casos distintos al contrato de transporte, la Corte inicialmente se inclinó por la no acumulación, pero en Sentencia de 18 de octubre de 2005, exp. 14491, luego de casar el fallo recurrido y actuando como tribunal de instancia, se pro-nunció expresamente aceptando que la demandante, cónyuge sobreviviente de un paciente víctima de una práctica médica incorrecta, ejerciera la acción contrac-tual contra la clínica por el daño sufrido por el paciente y que transmitió a sus herederos (iure hereditatis) y en el mismo proceso la acción extracontractual contra la misma clínica por el daño que personalmente sufrió (iure propio). Claramente, la Corte afirma que “no se advierte que en asuntos como el de esta especie exista norma que impida esa modalidad de acumulación de pretensiones ni ella repulsa las prescripciones del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil que regulan la materia”.

Ahora bien, la acumulación de acciones de tipo extracontractual ejercidas en un mismo proceso por una persona en su condición de heredero de la víc-tima (iure hereditatis) y a título propio (iure propio) también ha sido aceptada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, la cual, actuando como tribunal de instancia, por sentencia de 9 de julio de 2010, exp. 02191-01, admitió que una mujer obtuviese indemnización del daño moral sufrido por su padre fallecido (transmitió el derecho, pues no murió instantáneamente) y, además, del daño moral sufrido por ella a título propio. En relación con los perjuicios patrimoniales, la Corte precisó que la jurisprudencia reconoce en relación con la víctima fallecida, el derecho de los herederos (iure hereditatis) para obtener su indemnización del daño emergente derivado del evento dañoso ( gastos médicos, hospitalarios, rehabilitación, cuidado, transporte, etc.) y del lucro cesante del fa-llecido proveniente de la privación de los ingresos ciertos que hubiera percibido entre el evento dañoso y la muerte, sin comprender el período ulterior de su


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supervivencia probable. El lucro cesante que corresponde al periodo posterior al fallecimiento solo podrá reclamarse como daño propio por parte de las personas que dependían de la víctima.

Ilustración 2.1. Víctimas directa y por rebote

Víctima directa(Heredero)

Daño A

ResponsableResponsabilidad contractual o

extracontractual

Víctima por reboteDaño B

Responsabilidad extracontractual

Desde el mismo punto de vista, Javier Tamayo Jaramillo señala acertadamen-te que no hay principio teórico ni norma que establezcan que el daño hereditario excluya al personal o viceversa.18

Una anotación final amerita efectuarse sobre el no reconocimiento por parte de la jurisprudencia laboral del daño por rebote, ya que para establecer la titularidad de la indemnización por responsabilidad del empleador se aleja de las reglas civiles y, en su lugar, aplica por analogía las normas de la seguridad social que definen los beneficiarios de las pensiones de sobrevivientes, según las cuales son beneficiarios principales y excluyentes el cónyuge o compañero y los hijos. No se reconoce entonces el derecho a los padres y hermanos del traba-jador fallecido para obtener del empleador responsable la indemnización de su propio daño, pues a la luz de las normas de la seguridad social son beneficiarios subsidiarios de la pensión y en tal virtud la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia solo admite una condena en su favor en ausencia de los beneficiarios principales. En efecto, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sen-tencia del 23 de octubre de 2007, exp. 26611, reiteró lo dicho por la sentencia del 18 de agosto de 1999, exp. 12058, en el siguiente sentido:

(…) en materia laboral los padres y los hermanos son beneficiarios subsidiarios, cuyo derecho sólo surge en ausencia de los principales,

18 Tamayo Jaramillo, Javier. De la responsabilidad civil, t. II, Editorial Temis, Bogotá, 1986, p. 413.



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el cónyuge o compañera permanente —sin exigencia de tiempo de convivencia— y los hijos, de manera tal, que, como en el sub exa-mine, si estos se presentaron a reclamar las prestaciones sociales e indemnizaciones laborales, desplazan y privan de derecho a aquellos, los beneficiarios de carácter subsidiario.

La posición descrita suprime la indemnización a reales víctimas que sufren un daño propio, como lo sería el daño moral por el sufrimiento de los padres y hermanos del trabajador fallecido. Téngase en cuenta que su reconocimiento no reduciría la indemnización para el cónyuge ni para los hijos, puesto que se trata de daños autónomos e independientes.

2. La responsabilidad extracontractual Son varias las modalidades de la responsabilidad civil extracontractual: por el hecho propio o directa (2.1), por el hecho de otro (2.2), por el hecho de las cosas (2.3) y por actividades peligrosas (2.4).

2.1. Responsabilidad directa Está regulada en los artículos 2341-2345 del Código Civil, conforme a los cuales las personas responden por sus propios actos cuando incurren en culpa. La responsabilidad directa se somete al régimen de culpa probada. Es preciso tener presente que los menores de 10 años y los dementes no cometen culpa; por tal motivo, no responden personalmente (art. 2346), mientras que el ebrio sí responde (artículo 2345). Sobre la culpa, véase el núm. 1.3.1 de este capítulo.

Tratándose de las personas jurídicas, desde la sentencia de 30 de junio de 1961 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, se considera que la responsabilidad por los actos de sus agentes y dependientes es siempre directa, lo cual se traduce en que la prescripción no es la de tres años prevista en el inciso 2 del artículo 2358 del Código Civil, sino la de diez años de que trata el artículo 2536 del mismo Código. Los actos de sus dependientes son sus propios actos.

2.2. Responsabilidad por el hecho de otroSegún el artículo 2347 del Código Civil las personas son responsables no solo de sus propios actos sino también de los actos de aquellos que estuvieren a su cuidado. Esta responsabilidad denominada indirecta ya no se aplica a los dependientes de las personas jurídicas, ya que, según se explicó, la juris-prudencia la definió como directa. Su fundamento está en el poder de control y de subordinación del responsable, acompañado de una conducta culposa o reprochable de la persona a su cuidado.


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En nuestro país, este principio es de carácter general y se aplicaría a todas las hipótesis de relaciones de subordinación y control. Sin embargo, la ley de-sarrolla unos casos específicos de responsabilidad por el hecho ajeno; tales como los padres (2.2.1), los tutores o curadores (2.2.2), los directores de colegio (2.2.3), los empresarios (2.2.4) y los jefes de hogar (2.2.5).

2.2.1. Responsabilidad de los padres Puede ser de dos clases, dependiendo de la edad de los hijos.

• Si son menores de 10 años, los padres serán responsables si incurren en culpa, lo cual deberá ser probado por el demandante (artículo 2346 del Código Civil).

• Si son mayores de 10 años y menores de 18 años, mientras habiten en la misma casa, los padres serán responsables (artículo 2347 del Código Civil).

Con base en el artículo 2348 del Código Civil se establece una presunción especial de responsabilidad de los padres por mala educación o hábitos viciosos de los hijos.

2.2.2. Tutores y curadores Igualmente, los tutores y curadores son responsables de la conducta de los pupilos que vivan bajo su dependencia y cuidado (artículo 2347 del Código Civil).

2.2.3. Directores de colegios y escuelas Son responsables por los hechos de los discípulos mientras estén bajo su cuidado (artículo 2347 del Código Civil).

2.2.4. Artesanos y empresariosSon responsables de sus aprendices y dependientes si están bajo su cuidado (artículo 2347 del Código Civil). Téngase en cuenta que la aplicación de esta regla no procede tratándose de personas jurídicas, pues ellas responden en forma directa.

2.2.5. Jefes de hogar Responden por los actos del personal a su servicio en el hogar, con ocasión del servicio prestado (artículo 2349 del Código Civil).



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2.3. Responsabilidad por el hecho de las cosas A diferencia de Francia en donde se establece una responsabilidad por el hecho de las cosas en general, nuestro ordenamiento lo hace para casos específicos, a saber: ruina de edificios (2.3.1), animales (2.3.2) y cosas que caen de los edificios (2.3.3).

2.3.1. Ruina de edificios La responsabilidad por ruina de edificios puede revestir dos modalidades.

• Ruina por falta de reparaciones. El dueño del edificio es responsable por los daños causados por haber omitido las reparaciones necesarias (artículo 2350 del Código Civil).

• Ruina por vicio de construcción. El constructor es responsable por los daños causados por la ruina de un edificio construido con vicios o por haber utilizado materiales defectuosos. El constructor responderá extra-contractualmente frente a terceros (artículo 2351 del Código Civil) y frente al dueño del edificio la responsabilidad será contractual (artículo 2060 del Código Civil).

Destacamos que si el daño no obedece a ruina sino que se produce durante la construcción del edificio, se trata de una responsabilidad extracontractual derivada de una actividad peligrosa regida por el artículo 2356 del Código Civil.

2.3.2. Animales El dueño del animal responde por los daños causados por el mismo animal, salvo que pueda acreditar su diligencia y cuidado en la guarda del animal (artículo 2353 del Código Civil). Pero si el animal es fiero y no reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, el dueño se presumirá responsable (artículo 2354 Código Civil).

2.3.3. Cosas que caen de los edificios Cuando se cause un daño con una cosa que cae de un edificio serán responsables todas las personas que habitan la misma parte del edificio, salvo que se deba a la conducta de una persona en particular en cuyo caso ella sola será responsable (artículo 2355 del Código Civil).

2.4. Responsabilidad por actividades peligrosas Hemos señalado que la jurisprudencia colombiana, inspirada en la teoría francesa del riesgo, desarrolló desde 1938 la responsabilidad por actividades peligrosas con apoyo en el artículo 2356 del Código Civil. Dicha jurisprudencia ha sido dubitativa, se han proferido decisiones contradictorias sobre la naturaleza de esta


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responsabilidad, en veces sosteniendo su naturaleza subjetiva proveniente de la culpa y en otras esgrimiendo la teoría del riesgo para deducir una responsabilidad objetiva (véase núm. 1.3.1.5 de este capítulo).

En nuestra opinión, en el fondo, es una responsabilidad objetiva. En efecto, en este tipo de actividades que generan peligro la víctima no tiene que probar la culpa del demandado, quien únicamente se exonera mediante la prueba de causa extraña. La responsabilidad en cuestión no es subjetiva o fundada en la culpa, ya que de nada le sirve al demandado probar que no obró con culpa. La responsabilidad, en consecuencia, se configura cuando se produce un hecho en ejercicio de una actividad peligrosa, un daño y la relación de causalidad entre los dos.

La jurisprudencia19 ha creado una serie de reglas concernientes a este tipo de responsabilidad que relacionamos a continuación:

• El actor debe probar que una actividad peligrosa causó el daño, lo cual configura la presunción.

• La presunción pesa contra el guardián de la actividad peligrosa; es decir, contra quien ejerce un poder efectivo de uso, control o aprovechamiento respecto del artefacto mediante el cual se realiza la actividad. Para ser con-siderado guardián de la actividad no se requiere ser detentador físico de la cosa empleada para desplegar la actividad peligrosa ni titular de un derecho sobre la cosa. Destacamos que las empresas de transporte son tenidas como guardianes de su actividad desarrollada con vehículos propios o afiliados.

• Se considera guardián de la actividad al propietario de la cosa, salvo que se haya desprendido voluntariamente de la tenencia o que la haya perdido contra su voluntad.

• En segundo término, se considera guardián de la actividad al poseedor mate-rial o tenedor legítimo de la cosa, por ejemplo, arrendatarios, comodatarios, depositarios, etc.

• Se consideran guardianes de la actividad a los detentadores ilegítimos y viciosos que asumen de hecho un poder autónomo de control y dirección sobre la cosa generadora del peligro.

• El demandado no podrá librarse amparándose en la prueba de la diligencia, solo procede una causa extraña.

Finalmente, es necesario mencionar la situación que se presenta cuando confluyen dos actividades peligrosas (colisión de vehículos, por ejemplo). Inicialmente se decía que las presunciones caían y el régimen aplicable era el

19 Véase las sentencias de 1 de febrero de 1991, 4 junio de 1992 y 26 de noviembre de 1999, expe-diente 5220, de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.



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de la culpa probada pero luego la jurisprudencia revisó tal postura. Así en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil del 24 de agosto de 2009, exp. 01054-01, expresó:

(…) en la responsabilidad civil por actividades peligrosas concurren-tes, es preciso advertir, la imperiosa necesidad de examinar la objetiva incidencia del comportamiento para establecer su influjo definitivo o excluyente, unitario o coligado, en el daño, o sea, la incidencia causal de las conductas y actividades recíprocas en consideración a los riesgos y peligros de cada una, determinando en la secuencia causativa, cuál es la relevante en cuanto determinante del daño y cuál no lo es y, de serlo ambas, precisar su contribución o participación. En esta última hipótesis, esto es, cuando la conducta recíproca del agente y de la víctima confluye en el quebranto, la reparación está sujeta a reducción conforme al artículo 2357 del Código Civil y, en aquélla, o sea, cuando el comportamiento de la víctima es causa exclusiva de su detrimento, se rompe la relación de causalidad (LXXVII, 699), es decir, no puede predicarse autoría de la persona a quien se imputa el daño.

3. La responsabilidad contractual La responsabilidad contractual tiene lugar cuando se incumple (inejecución, eje-cución defectuosa o tardía) una obligación preexistente emanada de un contrato. Se ha dicho también que las reglas de la responsabilidad contractual resultan aplicables al incumplimiento de las demás obligaciones preexistentes, como las obligaciones de origen cuasicontractual y legal.

Recordaremos la concepción original del Código Civil de la culpa contractual (3.1), la tesis de las obligaciones de medio y resultado (3.2), el incumplimiento y la mora (3.3) y las cláusulas de exoneración de responsabilidad y limitación de las indemnizaciones (3.4).

3.1. Concepción original de la responsabilidad contractual Dijimos que el Código Civil (artículo 63) establece tres tipo de culpa: grave, leve y levísima; así mismo, que el artículo 1604 las aplica según el tipo de contrato a fin de regular la responsabilidad. Dicha norma preceptúa: “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio”.

Más adelante el inciso 2 dispone que: “La prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito a quien lo alega”.


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De las normas transcritas se concluye, en primer lugar, que la responsabilidad contractual está fundada en la culpa del deudor que incumple la obligación nacida del contrato, siendo, por tanto, un sistema eminentemente subjetivo.

En segundo lugar, que contra el deudor que ha incumplido se predica una presunción de culpa, la cual puede ser desvirtuada demostrando que el deman-dado no cometió culpa o que la cometida fue de una jerarquía menor. Además, cuenta con la alternativa de probar una causa extraña.

Esta concepción original del Código Civil presentaba algunos inconve-nientes, a saber:

• Para todas las obligaciones invertía la carga de la prueba. Así, tratándose de ciertas obligaciones, como las derivadas de la medicina, el paciente gozaba de una presunción de culpa contra el médico, quien tenía la obligación de desvirtuarla.

• Para todas las obligaciones, la prueba de la diligencia exoneraba de la res-ponsabilidad al deudor, privando de indemnización a la víctima; situación difícil de entender cuando se trata de obligaciones de objeto determinado, como la del transportador.

A fin de superar estos escollos, se desarrolló la distinción entre obligaciones de medio y de resultado.

3.2. Obligaciones de medio y de resultado Recordemos (véase el núm. 1.3.1 de este capítulo) que desde 1938 la jurispruden-cia de la Corte Suprema de Justicia incorporó la clasificación de obligaciones de medio y de resultado, inspirándose en el derecho francés.

En las obligaciones de medio la base de la responsabilidad es la culpa del deudor, quien no promete un determinado resultado sino el empleo de los medios para obtenerlo.

El deudor, por tanto, evitará ser condenado si prueba la diligencia y cuidado en su comportamiento o una causa extraña. Las obligaciones de hacer pueden ser de medio o de resultado, al paso que las obligaciones de dar y de no hacer son de resultado.

Por otro lado, las obligaciones de resultado no encuentran la base de responsabilidad en la culpa sino en el mero incumplimiento de la obligación preexistente; la conducta no culposa del agente pasa a un segundo plano y la única alternativa de defensa es la causa extraña. Al respecto, resulta ilustrativo lo dicho por Mariano Yzquierdo:

En las obligaciones de resultado, la diligencia queda fuera de lugar. Solo importa la satisfacción del interés definitivo o fin último. Aun-



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que exista un interés primario virtualmente, en la práctica queda diluido: deberá, claro, observar la diligencia oportuna para la obten-ción del resultado, pero como lo que es debido es precisamente ese resultado, no podrá, a diferencia de lo que sucede en las obligaciones de actividad, intentar la prueba de que actuó diligentemente. Solo se exonera de responsabilidad mediante la prueba del caso fortuito, no bastándole con probar la ausencia de culpa.20

En nuestro medio surge la duda de si esta clasificación ha sustituido com-pletamente la concepción original del Código Civil. Como lo afirma Javier Tamayo Jaramillo:

Esta distinción entre obligaciones de medio y de resultado se ve un poco turbia en el derecho colombiano, puesto que el art. 1604 del C.C., produce un desencaje total de las instituciones de nuestro derecho civil. En efecto, cuando dicha norma clasifica la gravedad de la culpa, da a entender que todas las obligaciones son de medio, pues el acreedor tendría la obligación de establecer el grado de culpabi-lidad del deudor; en cambio el inciso 2 de la misma norma parece determinar que todas las obligaciones son de resultado, ya que, según el citado inciso, al deudor le corresponde demostrar la diligencia y cuidado, es decir, se presume su culpa.21

Lo cierto, hoy en día, es que la jurisprudencia aplica reiteradamente la clasificación entre obligaciones de medio y de resultado.

3.3. El incumplimiento y la mora El solo incumplimiento (o retardo) no permite al acreedor demandar la indem-nización de perjuicios, ya que, al tenor del artículo 1615 del Código Civil, “se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención”.

Y para que el deudor se encuentre en mora se requiere, según el artículo 1608 del Código Civil, tratándose de obligaciones a plazo, que este se haya vencido; respecto de obligaciones que solo han podido ser ejecutadas en cierto tiempo, que el deudor lo haya dejado pasar sin ejecutarla y, por último, en los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido (lo cual hoy se entiende con la notificación del auto admisorio de la demanda).

20 Yzquierdo Tolsada, Mariano. La responsabilidad civil del profesional liberal, Editorial Reus, Madrid, 1986, p. 267.

21 Tamayo Jaramillo, Javier. De la responsabilidad civil, t. I, vol. 2, Editorial Temis, Bogotá, 1989, p. 10.


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El incumplimiento de una obligación presenta varias modalidades:

• Inejecución, priva al acreedor del objeto de la prestación.• Ejecución defectuosa, priva al acreedor de parte de la prestación (si el in-

cumplimiento es parcial).• Ejecución tardía, solo causa impacto en el acreedor por la privación temporal

del objeto debido.

En las hipótesis de incumplimiento, la Corte Suprema de Justicia en sen-tencia de la Sala de Casación Civil, de 3 de noviembre de 1977, ha señalado que el acreedor, habiendo constituido en mora al deudor, puede formular las siguientes peticiones:

• En caso de inejecución o ejecución defectuosa de la obligación, a opción del acreedor, se puede pedir el objeto debido (condena in natura) más la indem-nización moratoria que resarcirá la falta transitoria del pago o la indemnización compensatoria (por equivalente) que resarce en dinero el valor del objeto de la obligación y de la mora. La Corte Suprema de Justicia en la sentencia citada afirma que “En este último evento, no puede obligarse a recibir algo que legítimamente está en el derecho de rechazar porque habiéndole sido útil antes de constituirse el deudor en mora, ya no le es útil después de ésta”.

• En caso de ejecución tardía de la obligación al acreedor, únicamente estará legitimado para pedir la indemnización moratoria.

3.4. Cláusulas de exoneración y limitación de la responsabilidad En materia contractual es posible que las partes acuerden cláusulas relativas a la configuración o no de responsabilidad; es decir, que exoneran al deudor del incumplimiento de la obligación. Así mismo, existen otras cuyo objetivo es regular la cuantía de los perjuicios.

La doctrina discute ampliamente la validez de las cláusulas de exoneración de la responsabilidad. Algunos sostienen su inadmisibilidad; otros lo hacen con algunas limitaciones, tesis más aceptada hoy en día.

Así, dichas cláusulas serían válidas, salvo las siguientes excepciones:• Las cláusulas que exoneran de responsabilidad al deudor por dolo (o culpa

grave que se equipara al dolo). Esto en consideración a que la condonación del dolo futuro no vale, conforme lo señala el artículo 1522 del Código Civil. Serían válidas las cláusulas que exoneren al deudor de la culpa leve y levísima.

• Las cláusulas que versan sobre la integridad de la persona humana. Como lo señalan los hermanos Mazeaud: “Nadie puede disponer pues de la persona.



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No se sabría ceder su vida, ni su cuerpo, ni su honor, ni sus sentimientos. No se sabría incluso autorizar el más pequeño daño a la persona”.22

• Las cláusulas de exoneración de responsabilidad cuando la ley las prohíbe expresamente.

La doctrina también ha estudiado las cláusulas de exoneración en la respon-sabilidad extracontractual. Esta hipótesis es bastante remota, pues entre el agente y el posible afectado no existe relación jurídica previa. Son reducidos los casos en los cuales estas personas tienen la oportunidad de conocerse previamente y de celebrar un acuerdo exoneratorio de responsabilidad extracontractual. Al respecto se dio una discusión similar a la ocurrida con la responsabilidad contractual y las conclusiones son básicamente las mismas.

Por otro lado, las cláusulas limitativas de la indemnización no versan sobre el hecho generador de la responsabilidad sino que predeterminan el monto de la indemnización en caso de que se produzca el evento dañoso.

La validez de estas cláusulas igualmente es admitida en los campos contrac-tual y extracontractual, excepto si el hecho se cometió con dolo o culpa grave o si versa sobre la vida o integridad de una persona.

Ahora bien, es necesario comentar que las cláusulas de exoneración y limi-tación de la responsabilidad pueden enmarcarse dentro de la noción de cláusula abusiva, caso en el cual carecerían de validez.

Algunos consideran que en presencia de contratos de adhesión puede darse la ausencia de consentimiento con relación a la cláusula en concreto, situación que le restaría eficacia.23

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en Sentencia de 30 de enero de 2001, exp. 5670, acogió la figura de cláusulas abusivas, con apoyo en los artículos 78, 95 y 333 de la Constitución Nacional y en el artículo 830 del Código de Comercio, al margen de la discusión de si existió o no consentimiento, centrándose en si el contratante “abusa de su derecho y de su específica posición, de ordinario dominante y prevalente, en franca contravía de los derechos de los consumidores”.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-1141 de 30 de agosto de 2000, al estudiar la constitucionalidad de los artículos 11 y 29 del Decreto 3466 de 1982 (anterior Estatuto del Consumidor), relativos a la garantía a favor del consumidor de bienes y servicios y a la indemnización de perjuicios a cargo del productor por los daños causados al consumidor, consideró inválidas con carácter general

22 Mazeaud, Henri et Mazeaud, Léon. Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, t. III, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1950, p. 659.

23 Barrera Tapias, Carlos Darío y Santos Ballesteros, Jorge. El daño justificado, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, s. f., p. 105.


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las cláusulas limitativas y exoneratorias de responsabilidad contra el consumidor. La Corte manifestó:

Así como el legislador no podría, por lo visto, excluir la respon-sabilidad del productor al cual pueda imputarse la fabricación de productos defectuosos que causen daños a los consumidores y usua-rios, tampoco la ley podría, sin desvirtuar los mecanismos consti-tucionales de protección, conferir validez a las cláusulas limitativas o exoneratorias de responsabilidad respecto a las pautas legales existentes. Igualmente, el principio de protección del consumidor, comporta límites a la libre capacidad normativa del legislador, que no puede arbitrariamente fijar los riesgos y cargas entre el perjudi-cado y el productor para los efectos de establecer la responsabilidad.

La Ley 1328 de 2009 (reforma financiera y de seguros) contiene en el Título I una serie de normas de protección al consumidor financiero, entre las cuales el artículo 11 prevé la prohibición para que las entidades vigiladas por la Superin-tendencia Financiera (incluidas las compañías de seguros) incorporen cláusulas abusivas en los contratos, tales como aquellas que “prevean o impliquen limita-ción o renuncia al ejercicio de los derechos de los consumidores financieros” o “cualquiera otra que limite los derechos de los consumidores financieros y deberes de las entidades vigiladas derivados del contrato o exonere, atenúe o limite la responsabilidad de dichas entidades y que puedan ocasionar perjuicios al consumidor financiero”

Por su parte, el nuevo Estatuto del Consumidor adoptado por la Ley 1480 de 2011 define las cláusulas abusivas y prohíbe su uso en los contratos celebrados por los productores y proveedores con los consumidores, así:

Artículo 42. Concepto y prohibición. Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del con-sumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza. Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. En caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho.

Adicionalmente, el artículo 43 de dicha ley entiende como cláusulas abusivas, ineficaces de pleno derecho, entre otras, aquellas que limiten la



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responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que por ley les corresponden o que impliquen renuncia de los derechos del consumidor consagrados en la ley.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en Sentencia de 8 de septiembre de 2011, exp. 04366-01, luego de repasar la jurisprudencia de dicho tribunal, reiteró la validez de las cláusulas de exoneración o de limitación de la responsabilidad (siempre que no sean abusivas) y al respecto manifestó:

Con la jurisprudencia reseñada puede concluirse que, si bien, en ejercicio de la autonomía privada, las partes están faculta-das por el ordenamiento jurídico para establecer límites a su responsabilidad negocial o debitoria, y más concretamente, por un riesgo propio del negocio, tal facultad no es absoluta, sino sujeta a límites de orden público. Y sobre todo no puede utilizarse jamás como herramienta para patrocinar directa o indirectamente, que las partes del contrato respectivo, eludan su responsabilidad por culpa grave o dolo, vulneren normas jurídicas imperativas (ius cogens), las buenas costumbres, o materias sustraídas de su esfera dispositiva, verbi gratia, los derechos de la personalidad, la vida, salud e integridad de las personas.

En consideración al marco normativo y a las tesis jurisprudenciales rese-ñadas, la validez de las cláusulas limitativas y exoneratorias procederá dentro de los límites fijados por la Corte Suprema de Justicia, pero deben entenderse proscritas cuando se trata de cláusulas abusivas en el terreno del derecho del consumidor.

4. La responsabilidad del Estado y de los servidores públicos Como resultado de un muy dinámico proceso evolutivo, hoy en día tanto el Estado como los servidores públicos están sujetos a un régimen de respon-sabilidad por la causación de daños, responsabilidad que puede ser asegurable (véase el capítulo V).

Procede abordar los principios y evolución de la responsabilidad del Estado (4.1), la responsabilidad extracontractual (4.2), la responsabilidad contractual (4.3) y la responsabilidad de los servidores públicos (4.4).

4.1. Principios generales y evolución de la responsabilidad del Estado En un principio el Estado no era considerado responsable de los daños causa-dos por su actividad, situación que señala Libardo Rodríguez: “se fundamentó especialmente en la idea de soberanía la cual implicaba que las actuaciones del


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Estado eran indiscutibles”.24 Luego se estableció el principio de responsabilidad del Estado por la falla del servicio (en 1873 en Francia con el fallo Blanco), punto a partir del cual se desarrolló el régimen de la responsabilidad del Estado.

Nuestro país también partió de la irresponsabilidad, pero la Corte Su-prema de Justicia en Sentencia de 22 de octubre de 1896 estableció el principio general de responsabilidad del Estado, dando aplicación al régimen de los particulares. Luego, en 1941, con base en el artículo 16 de la Constitución de la época, la Corte Suprema de Justicia acoge la teoría francesa de la falla del servicio.

En 1964 se atribuye a la Jurisdicción Contencioso Administrativa el cono-cimiento de las controversias derivadas de la responsabilidad del Estado, punto desde el cual se generó una serie de nuevos fundamentos de responsabilidad.

Finalmente, la Constitución Nacional de 1991 incorporó un principio general de responsabilidad del Estado en el inciso 1 del artículo 90, conforme al cual “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las entidades públicas”.

En opinión de la Corte Constitucional (Sentencia C-333 de 1 de agosto de 1996), la citada norma es el actual fundamento general de la responsabilidad del Estado en el campo extracontractual y en el contractual, conforme al siguiente planteamiento:

Pero el artículo 90 no restringe esta responsabilidad patrimonial al campo extracontractual sino que consagra un régimen general, por lo cual la Corte no considera de recibo el argumento de uno de los intervinientes, según el cual la noción del daño antijurídico no es aplicable en el ámbito contractual. Por el contrario, para esta Corporación el inciso primero del artículo 90 consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no solo la responsabilidad extracontractual sino también el sis-tema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación jurídico-administrativa precontractual) así como también la responsabilidad patrimonial del Estado de carácter contractual.

Otra característica propia de este sistema se refiere a la introducción de la noción del daño antijurídico proveniente de la doctrina y de la legislación española. La Corte Constitucional, en la Sentencia C-333 de 1996 ya citada, siguiendo la inspiración española, ha entendido que: “Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto

24 Rodríguez, Libardo. Derecho administrativo general y colombiano, Editorial Temis, Bogotá, 2005, p. 449.



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que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual éste se reputa indemnizable”.

En este orden de ideas, los principios enunciados presiden la responsa-bilidad del Estado en todos los ámbitos y explican los diversos fundamentos de responsabilidad que ha esbozado la jurisprudencia administrativa desde tiempo atrás.

Sin embargo, según se expuso con anterioridad (núm. 1.4.2 de este capítulo) debe tenerse en cuenta que los actos administrativos ilegales también pueden ser considerados como fuente de responsabilidad del Estado, por lo que se admitiría que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho genera indemnizaciones susceptibles de cubrirse con un seguro de responsabilidad.

4.2. Responsabilidad extracontractual del Estado En el recuento de la génesis de la responsabilidad del Estado aparece clara-mente que el primer fundamento de la misma fue la falla del servicio, noción próxima a la culpa en el derecho privado, dado su carácter subjetivo y relativo al comportamiento de la administración. Y al igual que en el derecho privado, el derecho público eliminó en ciertos supuestos la figura de la culpa, introduciendo responsabilidades de naturaleza objetiva.

El camino procesal para demandar la responsabilidad extracontractual del Estado es la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (artículo 140 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).

En la actualidad hay múltiples especies de responsabilidades del Estado, contenidas en el artículo 90 de la Constitución Nacional: por falla del servicio (4.2.1), por expropiación u ocupación de inmuebles (4.2.2), por trabajos públicos (4.2.3), por riesgo (4.2.4), por daño especial (4.2.5), por falla presunta (4.2.6), por nulidad de actos administrativos y restablecimiento del derecho (4.2.7.) y por la administración de justicia (4.2.8).

4.2.1. Responsabilidad por falla del servicio Fue el único fundamento de la responsabilidad en la primera etapa. Hoy sigue siendo una de las clases entre varias.

Inicialmente se estimó que la responsabilidad del Estado no era directa, sino por el hecho de otro (del agente o servidor público que debía incurrir en culpa). Luego, así como para las personas jurídicas privadas se adoptó la responsabilidad directa, se consideró que la responsabilidad del Estado era también directa. En efecto, en Sentencia de 30 de junio de 1962, Sala de Casación Civil, la Corte Suprema de Justicia manifestó:


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En lo que se refiere a la responsabilidad del Estado, la tesis de las “fallas del servicio público” o culpa de la administración, se inspira en el deber primordial de la entidad pública de suministrar a los asociados los medios conducentes a la efectividad de sus derechos, esto es, la consecución de sus fines. (…) De modo que si en la prestación de dichos servicios llega a causarse daño, es el Estado quien debe responder por ello, no como fruto de la presencia de un hecho específico de alguno o algunos de sus agentes identificados, sino como secuela de la falla que se haya producido.

Y termina diciendo que: “La noción de culpa subsiste, pero se desplaza de un sujeto individual al Estado”.

4.2.2. Responsabilidad por expropiación u ocupación de inmuebles Se sustenta en el artículo 59 de la Constitución Nacional; para que se configure no es necesario probar una falla del servicio. Al respecto el Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia de 22 de junio de 2006, exp. 15435, precisó el alcance de la responsabilidad estatal por este motivo, así:

Ese hecho dañoso administrativo se ha reconocido, desde siempre, como fuente de indemnización, para quien en aras del interés general ha visto conculcado su derecho de propiedad, posesión, uso, usufructo o habitación. El derecho a ser resarcido en tal evento se sustenta, jurídicamente, en el rompimiento del principio de igualdad de todos los ciudadanos frente a las cargas o gravámenes públicos para quie-nes a favor del buen funcionamiento del Estado y de la realización de los cometidos y fines estatales, deben soportar cargas mayores, creando, por contera, un daño anormal, anormalidad o especialidad que es la fuente u origen del mencionado derecho al resarcimiento.La ocupación por trabajos públicos puede ser temporal, como tam-bién puede revestir el carácter de definitiva; ambas modalidades de ocupación están previstas en el Código Contencioso Administrativo dentro de las causas por las cuales puede demandarse directamente la reparación de un daño, a través del ejercicio de la acción de reparación directa.

4.2.3. Responsabilidad por trabajos públicos (participación de contratistas) Se desarrolló con base en la Ley 167 de 1941, la cual protegía los inmuebles por trabajos públicos al margen de la noción de falla del servicio. Luego, con la sentencia de constitucionalidad de 20 de junio de 1955 de la Corte Suprema de



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Justicia, la acción se limitó a la ocupación transitoria (no a la permanente) y a los daños a los inmuebles. Los demás tipos de daño no formaban parte de este esquema de protección.

Posteriormente, el Código Contencioso Administrativo sometió todos los daños derivados de trabajos públicos a la acción de reparación directa, pero la jurisprudencia preservó los criterios propios de esta responsabilidad diferencián-dola de la falla del servicio.

Así, por ejemplo, la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de 5 de julio de 1988, exp. 5804, califica explícitamente la responsabilidad como objetiva: “la responsabilidad derivada de los trabajos públicos es objetiva en el derecho Colombiano. Por esa razón, causado el daño a un tercero la entidad dueña de la obra deberá resarcirlo sin poderse exonerar alegando la diligencia y cuidado en la ejecución de la obra”.

En relación con la participación de contratistas y subcontratistas la juris-prudencia consistentemente tiene por sentado que su conducta compromete la responsabilidad de la administración y que dicha responsabilidad es directa.

La sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de 9 de octubre de 1985, exp. 4556, es ilustrativa en este tópico:

El contratista de una obra pública no se vuelve agente de la ad-ministración ni funcionario suyo; es ella misma la que actúa. Hay aquí una ficción de orden legal. Ni siquiera puede hablarse que la entidad contratante responda en forma indirecta por el hecho del contratista. No, la responsabilidad es simplemente directa, así como lo es la responsabilidad estatal por el hecho de un funcionario o empleado público.

4.2.4. Responsabilidad por riesgo La jurisprudencia entiende que el Estado es responsable por los daños causados cuando despliega una actividad que genera riesgo a la comunidad, la cual es de naturaleza objetiva. Es similar a la responsabilidad por actividades peligrosas que rige en el derecho privado.

El Consejo de Estado, Sección Tercera, mediante sentencia del 5 de marzo de 2001, exp. 11222, sintetiza este tipo de responsabilidad así:

El problema de la responsabilidad del Estado debe resolverse con base en lo prescrito en el art. 90 de la Carta Política, según el cual el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja


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la responsabilidad, esto es, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado. Ha sido reiterada la tesis de la Sala según la cual en los eventos en que el daño es producido por las cosas o actividades peligrosas (armas de dotación oficial, vehículos automotores, conducción de energía eléctrica, etc.), el régimen aplicable es de carácter objetivo, porque el factor de imputación es el riesgo grave y anormal a que el listado expone a los administrados. De tal manera, que basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la Corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política.(...)En dichos eventos (daños producidos por las cosas o las acti-vidades peligrosas), al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la admi-nistración, realizado en desarrollo de una actividad riesgosa. Y la entidad demandada, para exculparse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es que el daño se produjo por fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de la víctima o hecho exclusivo y determinante de un tercero.

En materia de responsabilidad por riesgo excepcional cuando concurren dos actividades peligrosas, el Consejo de Estado considera que no se neutralizan las presunciones y, por tanto, no se requiere acreditar una falla del servicio (ver sentencias de la Sección Tercera de 10 de marzo de 1997, exp. 10080 y 11 de mayo de 2006, exp. 14694)

4.2.5. Responsabilidad por daño especial Es una creación jurisprudencial de inspiración española que amplía la respon-sabilidad del Estado a hipótesis en las cuales la actuación es enteramente lícita y enfoca la cuestión no en la conducta de la administración sino en la situación de la víctima. Al respecto, Eduardo García de Enterría expresa que: “Para que exista lesión resarcible se requiere, sin embargo, que ese detrimento patrimonial sea antijurídico, no ya porque la conducta de su autor sea contraria a Derecho (antijuridicidad subjetiva) sino, simplemente, porque el sujeto que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo”.25

25 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón. Curso de derecho administrativo, t. II, Editorial Civitas, Madrid, 1993, p. 373.



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El Consejo de Estado, Sección Tercera, en Sentencia de 28 de octubre de 1976, una de las más representativas sobre la materia, manifestó:

Responde el Estado a pesar de la legalidad total de su actuación, de manera excepcional y por equidad, cuando el obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad, por razón de las circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla, causa al administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actua-ciones del Estado, rompiéndose así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado”.

La fuerza de los argumentos de la teoría del daño especial parece contun-dente en el plano teórico; no obstante, su impacto económico en el Estado es de una magnitud considerable, lo cual muy seguramente dará lugar en el futuro a que se examine profundamente su viabilidad en nuestro país. Podría pensarse que el seguro es un mecanismo para superar el interrogante planteado, pero conviene tener presente que el número y la cuantía de las condenas será la base de cálculo de las primas, las cuales habrá de sufragar el Estado.

4.2.6. Responsabilidad por falla presunta La jurisdicción administrativa ha creado presunciones para invertir la carga de la prueba de la falla del servicio y ayudar a las víctimas en los casos de responsa-bilidad, presunción que se adopta como una mera regla de prueba que permite a la entidad demandada probar su diligencia o una causa extraña.

El caso más emblemático es el relativo a la prestación de servicios médicos, materia respecto de la cual a partir de la sentencia de octubre 24 de 1990, exp. 5902, la Sección Tercera del Consejo de Estado esbozó el principio de presunción de falla del servicio médico. Luego tal enfoque se consolidó con las sentencias de 30 de julio (exp. 6897) y 24 de agosto (exp. 6754) de 1992 que establecieron la presunción de la falla del servicio sin que esta responsabilidad se haya convertido en objetiva. En la última de las sentencias citadas se dijo: “cuando se habla de falla presunta se entiende que la responsabilidad sigue organizada sobre la noción de falla o falta del servicio como en el evento de la falla del servicio ordinaria, con la única diferencia de que el actor no tendrá que demostrar la conducta omisiva o irregular de la administración porque ésta se presume”. La razón invocada para la adopción de tal postura es que en materia de servicios médicos, por su propia naturaleza y dado el conocimiento técnico y científico involucrado,


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procede proteger a la víctima e invertir la carga de la prueba para que quienes tienen dicho conocimiento acrediten su diligencia.

En una etapa posterior la jurisprudencia moderó su tesis al considerar que la presunción no debía ser aplicada en forma generalizada, sino que era conducente tener en cuenta la carga dinámica probatoria, según la cual al juez le corres-ponde definir quién está en mejor posición para acreditar la falla o la diligencia (sentencia del 10 de febrero de 2000, exp. 11878).

Esta evolución concluyó con el replanteamiento del régimen probatorio de la responsabilidad médica por parte del Consejo de Estado, el cual, en sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, dejó de lado la presunción de falla del servicio y la distribución de la carga probatoria, para regresar a la prueba de la falla del servicio como regla general.

4.2.7. Responsabilidad por nulidad de actos administrativos Otra vía para obtener del Estado la reparación del daño es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Conten-cioso Administrativo (art. 138 del nuevo código), mediante la cual se demanda la nulidad de un acto administrativo y, en adición, se puede solicitar la respectiva reparación del daño. Según se dijo ya (núm. 1.4.2 de este capítulo) se discute si el fundamento de estas indemnizaciones es la responsabilidad del Estado. En ocasiones la jurisprudencia del Consejo de Estado así lo da a entender, al igual que algunos desarrollos normativos, como la Ley 678 de 2001, relativa a la respon-sabilidad patrimonial de los agentes del Estado, que al regular en el artículo 19 el llamamiento en garantía, estableció que la responsabilidad contra el Estado puede basarse, entre otras, en controversias de nulidad y restablecimiento del derecho: “Dentro de los procesos de responsabilidad en contra el Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente…”(se destaca).

La importancia de admitir que el fundamento es la responsabilidad estriba en que ello permite su cobertura bajo un seguro de responsabilidad.

4.2.8. Responsabilidad por la administración de justicia Finalmente, el Estado está sujeto a un régimen de responsabilidad derivado de la administración de justicia, contenido en la Ley 270 de 1996 soportada en el artículo 90 de la Constitución Nacional.

La responsabilidad del Estado en este ámbito puede producirse por error judicial, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.



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4.3. Responsabilidad contractual del Estado Al igual que en el derecho privado, en el derecho administrativo se hace diferencia entre la responsabilidad extracontractual y la contractual.

Ambos tipos de responsabilidad tienen fundamento en el artículo 90 de la Constitución Nacional (véase el núm. 4.1 de este capítulo).

El artículo 50 de la Ley 80 de 1993 dispone que: “Las entidades respon-derán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicas que le sean imputables y que causen perjuicio a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista”.

La Corte Constitucional,26 al examinar la exequibilidad de esta norma, acusada porque hace depender la responsabilidad de la antijuridicidad de la conducta de la entidad y no del daño sufrido por el contratista, estimó que la misma es exequible, siempre y cuando no constituya el único fundamento de responsabilidad en materia contractual, pues es viable la aplicación directa del artículo 90 de la Constitución Nacional que se focaliza en la antijuridicidad del daño (no de la conducta).

En conclusión, el ámbito de la responsabilidad contractual de la adminis-tración pública es más amplio que el previsto en el artículo 50 de la Ley 80 de 1993. Tal responsabilidad es potencialmente asegurable bajo una póliza de seguro, pero técnicamente se determinará si es viable hacerlo y en qué condiciones.

Desde el punto de vista procesal, resultan aplicables las acciones contrac-tuales a las que se refiere el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (art. 141 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Conten-cioso Administrativo).

Finalmente, no todo contrato celebrado por una entidad estatal está regido por la Ley 80 de 1993, pues leyes especiales han introducido excepciones, por ejemplo, la Ley 142 de 1994 y la Ley 689 de 2001, las cuales estatuyeron que los contratos de las entidades públicas que presten servicios públicos domi-ciliarios (SPD) se rigen por el derecho privado. Ahora bien, según el auto de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 8 de febrero de 2007, exp. 30903, la jurisdicción de lo contencioso administrativo: “También debe conocer de las controversias y litigios de las personas privadas ‘…que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado’ —art. 1°, Ley 1107 de 2006—, incluidas las contrataciones de las SPD, donde se pacten y/o ejerciten los poderes exorbitantes —art. 31 Ley 142, modificado por la Ley 689 de 2001—, y las materias a que se refiere el art. 33 de la misma ley”.

26 República de Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1 de agosto de 1996.


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4.4. Responsabilidad de los servidores públicos La responsabilidad de los servidores públicos tiene dos facetas: la responsabilidad civil (4.4.1) y la responsabilidad fiscal (4.4.2).

4.4.1. Responsabilidad civil del servidor público La responsabilidad civil está basada en el inciso 2 del artículo 90 de la Consti-tución, según el cual si el Estado es condenado a reparar un daño antijurídico deberá repetir lo pagado contra el servidor público que lo haya causado mediante una conducta dolosa o gravemente culposa.

El anterior principio constitucional se ha desarrollado a nivel legal en dis-tintas normas: el artículo 77 del Código Contencioso Administrativo (art. 142 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Ad-ministrativo), que establece que los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones; el artículo 51 de la Ley 80 de 1993, según el cual el servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en las actuaciones contractuales en los términos de la Constitución y la ley; la Ley 270 de 1996, que establece la responsabilidad patrimonial de los funcionarios y empleados judiciales en caso de dolo y culpa grave, lo cual da lugar a que el Estado, si es condenado a reparar los daños, inicie contra aquellos una acción de repetición; finalmente, la Ley 678 de 2001, que reglamenta en forma general la responsabilidad civil patrimo-nial de los servidores públicos y regula la acción de repetición del Estado contra el funcionario y el llamamiento en garantía con fines de repetición.

La acción de repetición (y el llamamiento en garantía) es una acción civil de carácter patrimonial (artículo 2), cuyo ejercicio es un deber de las entidades públicas cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del servidor público (artículo 4). La caducidad de la acción de repetición será de dos años, contados desde el día siguiente del pago total efectuado por la entidad pública.

La Corte Constitucional ha señalado la naturaleza civil de esta acción de repetición en varias oportunidades. Al respecto manifestó:

La acción de repetición es una acción de naturaleza civil a través de la cual se declara la responsabilidad patrimonial de un agente estatal, con un alcance netamente subsidiario pues ella supone, de un lado, la previa declaratoria de responsabilidad estatal de un daño antijurídico que le resulta imputable al Estado y que la víctima no tenía el deber



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de soportar, y, del otro, que esa condena haya tenido como causa —necesaria— la conducta dolosa o gravemente culposa del agente.27

Como puede observarse el fundamento de la responsabilidad del Estado es el daño antijurídico (el cual presenta modalidades de responsabilidad por culpa de cualquier grado o con fundamento en el riesgo de las actividades o en otras bases ajenas a la culpa), mientras que la base de la responsabilidad del servidor público es única y exclusivamente la culpa grave y el dolo. Así, habrá lugar a casos de responsabilidad del Estado en los cuales no exista ninguna responsabi-lidad del servidor público por no haber incurrido en culpa grave o dolo.

El Consejo de Estado coincide plenamente con esta concepción de la responsabilidad patrimonial del servidor público, en relación con lo cual la sentencia de la Sección Tercera de 31 de agosto de 2006, exp. 17482, señaló:

Y en el inciso segundo del canon constitucional, se reguló la responsa-bilidad de los agentes del Estado que con su comportamiento doloso o con culpa grave ocasionen el daño por el cual aquél está en el deber de reparar, pero a la vez, en los términos de la disposición en cita, la obligación de repetir por las referidas circunstancias frente a éste. Es decir, el hecho de que el daño haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal, compromete su responsabilidad patrimonial, la cual se determina mediante la acción de repetición que la entidad debe instaurar en su contra en los términos del artículo 90 de la Constitución Política o a través del llamamiento en garantía formulado en su contra dentro del juicio que busca la responsabilidad del Estado.

Ahora bien, según el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, la entidad pública no podrá llamar en garantía al funcionario cuando exceptúe una causa extraña (culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor), lo cual es lógico ya que dicha circunstancia señala que la conducta del funcionario no es la causa del daño. La Corte Constitucional por sentencia C-965 del 21 de octubre de 2003 precisó que tal hipótesis no comprende los casos de concurrencia de culpas, es decir una conducta culposa de parte de la víctima y también una conducta de la misma categoría de parte del funcionario.

Conforme a la Ley 678 de 2001 y al artículo 78 del Código Contencioso Administrativo (art. 142 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) la jurisdicción administrativa es competente para conocer la acción del perjudicado contra el servidor público, contra la en-

27 República de Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-619-02 de 8 de agosto de 2002.


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tidad o contra ambos. Así mismo, es competente para conocer del llamamiento en garantía, pues este se ejercerá en los procesos contractuales, de reparación directa y de nulidad y restablecimiento del derecho.

En principio, cualquier responsabilidad patrimonial de cualquier servidor público es susceptible de ser asegurada bajo una póliza de seguro de responsa-bilidad. Sin embargo, en el mercado son limitados los productos disponibles, los cuales prevén una estructura similar a las pólizas de responsabilidad de directo-res y administradores para el sector privado y están más enfocados hacia los servidores públicos de las entidades administrativas que hacia el sector de la administración de justicia.

4.4.2. Responsabilidad fiscal del servidor público Un segundo tipo de responsabilidad que gravita sobre el servidor público es la fiscal, cuyo fundamento son los artículos 267 y 268 de la Constitución Nacional, asunto que fue desarrollado mediante la Ley 610 de 2000 (complementada por la Ley 1474 de 2011) en la cual se reguló el proceso de responsabilidad fiscal a cargo de las contralorías.

La Corte Constitucional ha precisado el significado de la responsabilidad fiscal así:

La responsabilidad fiscal tiene como finalidad o propósito espe-cífico la protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando la reparación de los daños que éste haya podido sufrir como conse-cuencia de la gestión irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes públicos –incluyendo directivos de entidades públicas, personas que adoptan decisiones relacionadas con gestión fiscal o con funciones de ordenación, control, dirección y coordina-ción, contratistas y particulares por razón de los perjuicios causados a los intereses patrimoniales del Estado.28

La misma Corte29 también ha puntualizado las principales características del proceso de responsabilidad fiscal: el proceso es de carácter administrativo, no judicial; la responsabilidad es eminentemente administrativa y no es sanciona-toria, sino resarcitoria.

Igualmente, se ha pronunciado para diferenciar la responsabilidad civil del servidor público, derivada del artículo 90 de la Constitución, de la responsabilidad fiscal en los siguientes términos:

28 República de Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-619-02 de 8 de agosto de 2002.29 República de Colombia, Corte Constitucional, Sentencia SU-620 de 13 de noviembre de 1996.



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Son diferentes las modalidades de responsabilidad a que hacen refe-rencia los artículos 90 y 268 numeral 5 de la Constitución Política. En un caso se trata de la responsabilidad patrimonial del Estado y de la acción de repetición en contra del agente que genera el daño antijurídico, y en el otro de la responsabilidad que se deduce de la gestión fiscal. Por ello persiguen objetivos distintos, lo cual amerita hacer las correspondientes distinciones pues una es la res-ponsabilidad patrimonial que corresponde al Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables y otra es la responsabilidad por el daño que se ha causado al patrimonio del Estado como con-secuencia de una gestión fiscal irregular. Es decir, el Estado se ubica en posiciones diferentes en cada caso: en el primero, el Estado es el que responde patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, con la oportunidad para repetir contra el agente que éste haya actuado con dolo o culpa grave en la producción del daño, y en el segundo, el patrimonio del Estado es el que resulta afectado en ejercicio de la gestión fiscal a cargo de servidores públicos o de particulares.30

La Ley 610 de 2000, en los artículos 4 y 53, había preceptuado que podía dar lugar a responsabilidad fiscal la conducta del servidor público dolosa o culposa (noción que comprendía tanto la culpa grave como leve y levísima), estableciendo así un sistema más estricto que el previsto para la responsabilidad civil del funcionario por daños, para la cual la Constitución solo considera que hay responsabilidad por dolo o culpa grave.

Si bien las dos responsabilidades son diferentes, la Corte Constitucional,31 en consideración a que ambas modalidades de responsabilidad tienen la misma razón jurídica de protección del patrimonio económico del Estado y a la luz del principio de igualdad material, declaró inexequibles algunos artículos de la Ley 610 de 2000, ya que en ambos casos sólo el dolo y la culpa catalogada como grave generan responsabilidad en cabeza del servidor público.

El artículo 118 de la Ley 1474 de 2011 precisó que la configuración de la responsabilidad fiscal requiere de dolo o de culpa grave.

En relación con los eximentes de responsabilidad fiscal, la Ley 610 de 2000 no prevé una regulación específica. Sin embargo, su artículo 66 remite en lo no previsto en ella al Código Contencioso Administrativo, al Código de Procedimiento Civil y al Código de Procedimiento Penal , razón por la cual la Contraloría General de la República admitió su aplicación (concepto 6341 de 2005 de la Oficina Jurídica).

30 República de Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-309 de 30 de abril de 2002. 31 República de Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-619 de 8 de agosto de 2002.


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Para efectos del seguro, al ser la responsabilidad fiscal reparadora y no san-cionatoria, es posible que sea cubierta por un seguro de responsabilidad, como en efecto lo prevén algunas de las pólizas disponibles en el mercado nacional.

5. Los medios de defensaEl potencial responsable cuenta con dos clases de defensa: las causales de justi-ficación (5.1) y las causales de exoneración (5.2).

5.1. Causales de justificación Parten del hecho de que el agente realizó el acto, pero borran el carácter ilícito de la acción al entender que el comportamiento se ajustó a derecho.

Las causales de exoneración, por el contrario, versan sobre el vínculo causal para determinar que el elemento causante no fue la conducta del demandado sino un hecho extraño.

La adopción de las causales de justificación es el producto de desarrollos doctrinales y jurisprudenciales, con referencias marcadas al derecho penal.

Javier Tamayo Jaramillo señala: “Las causales de justificación tienen efecto no solo en el campo penal, sino también en el campo de la responsabilidad civil; lo que acontece es que en materia civil su consagración se ha hecho por vía doctrinal y jurisprudencial; además, si se tiene en cuenta que la ilicitud jurídica es única, lo lógico es que cuando el hecho se justifique, esta justificación se produzca en todas las esferas del derecho”.32

El actual Código Penal enumera en el artículo 32 los casos en los cuales no hay lugar a responsabilidad penal. Destacamos los siguientes:

• Consentimiento del titular del bien jurídico en los casos en que se puede disponer del mismo (núm. 2).

• Cumplimiento de un deber legal (núm. 3).• Orden legítima de autoridad competente (núm. 4).• Legítimo ejercicio de un derecho (núm. 5).• Legítima defensa (núm. 6).• Estado de necesidad (núm. 7).

No obstante, la legislación penal actual se abstiene de pronunciarse sobre los efectos civiles de las causales de justificación de la conducta en lo penal.

El anterior Código de Procedimiento Penal disponía en el artículo 57 que no podía iniciarse acción civil cuando una providencia penal hubiese declarado, entre otras cosas, que el sindicado no lo cometió o que obró en estricto cumpli-miento de un deber legal o en legítima defensa.

32 Tamayo Jaramillo, Javier. op. cit., 1989, p. 358.



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Pero el nuevo Código de Procedimiento Penal no reprodujo una norma similar, por lo que hoy en día todas las causales que a la luz de la ley justifican la conducta en lo penal no tienen ninguna regulación legal en cuanto al campo civil. Su aplicación en lo civil se basará en criterios doctrinales y jurisprudenciales (véase el núm. 1.3 del capítulo XIV).

Las causales de justificación son la legítima defensa (5.1.1), el estado de ne-cesidad (5.1.2), el cumplimiento de un deber legal (5.1.3), la orden de autoridad legítima (5.1.4) y el consentimiento de la víctima (5.1.5).

5.1.1. Legítima defensa La legítima defensa se configura cuando se presenta una agresión injusta y como reacción se despliega una defensa de un derecho propio o ajeno proporcional a la agresión. Quien defendiéndose causa un daño al agresor, justifica su conducta e impide que se configure la responsabilidad.

5.1.2. Estado de necesidad Justifica el hecho materia penal. Al respecto, el artículo 32, núm. 7, del Código Penal dispone que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar. En otras palabras, se presenta estado de necesidad cuando el agente para evitar un mal mayor causal un mal menor.

En el campo doctrinario las posiciones están encontradas, ya que algunos sostienen que debe justificar la conducta en lo civil y otros, inspirados en la le-gislación italiana, propugnan una solución distinta en la cual haya lugar a la indemnización de perjuicios a la víctima.

5.1.3. Cumplimiento de un deber legal El artículo 57 del Código de Procedimiento Penal anterior preveía también que el cumplimiento de un deber legal justificaba el hecho en materia penal y civil. Como se dijo, el nuevo código no incorpora una norma similar, por lo cual, al igual que tratándose de la legítima defensa, su procedencia dependerá de tesis doctrinales y jurisprudenciales.

Al respecto, la doctrina sostiene que el cumplimiento de un deber legal justifica la conducta del agente en lo civil.

5.1.4. Orden de autoridad legítima Sobre este particular se presenta una situación idéntica a la del cumplimiento de un deber legal.


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5.1.5. Consentimiento de la víctima El consentimiento de la víctima por parte del titular del bien jurídico en los casos en que puede disponer del mismo, justifica el hecho en lo penal.

La doctrina acepta el consentimiento de la víctima como justificación de la conducta del autor para efectos civiles, precisando que tratándose de daño a las cosas el consentimiento justifica enteramente la conducta, mientras que respecto al daño corporal es necesario que exista un interés legítimo (por ejemplo, el acto quirúrgico).

Como una variación de este último aspecto se habla de la aceptación de riesgos por parte de la víctima, situación propia de la participación en compe-tencias deportivas.33

5.2. Causales de exoneración Las causales de exoneración se caracterizan por romper el nexo causal entre la conducta del agente y el daño; así, una “causa extraña” a tal conducta es la que realmente produjo el daño.

La doctrina y la jurisprudencia nacional han adoptado la expresión causa extraña, al igual que algunas leyes, como el Decreto 01 de 1990 sobre contrato de transporte. En la expresión “causa extraña” se incluyen todas las causales de exoneración.

La causa extraña, cualquiera que sea su manifestación, debe ser un hecho que ha sido la causa cierta y exclusiva del daño. Además, la causa extraña debe ser irresistible e imprevisible.

La causa extraña se clasifica en las siguientes modalidades: hecho de la víc-tima (5.2.1), hecho de un tercero (5.2.2) y caso fortuito o fuerza mayor (5.2.3).

5.2.1. Hecho de la víctima Los actos de la víctima, culposos o no, pueden ser la causa del daño, lo cual exo-nera al demandado. Si la conducta de la víctima es la causa exclusiva del daño la exoneración será total.

Cuando la conducta de la víctima sea la causa parcial del daño, habrá lugar a una exoneración también parcial, lo que se traducirá en una reducción de la indemnización (artículo 2357 del Código Civil).

En ocasiones se denomina este caso como compensación de culpas, pues el artículo 2357 de Código Civil hace alusión a la conducta imprudente de la víctima. Sin embargo, la jurisprudencia nacional acertadamente ha indicado que no se requiere que la conducta de la víctima sea culposa (es ilustrativa la sentencia

33 Véase Malaurie, Philippe et Aynes, Laurent. op. cit., p. 58.



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de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil de 16 de diciembre de 2010, exp. 00042-01)

5.2.2. Hecho de un tercero Cuando el daño es producido por un tercero la responsabilidad se traslada a él, quien será totalmente responsable si su conducta explica la totalidad del daño.

Si el hecho del tercero tan sólo causa una porción del daño, estaremos en presencia de multiplicidad de autores, quienes serán solidariamente responsables de la reparación (artículo 2344 del Código Civil).

5.2.3. Caso fortuito o fuerza mayor El artículo 1º de la Ley 95 de 1890 dispone: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

A pesar de que la ley identifica las dos nociones, algunos doctrinantes y la jurisprudencia administrativa se esfuerzan por sostener que son diferentes. La jurisprudencia civil, por su parte, no distingue entre las dos acepciones. Así, por ejemplo, en la Sentencia de 29 de noviembre de 1989, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, además de señalar que realmente no existen diferencias en las funciones que ambas cumplen, considera que estos fenómenos no admiten ser apreciados en abstracto. En cada evento es necesario estudiar las circunstancias que rodearon el hecho para verificar las características de estas figuras, a saber:

• El hecho debe ser imprevisible.• El hecho debe ser irresistible, en el sentido de no haberse podido evitar su

acaecimiento ni sus consecuencias. • Que el hecho no esté ligado al agente ni a su persona ni a su industria,

de tal manera que ocurra al margen, en el exterior (por eso las fallas en los mecanismos de funcionamiento u operación, por carecer del requisito de exterioridad, no pueden configurar una fuerza mayor o caso fortuito).

La jurisprudencia administrativa sí diferencia las dos figuras, lo cual se explica en el concepto del 12 de diciembre de 2006 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, exp. 1792:

Inicialmente hay que observar que a diferencia de la asimilación que históricamente hace la Corte Suprema de Justicia entre la fuerza mayor y el caso fortuito, la jurisprudencia del Consejo de Estado distingue estos dos conceptos, en principio definiendo el caso fortuito como el suceso interno que se da dentro del campo de actividad de


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quien produce el daño, mientras que la fuerza mayor se identifica como un acaecimiento externo a la actividad de quien produce el daño; y señalando, en términos generales, que la irresistibilidad es el criterio fundamental determinante de la fuerza mayor; mientras que la imprevisibilidad, lo es del caso fortuito.

6. El daño El segundo elemento que configura la responsabilidad es el daño o perjuicio, cuyo entendimiento es fundamental con relación al seguro de responsabilidad.

En primer lugar, por cuanto es posible que las pólizas excluyan algún tipo de daño en particular, como el lucro cesante o el daño moral. En segundo lugar, por cuanto el seguro es eminentemente indemnizatorio y sólo cubrirá el daño efecti-vamente causado por el responsable a la víctima; del mismo modo, dicha cuantía se definirá conforme a las reglas del daño en el terreno de la responsabilidad.

Por tal razón, examinaremos las características y clasificación del daño (6.1), el perjuicio patrimonial (6.2), el perjuicio extrapatrimonial (6.3), los principios de reparación (6.4), las formas de reparación (6.5), la prueba del daño (6.6), la valoración del daño (6.7) y la acumulación de indemnizaciones (6.8).

6.1. Características y clasificación El daño es la afectación de una persona en su dimensión patrimonial o en su dimensión extrapatrimonial.

Para que sea indemnizable se requiere que el daño sea cierto y también directo, tal y como reiteradamente lo ha precisado la jurisprudencia. Por ejem-plo, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia de 20 de marzo de 1990, señaló:

(…) para que un daño sea objeto de reparación tiene que ser cierto y directo, por cuanto solo corresponde reparar el perjuicio que se presenta como real y efectivamente causado y como consecuencia inmediata de la culpa o el delito; y ha puntualizado así mismo, que de conformidad con los principios regulativos de la carga de la prueba, quien demanda judicialmente la indemnización de un perjuicio que ha sufrido le corresponde demostrar, en todo caso, el daño cuya repa-ración persigue y su cuantía, puesto que la condena por tal aspecto no puede extenderse más allá del detrimento padecido por la víctima.

6.1.1. CiertoUn daño es cierto cuando en efecto ha acaecido o se sabe que acaecerá; en otras palabras, cuando la acción lesiva produjo o producirá un menoscabo patrimonial o extrapatrimonial.



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Los daños ciertos pueden ser futuros y, en consecuencia, indemnizables. Por ejemplo, si una persona queda inválida, sufre un daño cierto consistente en la pérdida futura de ingresos por la imposibilidad de trabajar (lucro cesante futuro).

En realidad, lo cierto se opone a lo eventual, a aquello que es una mera expectativa o perjuicio hipotético.

Al respecto, la jurisprudencia ha estudiado dos casos que resultan ilustrativos:En primer lugar, el caso de pérdida de una oportunidad, que inicialmente

se consideraba como incierto. Desde la sentencia de 30 de octubre de 1964, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, se acepta cuando la oportunidad existía realmente, por ejemplo, la probabilidad de obtener un contrato en un concurso o de ganar un proceso judicial. Aceptada la pérdida de oportunidad como daño, se plantea el interrogante acerca de cómo valo-rar adecuadamente esta situación, pues una opción es reconocer los gastos realizados y otra muy distinta la utilidad o beneficio que pretendía obtenerse si se hubiera configurado dicha oportunidad. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, se pronunció mediante sentencia del 9 de septiembre de 2010, exp. 00103-01:

En particular, la supresión definitiva de una oportunidad, podrá com-prender el reconocimiento de los costos, desembolsos o erogaciones inherentes a su adquisición, el valor de la ventaja esperada o de la desventaja experimentada, cuando los elementos probatorios lleven al juzgador a la seria, fundada e íntima convicción a propósito de la razonable probabilidad de concreción futura del resultado útil, por lo cual, a diferencia del lucro cesante, o sea, la “ganancia o provecho que deja de reportarse” (artículo 1614 del Código Civil), en ella no se tiene la utilidad, tampoco se extingue, y el interés protegido es la razonable probabilidad de obtenerla o de evitar una pérdida (cas. civ. sentencia de 24 de junio de 2008 [S-055-2008], exp. 11001-3103-038-2000-01141-01).

En segundo lugar, el lucro cesante para los padres por el fallecimiento de un hijo menor. La Jurisprudencia ha estimado reiteradamente que no se trata de un daño cierto, sino de una expectativa de los padres. El argumento es que es absolutamente eventual que el niño hubiese terminado sus estudios medios (y superiores), que hubiese trabajado, que los padres hubiesen requerido ayuda económica y que el hijo la hubiese brindado.

Una situación distinta se da cuando el hecho produce un daño cierto pero de difícil valoración, hipótesis a partir de las cuales se han desarrollado reglas que permiten al juez su cuantificación.


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6.1.2. DirectoLa doctrina califica el daño de directo, con lo cual no sería materia de indemni-zación el daño indirecto. Dicho de otra forma el responsable tiene la obligación de reparar los daños causados directamente con su conducta.

En nuestra opinión, este calificativo hoy en día parece innecesario si tenemos en cuenta que la relación de causalidad permite llegar a la misma conclusión: que el responsable debe reparar únicamente el daño causado por él. El daño in-directo tiene una causa diferente y, en consecuencia, no tiene la virtud de deducir responsabilidad del demandado.

En este orden de ideas, por efecto de la relación de causalidad entre el hecho y el daño, este es siempre directo y el calificativo carece de utilidad. Desde igual punto de vista Weill y Terré señalan: “En este sentido, decir que el daño debe ser directo, quiere decir que debe haber entre el uno y el otro un vínculo suficiente de causalidad”.34

Sobre este tema, en una época se discutía si el daño por rebote era directo o indirecto. En efecto, vimos anteriormente (núm. 1.5.3) que en caso de daño a una víctima “directa” o “principal”, el hecho puede causar simultáneamente un daño propio a personas cercanas a ella, quienes no necesariamente son herederas de esta. Este daño denominado por rebote o por contragolpe lo experimenta, por ejemplo, el cónyuge o compañera en caso de muerte o invalidez de su esposo o compañero, y puede ser patrimonial o extrapatrimonial. Si la víctima “directa” queda inválida sufrirá un daño moral por su dolor. Su cónyuge también podrá sufrir un daño moral personal derivado de su dolor por el hecho.

Inicialmente no se reconocía el daño por rebote, pues era considerado in-directo, situación ya superada a nivel doctrinal y jurisprudencial.

6.1.3. Clasificación de los daños A continuación presentamos las principales clasificaciones de los daños:

• Daños previsibles e imprevisibles. Cercano a la calificación del daño como directo, son propios de la responsabilidad contractual, el primero, y de la responsabilidad extracontractual, el segundo.

En materia contractual, según el artículo 1616 del Código Civil, el deudor (salvo dolo) sólo es responsable de los perjuicios que pudieron preverse al tiempo del contrato. En la responsabilidad extracontractual no se hace tal pre-cisión, por tanto, todos los perjuicios serán indemnizables.

• Daños a las cosas y a la integridad corporal. Se refiere al origen del perjuicio. Ciertamente, los eventos o conductas pueden causar deterioro o destruir cosas

34 Weill, Alex et Terre, François. op. cit., p. 620.



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tangibles (un bien mueble o inmueble) o intangibles (propiedad industrial); también causar lesiones o muerte a personas. Sin embargo, los últimos afectan a la víctima en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial. Una lesión corporal causa daño moral a quien la sufre y también pérdida de ingresos.

• Daño patrimonial y extrapatrimonial. Partiendo de la premisa según la cual el daño lo sufre una persona natural o jurídica, esta clasificación es muy útil para establecer si la afectación a dicha víctima se refiere a la esfera patrimonial o a la esfera afectiva o emocional (extrapatrimonial). Estos daños se subclasifican en varias clases y a nivel de doctrina y jurisprudencia su uso es el más expandido.

6.2. Perjuicios patrimoniales Gravitan negativamente en la esfera patrimonial de la persona que ha sufrido una afectación en su integridad física o en sus bienes. Conforme a los desarrollos legales y jurisprudenciales el perjuicio patrimonial se divide en daño emergente y lucro cesante (véase tabla 2.3).

Tabla 2.3. Clases de perjuicios patrimoniales

Perjuicios patrimonialesDaño emergente

Pasado: lo que salió del patrimonioFuturo: lo que saldrá del patrimonio

Lucro cesantePasado: lo que no ingresó al patrimonioFuturo: lo que no ingresará al patrimonio

El daño emergente puede definirse como aquello que salió o saldrá del patrimonio de la víctima (lo que se perdió o indefectiblemente se perderá). En otras palabras, el daño emergente cobija la erosión del patrimonio y los egresos generados por el hecho dañoso, tales como el valor de reparación o reposición de la cosa dañada, los gastos médicos y hospitalarios, de transporte, funerarios, de enfermera, de adecuación de vivienda en caso de persona inválida, etc.

El lucro cesante es el valor que no ingresó o no ingresará al patrimonio de la víctima (lo que no se ganó o indefectiblemente no se ganará). Este daño abarca las ganancias no obtenidas o que dejarán de percibirse. En caso de daño corporal (muerte, invalidez o incapacidad) el típico caso de lucro cesante son los salarios o ingresos dejados de percibir con ocasión del hecho. Con respecto al daño material, sería lucro cesante la interrupción de la actividad productiva de la víctima si el bien generador del ingreso es afectado (un vehículo automotor o el daño a instalaciones de producción de una empresa, por ejemplo).

Con relación al daño emergente y al lucro cesante, se admite el ajuste por desvalorización monetaria (a partir de 1979 la Corte Suprema de Justicia acoge el ajuste monetario dentro del régimen de indemnización de perjuicios).


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6.3. Perjuicios extrapatrimoniales Son aquellos que, existiendo afectación de la persona humana, producen un impacto adverso en la esfera emocional, afectiva, sensorial o espiritual de la misma (véase tabla 2.4).

No obstante, es preciso anotar que el Consejo de Estado profirió un fallo35 en el cual se refirió al artículo 1127 del Código de Comercio, que establece que el seguro de responsabilidad impone al asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado. El citado tribunal en su inter-pretación de la norma dio a la expresión “perjuicio patrimonial” un alcance muy distinto, expresando que es aquél que puede tasarse en dinero y que incluye tanto al material como al moral, desconociendo toda la tradición jurisprudencial acerca de la naturaleza y alcance del daño patrimonial. Así las cosas, tendríamos una definición para los asuntos de responsabilidad y otra respecto al contrato de seguro, lo cual no parece congruente (véase el núm. 2 del capítulo VI).

Ahora bien, inicialmente se estimaba no procedente reparar los daños ex-trapatrimoniales, pues se consideraba que la vida y la integridad humana no se podían valorar pecuniariamente y, en consecuencia, ninguna suma de dinero sería susceptible de indemnizar la muerte o invalidez de una persona.

Hoy en día, es procedente compensar los daños extrapatrimoniales. Inicial-mente se reconoció la indemnización del daño moral y luego la jurisprudencia también ha admitido otro tipo de daños no patrimoniales, entre los cuales se destaca el perjuicio fisiológico (cuya denominación se ha modificado por el Consejo de Estado en varias oportunidades: primero por la de daño a la vida de relación, luego por la de alteración grave de las condiciones de existencia y, desde el año 2011, por la de daño a la salud).

6.3.1. Daño moralEn nuestro medio, la ley y las decisiones de las distintas jurisdicciones admiten el daño moral subjetivo (pretium doloris), cuya finalidad es compensar el dolor, sufrimiento o aflicción en caso de hechos que generen daño a la persona, cuya cuantificación corresponde al arbitrio del juez.

Debemos anotar que la jurisprudencia creó la figura del daño moral objetiva-do, entendido como aquel que, mediando un sufrimiento o aflicción, es cuantifi-cable objetivamente, pues genera un daño en la esfera patrimonial de la persona. La aludida figura se enmarca realmente dentro de los perjuicios patrimoniales y su entendimiento y aplicación al margen de éstos es una fuente de confusión.36

35 República de Colombia, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 15 de diciembre de 2004, exp. 14250 (3091) - 20657 (3651).

36 Sobre el daño moral objetivado y su crítica, véase Tamayo Jaramillo, Javier. op. cit., 1986, pp. 157 y ss.



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En materia civil, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha dispuesto que el quántum del daño se determine según el arbitrio del juez, sin que sean aplicables las normas penales. La Corte ha establecido como límite máximo indicativo sumas que actualiza de vez en cuando. En recientes sentencias fijó el valor del daño moral en la suma de $40 millones para cada afectado (sentencias de 20 de enero de 2009, exp. 00215-01, 9 de julio 2010, exp. 02191-01 y 26 de agosto de 2010, exp. 00611-01). Luego, en una sentencia posterior incrementó esta cuantía a la suma de $53 millones por cada víctima (sentencia de 17 de noviembre de 2011, exp. 00533-01).

En esta última sentencia, la Corte da a conocer importantes lineamientos sobre la fijación de estos valores y el papel protagónico del juez en la valoración del daño moral:

Adviértase que no se trata de aplicar corrección o actualización monetaria a las cifras señaladas por la Corte antaño, por cuanto el daño moral no admite indexación monetaria, sino de ajustar el monto de la reparación de esta lesión, como parámetro de referencia o guía a los funcionarios judiciales, a las exigencias de la época contemporánea, sin que, además, se presenten inexplicables e inconvenientes dife-rencias para los administrados por el hecho de que el conocimiento del asunto corresponda a una jurisdicción en particular, reparación cuya definitiva fijación en términos monetarios corresponderá al juez del conocimiento, de conformidad con el particular marco de circunstancias que sea objeto de su decisión y atendiendo el tradicional criterio del arbitrium iudicis.

En el ámbito penal el artículo 94 del Código Penal preceptúa que la con-ducta punible genera la obligación de reparar los daños materiales y morales. Para su cuantificación el artículo 97 del mismo Código indica que el juez podrá señalar como indemnización una suma equivalente hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales, teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado. La Corte Constitucional en la sentencia C-916 del 29 de octubre de 2002, declaró la exequibilidad, condicio-nada del artículo 97 ya citado, en el entendido de que el límite de 1.000 salarios mínimos legales mensuales se aplica exclusivamente a la parte de la indemnización de daños morales cuyo valor pecuniario no fue objetivamente determinado en el proceso penal, siendo procedente cuando la fuente de la obligación sea única-mente la conducta punible. En otras palabras, el límite no se aplica a los daños patrimoniales, ni tampoco a los morales objetivados (esta categoría, como se vio, corresponde al impacto económico cuantificable de un episodio inicialmente de carácter aflictivo).


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La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de 10 de marzo de 2010, exp. 30862, se pronunció sobre la forma de aplicar el límite a los daños morales subjetivos. Se trataba de un caso en el cual existía una persona penalmente responsable y, adicionalmente, una entidad en calidad de tercero civilmente responsable y una compañía de seguros que cubría la responsabilidad civil proveniente del evento. En cuanto a las víctimas existía un fallecido (una sola víctima directa) y múltiples afectados (varios familiares del fallecido). En opinión de la Corte el límite de 1.000 salarios mínimos legales mensuales se aplica por victima directa (por fallecido o por lesionado) y no por cada obligado o por cada afectado (por familiar del fallecido o lesionado), como erróneamente lo habían entendido el juzgado y el tribunal, respectivamente. En consecuencia, la Corte casó la sentencia y en su lugar cuantificó la condena por perjuicios morales subjetivos en 500 salarios mínimos, solidariamente a cargo del responsable penal, el tercero civilmente responsable y la compañía de seguros. El aludido monto fue distribuido por la Corte entre los afectados, asig-nando, por ejemplo, 175 salarios a cada uno de los padres de la víctima directa e indemnizaciones más bajas a los familiares más lejanos. La Corte estimó en el asunto particular que el monto máximo debía ser de 500 salarios y no el valor máximo de 1.000 salarios “el entendido de que tales topes han de ser ocupados por situaciones caracterizadas por excesiva crueldad, insensibilidad y desprecio por los más elementales principios de solidaridad y humanidad”.

Esta interpretación fue refrendada posteriormente mediante la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, de 13 de abril de 2011, exp. 34145, en la cual examinó el caso de un accidente de tránsito producido por un autobús de servicio público, en el cual fallecieron varios pasajeros y otros resultaron lesionados. El límite de 1.000 salarios mínimos mensuales se aplicó para cada pasajero fallecido o lesionado y su respectivo grupo familiar. Así, por ejemplo, respecto de un fallecido se reconocieron 300 salarios para cada uno de sus padres y 200 para cada uno de sus dos hermanos. Para otro fallecido ocurrió algo similar, al igual que en relación con cada lesionado. En este orden de ideas, si un evento genera varios fallecidos o lesionados, cada uno de ellos tendrá un tope de 1.000 salarios, razón por la cual el impacto económico para el responsable, el tercero civilmente responsable y la compañía de seguros se multiplicará por el número de fallecidos o lesionados.

En el campo administrativo el daño moral subjetivo se determina con base en el arbitrio judicial, sin que resulten aplicables las normas penales. Para cada damnificado, el Consejo de Estado ha fijado en 100 salarios mínimos mensuales el valor de referencia del daño moral (Sentencia de 6 de septiembre de 2001, exp. 13232 de la Sección Tercera). En esta sentencia el Consejo de Estado dejó de aplicar las normas penales y fijó la nueva orientación jurisprudencial, según la cual la liquidación de la indemnización por concepto del perjuicio moral se



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debe efectuar ya no con base en el patrón oro, sino con fundamento en el salario mínimo legal.

Con relación al derecho laboral, tratándose de la responsabilidad ordinaria del empleador que ha incurrido en culpa en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en Sentencia de 30 de junio de 2005, exp. 22656, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, al actuar como tribunal de instancia por haber casado el fallo de segunda instancia, reiteró que su cuantifica-ción obedece al arbitrio judicial y para el caso lo tasó en $15 millones. Luego, en sentencia del 6 de julio de 2011, exp. 39867, la Corte como tribunal de instancia fijó el daño moral en $20 millones para el caso de un trabajador inválido. Téngase en cuenta que tales sumas son indicativas para el juez, de suerte que cuando el tema ha sido debatido en casación la Corte ha respetado la decisión del juez, pues deja a su arbitrio la prudente estimación del valor del daño moral (Sentencia de 16 de marzo de 2005, exp. 23489, de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral).

6.3.2. Daño a la salud (antes denominado perjuicio fisiológico, daño a la vida de relación o daño por alteración grave de las condiciones de existencia)En una segunda etapa, la jurisprudencia aceptó que en el campo de los perjuicios extrapatrimoniales pueden existir, en adición al daño moral, otros casos que ameritan ser indemnizados, tal y como aconteció con el perjuicio fisiológico, denominado luego daño a la vida de relación, daño por alteración grave de las condiciones de existencia y, finalmente, daño a la salud.

En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la sen-tencia de 6 de mayo de 1993, exp. 7428, introdujo en nuestra realidad jurídica un segundo tipo de daño extrapatrimonial, inicialmente denominado “perjuicio fisiológico”, al cual a partir de la Sentencia de 19 de julio de 2000 de la misma Sección, exp. 11842, se le denominó “daño a la vida de relación”. Este perjuicio no consiste en la lesión física misma, sino en las consecuencias que en razón de dicha lesión se producen en la vida de relación de quien la sufre (pérdida o limitación del goce de la vida, privación de vivir en igualdad de condiciones de los demás, limitación de simples actividades rutinarias, etc.). Por otro lado, en dicha sentencia se precisa que puede haber lugar a daño a la vida de relación no exclusivamente en casos de lesiones corporales (acusaciones calumniosas o inju-riosas). En la misma sentencia de 19 de julio de 2000, el Consejo de Estado expresó que “este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la víctima directa del daño o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o amistad, entre otras. Así, en muchos casos, parecerá indudable la afectación que —además del perjuicio patrimonial y moral— puedan sufrir la esposa y los hijos de una persona, en su vida de relación, cuando ésta muere”.


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Luego se modificó una vez más la denominación de este daño, mediante sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. AG-385, en la cual se adoptó la deno-minación “daño por alteración grave de las condiciones de existencia”, expresión que, en sentir del Consejo de Estado, es más comprensiva y adecuada.

Finalmente, después de profundas discusiones en el seno de la Sección Ter-cera del Consejo de Estado, la sentencia de 14 de septiembre de 2011, exp. 19031, redefinió el concepto bajo la denominación de “daño a la salud”, con el objeto de sistematizar la indemnización del perjuicio inmaterial en Colombia y, simul-táneamente, buscar criterios objetivos que garanticen el principio de igualdad (frente a una misma lesión debe operar una reparación similar). A la luz del nuevo concepto se enmarcarían todos los daños extrapatrimoniales diferentes al daño moral, tal y como se explica en los siguientes apartes de la citada sentencia:

De modo que, el “daño a la salud” —esto es el que se reconoce como proveniente de una afectación a la integridad psicofísica— ha permitido solucionar o aliviar la discusión, toda vez reduce a una categoría los ámbitos físico, psicológico, sexual, etc., de tal forma que siempre que el daño consista en una lesión a la salud, será procedente determinar el grado de afectación del derecho constitucional y fundamental (artículo 49 C.P.) para determinar una indemnización por ese aspecto, sin que sea procedente el reconocimiento de otro tipo de daños (v.gr. la alteración de las condiciones de existencia), en esta clase o naturaleza de supuestos.Se reconoce de este modo una valoración del daño a la persona estructurado sobre la idea del daño corporal, sin tener en cuenta cate-gorías abiertas que distorsionen el modelo de reparación integral. Es decir, cuando la víctima sufra un daño a la integridad psicofísica sólo podrá reclamar los daños materiales que se generen de esa si-tuación y que estén probados, los perjuicios morales de conformidad con los parámetros jurisprudenciales de la Sala y, por último, el daño a la salud por la afectación de este derecho constitucional. Lo anterior, refuerza aún más la necesidad de readoptar la noción de daño a la salud, fisiológico o biológico, como lo hace ahora la Sala, pero con su contenido y alcance primigenio, esto es, referido a la afectación o limitación a la integridad psicofísica de la persona, como quiera que al haberlo subsumido en unas categorías o deno-minaciones que sirven para identificar perjuicios autónomos y que han sido reconocidos en diferentes latitudes, como por ejemplo la alteración a las condiciones de existencia (v.gr. Francia), se modificó su propósito que era delimitar un daño común (lesión a la integri-dad corporal) que pudiera ser tasado, en mayor o menor medida, a



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partir de parámetros objetivos y equitativos, con apego irrestricto a los principios constitucionales de dignidad humana e igualdad.37 En otros términos, un daño a la salud desplaza por completo a las demás categorías de daño inmaterial como lo son la alteración grave a las condiciones de existencia —antes denominado daño a la vida de relación— precisamente porque cuando la lesión antijurídica tiene su génesis en una afectación negativa del estado de salud, los únicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el daño moral y el daño a la salud.

En nuestra opinión, esta sentencia es un gran adelanto en la sistematización del perjuicio extrapatrimonial en el país, pero en el segundo propósito, es decir, la adopción de criterios objetivos para su cuantificación, en realidad no se logró avanzar, ya que se mantuvo el arbitrio judicial absoluto como único mecanismo de cuantificación. Se perdió una oportunidad para adoptar verdaderos crite-rios de valoración, con sólido soporte técnico científico y el respaldo de toda una institucionalidad que hoy funciona: nos referimos al Manual Único para la Calificación de la Invalidez (Decreto 917 de 1999) que se aplica desde hace varios años en el sistema de seguridad social, el cual permitiría cuantificar el “daño a la salud” con base en principios y reglas comunes de carácter uniforme. Si bien se tiene la percepción que este manual sólo sirve para el cálculo de la pérdida de capacidad laboral, lo cierto es que los criterios para calificar la inva-lidez (previstos en el artículo 7 del Decreto 917 de 1999) contemplan todos los aspectos destacados por el Consejo de Estado:

Artículo 7o. Criterios para la calificación integral de invalidez. Para efecto de la calificación integral de la invalidez se tendrán en cuenta los componentes funcionales biológico, psíquico y social del ser humano, entendidos en términos de las consecuencias de la enfer-medad, el accidente o la edad, y definidos de la siguiente manera:a) Deficiencia: Se entiende por deficiencia, toda pérdida o anor-

malidad de una estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica, que pueden ser temporales o permanentes, entre las que se incluyen la existencia o aparición de una anomalía, de-fecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra

37 Nota de pie de página original de la sentencia: “El daño subjetivo o daño a la persona es aquél cuyos efectos recaen en el ser humano, considerado en sí mismo, en cuanto sujeto de derecho, desde la concepción hasta el final de la vida. Por la complejidad del ser humano, los daños pueden efectuar alguna o algunas de sus múltiples manifestaciones o ‘maneras de ser’”. Fernández Sessarego, Carlos. “El daño a la persona”, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, pág. 71 y s.s.


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estructura del cuerpo humano, así como también los sistemas propios de la función mental. Representa la exteriorización de un estado patológico y en principio refleja perturbaciones a nivel del órgano.

b) Discapacidad: Se entiende por Discapacidad toda restricción o ausencia de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser huma-no, producida por una deficiencia, y se caracteriza por excesos o insuficiencias en el desempeño y comportamiento en una actividad normal o rutinaria, los cuales pueden ser temporales o permanentes, reversibles o irreversibles, y progresivos o regresivos. Representa la objetivación de la deficiencia y por tanto, refleja alteraciones al nivel de la persona.

c) Minusvalía: Se entiende por Minusvalía toda situación desven-tajosa para un individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que lo limita o impide para el desempeño de un rol, que es normal en su caso en función de la edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Se caracteriza por la diferencia entre el rendimiento y las expectativas del individuo mismo o del grupo al que pertenece. Representa la socialización de la deficiencia y su discapacidad por cuanto refleja las consecuencias culturales, sociales, económicas, am-bientales y ocupacionales, que para el individuo se derivan de la presencia de las mismas y alteran su entorno.

El peso que tiene cada criterio en la calificación final lo define el artículo 8 del citado decreto:

Artículo 8o. Distribución porcentual de los criterios para la califica-ción total de la invalidez. Para realizar la calificación integral de la invalidez, se otorga un puntaje a cada uno de los criterios descritos en el artículo anterior, cuya sumatoria equivale al 100% del total de la pérdida de la capacidad laboral, dentro de los siguientes rangos máximos de puntaje:Criterio porcentaje (%)Deficiencia 50Discapacidad 20Minusvalía 30Total 100

Finalmente, conviene mencionar que la calificación de la invalidez corres-ponde a la Junta Nacional y a las Juntas Regionales de Calificación de la Invalidez, reguladas por el Decreto 2463 de 2001, cuyo artículo 12 preceptúa que estarán



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compuestas por 2 Médicos, 1 Psicólogo o Terapeuta Físico u Ocupacional y 1 abogado, es decir, que el dictamen es el resultado de un trabajo multidisciplinario.

Nuestra opinión es que valdría la pena que los tribunales recurrieran a los mecanismos ya previstos en el ordenamiento y que se encuentran en funcionamiento, en orden a que la cuantificación de las indemnizaciones del daño a la salud sea objetiva y respete el principio de igualdad. El manual de invalidez debe ser la primera opción, así requiera ajustes en su aplicación para los menesteres señalados.

En cuanto a los montos de este tipo de daño, la Sección Tercera del Consejo de Estado, con base en el arbitrio judicial, ha estimado su valor por víctima en 2.000 gramos oro (sentencia 23 de agosto de 2001, exp 13745), 50 salarios mínimos mensuales vigentes (sentencia de 10 de agosto de 2005, exp. 16205), 150 salarios mínimos mensuales vigentes (sentencia de 9 de junio de 2010, exp. 18719), 200 salarios mínimos mensuales vigentes (sentencia de 4 de octubre de 2007, exp. 15567) y, por ultimo, 400 salarios mínimos mensuales vigentes (sentencia de 14 de septiembre de 2011, exp. 19031).

La jurisdicción civil acogió el perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación a partir de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 13 de mayo de 2008, exp. 09327-01, en la cual, después de realizar una revisión doctrinaria y de la jurisprudencia administrativa, manifestó:

(…) para la Sala es claro que, como otrora lo insinuó la jurispru-dencia de esta Corporación, a la luz de las normas constitucionales y legales que directa o indirectamente gobiernan la responsabilidad civil, el daño a la vida de relación es de completo recibo por parte del ordenamiento jurídico nacional y, por lo mismo, se torna merecedor de la protección que han de dispensar los jueces de la República, en aquellos casos en que, encontrándose debida y cabalmente acreditado, sea menester adoptar las medidas idóneas para su reconocimiento.

En la sentencia en comento la Corte fijó para el asunto en debate la suma de $90 millones como indemnización del daño a la vida de relación sufrido por el demandante, posición reiterada por sentencia del 20 de enero de 2009, exp. 00215 01.

En lo penal, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, igualmente acogió la figura del daño a la vida de relación. En la sentencia de 25 de agosto de 2010, exp. 33833 se realizó un detenido análisis del tema, para admitir la procedencia de este tipo de daño con carácter general. En dicho fallo la Corte fijó en 700 salarios mínimos mensuales vigentes la indemnización por concepto de daño moral más daño a la vida de relación para la víctima.

En el ámbito laboral, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, admitió esta clase de perjuicios en la sentencia de 30 de septiembre


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de 1997, exp. 9674, relativa a un caso de accidente de trabajo en relación con el cual se condenó al empleador a indemnizar conjuntamente los daños morales y fisiológicos sufridos por el trabajador (tal postura se ratificó en sentencia del 22 de enero de 2008, exp. 30621). La Sala Laboral considera, al igual que los demás tribunales, que la cuantificación del daño a la vida de relación procede con base en el arbitrio judicial y en sede de instancia lo ha fijado en un valor de referencia de $25 millones por afectado (sentencias del 16 de marzo de 2010, exp. 35261 y 6 de julio de 2011, exp. 39867).

Tabla 2.4. Valoración del perjuicio extrapatrimonial

Daño moral

Jurisdicción civil $40 millones (año 2010)$53 millones (año 2011)

Jurisdicción penal 1.000 smlmv por víctima directa (año 2011)Jurisdicción administrativa 100 smlmvJurisdicción laboral $20 millones (año 2011)

Daño a la salud (antes daño a la vida de relación)

Jurisdicción civil $90 millones (año 2009)Jurisdicción penal Incluidos en los 1.000 smlmvJurisdicción administrativa 150-200-400 smlmv (años 2010 y 2011)Jurisdicción laboral $25 millones (año 2011)

6.4. Principios generales de reparación del daño Nuestra legislación y la jurisprudencia han establecido tres principios funda-mentales: la reparación integral (6.4.1), el principio indemnizatorio (6.4.2) y la evaluación en concreto del daño (6.4.3).

6.4.1. Principio de reparación integral del daño El responsable tiene la obligación de reparar todo el daño causado a la vícti-ma con el propósito de restablecer el equilibrio alterado y de colocarla en una situación similar a la que hubiese gozado si el daño no hubiese tenido lugar. Este principio universal se había incorporado con apoyo en la escasa legislación existente y con la expedición de la Ley 446 de 1998 adquirió categoría legal.

El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 dice: “Valoración de los daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valora-ción de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

En resumen, si el agente es responsable deberá indemnizar la totalidad del daño causado, así su cuantía sea significativa. Esta es una de las razones más poderosas que señalan la necesidad de tomar seguros de responsabilidad que cubran el patrimonio del responsable.



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6.4.2. Principio indemnizatorio Como complemento del anterior enunciado, el responsable debe indemnizar solamente el daño causado, sin que ello signifique ni empobrecimiento ni enriquecimiento de la víctima.

La responsabilidad es eminentemente reparadora, no punitiva (véase el núm. 1.1 de este capítulo).

No habrá lugar a indemnizar el daño si ha sido previamente reparado, tema que reviste especial interés tratándose de la acumulación de prestaciones que eventualmente puede hacer la víctima entre las distintas fuentes indemnizatorias, lo cual se examinará más adelante (véase el núm. 6.8 de este capítulo).

6.4.3. Principio de la evaluación en concreto del daño El juez tiene que examinar la situación particular de la víctima para cuantificar los daños; el resultado es que cada víctima deberá ser compensada conforme a su situación económica, social, afectiva, etcétera.

En materia de daños patrimoniales existen metodologías de valoración, con ingredientes técnicos y actuariales que permiten cuantificar tanto el daño emer-gente como el lucro cesante. Respecto a los daños extrapatrimoniales, la regla es la del arbitrio judicial, existiendo algunas referencias legales y jurisprudenciales; esto no evita que se presenten indemnizaciones diferentes en situaciones similares.

En algunos países, para facilitar la valoración de los daños corporales y para homogenizar las indemnizaciones, se crearon sistemas de valoración “a forfait”, también denominados baremos, los cuales predeterminan las indemnizaciones según las circunstancias de la víctima.

6.5. Formas de reparación Existen algunas reglas dependiendo de si la responsabilidad es contractual (6.5.1) o extracontractual (6.5.2). Por otro lado, la indemnización se traduce en el pago de dinero (6.5.3).

6.5.1. Responsabilidad contractualSegún ya se explicó (núm. 3.3 de este capítulo), el acreedor tiene la opción de solicitar el cumplimiento de la obligación original (in natura) más la indemni-zación de perjuicios, o pedir indemnización de los perjuicios compensatorios y moratorios.

Cuando se solicita la ejecución de la obligación original, se prevé en las normas (Código de Procedimiento Civil y artículos 1610, 1612 y 1617 del Có-digo Civil) la posibilidad de que el juez exija que el deudor ejecute la obligación, según sea de dar, hacer o no hacer; si ello no fuere posible, que se le condene al pago en dinero de la indemnización correspondiente.


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6.5.2. Responsabilidad extracontractualDada la inexistencia de una obligación previa, el cumplimiento in natura carece de aplicación, aunque la víctima puede solicitarle al juez la cesación del ori-gen del daño. La reparación del daño procederá vía una indemnización de perjuicios en dinero.

6.5.3. Indemnización de perjuicios en dineroLa indemnización de perjuicios se traduce siempre en el pago de una suma de di-nero, establecida por el juez como una suma única. La jurisprudencia38 ha dicho también que el juez puede, a su criterio, disponer el pago de una renta periódica a cargo del responsable, opción absolutamente excepcional en la práctica.

6.6. Prueba del daño La regla general consiste en que el demandante debe probar el daño sufrido, así como su cuantía. Sin embargo, la jurisprudencia ha creado una serie de presunciones que facilitan la situación de la víctima, las cuales pueden versar sobre el daño en sí mismo o en su cuantía.

A título ilustrativo, el vínculo de parentesco con la víctima “directa” permite presumir la existencia del daño moral.

Con relación a la cuantía, por ejemplo, la jurisprudencia presume que el lucro cesante de una persona que trabajaba, pero que no pudo demostrar ingresos, es el salario mínimo.

6.7. Valoración del daño Nuestro país no cuenta con un manual de valoración de daños. Las reglas son fruto de una construcción jurisprudencial paulatina y, en algunas ocasiones, contradictoria.

Nos referiremos al momento de valoración del daño (6.7.1), al deber de miti-gación del daño por parte de la víctima (6.7.2), así como a las principales ca-racterísticas de la valoración de los daños a las cosas (6.7.3) y a las personas (6.7.4).

6.7.1. Fecha de valoración del daño El daño se valora a la fecha de la sentencia (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 14 de diciembre de 1943). En consecuencia, la sentencia deberá tener en cuenta dos períodos (véase ilustración 2.2).

38 República de Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 21 de septiembre de 1961.



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Ilustración 2.2. Fecha de valoración de los daños

Hecho Futuro

Daño emergente futuroLucro cesante futuro

Sentencia

Cuantificación de un capital

Fechavaloración

Daño emergente pasadoLucro cesante pasado

• Período entre el hecho y la sentencia: comprende el daño consolidado (daño emergente y lucro cesante pasado).

• Período entre la sentencia y el futuro: refleja los daños que con certeza se producirán en el futuro (daño emergente y lucro cesante futuros).

Este ejercicio tiene como resultado la cuantificación de la condena en un capital único; esto exige la aplicación de elementos económicos y financieros en este ejercicio, así:

• Respecto al período pasado: la condena en valor nominal por perjuicios patrimoniales se adiciona con el ajuste por inflación (IPC) y una tasa de interés puro (normalmente del 6%).

• Respecto al período futuro: a la cuantía nominal del daño futuro se le descuenta un factor financiero (6% de interés puro), dado que ese daño se resarcirá mediante la entrega anticipada de una suma única.

6.7.2. Deber de mitigación del daño por parte de la víctimaEl deber de mitigar o no agravar el daño tanto en el ámbito contractual como en el extracontractual tiene un amplio reconocimiento en el common law. Como lo señala Carmen Domínguez Hidalgo “la conducta de mitigación o de no agra-vamiento del daño, aunque no está expresamente establecida en la ley, resulta exigible en los derechos codificados en base a variados argumentos. Más aún puede afirmarse que su reconocimiento no requiere de texto legal expreso que


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así lo autorice pues la tarea de apreciación del daño es de resorte exclusivo de los tribunales de fondo que son soberanos en ella”39

La jurisprudencia nacional, inspirada en el principio constitucional de la buena fe y en la jurisprudencia foránea, ha entendido que la víctima tiene el deber de mitigar el daño. En efecto, la sentencia de la Corte Suprema de Jus-ticia, Sala de Casación Civil de 16 de diciembre de 2010, exp. 00042-01, acogió categóricamente el deber en cuestión:

(…) resulta palmario que ante la ocurrencia de un daño, quien lo padece, en acatamiento de las premisas que se dejan reseñadas, debe procurar, de serle posible, esto es, sin colocarse en una situación que implique para sí nuevos riesgos o afectaciones, o sacrificios desproporcionados, desplegar las conductas que, siendo razonables, tiendan a que la intensidad del daño no se incremente o, incluso, a minimizar sus efectos perjudiciales, pues sólo de esta manera su comportamiento podría entenderse realizado de buena fe y le daría legitimación para reclamar la totalidad de la reparación del daño que haya padecido.

6.7.3. Valoración de los daños a las cosas Cuando una cosa resulta afectada por causa de un caso de responsabilidad las consecuencias usualmente son patrimoniales, las cuales se valoran así:• El daño emergente corresponde a la erosión del patrimonio por el evento. La

cosa pudo haberse averiado, hecho que produce la necesidad de reparación, o también pudo haberse dañado completamente, esto genera un valor de reemplazo.

Dado que en nuestro país no existen precios oficiales de las cosas ni de las reparaciones, su cuantificación se hace con referencia a los precios de mercado.

• El lucro cesante es lo que se deja de ganar. Esta noción no siempre co-rresponde al ingreso, pues hay que detraer los gastos de la actividad para así obtener la utilidad, que representa realmente lo que se deja de ganar.

• El lucro se genera por la pérdida de utilidad durante el tiempo comprendido entre el hecho y la fecha de reparación o reemplazo de la cosa. En Sentencia de 24 de junio de 1996, exp. 4424, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil estimó que el lucro se debe indemnizar por el período razo-nable de reparación. El problema se presenta cuando la víctima carece de

39 Domínguez Hidalgo, Carmen. Deber de minimizar los daños de la víctima o del acreedor, en Res-ponsabilidad civil, derecho de seguros y filosofía del derecho (homenaje al profesor Javier Tamayo Jaramillo), t. I, Biblioteca jurídica Diké, Medellín, 2011, p 131.



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dinero para reparar o reemplazar la cosa y el período de lucro se prolonga. En tal hipótesis puede darse el caso de que la cuantía del lucro cesante sea superior al daño emergente.

Esta situación es común en los accidentes de tránsito en los que la víctima es el propietario de un vehículo de servicio público con el cual obtiene un lucro por su explotación económica. La no reparación o reemplazo opor-tuno del vehículo pueden generar un lucro cesante prolongado nocivo para el responsable, lo mismo que para la aseguradora de la responsabilidad.

6.7.4. Valoración de los daños a las personas Cuando el impacto del evento recae sobre una persona, los daños serán patri-moniales (daño emergente y lucro cesante) y extrapatrimoniales.40

• Normalmente, el daño emergente se circunscribe a la atención médica, quirúrgica y hospitalaria de la víctima, que puede ser también futura, por ejemplo, cuando se requieren tratamientos o enfermeras permanentes. Por fallecimiento de la víctima se causan los gastos funerarios.

• El lucro cesante se refleja en la pérdida de ingresos para la víctima, lo cual se valora con base en una metodología que involucra una serie de factores, tales como tabla de mortalidad (pues se calcula en función de la vida probable), nivel de ingresos, factor prestacional para los asalariados, gastos personales, grupo familiar, etcétera.

• Los daños extrapatrimoniales impactan la órbita afectiva de las personas y su cuantificación es difícil, pues no existen elementos objetivos suficientes para tal cometido, de suerte que la jurisprudencia ha dispuesto que su valoración obedezca al arbitrio del juez.

La Corte Suprema de Justicia, con la Sentencia de 22 de julio de 1922, aceptó el daño moral o precio del dolor, figura que luego fue acogida por las demás jurisdicciones.

El Consejo de Estado mediante sentencia del 6 de mayo de 1993, exp. 7428, definió el perjuicio fisiológico como una nueva categoría de daño extrapatrimo-nial, el cual cambió luego su denominación por la de daño a la vida de relación y posteriormente se le dio el nombre de daño por alteración a las condiciones de existencia. Recientemente, se le asignó el nombre de daño a la salud. Las demás

40 Véase Díaz-Granados Ortiz, Juan Manuel. “Aspectos generales del daño corporal y su valoración”, en: Memorias del seminario sobre la valoración del daño patrimonial y extrapatrimonial, Acoldese, 2003. Isaza Posse, María Cristina. “De la cuantificación del daño”, Editorial Temis, Bogotá, 2ª edición, 2011


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jurisdicciones posteriormente dieron cabida a este tipo de daño (véase el punto 6.3.2 de este capítulo).

En su labor de cuantificación del daño extrapatrimonial el juez deberá tener como referencia los límites máximos legales, que tan sólo existen en la legislación penal. No obstante, las jurisdicciones civil, laboral y la contencioso administrativa definieron unos valores de referencia puramente indicativos que no obligan al juez de instancia.

6.8. Acumulación de indemnizaciones Un daño puede activar múltiples mecanismos de reparación o compensación provenientes de diferentes figuras jurídicas, tales como la responsabilidad, la se-guridad social y los seguros. Las prestaciones que cada uno de estos mecanismos otorga provienen de fuentes diferentes y pueden tener o no contenido indem-nizatorio. Ha sido frecuente tema de discusión si la víctima puede acumular las distintas prestaciones y, de no ser ello posible, si el tercero que ha pagado a la víctima (seguridad social o aseguradora) puede repetir lo pagado contra el responsable del daño (subrogación).

En nuestra opinión, el criterio que determina la procedencia de la acumu-lación no es únicamente la pluralidad de fuentes, sino, como lo señala Arturo Alessandri, “si importan o no una reparación o indemnización del daño irrogado. En caso afirmativo, el cúmulo es inadmisible por la sencilla razón de que un daño no puede ser reparado dos veces. Pero si no tienen tal carácter, si su exis-tencia es independiente de ese daño, con el cual no guardan relación, el cúmulo es procedente”.41

Con una orientación parecida Juan Carlos Henao42 enfoca el tema bajo la siguiente perspectiva:

A este propósito se puede sentar la siguiente regla: si existe un título o causa que justifica el cúmulo de compensaciones, por ejemplo —un seguro, una pensión, una donación, etc.—, y si, además, dicha causa o título no se excluye con la propiamente indemnizatoria debida por el directamente responsable, procede aceptar la acumulación. Si el cúmulo de compensaciones se acepta porque proviene de causas o títulos diferentes que no son excluyentes entre sí, no se viola la regla de la indemnización plena de sólo el daño. Nótese que se habla de cúmulo de compensaciones y no necesariamente de indemnizaciones, porque bien puede ocurrir que no todos los ingresos que tenga la víctima a raíz del daño sean indemnizatorios.

41 Alessandri Rodríguez, Arturo. op. cit., p. 583. 42 Henao, Juan Carlos. El Daño, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 52.



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El Consejo de Estado, Sección Tercera, se refirió a este tema en sentencia del 25 de julio de 2011, exp. 19746, resaltando la viabilidad de la acumula-ción de prestaciones de fuentes diversas cuando no todas son indemnizatorias:

De esta manera, resulta posible que una persona que sufre un daño, reciba compensaciones por diferentes vías, verbigracia, por pago de seguros o donaciones y finalmente quede con una situación mejora-da, lo cual ha sido aceptado por esta Corporación, precisando que para ello es indispensable verificar que el título por el cual recibe no se excluya con la indemnización en el proceso de responsabilidad,43 esto es, que el enriquecimiento se encuentre justificado porque las causas no son todas indemnizatorias.44

Sin embargo, subsiste una inquietud cuando la naturaleza de la prestación es indemnizatoria y existen simultáneamente varios mecanismos posibles de protección: ¿Cuál de todos estos mecanismos es el que debe soportar económi-camente el resarcimiento del daño? La respuesta dependerá de si la ley consagra para quien haya pagado un derecho de repetir o subrogarse por lo pagado contra el responsable o contra alguna otra de las figuras. Por ejemplo, en los seguros de daños existe una norma expresa (artículo 1096 del Código de Comercio) conforme a la cual el asegurador que ha pagado una indemnización se subroga en los derechos de la víctima contra el responsable del siniestro.

Si la posibilidad de repetición no existe, pagará la prestación aquél meca-nismo que escoja la víctima o el afectado.

Hecha la anterior precisión, examinaremos la acumulación de la indem-nización de la responsabilidad con las prestaciones de la seguridad social y de los empleadores (6.8.1), así mismo, con las prestaciones de los seguros (de daños y de vida) que se hubiesen contratado sobre el interés afectado (6.8.2). Igual-mente, nos referiremos a la posibilidad del recurso del tercero pagador contra el responsable (6.8.3).

6.8.1. Acumulación con las prestaciones de la seguridad social Para facilitar el entendimiento de la situación, presentamos un resumen (véase tabla 2.5) acerca de las prestaciones que otorga el sistema de seguridad social en nuestro país, el cual tiene cuatro componentes básicos:

43 Nota de pie de página original de la sentencia: Consejo de Estado, sentencia de 12 de septiembre de 1991, Exp. 6572. C.P. Julio Cesar Uribe Acosta.

44 Nota de pie de página original de la sentencia: Henao, Juan Carlos. ob.cit. p. 64.


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• Sistema de Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT), el cual prevé prestaciones asistenciales y económicas en caso de accidente de tránsito. En caso de daños causados por vehículos no asegurados o no identificados, las prestaciones correspondientes están a cargo del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema de Seguridad Social en Salud, FOSYGA.

• Sistema de Salud a cargo de las entidades promotoras de salud (EPS), que brindan prestaciones asistenciales y económicas cuando el origen es común.

• Sistema de Riesgos Profesiones, a cargo de las administradoras de riesgos profesionales (ARP), que protege a los afiliados con prestaciones asistenciales y económicas cuando el origen es profesional.

• Sistema de Pensiones, a cargo de las administradoras de fondos de pensio-nes (AFP) con el respaldo de seguros tomados con compañías de seguros (seguro previsional). También puede ser administrado por el ISS. El sistema otorga prestaciones económicas si la causa es común.

Tabla 2.5. Prestaciones de la seguridad social

Cobertura según origen del daño

Contingencia Accidente de tránsito

Origen común

Origen profesional

Origen desastre natural o evento terrorista

Muerte SOAT Indemnización AFP Pensión ARP Pensión FOSYGA

IndemnizaciónGastos funerarios SOAT AFP ARP FOSYGAInvalidez(+ 50%)

SOAT indemnización AFP pensión ARP pensión FOSYGA

indemnizaciónIncapacidad permanente (-50%)

SOAT indemnización No ARP

indemnizaciónFOSYGA indemnización

Incapacidad temporal No EPS ARP No

Gastos médicos

1 capa SOAT2 capa FOSYGA3 capa EPS/ARP

EPS ARP FOSYGA

Expondremos a continuación los distintos pronunciamientos sobre la via-bilidad de que la víctima pueda acumular prestaciones de la responsabilidad con las provenientes de la seguridad social y de los empleadores.

6.8.1.1. Jurisdicción CivilEn Sentencia de 9 de septiembre de 1991 la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, consideró que la acumulación no era procedente, pues supondría una doble indemnización. Sin embargo, con la Sentencia de 24 de junio de 1996, exp. 4424, se aceptó la acumulación de prestaciones, ya que las mismas provienen



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de causas diferentes. Posteriormente, en las sentencias de 22 de octubre de 1998, exp. 4866, y de 12 de mayo de 2000, exp. 5260, se precisó que la acumulación procede cuando la ley no otorga una acción de subrogación especial a la se-guridad social contra el responsable (para el caso de las pensiones de invalidez, vejez y muerte no hay subrogación contra el responsable).

La Corte señaló, además, que para la procedencia de la subrogación las prestaciones deben ser indemnizatorias y que las pensiones no tienen ese carácter, lo cual conduce a afirmar la posibilidad de acumular las prestaciones.

Finalmente, la Corte reiteró su pensamiento a favor de la acumulación por sentencia del 9 de julio de 2010, exp. 02191-01, relativa a un caso de responsabilidad en la cual al cuantificar el daño indemnizable expresó: “Del monto indemnizable no procede la deducción de pagos por seguros, pensiones y prestaciones laborales, cuya fuente es la relación jurídica individual de trabajo diferente y distinta de la obligación indemnizatoria derivada del daño causado”.

6.8.1.2. Jurisdicción administrativa La jurisprudencia administrativa ha sido vacilante acerca de la acumulación de prestaciones cuando existe responsabilidad de la administración pública y cober-tura de la seguridad social.

Inicialmente, el Consejo de Estado, mediante la Sentencia de 10 de diciem-bre de 1982, exp. 3332, consideró que el Estado no asume responsabilidad frente al servidor público, quien solo está legitimado para percibir la indemnización prevista en la legislación laboral, hipótesis que excluye la posibilidad de cualquier de acumulación.

En una segunda etapa, iniciada con la sentencia de la Sala Plena de 13 de diciembre de 1983, exp. 10807, se admitió la responsabilidad de la administración pública y el ejercicio de la acción de reparación directa, cuando el daño sufrido por el servidor público se produce por una falla del servicio ajena al trabajo o por hechos que excedan los riesgos propios del empleo, pero de la indemnización se descontaban las prestaciones de la legislación laboral o la seguridad social.

Luego, la sentencia de 7 de febrero de 1995, exp. S-247, Sala Plena, aceptó que el servidor público y sus causahabientes podían acumular las prestaciones a cargo de la seguridad social o del patrono con la indemnización por respon-sabilidad administrativa.

En cuanto a los trabajadores de contratistas y subcontratistas, la sentencia de la Sección Tercera de 1 de marzo de 2006, exp.15284 señaló que se consideran terceros frente a la administración pública, razón por la cual pueden demandar, en ejercicio de la acción de reparación directa, conforme a las reglas generales de la responsabilidad administrativa.


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Finalmente, el Consejo de Estado, por la sentencia de la Sección Tercera, de 3 de diciembre de 2007, exp. 16352, rectificó la jurisprudencia sobre la responsabilidad de la administración pública frente a los servidores públicos y los trabajadores de contratistas y subcontratistas, al unificar para todos ellos el tratamiento jurídico en materia de responsabilidad y aceptar que los sujetos señalados, así como sus causahabientes o terceros, tienen la posibilidad de ejercer la acción de reparación directa, con base en el artículo 90 de la Constitución, independientemente que el daño se haya producido con ocasión del desempeño laboral o en situaciones externas ajenas a ese desempeño. En esta sentencia se reitera la tesis a favor de la acumulación entre las indemnizaciones provenien-tes de la responsabilidad a cargo del Estado y las prestaciones de la seguridad social enunciada en la citada sentencia de la Sala Plena de 7 de febrero de 1995, exp. S-247.

6.8.1.3. Jurisdicción laboralEl artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo establece que en los eventos de responsabilidad por culpa del patrono por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, él debe pagar la indemnización íntegra. Inicialmente se presentaron decisiones contradictorias en la Sala de Casación Laboral de la Corte Supre-ma de Justicia, lo cual dio lugar a que se unificara la jurisprudencia mediante el pronunciamiento de la Sala Plena de Casación Laboral de 12 de noviembre de 1993, exp. 5868, el cual, en principio, admite que de la indemnización que deba el empleador no puedan descontarse las prestaciones reconocidas por la seguridad social. Dicha jurisprudencia laboral considera que el sistema de seguridad social de riesgos profesionales no ampara la responsabilidad del empleador por culpa, por lo cual se ha definido que de la condena a cargo del empleador responsable no pueden deducirse las prestaciones pagadas por la seguridad social. La Corte Suprema de Justicia ha reiterado dicha posición en múltiples oportunidades, en las cuales ha examinado casos regidos por el sistema de riesgos profesionales que instauró la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1295 de 1994. Sin embargo, no es absolutamente claro el derecho a la acumulación para la víctima, pues, según lo veremos (véase núm. 2.6 del capítulo XVIII), tal acumulación dependería de que el trabajador demande al empleador responsable y que la ARP no solicite el reembolso de las prestaciones pagadas al empleador que ha incurrido en culpa.

6.8.2. Acumulación con las prestaciones de los seguros comerciales El interés afectado por el evento de responsabilidad puede estar cubierto con un seguro que pagará la prestación prevista en la póliza, los cuales revestirán la forma de seguro de daños o de personas.



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6.8.2.1. Seguros de dañosLos seguros de daños tienen contenido eminentemente indemnizatorio y ja-más podrán constituir fuente de enriquecimiento (artículo 1088 del Código de Comercio). En caso de siniestro, la aseguradora pagará la indemnización al asegurado y se subrogará contra el responsable del siniestro (artículo 1096 del Código de Comercio).

Por tanto, no hay acumulación de indemnizaciones para la víctima. Ella puede escoger entre demandar al responsable o hacer efectiva su póliza, pero no ejercer ambos derechos (salvo por aquella porción de la pérdida que no cubre el seguro, como lo es por ejemplo el deducible). Si opta por cobrar la indemni-zación del seguro, ello no quiere decir que el responsable ya no deba nada, pues la aseguradora repetirá contra él por la suma pagada.

En cualquier caso, si el responsable, a su turno, cuenta con un seguro de responsabilidad podrá enfrentar la demanda de la víctima (o de la aseguradora que se subrogó en sus derechos) con apoyo en su seguro.

6.8.2.2. Seguro de personasEn este caso la situación es radicalmente distinta, pues el valor del interés que se asegura (la vida, por ejemplo) es acordado libremente por las partes (artículo 1138 del Código de Comercio); así, carece de contenido indemnizatorio. La víctima, en consecuencia, está legitimada para percibir la indemnización a cargo del responsable y, además, las prestaciones provenientes de los contratos de segu-ros de personas (por ejemplo, vida, accidentes, etcétera) que la protegían. Estas prestaciones también son acumulables con las que reconoce la seguridad social.

Lo anterior es congruente con el hecho de que la aseguradora carece del derecho de subrogación por un seguro de personas.

No obstante, debemos anotar que en los seguros de personas existe una excepción para los amparos de reembolso de gastos (por ejemplo, los gastos médicos), que tienen contenido indemnizatorio (artículo 1140 del Código de Comercio) y se rigen por las normas de los seguros de daños, siendo así impro-cedente su acumulación.

6.8.3. Recurso del tercero pagador contra el responsable En caso de aceptarse la acumulación de prestaciones, la víctima estará legitima-da para recibirlas, sin que pueda repetirse por lo pagado contra el responsable. Cuando las prestaciones tienen contenido indemnizatorio no se admite la acumulación y, en consecuencia, cabría un recurso del tercero pagador contra el responsable, pero ello requiere por lo general de una norma explícita que así lo prevea.

Lo anterior por cuanto no es viable recurrir a la figura del pago con subro-gación que prevé el Código Civil, pues esta supone que quien paga extinga una


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obligación ajena y en las hipótesis materia de estudio la seguridad social y la compañía de seguros pagan una deuda propia. Por tal razón, cuando estamos en presencia de una prestación de contenido indemnizatorio lo lógico es que la nor-ma establezca la subrogación del pagador contra el tercero responsable del daño.

Las normas prevén el derecho de subrogación así:

• Para los seguros de daños, el artículo 1098 del Código de Comercio dispone que el asegurador que paga una indemnización se subroga contra las personas responsables del siniestro.

• Para el Sistema de Riesgos Profesionales, el artículo 12 del Decreto 1771 de 1994 establece que la ARP podrá repetir contra el tercero responsable de la contingencia hasta por el monto calculado de las prestaciones. Agrega que lo anterior no excluye que la víctima o sus causahabientes instauren las acciones pertinentes para obtener la indemnización total de los perjuicios, de cuyo monto se deberá descontar el valor de las prestaciones asumidas por la ARP. Recordemos que la jurisprudencia laboral considera que cuando la víctima demanda al empleador por la indemnización total y ordinaria de perjuicios, no procede el descuento de la condena de las prestaciones pagadas por parte de la ARP (véase el núm. 2.6 del capítulo XVIII).

• Para el SOAT, el artículo 194, núm. 4, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero prevé que la aseguradora podrá repetir contra el tomador cuando éste o quien conduzca el vehículo en el momento del accidente, con su au-torización, haya actuado con dolo o culpa grave (este derecho de repetición no es ejercido usualmente por las aseguradoras).

• Con relación al sistema de pensiones y de salud, las normas no prevén nin-gún derecho de repetición de las entidades que lo administran contra los terceros responsables.

7. Relación de causalidad El tercer elemento de la responsabilidad es la necesaria relación que debe existir entre el hecho generador de la responsabilidad y el daño.

La doctrina ha expuesto varias teorías buscando una explicación al tema: teoría de la causa próxima (7.1), teoría de la equivalencia de condiciones (7.2) y teoría de la causalidad adecuada. (7.3).

7.1. Teoría de la causa próxima Estima que la causa del daño es la más cercana cronológicamente al momento en que se produjo el daño. Ha sido duramente criticada por inexacta y simplista, pues con esa misma visión, también podría ser considerada como causa la más remota en el tiempo.



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7.2. Teoría de la equivalencia de condiciones Señala que todas las condiciones que intervienen en el proceso son una causa y que a cualquiera de ellas se le puede atribuir responsabilidad. Igualmente, ha sido criticada, porque todo aquello que intervino en la cadena de acontecimientos se considera una causa.

7.3. Teoría de la causalidad adecuada Busca responder con mayor precisión cuál es realmente la conducta o el hecho que genera el daño; no es simplemente el primer evento o el último de todos. Expresa que para seleccionar la causa adecuada se requiere excluir las circunstan-cias que por su naturaleza y en la normalidad de los casos son indiferentes para que surja un daño de esa índole. Hoy en día es la tesis con mayor aceptación doctrinaria y la jurisprudencia nacional la ha acogido desde tiempo atrás.

Por ejemplo, en la Sentencia de 26 de septiembre de 2002, exp. 6878, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, hizo un juicioso estudio de las diversas teorías y reiteró su inclinación hacia la teoría de la causalidad adecuada:

Y hoy, con la adopción de un criterio de razonabilidad que deja al investigador un gran espacio, con la precisión que más adelante se hará cuando de asuntos técnicos se trata, se asume que de todos los antecedentes y condiciones que confluyen a la producción de un resultado, tiene la categoría de causa aquél que de acuerdo con la experiencia (las reglas de la vida, el sentido común, la lógica de lo razonable) sea el más “adecuado”, el más idóneo para producir el resultado, atendidas por lo demás, las específicas circunstancias que rodearon la producción del daño y sin que se puedan menospreciar de un tajo aquellas circunstancias azarosas que pudieron decidir la producción del resultado, a pesar de que normalmente no hubieran sido adecuadas para generarlo.

En la sentencia citada, la Corte formula una precisión especial muy inte-resante acerca del camino apropiado para buscar la causa adecuada en relación con asuntos técnicos. Al respecto, manifestó:

Sin embargo, cuando de asuntos técnicos se trata, no es el sentido común o las reglas de la vida los criterios que exclusivamente deben orientar la labor de búsqueda de la causa jurídica adecuada, dado que no proporcionan elementos de juicio en vista del conocimiento especial que se necesita, por lo que a no dudarlo cobra especial importancia la dilucidación técnica que brinde al proceso esos elementos propios de la ciencia —no conocidos por el común de las personas y de suyo sólo familiar en menor o mayor medida a


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aquellos que la practican— y que a fin de cuentas dan, con carácter general, las pautas que ha de tener en cuenta el juez para atribuir a un antecedente la categoría jurídica de causa.

8. La prescripción Nos ocuparemos de la prescripción de las acciones de la responsabilidad con-tractual y extracontractual. Para el efecto abordaremos su noción e importancia (8.1), el cómputo del término (8.2), la interrupción (8.3) y a los distintos plazos de prescripción (8.4).

8.1. Noción e importancia La prescripción es un modo de extinguir los derechos por la inacción del acreedor durante el tiempo que la ley fija. Los derechos que surgen de la responsabilidad tienen contenido patrimonial y se extinguen también por prescripción.

Obviamente, en el campo de la responsabilidad es muy importante saber si una acción está o no prescrita por haber transcurrido un tiempo determinado. Pero, en materia del seguro de responsabilidad, también es fundamental deter-minar dicha situación, dado que el seguro únicamente cubrirá al responsable en la medida en que el mismo se encuentre obligado. De tal manera, la prescripción extinguirá la obligación del responsable y, así mismo, la del asegurador (para el asegurador, adicionalmente, su obligación se sujeta a las reglas de prescripción del contrato de seguro).

Sin embargo, llama la atención la postura de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, respecto de la prescripción de la acción civil derivada de la conducta punible respecto de la aseguradora de la responsabilidad. El artículo 98 del Código Penal (ley 599 de 2000) establece que : “La acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal. En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil”. En una primera etapa, la Corte consideró que la declaratoria de prescripción de la acción civil solo se refiere al pe-nalmente responsable y no cobija al tercero civilmente responsable, por lo cual la víctima queda en libertad de demandar a dicho tercero en la jurisdicción civil sujetándose a los términos de prescripción de la legislación civil (auto de la Sala de Casación Penal, de 12 de agosto de 2008, exp. 29906, reiterado por auto de 10 de diciembre de 2008, exp. 30108). Luego, mediante auto de 14 de sep-tiembre de 2011, exp. 37210, la Sala de Casación Penal hizo extensiva la anterior interpretación en relación con la compañía de seguros que había sido llamada en garantía al proceso (lo cual era posible en el anterior Código de Procedimiento Penal), en los siguientes términos:



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Impera aclarar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley 599 de 2000, y conforme a reiterado criterio jurisprudencial de esta Sala45, la acción civil ejercida dentro de la presente actua-ción se declarará igualmente prescrita, pero sólo en relación con el penalmente responsable, es decir, en cuanto a (…), no así respecto del vinculado como tercero civilmente responsable y del llamado en garantía, personas jurídicas frente a las cuales pueden las víctimas acudir a la jurisdicción de esa especialidad para buscar la satisfacción de sus pretensiones a través de los mecanismos pertinentes.

Lo anterior podría dar lugar a pensar entonces que la extinción por prescripción de la acción civil contra el asegurado (penalmente responsable) habilita a la victima para dirigirse contra el asegurador para perseguir la in-demnización de perjuicios en el terreno civil, con lo cual no estamos de acuerdo. En efecto, la obligación de la aseguradora deriva su existencia de la obligación a cargo del responsable, de tal manera que si esta desaparece igual suerte correrá aquella. Por ello el asegurador puede oponer a la víctima como excepción las defensas que asisten al asegurado (potencial responsable) y las propias del contrato de seguro. Carece de sentido que el asegurador cubra los daños que el responsable no debe sufragar.

En nuestra opinión, la prescripción de la acción de responsabilidad será, pues, una excepción que el asegurador está en posibilidad de invocar cuando sea demandado.

Ello podrá ser remoto cuando el seguro estructure su cobertura por la ocurrencia del hecho dañoso, dado que ambas prescripciones (la de la res-ponsabilidad y la del seguro) correrán desde el hecho (artículo 1131 Código de Comercio) y muy seguramente se consumará primero la del contrato de seguro (2 años para la prescripción ordinaria y 5 para la extraordinaria) que la derivada de la responsabilidad (10 años, por regla general). La modalidad de ocurrencia se explica en el núm. 1 del capítulo IX.

Otra cosa ocurriría tratándose de coberturas de seguros que amparan la reclamación formulada en la vigencia, que puede referirse a hechos ocurridos con anterioridad o en relación con prescripciones de plazos más cortos. La modalidad de reclamación se explica en el núm. 2 del capítulo IX.

45 Nota de pie de página original de la sentencia: Cfr. Sentencia de 23 de agosto de 2005, y autos de 29 de agosto y 10 de diciembre de 2008, radicaciones Nº 23718, 29906 y 30108, respectivamente, entre otras decisiones.


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8.2. Cómputo del término A continuación se presenta la distinción de los casos de responsabilidad con-tractual (8.2.1) y extracontractual. (8.2.2).

8.2.1. Responsabilidad contractual Conforme al artículo 2535 del Código Civil el término de prescripción se cuenta desde el momento en que la obligación se haya hecho exigible, circuns-tancia que no genera ninguna inquietud cuando el incumplimiento versa sobre la privación de la prestación a la que estaba obligado el deudor o simplemente sobre una ejecución tardía de la obligación. No obstante, se presentan situa-ciones en que la defectuosa ejecución de la obligación se traduce en un daño diferente, como una lesión corporal o un daño físico a un bien, pues puede existir un período de tiempo entre el hecho y el daño, fenómeno similar al de la responsabilidad extracontractual que veremos a continuación.

8.2.2. Responsabilidad extracontractualCon relación a la responsabilidad extracontractual, el artículo 2358 del Có-digo Civil emplea la expresión “perpetración” del acto. Esta referencia se hace respecto a la responsabilidad indirecta o por el hecho de otro, pero habría que entenderla aplicable a los demás tipos de responsabilidad extracontractual. Al respecto, Álvaro Pérez Vives expresa que: “El punto de partida para el cómputo de la prescripción es la perpetración, es decir, la consumación del daño”.46 Tal apreciación tiene mucho sentido, ya que solo cuando están presentes el hecho, el daño y la relación de causalidad nace la obligación a cargo del responsable. En consecuencia, con relación a los daños de aparición tardía en los cuales existe un período de latencia entre el hecho generador y la afloración del daño, el término de prescripción contra el responsable se contaría no desde el hecho sino a partir del momento en que el daño surge.

8.3. Interrupción La interrupción de la prescripción puede ser natural o civil. Según el artículo 2539 del Código Civil la interrupción natural se presenta cuando el deudor reconoce la obligación expresa o tácitamente. La civil está regulada por el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, según el cual la interrupción de la prescripción se configura con la presentación de la demanda si se cumplen los demás requisitos previstos en dicha norma (notificación al demandado).

46 Pérez Vives, Álvaro. op. cit., p. 370.



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Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la Ley 640 de 2001 estable-ció la conciliación extrajudicial como un requisito de procedibilidad para adelantar un proceso judicial. Según el artículo 21 de dicha ley, la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción en las condiciones y durante los plazos previstos en la citada norma.

8.4. Plazos de prescripción Los plazos de prescripción difieren según la responsabilidad sea civil (8.4.1), administrativa (8.4.2) o fiscal (8.4.3).

8.4.1. Responsabilidad civil Tanto en la responsabilidad contractual como extracontractual rige la prescripción general de 10 años prevista en el artículo 2536 del Código Civil. En la primera hay casos particulares en los que la misma ley consagra una regla especial; por ejemplo, en el contrato de transporte la prescripción es de 2 años. En la segunda también hay casos especiales:• Responsabilidad por el hecho ajeno: 3 años (artículo 2358 del Código Civil).• Responsabilidad por daños de las aeronaves a la superficie: 2 años (artículo

1838 del Código de Comercio).• Responsabilidad civil por delitos: la prescripción de la acción civil que se

genera de la conducta punible cuando se ejercita dentro del proceso penal se determina con relación a los penalmente responsables en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal. En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil (artículo 98 del Código Penal).

• La acción de grupo caduca en 2 años (artículo 47, Ley 472 de 1998). • La acción de repetición por la responsabilidad civil de los servidores públicos

caduca en 2 años (artículo 11, Ley 678 de 2001).

8.4.2. Responsabilidad del Estado El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo establece las reglas de la caducidad de las acciones en el derecho administrativo, fijando un plazo de 2 años para la de reparación directa y las contractuales. En igual sentido se pro-nuncia el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se refiere también a la acción de grupo, fijando para todas ellas un término de 2 años (art 164, lit. h., i. y j.).

En cuanto al inicio del cómputo de la caducidad, la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de 24 de marzo de 2011, exp. 20836, puntualizó que el mismo parte del conocimiento por parte del afectado:


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Cosa distinta es que la parte demandante sólo haya tenido co-nocimiento del daño tiempo después de la ocurrencia del hecho, omisión u operación, pues en tales eventos, en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal (artículo 228 C.P.), el conteo debe iniciarse a partir de la fecha en que la persona —o personas— tuvieron conocimiento del daño; una interpretación contraria supondría cercenar el mencionado derecho fundamental, así como el derecho de acción, y el supuesto lógico de que lo que no se conoce sólo existe para el sujeto cuando lo advierte o se pone de manifiesto.

8.4.3. Responsabilidad fiscal Según el artículo 9 de la Ley 610 de 2000 la acción fiscal caducará si trans-curridos 5 años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

Por otro lado, la responsabilidad fiscal prescribirá en 5 años contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firma que la declare.


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Capítulo IIIEl interés asegurable y la suma asegurada

Conforme al artículo 1045 del Código de Comercio, son elementos esenciales del contrato de seguro el interés asegurable, el riesgo asegurable, la prima y la obligación condicional del asegurador.

Este capítulo centrará su atención en el primero de los elementos enunciados, especialmente, con relación a su noción aplicada al seguro de responsabilidad y con su valoración.

1. Noción de interés asegurable Tratándose de seguro de daños, en los términos del artículo 1083 del Código de Comercio, tiene interés asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por un riesgo. Como acertadamente lo ha señalado la doctrina el asegurado es el titular del interés asegurable y, por consiguiente, la persona protegida.1

Dado que el seguro de responsabilidad tiene por objeto, además de prote-ger a la víctima, salvaguardar el patrimonio del potencial responsable (quien es el asegurado), el interés se circunscribe a la preservación de dicho patrimonio que es susceptible de erosionarse por deudas de responsabilidad.

Con esta orientación la Corte Constitucional, mediante sentencia C-388 de 23 de abril de 2008, coincidió en que el asegurado en un seguro de respon-sabilidad civil es el responsable, cuya situación es diferente a la de la víctima:

Se tiene entonces, que mientras el asegurado es el titular del interés asegurable y, en el seguro de responsabilidad, es aquella persona que puede ver afectado su patrimonio ante la ocurrencia de un siniestro por el cual debe responder, y cuyo patrimonio protege a través del seguro; la víctima, es la persona que, ocurrido el siniestro sufre un daño, y en tal calidad es la persona que debe recibir la correspondiente indemnización.

1 Ossa Gómez, J. Efrén. Teoría general del seguro. El contrato. Editorial Temis, Bogotá, 1991, p. 9.


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A lo anterior hay que agregar que el asegurado puede tener además, la condición de tomador del seguro, y como tal tendrá igualmente la condición de parte en el contrato de seguro2, mien-tras que, en términos generales, la víctima del siniestro no ostenta la calidad de parte en el contrato de seguro sino de tercero que recibirá la correspondiente indemnización.

A nivel doctrinario, Garriges señala: “En el seguro de responsabilidad civil esta relación será la que liga a toda persona con su patrimonio, y no con cosas determinadas de ese patrimonio, porque el siniestro, esto es, la asunción de una deuda de responsabilidad grava todo nuestro patrimonio como conjunto de relaciones jurídicas de valor económico”.3 Y es solo el patrimonio del res-ponsable el interés protegido, así la ley confiera a la víctima la calidad de benefi-ciaria. Tal circunstancia no supone que el seguro se contrate para cubrir intereses de terceros. Por tanto, el interés no se refiere al que pueda tener la víctima sobre un bien determinado, pues, en tal caso, el seguro sería de naturaleza real y el asegurado pasaría a ser la víctima; tampoco al que pueda tener la víctima sobre su patrimonio, ya que lo transformaría en un seguro de cumplimiento que cubre el patrimonio del acreedor (víctima) y no del deudor (responsable) y, en fin, no corresponde al interés que tenga la víctima en su vida o integridad personal, por cuanto el seguro pasaría a ser de vida o de accidentes personales en los cuales la víctima ocuparía la posición del asegurado.

Resulta muy ilustrativo lo dicho por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en Sentencia de 10 de febrero de 2005, exp. 7614, con relación a la doble finalidad del seguro de responsabilidad, el cual mantiene la cobertura del interés del potencial responsable:

El propósito que la nueva reglamentación le introdujo, desde luego, no es, per se, sucedáneo del anterior, sino complementario “lato sensu”, porque el seguro referenciado, además de procurar la reparación del daño padecido por la víctima, concediéndole los be-neficios derivados del contrato, igualmente protege, así sea refleja o indirectamente, la indemnidad patrimonial del asegurado respon-sable, en cuanto el asegurador asume el compromiso de indemnizar los daños provocados por éste, al incurrir en responsabilidad, dejando ilesa su integridad patrimonial, cuya preservación, en estrictez, es la que anima al eventual responsable a contratar voluntariamente un seguro de esta modalidad.

2 Código de Comercio, art. 1037.3 Garriges, Joaquín. Contrato de seguro terrestre, Imprenta Aguirre, Madrid, 1982, p. 364.


El interés asegurable y la suma asegurada

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Y en otra sentencia, también de 10 de febrero de 2005, exp. 7173, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, explica que el otorgamiento por la ley de una acción directa a la víctima no la coloca en la posición de asegurado, este continuará siendo el potencial responsable. La Corte se expresó en los siguientes términos:

Como se aprecia, a los seguros de esta clase, en sentido lato, se les ha otorgado una doble función de la que antes carecían, dado que, a más de proteger de algún modo y reflejamente el patrimonio del asegurado, pretenden directamente reparar a la víctima, quien, de paso, entra a ostentar la calidad de beneficiaria de la indemnización. Mírese así cómo ésta, y por consiguiente sus herederos, según el caso, no ocupan la posición de asegurados, pues su derecho frente al asegurador surge de la propia ley, que ha dispuesto claramente una prestación en su favor,4 en calidad de beneficiarios, aunque circunscrita a los lineamientos trazados por el contrato de seguro —y en lo per-tinente por la misma ley—, de modo que la víctima, ha de reiterarse, no sólo se tendrá como beneficiaria de la indemnización —artículo 1127 in fine—, sino que estará asistida, además, de una acción directa como instrumento contra el asegurador, como inequívocamente aflora del tenor del artículo 1133 ejusdem, modificado por el 87 de la Ley 45 de 1990, por el cual “en el seguro de responsabilidad civil los damnificados tienen acción directa contra el asegurador. Para acreditar su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077, la víctima en ejercicio de la acción directa podrá en un solo proceso demostrar la responsabilidad del asegurado y deman-dar la indemnización del asegurador”.

Ahora bien, las pólizas protegerán el interés de aquellas personas que os-tenten la calidad de asegurados en el contrato de seguro. Dicha identificación se establece bien mediante la indicación en la carátula de la póliza del nombre del asegurado o en forma complementaria a través de cláusulas que extienden la calidad de asegurado a otras personas no mencionadas en dicha carátula. Por ejemplo, es usual que en las pólizas de automóviles se inserte una estipulación en virtud de la cual también es asegurado cualquier conductor autorizado del vehículo o en las pólizas de responsabilidad general (amparo básico de Predios, Labores y Operaciones, plo) la calidad de asegurado se extiende a todos los

4 Pie de página original de la sentencia: “en este sentido, el proyecto que se convirtió en la Ley 45 de 1990 indicaba que dicho seguro consagraba ‘un contrato a favor de terceros’”. “Ponencia para primer debate del Proyecto de Ley 113 de 1990 Cámara”. Antecedentes legislativos del derecho de seguros en Colombia”, Acoldese-Acoas, Bogotá, 2002, p. 334.


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funcionarios al servicio de la empresa asegurada cuando se encuentren en el desempeño de sus funciones.

Por último, nótese que la regla general en el contrato de seguro (artículo 1096 del Código de Comercio) es que el asegurador que pague una indemniza-ción se subrogará en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro. Lo anterior significa que en materia del seguro de responsabi-lidad, dicha facultad de repetición obviamente no se predica del asegurado, pues si bien es responsable es el sujeto protegido. Pero la responsabilidad del asegurado puede obedecer a actos de terceras personas contra las cuales el asegurador, en principio, podría subrogarse, a menos que también ostenten la calidad de asegurados. Sin embargo el artículo 1099 del Código de Comercio impide la subrogación del asegurador contra personas cuyos actos u omisiones den origen a responsabilidad del asegurado (salvo que la conducta sea dolosa o gravemente culposa), tales como los dependientes. Lo dicho significa que esas terceras personas quedarán indirectamente protegidas por el contrato de seguro de responsabilidad a cuyo cargo se pagarán los daños sin que puedan repetir contra ellas. Pero la aludida protección indirecta no operará si la víctima demanda al dependiente, quien, por no ser asegurado, no podría solicitar la protección derivada de la póliza.

2. Valoración del interés. La suma asegurada Es necesario establecer el valor real del interés asegurado, lo cual se traduce en la suma asegurada, que limita la responsabilidad máxima de la compañía de seguros (artículo 1079 del Código de Comercio). Este tema se tratará con relación a las cuestiones generales (2.1) las modalidades de suma asegurada (2.2) y los efectos (2.3).

2.1. Cuestiones generales En principio, en el seguro de responsabilidad el valor del interés es indetermi-nado, pues es imposible tasar por anticipado la magnitud del daño que eventual-mente puede generar el asegurado. Algo distinto ocurre en los seguros de cosas determinadas, en los cuales el interés es susceptible de cuantificarse y encontrar así una concordancia entre el valor asegurable y el valor asegurado.

Teniendo en cuenta lo anterior habría que concluir que no resulta proceden-te aplicar las figuras de supraseguro (artículo 1091) ni de infraseguro (artículo 1102) establecidas en el Código para regular los efectos de los casos en que el valor asegurado sea diferente al valor real del interés. En este sentido se pronuncia la doctrina nacional y el tema ha sido pacífico en nuestro medio.5

5 Ossa Gómez, J. Efrén. op. cit., p. 64. Ordóñez Ordóñez, Andrés, “El carácter indemnizatorio del seguro de daños”, en: Memorias cuadragésimo aniversario Acoldese, Bogotá, 2001, p. 152.



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En la doctrina internacional se hace hincapié en que el seguro de responsa-bilidad en casos especiales podría ser valorado con certidumbre cuando cubre la responsabilidad respecto a una cosa determinada (por ejemplo, con referencia a la cosa arrendada); en esta hipótesis podría pensarse aplicar las figuras de supra e infraseguro.6

2.2. Modalidades de pacto de suma asegurada En consecuencia, el valor asegurable será aquel que libremente acuerden las partes. En la práctica, reviste varias modalidades:

• Valor asegurado ilimitado, poco usual en nuestro país. Desde el punto de vista teórico una persona puede causar daños sin límite, lo que supondría la perti-nencia de esta modalidad, pero desde el punto de vista de la técnica aseguradora es necesario contar con límites que permitan homogenizar los riesgos para su aseguramiento.

• Valor asegurado máximo, estipulado en dinero (aunque se puede pactar en otra unidad o en moneda extranjera conforme la reglamentación de seguros en moneda extranjera). Dicha suma limita la responsabilidad máxima de la compañía (artículo 1079 del Código de Comercio). Aquello que exceda la suma asegurada quedará en cabeza del asegurado o beneficiario, excepto, en el seguro de responsabilidad, los gastos del proceso que podrán exceder la suma asegurada (artículo 1128 del Código de Comercio).

• En ocasiones se incluyen sublímites para ciertos eventos. Por ejemplo, en la póliza de automóviles es usual que se pacte un sublímite para daños a bienes de terceros. Por otro lado, se pacta un sublímite para muerte y lesiones a una persona y otro para dos o más personas.

• En otras oportunidades el sublímite se acuerda para cada evento, inde-pendientemente de la naturaleza de los daños o del número de personas afectadas.

• Lo anterior se combina con deducibles o franquicias que imponen al asegura-do soportar una cuota del riesgo o la primera parte del daño (artículo 1103).

• Igualmente, existe una modalidad en la cual se estipula que el seguro operará en exceso de otros seguros que el asegurado puede tener. En tal evento, la suma asegurada iniciará su cómputo una vez se agote el seguro subyacente y no será aplicable la figura de la coexistencia de seguros que obliga a los aseguradores a soportar la indemnización en proporción a la cuantía de sus respectivos contratos (artículo 1092 del Código de Comercio).

6 Donati, Antígono. op. cit., p. 399. Garriges, Joaquín, op. cit., p. 366.


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• Finalmente, pueden pactarse cláusulas de restablecimiento automático de la suma asegurada luego de un siniestro, con o sin cobro adicional de la prima.

2.3. Efectos de la suma asegurada Una cuestión que amerita examen se refiere a los efectos de la suma asegurada en el seguro de responsabilidad:

• Los gastos de proceso, según el artículo 1128 del Código de Comercio, se cubren aun en exceso de la suma asegurada, lo cual se tratará con detalle más adelante (véase el núm. 2 del capítulo XIII).

• La suma asegurada, sin perjuicio de lo anterior, limita la responsabilidad máxima de la compañía de seguros, pero en caso de mora del asegurador los intereses moratorios o la indemnización de perjuicios no tienen limitación en la suma asegurada.7

• Salvo las particularidades reseñadas, la suma asegurada no tiene por qué sufrir cambios ni actualizaciones si las partes la estipularon en moneda de curso legal y no en unidades que se actualizan periódicamente (como lo sería la UVR en nuestro medio). Sin embargo, algunos autores8 defienden la idea de actualizar la suma asegurada en el seguro de responsabilidad a fin de corregir los efectos de la desvalorización monetaria aduciendo “elementales razones de justicia conmutativa”, tesis que sostienen aun cuando el asegurador no haya incurrido en mora.

En nuestro país, el Consejo de Estado, Sección Tercera, adoptó en las sen-tencias de 26 de abril de 2001, exp. 12917 y de 22 de junio de 2001, exp. 11635, una posición similar en procesos de reparación directa iniciados por víctimas en contra de entidades estatales, las cuales llamaron en garantía a la compañía de seguros que había expedido una póliza de seguro de responsabilidad.

El Consejo de Estado dispuso que la suma asegurada fuese actualizada por el Índice de Precios al Consumidor (IPC) desde el momento en el que ocurrió

7 Sobre este asunto, Hernán Fabio López precisa que “si el asegurador hubiera cancelado oportu-namente aquella suma, es decir, si hubiese cumplido con su obligación, tan solo debía pagar dicha suma original y no ninguna adicional por perjuicios ni por intereses. Ahora bien, ese mayor valor que puede exceder el monto de la suma asegurada compromete la responsabilidad del asegurador sin sujeción a barrera alguna por tener su origen directo e inmediato en una negativa que no ha debido formularse por no estar la razón legal de parte del asegurador”. López Blanco, Hernán Fabio. “Aspectos procesales del contrato de seguro. Su evolución legislativa en los últimos 30 años”, en: Memorias cuadragésimo aniversario de Acoldese, Bogotá, 2001, p. 92.

8 Stiglitz, Rubén y Stiglitz, Gabriel. Seguro contra la responsabilidad civil, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 543.



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el siniestro hasta la fecha del fallo, sin que la aseguradora se encontrara en mora desde la fecha de ocurrencia del evento. El Consejo expresó que:

La indexación económica, conceptualmente, busca representar económicamente a tiempo actual una suma histórica o pasada. El Código de Comercio enseña que para el momento del siniestro la indemnización no excederá en ningún caso del valor real del interés asegurado (art. 1089). Esta norma, por su contenido, es indicadora del reconocimiento de la realidad del daño para el momento del suceso dañino y no implica que no pueda indexarse; la indexación no grava ni la condición del asegurador ni favorece la condición del beneficiario, pues con ella se logra, como ya se explicó, la actuali-zación de una suma histórica al momento de señalar la obligación indemnizatoria.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia de 24 de agosto de 2009, exp. 01054-01, actuando como tribunal de instancia con-firmó la condena en contra de una compañía de seguros llamada en garantía hasta por el tope de la suma asegurada pactada en la póliza, menos el deducible, pero indexada desde la fecha del accidente, sin que el asegurador hubiere estado en mora de pagar la indemnización. Lamentablemente esta decisión no tiene ningún análisis ni mención en la parte motiva de la providencia.

En nuestra opinión, los pronunciamientos reseñados carecen de un sustento lógico, pues las partes no pactaron actualización alguna en el momento de sus-cribir el contrato. Además, el desarrollo jurisprudencial del ajuste por inflación en las obligaciones parte del hecho de que el deudor se encuentre en mora y la aseguradora por el solo hecho de la ocurrencia del siniestro no incurre en ella.

La aseguradora estará en mora en el pago de la indemnización si pasado un mes desde la presentación de la reclamación con la prueba del siniestro y su cuantía, no la ha pagado. Así mismo, se configura la mora desde que se produce la notificación del auto admisorio de la demanda, en el evento en que no se hubiese presentado previamente la reclamación en debida forma. En cuanto al llamamiento en garantía, destacamos que es un acto procesal distinto a la demanda y no es claro que se asimilen uno y otra en materia de constitución en mora del deudor. En tal virtud, no sería posible concluir que el asegurador se encuentra en mora desde que le notifican el llamamiento en garantía, pues en ese momento nada debe al asegurado. Lo anterior, no obstante que la demanda y el llamamiento sí puedan asimilarse para efecto de interrumpir los términos de prescripción (véase el núm. 2.3 del capítulo XV). El llamamiento se formula para que, solo si la demanda de la víctima contra el asegurado prospera, el juez resuelva la relación entre el asegu-rado y el asegurador, lo que ocurre al final del proceso cuando se dicta sentencia.


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En resumen, el asegurador nunca está en mora desde la fecha de ocurrencia del siniestro, como tampoco lo estará si no se ha formulado ante él una reclama-ción idónea (con la prueba del siniestro y su cuantía). Por otro lado, es discutible que si es llamado en garantía se le considere en mora con la notificación del llamamiento, pues este momento procesal sucede mucho antes de que el juez se pronuncie sobre la obligación del asegurado (responsabilidad que genera la obligación de reembolso a cargo del asegurador).

En materia de indexación la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en sentencia de 30 de julio de 2009, exp. 01187-00, tuvo la oportunidad de conocer una tutela interpuesta contra una sentencia del Tribunal Superior de Medellín, en la cual se condenó a la compañía de seguros que emitió un seguro de respon-sabilidad, hasta por la suma asegurada sin indexarla. La Corte rechazó la tutela pues estimó que la no indexación de la suma asegurada no vulneraba ningún derecho del accionante.

Y en cuanto a la aplicación estricta de la suma asegurada y de los respectivos límites y sublímites que se pactan en las pólizas de seguro de responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, por sentencia de tutela de 24 de marzo de 2011, concedió a una compañía de seguros el amparo de los derechos al debido proceso y a la defensa, los cuales fueron desconocidos por el Tribunal Superior de Cali al no aplicar el límite pactado en la póliza para los daños morales y condenar a la compañía por una suma mayor.


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Capítulo IV El riesgo asegurable. Cuestiones generales

En esta primera parte del estudio del riesgo asegurable nos concentraremos en la responsabilidad en general como riesgo asegurable (1), en la individualización del riesgo (2) y, finalmente, en el caso especial del aseguramiento de la culpa grave (3).

1. Cubrimiento general de la responsabilidad Hemos dicho que no basta considerar responsable al asegurado mediante la aplicación de las reglas de responsabilidad que hemos comentado. Es indispen-sable que dicha responsabilidad esté cubierta por la póliza; es decir, que se trate de un riesgo asegurado.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, precisó claramente estos dos aspectos en la Sentencia de 10 de febrero de 2005, exp. 7614, al referirse a los elementos básicos que determinan el éxito del ejercicio de la acción directa de la víctima contra el asegurador, en los siguientes términos:

(...) el buen suceso de la precitada acción está supeditado princi-palmente a la comprobación de los siguientes presupuestos: 1) La existencia de un contrato en el cual se ampare la responsabilidad civil del asegurado, porque solo en cuanto dicha responsabilidad sea objeto de la cobertura brindada por el contrato, estará obligado el asegurador a abonar a la víctima, en su condición de beneficiaria del seguro contratado, la prestación prometida, y 2) La responsabi-lidad del asegurado frente a la víctima y la magnitud del daño a ella irrogado, pues el surgimiento de una deuda de responsabilidad a cargo de aquel, es lo que determina el siniestro, en esta clase de seguro.

Para tal efecto, es necesario centrar el análisis en la problemática del riesgo asegurable en el seguro de responsabilidad, enfatizando previamente que el hecho de tener un seguro de responsabilidad no debe agravar ni atenuar la situación del responsable.


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Ya mencionamos que el Código de Comercio en su versión original amplió la noción del riesgo asegurable al permitir que los aseguradores asumieran las consecuencias de todo hecho incierto cuya ocurrencia no dependiera exclusi-vamente de la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario (artículo 1054), precisando que no son asegurables el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario (artículo 1055). Así mis-mo, el Código contiene un conjunto de artículos que rigen específicamente al seguro de responsabilidad y que hacen posible que el asegurador cubra el riesgo de indemnizar los perjuicios que cause el asegurado cuando incurra en responsabilidad, de acuerdo con la ley, a través del resarcimiento de la víctima (artículo 1127).

Podría pensarse que las normas generales sobre riesgo asegurable con-tenidas en los artículos 1054 y 1055 del Código de Comercio restringen severamente el alcance del seguro de responsabilidad, pues impedirían cubrir actos que dependen de la voluntad del asegurado o que sean meramente po-testativos del mismo y se sabe que la responsabilidad se basa precisamente en las conductas y actos del agente del daño. El mecanismo para superar esta aparente contradicción es señalado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,1 para el caso del seguro de cumplimiento, hipótesis semejante al tema materia de análisis, según el cual la existencia de normas legales especiales (como las que existen para los seguros de cumplimiento y los de responsabilidad) eliminan en este punto la aplicación de algunos de los principios generales de los artículos 1054 y 1055.

El seguro fue concebido inicialmente como un mecanismo de protección exclusiva del asegurado responsable, quien decidía contratar la protección con el fin de cubrir su patrimonio; esto tenía cierto reflejo en la ley, que rechazaba la posibilidad para que la víctima pretendiera una indemnización directamente del asegurador. En nuestro país, luego de la Ley 45 de 1990, se agrega una segunda finalidad que consiste en la indemnización de los daños inferidos a las vícti-mas, fenómeno que no significa que el riesgo asegurado haya sufrido alteración; éste continuará siendo la responsabilidad.

Ahora bien, el riesgo asegurable es la responsabilidad, pero es importante aclarar que el mismo tiene expresiones diferentes en el derecho colombiano a raíz de la reforma introducida por la Ley 389 de 1997, explicadas en el capítulo IX. Tales expresiones son:

• La primera modalidad de riesgo consiste en el nacimiento de una deuda de responsabilidad en cabeza del asegurado como consecuencia de la ocurrencia

1 República de Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 2 de mayo de 2002, exp. 6785.


El riesgo asegurable. Cuestiones generales

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de un hecho generador durante la vigencia de la póliza (artículo 1131 del Código de Comercio). Esta es la figura de la ocurrencia del hecho. Algo similar se presenta con la modalidad prevista en el inciso 2 del artículo 4 de la Ley 389 de 1997, relativa a la cobertura de hechos ocurridos durante la vigencia, pero cuyo amparo se supedita a reglas especiales respecto a la reclamación. La modalidad de ocurrencia es la tradicional en diversas legisla-ciones, algunas de las cuales, en adición a ella, han incorporado la posibilidad de que los contratantes acuerden variaciones especiales de la modalidad de ocurrencia o coberturas por reclamación (claims made).

• La segunda modalidad de riesgo consiste en la reclamación presentada por la víctima durante la vigencia del seguro contra el asegurado o contra el asegurador, pretendiendo una indemnización por responsabilidad (inci-so 1, artículo 4 de la Ley 389 de 1997). Esta es la figura de la reclamación, o claims made, hoy expresamente admitida en las legislaciones de España, Francia y Colombia.

2. La individualización del riesgo La responsabilidad como riesgo susceptible de ser asegurado requiere de su individualización para determinar en qué medida se encuentra cubierto por el contrato. Al respecto, el artículo 1056 del Código de Comercio preceptúa que, con las restricciones legales, el asegurador podrá, a su arbitrio, asumir bajo su criterio todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos los intereses o la cosa asegu-rados, el patrimonio o la persona del asegurado. Con tal objetivo, en primer lugar, encontramos la descripción de la cobertura del seguro, la cual se surte mediante los límites positivos; es decir, la identificación del riesgo que se incorpora al contrato, como la responsabilidad civil por el desarrollo de una profesión específica o la responsabilidad derivada del uso de un vehículo automotor. En consecuencia, aquellos riesgos que no se enmarquen en la precisa identificación no podrán considerarse amparados por el respectivo contrato de seguro.

Adicionalmente, para completar la descripción de la cobertura, los límites negativos o exclusiones permiten señalar los eventos que, enmarcándose en los límites positivos, no tendrán protección del contrato.

Las exclusiones, por su parte, son de carácter legal o convencional. Las pri-meras son riesgos no asegurables por mandato legal, establecidas en diversos artículos del Código de Comercio, cuyo alcance en el seguro de responsabilidad se caracteriza por:

• No son asegurables los hechos ciertos (salvo la muerte) y los físicamente imposibles; tampoco la incertidumbre subjetiva respecto a si determina-do hecho ha ocurrido o no, figura que la doctrina denomina riesgo putativo (artículo 1054). En el seguro de responsabilidad la exclusión de los hechos


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físicamente imposibles tiene pleno vigor (aunque no creemos que tenga aplicación práctica), al igual que los hechos ciertos. En este orden de ideas, no sería asegurable la responsabilidad de un conductor de un vehículo respecto a los daños causados en un accidente ocurrido con anterioridad al momento de iniciación de la vigencia del seguro.

• Con relación al riesgo putativo; es decir, cuando el tomador o asegurado no tienen conocimiento de si el hecho ha ocurrido o no, el seguro de res-ponsabilidad tiene una particularidad cuando se pacta el seguro bajo la modalidad de reclamación (claims made), en virtud de la cual la cobertura se circunscribe a las reclamaciones hechas por la víctima durante la vigencia, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación (inciso 1 del artículo 4 de la Ley 389 de 1997).

• No son asegurables el dolo y la culpa grave del tomador, asegurado o bene-ficiario (artículo 1055); sin embargo, para el seguro de responsabilidad civil la reforma del al artículo 1127 por la Ley 45 de 1990 permitió asegurar la culpa grave (véase el núm. 3 de este capítulo).

• No son asegurables los actos que dependan de la voluntad o meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario (artículos 1054 y 1055), exclusiones que no son aplicables al seguro de responsabilidad, pues éste cuenta con normas de carácter especial.

• No son asegurables las sanciones penales y policivas (artículo 1055, inciso 2), cuyo análisis haremos más adelante (véase el núm. 1 del capítulo VI).

• Salvo pacto expreso en contrario, no son asegurables un conjunto de hechos plenamente aplicables a los seguros de cosas, pero no al de responsabi-lidad por ser típicas hipótesis de caso fortuito, que por definición exoneran de responsabilidad al demandado: vicio propio (artículo 1104); guerra, mo-tín, huelga y movimientos subversivos (artículo 1105); erupciones volcánicas, terremotos y otras convulsiones de la naturaleza (artículo 1105).

• Para el seguro de responsabilidad se han previsto dos exclusiones de carácter legal: la primera admite pacto en contrario y será objeto de análisis aparte; este seguro cubre los perjuicios patrimoniales causados por el asegura-do a la víctima (artículo 1127). Los de carácter extrapatrimonial se excluyen en principio, pero admiten pacto en contrario (véase el núm. 2 del capítulo VI). La segunda se deduce de los artículos 1129 y 1130 del Código de Co-mercio, que impiden, por vía de la nulidad o de la terminación del contrato, el aseguramiento de la responsabilidad profesional cuando la profesión no goce de la tutela del Estado o cuando el asegurado sea inhabilitado para ejercerla.

Las exclusiones convencionales son aquellas pactadas en el respectivo con-trato de seguro. Tal sería el caso de la exclusión de la cobertura cuando el



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conductor de un vehículo no cuente con licencia para conducir o la exclusión de la responsabilidad de una empresa por daños ambientales.

Igualmente, se encuentran las delimitaciones de naturaleza territorial, cuyo ejemplo más usual en las pólizas de responsabilidad es la exclusión de casos de responsabilidad en los Estados Unidos de Norteamérica.

Finalmente, el riesgo se delimita temporalmente. Esto acontece, por una parte, por el mecanismo básico de la estipulación de la vigencia o período de pro-tección del contrato de seguro; por otra, el riesgo se delimita temporalmente con la introducción de cláusulas que definen, para el caso de la responsabilidad, si lo que se cubre es la reclamación contra el responsable o la ocurrencia del hecho, tema que examinaremos posteriormente (véase los capítulos VII, VIII y IX).

Independientemente de la tesis que se escoja en materia de realización del siniestro en el seguro de responsabilidad civil, lo cierto es que dicho siniestro requiere que se produzca durante la vigencia o período de protección del con-trato de seguro.

3. Aseguramiento de la culpa gravePor regla general, en el contrato de seguro la culpa grave y el dolo no son asegu-rables en Colombia (artículo 1055 del Código de Comercio). Esta restricción se predica exclusivamente de las conductas que realiza el asegurado, de lo que se infiere la procedencia de su aseguramiento cuando son realizadas por terceros, entre ellos, los dependientes.

La Corte Suprema de Justicia se ha referido en detalle a la exclusión del dolo y de la culpa grave del ámbito de la cobertura de los seguros, explicando su fundamento así como el alcance de estos conceptos. En sentencia de la Sala Civil de 19 de diciembre de 2006, exp. 00311-01, expresó:

Recuérdese que si bien la culpa de la referida especie, a la luz del artículo 63 del Código Civil, consiste “en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”, y que la aludida norma la equipara al dolo, o sea, a la intención positiva de inferir daño, lo cierto es que, en materia de seguros, la culpa grave —al igual que el dolo— constituye una situación excluyente ab initio de la cobertura asegurativa, razón por la cual en lo concerniente a su estructuración ostenta ciertos rasgos objetivos, que no pueden desdeñarse, ya que aun cuando no puede negarse que la culpa está configurada como ingrediente de una conducta, lo cierto es que igualmente opera como presupuesto constitutivo de una exclusión del amparo, proyectado conforme a las reglas de la técnica aseguradora que gobierna lo relativo a la delimitación del riesgo.


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Esto es, que desde esa óptica la culpa grave se evalúa en función de una pauta concreta: “la conducta media del hombre común”, pues es este el dato que tomó en consideración el asegurador cuando estructuró la cobertura y calculó el monto de la prima; cierta-mente, el asegurador en la delimitación de la cobertura del seguro lo que toma en consideración es la conducta media del hombre común de un grupo social determinado, concretamente del grupo social en el cual ese seguro deberá desenvolverse.Es por esa razón que, en el ámbito de los seguros, la negligencia o la imprudencia que da lugar a la culpa grave deba revestir, para que opere la exclusión de la cobertura, una magnitud caracterizada por la desme-sura y la notoria infrecuencia. No basta, pues, que se trate de actos de claro descuido, sino que, además, se requiere que tengan un carácter palmariamente excepcional en el medio en el que se desenvuelve la respectiva actividad. La negligencia habitual, aunque revista alguna gravedad, integra el contexto general tomado en cuenta al proyectar la cobertura, pues hace parte de las costumbres del grupo social que sirvió de referente a las estadísticas, base del cálculo tarifario.Ahora, el desplazamiento del suceso fuera de la cobertura no acontece sólo por virtud de un accionar intensamente imprudente o negligente del asegurado o beneficiario, sino que igualmente requiere que haya acentuado excesivamente la probabilidad del siniestro, al punto que deba inferirse que este obedeció a esa conducta en extremo culposa. Con esa orientación es que autorizados doctrinantes han precisado que la culpa grave comporta “una negligencia, imprudencia o impericia extremas, no prever o comprender lo que todos prevén o comprenden, omitir los cuidados más elementales, descuidar la diligencia más pueril, ignorar los conocimientos más comunes” .2

Ahora bien, cuando estamos en presencia del seguro de responsabilidad, tratándose de comportamientos consistentes en culpa grave del asegurado, se presenta la siguiente disyuntiva desde el punto de vista teórico para efectos de admitir su aseguramiento: o se proscribe el amparo en la medida en que resulta permisivo, lo cual privaría a las víctimas de las indemnizaciones, o con el propósito de ampliar el campo de indemnización en favor de las víctimas, se acepta la co-bertura protegiéndose simultáneamente el patrimonio de aquel que se comportó con negligencia extrema.

En el mundo, los códigos y leyes tradicionales se inclinaban por la negativa, tesis revisada en las legislaciones posteriores. Así, por ejemplo, admiten expresa-

2 Mosset Iturraspe J. Responsabilidad por daños, t. I., Ediar, Buenos Aires, 1971, p. 89; citado por Stiglitz Rubén S. Derecho de Seguros, t.I., Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 228.



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mente la cobertura de la culpa grave las legislaciones de Bolivia (artículo 1089), España (artículo 76) e Italia (artículo 1917). El caso español incluso establece un tratamiento especial para del dolo en el seguro de responsabilidad. Argentina y Paraguay, por su parte, niegan explícitamente la cobertura para la culpa grave.

Colombia impedía el aseguramiento de la culpa grave, pero a raíz de la refor-ma adoptada por la Ley 45 de 1990 se abrió la posibilidad de asegurarla en el seguro de responsabilidad. En efecto, el inciso 2 del nuevo artículo 1127 del Código de Comercio reza: “Son asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la culpa grave, con la restricción indicada en el artículo 1055” (negrillas fuera del texto).

Es evidente el error técnico del texto, dado que en el artículo 1055 se prohíbe asegurar la culpa grave. Una sana interpretación sería considerar asegurable la culpa grave del asegurado, mas no sus conductas dolosas ni las sanciones de carácter penal y policivo.

El origen de este precepto está en la iniciativa del ponente en el Congreso Na-cional, quien introdujo tal posibilidad en el pliego de modificaciones. Al respecto, manifestó que se introduce la posibilidad de que en el seguro de responsabilidad se ampare la culpa grave acogiendo las más modernas tendencias sobre la materia.3

El ponente tenía razón, ya que en muchos países la culpa grave es asegurable no solo en el seguro de responsabilidad civil, sino en la generalidad de los seguros. Así, en Francia (Ley de 1930) se entiende asegurada la culpa grave en cualquier seguro con la posibilidad de excluirla por estipulación expresa (la exclusión legal se refiere en este país a la culpa intencional o dolosa, entendida como aquella en la cual la conducta es voluntaria y existe la intención de causar el daño tal cual se presentó), mientras que en Italia la culpa grave es asegurable si así se dispone por acuerdo expreso entre las partes.

Esta es una de las manifestaciones de la evolución del seguro y de la res-ponsabilidad civil, destinada a ampliar su campo de acción como mecanismo de indemnización, con lo cual estamos de acuerdo. Es más, con una perspectiva pro-teccionista de las víctimas, hoy se discute el aseguramiento de conductas intenciona-les y dolosas del asegurado, entendiendo que el seguro y la responsabilidad civil son instituciones indemnizatorias y no sancionatorias de la conducta humana. La punición y la represión de tales conductas son del resorte del derecho penal.

Sobre el particular encontramos signos de dichas tendencias. En España, si bien la doctrina y la jurisprudencia consideran al dolo como inasegurable por desaparecer el carácter incierto del riesgo y por contrariar el orden público, la Ley del Contrato de Seguro de 1980 prevé que en los seguros de responsabilidad civil tal conducta no le sería oponible a la víctima. El dolo del asegurado sólo le

3 Acoldese-Acoas, “Antecedentes legislativos del derecho de seguros”, [ponencia para primer debate], El contrato y la institución, Bogotá, 2002, p. 352.


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permitiría al asegurador repetir contra aquel lo pagado a la víctima4. En Francia, la Ley de 5 de julio de 1985, sobre seguro obligatorio de responsabilidad civil de automóviles, establece que el seguro indemniza a las víctimas aun en caso de culpa o dolo del conductor.

Ahora bien, la reforma adoptada por la Ley 45 de 1990 dispuso que la culpa grave fuera asegurable, sin expresar en forma clara si era necesario pacto expreso para cubrirla o si se entendía cubierta en el seguro de responsabilidad civil.

Es evidente que puede ser excluida de la cobertura y si tal es el deseo de las partes convendría hacerlo en forma expresa, pues podría considerarse que la culpa grave no requiere estipulación especial para ser asegurada, sobre todo si se analiza el artículo 1128 del Código, según el cual el asegurador responde de las costas del proceso salvo si la responsabilidad proviene de dolo o está ex-presamente excluida del contrato. ¿Lo anterior significaría que si no se excluye expresamente la culpa grave de la cobertura, los gastos del proceso estarían cu-biertos, pero no la responsabilidad? Esta tesis es compartida por J. Efrén Ossa, al afirmar que “(…) en el futuro, en esta clase de seguros, a menos que ella sea objeto de exclusión expresa, la culpa grave ha de entenderse asegurada como causa del siniestro”.5

Por otro lado, es interesante advertir que como resultado del asegu-ramiento de la culpa grave se perdió la concordancia con el artículo 1099, el cual no fue modificado. Este artículo indica que no hay subrogación contra los dependientes del asegurado salvo el caso de dolo o de culpa grave. En consecuencia, si se asegura la culpa grave, habría lugar a la subrogación contra el dependiente que incurrió en ella. Lo único que en principio evitaría tal situación es que los dependientes ostenten en la póliza la calidad de asegurados.

En cuanto a la cobertura de la culpa grave, en las pólizas de seguros de au-tomóviles existe un producto denominado amparo patrimonial, que puede ser añadido a la póliza, en virtud del cual se cubre la responsabilidad civil del asegurado por la violación de las señales de tránsito, no acatar la señal roja de los semáforos o conducir bajo el influjo de bebidas embriagantes, en el entendido que son conductas que tipificaban delitos de naturaleza culposa.

Sin embargo, este panorama cambió sustancialmente a raíz de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, de 25 de agosto de 2010, exp. 32964, mediante la cual se consideró que la conducción de vehículos

4 Perán Ortega, Juan. La responsabilidad civil y su seguro, Editorial Tecnos, Madrid, 1998, p. 130. “Dicha interpretación se obtiene de la propia regulación contenida en el artículo 76 de la LCS cuando establece: El asegurador no puede oponer a la acción directa del tercero la mala fe —o sea, el dolo— del asegurado en la causación del siniestro, sin perjuicio de que posteriormente pueda el asegurador utilizar aquella como fundamento para iniciar una acción de repetición contra el asegurado”.

5 Ossa Gómez, J. Efrén. Teoría general del seguro. El contrato, Editorial Temis, 1991, p. 104.



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automotores bajo el influjo de bebidas alcohólicas o sustancias alucinógenas y la violación de señales de tránsito equivale a dolo eventual, circunstancia que despojaría a tales conductas del amparo del seguro.

Hasta entonces tales comportamientos se entendían como conductas culpo-sas que permitían, sin lugar a duda, su cobertura en el seguro de responsabilidad.

La Corte, al establecer la nueva interpretación, realizó las siguientes pre-cisiones:

Hasta el año 2001 la legislación colombiana se mantuvo fiel a los postulados de la teoría del consentimiento, como estructura dogmá-tica que busca explicar la frontera entre el dolo eventual y la culpa con representación.6 Pero en la Ley 599 de 2000, tomó partido por la teoría de la representación, al definir el dolo eventual en los siguientes términos: “también será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”. (…)Desde ahora, es importante precisar que la representación en esta teoría (aspecto cognitivo) está referida a la probabilidad de producción de un resultado antijurídico, y no al resultado propiamente dicho, o como lo sostiene un sector de la doctrina, la representación debe recaer, no sobre el resultado delictivo, sino sobre la conducta capaz de producirlo, pues lo que se sanciona es que el sujeto prevea como probable la realización del tipo objetivo, y no obstante ello decida actuar, con total menosprecio de los bienes jurídicos puestos en peligro.La norma penal vigente exige para la configuración de dolo eventual la confluencia de dos condiciones, (i) que el sujeto se represente como probable la producción del resultado antijurídico, y (ii) que deje su no producción librada al azar.En la doctrina existe consenso en cuanto a que la representación de la probabilidad de realización del tipo delictivo debe darse en el plano de lo concreto, es decir, frente a la situación de riesgo es-pecífica, y no en lo abstracto. Y que la probabilidad de realización del peligro, o de producción del riesgo, debe ser igualmente seria e inmediata, por contraposición a lo infundado y remoto.

6 Nota de pie de página original de la sentencia: El artículo 36 del Decreto 100 de 1980 definía el dolo de la siguiente manera: “La conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realización, lo mismo cuando la acepta previéndola como posible”.


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Nótese que el dolo eventual se caracteriza por una conducta que no busca propiamente el resultado (daño), sino que el mismo queda dependiendo del azar, por lo cual el vehículo no se usa como herramienta (“arma”) para la cau-sación del daño.

El interrogante que surge es: ¿por efecto de la variación jurisprudencial en materia penal las conductas ahora calificadas como dolo eventual quedarían huérfanas de cobertura en el seguro de responsabilidad? En otros términos: ¿el dolo eventual en materia penal se asimila al dolo para efectos de la responsabi-lidad civil, que se entiende extraño al seguro de responsabilidad, o son nociones diferentes?

El asunto es espinoso y, muy seguramente, generará diversas opiniones, lo cual también ha acontecido en otras latitudes.

Al respecto hay que tener en cuenta que en materia de responsabilidad civil es aplicable el artículo 63 del Código Civil, conforme al cual “el dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. Esta noción corresponde al dolo directo y no al dolo eventual, pues la conducta se caracteriza por la búsqueda inequívoca del daño al otro.

Pérez Vives7 se refiere a esta norma afirmando: “Fácil es ver que el criterio exacto no puede ser otro que aquel que combine adecuadamente la intención con su manifestación externa”.

Alessandri,8 por su lado, puntualiza que “Si el autor del hecho u omisión no quiso el daño, si el móvil de su conducta no fue causarlo sino otro diverso, aunque haya podido preverlo o haya obrado a sabiendas de que su acción u omisión debía originar el daño, no hay dolo”.

En el derecho argentino, según lo enseña Bastamente Alsina9 “La doctrina distingue el dolo directo del dolo eventual. En el primer caso la acción se dirige a causar el daño; en el segundo, la acción no se ejecuta para causar el daño, pero el autor del hecho desdeña el daño que pueda causar. La noción del Código Civil (art. 1072) está referida sin duda al dolo directo, por lo que el dolo eventual puede configurar una situación de culpa por imprudencia”.

Una situación similar se suscitó en España, donde, según lo explica María de los Ángeles Calzada,10 la jurisprudencia sostuvo en ocasiones que dicho tipo de conductas tenían cobertura por los seguros y en otros casos se negaba

7 Pérez Vives, Alvaro. op. cit., p. 206.8 Alessandri Rodríguez, Arturo. op. cit., p. 163.9 Bustamante Alsina, Jorge. Teoría General de la Responsabilidad Civil, Abeledo Perrot, Buenos

Aires, 1983, p. 285.10 Calzada Conde, Maria de los Ángeles. El Seguro de Responsabilidad Civil, Thomson Aranzadi,

Navarra, 2005, p. 39.



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la cobertura. Esta autora menciona que la polémica parece haberse zanjado con la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, la cual dispuso que no se consideran hechos de la circulación la utilización del vehículo como instrumento de la comisión de delitos dolosos, hipótesis estas que escapan a la cobertura del seguro.

En otros términos, la solución española consiste en circunscribir las conduc-tas dolosas en accidentes de la circulación, que no tendrán cobertura, a aquellas en las cuales el agente busque el resultado dañoso y use el vehículo como ins-trumento del delito.

Para contar con elementos de juicio adicionales es ilustrativa la situación francesa. Como se dijo, conforme con el Código de Seguros (art. L-113-1) se excluye imperativamente de cualquier seguro la culpa intencional o dolosa del asegurado, la cual según lo señala Mayaux11 se caracteriza por dos requisitos esenciales: una conducta voluntaria del asegurado dirigida a causar un deter-minado daño y, además, que el daño buscado y no otro se haya efectivamente alcanzado. Sin embargo, este autor destaca que algunos pronunciamientos jurisprudenciales recientes aplican criterios diferentes, bien suprimiendo la exigencia de la búsqueda del daño efectivamente causado o bien entendiendo que dicha culpa intencional se configura cuando el asegurado haya conocido el carácter inevitable de las consecuencias dañosas de su conducta.

Para finalizar este acápite, basta mencionar que tanto antes como ahora la culpa grave y, en particular, el dolo de los dependientes son asegurables (véase el núm. 2 del capítulo V). Esta afirmación es válida no solo para el seguro de responsabilidad, sino para todos los seguros en general, ya que el artículo 1055 del Código de Comercio únicamente reprocha como riesgo asegurable el dolo del tomador, asegurado o beneficiario y no el de terceros (y para estos efectos los dependientes son terceros). En tal virtud, el dolo personal del asegurado no podrá ser materia de cobertura. Sobre el particular, resulta ilustrativa la descripción de Viney acerca de la situación francesa: “Existe un primer punto sobre el cual la jurisprudencia no ha variado jamás: es que esta falta intencional debe ser cometida personalmente por el asegurado responsable. La falta intencional de los dependientes y de toda persona respecto de la cual el asegurado responda civilmente permanece asegurable”.12 En idéntico sentido se pronuncia María de los Ángeles Calzada,13 quien puntualiza que “En este caso es claro que aun cuando una de esas personas haya actuado dolosamente ello no implica que también el asegurado haya actuado de esa forma y, por tanto, sea responsable por dolo”.

11 Mayaux, Luc. Les Grands Questinos du Droit des Assurances, LGDJ, Paris, 2011, p. 120.12 Viney, Geneviève. Traité de Droit Civil. La responsabilité: effets, LGDJ, Paris, 1988, p. 473. 13 Calzada Conde, María de los Ángeles. op. cit, 2005, p. 41.


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Las coberturas ofrecidas en Colombia excluyen en ocasiones la culpa grave del asegurado, sea persona natural o jurídica (en este último caso se entiende que es aquella derivada de los actos de los representantes legales y órganos directivos de las empresas).


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Capítulo VEl riesgo asegurable. Tipos de responsabilidad

asegurables

Centraremos nuestra atención en los aspectos relevantes de los tipos de responsabilidad susceptibles de ser cubiertos, conforme con nuestro orde-namiento legal. Así, nos referiremos al aseguramiento de los siguientes tipos de responsabilidad: contractual y extracontractual (1), la responsabilidad personal y de los dependientes (2), la profesional (3) y del Estado (4).

1. La responsabilidad extracontractual y la contractual El Código de Comercio preceptúa que son asegurables tanto la responsabilidad extracontractual como la contractual. Es normal que el comportamiento de los hombres y de las empresas cause daños, en particular en el mundo moderno caracterizado por los avances industriales y tecnológicos y el acrecentamiento de las relaciones comerciales que involucran paulatinamente a un número creciente de individuos. Si bien en tiempos pasados buena parte de los daños se explica-ban en el ámbito extracontractual, hoy en día ello también ocurre tratándose de operaciones contractuales, tales como los casos de la responsabilidad por la fabricación y venta de productos industriales y de consumo, la responsabilidad de los profesionales, la responsabilidad derivada del contrato de transporte, etc. Es más, es usual encontrar hipótesis en las que un mismo evento genera no solo una responsabilidad contractual, sino una de carácter extracontractual, en los casos en que tiene lugar el daño por rebote (véase el capítulo II).

Ahora bien, en el terreno contractual el aseguramiento de la responsabi-lidad derivada del mero incumplimiento de un deudor genera interrogantes, cuando se presenta una inejecución voluntaria de la prestación y el daño se circunscribe a la sola privación para el acreedor de la susodicha prestación. En otras palabras, el acreedor no sufre un daño físico en sus bienes materiales o en su integridad corporal por efectos de un incumplimiento, sino simplemente se afecta por no obtener la prestación pactada en el contrato. Tal sería el caso de un contratante que se ve privado del pago del precio de parte del comprador o de una entidad que contrata la ejecución de una obra y el contratista deudor no ejecuta o ejecuta tardía o defectuosamente la obligación.


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En estas hipótesis, si bien jurídicamente no se encontraría obstáculo, la técnica del seguro indica que no sería viable el otorgamiento de coberturas para los mismos, pues se trata, en rigor, de riesgos empresariales no aleatorios sino con un alto contenido de voluntariedad y, por tanto, no asegurables bajo el seguro de responsabilidad. Este tipo de riesgos podrían ser materia de cobertura bajo seguros de cumplimiento que garantizan los perjuicios patrimoniales cau-sados al acreedor por el incumplimiento de obligaciones nacidas de un contrato o de la ley (véase el núm. 3.1 del capítulo I), figura en la cual el asegurado no es el deudor responsable sino el acreedor de la obligación. Por esta razón, los eventos de incumplimiento puro de obligaciones contractuales que privan de la prestación al acreedor sin causar un daño físico o corporal, es decir, que comportan un riesgo empresarial de negocio o, incluso de crédito, son asegurables única-mente bajo el seguro de cumplimiento o el seguro de crédito, pero nunca por seguros de responsabilidad que brindan cobertura de indemnidad al patrimonio del deudor u obligado.

Esto explica el porqué las pólizas de seguro normalmente cubren la res-ponsabilidad extracontractual del asegurado, excluyendo, en consecuencia, los casos de responsabilidad contractual. Como lo señala Yvonne Lambert-Faivre: “La aplicación de esta exclusión, incomprensible para los asegurados no juristas, ha suscitado las más vivas críticas doctrinales y jurisprudenciales: en efecto, un empresario que suscribe un seguro para garantizar su responsabilidad civil general desea estar cubierto contra todo daño que pueda causar a un cliente como a un tercero”.1

Kullmann2 puntualiza que los aseguradores experimentan probablemente una cierta desconfianza frente a la responsabilidad civil contractual, la cual en ocasiones lleva consigo un comportamiento voluntario del asegurado.

Bajo la misma perspectiva, María de los Ángeles Calzada3 menciona que “En todo caso la cobertura de responsabilidades contractuales nunca puede cubrir el quod interest, es decir, no puede garantizarse la prestación específica a que se haya obligado el asegurado o su equivalente pecuniario pues este es un supuesto totalmente inasegurable…”

Cuando se trata de responsabilidades contractuales que llevan consigo riesgos no empresariales en los cuales los contratantes pueden sufrir daños diferentes a la privación de la prestación, su aseguramiento bajo pólizas de responsabilidad es técnicamente viable. Por ejemplo, los daños a los pasajeros por accidentes aéreos, terrestres o marítimos (contrato de transporte), los perjuicios

1 Lambert-Faivre, Yvonne. Assurances des entreprises, Editorial Dalloz, Paris, 1986, p. 478.2 Kullmann, Jerôme. Lamy Asurrances. Editorial Wolters Kluwer, France, 2007, p. 4833 Calzada Conde, María de los Ángeles. op. cit, 2005, p. 38


El riesgo asegurable. Tipos de responsabilidad asegurables

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sufridos por el consumidor de un producto defectuoso (contrato de compra venta) o el paciente que recibe un daño durante una operación o tratamiento hospitalario (contrato de prestación de servicios médicos).

Las precisiones precedentes de las responsabilidades contractual y extra-contractual, evidentes y comunes en el derecho privado, son extensivas por igual al terreno del derecho administrativo, en el cual rige también la diferencia entre la responsabilidad extracontractual y contractual. Si bien ambas están basadas en el artículo 90 de la Constitución, que consagra una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado (véase el capítulo II), su desarrollo legal es diferente: acción de reparación directa para el caso extracontractual (artículo 86 del Código Contencioso Administrativo y artículo 140 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) y acciones contractuales (artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y artículo 141 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Conten-cioso Administrativo). En virtud de la primera, el afectado puede demandar a la administración por la reparación de daños antijurídicos causados por un hecho, omisión u operación administrativos, mientras que la segunda, cuando el contra-tista es el afectado, busca la reparación por perjuicios antijurídicos causados por la entidad pública en desarrollo de un contrato estatal. Bajo esta perspectiva, en seguros se presenta la misma situación que en el área del derecho privado, siendo asegurable por regla general la responsabilidad extracontractual del Estado y solo en casos específicos la contractual. Ello, por cuanto en los contratos estatales también existe un riesgo semejante al “empresarial”, que no causa daño físico material o corporal al contratista, sino la privación o retardo de una prestación, asuntos que técnicamente no son asegurables.

En nuestro país, las pólizas prevén coberturas básicas de responsabilidad civil extracontractual, las más comunes en el mercado, a las cuales es posible agregar anexos para amparar otro tipo de responsabilidades, algunas de ellas contractuales, como las profesionales y las de productos. Al respecto, es preciso señalar que al lado de la complejidad propia de cualquier seguro, en este ramo particular la estructura de los amparos y sus definiciones introducen elemen-tos adicionales que dificultan aún más el entendimiento y aplicación de estos contratos. También encontramos que en las pólizas que toman las empresas de transporte terrestre, marítimo y aéreo se otorgan coberturas tanto extra-contractuales (por daños a terceros, como los peatones, los daños por abordaje de naves marítimas o los daños en la superficie por la caída de aviones) como con-tractuales (que cubren al empresario en las hipótesis de incumplimiento del contrato de transporte, bien de pasajeros o de mercancías).

Finalmente, podríamos mencionar coberturas de utilización masiva, básicamente las pólizas de automóviles y las pólizas integrales del hogar que otorgan coberturas de responsabilidad extracontractual.


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2. La responsabilidad personal y la de los dependientes Una persona es responsable no solo de sus propios actos, lo que se denomina responsabilidad directa (artículo 2341 del Código Civil), también responde por el hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado (artículo 2347 del Código Civil). Así, el padre es responsable del hecho de sus hijos menores, el director de colegio del hecho de los alumnos y el empresario del hecho de sus dependientes. Esta responsabilidad por el hecho de otro, denominada indirecta, se basa en que exista una relación de subordinación o control y que el dependiente haya cometido una culpa que lo haga personalmente responsable. La persona que controla y ostenta la subordinación del dependiente es considerada responsable indirecta, pero puede exonerarse si prueba que a pesar de su autoridad “no pudo impedir el hecho” (artículo 2347 del Código Civil, inciso final).

Esto daría lugar a suponer que si esta persona prueba su diligencia en cuanto al control del subordinado no sería considerada responsable, pero el dependiente sí. Otra característica que amerita destacarse es que en caso de responsabilidad indirecta la prescripción de las acciones de la víctima contra el tercero responsa-ble (padre, empresario, etcétera) es de 3 años contados desde el hecho (artículo 2358 del Código Civil.), mientras que para el responsable directo el término de prescripción es de 10 años (artículo 2536 del Código Civil).

Sin embargo, con la Sentencia de 30 de junio de 1961 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, se precisó que tratándose de personas ju-rídicas, la responsabilidad respecto de sus agentes y dependientes siempre es directa “por ser los actos de los agentes, sus propios actos”.4 En consecuencia, al ser directa la responsabilidad de las personas jurídicas, no resulta aplicable la causal especial de exoneración del inciso final del artículo 2347 del Código Civil y la prescripción contra ellas será de 10 años. Así las cosas, luego de esta posición jurisprudencial los casos de responsabilidad indirecta de las personas jurídicas serán limitados, pues todo hecho de un empleado o agente producirá una responsabilidad directa de la persona jurídica.

Ahora bien, cuando se asegura la responsabilidad de una persona debe entenderse que cumplidas las condiciones de cobertura, se entiende extensiva tanto a su responsabilidad personal o directa como a su responsabilidad por el hecho de otro o indirecta. Así, si un padre de familia asegura su responsabili-dad en un seguro general de responsabilidad familiar (producto por lo general anexo a las pólizas de hogar) está cubriendo la responsabilidad tanto por sus propios actos como por los de sus hijos menores.

4 República de Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 30 de junio de 1961, Gaceta Judicial, 2256, 2257, 2258 y 2259, p. 87.



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En este sentido, en algunos países es obligatorio que el seguro cubra los siniestros ocasionados por los actos de las personas por los cuales el asegurado debe responder (Francia, Ley de 13 de julio de 1930 e Italia, artículo 1900 del Código Civil de 1942). No tendría sentido que una persona asegure solo su responsabilidad civil directa y no la que le corresponde por los daños causados por sus dependientes, a pesar de la extensión de la responsabilidad directa por efecto de decisiones jurisprudenciales.

En Colombia, cuando se cubre la responsabilidad de una persona por los hechos de sus dependientes, podría decirse que simultáneamente se ampara la responsabilidad personal de estos últimos; por cuanto, según el artículo 1099 del Código de Comercio, contra ellos no procede la subrogación del asegurador contra el responsable del siniestro, salvo los casos de dolo o culpa grave.

En otras palabras, a pesar de que el dependiente no ostente la calidad expresa de asegurado, su patrimonio será protegido por el asegurador, ya que indemnizará a las víctimas sin que pueda dirigirse contra él para recuperar lo pagado, excepto los casos de dolo o culpa grave. Por tal razón, es recomenda-ble que si también se busca proteger el patrimonio personal del dependiente, no basta la aplicación del citado artículo 1099 del Código de Comercio, pues deja por fuera los eventos de culpa grave del dependiente. Convendría, entonces, que tanto la empresa como los dependientes ostenten la calidad de asegurados en la póliza, estipulándose, por tanto, una cobertura simultánea de la responsabilidad de todos ellos.

Sobre el particular, las pólizas colombianas se limitan a reflejar las dis-posiciones legales, pero advertimos que algunas de ellas —por ejemplo, la de automóviles— cubre no solo la responsabilidad del propietario sino la de otras personas que conduzcan el vehículo siempre y cuando estén autorizadas.

3. El aseguramiento de la responsabilidad profesional El Código de Comercio prevé disposiciones específicas para el seguro de responsabilidad civil profesional que condicionan la validez del seguro a que la profesión goce de la tutela del Estado y a que el asegurado esté legalmente habilitado para ejercerla (artículo 1129). En consecuencia, cuando el asegurado quede inhabilitado, se producirá la terminación del seguro (artículo 1130). Pre-ceptos similares existen en Bolivia (artículo 1093) y en Ecuador (artículo 54).

Como ya se ha manifestado, en Colombia se cuenta con productos de responsabilidad civil profesional, como médicos y profesionales de la salud, ingenieros y arquitectos, etc. La tendencia en este tipo de seguros es el uso de la modalidad de reclamación (claims made).


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4. El aseguramiento de la responsabilidad del Estado y de los servidores públicos El Estado y las entidades públicas son susceptibles de ser tenidos como respon-sables por los daños causados, de acuerdo con las reglas referidas en un comienzo (véase el núm. 4 del capítulo II). Estas entidades, al igual que los particulares, tienen necesidades de aseguramiento y, de hecho, son consumidores de seguros de responsabilidad. En nuestra opinión, no hay ningún impedimento para que ello sea posible, pues las normas previstas en el Código no limitan el ámbito del seguro estrictamente al campo de la responsabilidad civil, sino que gené-ricamente se refieren a la responsabilidad. Cuando se otorgan este tipo de seguros es necesario examinar la responsabilidad de las entidades públicas a la luz del derecho administrativo, en relación con lo cual hemos anotado la inclinación constante de los tribunales a ampliar cada vez más los dominios de la responsabilidad, particularmente aceptando responsabilidades al margen de la falla del servicio y de otorgar en algunos casos indemnizaciones más generosas que las concedidas por la jurisdicción civil (véase el capítulo II).

El aseguramiento de la responsabilidad estatal5 se produce en forma directa por dos vías; en ellas la entidad estatal cubre su responsabilidad, pero cada una obedece a situaciones completamente diferentes: en primer lugar, por efecto de un seguro de responsabilidad tomado por la entidad (4.1) y, en segundo lugar, por un seguro de responsabilidad tomado por el contratista, anexo a la garantía única de cumplimiento de un contrato estatal (4.2). Adicionalmente, las entidades estatales pueden cubrir indirectamente su responsabilidad cuando los servidores públicos son asegurados en pólizas de seguro de responsabilidad (equivalentes a las pólizas de responsabilidad civil de directores y administra-dores en el sector privado), normalmente tomadas por la entidad estatal, las cuales, al cubrir al servidor, también protegen el patrimonio de dicha entidad, pues si indemnizan el daño enervan cualquier acción en contra de ella (4.3).

4.1. Seguro de responsabilidad tomado por la entidad estatal (seguro oficial) Las entidades estatales celebran contratos de seguro, entre ellos el de responsa-bilidad. Su estudio lo abordaremos refiriéndonos a su licitud (4.1.1), naturaleza y régimen aplicable (4.1.2), selección de la aseguradora y participación de los intermediarios (4.1.3), perfeccionamiento del contrato (4.1.4), disposiciones es-peciales (4.1.5), alcance de la cobertura (4.1.6) y solución de controversias (4.1.7).

5 Sobre el particular véase Díaz-Granados Ortiz, Juan Manuel. Los seguros en el nuevo régimen de contratación administrativa, Colombo Editores, Bogotá, 1995.



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4.1.1. Licitud del aseguramiento de la responsabilidad estatalEl aseguramiento de la responsabilidad estatal ha sido objeto de profundas dis-cusiones, pues mientras algunos sostienen que el Estado y las distintas entidades públicas deben autoasegurarse financiando las indemnizaciones con los re-cursos del presupuesto, incluidos los impuestos, otros se inclinan por admitir la viabilidad de que la administración pública se proteja mediante la suscripción de seguros de responsabilidad.

En el derecho comparado encontramos casos como los de Alemania y Francia, donde prevalece el autoseguro (aunque en Francia se admite el seguro para los entes regionales), mientras que en Italia y España las entidades públicas suelen asegurar su responsabilidad.

Como lo afirma Alejandro Huergo: “La contratación de seguros por parte de las Administraciones Públicas es un fenómeno reciente, ligado a tenden-cias como la llamada ‘huida al Derecho Privado’, la creciente interpretación de las Administraciones y el sector privado o la utilización de técnicas gerenciales y económicas típicas de la empresa privada, en detrimento de prácticas arrai-gadas en el tráfico administrativo y características de él”. 6

En nuestro ordenamiento jurídico se ha previsto que las entidades estatales puedan celebrar contratos de seguro con el objetivo de amparar sus bienes o intereses. El Estatuto de Contratación Pública contenido en la Ley 80 de 1993, si bien no incluye una definición del contrato de seguro estatal, sí lo menciona para precisar la aplicación o no de sus normas.

Sin embargo, además de admitir la legalidad del contrato de seguro to-mado por entidades públicas (incluido, por supuesto, el de responsabilidad), en otra norma se ha previsto la conveniencia de que los bienes e intereses pú-blicos sean protegidos. En efecto, la Ley 42 de 1993, relativa al control fiscal que ejercen las contralorías en los distintos niveles de la administración pública, establece lo siguiente:

Art. 101. Los contralores impondrán multas a los servidores públicos y particulares que manejen fondos y bienes del Estado, hasta por el valor de cinco (5) salarios devengados por el sancionado a quienes (…) teniendo bajo su responsabilidad asegurar fondos, valores o bienes no lo hicieren oportunamente o en la cuantía requerida (…).Art. 107. Los órganos de control fiscal verificarán que los bienes del Estado estén debidamente amparados por una póliza de seguros o un fondo especial creado para tal fin, pudiendo establecer responsa-bilidad fiscal a los tomadores cuando las circunstancias lo ameriten.

6 Véase Huergo Lora, Alejandro. El seguro de responsabilidad civil de las administraciones públicas, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 21.


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En consecuencia, prevalece entre nosotros la posición que propugna por la protección de los bienes e intereses de la administración pública, mediante seguros o fondos formados para tal fin.

La norma en comento fue complementada por la Ley 998 de 2005, la cual dispuso que los citados fondos deben constituirse mediante patrimonios autónomos y su uso se determina cuando desde el punto de vista técnico y financiero este mecanismo sea más conveniente que los seguros comerciales. Igualmente, la ley citada permite que las entidades públicas contraten seguros para cubrir la responsabilidad de los servidores públicos:

Artículo 53. Las entidades estatales podrán constituir mediante patrimonio autónomo los fondos a que se refiere el artículo 107 de la Ley 42 de 1993. Los recursos que se coloquen en dichos fondos ampararán los bienes del Estado cuando los estudios técnicos indi-quen que es más conveniente la cobertura de los riesgos con reservas públicas que con seguros comerciales.Cuando los estudios técnicos permitan establecer que determinados bienes no son asegurables o que su aseguramiento implica costos de tal naturaleza que la relación costo-beneficio del aseguramiento es negativa, o que los recursos para autoprotección mediante fondos de aseguramiento son de tal magnitud que no es posible o conveniente su uso para tal fin, se podrá asumir el riesgo frente a estos bienes y no asegurarlos ni ampararlos con fondos de aseguramiento.También podrán contratar un seguro de responsabilidad civil para servidores públicos, mediante el cual se ampare la responsabilidad de los mismos por actos o hechos no dolosos ocurridos en ejercicio de sus funciones, y los gastos de defensa en materia disciplinaria, penal y fiscal en que deban incurrir; estos últimos gastos excepcionalmente los podrán pagar las entidades, siempre y cuando exista decisión definitiva que exonere de toda responsabilidad y no sea condenada la contraparte a las costas del proceso.Esta disposición será aplicable a las Empresas Industriales y Comer-ciales del Estado y a las sociedades de economía mixta asimiladas a estas.

En la práctica, las entidades se abstienen de crear fondos de tal naturaleza y prefieren contratar pólizas de seguro.

4.1.2. Naturaleza y régimen aplicable Estos seguros son contratos estatales regulados por la Ley 80 de 1993 (refor-mada por la Ley 1150 de 2007), mediante la cual se dictó el Estatuto General de Contratación Pública. En efecto, como lo señalan Andrés Mutis y Andrés



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Quintero: “Hoy son contratos estatales todos los acuerdos de voluntades en los que participe como obligada una de las que la propia ley ha denominado, en su artículo 2, entidades estatales”.7 Los contratos estatales, conforme lo señala el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, se rigen por las normas de la Ley 80 de 1993 y en las materias no reguladas en ella por las disposiciones civiles y comerciales.

No obstante, procede aclarar que existen excepciones a la regla descrita para casos exceptuados por la ley en los cuales no se aplicará la Ley 80 de 1993. Mencionamos el de los establecimientos de crédito y entidades aseguradoras de carácter estatal, cuyos contratos no se regirán por el estatuto de contra-tación pública, según lo dispuso el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, reformado por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007. De manera complementaria, el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone en el artículo 105 que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no conocerá las controversias por responsabilidad extracontractual y por contratos celebrados por las entidades citadas anterior-mente, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios.

En segundo lugar, tampoco se sujetan a la Ley 80 de 1993 los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos regulados por la Ley 142 de 1994 (empresas de servicios públicos (ESP), mixtas o públicas, los municipios y las empresas industriales y comerciales que presten directamente servicios públicos). Según el artículo 31 (modificado por la Ley 689 de 2001) los contratos de estas entidades (salvo algunos específicos) se sujetarán al derecho privado, lo cual se extiende a los seguros de responsabilidad que ellas tomen (no obstante lo anterior, si la empresa de servicios públicos es de na-turaleza pública la competencia para la solución de los conflictos contractuales corresponderá a la jurisdicción contenciosa, según auto del Consejo de Estado, Sección Tercera, de 8 de febrero de 2007, exp. 30903).

4.1.3. Selección de la aseguradora y participación de intermediarios La selección de la aseguradora deberá hacerse por el mecanismo general conte-nido en la Ley 1150 de 2007, que consiste en la licitación pública, salvo los casos de menor cuantía en los que se admite la contratación por selección abreviada.

La ley permite que tratándose de contratos interadministrativos la entidad pública acuda a la contratación directa (Ley 1150 de 2007, art. 2, núm. 4). Sin embargo, la misma norma prohíbe su aplicación al contrato de seguro, de suerte que una entidad pública que requiera un seguro no puede evitar la licitación y contratar directamente con la aseguradora estatal.

7 Mutis Vanegas, Andrés y Quintero Múnera, Andrés. La contratación estatal: análisis y perspectivas, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2000, p. 156.


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La participación de intermediarios de seguros es admitida, quienes son seleccionados por la entidad estatal por medio de concurso de méritos. Ale-jandro Huergo se refiere al caso español, muy similar al colombiano:

Es relativamente frecuente que en la contratación de seguros por las administraciones públicas se asuman técnicas de mediación habituales en el tráfico privado, como es la participación de corre-dores. Los corredores no solo redactan, usualmente, los pliegos de condiciones, sino que muchas veces actúan como un intermediario entre la administración y los aseguradores, siendo remunerados por el asegurador que resulte adjudicatario del contrato.8

En los últimos años se ha desarrollado en nuestro país una nueva mo-dalidad la cual consiste en que la entidad pública emplea con un contrato de prestación de servicios a un asesor de riesgos, quien recibe su remuneración por honorarios. El asesor evalúa los riesgos de la entidad, prepara el pliego y la ase-sora en la selección de la propuesta; también se puede prever que la acompañe durante la ejecución del contrato. En tal caso, las aseguradoras presentarán sus ofertas sin incluir en el precio cotizado ningún valor de comisión, pues el asesor ha sido remunerado directamente por la entidad.

4.1.4. Perfeccionamiento del contrato Para su perfeccionamiento el contrato estatal requiere de solemnidad que consiste en un escrito, característica que coincide con lo que preceptuaba originalmente el artículo 1036 del Código de Comercio. Sin embargo, la Ley 389 de 1997 dispuso que en lo sucesivo el seguro será un contrato consensual respecto al cual ese escrito es sólo un requisito de prueba (junto con la confesión), mas no de existencia. Dada la prelación de la Ley 80 de 1993, el contrato de seguro de carácter estatal continuará siendo solemne (véase el núm. 1 del capítulo X).

4.1.5. Disposiciones especiales Se ha dispuesto expresamente que no hay obligación de garantizar (mediante póliza de cumplimiento o garantía bancaria) el cumplimiento del contrato de seguro oficial (Ley 1150 de 2007, artículo 7).

Así mismo, no son aplicables al seguro oficial las cláusulas excepcio-nales de caducidad, interpretación, modificación y terminación unilaterales (Ley 80 de 1993, artículo 14). Por tanto, la entidad pública carece de potestad para declarar el siniestro y exigir el cumplimiento de la póliza mediante acto administrativo. El camino para hacer efectivo el seguro será el previsto en

8 Huergo Lora, Alejandro. op. cit., p. 110.



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el Código de Comercio; es decir, la reclamación al asegurador y luego la vía jurisdiccional (véase el capítulo XIV).

La administración tampoco podrá interpretar o modificar unilateralmente el contrato. La razón de tal precepto obedece posiblemente a que la industria aseguradora utiliza el sistema internacional de reaseguro como instrumento de protección y dispersión de los riesgos. Los contratos de reaseguro respaldan a los de seguro en sus versiones iniciales y las modificaciones deben ser materia de acuerdo expreso entre las partes.

Admitir la potestad de interpretación o modificación unilateral podría dar lugar a situaciones en las que si el reasegurador no acepta tales cambios la aseguradora enfrentará serios problemas de diferencia de coberturas entre el seguro y el reaseguro.

En cuanto a la terminación unilateral no era necesaria su inclusión, pues el contrato de seguro prevé la figura de la revocación unilateral equivalente a la terminación. Según el artículo 1071 del Código de Comercio, el contrato de seguro podría ser revocado unilateralmente por los contratantes. Por el asegurado en cualquier momento mediante aviso escrito al asegurador, caso en el cual la prima no devengada será devuelta teniendo en cuenta la tarifa del seguro a corto plazo (esta tarifa normalmente incluye un recargo).

4.1.6. Alcance de la cobertura La responsabilidad del Estado, igual que la de los particulares, puede ser con-tractual o extracontractual.

En teoría, una y otra serían asegurables, pero hemos visto anteriormente (núm. 1 de este capítulo) que la técnica aseguradora define como asegurable la responsabilidad extracontractual y solo para casos muy específicos la contractual.

En nuestro medio existe una póliza de responsabilidad general, la cual cubre al asegurado en relación con su responsabilidad extracontractual por la tenencia de bienes o el desarrollo de sus operaciones o labores cuando cause un daño físico a bienes materiales o a la integridad corporal de una persona. A dicha póliza es posible agregar coberturas adicionales en función de las necesidades de la respectiva entidad (algunas de las cuales son contractuales).

Respecto a los vehículos automotores de la administración, las pólizas de automóviles brindan cobertura a la responsabilidad de la entidad pública (nó-tese que la generalidad de las pólizas de autos extienden la cobertura a la protección de la responsabilidad personal de cualquier conductor autorizado).

Por último, es posible que la entidad pública requiera coberturas de seguro de responsabilidad contractual. El caso más representativo es el de hospitales públicos que toman seguros de responsabilidad hospitalaria.

El asegurado en todas estas pólizas es la entidad estatal, cuyo patrimonio se protege. ¿Cuál es entonces la situación de la responsabilidad personal del


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servidor público? Recordemos que según el artículo 90 de la Constitución Nacional y el artículo 2 de la Ley 678 de 2001 el servidor público es perso-nalmente responsable si ha producido un daño (que el Estado debe resarcir) mediante una conducta dolosa o gravemente culposa.

Dicha responsabilidad personal del servidor estará cubierta si aparece en la póliza como asegurado, lo cual normalmente se presenta en las pólizas de automóviles. En los demás casos, deberá analizarse caso por caso.

Si la póliza no da al servidor el tratamiento de asegurado, el asegurador tendrá el derecho de repetir contra él por lo pagado a la víctima, pero solo si el servidor se considera responsable del siniestro. Esto requiere, como se dijo, que el servidor haya actuado con dolo o culpa grave.

Debemos traer a colación el artículo 1099 del Código de Comercio que re-gula la improcedencia de la subrogación contra personas cuyos actos dan origen a la responsabilidad del asegurado, excepto si dichas personas obraron con dolo o culpa grave, figuras que precisamente son las que dan lugar a que los servidores sean responsables.

Reiteramos, por tanto, que el servidor cubrirá su responsabilidad personal solo si aparece como asegurado en estas pólizas o si se contrata una póliza especial para cubrir la responsabilidad personal del servidor público (véase el núm. 4.3 de este capítulo).

4.1.7. Solución de controversias Estos contratos de seguro son estatales y según el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 el juez competente para conocer las controversias derivadas de ellos es la jurisdicción contencioso administrativa. Ello debería ser así independientemente de quién y contra quién se ejerzan las acciones. De forma complementaria, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, reformado por la Ley 1107 de 2006, preceptuó que la jurisdicción contenciosa conoce de las controversias en las cuales sea parte una entidad pública. El artículo 103 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé que la citada jurisdicción conocerá, entre otras, de las controversias originadas en contratos sujetos al derecho administrativo en los cuales esté involucrada una entidad pública. También conocerá de los conflictos sobre contratos, cual-quiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública.

Con base en las normas citadas, la jurisdicción contencioso administrativa será competente para conocer:

• La acción de la víctima contra la entidad estatal (por lo general corresponde a la acción de reparación directa).

• El llamamiento en garantía de la entidad estatal contra la aseguradora.



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• La acción directa de la víctima contra el asegurador ejercida conjuntamente con la acción de reparación directa (esta situación se explicaría por el fuero de atracción hacia la jurisdicción contenciosa). El interrogante más complejo se plantea respecto de la víctima que ejerce en forma autónoma la acción directa contra el asegurador sin vincular al responsable (la viabilidad de dicho proceder se discute en la doctrina). Si nos atenemos a que en tal litigio la entidad pública no es parte, por aplicación del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, la jurisdicción contencioso admi-nistrativa no tendría competencia; pero dado que es un contrato estatal, por aplicación de la Ley 80 de 1993 la citada jurisdicción sí sería compe-tente, postura esta que se enfatiza con el artículo 104 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que confiere competencia a la citada jurisdicción sobre los conflictos atinentes a contratos en los que sea parte una entidad pública. Esta última situación es bastante atípica, pues la jurisdicción contencioso administrativa conocería de un conflicto entre particulares (víctima y aseguradora), pero el mismo es derivado de un contrato estatal.

No obstante lo enunciado, hemos visto (véase el núm. 4.1.2 anterior) que existen una serie de excepciones a la Ley 80 de 1993, entre las que se en-cuentran las entidades estatales que prestan servicios públicos domiciliarios, en las cuales se aplica el derecho privado. La solución de las controversias de las empresas de servicios públicos privadas corresponde a la jurisdicción civil ordinaria, mientras que respecto de las de naturaleza pública la competencia la tendrá la jurisdicción de lo contencioso administrativa.9

4.2. Seguro de responsabilidad tomado por el contratista anexo a la garantía única de cumplimiento La Ley 1150 de 2007, en el artículo 7, establece que el contratista deberá garantizar el cumplimiento del contrato estatal mediante pólizas de seguros de cumplimiento emitidas por entidades aseguradoras o garantías bancarias. Adicionalmente, el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 introdujo la cobertura de responsabilidad que debe prestar el contratista, ya que la entidad estatal puede ser considerada responsable de los daños causados a terceros por los contratistas con ocasión de la ejecución del contrato.

En este sentido, Alejandro Huergo expresa que:

9 Véase el auto de 8 de febrero de 2007, exp. 30903 del Consejo de Estado, Sección Tercera.


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(…) es frecuente que la Administración que promueve una obra exija al contratista, por medio de una cláusula inserta en el pliego de cláusulas administrativas y en el contrato, que suscriba un seguro de responsabilidad civil que cubra su responsabilidad por daños frente a terceros. Ese seguro puede cubrir, en función del contenido concreto de la póliza, exclusivamente la responsabilidad que incumbe al contratista (…) o bien también la responsabilidad de la Admi-nistración por aquellos daños que se produzcan en la ejecución de la obra y que sean debidos a una orden suya.10

La reglamentación de las garantías de contratos estatales y de las póliza de seguro de responsabilidad que los contratistas deben presentar está con-tenida el Decreto 734 de 2012 (antes Decreto 4828 de 2008), conforme al cual el seguro de responsabilidad será obligatorio para los contratos de obra y para aquellos que por su objeto o naturaleza la entidad pública lo considere necesario.

Nos referiremos entonces a la naturaleza y régimen del contrato (4.2.1), la selección de la aseguradora (4.2.2), el alcance de la cobertura (4.2.3) y la solución de controversias (4.2.4).

4.2.1. Naturaleza y régimen del contrato Este seguro no es un contrato estatal, en la medida en que la entidad estatal no es quien toma la póliza.

El seguro de responsabilidad tiene relación con el contrato estatal respec-tivo, pero la misma no es tan estrecha como la que existe, por ejemplo, entre el seguro de cumplimiento y el contrato estatal garantizado. En este último caso, las obligaciones derivadas del seguro de cumplimiento están inescindiblemente vinculadas al contrato estatal y a los actos administrativos proferidos por la entidad pública, ya que el incumplimiento (siniestro) y la efectividad del seguro se surten mediante actos administrativos, razón por la cual la jurisprudencia considera que, si bien no son contratos estatales, los conflictos derivados de estas cuestiones corresponden a la jurisdicción contencioso administrativa, tanto para los procesos ordinarios como para los ejecutivos (véase sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 24 de agosto de 2000, exp. 11318 y del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria de 29 de octubre de 2003, exp. 2003 0446–01)

Más recientemente el Consejo de Estado, mediante auto de 30 de enero de 2008, exp. 32867, consideró que los seguros de cumplimiento a favor de entidades públicas para garantizar el cumplimiento de contratos estatales son

10 Huergo Lora, Alejandro. op. cit., p. 56.



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verdaderos contratos estatales, no solo por su cercanía al derecho público, sino porque cuando la administración aprueba la póliza acepta la estipulación para otro implícita en la póliza, lo cual convierte a la entidad pública en parte del contrato de seguro de cumplimiento:

Como se puede apreciar, cuando la entidad estatal contratante aprueba o ratifica el correspondiente contrato de seguro de cum-plimiento, el mismo, en cuanto conste por escrito, corresponderá a la clasificación de los contratos estatales, de conformidad con las exigencias del criterio subjetivo u orgánico adoptado por la Ley 80 como elemento diferenciador específico de esa clase de contratos, en la medida en que aquella estará directamente vinculada a ese contrato de seguro de cumplimiento como titular de uno de sus extremos, sin que ello signifique, dadas las especialísimas características que individualizan a esta clase de contratos de seguros, que a la entidad estatal le corresponda cumplir con las obligaciones propias de cual-quier tomador ordinario.

Como consecuencia de lo dicho el Consejo de Estado concluye que la jurisdicción contencioso administrativa es la competente para dirimir los conflictos de estas pólizas de seguro de cumplimiento:

En cuanto ha quedado establecido que los contratos de seguro que se celebren para garantizar el cumplimiento de los contratos de las entidades estatales también pertenecen a la misma categoría de los contratos estatales, se impone concluir entonces que la compe-tencia para conocer tanto de las controversias que se deriven de los mismos como de los procesos de ejecución que en ellos se originen, se encuentra legalmente asignada a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, de conformidad con los dictados del inciso 1º del artículo 75 de la Ley 80 (…)

En el seguro de responsabilidad civil, dicha vinculación con el contrato subyacente no existe y la responsabilidad de la entidad pública o del contratista (el siniestro) no la puede decretar dicha entidad por acto administrativo, lo cual explica que la reclamación en contra de la aseguradora no podrá hacerse por acto administrativo sino por la vía prescrita en el Código de Comercio; es decir, la reclamación. Igualmente, todos los demás aspectos se regirán por las normas del derecho privado.


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4.2.2. Selección de la aseguradora Dada su naturaleza privada, el seguro de responsabilidad es tomado por el con-tratista, quien selecciona libremente a la aseguradora. Si la póliza es expedida por una entidad aseguradora debidamente autorizada y cumple los requisitos previstos en el pliego y las normas respectivas, la entidad estatal no tiene facultad de rechazarla. Tampoco podrá indicar al contratista que tome el seguro con una determinada compañía de seguros.

4.2.3. Alcance de la cobertura A diferencia de la reglamentación anterior que era absolutamente exigua, el Decreto 734 de 2012 define en detalle las características de los seguros de respon-sabilidad que el contratista debe tomar en desarrollo de la contratación pública.

4.2.3.1. Obligatoriedad del seguroEl artículo 5.1.5 de este decreto establece que la entidad pública deberá exigir en los contratos de obra y en aquellos en que por su objeto o naturaleza lo considere necesario, el otorgamiento de pólizas de seguros que la protejan de las eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que puedan surgir de las actuaciones, hechos u omisiones de su contratista. Agrega que si la entidad contratante autoriza previamente la subcontratación, se exigirá al contratista que en la póliza de responsabilidad extracontractual se cubran igual-mente los perjuicios derivados de los daños que sus subcontratistas puedan causar a terceros con ocasión de la ejecución de los contratos, o en su defecto, que acredite que el subcontratista cuenta con un seguro de responsabilidad civil extracontractual propio para el mismo objeto.

4.2.3.2. Sumas aseguradasEl artículo 5.7.1 del Decreto 734 de 2012, prevé que el valor asegurado en las pólizas que amparan la responsabilidad extracontractual que se pudiera llegar a atribuir a la administración con ocasión de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas, no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor del contrato, y en ningún caso inferior a doscientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (200 SMLMV) al momento de la expedición de la póliza. La vigencia de esta garantía se otorgará por todo el período de ejecución del contrato.

En los contratos cuyo valor sea o exceda un millón de salarios mínimos legales mensuales vigentes (1.000.000 SMLMV) el valor asegurado en las pó-lizas no será inferior a treinta y cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (35.000 SMLMV) y en todo caso no será superior a setenta y cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (75.000 SMLMV).



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4.2.3.3. Tipo de cobertura temporalYa hemos señalado que a la luz de nuestro ordenamiento el seguro de respon-sabilidad puede revestir varias modalidades en cuanto a su cobertura temporal: ocurrencia (artículo 1131 de Código de Comercio), reclamación (Ley 389 de 1997, artículo 4, inciso 1) y modalidad denominada especial (Ley 389 de 1997, artículo 4, inciso 2).

El decreto en comento estatuye que en las pólizas de responsabilidad ex-tracontractual que se contraten con fundamento en el mismo la delimitación temporal de la cobertura deberá hacerse bajo la modalidad de ocurrencia, sin que resulte admisible establecer, para que haya cobertura, plazos dentro de los cuales deba presentarse la reclamación del damnificado al asegurado inferiores a los términos de prescripción previstos en la ley para la acción de responsabilidad correspondiente.

4.2.3.4. Definición de aseguradosEn consideración a que los actos del contratista generan responsabilidad a su cargo y también para la entidad pública, el decreto en cuestión señala que en las pólizas de seguro tendrán la calidad de asegurados la entidad contratante y el contratista. En otras palabras, tanto el contratista como la entidad estarán protegidos por el seguro.

4.2.3.5. Amparos mínimos El artículo 5.2.1.2 del Decreto 734 de 2012 igualmente se ocupa de indicar los amparos mínimos de la póliza de seguro de responsabilidad, a saber:

• El amparo básico de la póliza de responsabilidad extracontractual, denomi-nado predios, labores y operaciones, plo.

• Cobertura expresa de los perjuicios que cause el asegurado tanto en la mo-dalidad de daño emergente, como en la modalidad de lucro cesante. Es decir se cubren los perjuicios patrimoniales que sufra la víctima.

• Cobertura expresa de perjuicios extrapatrimoniales de la víctima, requeri-miento este que evita la falta de protección derivada de la redacción dada por la Ley 45 de 1990 al artículo 1127 del Código de Comercio, la cual excluye este tipo de perjuicios (véase capítulo VI).

• Amparo de la responsabilidad surgida por actos de contratistas y subcontra-tistas, salvo en el evento en que el subcontratista tenga su propio seguro de responsabilidad extracontractual, con los mismos amparos requeridos. Lo anterior por cuanto las pólizas excluyen de la cobertura la responsabilidad por los actos de contratistas, la cual se puede asegurar mediante la contratación de un anexo especial.


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• Cobertura expresa de amparo patronal, que cubre la responsabilidad derivada del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, conforme al cual el patrono será responsable por la indemnización íntegra cuando al accidente de trabajo se produzca con culpa del empleador. La jurisprudencia señaló que esta indemnización se puede obtener en adición a las prestaciones re-conocidas por la ARP.

• Cobertura expresa de vehículos propios y no propios, el cual es un amparo que brinda una segunda capa de protección en adición a la cobertura de responsabilidad de las pólizas de los vehículos automotores.

Finalmente, la norma establece que la entidad contratante deberá evaluar si con ocasión de la ejecución del contrato existe riesgo de daño para sus bienes, caso en el cual deberá exigir al contratista, en la póliza de responsabilidad ex-tracontractual, la contratación de un anexo de responsabilidad contractual que cubra los daños a esos bienes que se puedan generar con ocasión del contrato.

4.2.3.6. Deducibles El decreto en referencia dispuso que en la póliza de responsabilidad extracon-tractual solamente se podrán pactar deducibles con un tope máximo del diez por ciento (10%) del valor de cada pérdida, sin que en ningún caso puedan ser superiores a dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (2.000 SML-MV). Las franquicias, coaseguros obligatorios y demás formas de estipulación que conlleven asunción de parte de la pérdida por la entidad asegurada no serán admisibles.

4.2.4. Solución de controversiasLa jurisdicción contencioso administrativa será competente para conocer la acción de la víctima contra la entidad estatal (usualmente acción de reparación directa) y el correspondiente llamamiento en garantía de esta entidad (que es asegurada en la póliza) contra la aseguradora.

Si la entidad estatal no llama en garantía al asegurador y opta por iniciar un proceso independiente, la jurisdicción competente será la ordinaria, a menos que las tesis jurisprudenciales ya expuestas sobre el seguro de cumplimiento se extiendan al seguro de responsabilidad y, en consecuencia, se invoque su cercanía con el derecho público o se diga que el seguro de responsabilidad es verdaderamente un contrato estatal por llevar implícita una estipulación para otro, todo lo cual conduciría a sostener que la jurisdicción contencioso admi-nistrativa sería competente para conocer de este tipo de controversias.

La jurisdicción ordinaria será la competente para conocer la acción de la víctima contra el contratista, así mismo, el eventual llamamiento en garantía de éste contra el asegurador. Igual situación acontecerá si la víctima, en ejercicio



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de la acción directa, demanda únicamente al asegurador (salvo que se sostenga que el contrato es estatal).

4.3. Seguro de responsabilidad de los servidores públicos El servidor público está sujeto a dos regímenes de responsabilidad por sus actua-ciones: la responsabilidad civil patrimonial (4.3.1) y la fiscal (4.3.2). Recordaremos el régimen de cada una de ellas, para luego examinar los seguros que las cubren (4.3.3). También trataremos la naturaleza del seguro y su régimen aplicable (4.3.4), el alcance de la cobertura (4.3.5) y la solución de controversias (4.3.6).

4.3.1. Responsabilidad civil patrimonial del servidor público Ya explicamos en el núm. 4.4 del capítulo II que, siguiendo el artículo 90 de la Constitución Nacional, el servidor público es personalmente responsable en caso de dolo o culpa grave si su actuación tuvo como consecuencia una condena contra el Estado.

Las principales características de este régimen son:

• La regulación legal se encuentra en el artículo 77 del Código Contencioso Administrativo (reproduce el principio general) en el artículo 142 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administra-tivo (que se refiere a la acción de repetición); en el artículo 51 de la Ley 80 de 1993 (responsabilidad del servidor público en caso de contratación); en la Ley 270 de 1996 (responsabilidad de los funcionarios y empleados judicia-les) y en la Ley 678 de 2001 (que regula la acción de repetición del Estado contra el funcionario y el llamamiento en garantía con fines de repetición).

• La responsabilidad del servidor público es civil y de carácter patrimonial.• Para la entidad pública es imperativo el ejercicio de la acción de repetición

o del llamamiento en garantía contra el servidor que actuó con dolo o culpa grave.

• La jurisdicción contencioso administrativa es competente para el conoci-miento de la acción de la víctima contra el funcionario, contra la entidad o contra ambos. También lo es para el llamamiento en garantía de la entidad contra el servidor.

• La responsabilidad del servidor público es netamente resarcitoria, no sancio-natoria, por lo que su aseguramiento es procedente. En el mercado se han desarrollado algunos productos de seguros para cubrir la responsabilidad de los servidores públicos.


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4.3.2. Responsabilidad fiscal del servidor público En cabeza del servidor público, además de la responsabilidad civil, pesa una responsabilidad fiscal dispuesta por los artículos 267 y 268 de la Constitución Nacional (véase el núm. 4.4 del capítulo II).

Los rasgos más representativos de esta responsabilidad fiscal se relacionan a continuación:

• El proceso de responsabilidad fiscal está regulado en la Ley 610 de 2000 (y en la Ley 1474 de 2011), el cual es competencia de las contralorías. Su natu-raleza es administrativa, no jurisdiccional, y las decisiones que se produzcan son impugnables ante la jurisdicción contencioso administrativa.

• Es una responsabilidad diferente a la derivada de causación de daños a terceros y se explica por la protección al patrimonio público. Su objetivo es establecer la reparación de los daños al patrimonio estatal como consecuencia de su gestión irregular.

• Se predica no solo de servidores públicos, sino también de todos aquellos que tengan a su cargo la administración de bienes de Estado, incluidos los contratistas y particulares.

• Para comprometer la responsabilidad del servidor público se requiere que hubiese actuado con dolo o culpa grave.

• El contenido indemnizatorio (no sancionatorio) de esta responsabilidad posibilita su cobertura bajo pólizas de seguro. En la práctica, los productos disponibles en el mercado brindan protección al servidor público contra la responsabilidad civil y también contra la fiscal.

4.3.3. Posibilidad de que la entidad estatal tome el seguro Una cuestión discutida a nivel del derecho comparado es si la entidad estatal puede tomar el seguro para cubrir la responsabilidad del funcionario y pagar las primas respectivas o si ello sólo le corresponde al funcionario específico. En algunos países los funcionarios contratan y sufragan esta clase de seguros, mientras en otros lo hace la administración pública.

Existen razones para apoyar la posibilidad de que las entidades tomen los seguros que cubran la responsabilidad civil y fiscal de los funcionarios. Alejandro Huergo señala, en primer lugar, que “la justificación de los seguros contratados por la Administración para cubrir la responsabilidad civil de los funcionarios es la idea de que el mandatario debe ser indemnizado por el mandante de todos los daños que sufra en la ejecución del mandato”.11 Un segundo argumento es sostener que cuando se asegura la responsabilidad del

11 Ibíd., pp. 46; 82.



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funcionario, además de protegerlo, también se está cubriendo la responsabilidad y los recursos de la entidad pública. Al respecto, el mismo autor indica:

El principal interés de la Administración es obtener un resarcimiento efectivo de los daños sufridos, lo que exige, normalmente, que el fun-cionario esté asegurado, y también que el seguro no solo protege al funcionario frente a la Administración, sino también frente a terceros que demandan a él en lugar de dirigirse contra la Administración, de modo que, al asegurar al funcionario, la Administración está protegiéndose también a sí misma y por lo tanto no está destinando fondos públicos a proteger intereses privados.

A nuestro parecer ambas alternativas son viables; es decir, que el seguro sea tomado por el funcionario o por la entidad pública. En la práctica ha ocurrido que las entidades públicas toman y pagan los seguros de responsabilidad de los servidores públicos.

El tema se aclaró definitivamente con la expedición de la Ley 998 de 2005, cuyo artículo 53, inciso 2, estableció la posibilidad para las entidades públicas de contratar el seguro de responsabilidad para amparar a sus funcionarios:

También podrán contratar un seguro de responsabilidad civil para servidores públicos, mediante el cual se ampare la responsabilidad de los mismos por actos o hechos no dolosos ocurridos en ejercicio de sus funciones, y los gastos de defensa en materia disciplinaria, penal y fiscal en que deban incurrir; estos últimos gastos excepcionalmente los podrán pagar las entidades, siempre y cuando exista decisión definitiva que exonere de toda responsabilidad y no sea condenada la contraparte a las costas del proceso.Esta disposición será aplicable a las Empresas Industriales y Comer-ciales del Estado y a las sociedades de economía mixta asimiladas a estas.

4.3.4. Naturaleza y régimen aplicable Puesto que estos seguros son contratados por las entidades públicas, son contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993 (y Ley 1150 de 2007). En cuanto a la selección de la aseguradora, la participación de intermediarios, el perfeccio-namiento del contrato y demás disposiciones, nos remitiremos a lo tratado anteriormente con relación a los seguros tomados por las entidades públicas para cubrir su responsabilidad (núm. 4.1). Recuérdese que según se indicó en el núm. 1.2, existen algunas excepciones en las cuales a ciertas entidades estatales se les aplica el derecho privado en materia de contratación.


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4.3.5. Alcance de la cobertura En nuestro país se han diseñado pólizas especiales para cubrir la responsabilidad de los servidores públicos, tanto la civil como la fiscal.

Se ha previsto que las pólizas sean tomadas por las entidades respectivas, para asegurar la responsabilidad de miembros de la junta directiva y los demás servidores públicos incluidos en la póliza.

4.3.6. Solución de controversiasLa solución de controversias derivadas del contrato de seguro presenta particula-ridades en función del tipo de responsabilidad que pese sobre el servidor público.

Tratándose de responsabilidad civil patrimonial, los conflictos serán diri-midos, por regla general, por la jurisdicción contencioso administrativa, en razón de lo ordenado por el artículo 78 del Código Contencioso Administra-tivo y por el hecho de que este seguro es un contrato estatal (artículos 104 y 142 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).

Así, dicha jurisdicción conocerá:

• La acción civil del perjudicado contra el servidor público responsable (y del llamamiento en garantía de este contra la aseguradora).

• La acción de repetición contra el servidor público ejercida por la entidad pública que ha sido condenada a reparar un daño (y el llamamiento en ga-rantía del servidor contra la aseguradora).

• El llamamiento en garantía contra el servidor público ejercido por la entidad pública que ha sido demandada por una indemnización de perjuicios (y el llamamiento en garantía del servidor contra la aseguradora).

Ahora bien, tratándose de la responsabilidad fiscal, la Ley 610 de 2000 (complementada por la Ley 1474 de 2011) establece el proceso de responsa-bilidad fiscal (de carácter administrativo), que compete a las contralorías y al cual por mandato del artículo 44 deberá vincularse a la aseguradora en calidad de tercero civilmente responsable y cuyas decisiones son impugnables en la jurisdicción contencioso administrativa (véase el núm. 2.7 del capítulo XIV).


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Capítulo VIRiesgo asegurable.

Aspectos particulares sobre daños asegurables

Un aspecto del riesgo asegurable versa sobre los daños que son o no aceptables de ser asegurados, tales como las sanciones penales y policivas (1), el daño extrapa-trimonial (2), el daño emergente y el lucro cesante de la víctima y del asegurado (3), y los gastos del proceso (4).

1. La responsabilidad penal y las sanciones policivas Las reglas generales sobre riesgos no asegurables (artículo 1055 del Código de Comercio) señalan que las sanciones de carácter penal o policivo no podrán ser asumidas por el asegurador, so pena de ineficacia de la estipulación. Los efectos puramente punitivos propios del derecho penal y del derecho policivo son ajenos al seguro. El sentido de esta disposición es impedir que el seguro pue-da cubrir las sanciones de carácter pecuniario que la ley prevé para reprimir conductas reprochables de las personas en la sociedad. No tendría sentido que el seguro asumiese el pago de las multas por las infracciones de tránsito, por ejemplo, dejando indemne el patrimonio del asegurado, pues de lo contrario el carácter punitivo de la sanción se perdería en desmedro del sentido de las reglas de conducta.

Es preciso aclarar que la restricción enunciada no es aplicable a los efectos de la responsabilidad penal distintos de las sanciones, tales como los efectos civiles del delito, los cuales sí resultan asegurables. En efecto, es conocido por todos que la responsabilidad civil como deber de indemnizar los daños causados surge por actos delictuosos o no. La ley permite asegurar la responsabilidad civil con independencia de su origen, circunstancia que no le resta a la ley penal el carácter punitivo y permite a las víctimas la indemnización de los perjuicios correspondientes, claro está, siempre y cuando se trate de delitos no dolosos. No estamos de acuerdo en afirmar que aquellas personas que cuentan con una cobertura de seguro estarán más inclinadas a la comisión de delitos porque con-sideren que los efectos civiles los asumirá el asegurador.

En el mercado colombiano, las coberturas ofrecidas no excluyen los casos de responsabilidad civil generados por un delito. En las pólizas de automóviles


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encontramos un claro ejemplo de esta situación, ya que otorgan protecciones aun cuando los daños son consecuencia de delitos culposos en accidentes de tránsito.

Un asunto interesante es si esta restricción al riesgo asegurable se extiende igualmente a sanciones pecuniarias diferentes a las puramente penales y policivas, tales como las sanciones de carácter administrativo o fiscal. Al respecto, Picard y Besson1 estiman que, dados los motivos de orden público sobre los cuales reposa la norma, la restricción se extenderá también a multas de otra índole, en razón del principio de la personalidad de las penas. En materia de seguro de respon-sabilidad, las legislaciones argentina y paraguaya excluyen de la indemnización “las penas aplicadas por autoridad judicial o administrativa”. En nuestro medio no tenemos referencia doctrinaria ni jurisprudencial específica. Un camino con-sistiría en examinar si la naturaleza de la sanción administrativa es diferente a la que es propia de las sanciones penales y policivas, tema sumamente debatido en la doctrina y la jurisprudencia, observándose posiciones diametralmente opuestas. En nuestro país, según lo señala Jaime Ossa Arbeláez,2 mientras que la Corte Constitucional estima que existe una identidad sustancial entre estas sanciones, lo cual explica que los principios propios del derecho penal sean comunes también a las sanciones administrativas, el Consejo de Estado considera que las sanciones de tipo administrativo son diferentes y no se les aplican principios del derecho penal.

Al margen del debate reseñado, lo cierto es que desde el punto de vista del impacto de la conducta en el terreno moral o social, sí existe una marcada diferencia entre una sanción penal o policiva y una de tipo administrativo. En efecto, siguiendo a Juan Fernández Carrasquilla: “En las penas administrativas, el reproche de culpabilidad no es eticosocial por el ataque o la lesión a un bien jurídico o derecho subjetivo de los individuos o del Estado, sino casi meramente legal por la desobediencia o falta de cooperación con la actividad administrativa en la consecución de los intereses socioeconómicos de la administración”.3

En forma complementaria, Jaime Ossa Arbeláez comenta:

La idea misma de reproche se ha considerado ajena al derecho san-cionatorio de la Administración. Ante la comisión de un hecho tipificado en un mandato (orden o prohibición), la Administra-ción no está habilitada para dirigir censura alguna de carácter moral o ético al infractor, pues la finalidad en sí, del derecho sancionatorio

1 Picard, M. y Besson, A. Les assurances terrestres. Le contrat d’assurance, LGDJ, Paris, 1982, p. 39.2 Ossa Arbeláez, Jaime. Derecho administrativo sancionador, Legis, Bogotá, 2000, p. 554.3 Fernández Carrasquilla, Juan. Derecho penal fundamental, Editorial Temis, Bogotá, 1986, p. 56.


Riesgo asegurable. Aspectos particulares sobre daños asegurables

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administrativo, no es la prevención cuanto la protección de los bienes de los asociados.4

Así las cosas, se puede pensar que aquello que reprocha la ley en materia de aseguramiento de conductas se circunscribe a lo “criminal”, sin que su apli-cación sea extensiva a sanciones de contenido económico propias del derecho administrativo, fiscal o financiero, siempre y cuando no revistan carácter doloso. Convendría, en consecuencia, que las partes aclararan expresamente en el texto del contrato el alcance de la cobertura en este punto.

2. El daño extrapatrimonial A la luz del texto original del artículo 1127 del Código de Comercio, todas las consecuencias de la responsabilidad civil en materia de perjuicios inferidos a la víctima eran asegurables.

Así, cuando un asegurado era condenado por los daños patrimoniales o extrapatrimoniales causados a la víctima, el monto de la condena representaba frente al asegurado un perjuicio patrimonial. En este orden de ideas, al decir el citado artículo 1127 que en virtud del seguro de responsabilidad civil el ase-gurador indemnizaba los perjuicios patrimoniales que sufriera el asegurado, en realidad se cubrían todos los daños que ese asegurado hubiere causado a la víctima, incluido el daño moral.

Pero el artículo 89 de la Ley 45 de 1990 sustituyó el verbo sufrir por el verbo causar. Esto ha dado lugar a que algunos comentaristas piensen que el seguro de responsabilidad civil, en lo sucesivo, solo tiene vocación de cubrir los daños de naturaleza patrimonial causados a la víctima, lo cual excluirá, por su-puesto, todo daño extrapatrimonial como lo sería el moral. Tal daño, concluyen, sería una consecuencia de la responsabilidad civil no asegurable.

Nosotros no compartimos tal aseveración. El proyecto de ley 113 de 1990 no preveía dicha modificación, la cual fue propuesta en el pliego de mo-dificaciones por el ponente, sin expresar ningún motivo para el cambio de verbo, a diferencia de otras modificaciones como el aseguramiento de la culpa grave o las precisiones acerca de la prescripción.

Por otra parte, el artículo 1127 del Código de Comercio no es una norma imperativa que impida estipular que el seguro cubra el daño extrapatrimonial sufrido por la víctima. Igualmente, sería válida la exclusión de dicho daño extra-patrimonial. El cubrimiento del mismo no atenta contra el orden público. Bajo el antiguo Código de Comercio Terrestre, en el cual ni siquiera se contemplaba el seguro de responsabilidad, las pólizas lo hicieron válidamente.

4 Ossa Arbeláez, Jaime. op. cit., p. 527.


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Convendría considerar también que la tendencia de la reforma adoptada por Ley 45 de 1990 es otorgar mayores beneficios a la víctima y así consta tanto en la exposición de motivos como en las ponencias. Considerar prohibido el ase-guramiento del daño extrapatrimonial iría en contra de tal propósito.

Procede al efecto tener presente como punto de referencia que ninguno de los países de la región limitan la cobertura del seguro solo a ciertos tipos de daños que sufra la víctima, pues de lo que se trata es de dejar indemne el patrimonio del asegurado el cual se afecta por todo tipo de daño inferido a la víctima.

Adicionalmente, en atención a la importancia de las cuantías que hoy en día pueden alcanzar los daños extrapatrimoniales, que superarían incluso el monto de los daños patrimoniales, una póliza que carezca de la cobertura de daño extrapatrimonial estaría incompleta y no atendería adecuadamente las necesidades de protección del asegurado. Ello supone correlativamente que exista mayor conciencia en la fijación de las sumas aseguradas. No son pocos los casos en que el valor de la póliza cubre solo una pequeña porción del daño real causado por el asegurado. Igualmente, desde la perspectiva del asegurador, quien cumple con una importante actividad en el mercado que tiene que ser rentable, implica la adecuación de sus productos y, claro está, la fijación de tarifas suficientes que permitan encarar el nuevo entorno con las reservas necesarias.

El Consejo de Estado5 se pronunció sobre el artículo 1127 del Código de Comercio, en su versión reformada por la Ley 45 de 1990, e interpretó el alcance de la expresión “perjuicios patrimoniales” contenida en el aludido precepto, ale-jándose del significado que se le ha dado en materia de responsabilidad (tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Suprema de Justicia). Así se pronunció:

El artículo 1127 del Código de Comercio al precisar la natura-leza del seguro de responsabilidad civil señala que éste ‘impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley’. Pero, perjuicios patrimoniales y materiales no son sinónimos. El primero es el género y el segundo es la especie, es decir, perjuicios patrimoniales son los que se pueden tasar en dinero y si bien, en relación con el perjuicio moral, la indemnización no es reparadora ni restitutiva, sí constituye una compensación que se puede valorar pecuniariamente.

5 República de Colombia, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 15 de diciembre de 2004, exp. 14250 (3091) - 20657 (3651).



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La tesis expuesta, además de separarse de la jurisprudencia acerca del daño patrimonial, resulta forzada tal vez por buscar la protección de la víctima y del asegurado. Pero tal propósito no justifica una interpretación ajena de rigor y de consistencia con la ontología del daño y con la reiterada jurisprudencia de las altas cortes.

Estimamos que el daño extrapatrimonial puede ser asegurable; pero, da-das las limitaciones del texto legal, ello requerirá de estipulación específica en tal sentido, la cual podrá revestir las más variadas formas: cubrimiento de los “perjuicios” en general causados a la víctima o el cubrimiento de los efectos de la responsabilidad o, puntualmente, amparar el daño extrapatrimonial haciendo alusión expresa a su nombre.

Así las cosas, y al contrario, no se cubriría el daño extrapatrimonial, bien si la definición del riesgo asegurable en la póliza se circunscribe al amparo de los “perjuicios patrimoniales” causados a la víctima o bien si el daño extrapatrimonial se prevé como exclusión.

Sobre el particular resaltamos que la jurisprudencia enfatiza la aplicación estricta de las exclusiones pactadas en el contrato de seguro, incluido el seguro de responsabilidad. Por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, mediante sentencia de tutela de 14 de diciembre de 2007, protegió los derechos fundamentales de una compañía de seguros, al dejar sin efectos una sentencia del Tribunal Superior de Medellín que desconoció la cláusula en una póliza de seguro de responsabilidad civil que excluía el daño extrapatrimonial (esta sentencia de tutela fue confirmada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por sentencia de 4 de marzo de 2008, exp 20185).

Es procedente destacar que en la contratación administrativa las normas exigen que el contratista, además de garantizar el contrato mediante una póliza de seguro de cumplimiento, debe tomar un seguro que cubra su responsabilidad y la de la entidad pública por daños causados con ocasión de la ejecución del contrato, lo cual se reglamentó por el Decreto 734 de 2012. Dicha norma dice pe-rentoriamente que estas pólizas deben tener cobertura expresa de los perjuicios extrapatrimoniales que sufra la víctima. De esta forma la reglamentación da una solución efectiva al vacío normativo derivado de la redacción de la Ley 45 de 1990.

3. El daño emergente y el lucro cesante del asegurado y de la víctima Hemos expresado que un asegurado puede ser condenado a pagar a la vícti-ma los daños inferidos tanto de carácter extrapatrimonial como los de índole patrimonial; es decir, el daño emergente y el lucro cesante. Tal es la estructura del daño desde el punto de vista de la víctima, pero no del asegurado. Este, por efecto de la condena en comento, sufre un daño de naturaleza diferente: un daño patrimonial circunscrito en principio al daño emergente.


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En otros términos, todo daño sufrido por la víctima (sea extrapatrimonial, daño emergente o lucro cesante) es para el asegurado tan sólo un daño emergente. Ese es el perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado.

Tal precisión es de indudable utilidad para efectos de analizar el alcance del artículo 1088 del Código de Comercio, el cual, luego de preceptuar que respecto del asegurado los seguros de daños serán contratos de mera indemnización y jamás podrán constituir fuente de enriquecimiento, indica que dicha indemnización al asegurado podrá comprender a la vez el daño emergente y el lucro cesante; pero, añade la norma, “este último deberá ser objeto de un acuerdo expreso”.

En una época se preguntaba si la cobertura al asegurado respecto del lucro cesante ocasionado a la víctima requería de estipulación expresa frente al ar-tículo 1088 citado. La respuesta es negativa en la medida en que la norma exige acuerdo específico únicamente para el lucro cesante del asegurado y la víctima no ostenta tal carácter.

Sin embargo, al haberse modificado por la Ley 45 de 1990 la definición del seguro de responsabilidad civil y decirse que este impone la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales causados por el asegurado a la vícti-ma, nuevamente surge el interrogante de si el lucro cesante causado a la víctima requiere de cobertura expresa, so pena de que por efecto del artículo 1088 no sea indemnizable.

Debemos recordar que el titular del interés asegurable es el responsable y no la víctima, por lo cual el primero es quien ostenta la calidad de asegurado. En otras palabras, el seguro protege el interés del asegurado y no es un seguro por cuenta de las potenciales víctimas. Además, el pacto expreso se exige para el lucro cesante del asegurado, no para el de terceros como la víctima que pueden obtener un beneficio del contrato, lo cual nos indica que tal estipulación no es necesaria.

En la contratación pública, las pólizas de seguro de responsabilidad toma-das por los contratistas requieren que se dé cobertura explícita tanto al daño emergente como al lucro cesante de la víctima, con lo cual se evitan discusiones complejas en el alcance de la cobertura y se obtiene una cobertura adecuada a las necesidades de protección de los asegurados (artículo 5.2.1.2 del Decreto 734 de 2012).

4. Los gastos del proceso En caso de siniestro, surge la carga para el asegurado de evitar la extensión y propagación del mismo y tratar de salvar las cosas aseguradas. Para tal efecto, el asegurador se hará cargo de los gastos razonables en que incurra el asegurado (artículo 1074).

Como manifestación del principio general que opera en cualquier seguro, en el de responsabilidad, sumado a la indemnización de los perjuicios a las



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víctimas, el asegurador responde por los costos del proceso que la víctima inicie en contra del asegurado. Así lo dispone el artículo 1128 del Código de Comercio, con la indicación de que estos gastos son de cargo del asegurador aun en exceso de la suma asegurada, salvo si la responsabilidad está excluida del contrato o si el asegurado afronta el proceso contra orden expresa del asegurador. En caso de que el asegurado sea condenado en exceso de la suma asegurada, el asegurador sólo reconocerá los gastos proporcionales a la cuota correspondiente. De este tema nos ocuparemos más adelante (véase el núm. 2 del capítulo XIII).

Recordemos que el seguro se contrata primordialmente en beneficio del asegurado, quien persigue que su patrimonio se proteja en caso de incurrir en responsabilidad. Este patrimonio es susceptible de erosionarse no solo por la deuda de responsabilidad por daños causados al tercero, sino también por los gastos que debe sufragar el asegurado para enfrentar la reclamación de dicho tercero.

En las legislaciones de otros países, cuyas normas aparecen en el suplemento, la constante es que el seguro de responsabilidad cubra los gastos que se generen para el asegurado por causa de un caso que comprometa su responsabilidad.


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Capítulo VIIEl siniestro. Teorías sobre la configuración del

siniestro en el seguro de responsabilidad

La doctrina ha estudiado profusamente el tema buscando explicar el momento en que se configura el siniestro en el seguro de la responsabilidad. Una tarea similar han hecho los tribunales de algunos países y en oportunidades la misma ley se ha pronunciado al respecto.

A continuación se presentan las principales teorías: el hecho dañoso (1), el reclamo de la víctima (2), la liquidación de la deuda (3), el pago (4) y el hecho complejo (5).

1. Hecho dañoso La tesis en cuestión sostiene que el siniestro se configura cuando ocurre el hecho dañoso. En otras palabras, el siniestro se asimila al momento en que surge la obligación de responsabilidad civil en cabeza del asegurado, con indepen-dencia del momento en que se produzca la reclamación (véase ilustración 7.1).

Ilustración 7.1. Sistema de ocurrencia en el derecho comparado

SiniestroOcurrencia

Vigencia de la póliza

Reclamación

La tesis del hecho dañoso cuenta con un sinnúmero de seguidores en la doc-trina nacional e internacional, apoyados en textos legales que vinculan la noción de riesgo asegurado al hecho generador de la responsabilidad civil. Propugnan una unión muy estrecha de las dos instituciones, de suerte que el seguro proteja al asegurado cuando surja la responsabilidad; es decir, en el momento en que


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acaezca el hecho y que dicha protección del seguro lo acompañe todo el tiempo durante el cual el agente del hecho esté expuesto a dicha responsabilidad.

Nuestro ordenamiento legal, desde la versión inicial del Código de Co-mercio y luego con la reforma de la Ley 45 de 1990, acogió en mayor o menor grado esta tesis. Así, el artículo 1131, modificado por la ley citada, dispone que se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado (el responsable). Con la Ley 389 de 1997 se introdujeron nuevas modalidades de cobertura en las cuales la reclamación juega un papel preponderante.

Es procedente mencionar que la doctrina mayoritaria, con la cual estamos de acuerdo, entiende que aquello que determina el siniestro es, en rigor, el na-cimiento de la deuda de responsabilidad más que el hecho que da lugar a ella. En este sentido, Donati afirma que “por consiguiente, resulta correcto (…) identificar el siniestro con el nacimiento del débito de responsabilidad: cons-tituye ciertamente una disminución del patrimonio neto, es decir, un daño”.1 Una parte de la doctrina francesa sostiene idéntica postura. En efecto, como lo señala Yvonne Lambert-Faivre,2 la deuda de responsabilidad del asegurado es el objeto fundamental y esencial de la garantía; así mismo, indica que es necesario recordar el principio de derecho civil según el cual la deuda de reparación de la víctima nace en el momento mismo de la realización del daño. Para la autora, la definición de siniestro en el derecho de seguros es la deuda de responsabilidad del asegurado.

Adicionalmente, precisa que el evento calificado como siniestro debe sobrevenir durante el período de garantía del contrato que corresponde a su vigencia. Esto explica una de las razones por las cuales el 19 de diciembre de 1990 la Corte de Casación francesa declaró nulas las cláusulas mediante las cuales se definía el siniestro como reclamación. Sin embargo, debemos anotar que en Francia fueron expedidas las leyes de 30 de diciembre de 2002 (relativa al seguro de responsabilidad médica) y de 1 de agosto de 2003 (referente al seguro de responsabilidad en general), mediante las cuales se incorporó al ordenamiento legal francés el sistema claims made. Esta ley, como lo veremos posteriormente, estableció una noción de siniestro con referencia al daño, al hecho dañoso y a la reclamación como los elementos constitutivos del siniestro, para estatuir a

1 Donati, Antígono. op. cit., p. 401. En el mismo sentido Stiglitz, Rubén y Stiglitz, Gabriel. Seguro contra la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 258; también Uria, Rodrigo.Derecho mercantil, Marcial Pons, Madrid, 1993, p. 728.

2 Lambert-Faivre, Yvonne y Leveneur, Laurent. Droit des Assurances, Editorial Dalloz, Paris, 2005, p. 475. Le droit du dommage corporel, Editorial Dalloz, Paris, 1993, p. 367. En el mismo sentido véase Viney, Geneviève. Traité de Droit Civil, La Responsabilité: effets, LGDJ, Paris, 1988, p. 503.


El siniestro. Teorías sobre la configuración del siniestro en el seguro de responsabilidad

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continuación que las coberturas podrán determinarse por el hecho dañoso o por la reclamación.

En el mismo sentido se expresa Kullmann3, para quien la definición de si-niestro coloca el acento sobre el daño resultante del hecho generador. La reunión de estos dos elementos da lugar al nacimiento de la deuda de responsabilidad, que es el riesgo que cubre el contrato de seguro de responsabilidad.

Por su parte, Fernando Sánchez Calero estima que es el nacimiento de la deuda (cuya causa es el hecho dañoso) lo que determina el siniestro.4 Carlos Ignacio Jaramillo sostiene lo mismo en su reciente e interesante obra sobre la configuración del siniestro en el seguro de responsabilidad civil5 (esta obra tie-ne como antecedentes estudios elaborados años antes y desde entonces Carlos Ignacio Jaramillo era partidario de la tesis sobre el débito de responsabilidad).

Con relación al esquema de ocurrencia previsto en el Código de Comercio colombiano, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, acogió la tesis del débito de responsabilidad ya expuesta. En efecto, en Sentencia de 10 de febrero de 2005, exp. 7614, expresó que “el surgimiento de una deuda de responsabilidad a cargo de aquel [el asegurado] es lo que determina el siniestro en esta clase de seguro”.

Algunos autores, entre ellos de Ricardo de Ángel Yagüez, estiman que el siniestro se configura cuando se producen los daños a la víctima.6 Tal idea podría generar problemas en los eventos de daños diferidos (en los que existe período de latencia), pues ocurrido el hecho generador la manifestación del daño pudo ha-berse presentado luego. Así, surge la pregunta relacionada con cuál de las pólizas cubrirá el evento, ¿la vigente en el momento del hecho?, ¿la vigente cuando afloró el daño? Si acudimos a la noción del nacimiento de la deuda debemos preguntarnos: ¿la deuda de responsabilidad nace solo con el hecho (la causa) sin

3 Kullmann, Jerôme. op. cit. p. 4904 “Por consiguiente, si admitimos, siguiendo la doctrina general de la responsabilidad civil, que el

nacimiento de la deuda de indemnización se produce de forma inmediata cuando se verifica el hecho dañoso (acción u omisión, o incumplimiento del contrato) del que se deriva esa deuda, de forma que el hecho dañoso es la causa del siniestro que precisamente es el nacimiento de la deuda de Respon-sabilidad Civil, habremos de admitir que es a partir del momento en que producido ese hecho surge la deuda de responsabilidad y el patrimonio del Asegurado se ve gravado por dicha deuda, lo que da lugar al daño. Desde esta perspectiva, nos parece que ha de concluirse que el siniestro en el Seguro de Responsabilidad Civil coincide con el nacimiento de la deuda generada por el hecho dañoso”. Sánchez Calero, Fernando. “La delimitación temporal del riesgo en el seguro de responsabilidad civil tras la modificación del artículo 73 de la Ley de contrato de seguro”, en: Revista Española de Seguros, núm. 89, 1997, p. 14.

5 Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio. “La configuración del siniestro en el seguro de responsabilidad civil, Pontificia Universidad Javeriana y Editorial Temis, Bogotá 2011, p. 104 y 168.

6 De Ángel Yagüez, Ricardo. Tratado de responsabilidad civil, Editorial Civitas, Madrid, 1993, p. 997.


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que sea necesaria la concreción del daño? o ¿se requiere la producción del daño para que nazca la obligación de resarcimiento?

Al respecto, Nicolás Barbato y Héctor Miguel Soto7 examinan tres casos en que el hecho generador y el daño no suceden simultáneamente, a saber:

• Tanto el hecho como el daño se alcanzan a producir en la vigencia de la pó-liza, circunstancia que no reviste problema alguno, ya que el siniestro será asumido por el mismo asegurador.

• El daño comienza a producirse en la vigencia, pero continúa después de expirada. En tal evento, el siniestro será atribuible a la póliza vigente cuando comenzó a producirse el mismo (solución dada por el Código de Comercio, artículo 1073).

• El daño se produce (aflora) una vez la vigencia de la póliza ha terminado, situación que genera el debate más importante. Barbato y Soto refutan las tesis de Halperin y Viterbo, según las cuales la configuración del siniestro requiere no solo del hecho sino la causación del daño. Para los primeros, por el contrario, este evento debe afectar el seguro en vigor cuando ocurrió el hecho generador y no al vigente cuando se produjo el daño.

En cuanto a la última hipótesis planteada, si nos atenemos a la tendencia mayoritaria de considerar el siniestro como el nacimiento de la deuda, la con-clusión será diferente a la sugerida por los autores argentinos citados, puesto que solo cuando el daño aflora se configura la deuda de responsabilidad.

La importancia de identificar claramente el siniestro del seguro de res-ponsabilidad estriba en que a partir de ese momento se inicia la producción de efectos jurídicos esenciales (por ejemplo, el inicio del cómputo de la prescripción de la acción directa).

Siguiendo a Francisco Miranda Suárez: “Debido a la ocurrencia de sinies-tros tardíos, la sustitución del clásico criterio de loss ocurrence basis, por el claims made basis, comenzó a ser considerado por el sector asegurador como un medio necesario de seguridad frente a los siniestros diferidos o de consecuencias prolongadas (long tail risks)”,8 tema del cual nos ocuparemos posteriormente (véase capítulo VIII).

7 Barbato, Héctor Nicolás y Soto, Héctor Miguel. “La atribuibilidad temporal del siniestro a un determinado contrato de seguro cuando el ‘hecho generador’ del daño y el ‘daño’, no acaecen ambos durante la vigencia del mismo contrato de seguro”, en: Memorias V jornadas nacionales de derecho de seguros y II conferencia internacional, Huerta Grande, Córdoba, Argentina, 1992, p. 49.

8 Miranda Suárez, Francisco. “Seguro de responsabilidad civil por mal praxis médica –delimitación temporal de la cobertura del seguro. Cláusulas claims made”, en: Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, núm. 16, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2001, p. 112.



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2. Reclamo de la víctima Esta doctrina sostiene que el siniestro se configura cuando la víctima presenta una reclamación en contra del asegurado tendiente a obtener la reparación. Si entendemos que conforme a esta tesis el siniestro equivale a reclamación, éste tiene que producirse durante la vigencia del contrato del seguro.

Muchos estudiosos han considerado que la doctrina clásica francesa lide-rada por Hemard y, con base en el artículo 30 de la Ley de 13 de julio de 1930,9 seguida por Sumien10 así como por Picard y Besson,11 sostiene que el siniestro se configura con la reclamación de la víctima contra el responsable. En principio, Picard y Besson afirman que el siniestro no está constituido por el hecho ge-nerador del daño o la realización misma del daño causado al tercero afectado, como puede creerse en un primer momento, sino por la reclamación amigable o judicial, fundada o no, hecha al asegurado por un tercero. Añaden, además, que el siniestro no es el daño sufrido por la víctima, sino el daño causado al asegu-rado por su deuda de responsabilidad, para concluir que solo el ataque judicial o extrajudicial constituye para el asegurado la fuente de daños.

No obstante, los mismos autores advierten que “es necesario reconocer que esta concepción del siniestro debe ser contenida dentro de ciertos límites y que ciertas reservas deben ser aportadas”. Reservas que, tratándose del período de vigor de la garantía, hacen evidente una profunda contradicción en esta teoría que terminan desdibujándola y colocándola en el terreno de la ocurrencia. Al respecto, los aludidos autores se preguntan si durante el período de seguro se cubren, sin preocuparse del momento en que han sido cometidos los hechos dañosos, todas las reclamaciones de la víctima. Su respuesta es negativa y señalan que aquello que está cubierto durante la duración del contrato son los hechos dañosos, sin tener en cuenta las reclamaciones formuladas durante ese período. Si el siniestro tiene que realizarse durante la vigencia del seguro habría que concluir entonces que no es tal que el mismo sea la reclamación.

Al margen de la anterior precisión sobre la situación francesa vigente antes de las reformas legales de 2002 y 2003, lo cierto es que esta tesis hace énfasis en el reclamo de la víctima y, en consecuencia, considera que el siniestro es dicho reclamo. Por tanto, para que el reclamo esté cubierto debe presentarse durante la vigencia o período de cobertura de la póliza. Como lo señala Juan Perán Ortega:

9 Este artículo correspondía al artículo L 124-1 del Código de Seguros antes de la reforma de la Ley de 1 de agosto de 2003, cuyo texto señalaba: “En los seguros de responsabilidad, el asegurador solo estará obligado si a la realización del hecho dañoso previsto en el contrato, se hiciera una reclamación amistosa o judicial al asegurado por el tercero perjudicado”.

10 Paul Sumien indica que: “Es esta reclamación la que constituye el siniestro para el asegurador”. Sumien, Paul. Traité théorique et pratique des assurances terrestres, Editorial Dalloz, Paris, 1948, p. 312.

11 Picard, M. et Besson, A. op. cit., pp. 198; 518; 532.


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“Siniestro es igual a reclamación: el siniestro no llega a producirse hasta que el asegurado no recibe del tercero perjudicado la reclamación judicial o extrajudicial. Si la misma no tiene lugar, para la póliza no hay siniestro, aunque haya acto u omisión, responsable y daño”.12 Y agrega que:

Pueden ser objeto de cobertura aquellos siniestros que tengan su origen en una causa anterior al momento en que el asegurado hu-biese contratado su póliza (…). De igual manera una vez terminada la vigencia de la póliza, cualquier reclamación recibida a partir de entonces por el asegurado, aunque sea por acciones u omisiones ocurridas durante su vigencia, o por daños manifestados durante dicho mismo período, no serán objeto de cobertura por la póliza. Es el criterio habitual de las pólizas que cubren la R. C. de los pro-fesionales.13 (Véase ilustración 7.2).

Ilustracion 7.2. Sistema claims made

Período adicional para hechos notificados y para

notificaciones

Período de retroactividad

Ocurrencia del hecho

Siniestro

Reclamación


Dado que la responsabilidad civil basa su capacidad generadora de obligaciones en el hecho dañoso y que los textos legales sobre seguros de muchos países toman en consideración dicha base, la teoría de la reclamación, a pesar del apoyo de algunos doctrinantes, ha requerido de reformas legales que expresamente la consagren (tales casos son Colombia, España, Francia y México).

3. Liquidación de la deuda Esta teoría sostiene que el siniestro sólo se configura si la deuda de responsabi-lidad ha sido cuantificada en una suma de dinero líquida.

12 Perán Ortega, Juan. op. cit., p. 182. 13 Ibíd.



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4. Pago La tesis del pago afirma que el siniestro se configura cuando el asegurado res-ponsable paga a la víctima la deuda derivada de la responsabilidad civil.

El seguro se restringe, entonces, a un instrumento de reembolso, lo cual des-conocería la acción directa que en algunas legislaciones, incluida la colombiana, tiene la víctima en contra del asegurador. Ella puede hacer efectivos los derechos del contrato de seguro ejerciendo la acción contra el asegurador, momento en el cual obviamente no se ha producido pago alguno.

5. Hecho complejo Finalmente, un segmento de la doctrina14 sostiene que si la responsabilidad civil se configura en forma compleja (causa, daño, reclamación, liquidación, pago), lo mismo podría acontecer con el siniestro en el seguro de responsabilidad civil. Ciertamente, esta tesis refleja la problemática temporal que en ciertos casos se presenta en la responsabilidad civil, pero también debemos tener en cuenta que su aplicación puede resultar extremadamente difícil y en ocasiones generar problemas para el funcionamiento de las coberturas. Pensemos que si, por re-gla general, el siniestro (sea cual fuere la tesis) se tiene que presentar durante la vigencia o período de cobertura de la póliza, entonces, ¿ello cómo se aplicaría si consideramos el siniestro como un hecho complejo? Algo similar sucedería con relación al momento inicial de cómputo para la obligación de aviso de la víctima o de cómputo de los términos de prescripción.

14 Así, Garriges expresó: “El siniestro en el seguro de responsabilidad civil es un siniestro que no se produce en un solo hecho, sino en una sucesión de hechos. Es un siniestro en desarrollo sucesivo que comienza con el hecho culposo causante del daño. La Ley del seguro ha considerado siniestro precisamente ese hecho inicial, aunque hay que reconocer que el verdadero siniestro no se produce hasta tanto que se reclame la correspondiente reparación por la víctima del daño”. Garriges, Joaquín. Contrato de seguro terrestre, Imprenta Aguirre, Madrid, 1982, p. 375. En sentido similar véase Fernández Reuter, Raúl. “El siniestro en el seguro de responsabilidad profesional”, en: Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, núm. 7, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1995, p. 159.


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Capítulo VIIILa delimitación temporal del riesgo y su

situación en el derecho comparado

Nuestra sociedad ha registrado profundos adelantos en su industrialización, la generación de nuevos productos, el desarrollo tecnológico y la mayor impor-tancia de las actividades profesionales. Ello ha tenido un severo impacto en la responsabilidad civil, fenómeno que también se ha trasladado al seguro. En este capítulo se hará referencia a la complejidad de los casos de responsabilidad en la era moderna (1), las implicaciones y restricciones del sistema de ocurrencia (2), las modalidades de cláusulas de claims made (3) y su situación en el derecho comparado (4).

1. Complejidad en la configuración de la responsabilidad Hoy en día somos testigos de eventos generadores de daños de carácter instantáneo en los cuales la causa, el hecho y el daño se surten casi simultá-neamente en el tiempo (caída de un avión, accidente automovilístico, etc.). Pero existen otros en los cuales se suceden una serie de situaciones en el tiempo que pueden durar muchos años, a saber:

• Momento de la causa generadora del daño, que corresponde al momento en que se realiza la acción por parte del agente, que finalmente producirá el daño (por ejemplo, la fabricación de un producto, la construcción de un edificio, la acción de una actividad profesional, etc.).

• Momento de la exposición. En ocasiones la causa no genera un daño in-mediatamente, es necesario que la víctima esté expuesta a la misma durante un período normalmente denominado de latencia. Tal es el caso de la exposición al asbesto o al consumo de medicamentos defectuosos.

• Momento de manifestación. Cuando el daño aflora afectando la integridad física o patrimonial de la víctima del daño. Por ejemplo, el momento en que se diagnostica una enfermedad o en que colapsa una construcción.

Se han dado casos en los que entre el momento de la causa y el momento de la manifestación del daño han transcurrido más de 30 años. Durante ese


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tiempo el responsable ha podido tener múltiples pólizas con distintas compañías de seguros, hecho que muestra la gran dificultad de establecer la afectación al contrato de seguro que cubrirá el daño1 (véase ilustración 8.1).

Ilustración 8.1. La configuración de la responsabilidad es compleja

DañoCausa Exposición Manifestación Reclamación Demanda Condena Pago

El sistema de ocurrencia es aplicable sin mayores problemas para los daños instantáneos, dado que es fácil identificar el momento específico de configu-ración del siniestro y la respectiva póliza. Ello no ocurre así en los eventos de manifestación tardía por existir períodos de latencia o cuando, tratándose de daños instantáneos, la víctima reclama mucho tiempo después de la ocurrencia de los hechos, circunstancia cuya extensión es definida por los términos de pres-cripción de la responsabilidad civil establecidos en la ley.

La prescripción en la responsabilidad civil es uno de los elementos más relevantes en la problemática de los potenciales responsables y, por supuesto, de los aseguradores. Las legislaciones contemplan períodos de prescripción para la responsabilidad que oscilan entre 3 y 30 años. En materia de responsabilidad extracontractual, la prescripción en Colombia era de 20 años (artículo 2536 Código Civil); con la Ley 791 de 2002 se redujo a 10 años.

1 Para ilustrar esta situación presentamos el siguiente caso: “El techo de 200 toneladas de con-creto de una piscina cubierta colapsó y mató a 12 nadadores. Una prueba química reveló que la causa del desastre fue que las abrazaderas de un centímetro de grueso de acero inoxidable que sostenían el techo, habían llegado a su límite máximo de esfuerzo como consecuencia de la corrosión. La corrosión fue atribuible a la atmósfera de la piscina cubierta. No sólo las abrazaderas fueron sujetas a la tensión, sino que también fueron expuestas a los clorhídricos que se usaban para desinfectar la piscina. El asegurador se hace la pregunta de cuándo el evento asegurado ocurrió, así de cómo determinar si hay cubrimiento o no. ¿Fue cuando las abrazaderas fueron instaladas? (=tiempo de causa), o ¿cuando la corrosión llegó a cierto grado? (=tiempo de exposición), o ¿cuando el techo colapsó? (=tiempo de manifestación), o ¿cuando se le hicieron los reclamos al dueño de la piscina cubierta? (=tiempo del reclamo realizado), o ¿cuándo el reclamo fue llevado a la Corte? (=tiempo de acción legal)”.

“El carácter gradual de este escenario de reclamo es crucial para determinar qué póliza debe apli-carse y por lo tanto cuánto (extensión de la cantidad asegurada, alcance del cubrimiento del seguro) el asegurador tiene que pagar”. Spühler, Jürg. Liability and liability insurance. Yesterday-Today-Tomorrow, Swiss Reinsurance Company, 2001.


La delimitación temporal del riesgo y su situación en el derecho comparado

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Si la víctima cuenta con amplios períodos para demandar al responsable y éste sólo reclama a su asegurador cuando es demandado, el sistema de ocurren-cia supone de por sí el manejo de coberturas retroactivas en el tiempo, muchos años después de haber expirado la vigencia del contrato de seguro. En el caso colombiano, la víctima puede demandar hasta el final del año 9 (antes el año 19) desde la ocurrencia del hecho y a partir de la demanda se cuentan los términos de prescripción de la acción del asegurado contra el asegurador (2 ó 5 años según el caso). Lo anterior tiene como consecuencia que el asegurador se encuentre expuesto por muchos años luego de terminar el período de vigencia del contrato. Esta situación puede presentarse o bien cuando se trata de daños tardíos (período de latencia) o bien cuando la víctima simplemente espera hasta las postrimerías del término de prescripción de la responsabilidad civil para demandar.

Con relación a la responsabilidad civil profesional, Eduardo Pavelek Zamora indica:

En materia de responsabilidad civil de abogados, auditores, corre-dores de seguro, administradores sociales, agentes inmobiliarios y actividades paralelas, la experiencia ha venido a demostrar que nociones como accidente o “ocurrence” no tienen apenas sentido en los siniestros que derivan de errores u omisiones en el ejer-cicio de estas profesiones. Tampoco el hecho generador, el error profesional en sí, es determinante, ya que existen negligencias continuadas e inactividades u omisiones –dejar de hacer algo– que abren un inmenso campo a la incertidumbre, en lo que a su localización temporal respecta.2

2. Implicaciones y restricciones del sistema de ocurrencia Como ya se ha dicho, en el sistema de ocurrencia el asegurador cubre los hechos generadores de responsabilidad civil ocurridos durante la vigencia del seguro. En un principio la mayoría de las pólizas habían sido estructuradas bajo el criterio de ocurrencia. Sin embargo, a raíz de una serie de episodios acaecidos principalmen-te a partir de la segunda mitad del siglo XX, la tendencia se dirigió a estructurar las coberturas de seguros de responsabilidad civil bajo criterios diferentes.

Como lo señala Eduardo Pavelek Zamora, dados los casos de asbestosis, talidomida, el dispositivo dalkon shield, entre otros, los aseguradores tuvieron que asumir cuantiosas indemnizaciones correspondientes a pólizas que habían expirado muchos años atrás; esto generó una crisis en el sistema de ocurrencia,

2 Pavelek Zamora, Eduardo. “La delimitación temporal en el seguro de responsabilidad civil”, en: Gerencia de Riesgos, núm. 41, Fundación Mapfre Estudios, 1993, p. 43.


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principalmente en el mercado norteamericano. En 1986, como consecuencia de dichos problemas se formuló una nueva redacción que introdujo el sistema claims made en las pólizas.3 Incluso, en algunos casos, los tribunales consideraron que los demandantes podían afectar todas las pólizas que habían cubierto la actividad asegurada y, en casos extremos, acumularon las sumas aseguradas de las diferentes pólizas.4

La circunstancia descrita produjo una crisis en el sistema de seguros de res-ponsabilidad civil, pues, obviamente, la afectación retroactiva de pólizas de se-guros genera inconvenientes en la estructura financiera y actuarial del seguro de responsabilidad civil y plantea serios interrogantes sobre la manera de financiar un sistema de tal naturaleza.

Para tener presente la magnitud del problema, en 2001 se presentaron en los Estados Unidos más de 75.000 nuevas demandas por daños causados por asbesto y, según informes de firmas especializadas de calificación, el valor que deberán pagar las aseguradoras de ese país por las reclamaciones por lesión corporal causada por asbesto oscilan entre US$55.000 y US$65.000 millones.5

Por esta razón, a partir de la década de los ochenta en los contratos de seguros de responsabilidad civil para productos y para ciertas profesiones, comenzaron a introducirse cláusulas para limitar la cobertura a los casos en los que la recla-mación es formulada durante la vigencia de la póliza.

3 Ibíd., p. 42.4 Jürg Spühler explica así la solución judicial norteamericana de considerar que todas las pólizas

cubren el daño y que se acumulan las sumas aseguradas: “Los aseguradores de todas las pólizas vigentes durante el periodo que inicia desde que el evento causal original ocurrió hasta el punto donde la pérdida se manifestó, deben contribuir a la pérdida, aun si las pólizas relevantes no se encontraban ya vigentes. Desde este punto de vista, todas las series de eventos, por ejemplo, exposición inicial a una sustancia rara hasta la manifestación de una lesión en el cuerpo es observada como una simple ocurrencia y de ahí en adelante como un evento asegurado. Esto aplica independiente del periodo comprendido entre la exposición y el daño. En el caso de asbestosis, esto puede exceder 25 años; con productos modificados genéticamente, los aseguradores todavía no saben los espacios de tiempo implicados”.

“La línea judicial resulta en una situación donde todos los limites de indemnización acordados con el asegurado en sus pólizas individuales están acumulándose para formar un gran total, y esto es usado para pagar la compensación debida. El resultado financiero para los aseguradores afectados, conocido como acumulación de límites, es enorme. No hay forma en que los aseguradores puedan prever un desastre proveniente de una interpretación judicial. Ninguno de los aseguradores afec-tados podría haber deseado desde un principio definir una prima que podría ser una remuneración adecuada para tal desembolso”. op. cit., p. 45.

5 Kingdollar, Charles. “El resurgimiento del asbesto”, en: Revista Temas, núm. 10, General Cologne Re, Stamford, p. 37.



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3. El sistema claims made (reclamación) A raíz de la situación descrita se han desarrollado una serie de cláusulas, algunas de las cuales son complementarias entre sí, que delimitan temporalmente el riesgo en el seguro de responsabilidad, entre las cuales se destacan la cláusula claims made sin periodo de retroactividad (3.1), claims made con período de re-troactividad (3.2), claims made más reporte (3.3), claims made con cobertura para hechos notificados (3.4) y claims made más período para notificar (3.5).

3.1. Claims made sin período de retroactividadEsta modalidad cubre las reclamaciones presentadas durante la vigencia del seguro, siempre y cuando los hechos hubiesen ocurrido durante la vigencia de la respectiva póliza. Es decir, tanto el hecho generador como la reclamación deben tener lugar estando vigente el período de protección de la póliza. Algunos sostienen que la modalidad claims made supone, por su propia naturaleza, la co-bertura de hechos anteriores a la vigencia de la póliza, es decir que siempre debe otorgarse un periodo de retroactividad. En tal sentido se orienta la legislación francesa, lo cual se tratará más adelante y esta es la opinión de Bernardo Botero, quien en un interesante estudio sobre las modalidades de cobertura del seguro de responsabilidad en Colombia, estima que la citada modalidad conlleva la obligación de otorgar cobertura respecto de hechos ocurridos con anterioridad a la iniciación de la vigencia del seguro.6

En las cláusulas claims made el siniestro lo constituye la reclamación del afectado, lo cual por regla general habrá de surtirse durante el período de vigencia del contrato. Tal reclamación podrá ser judicial o extrajudicial.

Este tipo de cláusulas es extremadamente restrictivo para el asegurado, pues durante la vigencia de la póliza debe ocurrir el hecho generador de la responsa-bilidad, así como presentarse la reclamación relativa a tal hecho. Supongamos, por ejemplo, que el hecho es cometido por el asegurado en el último momento de la vigencia, sin que la víctima cuente con la posibilidad de reclamar, lo cual enervaría la cobertura.

Por tal razón, y para moderar la restricción descrita, es usual que las cláusulas claims made se acompañen con estipulaciones adicionales en dos sen-tidos: el primero referido a ampliar la protección y considerar cubiertas las reclamaciones presentadas en la vigencia correspondientes a hechos sucedidos anteriormente durante el período denominado de retroactividad (véase el núm.

6 Botero Morales, Bernardo. La teoría y la práctica del seguro por reclamación o seguro claims made, conferencia dictada en el Primer Congreso Internacional de Derecho de Seguros de Fasecolda, Cartagena, 2012.


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3.2 siguiente); el segundo, a fin de cubrir el período post contractum7 en cuanto a la protección de las reclamaciones surgidas, cuando la vigencia ha expirado, con relación a hechos ocurridos en la misma (véase los núms. 3.4 y 3.5 siguientes).

Sánchez Calero se refiere así al tema:

Pero el dato esencial de estas cláusulas es la consideración como “siniestro” no el momento de verificación del hecho dañoso, sino el de la verificación de la reclamación al Asegurador, de forma tal, que pueden incluirse dentro de la cobertura del seguro hechos dañosos producidos con anterioridad a la vigencia del contrato, pero desco-nocidos por el Asegurado, que se reclamen dentro de ese período de vigencia y también que se cubren las reclamaciones producidas dentro de un plazo, determinado en la póliza, que sea posterior a la terminación de la vigencia del contrato.8

3.2. Claims made con período de retroactividad Estas cláusulas cubren las reclamaciones que se produzcan durante la vigencia de la póliza, siempre y cuando los hechos se hayan presentado dentro del pe-ríodo de retroactividad pactado en ella. El período de retroactividad dependerá de lo acordado específicamente por las partes.

Es preciso tener en cuenta que estos hechos deben ser desconocidos para el asegurado, pues, de lo contrario, la generalidad de las pólizas contempla una exclu-sión denominada hechos o circunstancias anteriores. Esta exclusión se refiere a cualquier hecho o circunstancia que era conocida o que razonablemente debió haber sido conocida por el asegurado, la cual podía, razonablemente, dar lugar a un reclamo. Este concepto representa en ocasiones un alto grado de complejidad en su aplicación.

Con relación a lo anterior, las pólizas prevén que la exclusión de los hechos conocidos se aplicará solo si dicho conocimiento tuvo lugar con anterioridad a la vigencia inicial del seguro, fecha que corresponde al momento en el cual se contrató por primera vez el correspondiente seguro con un específico asegurador o reasegurador. Esto refleja que la cláusula induce a que el asegurado renueve su póliza con el mismo asegurador o reasegurador.

7 “El periodo ‘post contractum’ no es propiamente dicho una cobertura, sino un plazo convencional pactado entre las partes, durante el cual se estima que podrán razonablemente emerger las reclama-ciones derivadas de actividades profesionales negligentes realizadas durante la vigencia del contrato, evitando así la desprotección en que teóricamente podría encontrarse el asegurado al cese de los efectos de la cobertura, con respecto a actividades profesionales, productoras de daños realizados durante la vigencia de ésta”. López Cobos, Claudio y Pavelek Zamora, Eduardo. “La delimitación temporal de la cobertura”, en: Revista Gerencia de Riesgos, núm. 44, Fundación Mapfre Estudios, 1993, p. 20.

8 Sánchez Calero, Fernando. op. cit., p. 28.



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Llamamos la atención sobre el peligro que puede representar para las com-pañías que otorgan estas cláusulas a sus clientes y que renuevan sus programas, pero con cambios en los reaseguradores de los mismos. El peligro consiste en que la fecha de vigencia inicial aplicable a la aseguradora puede ser más antigua que la que pudiese brindar el nuevo reasegurador.

3.3. Claims made más reporte durante el período de vigencia Algunas cláusulas exigen, además de que el reclamo sea presentado durante la vi-gencia por parte de la víctima, que el asegurado notifique tal circunstancia a la aseguradora dentro de la misma vigencia o en un período adicional.

En otras palabras, se introducen requisitos temporales para la presentación de la reclamación, la ocurrencia del hecho y la notificación al asegurador. La última tiene el enfoque de condición de cobertura, pues si fuese una carga o deber del asegurado los efectos de su incumplimiento, a la luz de nuestro orde-namiento jurídico, no producen ni la privación de cobertura ni la pérdida del derecho a la indemnización. A este respecto Bernardo Botero en su estudio sobre las cláusulas claims made precisa que le exigencia del reporte durante la vigencia contraviene el ordenamiento jurídico colombiano en cuanto a la pres-cripción y a las reglas que regulan los efectos del incumplimiento de los deberes y cargas del asegurado en caso de siniestro.9 Es el caso de Puerto Rico, donde la jurisprudencia citada en este documento se pronunció sobre este asunto (véase núm. 4.7 de este capítulo).

3.4. Claims made con cobertura especial a futuro para hechos notificados Ciertamente, bajo el sistema claims made se cubren las reclamaciones que se formulen contra el asegurado durante la vigencia de la póliza, sean judiciales o ex-trajudiciales. Sin embargo, los textos contractuales extienden también la cobertura de la póliza a todos los hechos que sean conocidos por el asegurado durante la vigencia, los cuales pudieran razonablemente dar lugar a un reclamo, siempre y cuando sean notificados a la aseguradora durante la vigencia de la póliza o durante el período adicional para notificaciones, si este hubiese sido contratado.

Si en el futuro tales hechos generan alguna reclamación, se considerará que tal reclamo ha sido presentado durante el correspondiente período de vigencia en el que dichos hechos fueron comunicados a la compañía de seguros por primera vez.

En otras palabras, las pólizas otorgan cobertura a los asegurados, por un plazo adicional a la expiración de la vigencia, para que tengan lugar reclamaciones que se refieran a los asuntos notificados por el asegurado.

9 Botero Morales, Bernardo. op. cit.


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3.5. Claims made con período adicional para notificaciones (discovery period) Así mismo, existen cláusulas de claims made a las que se agrega una estipulación conforme a la cual se otorga un período adicional, una vez expirada la vigencia de la cobertura (lo usual son 12, 24 ó 36 meses), para que se presenten reclamos al asegurado por parte del afectado.

Este período adicional usualmente es materia de cobro de prima adicional y su aplicación se da para los casos en que por la voluntad de cualquiera de las partes o solo de alguna de ellas, según se pacte, el seguro no continúe en vigor. Esta, al igual que la figura anterior, es la solución dada por la práctica asegura-dora al problema planteado por María de los Ángeles Calzada Conde10 en los siguientes términos:

Por otro lado exigir que la reclamación del tercero tenga lugar vigente el contrato (…) provoca un grave problema adicional: que conocida por el Asegurador la realización del daño al tercero durante la vi-gencia del contrato, bien porque así se le comunique al Asegurado en cumplimiento del mismo, o bien por sus propios medios, opte aquel por no prorrogarlo para evitar, así, quedar obligado.

En virtud de esta cláusula se cubren los reclamos formulados en el período adicional, así no hayan sido notificados previamente al asegurador, que se re-fieran a hechos acaecidos entre la iniciación del período de retroactividad y la terminación de la vigencia.

También es posible encontrar cláusulas híbridas o mixtas convenidas por las partes, conforme a las cuales se mezclan las modalidades anteriores en diferentes versiones. Ello exige el mayor cuidado en la redacción y en la inter-pretación de las mismas.11

4. Situación en el derecho comparado La delimitación temporal de la cobertura en el seguro de responsabilidad ha sido ampliamente debatida en varios países. Sin embargo, encontramos diversos alcances, dependiendo de la evolución jurisprudencial y legislativa.

Señalaremos los casos de Estados Unidos e Inglaterra (4.1), España (4.2), México (4.3), Francia (4.4), Argentina (4.5), Chile (4.6) y Puerto Rico (4.7).

10 Calzada Conde, María de los Ángeles. “La delimitación del riesgo en el seguro de responsabilidad civil: el nuevo párrafo segundo del artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro”, en: Revista Española de Seguros, núm. 89, marzo de 1997.




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4.1. Estados Unidos e InglaterraSon admisibles los pactos mediante los cuales se establezca que la cobertura del seguro es la presentación de reclamaciones. Estos son los países donde más desarrollo ha tenido el sistema claims made, el cual, por la vía del reaseguro se ha irradiado a otros mercados con el consecuente impacto doctrinal, juris-prudencial y legal.

4.2. España Inicialmente, las cláusulas claims made fueron rechazadas jurisprudencialmente, dado que la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de marzo de 1991, las consideró nulas en la medida en que el legislador español ha optado entre los sistemas determinantes del siniestro no por el de la reclamación, sino por el del hecho generador de la responsabilidad. Posteriormente, se expidió la Ley 30 de 8 de noviembre de 1995, que reformó la ley española del contrato de seguros, adicionando un nuevo párrafo al artículo 73 con el propósito de admitir las cláusulas basadas en el criterio de reclamación.

El texto del nuevo párrafo del artículo 73 es el siguiente:

Serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aque-llas cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al artículo 3 de la presente ley que circunscriban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un período de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su período de duración. Así mismo, y con el mismo carácter de cláusulas limitativas conforme a dicho artículo 3 serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aque-llas que circunscriban la cobertura del asegurador a los supuestos en que la reclamación del perjudicado tenga lugar durante el período de vigencia de la póliza siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con an-terioridad, al menos, de un año desde el comienzo de efectos del contrato, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado.

Según lo señala Fernando Sánchez Calero, “este párrafo se refiere fundamen-talmente a dos clases de cláusulas que inciden en la delimitación temporal del riesgo cubierto por el asegurador que no impide la incidencia de otras”.12 El autor



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citado denomina estas dos clases de cláusulas como de cobertura retroactiva (segunda parte del párrafo) y de cobertura posterior (primera parte del párrafo).

La cláusula de cobertura retroactiva tiene las siguientes características (véase ilustración 8.2):

• Cubre las reclamaciones de la víctima durante la vigencia de la póliza.• Se requiere que el asegurado no tenga conocimiento de los hechos antes de

la vigencia del contrato.• El nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado debe

haber tenido lugar con anterioridad, en el periodo anual precedente al momento de iniciación de vigencia de la póliza. Surge el interrogante del tratamiento que tendrán los hechos ocurridos no en el periodo anual anterior a la vigencia del contrato sino durante la vigencia del mismo. Debemos entender que si se trata de reclamaciones durante la vigencia, los hechos generadores también pueden ser los acaecidos en el mismo período de tiempo.

En otras palabras, esta modalidad no es más que una cláusula de claims made con un período mínimo de retroactividad de un año.

Ilustración 8.2. Esquema españolModalidad 1 – reclamación con cobertura retroactiva


mínimo un año

Ocurrencia hecho

SiniestroReclamación

Vigencia póliza

Las cláusulas de cobertura posterior tienen las siguientes características (véase ilustración 8.3):

• Si bien no es claro el texto de la primera parte del párrafo, la doctrina ha entendido que en esta segunda cláusula el siniestro consiste en la ocurrencia



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de hechos durante la vigencia de la póliza.13 No puede ser de otra forma, pues si se tratase de reclamaciones durante el período nos enmarcaríamos automáticamente en el supuesto anterior de la modalidad de cobertura retroactiva.

• La reclamación del perjudicado deberá tener lugar dentro de la vigencia del contrato o dentro del año siguiente a su finalización.

Ilustración 8.3. Esquema españolModalidad 2 – ocurrencia con cobertura posterior

Período de reclamación posterior - mínimo un año

Vigencia póliza

Siniestro

Ocurrencia hecho Reclamación

En síntesis la reforma española permite las siguientes dos modalidades:

• Coberturas de reclamación (el siniestro es reclamación) con período mínimo de retroactividad de un año (figura similar a la modalidad del artículo 4, inciso 1, de la Ley 389 de 1997).

• Cobertura de ocurrencia (el siniestro es el hecho generador de la responsa-bilidad) con un período mínimo de un año para que la víctima reclame al tercero (figura similar a la modalidad del artículo 4, inciso 2, de la Ley 389 de 1997).

4.3. MéxicoLa Ley del Contrato de Seguro de 2001 fue complementada por la reforma de 2002, mediante la cual se introdujo una nueva norma que permite pactar en el seguro de responsabilidad una modalidad de cobertura especial (artículo 145 bis), que no es propiamente un sistema puro de reclamación, sino una mezcla de éste con la modalidad de ocurrencia.

13 Sánchez Calero, Fernando. op. cit., p. 38 y Calzada Conde, María Ángeles. op. cit., 1997, p. 52.


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El texto de esta nueva norma es el siguiente:

Artículo 145 bis. En el seguro contra la responsabilidad podrá pactarse que la empresa aseguradora se responsabilice de las indem-nizaciones que el asegurado deba a un tercero por hechos ocurridos durante la vigencia y dentro de los dos años anteriores a la misma, solo si la reclamación por esos hechos se formula al asegurado o a la empresa durante la vigencia y dentro de los dos años siguientes a su terminación.Será nulo cualquier convenio que pretenda reducir los plazos a que se refiere el párrafo anterior, pero podrán ampliarse expresa-mente mediante pacto.

Como puede observarse, el sistema mexicano prevé una sola modalidad en la norma transcrita, cuyas características básicas son las siguientes (véase ilustración 8.4):

• Cubre hechos ocurridos durante la vigencia y dentro de los dos años anterio-res a la misma. Ello significa que si el hecho se presenta en la vigencia de la cobertura, será de ocurrencia y si ocurre en los dos años anteriores a la vigencia, la cobertura corresponde a la reclamación.

• La reclamación de dichos hechos debe ser formulada al asegurado o a la aseguradora durante la vigencia de la póliza o dentro de los dos años siguientes. Esta reclamación es una condición de cobertura similar a la que prevé la nueva ley francesa y que nos hace pensar que la modalidad mexicana es más próxima a un sistema de reclamación que a uno de ocurrencia. Ello por cuanto establece un período de retroactividad (el cual es un mínimo) y porque la cobertura depende de que una reclamación sea formulada. Se ase-meja a la modalidad especial de Colombia, prevista en la Ley 389 de 1997, artículo 4, inciso 2, en la que en nuestro país y en México la reclamación debe presentarse durante la vigencia o en los años posteriores; pero también se aleja, pues la figura colombiana no prevé ningún período de retroactividad, exigiendo que el hecho deba presentarse siempre durante la vigencia (véase el núm. 2 del capítulo IX).

Estos plazos no podrán reducirse pero sí ampliarse, lo cual refleja la orien-tación protectora al consumidor.



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Ilustración 8.4. Esquema mexicano

Período de reclamación posterior - mínimo dos años


Siniestro

Reclamación



mínimo dos años

Reclamación

4.4. FranciaHasta las recientes reformas legales, en Francia no se admitieron estas cláusulas, hecho que ocurrió en dos etapas. En un primer momento, la Corte de Casación, en sentencia de 22 de enero de 1985, estableció que estas cláusulas no eran opo-nibles a las víctimas. En la segunda etapa, la Sala Civil de la Corte de Casación produjo 7 sentencias el 19 de diciembre de 1990, mediante las cuales declaró la nulidad de dichas cláusulas al considerar que el hecho dañoso se desconocía como constitutivo de la responsabilidad del asegurado y del siniestro en el seguro de responsabilidad civil.

Posteriormente, el legislador francés expidió dos leyes con las que introdujo el sistema claims made, así:

• Ley de 30 de diciembre de 2002, que incorporó el régimen de reclamación como único posible en el seguro de responsabilidad civil de los profesionales de la salud y el sector farmacéutico.

• Ley de 1 de agosto de 2003, mediante la cual se modificó el régimen jurídico del seguro de responsabilidad civil en Francia, en particular para admitir las cláusulas de claims made con ciertas condiciones y efectos específicos. Esta ley es similar a la anterior, excepto en un período especial de cobertura para los profesionales de la salud que cesen sus actividades o que mueran.

Las disposiciones de la Ley de 1 de agosto de 2003 insertaron los siguien-tes artículos al Código de Seguros en el capítulo correspondiente al seguro de responsabilidad civil:

Art. L. 124-1-1. Para efectos del presente capítulo, constituye un siniestro todo daño o conjunto de daños causados a terceros, com-


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prometiendo la responsabilidad del asegurado, resultante de un hecho dañoso y habiendo dado lugar a una o varias reclamaciones. El hecho dañoso es aquel que constituye la causa generadora del daño. Un conjunto de hechos dañosos que tengan la misma causa técnica es asimilado a un hecho dañoso único.Art. L. 124-5. La garantía es, según la escogencia de las partes, determinada sea por el hecho dañoso, sea por la reclamación. De todas formas, cuando ella cubra la responsabilidad de las personas naturales fuera de su actividad profesional, la garantía es determi-nada por el hecho dañoso. Un decreto en Consejo de Estado puede igualmente imponer alguno de estos modelos de determinación para otras garantías.El contrato debe, según los casos, reproducir el texto del tercero o del cuarto inciso del presente artículo.La garantía determinada por el hecho dañoso cubre al asegurado contra las consecuencias pecuniarias de los siniestros, siempre y cuando el hecho dañoso sobrevenga entre la toma de efecto inicial de la garantía y su fecha de resiliación o de expiración, cualquiera que sea la fecha de los otros elementos constitutivos del siniestro.La garantía determinada por la reclamación cubre al asegurado contra las consecuencias pecuniarias de los siniestros, siempre y cuando el hecho dañoso sea anterior a la fecha de resiliación o de expiración de la garantía, y que la primera reclamación sea dirigida al asegurado o a su asegurador entre la toma de efecto inicial de la garantía y la expiración de un plazo subsecuente a su fecha de re-siliación o de expiración mencionado por el contrato, cualquiera que sea la fecha de los otros elementos constitutivos del siniestro. De todas formas, la garantía no cubre los siniestros cuyo hecho dañoso había sido conocido por el asegurado posteriormente a la fecha de resiliación o de expiración, a menos que cuando el asegu-rado tuvo conocimiento de ese hecho dañoso, esta garantía no había sido renovada o lo había sido sobre la base de la determinación por el hecho dañoso. El asegurador no cubre al asegurado contra las consecuencias pecuniarias de los siniestros, si él establece que el asegurado tenía conocimiento del hecho dañoso a la fecha de sus-cripción de la garantía.El plazo subsecuente de las garantías determinadas por la recla-mación no puede ser inferior a cinco años. El tope de la garantía determinada durante el plazo subsecuente no puede ser inferior a aquel de la garantía determinada durante el año precedente a la fecha de resiliación del contrato. Un plazo más largo y un nivel más elevado de garantía subsecuente pueden ser fijados dentro de las condiciones definidas por Decreto.



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Cuando un mismo siniestro es susceptible de poner en juego las garantías aportadas por varios contratos sucesivos la garantía deter-minada por el hecho dañoso habiendo tomado efecto posteriormente a la toma de efecto de esta ley es llamada en prioridad, sin que sean aplicables a los incisos cuarto y quinto del artículo L. 121-4.Las disposiciones del presente artículo no se aplican a las garan-tías de seguro por las cuales la ley dispone otras condiciones de aplicación de la garantía en el tiempo.

La ley francesa es bastante compleja y contiene disposiciones que buscan brindar mayor protección al asegurado y a la víctima.

Refiriéndose al hecho dañoso y a la reclamación, define el siniestro como los elementos constitutivos del mismo. La razón sea, posiblemente, el deseo de mantener una sincronización conceptual con la institución de la responsabilidad civil y daría lugar a pensar que se recurrió a la tesis del hecho complejo.

Para evitar discusiones, la ley prevé que existen dos modos de funcionamiento de las coberturas del seguro de responsabilidad, que se explican a continuación:

• Cobertura según el hecho dañoso. El hecho dañoso es la causa generadora del daño y cuando se opta por

esta alternativa el mismo debe ocurrir durante el período de vigencia del seguro, así la reclamación se presente posteriormente. Se aclara que un conjunto de hechos dañosos con la misma causa técnica constituye un hecho dañoso único.

Las partes tienen libertad de pactar esta modalidad. Sin embargo, es obligato-ria para las personas naturales, salvo casos de responsabilidad civil profesional. Sin embargo, si se trata de un contrato de responsabilidad civil médica no podrá pactarse, pues en desarrollo de la Ley de 30 de diciembre de 2002, la modalidad claims made es imperativa.

• Cobertura según reclamación. Se cubren las reclamaciones al asegurado o al asegurador durante la vigencia,

así los hechos hayan ocurrido con anterioridad (período de retroactividad), existiendo un período posterior de cobertura (véase ilustración 8.5).

Puede ser pactada en los casos de personas naturales para responsabilidad civil profesional y respecto a personas jurídicas; es una modalidad obligatoria para el seguro de responsabilidad médica y farmacéutica.

En el sistema francés se aprecian tres nociones básicas:

9 Período de vigencia. La reclamación debe tener lugar durante la vigencia pactada en la póliza y

corresponder a hechos dañosos ocurridos en el período de retroactividad o en la vigencia de la misma.


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9 Período de retroactividad. Comprende los hechos dañosos ocurridos con anterioridad y descono-

cidos por el asegurado. Este período es automáticamente incluido en las pólizas claims made y tiene carácter ilimitado en el tiempo.

Reiteramos que el contrato de seguro determinado por la reclamación debe incorporar un período de retroactividad ilimitado, circunstancia muy especial del sistema francés.

9 Período posterior de cobertura. La ley prevé una cobertura de las reclamaciones pos-terminación de la

vigencia, relativas a hechos dañosos conocidos por el asegurado durante la misma, que tendrá una duración mínima de cinco años. Esta cobertura opera en caso de resiliación o expiración del contrato.

Ahora bien, si el hecho dañoso es conocido después de terminada la vigencia, esta cobertura posterior ampara tal hecho sólo si la póliza no se hubiere renovado o si la misma se contrató con base en la ocurrencia; así, según estas hipótesis, el antiguo asegurado no tendría cobertura sobre tales hechos. Se trata, entonces, de un mecanismo de protección del asegurado. En caso contrario; es decir, cuando sí tuvo lugar la renovación con base en el régimen de reclamación, la cobertura posterior no está llamada a operar, dado que el hecho estaría cubierto por la nueva póliza.

Ilustración 8.5. Esquema francésReclamación con coberturas retroactiva y posterior

Período de reclamación posterior - mínimo cinco años


Siniestro

Reclamación



ilimitado

Reclamación

Por otro lado, la ley establece una regla de prioridad de las garantías cuando un evento puede estar cubierto por varias pólizas. Según esto, la cobertura con base en el hecho dañoso operará con prioridad frente a la cobertura determinada por la reclamación.

Finalmente, únicamente con respecto a la responsabilidad civil médica, la Ley de 30 de diciembre de 2002 señala que el último contrato de seguro, antes



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de la cesación de la actividad profesional o de la muerte del asegurado, cubre igualmente al profesional de la salud por las reclamaciones que se formulen en un período mínimo de 10 años contados a partir de la expiración del seguro.

4.5. Argentina La Superintendencia de Seguros de la Nación de la Argentina ha aprobado desde tiempo atrás cláusulas que adoptan la modalidad de claims made. En la doctrina se encuentran diversas posiciones en torno a la validez de las su-sodichas cláusulas. Para Morandi, la cláusula claims made no es válida por resultar contraria a lo previsto en la ley de seguros de Argentina.14 Stiglitz, a su turno, es un férreo opositor de la validez de la cláusula en comento, invocando para tal propósito razones de índole legal, pero también constitucional, para incluso oponerse a ellas habiendo sido admitidas expresamente por la ley.15 Por el contrario, López Saavedra sostiene que “tales cláusulas no están excluidas ni prohibidas dentro del régimen tuitivo de la ley de seguros”.16

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través de dos Salas de la Cámara Civil, ha emitido fallos en sentido opuesto, en relación con la validez de estas cláusulas en el derecho argentino.17

En sentencia de 2 de mayo de 2006 una de las salas de la Cámara Civil consideró que la cláusula carecía de validez, mientras que por sentencia de 13 de marzo de 2007 otra sala dio eficacia a la cláusula.

4.6. ChileLa Superintendencia de Valores y Seguros ha registrado las cláusulas claims made como cláusulas adicionales a los condicionados generales. La doctrina chilena18

14 Morandi, Juan Carlos. “Seguro de responsabilidad civil”, en: Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, núm. 8, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1996, p. 17.

15 Stiglitz, Rubén. “Limitación de la garantía asegurativa en el seguro contra la responsabilidad civil: visión comparativa”, en: Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, núm. 16, Pontificia Univer-sidad Javeriana, Bogotá, 2001, p. 159.

16 López Saavedra, Domingo. “Seguros y reaseguros: su actual crisis mundial y sus efectos en la Argentina, especialmente para el seguro de responsabilidad civil”, en: Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, núm. 19, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2003, p. 153. Este autor hace, además, el siguiente llamado: “Tal vez el mensaje final que pretende transmitir este trabajo está alineado con el pragmatismo y la realidad como valores para formular soluciones jurídicas que, en materia de seguros y reaseguros, no solo sean equitativas, sino que sean viables en el presente que nos toca vivir”.

17 Sobrino, Waldo. “Legalidad de la cláusula Claims made en los seguros de responsabilidad civil”, en: Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, núm. 26, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2006, p. 331.

18 Miranda Suárez, Francisco. op. cit., p. 120. Contreras Strauch, Oswaldo, “De la cláusula claims made en los seguros de responsabilidad civil”, en: Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, núm. 8, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1996, p. 101.


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las considera de dudosa legalidad y de carácter desnaturalizador de la finalidad propia del seguro.

4.7. Puerto RicoHa sido admitida la validez de las cláusulas claims made. Así lo concluyó ex-presamente la sentencia del Tribunal Supremo de Puerto Rico de 17 de junio de 1992 dentro de un proceso relativo a una póliza de responsabilidad civil profesional que cubría exclusivamente una reclamación hecha a la aseguradora dentro del período de vigencia de la póliza.19

19 Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, núm. 13, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1993, p. 249. La sentencia expresa en sus conclusiones: “A la luz de los principios expuestos anteriormente es forzoso concluir que las pólizas claims made no constituyen una violación de política alguna y que el requisito de notificación de la reclamación dentro del término de vigencia de tales pólizas o dentro de la extinción del término para notificar lo pactado en las mismas, es parte integral del riesgo previsto y asumido por la aseguradora. Por tanto, si no se cumple con dicho requisito no surge el evento asegurado y por consiguiente, la compañía aseguradora no tiene obligación alguna de proveer cubierta”


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Capítulo IX Delimitación temporal del riesgo en el derecho

colombiano

La delimitación temporal de la cobertura en el derecho colombiano presenta dos etapas. La primera está representada en la concepción original del Códi-go de Comercio y la reforma introducida por la Ley 45 de 1990, normas que consagraron el sistema de ocurrencia con ciertas particularidades (1). La segunda surge con las nuevas modalidades introducidas mediante la Ley 389 de 1997, que mantiene vigente como modalidad básica el sistema de ocurrencia, pero agrega nuevas modalidades que delimitan la cobertura del seguro de responsabilidad civil con énfasis en la reclamación (2). Los temas relacionados con la prescripción se desarrollarán en el capítulo XVII. Así mismo, en el presente capítulo tam-bién nos referiremos a algunos efectos de las cláusulas claims made (3) y a su oponibilidad (4).

1. Concepción original del Código de Comercio y la reforma introducida por la Ley 45 de 1990 El Código de Comercio, tanto en su versión original (1.1) como luego de la re-forma introducida por la Ley 45 de 1990 (1.2), considera que el siniestro consiste en el hecho dañoso. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia precisaron sus alcances, particularmente para efectos de la prescripción.

1.1. Código de ComercioEl artículo 1131 disponía: “Se entenderá ocurrido el siniestro desde el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado. Pero la responsabilidad del asegurador, si es que surge del respectivo contrato de seguro, solo podrá ha-cerse efectiva cuando el damnificado o sus causahabientes demanden judicial o extrajudicialmente la indemnización”.

En principio, podría decirse que la norma citada recogía la tesis de la ocu-rrencia, configurándose el siniestro por el acaecimiento del hecho. Sin embargo, al examinar el tema para efectos de prescripción surgieron múltiples interpretaciones a fin de superar el obstáculo que representaba el artículo 1131 del Código de Co-mercio, pues en esa época no existía norma especial de prescripción para el seguro


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de responsabilidad. Recordemos que el artículo 1081 prevé que la prescripción ordinaria se cuenta desde el momento en que el interesado tenía o debió tener conocimiento del siniestro y la extraordinaria desde la ocurrencia del siniestro.

Si el siniestro era la ocurrencia del hecho, la prescripción corría desde su acaecimiento o su conocimiento, pero el artículo 1131 disponía que la respon-sabilidad del asegurador podía hacerse efectiva solo desde la reclamación del damnificado.

En Sentencia de julio 4 de 1977, la Corte olvidó aplicar el artículo 1131 al seguro de responsabilidad y utilizó erróneamente el artículo 1081, con lo cual podía extinguirse el derecho del asegurado para cuando la víctima le for-mulara la reclamación.

La doctrina enfrentó tal situación. Un segmento de ella sostuvo una tesis ecléctica según la cual el siniestro en el seguro de responsabilidad está sujeto a dos condiciones: el hecho y la reclamación. Esta tesis adolece de un problema: ¿las dos condiciones deben presentarse durante la vigencia de la póliza? Se dijo que no, pues, en cuanto a este requisito, solo era importante la fecha de ocurrencia.

Otro sector de la doctrina y, luego la Corte Suprema de Justicia,1 sostuvieron acertadamente que la reclamación no consistía en un requisito de existencia sino de mera exigibilidad que supedita la iniciación del término de prescripción (esto se desarrollará con detalle en el capítulo XVII).

Así las cosas, la versión original del Código de Comercio estableció un sistema de ocurrencia en el cual el siniestro corresponde al hecho (véase ilus-tración 9.1).

Ilustración 9.1. Seguro RC Código de Comercio original

Prescripción acción de responsabilidad civil


Siniestro Reclamación


Prescripción acción del asegurado

1 República de Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 18 de mayo de 1994, exp. 4106.


Delimitación temporal del riesgo en el derecho colombiano

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Hoy en día, el conocimiento detallado de esta situación es relevante, pues el artículo 4 de la Ley 389 de 1997 establece unas modalidades de cobertura que presentan interrogantes parecidos y las soluciones del pasado podrán ser útiles.

1.2. Reforma de la Ley 45 de 1990El artículo 1131 fue modificado por el artículo 86 de la Ley 45 de 1990, así: “En el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correrá la prescripción respecto de la víctima. Frente al asegurado ello ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial”.

La nueva versión del artículo 1131 conserva en su primera parte la expresión del texto anterior; es decir, que se entiende ocurrido el siniestro cuando acaezca el hecho. Así, precisa que es a partir del mismo cuando correrá la prescripción en contra de la víctima. Contra el asegurado correrá desde la reclamación de la víctima al asegurado (véase ilustración 9.2).

Ilustración 9.2. Seguro de RC Ley 45 de 1990



SiniestroReclamación



Prescripción acción directa

(víctima)

En consecuencia, el siniestro continuará siendo la ocurrencia del hecho, pero ello genera, a su turno, algunas inquietudes acerca del momento exacto de su configuración real: ¿se presenta con la sola conducta del responsable o se re-querirá además que los daños aparezcan o que surja la deuda de responsabilidad?

Estos temas son relevantes frente a la prescripción (véase capítulo XVII). Como lo mencionaremos, la condición que genera el nacimiento de la obligación del asegurador (siniestro) es el acaecimiento del hecho, pero si hay daños tardíos la misma no será exigible hasta tanto los mismos afloren.


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2. Nuevas modalidades introducidas mediante la Ley 389 de 1997La citada ley,2 inspirada posiblemente en la ley española, introdujo en el artículo 4 dos nuevas modalidades de cobertura para el seguro de responsabilidad, así:

Artículo 4, inciso 1.En el seguro (…) de responsabilidad la cobertura podrá circuns-cribirse (…) a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia... así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación (Negrillas fuera del texto).Artículo 4 inciso 2.Así mismo se podrán definir como cubiertos los hechos que acaez-can durante la vigencia del seguro de responsabilidad, siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años (Negrillas fuera del texto).

La Ley 389 de 1997 introdujo dos modalidades diferentes, manteniéndo-se la figura de ocurrencia como otra especie de cobertura. Estas dos nuevas modalidades las denominaremos de reclamación –artículo 4, inciso 1 (2.1) y especial –artículo 4, inciso 2 (2.2).

Es preciso mencionar que la introducción de estas nuevas figuras en nada altera el régimen de la responsabilidad civil general, pues dicha reforma atañe exclusivamente al seguro.

2.1. Modalidad de reclamación Este tipo de cobertura refleja la estructura internacional del sistema claims made, en la cual la póliza cubre solamente las reclamaciones que se formulen al ase-gurado o al asegurador durante su vigencia. La norma señala específicamente la reclamación tanto al asegurado como al asegurador, dado que desde la Ley 45 de 1990 la víctima tiene acción directa en contra del asegurador.

A estas hipótesis se restringe el riesgo asegurado. Esto significa que, en un contexto amplio, el riesgo asegurable es la responsabilidad civil; pero en forma específica, para esta modalidad, la ley lo delimita a los reclamos formu-lados durante la vigencia, así los hechos generadores de responsabilidad hayan ocurrido con anterioridad (véase ilustración 9.3).

2 Sergio Yepes Restrepo se inclina por la inconstitucionalidad del artículo 4 de la Ley 384 de 1997. Yepes Restrepo, Sergio. “Las cláusulas abusivas en el contrato de seguro. Validez de las cláusulas claims made en el seguro de responsabilidad civil”, en: Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, núm. 15, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2000, p. 99.



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Ilustración 9.3. Seguro RC Modalidad reclamaciónArtículo 4, inciso 1 de la Ley 389 de 1997

Ocurrencia hecho

Siniestro

Reclamación

Vigencia de la pólizaPeríodo de retroactividad

En efecto, la misma ley permite a las partes circunscribir la cobertura del seguro a las reclamaciones formuladas por la víctima, estableciendo una noción distinta de riesgo asegurado en el seguro de responsabilidad civil cuando se aplica esta alternativa.

En este orden de ideas, puede existir un hecho constitutivo de responsabili-dad, aunque no necesariamente un siniestro, ya que éste consiste en la reclamación judicial o extrajudicial, la cual puede no materializarse.

Si conforme al artículo 1072 del Código de Comercio siniestro es la reali-zación del riesgo asegurado, es necesario concluir que la Ley 389 de 1997 en su artículo 4, inciso 1, modificó el concepto de siniestro para esta modalidad en particular. En otros términos, si con base en esta ley los contratantes pactaron que el riesgo asegurado se refiere a las reclamaciones presentadas durante la vigencia, para estos efectos habrá que entender modificado el artículo 1131 del Código de Comercio y, en consecuencia, concluir que el siniestro se presenta en el momento de la reclamación y no cuando acaezca el hecho externo imputable al asegurado. El artículo 1131 citado mantiene su entera vigencia para la modalidad de ocurrencia.

Y no podría ser de otra forma, pues llegaríamos a situaciones difíciles de entender en el terreno de la prescripción. Por ejemplo, en un contrato de seguro bajo la modalidad de reclamación con un período de retroactividad ilimitado, si se presenta la reclamación y el hecho había ocurrido 6 años atrás, surgirán las siguientes situaciones:

• Si no se considera que el siniestro es la reclamación y por tanto se aplica literalmente el artículo 1131, la prescripción respecto a la víctima corre desde el hecho generador del daño; es decir, que para el momento en que se produz-ca la reclamación durante la vigencia de la póliza el derecho de la víctima en contra del asegurador ya estaría prescrito, privándose así a la víctima de percibir directamente la indemnización del contrato de seguro.


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• En cuanto al régimen de prescripción del asegurado, la aplicación del ar-tículo 1131 no genera dificultad alguna, pues frente al asegurado, tanto en la modalidad de ocurrencia como en la de claims made puro, la prescripción correrá desde cuando la víctima formule la reclamación.

El tema no es pacífico a nivel doctrinal. Por ejemplo, en Francia, Jerôme Kullmann3 sostiene que las cláusulas claims made no corresponden a cláusulas de definición de siniestro, sino de condición suspensiva de la garantía del asegura-dor. En su opinión, el siniestro es el surgimiento de la deuda de responsabilidad a cargo del asegurado, momento en el cual nace la obligación del asegurador, la cual se sujeta a una condición suspensiva consistente en la formulación del reclamo en un cierto plazo.

En nuestro medio, así mismo, algunas posiciones estiman que el concepto de siniestro continúa siendo el hecho externo imputable al asegurado y que las reglas de prescripción contenidas en el artículo 1131 no fueron modificadas.4

Otros señalan que si para la víctima el siniestro ocurre no el día en que ocurre el daño sino el día en que ella misma reclame, se produciría la paradoja de que la demanda judicial haría que la prescripción empiece a correr y que se interrumpa a la vez.5 Esta ingeniosa argumentación solo se presentaría cuando la víctima reclama judicialmente en contra del asegurador, pero no cobijaría la reclamación extrajudicial de la víctima al asegurador o cualquier tipo de recla-mación (judicial o extrajudicial) suya en contra del asegurado.

Por el contrario, si interpretamos el artículo 1131 en armonía con las nuevas disposiciones del artículo 4, inciso 1, de la Ley 389 de 1997, entenderíamos tá-citamente modificada la primera norma señalada, de manera que la prescripción en contra de la víctima se iniciará desde el momento de la reclamación frente al asegurado o al asegurador.

La conclusión anterior se sustenta en las reglas de interpretación de la ley que nos gobiernan, en particular el artículo 2 de la Ley 153 de 1887, conforme al cual la ley posterior prevalece sobre la anterior. Si el artículo 4, inciso 1, de la Ley 389 de 1997 establece una noción distinta de riesgo asegurado y por tanto de siniestro en el seguro de responsabilidad, ello debe prevalecer sobre el artículo 1131 que es norma precedente. Adicionalmente, siguiendo al artículo 30 del Código Civil, en la interpretación de la ley debe acudirse a su contexto y entenderla

3 Kullmann, Jerôme. op. cit. p. 4934 Ordóñez Ordóñez. Andrés, El contrato de seguro. Ley 389 de 1997 y otros estudios, Universidad

Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 126; 128.5 Tamayo Jaramillo, Javier. “Balance y perspectivas del seguro de responsabilidad civil en el Código

de Comercio”, en: Memorias del cuadragésimo aniversario de Acoldese, Bogotá, 2001, p. 241.



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armónicamente con las demás leyes y no simplemente aplicar una ley anterior (prevaleciendo la posterior) y en forma literal (y no armónica).

Finalmente, en gracia de discusión, si no fuesen aplicables los anteriores métodos de interpretación, el artículo 32 del Código Civil indica que la inter-pretación se hará con base en la equidad. No resulta equitativo interpretar una norma sosteniendo que el siniestro es el hecho dañoso y que la víctima no puede ejercer su derecho derivado del contrato de seguro porque está prescrito antes de nacer, precisamente, en un contrato que está llamado a surtir efecto con relación a las reclamaciones presentadas durante su vigencia.

Carlos Ignacio Jaramillo se muestra partidario de la postura descrita al señalar, refiriéndose a la Ley 389 de 1997, que:

Concluyendo, la expedición de la ley 389, en concreto la entrada en vigencia de su artículo 4º , primer inciso, orientado a regular la posibilidad de que las partes contractualmente delimiten el riesgo asegurable en el seguro de responsabilidad civil con sujeción a crite-rios disímiles a los inveteradamente aceptados en el sistema ordinario, trajo consigo no sólo la legitimación de este mecanismo —más allá de las glosas que, fundada o infundadamente, se le formulan, como se apreció—, sino también la redefinición del hecho activador de la responsabilidad del asegurador, cuál es el siniestro que, lo anotamos, de modo muy global en esta exposición, es ahora la reclamación, por lo menos tratándose de este régimen excepcional (…).6

Ahora bien, en esta modalidad se permite cubrir hechos pasados que, ob-viamente, sean desconocidos por el asegurado. El alcance con relación a los hechos pasados dependerá del acuerdo entre las partes; esto es lo que se denomina periodo de retroactividad. En caso que las partes no pacten nada en el contrato se entenderá que la cobertura se extiende a cualquier reclamación referente a hechos anteriores sin límite de tiempo. La aplicación de un periodo de retro-actividad requiere pacto específico sobre el particular. La ley colombiana no estableció un período mínimo de retroactividad como sí lo hizo la ley española, que exige un período por lo menos de un año; la ley mexicana, que lo hace por dos años, o la ley francesa que prevé un lapso ilimitado. Como se expresó an-teriormente, Bernardo Botero señala que el sistema colombiano, por su propia definición, exige que toda clausula por reclamación cubra hechos anteriores a su vigencia, puesto que si además exige que los hechos también deben ocurrir en

6 Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio. La configuración del siniestro en el seguro de responsabilidad civil, óp. cit. p. 258. En igual sentido se pronuncia este autor en Derecho de Seguros, T II, Pontificia Universidad Javeriana y Editorial Temis, Bogotá, 2011, p. 372.


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dicho lapso en realidad se trataría de un sistema de ocurrencia. Igualmente, este autor enfatiza que la introducción de requisitos adicionales, como lo sería que el asegurado también deba reportar durante la vigencia de la póliza el reclamo que reciba, contraviene el ordenamiento jurídico en materia de prescripción y consecuencias por el no cumplimiento de deberes y cargas en caso de siniestro.7

En síntesis, las características primordiales de la modalidad de reclamación son:

• El siniestro es la reclamación judicial o extrajudicial de la víctima al asegu-rado o al asegurador.

• La reclamación tiene que presentarse durante la vigencia de la póliza.• Los hechos sobre los cuales se basa la reclamación deben ser desconocidos

por el asegurado.• Tales hechos deben ocurrir durante la vigencia del seguro o con anterioridad

a su iniciación sin límite de tiempo o dentro del período de retroactividad que las partes acuerden.

• La acción de responsabilidad de la víctima contra el asegurado no debe en-contrarse prescrita, pues si el asegurado no está obligado porque la obligación se ha extinguido, el asegurador tampoco lo estará. Por ello, los períodos de retroactividad ilimitados o muy largos pueden carecer de utilidad.

• La prescripción de la acción del asegurado contra el asegurador y de la víctima contra el asegurador se contará desde el momento en el que aquélla formule su reclamación judicial o extrajudicial. Adicionalmente, el requisito del conocimiento previsto en el artículo 1081 es irrelevante, pues el artículo 1131 no lo prevé y, además, debe entenderse que si existe reclamación se supone que tanto la víctima como el asegurado tienen conocimiento de ella.

2.2. Modalidad especial Como ya se explicó, la Ley 389 de 1997 introdujo una nueva modalidad en el artículo 4, inciso 2, cuyo texto se transcribe a continuación:

Artículo 4. Inciso 2.Así mismo se podrán definir como cubiertos los hechos que acaez-can durante la vigencia del seguro de responsabilidad, siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años (Negrilla fuera del texto).

En esta figura, los hechos generadores de responsabilidad deben acaecer durante la vigencia de la póliza, a diferencia de la modalidad anterior en la cual

7 Botero Morales, Bernardo. op. cit.



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durante la vigencia debe presentarse la reclamación. Se exige también que con relación a los hechos ocurridos durante la vigencia, la reclamación del damnifi-cado al asegurado o al asegurador se efectúe en un término pactado por las partes no inferior a dos años (véase ilustración 9.4).

Ilustración 9.4. Seguro RC Modalidad especialArtículo 4, inciso 2 de la Ley 389 de 1997

Reclamación

Siniestro

Reclamación

Vigencia póliza Periodo para reclamaciónmínimo dos años

Así, surge la pregunta: ¿dicho término corre desde el acaecimiento del he-cho o desde la finalización de la vigencia?, pues la ley no efectúa una referencia explícita sobre el punto, como sí lo hacen la ley española y la ley mexicana. En esta última el término se cuenta desde la finalización de la vigencia.

Indudablemente la ley colombiana tiene su inspiración básica en la reforma española. Esa sería una razón para inclinarse por la tesis según la cual dicho plazo debería contabilizarse desde la expiración de la vigencia y otra, que dicho plazo no es de prescripción. Si lo fuese, la iniciación del conteo sería el hecho o la reclamación y no la finalización de la vigencia de la póliza.

Una cuestión, por demás muy compleja, que amerita nuestra atención es examinar la naturaleza del plazo que pacten las partes, mínimo de dos años. ¿Es una regla de prescripción?, ¿es una disposición de caducidad como lo señalan algunos?, ¿es una condición de la cobertura?, ¿O es un requisito de exigibilidad?

En nuestra opinión, no es una regla de prescripción extintiva, por cuanto si la reclamación se presenta durante un período mínimo de dos años el derecho derivado del contrato puede hacerse efectivo (bien porque nazca o bien porque se considere exigible según la postura que se adopte), momento a partir del cual contarían los plazos de prescripción por lo menos con relación a la acción que el asegurado tiene en contra del asegurador.

En otras palabras, la presentación de la reclamación dentro del citado térmi-no posibilita hacer efectivos los derechos del contrato y es sabido que solo en la medida en que los derechos nazcan y sean exigibles se entiende iniciado el término de prescripción (artículo 2535 del Código Civil). Por otro lado, el legislador


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considera las normas de prescripción de orden público, por lo cual resultaría extraño que se permitiese a las partes pactos sobre términos de prescripción así la ley establezca un mínimo. Otro argumento que acude a tal postura es que en el derecho español, de donde proviene la aludida norma, no se ha asimilado a una disposición sobre prescripción. Una conclusión parecida prevalecería en el caso mexicano. Tampoco podría ser un término de prescripción aquel que se in-terrumpa con la mera reclamación extrajudicial al asegurado o al asegurador, pues ello chocaría con las disposiciones que regulan la interrupción de la prescripción.8

Por otro lado, si fuese una regla de prescripción, el siniestro se configuraría con el hecho externo imputable al asegurado y, a partir de dicho momento, aplicando el artículo 1131 del Código de Comercio, se contaría el plazo de prescripción de dos años. En esta hipótesis el plazo de prescripción coincidiría con el plazo mínimo para la reclamación por parte de la víctima. Sin embargo, visto el tema con relación al asegurado, dicho plazo no se parece a una regla de prescripción. En efecto, frente al asegurado la prescripción corre precisa-mente desde la reclamación de la víctima y la Ley 389 de 1997 se refiere a un plazo enteramente distinto; esto es, el que tiene la víctima para reclamarle al asegurado en orden a que se entienda cubierto por el seguro.

Así las cosas, mal podría este plazo tener la doble connotación de ser tér-mino de prescripción para la víctima y simultáneamente condición de cobertura o de exigibilidad para el asegurado. Es más, ¿qué ocurriría con un plazo de tres años pactado por las partes? Si lo asimilamos a un plazo de prescripción, la estipulación carecería de sentido, pues antes operaría el plazo de dos años de prescripción previsto en el Código de Comercio que el pactado por las partes para que se surta la reclamación.

Tampoco estimamos que se trate de un caso de caducidad. Admitirlo equi-valdría a decir que si la víctima no reclama al asegurador o al asegurado dentro del plazo contractual mínimo de dos años, el derecho caduca. La caducidad supone que exista un derecho y que su titular pueda hacerlo exigible, lo cual ocurre precisamente cuando la víctima presenta la reclamación.

Se ha dicho que la caducidad parte de la existencia de una carga en cabeza del titular del derecho para que lo ejercite en un tiempo generalmente breve, situación que genera dos comentarios: el primero, que la pasividad de la víctima no solo afectaría su propio derecho, sino el derecho de una persona distinta, el asegurado; el segundo, que si la víctima reclama solamente al asegurado lo estaría haciendo en el terreno de la responsabilidad civil, pero enervaría una supuesta caducidad que proviene de otra figura, el seguro de responsabilidad. Por otro lado, respecto a la caducidad procederían las demás observaciones hechas

8 Barrera Tapias, Carlos Darío. “La prescripción de las acciones derivadas del seguro de responsa-bilidad civil”, en: Memorias del XXI encuentro nacional de Acoldese, Bucaramanga, 1998, p. 137.



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anteriormente sobre la prescripción acerca de la improcedencia de pactos y de su interrupción.

Ahora nos referimos a si el plazo es una condición de cobertura o simple-mente un requisito legal de exigibilidad, aclarando que en cualquiera de estas dos alternativas las consecuencias prácticas son las mismas: la prescripción se cuenta desde que se formula la reclamación. Para tal propósito recordamos las posiciones doctrinarias que en su momento generó el artículo 1131 en su versión original, reseñadas anteriormente.

Podría argumentarse que la reclamación en el término mínimo de dos años es una condición para la existencia de cobertura, de suerte que la configuración del siniestro en la modalidad especial estaría constituida por dos condiciones suspensivas: la ocurrencia del hecho dañoso y la reclamación en el plazo mínimo de dos años. En este orden de ideas, el derecho, bien de la víctima o bien del ase-gurado, derivado del contrato de seguro, solo nacería surtidos los dos requisitos y, por tanto, la prescripción no correría desde la ocurrencia del hecho sino desde la reclamación de la víctima al responsable o a la aseguradora.

Como se dijo en su momento, una postura de tal naturaleza daría a entender que el siniestro es un hecho complejo que en teoría debería presentarse durante la vigencia de la póliza, pero que en realidad, por la misma definición legal, es necesario que la reclamación tenga lugar, expirada la vigencia, mínimo dentro de los dos años siguientes según hayan convenido las partes.

Aquí encontramos de nuevo la dicotomía de la definición de siniestro. Sobre su ocurrencia durante la vigencia corresponde al hecho dañoso, pero para la prescripción se requiere también la reclamación como condición de existencia del derecho. Al respecto, nos remitimos a lo expresado al estudiar el artículo 1131 del Código de Comercio.

Por último, encontramos la alternativa de considerar la reclamación como un requisito legal de exigibilidad tanto del derecho del asegurado como de la víctima, recurriendo para tal fin a la tesis que sostuvo la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 18 de mayo de 1994, ya citada; momento a partir del cual correría la prescripción. Así, la reclamación de la víctima al asegurado o al asegurador haría que el derecho del asegurado se torne exigible en contra de la aseguradora, como ha ocurrido en los regímenes precedentes.

Sin embargo, podría resultar exótico que la conducta de la víctima al reclamar sea la que active la exigibilidad de su propio derecho en contra del asegurador. Lo que ocurre es que dicha modalidad está estructurada de esa manera, al exigir que para hacer efectivos los derechos del contrato de seguro la víctima deba reclamar durante un plazo específico.

Un aspecto importante, válido en cualquiera de las alternativas enunciadas, es que existe un requisito básico para que opere la cobertura del seguro de res-ponsabilidad civil, esto es, que el asegurado generador del daño sea responsable


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según las normas que gobiernan la responsabilidad y que dicha obligación de resarcimiento no se encuentre extinguida.

Con base en lo anterior, si la acción de responsabilidad civil ha prescrito para la víctima, no se podrá obtener ningún derecho del seguro, aun si los plazos para que la víctima reclame no han vencido.

Las características de la modalidad especial se resumen así:

• Se cubren los hechos que ocurran durante la vigencia del seguro.• Es un requisito que, respecto de tales hechos, la reclamación de la víctima al

asegurado o al asegurador se efectúe en el término pactado por las partes, que no podrá ser inferior a dos años.

• El término pactado por las partes para presentar la reclamación no es un plazo de prescripción ni de caducidad. Podría ser considerado como un requisito de cobertura (condición de nacimiento de la obligación) o de exigibilidad.

• Podría interpretarse que el término pactado para que la reclamación tenga lugar se cuenta desde el momento en que expira la vigencia.

• La acción de responsabilidad de la víctima contra el responsable no debe haber prescrito, así el plazo pactado para reclamar en el contrato de segu-ro aún no haya expirado. Repetimos, el asegurador estará obligado sólo si el asegurado también lo está, razón por la cual la prescripción de la acción de responsabilidad es igualmente causal de extinción de la obligación del asegurador.

• La prescripción de la acción del asegurado en contra del asegurador y de la víctima en contra de este se contará desde el momento en que la víctima formule su reclamación judicial o extrajudicial. No se requiere, como dijimos respecto a la modalidad de reclamación, el requisito del conocimiento pre-visto en el artículo 1081, dado que el artículo 1131 no lo exige y, repetimos, la reclamación lleva implícito su conocimiento por parte de la víctima y del asegurado.

3. Restricciones, vacíos y duplicidades de cobertura Nos ocuparemos ahora de los efectos de las cláusulas adoptadas por la Ley 389 de 1997 en materia de restricciones, vacíos y duplicidades de cobertura en cada una de las modalidades: ocurrencia (3.1), reclamación (3.2), especial (3.3) y mezcla de alternativas (3.4).

Los alcances de la cobertura en el tiempo, tratándose de un seguro de responsabilidad civil, están determinados por la modalidad seleccionada, las mezclas que se empleen y la manera como los asegurados año tras año contratan sus pólizas. Así, habrá casos en los que estemos en presencia de eventos que carecen de cobertura y otros en los cuales dos pólizas cubran a la vez un mismo hecho. Analizaremos este tema en cada una de las modalidades.



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3.1. Modalidad de ocurrencia El asegurado estará protegido siempre que haya contratado una póliza y los hechos constitutivos del siniestro ocurran durante su vigencia. Esta modalidad tiene la enorme ventaja de que el riesgo asegurado coincide con el hecho gene-rador de la responsabilidad.

Para una adecuada protección se requiere que el asegurado haya contratado desde el comienzo del ejercicio de su actividad empresarial o profesional una cobertura de seguro, ya que no es posible contratar la protección de hechos pasados aun cuando no sean conocidos.

La aseguradora que debe asumir el siniestro es aquella que haya expedido la póliza por la vigencia en la cual ocurrió el hecho generador.

Como inconvenientes recordamos, adicionales a los reseñados en el punto so-bre la crisis del sistema de ocurrencia, que pueden presentarse desactualizaciones del valor asegurado si la póliza que se expidió 5 ó 10 años atrás y se está haciendo efectiva en el presente. Igualmente, puede acontecer que pasados muchos años el reasegurador deje de existir; esto afecta la integridad de la aseguradora.

El sistema de ocurrencia genera inconvenientes en la hipótesis de siniestros tardíos que no son fáciles de ubicar en el tiempo. A veces es imposible identificar el momento del daño y, por consiguiente, la póliza que lo cubra.

Finalmente, el principal inconveniente de este sistema es que para algunas coberturas no está disponible en los mercados; esto porque que el sistema de segu-ros no tiene la posibilidad de otorgarlos debido a los problemas de daños tardíos.

3.2. Modalidad de reclamación El asegurado estará protegido respecto a las reclamaciones que se presenten durante la vigencia de la póliza, así se trate de hechos acaecidos con anterioridad. Según ya se dijo, si las partes no prevén nada en el contrato se entenderá que la cobertura se extiende a cualquier reclamación que verse sobre hechos anteriores sin límite de tiempo. Al contrario, la aplicación de un periodo de retroactividad requiere pacto específico sobre el particular. Si el pacto consiste en eliminar cualquier periodo de retroactividad, el hecho tendrá que presentarse también durante la vigencia, circunstancia bastante exigente para el asegurado.

Como se expuso en el capitulo precedente en ocasiones la cláusula de Claims made se acompaña con una estipulación adicional conforme a la cual también se exige que durante la vigencia de la póliza el asegurado reporte al asegurador el reclamo recibido.

Sobre la modalidad de reclamación sin periodo de retroactividad y la carga de notificación al asegurador en dicho lapso, Carlos Ignacio Jaramillo9 presenta en su reciente obra una demoledora crítica que se transcribe a continuación:

9 Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio, op. cit.,2011, p. 365.


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No obstante lo anterior, tal creencia general in concreto, cede en tratándose de cláusulas que, de espaldas a la más mínima consi-deración contractual (justicia contractual), exigen que durante la vigencia del seguro, de ordinario anual, tengan lugar las siguientes exigencias: floración y manifestación del daño, notificación del mismo, y reclamación del tercero damnificado, pues en este caso, en nuestro parecer, sí estaríamos en presencia de una irritante —o urticante— estipulación conculcatoria de los más elementales principios que campean en un seguro, en particular en el de responsabilidad civil, por excelencia protector, así, expressis verbis, la ley lo autorizare con toda rotundidad porque ella conoce límites: los impuestos por la propia Constitución…. Dicho de otro modo, tal combinación, figu-radamente, podría traducirse en un letal compuesto; en una pócima de nitroglicerina, en sí misma con elevada potencialidad de derruir, uno a uno, caros y legítimos intereses de la comunidad: asegurada y damnificada, en franca contradicción con los lineamientos tuitivos y bienhechores que inspiran el seguro de responsabilidad civil que, por estar en su ADN, no se pueden alterar impunemente, aún si lo quisiera el legislador, virtualmente.

La modalidad de reclamación tiene como ventaja que mediando renovaciones sucesivas, así se trate de distintos aseguradores, no se presentarían vacíos de cobertura.10 Así mismo, permite asegurar hechos ocurridos en el pasado, lo cual no es posible bajo el sistema de ocurrencia.

Sin embargo, cuando una empresa o persona cesa su actividad empresarial o profesional, resultaría indispensable continuar renovando sus pólizas de seguro, pues en el futuro existe la posibilidad de que víctimas eventuales reclamen por hechos ocurridos anteriormente.

Otra inquietud es que el asegurador revoque o decida no renovar el seguro, dejando al asegurado sin protección contra las reclamaciones que en el futuro se efectúen. En esta hipótesis es usual encontrar cláusulas para cobertura futura de hechos notificados o para extender el período de cobertura para reclamos adicionales, las cuales ya se mencionaron.

Como ventajas están la actualización del valor asegurado, una mayor segu-ridad respecto a la permanencia del reasegurador y del asegurador y, por último, la facilidad para ubicar el siniestro en el tiempo y afectar una póliza.

10 Al respecto, María de los Ángeles Calzada indica: “En efecto un eventual responsable inin-terrumpidamente asegurado con distintos contratos, resultaría cubierto aunque el hecho causal y la reclamación tuvieran lugar durante la vigencia de contratos distintos porque estaría obligado en todo caso el Asegurador cuyo contrato estuviera en vigor en el momento de la reclamación”. Calzada Conde, María de los Ángeles; op. cit., 1997, p. 56.



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3.3. Modalidad especial La cobertura se refiere a los hechos ocurridos durante la vigencia, siempre y cuando la reclamación se surta dentro del período pactado, el cual no será in-ferior a dos años.

El principal inconveniente para el asegurado estriba en que ocurrido el hecho en la vigencia si la víctima no demanda o no reclama en el plazo pactado, no podrá obtenerse la protección del seguro. En tal caso, el asegurado estará inclinado a solicitar a la víctima que lo demande o que demande a la aseguradora.

Este problema para los asegurados ha sido destacado por María de los Ángeles Calzada11, quien puntualiza:

Si asegurado el eventual responsable durante un determinado período de tiempo se produce el hecho causal y la reclamación del tercero tiene lugar una vez transcurrido el plazo posterior a la extinción del contrato, no estará cubierto por este contrato, pero tampoco estaría por el contrato durante cuyo periodo de vigencia se produjera la re-clamación en caso de haberlo concertado. La falta de cobertura en definitiva no se debería en este caso a que no hubiera seguro, porque aunque lo hubiera seguiría sin ampararse el supuesto.

Para superar tal situación las partes deben evaluar pactos más largos para que se presente la reclamación. Y esta situación existe aun cuando el asegurado renueve sus contratos indefinidamente, incluso con el mismo asegurador.

3.4. Mezcla de alternativas Es posible que las partes convengan mezclar alternativas en función de la nece-sidad del asegurado y de las posibilidades técnicas del asegurador. Así, es posible mezclar una cláusula de reclamación con una de modalidad especial o con una de ocurrencia. La mezcla entre la cláusula de ocurrencia con la especial no re-sulta compatible conceptualmente, pues ambas se refieren a hechos ocurridos durante la vigencia.

Otro asunto que amerita nuestra atención es el cambio de modalidad de cobertura a través del tiempo, tema que exige la mayor atención y cuidado, pues el resultado puede ser que el caso no tenga cobertura en ninguna de las dos pó-lizas, a pesar de haber contratado una cobertura año tras año, o que un mismo caso esté cubierto por más de una póliza, cada una con una suma asegurada independiente. En esta última hipótesis aflora la cuestión de establecer cómo debe ser tratado el siniestro frente a cada póliza. En términos generales, y a me-nos que se estipule lo contrario, habría lugar a aplicar la figura de coexistencia

11 Calzada Conde, María de los Ángeles. op. cit., 2005, p. 65


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de seguros. Sin embargo, es común encontrar cláusulas que establecen que la cobertura no operará si existe otra póliza que otorgue cobertura o que operará en exceso. Un problema difícil de resolver aparece cuando las dos pólizas en cuestión contienen la misma cláusula, circunstancia que explica la necesidad de verificar las condiciones de contratación, en particular, cuando se cambia de modalidad.

En el caso francés, la misma ley estableció las reglas para determinar la cobertura que opera con prioridad. Así, como se dijo, la cobertura de ocurrencia opera con prioridad frente a una cobertura de reclamación.

4. Oponibilidad de las cláusulas La obligación del asegurador encuentra su fuente en el contrato de seguro, cir-cunstancia que no puede verse afectada por el hecho de que la ley conceda a la víctima una acción directa para exigir el cumplimiento de dicha obligación. En tal virtud, la víctima no puede pretender un derecho distinto del que tendría el asegurado; aquí se infiere que frente a ambos, asegurado y víctima, el asegurador tiene la facultad de oponer las excepciones propias del contrato de seguro.

Las normas atinentes al seguro de responsabilidad no previeron, al conce-der la acción directa, que la oponibilidad de excepciones fuera procedente. Sin embargo, esto no se opone para que ello sea posible con base en los principios generales enunciados y también con apoyo en el artículo 1044 del Código de Comercio, aplicable sin ninguna distinción a todos los seguros. El artículo 1044 preceptúa que el asegurador podrá oponer al beneficiario (la víctima ostenta por ley tal carácter) las excepciones que hubiere podido alegar contra el tomador o el asegurado en caso de que estos sean distintos a aquel. Esta fórmula permite que el contrato brinde un mismo derecho con prescindencia de quien presente la reclamación y, de esta manera, evita que el asegurador deba repetir contra el tomador o asegurado pagos hechos al beneficiario.

En este orden de ideas, las cláusulas que se pacten en desarrollo del artículo 4 de la Ley 389 de 1997 son oponibles tanto al asegurado como a la víctima del daño y sus causahabientes.

Ciertamente, las estipulaciones en comento cuentan con el respaldo de la ley y si por virtud de ellas el seguro cubre las reclamaciones presentadas durante la vigencia, mal podría la víctima pretender alterar el riesgo asegurado y demandar cobertura de los hechos que ocurran durante la vigencia. En España, conforme lo señala María Ángeles Calzada, si las cláusulas respetan los lineamientos de la ley de seguros serán válidas y oponibles al tercero, perjudicado que ejercite la acción directa frente al asegurador.12

12 Calzada Conde, María de los Ángeles. op. cit., 1997, p. 5.


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Capítulo XFormación del contrato, pólizas y tarifas

En este punto nos referimos a la formación y prueba del contrato de seguro de responsabilidad (1), así como al régimen a que están sometidas las entidades aseguradoras con relación a las pólizas y tarifas (2) y al Registro Único de Se-guros (3). En cuanto a estos aspectos, el seguro de responsabilidad se rige por las normas generales de cualquier tipo de seguro.

1. Formación y prueba del contrato de seguro El Código de Comercio preceptuaba que el contrato de seguro nacía a la vida jurídica mediante escrito denominado póliza. Por tanto, la póliza se definía como el documento que perfecciona y prueba el contrato de seguro.

Así las cosas, los acuerdos verbales carecían de entidad jurídica y los pactos de vigencia retroactiva; es decir, antes de la fecha de celebración no eran válidos, ya que por definición el riego tiene que ser futuro y la confesión no era idónea para probar el contrato.

La Ley 389 de 1997 modificó la situación descrita e introdujo en el campo del seguro la noción de contrato consensual. De tal manera, este nacerá a la vida jurídica con el solo acuerdo de voluntades entre los contratantes, el cual se surte conforme a las reglas generales de los contratos mediante la oferta y su aceptación. El artículo 1036 del Código de Comercio, reformado por el artículo 1 de la Ley 389 de 1997, señala: “El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva” (Negrillas fuera del texto).

En cuanto a la formación del contrato de seguro mediante el intercambio de voluntades, conviene anotar que en el mercado pueden existir diversas formas en las que se exprese el consentimiento por parte del tomador y del asegurador, bien en forma verbal o por escrito o mediante una mezcla de las anteriores. Tratándose de oferta escrita, es posible que la misma se realice por el asegurador. Común-mente, esto se presenta en los casos de cotizaciones a los futuros tomadores; así mismo, en ocasiones la oferta puede ser realizada por el tomador mediante una solicitud de seguro sometida a la aceptación del asegurador.

Si bien a la luz del derecho probatorio los contratos consensuales pueden probarse por cualquier medio, la reforma limitó las vías probatorias para el seguro. El artículo 1046 del Código de Comercio, reformado por el artículo 3


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de la Ley 389 de 1997, dispuso que “el contrato de seguro se probará por escrito o por confesión”. Preceptuó, igualmente, que es obligación de la aseguradora entregar la póliza al tomador dentro de los 15 días siguientes a su celebración.

Así mismo, el artículo 2 de la citada Ley, reformatorio del parágrafo del artículo 1047 del Código de Comercio, precisó que si las condiciones del con-trato no aparecen expresamente acordadas, se tendrán como tales aquellas que la compañía haya depositado en la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) para el mismo ramo, amparo, modalidad de contrato y tipo de riesgo.

En cuanto a las características que debe tener el documento idóneo para probar el contrato de seguro, la doctrina nacional sostiene que basta con que en el escrito consten por lo menos los elementos esenciales del contrato de seguro; esto es, el interés asegurado al riesgo, la obligación condicional del asegurado y la prima.1

Un punto que amerita precisión se refiere a los contratos de seguros celebrados con entidades estatales, los cuales conservan su carácter solemne, pues el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 preceptúa que dichos contratos se perfeccionan con el acuerdo sobre el objeto y la prestación y éste se eleve a escrito.2

Finalmente, procede comentar la importancia del parágrafo del artículo 1046 del Código de Comercio, reformado por el artículo 3 de la Ley 389 de 1997, por cuanto contiene un mecanismo de protección a los consumidores, al estatuir como obligación de la aseguradora entregar duplicados o copias de la póliza al tomador, asegurado o beneficiario. Tal herramienta es particularmente útil en el seguro de responsabilidad en el que la víctima, beneficiaria del contrato, carece de documentos que acrediten el contrato de seguro. Esta norma esta com-plementada por la Ley 1328 de 2009, la cual establece obligaciones para las compañías de seguros de informar sobre los derechos de los consumidores.

2. Pólizas y tarifasEn el pasado, bajo la vigencia de la Ley 105 de 1927 la Superintendencia Ban-caria (hoy Financiera) tenía la potestad de aprobar previamente los textos de las pólizas y las correspondientes tarifas, lo cual condujo a una uniformidad en productos y precios que hacía nugatoria la competencia en el mercado.

1 López Blanco, Hernán Fabio. “Nuevo régimen probatorio del contrato de seguro“, Memorias del XXI encuentro nacional de Acoldese, Bucaramanga, 1998, p. 68 y Ordóñez Ordóñez, Andrés. El contrato de seguro. Ley 389 de 1991 y otros estudios, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 14.

2 En este sentido, José Luis Benavides señala que: “La jurisprudencia del Consejo de Estado posterior a la Ley 80 parece conservar la noción según la cual el escrito constituye un requisito de per-feccionamiento del contrato y por lo tanto la existencia del mismo”. Benavides, José Luis. El contrato estatal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 199.


Formación del contrato, pólizas y tarifas

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Como resultado del proceso de desregulación y liberación de los mercados se expidió la Ley 45 de 1990 (complementada luego por la Ley 795 de 2003), mediante la cual se modernizó el sector asegurador.3

Conforme al nuevo esquema, las aseguradoras tienen libertad para desarro-llar sus productos y definir sus precios. Salvo que se trate de autorización inicial de una aseguradora o de la apertura de un nuevo ramo, las pólizas y tarifas no requerirán autorización de la Superintendencia. Las pólizas deberán ser objeto de depósito ante el órgano de control.

En consecuencia, las partes cuentan con un amplio margen para acordar las condiciones y tarifas de los seguros, incluido el de responsabilidad.

Sin embargo, esta libertad de acordar los textos contractuales tiene una serie de mecanismos de protección al consumidor que presentamos a título enunciativo:

• Las normas del contrato de seguro previstas en el Código de Comercio son imperativas en una porción importante; es decir, inmodificables por las partes. Otro grupo de normas tan sólo pueden modificarse en sentido favorable al tomador asegurado o beneficiario (artículo 1162 del Código de Comercio).

• El artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, entre otras cosas, establece los requisitos de las pólizas y castiga con ineficacia a la esti-pulación de la póliza que no se ciña a las normas que regulan el contrato de seguro, al estatuto citado y a las demás disposiciones imperativas aplicables.

• Adicionalmente, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero contiene una norma de carácter general en el núm. 4.1 del artículo 98, conforme a la cual las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), incluidas las compañías de seguros, en la celebración de operaciones propias de su objeto deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante. Este es un asunto relativamente novedoso en nuestro medio, genera múltiples interrogantes y su análisis por la doctrina y la jurisprudencia hasta ahora comienza. Al respecto, en Sen-tencia de 30 de enero de 2001, exp. 5670, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, se pronunció in extenso acerca de las cláusulas abusivas en el contrato de seguro, precisando que hoy en día ellas son ineficaces.4

3 Hoy incorporada en la parte pertinente a pólizas y tarifas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículos 184 y ss.

4 Al respecto, La Corte afirmó lo siguiente: “En este sentido la calificación de abusiva, leonina o vejatoria —entre otras denominaciones más enderezadas a relievar el resquebrajamiento o erosión de la justicia contractual— de una cláusula que, como la aquí colacionada, impone al asegurado o beneficiario la carga de probar su derecho de una manera específica —o tarifaria—, limitando por esta vía indebidamente los diversos medios de prueba a su disposición, en contra de la preceptiva legal


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• La Ley 1328 de 2009 (reforma financiera y de seguros) contiene en el Título I una serie de normas de protección al consumidor financiero, entre las cuales el artículo 11 establece la prohibición para que las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera (incluidas las compañías de seguros) incorporen cláusulas abusivas en los contratos, tales como aquellas que “prevean o impli-quen limitación o renuncia al ejercicio de los derechos de los consumidores financieros” o “cualquiera otra que limite los derechos de los consumidores financieros y deberes de las entidades vigiladas derivados del contrato o exonere, atenúe o limite la responsabilidad de dichas entidades y que puedan ocasionar perjuicios al consumidor financiero”

• Por otra parte, el nuevo Estatuto del Consumidor adoptado por la Ley 1480 de 2011 define también las cláusulas abusivas y prohíbe su uso en los contra-tos celebrados por los productores y proveedores con los consumidores, así:

Artículo 42. Concepto y prohibición. Son cláusulas abusivas aque-llas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza. Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. En caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho.

Adicionalmente, el artículo 43 del nuevo Estatuto entiende como cláusulas abusivas, ineficaces de pleno derecho, entre otras, aquellas que limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que por ley les corresponden o que impliquen renuncia de los derechos del consumidor que por ley les corresponden;

• Por último, al contrato de seguro le son aplicables las reglas generales de interpretación de los contratos, entre las cuales figura el artículo 1624 del Código Civil, base de la tesis de los contratos de adhesión. Con fundamento en tal precepto, las cláusulas ambiguas (no es para todo el texto contractual) se interpretarán en contra de quien las haya impuesto, por lo general contra

imperante, responde, preponderantemente, al hecho de que ella socava el equilibrio prestacional que en línea de principio, debe existir en todo contrato, en la medida en que agrava —sin contrapartida— las condiciones en que aquellos pueden solicitar del asegurador que cumpla con su obligación de “pagar el siniestro”, concretamente como corolario de la acreditación de la ocurrencia o materialización del riesgo asegurado (onus probando)”.


Formación del contrato, pólizas y tarifas

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el asegurador. Sin embargo, se presentan casos en que el asegurador no es la parte fuerte de la relación contractual, sino que las partes están en tér-minos de igualdad e, incluso, es el tomador quien ostenta mayor poder (por ejemplo, grandes empresas que adelantan procesos licitatorios e imponen sus condiciones a las aseguradoras oferentes).

Ahora bien, el nuevo Estatuto del Consumidor adoptado por la Ley 1480 de 2011 fija en el artículo 34 una regla de interpretación de los contratos cele-brados con los consumidores: “Interpretación favorable. Las condiciones generales de los contratos serán interpretadas de la manera más favorable al consumidor. En caso de duda, prevalecerán las cláusulas más favorables al consumidor sobre aquellas que no lo sean.”

3. Registro Único de Seguros, RUSLa Ley 1328 de 2009 creó el Registro Único de Seguros (RUS), que incluirá información sobre pólizas de seguros en los siguientes términos:

Artículo 78. Registro Único de Seguros (RUS). Créase el Registro Único de Seguros (RUS) al cual se podrá acceder mediante In-ternet, con el fin de proveer al público de información concreta, asequible y segura sobre las personas que han adquirido pólizas de seguros, las que están aseguradas por dichas pólizas y las be-neficiarias de las mismas.El RUS será administrado en la forma y condiciones que para el efecto señale el Gobierno Nacional dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la promulgación de la presente ley.El RUS incluirá información sobre las pólizas de seguros expedidas por las compañías de seguros que operan en Colombia y sobre las pólizas expedidas por compañías extranjeras de conformidad con las autorizaciones previstas en la presente ley, atendiendo la reglamentación que para tal efecto se expida, la cual señalará el tipo de pólizas y la gradualidad con que las mismas deberán incorporarse al registro.Las compañías de seguros tendrán la obligación de suministrar permanentemente la información necesaria para la creación y fun-cionamiento del registro. El incumplimiento de esta obligación facultará a la Superintendencia Financiera de Colombia para impo-ner las sanciones previstas en el artículo 208 del Estatuto Financiero.Artículo 79. PRINCIPIOS DEL REGISTRO UNICO DE SEGU-ROS (RUS). El Registro Único de Seguros (RUS) se regirá por los siguientes principios:a) Universalidad: El Registro incluirá información sobre todas las

pólizas durante el término de su vigencia y 10 años más.


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b) Asequibilidad: El Registro funcionará de tal manera que las personas puedan fácilmente consultar la información.

c) Privacidad: El Registro contendrá única y exclusivamente la información relacionada con la existencia de la póliza, su vigencia, sus tomadores, beneficiarios y asegurados.

El Decreto 2775 de 2010 reglamentó el RUS. En materia de seguro de res-ponsabilidad el RUS contemplará sólo la información del seguro de automóviles.

Los artículos transcritos fueron demandados ante la Corte Constitucional, por considerar que vulneraban el derecho a la intimidad personal y familiar. La Corte, en sentencia C-640 de 18 de agosto de 2010, los declaró ajustados a la constitución, oportunidad en la cual destacó los casos en que las víctimas requieren información sobre el contrato de seguro de responsabilidad civil:

Entre los casos que se invocan con frecuencia para ilustrar el fenó-meno, se pueden mencionar, entre otros, los siguientes:(…)El caso de los seguros de responsabilidad civil extracontractual, en los que la víctima de una conducta dañosa no tiene por qué saber que puede ejercer la acción directa contra una compañía de seguros que ha expedido una póliza de este tipo al causante del daño. Si la víctima logra averiguar la existencia del seguro, cosa no siempre posible, no existe un trámite expedito que le permita saber ante qué compañía debe ejercer la reclamación, o cuáles eran las condiciones de la cobertura.

En el mismo pronunciamiento la Corte explicó la finalidad del RUS y su contribución a atenuar el impacto de la prescripción:

El propósito del Registro Único de Seguros creado por el legislador en los artículos demandados es subsanar este tipo de situaciones. Con la existencia de una base de datos de fácil consulta por parte del público, en la que se registran la existencia, término de vigencia y partes de las pólizas de seguros de los ramos que el Gobierno defina gradualmente en decreto reglamentario, se atenúa la posibilidad de que por desconocimiento se queden sin reclamar ciertos seguros. La existencia del Registro, además, contribuye a atenuar el impacto negativo que sobre los potenciales beneficiarios o asegurados de los contratos de seguros produce el fenómeno de la prescripción regulada en el Código de Comercio para las reclamaciones originadas en ellos.


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Capítulo XICargas, deberes y obligaciones del tomador

y del asegurado

Al tomador y al asegurado les corresponden cargas, deberes y obligaciones deri-vadas del contrato de seguro. Abordaremos la noción de estas figuras (1), luego enumeraremos las más representativas (2) y, por último, señalaremos los efectos de su incumplimiento (3).

1. Noción de cargas, deberes y obligaciones En el seguro de responsabilidad el tomador, el asegurado y en ocasiones el beneficiario tienen las mismas cargas y obligaciones que en cualquier otro tipo de seguro. En el derecho de seguros se ha desarrollado la tesis según la cual se distingue entre obligaciones y cargas.1 En Sentencia de 30 de septiembre de 2004, exp. 7142,2 nuestra Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, ha acogido esta distinción en la que se daría a entender que existen tres tipos de figuras, a saber: las obligaciones (como la de pagar la prima), en las cuales

1 Véase Donati, Antígono. Los seguros privados, Librería Bosh, Barcelona, 1960, p. 280; Stiglitz, Rubén y Stiglitz, Gabriel. Contrato de seguro, Ediciones La Roca, Buenos Aires, 1988, p. 63.

2 Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia indicada expresa: “Pero a su vez, por razón del contrato también aflora un conjunto determinado de cargas, esto es, aquellos comportamientos que un sujeto ha de observar con carácter necesario para alcanzar un determinado fin jurídico o una ventaja, sin que, en todo caso, su libertad de obrar sufra mengua, motivo por el cual puede aseverarse sin incurrir en desatino que éste es libre de enderezar su conducta en el sentido que mejor le parezca. Es decir, que la carga entraña una acción o una omisión indispensables para la satisfacción de un interés propio del individuo, quien, en ese orden de ideas, no puede considerarse como deudor de una prestación a favor de otro, como tampoco puede concebirse que exista un derecho del tercero a esa prestación, ni menos aún, que éste, el tercero, pueda acudir a la ejecución forzada para obtener la ejecución de ese comportamiento específico, o que pueda reclamar cualquier resarcimiento por su incumplimiento, pues es patente que la inejecución de la carga solo perjudica al interesado quien verá frustrado el beneficio que la observancia de la conducta que de él se espere le hubiese aparejado; se trata, en síntesis, como suele subrayarlo la doctrina, de un ‘tener que’ para ‘poder hacer’, circunstancia que pone de presente la libertad de que dispone el individuo para realizar la conducta que de él se espera, solo que no efectuarla no podrá ejercer el derecho o facultad que depende de la satisfacción de la carga”.


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el tomador deudor tiene a su cargo una prestación a favor de la aseguradora, que puede exigir su cumplimiento; los deberes, llamados obligaciones por la ley en ciertos casos, que imponen al asegurado una prestación a favor del asegurador, pero que no es exigible judicialmente sino que su inobservancia genera sanciones de diversa índole (por ejemplo, deber de evitar la extensión y propagación del siniestro); las cargas, que suponen una acción o una omisión indispensables para la satisfacción de un interés propio del asegurado, quien no es deudor de una prestación, lo cual no podrá ser exigido. La Corte añade, además, que tratándose de cargas con ocasión del siniestro no es aplicable el artículo 1078 del Código de Comercio, que faculta a la aseguradora para deducir de la indemnización el valor de los perjuicios que le cause el incumplimiento de las obligaciones del asegurado o beneficiario, dado que la norma citada se refiere específica y concretamente a obligaciones (los deberes se asimilan a ellas) mas no a las cargas.

En opinión de la Corte, según la sentencia citada, el incumplimiento de la carga “solo perjudica al interesado quien verá frustrado el beneficio que la observancia de la conducta que de él se espera le hubiese aparejado”.

Finalmente, en dicho fallo la Corte afirmó que es válido pactar otras cargas, siempre y cuando no sean abusivas.3

2. Principales cargas, deberes y obligaciones A continuación presentamos las principales obligaciones, deberes y cargas del tomador asegurado y beneficiario en el seguro de responsabilidad:

• El tomador debe declarar verazmente el estado del riesgo, conforme al artículo 1058 del Código de Comercio, con el propósito de que el asegurador tenga los elementos de juicio suficientes para expresar su voluntad de asegurar o no el riesgo y bajo qué condiciones. Este es, en rigor, un deber que se surte en el terreno precontractual. La sanción por incumplir este deber puede ser, de-pendiendo de la conducta del tomador, bien la nulidad o bien la reducción de la prestación asegurada.

3 En tal sentido, la Corte expresó: “Por supuesto que nada impide a los contratantes que, en desarrollo de los postulados de la autonomía negocial, ajusten estipulaciones de ese temperamento, siempre y cuando, claro está, ellas no sean abusivas o limiten injustificadamente los derechos y acciones de alguno de ellos, particularmente de quien se adhiere a la articulación contractual que otro somete a su consideración. En tratándose del contrato de seguro no le sería dado a las aseguradoras, por ejem-plo, preestablecer cargas orientadas, malintencionada y abusivamente, al decaimiento del derecho del asegurado a la indemnización de perjuicios, ni imponerle conductas excesivamente gravosas, ni le es permitido desfigurar la función económica del negocio, pues la incumbencia que ha de corresponder al asegurado debe encontrar siempre una plausible justificación”.


Cargas, deberes y obligaciones del tomador y del asegurado

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• El tomador o el asegurado tienen el deber de mantener el estado del riesgo y de notificar al asegurador hechos posteriores a la celebración del contrato, no previsibles, y que impliquen en forma relevante agravación del estado del riesgo (artículo 1060 del Código de Comercio).

• El tomador debe cumplir las garantías que se pacten en el contrato. Estas se definen bien como la promesa de hacer o no determinada cosa o cumplir determinada exigencia o bien como la afirmación o negación de determinada situación de hecho (artículo 1061 del Código de Comercio). En todo caso, las garantías deben estar referidas al riesgo que se asegura, en nuestro caso a la responsabilidad civil. Tal sería la garantía de operador de un parque de atracciones, que toma un seguro de responsabilidad, de realizar manteni-miento preventivo a las máquinas cada determinado tiempo.

• El tomador tiene la obligación de pagar la prima dentro del mes siguiente a la fecha de la entrega de la póliza o, en su caso, de los anexos expedidos con fundamento en ella según lo expresa el artículo 1066 del Código de Co-mercio. Destacamos que el término no se cuenta desde el momento de la celebración del contrato producido por el intercambio de voluntades entre el tomador y el asegurador, sino desde la entrega de la póliza. La mora en el pago de la prima produce la terminación automática del contrato de seguro.

• Con ocasión del siniestro, el asegurado debe evitar la extensión y propagación del mismo y proveer al salvamento de las cosas aseguradas (artículo 1074 del Código de Comercio). Esta última parte de la norma no se aplica al se-guro de responsabilidad, en la medida en que no cubren cosas específicas sino la integridad patrimonial del asegurado. Con base en esta norma y en concordancia con el artículo 1128 del Código que impone al asegurador la carga de cubrir en exceso de la suma asegurada los costos del proceso, se ha desarrollado lo que se denomina la dirección del proceso por parte del asegurador, imponiendo al asegurado una serie de cargas que serán materia de análisis por separado.

• El asegurado tiene la carga de notificar la ocurrencia del siniestro dentro de los 3 días siguientes a su conocimiento o en el momento en que lo ha debido conocer (artículo 1075 del Código de Comercio). El asegurado podrá avisar por escrito o verbalmente, pues la ley no identifica un medio determinado.

• Igualmente, el asegurado o beneficiario estará obligado a declarar los se-guros coexistentes al dar noticia del siniestro (artículo 1076 del Código de Comercio), pues ello permitirá al asegurador distribuir la indemnización con el otro asegurador.

• La Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en sentencia de 29 de junio de 2007, exp. 04690-01, estimó que el asegurado tiene el deber de informar a la víctima sobre la existencia de la póliza, deber que puede ser exigible mediante la práctica de pruebas extraprocesales, como serían el interrogatorio de parte,


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la inspección judicial, o la exhibición de documentos, según fuere el caso (artículos 294, 297 y 300 del Código de Procedimiento Civil).

• Finalmente, el asegurado o beneficiario tiene la carga de acreditar la ocu-rrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida para que la reclamación de la indemnización sea próspera. Para tal propósito, la acreditación puede ser aun extrajudicial (artículo 1080 del Código de Comercio). Por su parte, co-rresponde al asegurador demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de responsabilidad. El plazo para que el asegurado o beneficiario presente su reclamación está determinado por los términos de prescripción, con la adver-tencia de que la reclamación no tiene la virtud de interrumpir la prescripción.

3. Efectos del incumplimiento de las cargas, deberes y obligaciones Las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones y deberes que corresponden al tomador, asegurado o beneficiario con ocasión del sinies-tro se limitan por mandato del artículo 1078 del Código de Comercio a la posibilidad de que el asegurador deduzca de la indemnización los perjuicios que le cause dicho incumplimiento. Respecto al incumplimiento de las cargas, si damos aplicación a la jurisprudencia de la Corte citada anteriormente, las consecuencias serán la privación para el asegurado o beneficiario del beneficio que su cumplimiento le hubiese brindado, lo cual no significa que se presente la pérdida al derecho de la indemnización, pues este es un efecto propio de casos específicos en la Ley, sin que las partes puedan pactar otros asuntos con tal orientación.


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Capítulo XIICargas y obligaciones del asegurador

Al asegurador también le corresponden cargas y obligaciones frente al tomador, asegurado o beneficiario, siendo las principales la entrega de la póliza (1) y el pago de la indemnización (2).

1. Entrega de póliza y de duplicados Siguiendo el artículo 1046 del Código de Comercio el asegurador deberá entregar, dentro de los 15 días siguientes a su celebración, el documento que contiene el contrato de seguro, el cual se denomina póliza. Al respecto, Andrés Ordóñez se pregunta cómo el tomador puede exigir coercitivamente la entrega de la póliza al asegurador sin tener un escrito como soporte de tal petición.1 Para exigir entonces la entrega de la póliza será necesario contar previamente con un escrito que sirva de prueba de la citada pretensión.

Ahora bien, emitida y entregada la póliza por parte de la compañía, si el tomador no manifiesta ninguna observación, luego de presentarse el siniestro no podría, según lo señala Hernán Fabio López,2 pretender que lo escrito en la póliza no corresponde a la realidad de lo pactado. Para ello tendría que probarlo mediante otro escrito o por confesión.

Por otro lado, el asegurador tiene la obligación, muy útil en el seguro de responsabilidad, de entregar al tomador, asegurado o beneficiario duplicados de las pólizas, lo cual facilita el ejercicio de la acción directa de la víctima, quien por no ser parte carece de soportes documentales del seguro (artículo 1046 del Código de Comercio). El derecho correlativo de la víctima ha sido corroborado jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en sentencia C-409 de junio

1 Ordóñez Ordóñez, Andrés. El contrato de seguro. Ley 387 de 1997 y otros estudios, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 18. “En efecto, dentro del proceso dirigido a exigir al asegu-rador la expedición de la póliza, tendría desde luego que demostrar el tomador que el contrato nació a la vida jurídica y, desde luego, en esas condiciones tendría que demostrarlo con medios diferentes al escrito, lo cual no es posible”.

2 López Blanco, Hernán Fabio. Comentarios al contrato de seguro, Dupré Editores, Bogotá, 2004, p. 58.


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17 de 2009, conforme a la cual el contrato de seguro está sujeto a los principios constitucionales de función social e interés público, lo cual supone comporta-mientos éticos, satisfacción de intereses y protección al usuario.

Por último, la Ley 1328 de 2009 (reforma financiera y de seguros) estableció protecciones en materia de información aplicables a las víctimas en el seguro de responsabilidad. En primer lugar la víctima se enmarca en la definición de usuario y por tanto es un consumidor financiero. Las entidades vigiladas (entre ellas las compañías de seguros) deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna que permita, especial-mente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos (art. 3 lit. c). Adicionalmente, la citada ley crea el Registro Único de Seguros (RUS), que incluirá información sobre pólizas de seguros (arts. 78 y 79). El Decreto 2775 de 2010 reglamentó el RUS. En materia de seguro de responsabilidad el RUS contemplará sólo la información del seguro de automóviles

2. Obligación de pagar la indemnización Una vez acreditado el siniestro y su cuantía el asegurador tiene la obligación de pagar la indemnización derivada del contrato, asunto que en el seguro de responsabilidad reviste algunas particularidades, a saber:

• La indemnización debe pagarse dentro del mes siguiente al momento en que se acredite el derecho (artículo 1080 Código de Comercio). Pero si la suma ase-gurada supera 5.000 salarios mínimos mensuales y el asegurado es una persona jurídica, las partes pueden ampliar el plazo hasta 60 días hábiles (artículo 185 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero).

• En el seguro de responsabilidad el pago de la indemnización deberá ha-cerse a la víctima sin perjuicio de las prestaciones que deban reconocerse al asegurado (artículo 1127 del Código de Comercio).

• Por regla general, la indemnización será pagadera en dinero o mediante la reposición, reparación o reconstrucción de la cosa asegurada a opción del asegurador (artículo 1110 del Código de Comercio). Esta regla tiene apli-cación parcial en el seguro de responsabilidad, pues, al no revestir la forma de un seguro de cosas, la indemnización sería pagadera en dinero, particu-larmente cuando la prueba del siniestro sea judicial y la condena respectiva verse sobre dinero.

No obstante, sería posible que en ciertos casos el asegurador opte por pagar en especie, tal como ocurre en los seguros de cumplimiento cuando asume ejecución de la obligación garantizada, o respecto al suministro del servicio legal para la defensa del asegurado responsable.

• Es viable la prueba extrajudicial del siniestro y de su cuantía, lo cual se tra-tará en detalle el capítulo XIV (sobre el particular, la Sentencia de 29 de


Cargas y obligaciones del asegurado

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noviembre de 2004, exp. 9730-0351, de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, es ilustrativa).

• El asegurador se coloca en mora cuando, habiendo recibido una reclamación idónea del asegurado o beneficiario (es decir, mediante la cual se acredite el siniestro y su cuantía), no paga la indemnización dentro del mes siguien-te a su presentación En caso de que no se hubiese presentado reclamación alguna o se hubiese presentado una reclamación no idónea, el asegurador estará en mora con la notificación del auto admisorio de la demandada en su contra con base en el inciso 2 del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En sentencia de 14 de diciembre de 2001, exp. 6230, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,3 sostuvo la tesis descrita. Es interesante el planteamiento contenido en el salvamento de voto del magistrado Carlos Ignacio Jaramillo, quien estima que la mora debe configurarse en el momen-to procesal en que efectivamente el asegurado o beneficiario acreditaron la ocurrencia del siniestro y su cuantía y no con la simple notificación del auto admisorio de la demanda.

La tesis según la cual en caso de proceso judicial el asegurador se encuentra en mora desde la notificación del auto admisorio de la demanda en su contra ha sido reiterada por la Sentencia de 7 de julio de 2005, exp. 00174-01, de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia.

• La mora en el pago de la indemnización se traduce en que el asegurador, además de la obligación a su cargo, deberá pagar la tasa máxima de interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superinten-dencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) aumentado a la mitad o, a elección del asegurado o beneficiario, la indemnización de perjuicios causados por la mora del asegurador (artículo 1080 del Código de Comercio).

La citada tasa de interés solo puede ser modificada por acuerdo entre las partes respecto a los contratos de seguro en los que el asegurado sea una persona jurídica y la suma asegurada sea superior a 15.000 salarios mínimos mensuales vigentes (artículo 185 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero).

• En caso de que el asegurador no hubiese pagado la indemnización en los plazos respectivos, sin que la reclamación hubiese sido objetada de manera seria y fundada, la póliza prestará merito ejecutivo.

La situación que se presenta en los seguros de responsabilidad es que la prueba extrajudicial del siniestro y su cuantía no son fáciles de estructurar, pues definir si el asegurado es o no responsable obedece a un juicio de valor y, tratándose de la valoración del siniestro, los perjuicios extrapatrimoniales se determinan por arbitrio judicial.

3 República de Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 14 de diciembre de 2001, exp. 6230, en: Jurisprudencia de Seguros, t. II, Acoldese-Fasecolda, Bogotá, 2002, p. 523.


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Capítulo XIIILa dirección, los gastos del proceso y las cargas y deberes especiales del asegurado con ocasión

del siniestro

En caso de siniestro las consecuencias económicas impactarán primordialmente al asegurador más que al asegurado. Este último, a lo sumo, estará llamado a asumir el deducible o franquicia que se hubiese pactado en la póliza y, eventualmente, perjuicios que excedan la suma asegurada o excluidos de la cobertura.

De lo anterior se evidencia que al asegurador le asiste un especial interés en el proceso que la víctima inicie en contra del asegurado y, por supuesto, en la conducta que este despliegue, por lo cual es usual que en el seguro de responsabi-lidad existan cargas y deberes que otorgan al asegurador la dirección del proceso y restringen la conducta del asegurado (1). En este contexto, el asegurador responde por los gastos del proceso que la víctima inicie contra él y contra el asegurado (2).

1. Dirección del proceso Siguiendo a Picard y Besson:

Todas las pólizas de seguro de responsabilidad contienen una serie de cláusulas por las cuales el asegurador restringe al asegurado los medios de llevar a cabo aisladamente actos susceptibles de com-prometer al asegurador sin su consideración, al tiempo que éstas dan al asegurador los poderes para dirigir efectivamente la defensa. El asegurado en suma no tendrá más que un rol pasivo: es el asegurador quien, en razón de sus intereses mayores, va a jugar al menos en la sombra un rol de primer plano.1

En algunos ordenamientos legales estas cargas encuentran un específico reflejo en la ley del contrato de seguro, la cual las contempla expresamente en mayor o menor grado (Francia, España y Argentina, por ejemplo), mientras que en otras legislaciones las mismas se deducen de las reglas generales, como acontece en el caso italiano y en el colombiano.

1 Picard, M. et Besson, A. Le contrat d’assurance, LGDJ, 1982, Paris, p. 542.


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La validez de dichas cargas ha sido admitida sin mayores debates, partiendo de que el asegurador tiene un interés en el desenvolvimiento de una recla-mación de la víctima contra el asegurado y también del principio genérico de salvamento, conforme al cual en caso de siniestro corresponde al asegurado evitar su extensión y propagación, siendo carga del asegurador los gastos ra-zonables en que incurra el asegurado para tal efecto (artículo 1074 del Código de Comercio). El asegurador, en particular en el seguro de responsabilidad, responde en exceso de la suma asegurada por los gastos del proceso que la víctima inicie en contra del asegurado (artículo 1128 del Código de Comercio).

Con relación a lo expresado, Donati señala:

Con respecto a las consecuencias jurídicas del hecho dañoso a tercero, la carga de salvamento tiene por objeto reducir en cuanto sea posible la importancia del débito y se desenvuelve en una serie de cargas específicas (…) en conexión con el objetivo de evitar el desinterés o un exagerado altruismo del asegurado (…), se imponen en las pólizas y son válidas (el deber de cooperar con el asegurador, de no recono-cer su responsabilidad y de no efectuar pagos, de no transigir sin el asentimiento del asegurador y de dejar a éste la dirección de la litis).2

Ahora bien, surge el interrogante de si en Colombia las aludidas cargas requieren de un pacto expreso para que el asegurador pueda invocarlas. El hecho de no pactarse expresamente no quiere decir que el asegurado tenga libertad de conducta en caso de siniestro, ya que continuará en pleno vigor la carga del asegu-rado de evitar la extensión y propagación del siniestro. Es claro que si el asegurado admite su responsabilidad, efectúa pagos, transa o no coopera con el asegurador, no estará contribuyendo a evitar la extensión y propagación del siniestro. Sin embargo, para evitar equívocos o discusiones, es conveniente que tales cargas se estipulen expresamente en el contrato.

A continuación hacemos referencia a las cargas y deberes más comunes: no reconocimiento de responsabilidad (1.1), no conciliación ni transacción con la víctima (1.2), entrega de documentos y colaboración (1.3) y la dirección del proceso por parte del asegurador (1.4).

1.1. No reconocimiento de responsabilidad Esta carga impide que el asegurado reconozca su responsabilidad y protege al asegurador de eventuales colusiones entre víctima y asegurado o que este lo haga ingenuamente, sin mala fe, preconstituyéndose así una prueba de la respon-sabilidad que podría usar la víctima en ejercicio de la acción directa.

2 Donati, Antígono. Los seguros privados, Librería Bosh, Barcelona, 1960, p. 408.


La dirección, los gastos del proceso y las cargas y deberes especiales del asegurado

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En el derecho comparado buena parte de las legislaciones establecen ex-presamente restricciones a la conducta del asegurado impidiéndole reconocer responsabilidad, tal como ocurre en Argentina, Bolivia, Brasil, Ecuador, Francia, Guatemala, Honduras, México y Paraguay.

Esta prohibición, claro está, no comprende la conducta de declarar ante la autoridad sobre la materialidad de los hechos.3 Es ilustrativo que algunas legislaciones dispongan que la confesión sobre la materialidad de un hecho no pueda ser asimilada al reconocimiento de una responsabilidad (Argentina, Bolivia, Ecuador, Francia, Guatemala, Honduras, México y Paraguay).

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, mediante sentencia de 9 de agosto de 2010, exp. 00524-01, conceptuó acerca de la improcedencia para el asegurado de admitir unilateralmente su responsabilidad:

(…) es claro que cuando no media el conocimiento y aceptación de la sociedad aseguradora, el asegurado no es quien puede fijar o admitir responsabilidad, no sólo porque eso desnaturalizaría el carácter aleatorio del seguro, sino porque en el campo probatorio, se trataría de un hecho que lo beneficiaría.

1.2. No conciliación ni transacción con la víctima El asegurado tiene la carga de no celebrar conciliaciones ni transacciones sin la autorización del asegurador, pues ello podría tener un impacto económico en el terreno de la responsabilidad y comprometer la situación del asegurador.

La transacción supone que cada parte ceda en sus posiciones, es decir que estaríamos ante un reconocimiento parcial de responsabilidad, caso en el cual la situación es la prevista en el punto anterior. Pero si la transacción no lleva implícita ningún reconocimiento de responsabilidad mucho menos obligaría al asegurador, pues el seguro sólo cubre la responsabilidad del asegurado.

En cualquier caso, siendo este un acuerdo en el cual no ha participado el ase-gurador, el mismo no le sería oponible ni por parte de la víctima ni del asegurado. ¿Esto quiere decir que no operaría la cobertura del seguro? No, porque, según lo afirma Viney,4 la víctima o el asegurado tendrán la posibilidad de demostrar que, de todas maneras, sí ocurrió el siniestro; es decir, que efectivamente el asegurado incurrió en responsabilidad, que es materia de cobertura.

3 Donati anota que “no es una carga absoluta hasta el punto de silenciar o declarar en falso, cuan-do existe la obligación de decir la verdad frente a las medidas probatorias, como la confesión, el juramento y la prueba testifical”. Donati, Antígono. op. cit., p. 409.

4 Viney, Geneviève. Traité du droit civil. La responsabilité: effets, LGDJ, Paris, 1988, p. 531.


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1.3. Entrega de documentos y colaboración En ocasiones también se incluye una cláusula conforme a la cual el asegurado tiene la carga de entregar al asegurador todos los documentos y piezas relevantes del reclamo de la víctima, aun cuando no se haya iniciado el proceso judicial en su contra.

1.4. La dirección del proceso por parte del asegurador En opinión de Stiglitz, “La carga de dirección del proceso en un sentido amplio, tiene por objeto que el asegurador asuma la gestión del siniestro. En un sentido más restringido, consiste en dejar al asegurador la gestión de la litis promovida por la víctima o sus causahabientes contra el asegurado”.5

Ciertamente, si el asegurador recibe todos los documentos y tiene la potestad sobre todas aquellas conductas del asegurado que sean susceptibles de generar una consecuencia jurídica adversa, significa que en realidad el asegurador tiene un alto control de la gestión del siniestro. En esta perspectiva se pronuncia el artículo 74 de la Ley Española del Contrato de Seguros: “Salvo pacto en contrario el asegurador asumirá la dirección jurídica de la reclamación del perjudicado”.

La facultad de dirección del proceso en su más amplia extensión permitirá al asegurador definir la estrategia legal de la defensa y aprobar o incluso desig-nar apoderados. Si el asegurador decide ejercer tal facultad deberá hacerlo con diligencia y procurando la defensa de los intereses comunes.

Cuando dichos intereses entran en conflicto el asegurador deberá abste-nerse de desplegar la citada facultad. Para ilustrar el tema citamos los casos de conflicto de interés mencionados por Perán Ortega,6 con apoyo en el artículo 74 de la Ley de Seguros, a saber: la dirección de proceso penal que puede tener efectos punitivos en cabeza del asegurado, reclamaciones que tengan un valor muy superior al de la póliza o cuando el daño sufrido por la víctima también se encuentra asegurado con el mismo asegurador de la responsabilidad. Por nuestra parte, agregaríamos los casos en que demandado el asegurado la aseguradora no desea que ejerzan contra ella el llamamiento en garantía, mientras que el asegurado tiene el cometido de hacerlo, o cuando las instrucciones dadas por la aseguradora se circunscriben a oponer defensas relativas al no cubrimiento del hecho por el contrato de seguro sin que tal defensa se extienda a hechos que también favorezcan la situación particular del asegurado demandado.

A este respecto existe una nueva disposición legal que ordena a las compañías de seguros dar un manejo adecuado a los conflictos de interés, con prelación en

5 Stiglitz, Rubén y Stiglitz, Gabriel. Seguro contra la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 410.

6 Perán Ortega, Juan. op. cit., p. 171.



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el interés del consumidor financiero (noción en la cual se enmarca el asegurado y la víctima). Conforme a la Ley 1328 de 2009, artículo 2, lit. e., las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera (entre ellas las compañías de segu-ros) deberán administrar los conflictos que surjan en desarrollo de su actividad entre sus propios intereses y los de los consumidores financieros, así como los conflictos que surjan entre los intereses de dos o más consumidores financieros, de una manera transparente e imparcial, velando porque siempre prevalezca el interés de los consumidores financieros, sin perjuicio de otras disposiciones aplicables al respecto.

Creemos que en Colombia las normas generales sobre las cargas del asegurado en caso de siniestro y las propias del seguro de responsabilidad no tienen los alcances de legislaciones de otros países que abarcan el control total de la gestión del proceso, en particular, la designación de apoderados. En nuestra opinión, ello requiere un pacto expreso en el contrato de seguro. A propósito, conviene comentar que en el mercado de seguros nacional no es usual que las aseguradoras desplieguen actos de control absoluto de los procesos en contra de sus asegurados.

Hecho el examen de cada una de las cláusulas, vale la pena ocuparnos de los efectos que produce su contravención por parte del asegurado. En nuestro ordenamiento las causales de caducidad (es decir, de pérdida del derecho a la indemnización) son taxativas; así, tal consecuencia no puede pactarse en el contrato.7

En nuestra opinión, y siguiendo la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en Sentencia de 30 de septiembre de 2004, exp. 7142, habrá lugar a dar aplicación al artículo 1078 del Código de Comercio relativo al incumplimiento de las obligaciones y deberes del asegurado en caso de sinies-tro, pues estas cláusulas propiamente incorporan deberes respecto al siniestro.

En consecuencia, el asegurador sólo podrá deducir de la indemnización el valor de los perjuicios que le cause dicho incumplimiento. La mala fe del ase-gurado o beneficiario en la reclamación al asegurador causará la pérdida de tal derecho. No obstante, en ciertos eventos los efectos pueden ser diferentes, como la transacción entre víctima y asegurado no autorizada por la aseguradora, hipótesis en la cual se presenta la inoponibilidad de dicho acto al asegurador por no ser parte del mismo (esta es la solución dada por el artículo 124-2 de la ley francesa respecto a la transacción y el reconocimiento de responsabilidad).

7 Ossa Gómez, J. Efrén. op. cit., p. 490.


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2. Costos del proceso En el seguro de responsabilidad, la ley colombiana, siguiendo los lineamientos de otras legislaciones extranjeras, establece que el asegurador deberá asumir también los gastos del proceso. Al respecto, el artículo 1128 del Código de Comercio, modificado por el artículo 85 de la Ley 45 de 1990, dispone lo siguiente:

El asegurador responderá, además, aún en exceso de la asuma ase-gurada por los costos del proceso que el tercero damnificado o sus causahabientes promuevan en su contra o la del asegurado, con las salvedades siguientes:1. Si la responsabilidad proviene de dolo o está expresamente ex-

cluida del contrato de seguro.2. Si el asegurado afronta el proceso contra orden expresa del

asegurador, y3. Si la condena por los perjuicios ocasionados a la víctima excede

la suma que, conforme a los artículos pertinentes de este título, delimita la responsabilidad del asegurador, éste solo responderá por los gastos del proceso en proporción a la cuota que le co-rresponda en la indemnización.

A continuación expondremos los asuntos más relevantes de los gastos del proceso: naturaleza (2.1), cuantía (2.2), situación frente a las costas (2.3) y los costos no asumidos (2.4).

2.1. Naturaleza de los gastos Una primera cuestión se refiere a establecer cuál es el alcance de la expresión “costos del proceso”. Si lo que se persigue con el seguro de responsabilidad es cubrir el patrimonio del asegurado, sería posible pensar que todos aquellos gastos y costos que se generan para el asegurado derivados de un eventual siniestro de-berían ser objeto de la cobertura. Sin embargo, al tenor de la ley, estos gastos se circunscriben a los costos del proceso, el cual no tiene que ser de carácter judicial, sino que incluiría todo tipo de proceso dirigido por la víctima contra la compañía de seguros o contra el asegurado, sea o no de naturaleza judicial.

Lo anterior quiere decir que estarán amparados los costos judiciales de procesos civiles (ordinarios o ejecutivos), los adelantados ante la jurisdicción de lo conten-cioso administrativo y también podría darse el caso del ejercicio de acciones de tutela, acciones populares y acciones de grupo que persigan que el asegurado repare o indemnice daños causados a terceros, con fundamento en la responsa-bilidad, lo cual se explica en el capítulo XIV.

Los gastos también cobijan los generados por las audiencias de concilia-ción de carácter extrajudicial reguladas por el artículo 35 de Ley 640 de 2001



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(modificado por el artículo 52 de la Ley 1395 de 2010), las cuales son requi-sitos de procedibilidad para acudir antes las jurisdicciones civil y contenciosa administrativa. Así mismo, estarán cubiertos los gastos legales que se generen en los procesos de responsabilidad fiscal que adelante la Contraloría General de la República con base en la Ley 610 de 2000 contra presuntos responsables que tengan cobertura de un seguro de responsabilidad. El artículo 44 de esta Ley prevé, además, que cuando el presunto responsable se encuentre amparado por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros en calidad de tercero civilmente responsable, tema que será tratado en el capítulo XIV.

En cuanto a los procesos administrativos en la vía gubernativa es necesa-rio señalar previamente que, por regla general, su finalidad no es determinar la responsabilidad de los particulares ni de las entidades públicas, por lo cual, por sustracción de materia, no habría lugar a considerar gastos de proceso de responsabilidad.

Sin embargo, podrán darse casos de procesos administrativos en los cuales se investigue la conducta de asegurados sobre el cumplimiento o no de normas a las cuales deben estar sujetos. En tales casos, es posible que el procedimiento gubernativo culmine con un pronunciamiento sobre si se trasgredió o no deter-minada norma, circunstancia que tendrá como consecuencia que el asegurado haya podido cometer una culpa. En efecto, la violación de un reglamento es usualmente una conducta culposa que podrá dar lugar a una responsabilidad.

En este orden de ideas, el resultado del proceso administrativo puede tener una clara incidencia sobre un posterior proceso de responsabilidad en el cual se utilice como prueba el pronunciamiento de carácter administrativo. Por tal razón, sería del interés del asegurador una adecuada defensa del asegurado en el proceso administrativo y este sería el único caso en que podría pensarse que el seguro cubra los gastos de este tipo de procesos.

Lo anterior encuentra un sustento adicional en la norma general de salvamento, ya comentada, contenida en el artículo 1074 del Código de Co-mercio, en virtud del cual el asegurado está obligado en caso de siniestro a evitar su extensión y propagación, siendo responsabilidad del asegurador los gastos razonables en que incurra el asegurado para tal fin.

2.2. Cuantía de los costos La cuantía de los gastos del proceso debe ser razonable, pues carecería de lógica el pago de sumas que excedan los costos de servicios profesionales similares, sobre todo si el asegurador ha estipulado la posibilidad de dirigir el proceso y de designar los correspondientes abogados.

En la práctica, es posible establecer sublímites de los gastos, obviamente con una orientación hacia la razonabilidad de los mismos, o también involucrar acuerdos previos de las tarifas y honorarios que resultarían aplicables.


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En caso de ausencia de estipulaciones acerca de la cuantía de los gastos, sería conveniente tener como referencia las tarifas de los colegios de abogados, salvo, claro está, si el asegurador designa el abogado, pues él será quien acuerde y asuma la cuantía de los correspondientes honorarios.

También en ocasiones las pólizas contienen cláusulas que requieren de la autorización previa del asegurador en relación con los honorarios profesionales que pretenda acordar el asegurado. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casa-ción Civil, mediante sentencia de 28 de junio de 2010, exp. 01023-01, admitió la validez de las mismas.

2.3. Situación de los costos del proceso frente a las costas judiciales La Ley establece que serán de cargo del asegurador los costos del proceso en dos casos: cuando la víctima actúe contra el asegurado, caso en el cual deberá reconocer los gastos tanto de la víctima demandante como del asegurado deman-dado; cuando la víctima demanda al asegurador, hipótesis en la que este último tendrá que reconocer los gastos a la víctima demandante y asumir sus propios gastos para enfrentar el proceso.

Esta obligación del asegurador habrá de cumplirse conforme al régimen del Código de Comercio y con independencia, en principio, de lo que acontezca con la condena de las costas prevista en los códigos de procedimiento. Por ejemplo, conforme al numeral 6 del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, en caso de que prospere parcialmente la demanda el juez podrá abstenerse de condenar en costas, pero ello no quiere decir que el asegurador no deba los costos del proceso, bien a la víctima demandante, al asegurado demandado o a los dos.

La incidencia de las costas judiciales es absolutamente clara para deter-minar la cuantía de los gastos, pues siguiendo el principio indemnizatorio del contrato de seguro según el cual el mismo no puede ser fuente de enriqueci-miento (artículo 1088 del Código de Comercio), cualquier suma que la víctima o el asegurado recuperen a título de costas deberá ser deducible del respectivo pago de los costos del proceso a cargo del asegurador.

Ahora bien, hay un tercer caso no contemplado explícitamente por el artículo 1128 del Código de Comercio, se trata de la demanda del asegurado contra el asegurador. Ello significa que tendremos que aplicar las normas sobre costas judiciales de los códigos de procedimiento. Si el asegurador es vencido en el proceso el juez lo condenará en costas a favor del asegurado; esto incluye impuestos, honorarios de auxiliares de la justicia, agencias de derecho y demás gastos acreditados.

2.4. Costos no asumidos El artículo 1128 del Código de Comercio dispone que la cobertura de gastos del proceso no operará en caso de dolo o exclusión (2.4.1), si el asegurado



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afronta el proceso contra orden del asegurador (2.4.2) y en la proporción en que la condena exceda de la suma asegurada (2.4.3).

2.4.1. Responsabilidad por dolo o excluida del contrato Se han planteado inquietudes sobre el verdadero alcance de la regla reseñada. Por un lado, podría sostenerse que solo se pagarían los gastos si el asegurado es condenado como responsable (caso en el cual habría que pagar tanto los gastos del demandante como los del demandado). Sin embargo, hay eventos en los que el asegurado es demandado y la demanda no prospera, así la demanda no sea temeraria.

Ciertamente, reembolsar los gastos del proceso a favor de la víctima que lo inició y lo perdió carece de sentido y, por el contrario, ella debió haber sido condenada en costas. Pero si miramos el asunto desde la perspectiva del ase-gurado que es demandado y que logra obtener un pronunciamiento favorable la situación es diferente, por cuanto en estricto rigor la ley se refiere no al hecho de que el asegurado no sea responsable, sino a que no exista cobertura en el contrato de seguro.

Así, entonces, en las demandas infundadas en las cuales no se logre acre-ditar la responsabilidad del asegurado, habrá cobertura de costos del proceso. En la práctica es usual que el asegurado sea demandado y que no se culmine el proceso con una sentencia condenatoria; en este caso el asegurador debe asumir dichos costos, solución que también se presenta en otras legislaciones (por ejemplo, Argentina, Ecuador y Paraguay).

Para ilustrar este tema es procedente traer a colación lo dicho por María de los Ángeles Calzada:

El asegurador en virtud del contrato y en principio tiene, pues, el derecho y la obligación de gestionar la defensa del asegurado frente al tercero en el marco del contrato de seguro concertado, esto es, siempre que la reclamación (se demuestre finalmente ésta como fundada o infundada) se refiera en principio a la responsabilidad amparada por la póliza. No estará obligado, en consecuencia, cuando la responsabilidad que se exija al asegurado sea diversa de la amparada en la póliza: así, el asegurador de la responsabilidad profesional de un médico no está obligado a gestionar la defensa del mismo si se le reclaman responsabilidades por tenencia de animales, por ejemplo.8

8 Calzada Conde, María de los Ángeles. op. cit., 2005, p. 95.


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2.4.2. El asegurado afronta el proceso en contra de orden expresa del asegurador En ciertas oportunidades es evidente que el asegurado es responsable y el asegu-rador considera que afrontar o continuar un proceso carece de sentido, la mejor opción sería conciliar, transar o pagar. Dado que en realidad el asegurador es quien asumirá las consecuencias desfavorables de la citada decisión, la ley hace prevalecer su voluntad sobre la del asegurado. Los gastos posteriores a la aludida decisión del asegurador habrán de soportarlos el asegurado que se empecina en continuar con el proceso.

2.4.3. Si la condena excede la suma asegurada, la cobertura de las costas será proporcionalEsta regla proporcional resulta aplicable cuando se produce sentencia condenato-ria; es decir, al final del proceso; pero acontece que los gastos se causan desde su inicio, circunstancia que genera algunas inquietudes. En efecto, si las preten-siones de la demanda ascienden a una suma superior al valor asegurado, ¿cómo aplicar esta regla proporcional sin saber si habrá condena y cuál será su cuantía?

El asegurador tendrá que reembolsar los gastos del proceso una vez se causen (desde la demanda y durante las etapas del proceso) y si como resultado de la sentencia la condena es mayor al valor asegurado, entonces habrá lugar a que el asegurado restituya lo que resulta en exceso sobre los costos inicialmente reconocidos. El pago de los costos solo contra la sentencia tendría reparo frente a las normas que señalan la exigibilidad de la obligación del asegurador, pues la erosión patrimonial del asegurado se produce desde la causación del pago.


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Capítulo XIVPrueba del siniestro y las vías para hacer efectivo

el seguro

Una de los tópicos más complejos del seguro de responsabilidad consiste en la prueba del siniestro (1), así como los diferentes caminos procesales que existen en nuestro sistema legal para definir la responsabilidad del asegurado (2). No menos importante son las acciones disponibles para hacer efectivo el seguro de responsabilidad (3).

1. La prueba del siniestroEn cuanto a la prueba del siniestro, examinaremos las cuestiones generales en el contrato de seguro (1.1), el análisis de la prueba judicial (1.2) y, para terminar, comentaremos algunos temas específicos respecto a las sentencias penales (1.3).

1.1. Cuestiones generales de la prueba del siniestro El siniestro se define como la realización del riesgo asegurado y es el hecho cons-titutivo de la condición que da lugar al nacimiento de la obligación del asegurador. En este orden de ideas, podría decirse que el siniestro será la responsabilidad del asegurado, siempre y cuando cumpla con los requisitos señalados en el contrato de seguro. Pero en torno al momento en que se entiende causado el siniestro, hemos visto que existen diversas teorías.

La regla general de la carga de la prueba del siniestro está prevista en el artículo 1077 del Código de Comercio en los siguientes términos: “Art. 1077. Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere del caso. El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad”.

Como complemento de lo anterior, el artículo 1080 del Código de Co-mercio puntualiza que la prueba del siniestro puede ser extrajudicial y define los plazos dentro de los cuales el asegurador debe pagar la indemnización, así como las consecuencias de la mora en el pago.

Art. 1080. El asegurador estará obligado a efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado


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o beneficiario acredite, aún extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077. Vencido este plazo, el asegurador reconocerá y pagará al asegurado o beneficiario, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Bancaria aumentado en la mitad.El contrato de reaseguro no varía el contrato de seguro cele-brado entre el tomador y el asegurado, y la oportunidad en el pago de éste, en caso de siniestro, no podrá diferirse a pretexto de reaseguro.El asegurado o beneficiario tendrán derecho a demandar, en lugar de los intereses a que se refiere el inciso anterior, la indemnización de perjuicios causados por la mora del asegurador.

En consecuencia, tanto el asegurado como la víctima en ejercicio de la acción directa podrán reclamar la indemnización del asegurador, para lo cual tienen la posibilidad de probar el siniestro y su cuantía extrajudicialmente. En Sentencia de 30 de enero de 2001, exp. 5670, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Ca-sación Civil, se pronunció expresamente sobre el derecho que le asiste tanto al asegurado como al beneficiario en un seguro de responsabilidad civil de acreditar el siniestro en forma extrajudicial:

(…) de conformidad con los artículos 1077 y 1080 del Código de Comercio, aún antes de la modificación que a este último le introdujo el artículo 83 de la Ley 45 de 1990, el asegurado o beneficiario podía —y puede— según el caso, acreditar la ocurrencia del sinies-tro y, por ende, demostrar la pervivencia de su derecho, en forma judicial o extrajudicial. Ninguna de tales disposiciones, acorde con los postulados tuitivos que inspiran la moderna legislación atinente a la relación aseguradora, establece –ni establecía– una restricción probatoria, la que no era –ni es– posible fijar ex contractu, como quiera que por mandato del artículo 1162 de la codificación mercantil patria, reflejo de la inequívoca tendencia internacional de morigerar el radio de acción de la autonomía privada mediante el expediente de considerar imperativas a un apreciable número de preceptos que gobiernan la aludida relación negocial —por lo menos de cara a una determinada tipología de riesgos: de masa—, el contenido del referido artículo 1080 solo puede modificarse en sentido favorable al tomador, asegurado o beneficiario, como ya se preveía antes de la reforma aludida, concretamente desde la expedición del Código de Comercio en el año 1971 (Decreto 410).


Prueba del siniestro y las vías para hacer efectivo el seguro

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Adicionalmente, en esta sentencia la Corte estima que son ineficaces las cláusulas de los contratos de seguro que exijan una prueba judicial del siniestro.

No obstante este importantísimo señalamiento, en la práctica la prueba extrajudicial del siniestro de responsabilidad y de su cuantía genera un mayor grado de complejidad en comparación con seguros de otro tipo, por ejemplo, un seguro de incendio o de terremoto.

En efecto, es más sencillo llevar a cabo una verificación fáctica de un hecho como el incendio que formular un juicio de valor sobre la conducta del asegu-rado y determinar si la misma da lugar a responsabilidad, lo cual se torna más difícil respecto a responsabilidades subjetivas que requieren que la conducta sea calificada como culposa. Así mismo, con relación a la cuantificación del siniestro, en los seguros de daños usualmente se valora el siniestro extrajudi-cialmente con el concurso de ajustadores sin mayores dificultades, al paso que en el terreno de la responsabilidad la aludida tarea supone una dosis de mayor complejidad. Particularmente, los daños extrapatrimoniales son valorados por arbitrio del juez respectivo. Entonces, ¿cómo puede la víctima cuantificar ante el asegurador estos daños?

La situación de la víctima es complicada, especialmente porque en nuestro país no existe aún el sistema de baremos que prevea una metodología homogénea de valoración de los daños, cuya aplicación no requiere de pronunciamientos judiciales.

1.2. Prueba judicial del siniestro Ahora bien, la prueba del siniestro de carácter judicial consiste en una decisión judicial en la cual se condene al asegurado por responsabilidad y se cuantifique la correspondiente indemnización de perjuicios. Estas decisiones son de diferentes tipos, dependiendo de la jurisdicción a la que se acceda y de la clase de acción que se adelante, lo cual se explicará más adelante.

Sin embargo, para probar judicialmente el siniestro no basta que la sentencia declare la responsabilidad del asegurado y la cuantía del daño. Se requiere acreditar, en adición, que tal responsabilidad se encuentre amparada por el contrato de seguro; en otras palabras, que se enmarque dentro de los límites de modo, tiempo y lugar del riesgo asegurado.

Con relación a la prueba de carácter judicial, tratándose de sentencias fruto de un proceso al cual no se vinculó al asegurador, se presenta la inoponibilidad de la misma dada la relatividad de la cosa juzgada. En efecto, la tesis de la inoponibilidad de los actos en que no participa el asegurador se predica igual-mente de la sentencia en el proceso que la víctima inicie contra el asegurado sin la intervención del asegurador, pues se trata de un caso de relatividad de la cosa juzgada.


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Ciertamente, las sentencias civiles, conforme el artículo 17 del Código Civil, tienen fuerza de verdad y hacen tránsito a cosa juzgada únicamente respecto de las partes involucradas en el proceso correspondiente. Estas sentencias sólo producen efectos en los procesos en que se pronuncian, de tal modo que no son oponibles al asegurador las sentencias fruto de procesos en los cuales no haya intervenido. Piénsese, como lo advierte Hernán Fabio López,1 el peligro que representaría que el asegurado y la víctima adelanten de común acuerdo un proceso con la única finalidad de constituir una prueba, o que el asegurado por considerarse protegido por el seguro se allane a la demanda, o acepta los hechos, o no controvierte el monto de los daños.

Dado que eventualmente una prueba judicial puede generarse como resul-tado del ejercicio de varios tipos de acciones, debemos advertir que los efectos de las sentencias pueden variar. En materia de acciones de reparación directa en la jurisdicción contencioso administrativa, la sentencia tiene efectos de cosa juzgada respecto a un proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes (artículo 175 del Código Con-tencioso Administrativo). En las acciones de grupo, la sentencia tiene efectos de cosa juzgada con relación a quienes fueron parte en el proceso y a las personas que perteneciendo al grupo interesado no manifestaron su decisión de excluirse del grupo (artículo 66 de la Ley 472 de 1998). Finalmente, las sentencias en las acciones populares tienen efectos de cosa juzgada respecto a las partes y al público en general (artículo 35 de la Ley 472 de 1998).

Pero la relatividad de la cosa juzgada, señala Hernando Morales Molina,2 no implica que una sentencia no pueda aducirse probatoriamente contra un tercero, como el asegurador, quien a su turno está capacitado para probar contra ella. Esto significa que el asegurador tiene la facultad de controvertir la sentencia esgrimida como prueba de la existencia de la responsabilidad y será el juez del conocimiento del conflicto derivado del contrato de seguro quien, con base en la sana crítica, apreciará autónomamente las pruebas aportadas al proceso.

Es remoto que un juez deseche como prueba una sentencia judicial me-diante la cual se acredite el siniestro de responsabilidad y su cuantía, salvo casos específicos y excepcionales en los cuales la víctima y el asegurado estaban de acuerdo para la constitución de la prueba o eventos de naturaleza similar.

Recordemos que el seguro busca la integridad patrimonial del asegurado y si contra este se ha dictado una sentencia declarándolo responsable y con-denándolo a una suma específica (proferida por el juez civil, administrativo

1 López Blanco, Hernán Fabio. Aspectos procesales del contrato de seguro, Editorial Temis, Bogotá, 1976, p. 75.

2 Morales Molina, Hernando. Curso de derecho procesal civil. Parte general, Editorial ABC, Bogotá, 1991, p. 556.



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o penal) el seguro está llamado a cubrirlo contra dicha sentencia. Carece de lógica que el juez condene al asegurado por una determinada suma y luego otro juez (el del contrato de seguro) absuelva al asegurador o lo condene a pagar una suma menor, no porque ello se derive del contrato de seguro (exclusiones, deducibles, límite de suma asegurada), sino porque el juez del seguro está en desacuerdo con el juez que se pronunció sobre la responsabilidad, lo cual arrojaría como consecuencia que el asegurado deba cumplir la condena en su contra y que el asegurador (por razones ajenas al seguro) no lo cubra o sólo lo haga en una proporción menor.

Es ilustrativa la solución dada a este punto por la jurisprudencia francesa,3 la cual considera que la decisión judicial que establece la responsabilidad del asegurado constituye la prueba de la realización del riesgo, si los caracteres de tal responsabilidad corresponden a los previstos en el contrato de seguro. En tal virtud, la sentencia le es oponible al asegurador, así este no haya sido parte en el proceso entre la víctima y el asegurado.

Ahora bien, en el evento que la víctima decida demandar únicamente al ase-gurado, teniendo la posibilidad de hacerlo también contra el asegurador, correrá el riesgo de que se discuta la oponibilidad de la sentencia producto de tal proceso, de tal suerte que si la víctima desea obtener efectos vinculantes respecto del ase-gurador será indispensable que ejerza la acción directa.

Por otro lado, tal conducta tendría el peligro para la víctima de que si demanda sólo al asegurado, una vez obtenga la sentencia, posiblemente haya transcurrido un tiempo apreciable y la acción directa de la víctima contra el asegurador para entonces se encuentre prescrita.

Una situación similar se evidencia para el asegurado que es demandado por la víctima, porque de no recurrir al llamamiento en garantía para vincular al ase-gurador al proceso podrá verse expuesto a que al asegurador no le sea oponible la respectiva providencia, lo que hace evidente la conveniencia de que el asegurado, para vincular al asegurador, recurra al llamamiento en garantía.

Así mismo, el prescindir del llamamiento en garantía coloca al asegurado en una difícil situación frente al asegurador, en los terrenos de la prescripción, y será posible que terminado el proceso de la víctima contra el asegurado la acción de este último contra el asegurador haya prescrito. En efecto, en la modalidad de ocurrencia, la prescripción de esta acción corre desde que la víctima le reclamó al asegurado judicial o extrajudicialmente.

Se plantea, entonces, la inquietud de si una víctima que ha visto frustrada su pretensión en un proceso iniciado sólo contra el asegurado, tendría en ejercicio de la acción directa contra el asegurador una nueva oportunidad de ventilar la responsabilidad del asegurado, dado que la primera decisión hace tránsito a cosa juzgada únicamente respecto a las partes que participaron en el proceso.

3 Citada por Kullmann, Jerôme. op. cit. p. 527.


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La respuesta dependerá de la postura que se adopte respecto a si es indispensa-ble o no la presencia del asegurado en el proceso en que la víctima ejerza la acción directa contra el asegurador. Si nos inclinamos por sostener que es obligatorio que se cite al asegurado al proceso (sería un caso de litisconsorcio necesario), éste opondría a la víctima la sentencia absolutoria que sería cosa juzgada, circunstancia que naturalmente beneficiará al asegurador (esta es la tesis que compartimos). Pero si nos atenemos a tesis diferentes no habría lugar a citar a este proceso al asegurado y podría darse una situación bastante atípica, pues el asegurador no puede oponer la sentencia absolutoria como cosa juzgada y, en teoría, se tendría una nueva oportunidad procesal para establecer si el asegurado incurrió o no en responsabilidad, lo cual dará como resultado un pronunciamiento con un ámbito limitado exclusivamente a la relación entre la víctima y el asegurador. La relación víctima —asegurador no puede independizarse de la relación asegurado— víctima. La existencia, prueba y alcance de la responsabilidad del causante del daño no podría volverse a ventilar solamente con el asegurador.

1.3. Temas especiales sobre las sentencias penales En los casos de delitos, las decisiones penales pueden incluir pronuncia-mientos acerca de la responsabilidad civil del imputado, susceptibles de ser utilizadas como prueba ante el asegurador.

Conviene, por tanto, verificar quiénes pueden obtener a su favor una con-dena, (1.3.1) contra quiénes se puede proferir la condena (1.3.2) y los efectos de las sentencias penales condenatorias (1.3.3) y absolutorias (1.3.4). Algunos de estos temas se profundizarán en el núm. 2.5 siguiente.

1.3.1. Personas a favor de quienes se puede producir una condenaLa conducta del agente afecta varios tipos de personas:

• La víctima, que podríamos llamar principal.• Las víctimas por rebote, que sin ser herederas de la víctima principal, en razón

de su proximidad con aquella, sufren un daño propio y diferente, patrimonial o extrapatrimonial (por ejemplo, el daño del hijo, viuda o compañera).

Cualquiera de estas víctimas, en caso de fallecer, transmite a sus herederos el derecho a percibir la indemnización correspondiente.

Pues bien, todas ellas pueden solicitar la indemnización de perjuicios en el proceso penal,4 ejerciendo la acción civil en el proceso penal (antiguo Código de

4 Véase Santos Ballesteros, Jorge. Instituciones de responsabilidad civil, tomo II, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2004, p. 94.



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Procedimiento penal) o solicitando el incidente de reparación integral (nuevo Código de Procedimiento Penal).

Sin embargo, para ellos existe la opción de ejercer su acción fuera del pro-ceso penal, caso en el cual tendrán que acudir ante la jurisdicción civil. Tal camino impide que en el proceso penal se decida acerca de la responsabilidad civil; de lo contrario, se permitiría que fuesen proferidas decisiones judiciales contra-dictorias y que la víctima pudiese escoger lo que más le convenga.

1.3.2. Personas contra quienes se puede proferir una condenaEl juez penal, tanto en el antiguo como en el nuevo Código de Procedimiento Penal, tiene la facultad de proveer acerca de la responsabilidad civil derivada del delito.

Obviamente, dicho pronunciamiento afecta en primer lugar al responsable penal. No obstante, ambos códigos contemplan la figura del tercero civilmente responsable, definido como la persona que según la ley civil deba responder por el daño causado por la conducta del condenado, tercero que también podrá ser condenada por parte del juez penal (artículo 107 del nuevo Código de Proce-dimiento Penal).

Este tercero civilmente responsable normalmente corresponde a la empresa en relación con los hechos del dependiente y a casos de responsabilidad indirecta o por el hecho de otro (el asegurador no es tercero civilmente responsable).

Cabe anotar que el Estado no es considerado como tercero civilmente responsable, por lo cual el juez penal no se pronuncia sobre la responsabilidad administrativa si el condenado penal es un funcionario público. La víctima habrá de iniciar un proceso de reparación directa en la jurisdicción contencioso administrativa, en la cual la providencia penal condenatoria en materia de responsabilidad patrimonial no será oponible a la administración pública, pues ella no fue parte en el proceso.5

Se ha admitido que la víctima ejerza su pretensión contra el imputado en el proceso penal y simultáneamente instaure una acción de reparación directa contra la administración, siempre y cuando en este último proceso no se llame al funcionario a responder.6

Adicionalmente, conforme al artículo 108 del nuevo Código de Procedi-miento Penal, al incidente de reparación integral tanto la víctima, el condenado o el tercero civilmente responsable podrán pedir la citación del asegurador de

5 Véase Hoyos Duque, Ricardo. “Incidencia de la sentencia penal en la indemnización de perjui-cios en materia contencioso-administrativa”, en: Memorias XXIII encuentro nacional de Acoldese, Cali, 2002, p. 228.

6 Ibíd., p. 226.


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la responsabilidad civil, quien podrá ser vinculado a la decisión final del juez (véase el núm. 2.5 de este capítulo).

1.3.3. Efecto de la sentencia penal condenatoria Como resultado de un proceso penal, la víctima o el asegurado eventualmente contarán con una providencia condenatoria de responsabilidad. El asegurador quedará vinculado al resultado del incidente de reparación, pues dicha provi-dencia decidirá también sobre los derechos que emanan del contrato de seguro. En caso que el asegurador no sea citado al incidente de reparación integral, la providencia constituye una prueba del siniestro y de la cuantía de la pérdida que podrá ser usada en su contra, la cual, según se indicó en el núm. 1.2 anterior, es muy difícil de controvertir.

1.3.4. Efecto de la sentencia penal absolutoria Ante todo, procede precisar que los fundamentos de la responsabilidad penal difieren de los que rigen para la responsabilidad civil o administrativa.

La primera exige siempre una conducta dolosa o culposa por parte del agente; la civil y la administrativa contemplan casos dolosos y culposos, pero también supuestos que no requieren de culpa por tratarse de responsabilidades objetivas. Por tal razón, la sentencia penal absolutoria no es óbice para que respecto a responsabilidades objetivas no basadas en la culpa, la víctima pueda tener la puerta abierta para demandar en lo civil o administrativo la indemni-zación de perjuicios.7 El anterior Código de Procedimiento Penal contenía en el artículo 57 una regla acerca de los efectos civiles de la sentencia penal absolu-toria. Al respecto, establece que la acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado en providencia en firme que la conducta causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no la cometió o que obró en estricto cumplimiento de un deber o en legítima defensa. Las dos primeras causales son típicas causas extrañas que rompen el nexo causal, incluso se trata, en rigor, de casos en los que ni siquiera hay una conducta del agente. Los dos últimos casos previstos en la norma corresponden en principio a causales de justificación de la conducta que, así mismo, excluyen la responsabilidad.

El nuevo Código de Procedimiento Penal olvidó incluir una norma igual a la descrita. Como referencia encontramos el artículo 332, relativo a las causales de preclusión (equivalente a sentencia absolutoria), en el cual se encuentran las dos primeras causales contenidas en el artículo 57 (inexistencia del hecho y ausencia de intervención del imputado en el mismo). La aplicación de las dos

7 Véase Tamayo Jaramillo, Javier. “La acción civil en el nuevo Código de Procedimiento Penal”, en: Memorias XXIII encuentro nacional de Acoldese, Cali, 2002, p. 167. Véase también República de Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 12 de agosto de 2003, exp. 7346.



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causales restantes es admisible teniendo en cuenta que la jurisprudencia, por su parte, lo había dispuesto así desde tiempo atrás.

Es ilustrativo en relación con este asunto lo dicho en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 12 de octubre de 1999, exp. 5253:

Establecida la taxatividad en el punto, conviene enseguida memorar los eventos que tienen la virtualidad de silenciar al juez civil. Tra-dicionalmente se ha hablado de proveído absolutorio que halla su fuente en que el hecho investigado no existió, o que el sindicado no lo cometió, o que éste obró en riguroso cumplimiento de un deber o en legítima defensa. Tanto el primero como el tercer caso son tan coruscantes que relevan al intérprete de cualquier comentario y su comprobación se convierte en una tarea bastante hacedera. Acaso el segundo reclama puntualizar, pues en él se anidan muchas equivocaciones, de lo cual es muestra patente el caso que de mo-mento ocupa la atención de la Corte, que necesariamente abarca todas las hipótesis en que la absolución penal se debió al recono-cimiento de un hecho que rompe el nexo causal indispensable para la configuración de la responsabilidad civil; en reducidas cuentas, quedan comprendidas allí todas las hipótesis que caen bajo el denominador común de “causa extraña”. Evidentemente, llegarse a la absolución porque se estima que medió el caso fortuito o la fuerza mayor, o el hecho de un tercero, o la culpa de la víctima, es tanto como asegurar que el hecho generador de la responsabilidad que se imputa al procesado no lo cometió éste. Obsérvese bien que la ley, al referirse al hecho, no habla a secas, como para que entonces no pudiera hablarse más que de una participación física o material del sindicado, sino que alude es al hecho “causante” del perjuicio, para aludir así al hecho jurídicamente relevante en la producción del daño.

En conclusión, si se dicta sentencia penal absolutoria o su equivalente, con apoyo en los cuatro supuestos que prevé el artículo 57 del Código de Procedi-miento Penal, la víctima no tendrá la facultad de iniciar un proceso civil o administrativo en la búsqueda de una indemnización de perjuicios.

2. Acciones para establecer la responsabilidad del asegurado Para hacer efectivo un seguro de responsabilidad es preciso agotar exitosamente dos etapas ya mencionadas:

• En primer lugar se requiere que el asegurado sea responsable, prueba que como hemos visto podrá ser extrajudicial o judicial. La prueba judicial de la responsabilidad es susceptible de revestir distintas clases dependiendo del


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camino judicial empleado por la víctima, tal como se presenta si ejerce una acción ordinaria ante la jurisdicción civil o una acción de grupo o si, en fin, se acude a la jurisdicción administrativa.

• En segundo lugar es necesario acreditar que esta responsabilidad se encuentra cubierta por el respectivo contrato de seguro de responsabilidad.

Para tal propósito es posible que el asegurador sea vinculado judicialmente si el asegurado lo llama en garantía (vía más común) o si el asegurado demanda al asegurador por separado o si, por último, la víctima demanda al asegurador en ejercicio de la acción directa.

En las siguientes líneas nos ocuparemos del primer tópico, es decir, de los distintos caminos procesales que, ejercidos contra el asegurado, darían lugar a un pronunciamiento de responsabilidad y, por tanto, de resarcimiento de perjuicios. Abordaremos la acción ordinaria (2.1), la acción de reparación directa (2.2), la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (2.3), la acción popular (2.4), la acción de grupo (2.5), el proceso penal (2.6), la acción de tutela (2.7) y, por último, el proceso de responsabilidad fiscal (2.8).

Al final de este numeral podrá consultarse una tabla-resumen sobre el particular.

2.1. Acción ordinaria en la jurisdicción civil En el derecho privado el camino natural para demandar al agente y obtener una condena de responsabilidad civil, sea contractual o extracontractual, es el proceso ordinario previsto en el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil.

Este es un proceso declarativo o de conocimiento en desarrollo del cual el juez, por una parte, hará un juicio de valor acerca de si la conducta del agente permite considerarlo responsable y, por otra, cuantificará los perjuicios irrogados a la víctima.

La acción ejecutiva no es apropiada para conseguir que el agente sea decla-rado responsable, pues, según lo señala el artículo 488 del Código de Procedi-miento Civil, la citada acción versa sobre obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o que emanen de una sentencia de condena.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que a raíz de la Ley 640 de 2001, la conciliación prejudicial es requisito de procedibilidad para acudir ante las juris-dicciones civil y contencioso administrativa.

La acción ordinaria ejercida en el proceso civil es viable incluso tratándose de conductas de tipo penal, pues la víctima podrá solicitar la reparación de perjuicios dentro del proceso penal o ejercer la acción civil en un proceso independiente, lo cual genera, en principio, una situación de prejudicialidad penal. En tal caso, el proceso civil habrá de suspenderse hasta tanto se decida el proceso penal.



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El asegurado demandado por la víctima cuenta con la alternativa de llamar en garantía al asegurador, en desarrollo del artículo 57 del Código de Procedi-miento Civil, evento en el cual el juez se pronunciará sobre la relación víctima-asegurado y la relación asegurado-asegurador.

Igualmente, en el proceso civil la víctima estará facultada para demandar no solo al responsable, sino también para ejercer la acción directa en contra del asegurador. Ciertamente, la Ley 45 de 1990 modificó el artículo 1133 del Código de Comercio para establecer la acción directa de la víctima contra el asegurador. Dicho precepto dispuso en forma complementaria que: “Para acreditar su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077, la víctima en ejercicio de la acción directa podrá en un solo proceso demostrar la responsabilidad del asegurado y demandar la indemnización del asegurador”. Siendo el juez civil competente para conocer los asuntos atinentes a la respon-sabilidad civil y, así mismo, respecto al contrato de seguro, para la víctima es clara la posibilidad de accionar en contra del asegurado y del asegurador en un solo proceso.

Sin embargo la alternativa descrita plantea profundos interrogantes respecto de la nueva facultad jurisdiccional atribuida a la Superintendencia Finan-ciera de Colombia por el artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 (nuevo Estatuto del Consumidor). La norma en comento dispone que el consumidor financiero (asegurado o víctima) podrá a su elección someter a la Superintendencia las controversias con las aseguradoras (sin límite de cuantía) relacionadas con las obli-gaciones contractuales que asuman con ocasión de la actividad aseguradora. En este orden de ideas, resulta clara la posibilidad para el asegurado de ejercer su acción por esta vía en contra de la aseguradora, al igual que para la víctima el ejercicio de la acción directa contra el asegurador. La cuestión es que, a diferencia del juez ordinario, la Superintendencia carece de facultad jurisdiccional para resolver casos de responsabilidad civil entre la víctima y el responsable (asegurado). Si se concluye que el ejercicio de la acción directa necesariamente requiere de la presencia del responsable surge la duda de si la Superintendencia Financiera tendría la posibilidad de emitir un pronunciamiento sobre la responsabilidad del asegurado respecto de la víctima con el objeto de dirimir la controversia entre la víctima y el asegurador.

2.2. Acción de reparación directaEl artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (artículo 140 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) prevé la acción de reparación directa destinada a obtener la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por trabajos públicos o por cualquier otra causa.


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Mediante el ejercicio de esta acción se obtendrá un pronunciamiento sobre la responsabilidad de una entidad estatal, con la cuantificación de los corres-pondientes perjuicios. La acción de reparación directa caduca al vencimiento del plazo de dos años contados desde el hecho (artículo 136, núm. 8 del Código Contencioso Administrativo).

Cuando la víctima ejerce la acción de reparación contra la entidad pública cuya responsabilidad está asegurada, dicha entidad tiene la facultad de llamar en garantía a la aseguradora (artículo 14 del Código Contencioso Administrativo y 225 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), la cual podrá ser condenada por parte del juez administra-tivo a pagar la indemnización proveniente del contrato de seguro.

El llamamiento en garantía procederá para los dos tipos de casos en los que la responsabilidad del Estado se asegura: cuando la entidad estatal toma el seguro de responsabilidad (contrato de seguro estatal) y cuando es un particular, contratista de la administración, quien toma el seguro de responsabilidad para cubrir a la entidad estatal (contrato de seguro privado).

Ahora bien, desde la Ley 45 de 1990 la víctima cuenta igualmente con acción directa contra la aseguradora, presentándose las siguientes alternativas para su ejercicio:

• La primera que la víctima demande solamente a la aseguradora de la res-ponsabilidad. Si conforme a lo expuesto el contrato de seguro es estatal (tomado por la entidad pública), corresponderá su conocimiento a la juris-dicción contencioso administrativa a pesar de que demandante (víctima) y demandado (aseguradora) sean particulares. La razón es que se trata de un contrato estatal (artículo 75 de la Ley 80 de 1993). Por el contrario, los seguros de responsabilidad a favor de entidades estatales tomados por los contratistas, en principio, son contratos de seguro privados y si tanto de-mandante y demandado son particulares, la jurisdicción competente sería la civil. Sin embargo, en el capítulo V, núm. 4.2.1 se explicó que la tendencia de la jurisprudencia administrativa sobre el seguro de cumplimiento (que es un contrato celebrado por el contratista con la compañía de seguro) es considerarlo cercano al derecho público o incluso sostener que se trata de un verdadero contrato estatal, pues lleva implícita una estipulación para otro, todo lo cual conduce a que la jurisdicción contenciosa sea competente para conocer de las controversias derivadas del mismo. Si esta tendencia sobre el seguro de cumplimiento se extiende al seguro de responsabilidad la competencia sería de los tribunales administrativos.

• Si entendemos que es un contrato regido por el derecho privado y la demanda es formulada por la víctima solo contra la aseguradora, surge el interrogante sobre la facultad real de un juez civil de declarar que una



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entidad pública incurrió en responsabilidad, sin su presencia, con el propósito de condenar a la aseguradora. En nuestra opinión esta posibilidad no existe; creemos que se trata de un caso de litisconsorcio necesario que obliga la presencia en el proceso tanto del asegurador como de la entidad pública ase-gurada, vinculándose esta última mediante la acción de reparación directa, lo que, por la tesis del fuero de atracción que se explicará más adelante, hará que la competencia corresponda a la jurisdicción contencioso administrativa.

• No obstante, el artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 (nuevo Estatuto del Consumidor) atribuyó facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Financiera en los casos en que el consumidor financiero (asegurado o víc-tima) sometan la controversia contra la aseguradora derivada de un contrato de seguro, sin que la norma limite la cuantía ni excluya ciertos contratos de seguro. En tal virtud, la víctima podrá demandar al asegurador, con base en la acción directa, ante la Superintendencia, incluso si el asegurado es una entidad estatal o si el contrato de seguro es de naturaleza estatal. La inquietud es si la Superintendencia puede proferir un pronunciamiento sobre la responsabilidad del Estado para efectos de resolver la litis entre la víctima y el asegurador.

• La segunda que la víctima demande simultáneamente a la aseguradora (acción directa del seguro —artículo 1133 del Código de Comercio) y a la entidad estatal (acción de reparación directa —artículo 86 del Código Contencioso Administrativo; artículo 140 del nuevo Código de Procedi-miento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo); hipótesis en la cual la jurisdicción contencioso administrativa es competente. Si el contrato de seguro es estatal, es el resultado natural de aplicar el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, que atribuye a dicha jurisdicción el conocimiento de las controversias de los contratos estatales. Ahora, si el contrato de seguro cubre la responsabilidad del Estado, a pesar de no ser estatal por haber sido contratado por el contratista particular, de todas maneras la jurisdic-ción competente será la contencioso administrativa, con apoyo en la tesis del fuero de atracción en las acciones de reparación directa aplicable a los casos de litisconsorcio necesario (entre la entidad estatal y la aseguradora). El Consejo de Estado estima que “el particular, quien en principio no podrá demandarse sino ante el juez ordinario, podrá ser juzgado por la jurisdicción atrayente, la adecuada para juzgar a la administración, por ser prevalerte en razón de la calidad de la parte”.8

8 República de Colombia, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 14 de diciembre de 1995, exp. 11200.


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Concluir algo diferente carecería de sentido. Así el contrato de seguro sea privado, la vinculación del asegurador tiene como fundamento básico la respon-sabilidad del Estado, para cuya eficacia existe la acción de reparación directa ante la jurisdicción contencioso administrativa que debe ser la atrayente, tanto en el caso en que se produce por llamamiento en garantía del asegurado contra el asegurador como cuando la víctima ejerce la acción directa simultáneamente con la acción de reparación directa.

Bajo este contexto, respecto de la nueva facultad jurisdiccional de la Su-perintendencia Financiera estimamos que si la víctima pretende ejercer su acción directa contra el asegurador ante dicha entidad y simultáneamente demandar al responsable (entidad pública asegurada) estimamos que la Superintendencia se abstendrá de asumir el conocimiento del asunto por carecer de competencia.

2.3. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho La acción de nulidad y restablecimiento se encuentra regulada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (art. 138 del nuevo código), cuya finalidad es obtener la nulidad del acto administrativo y, en adición, también podrá pedirse que se “repare el daño”. Como se aprecia esta acción tiene su én-fasis en la ilegalidad del acto administrativo, pero no puede desconocerse su efecto indemnizatorio, el cual es susceptible de ser asegurado por un seguro de res-ponsabilidad si su fundamento es precisamente la responsabilidad del Estado.

Con anterioridad nos referimos a este tópico (núm. 1.4.2 del capítulo II) para mencionar que no es absolutamente claro en la jurisprudencia que el fundamento de estas indemnizaciones sea la responsabilidad del Estado. El Consejo de Estado9 da a entender que sí lo es, al igual que la Ley 678 de 2001, relativa a la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado, que al regular en el artículo 19 el llamamiento en garantía, dispuso que la responsabilidad contra el Estado puede basarse, entre otras, en controversias de nulidad y restableci-miento del derecho: “Dentro de los procesos de responsabilidad en contra el Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente…”(se destaca).

Por otra parte, es menester mencionar que el Consejo de Estado10 tiene admitida la viabilidad del llamamiento en garantía formulado por la entidad

9 Véase, por ejemplo, la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de 28 de octubre de 1976, que incluye un completo estudio sobre la responsabilidad extracontractual del Estado.

10 República de Colombia. Auto del Consejo de Estado, Sección Primera, Auto de 6 de agosto de 2010, exp. 05001 2331 000200300037 02.



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pública demandada en un proceso de nulidad y restablecimiento, contra la compañía de seguros que había emitido pólizas de seguro de responsabilidad.

2.4. Acción popular La Constitución Política de 1991 creó en el artículo 88 las acciones populares. Las definió como aquellas destinadas a la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otras de similar naturaleza.

Estas acciones fueron desarrolladas por la Ley 472 de 1998, cuyo artículo 2 establece que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere po-sible. El nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su artículo 144, regula también esta acción, en forma similar a la Ley 472 de 1998.

Surge el interrogante de si con ocasión de una acción popular el juez com-petente estaría facultado para hacer un pronunciamiento sobre la responsabili-dad del demandado y la indemnización de perjuicios. Si nos atenemos a las finalidades de la acción indicadas en el artículo 2 de la Ley 472 de 1998, la respuesta sería que en algunos casos definitivamente no, dado que la responsa-bilidad supone siempre un daño cierto y no una simple amenaza, peligro o daño contingente. Pero otras expresiones de la norma, tales como “restituir las cosas al estado anterior” o “cesar (…) la vulneración o agravio sobre los derechos”, denotan una finalidad resarcitoria que llevaría a pensar que el juez que resuelva una acción popular se pronuncie sobre la responsabilidad del demandado, claro está, siempre y cuando se trate de daños ciertos.

Esta opinión es corroborada por el artículo 34 de la citada ley 472 de 1998, en desarrollo del cual la sentencia que acoja las pretensiones podrá “condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que las tenga a su cargo y exigir la rea-lización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho”.

Ahora bien, siguiendo a Javier Tamayo, en el caso enunciado la indemnización de perjuicios requiere que el demandado sea declarado responsable, ya que el trámite procesal no altera la institución de la responsabilidad ni la carga de la prueba.11

11 Tamayo Jaramillo, Javier. Las acciones populares y de grupo en la responsabilidad civil, Raisbeck, Lara, Rodríguez & Rueda, Bogotá, 2001, p. 108.


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El Consejo de Estado, por su lado, distingue la acción popular de la acción de responsabilidad. En sentencia de la Sección Tercera de 17 de junio de 2001, exp. Ap-166, manifestó:

La Sala reitera que la acción popular no es subsidiaria, que no se trata de una acción sancionatoria, y que no se identifica con nin-guna acción de responsabilidad, pues si así fuera, el argumento de la existencia de tales acciones resultaría suficiente para desplazar la acción popular, que, por este camino, quedaría vacía de contenido real.

Por último, nos referimos a la viabilidad que dentro de una acción popular proceda el llamamiento en garantía o el ejercicio de la acción directa de la víctima contra el asegurador. Anotamos que, siguiendo el artículo 44 de la Ley 472 de 1998, en los procesos de acciones populares se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil o Contencioso Administrativo según la jurisdicción, en los aspectos no regulados, como lo sería la figura del llamamiento en garantía.

Javier Tamayo sostiene la procedencia del llamamiento en garantía y el ejercicio de la acción directa para la acción de grupo, pero respecto a la popular no dice nada.

El Consejo de Estado admite la viabilidad de llamamiento en garantía en las acciones populares. Por ejemplo, por auto de 1 de junio de 2001, exp. AP-027, de la Sección Primera, se expresó:

El llamamiento en garantía y la denuncia del pleito son dos tópicos no regulados en la citada ley, y como quiera que son figuras compati-bles con las acciones populares en la medida en que las sentencias de éstas pueden tener implicaciones patrimoniales para los demandados, han de aplicarse las normas pertinentes de los Códigos Contencioso Administrativo y de Procedimiento Civil, en su orden, dado que se trata de una acción popular contencioso administrativa.

En nuestra opinión sí convendría que el asegurador cuente con la posibilidad de participar en el proceso, ya que éste puede tener consecuencias económicas adversas contra su asegurado en la póliza de responsabilidad y la sentencia resultado de una acción popular “tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y del público en general” (artículo 35 de la Ley 472 de 1998), siendo en consecuencia oponible al asegurador.

2.5. Acción de grupo Las acciones de grupo, al igual que la acción popular, están contenidas en el artículo 88 de la Constitución y reguladas por la Ley 472 de 1998. El artículo 46 de esta ley las define así:



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Las acciones de grupo son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnan condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios in-dividuales para dichas personas. Las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de los elementos que configuran la responsabilidad.La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reco-nocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios.El grupo estará integrado al menos por veinte (20) personas.

Como salta a primera vista la acción de grupo es básicamente de responsabi-lidad, siendo su principal característica que la parte demandante está conformada por un grupo de personas de condiciones similares, cuyo ejercicio y resultado tiene la potencialidad de involucrar a la aseguradora

Debemos anotar que la Corte Constitucional por sentencia C-116 de 13 de febrero de 2008, declaró exequible el artículo 46 de la Ley 472 de 1998, en el entendido de que para la legitimación activa en las acciones de grupo no se requiere conformar un número de veinte personas que instauren la demanda, pues basta que un miembro del grupo que actúe a su nombre señale en ella los criterios que permitan establecer la identificación del grupo afectado.

El artículo 145 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se refiere a la acción de grupo con remisión a la norma especial que regula estas acciones (Ley 472 de 1998). Adicionalmente, este artículo establece en el segundo inciso que cuando un acto administrativo afecta a veinte o más personas podrá solicitarse su nulidad si es necesaria para determinar la responsabilidad. En sentido parecido se pronunció la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 7 de marzo de 2011, exp. 00650-02, en la cual se precisó:

(…) si se constata un daño que es producido con ocasión de la ilega-lidad de un acto administrativo, debe determinarse y declararse ésta (nulidad) para efectos de hacer el análisis de imputación y posterior responsabilidad. La acción de grupo no fue creada para obtener la anulación de actos administrativos, pero ésta puede resultar necesaria, para efectos de cumplir los objetivos de la acción constitucional: re-sarcir daños antijurídicos sin importar la actuación que los produzca.

Expondremos la vinculación del asegurador por llamamiento en garantía (2.5.1), la vinculación del asegurador por la acción directa (2.5.2) y la vinculación de oficio del asegurador (2.5.3).


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2.5.1. Vinculación del asegurador por llamamiento en garantía Es viable que el asegurado que es demandado por medio de una acción de grupo llame en garantía al proceso a su asegurador. El artículo 68 de la Ley 472 de 1998 preceptúa que en los aspectos no regulados por dicha Ley, para las accio-nes de grupo será aplicable el Código de Procedimiento Civil, cuyo artículo 57 contempla la figura de llamamiento en garantía.

2.5.2. Vinculación del asegurador por la acción directaSin duda, quienes ejercen una acción de grupo pueden simultáneamente utilizar la acción directa contra el asegurador dentro del mismo proceso. Sin embargo, ¿será procedente que el grupo demandante ejerza dicha acción en contra del asegurador, sin que simultáneamente demande al responsable? Nos inclinamos por una respuesta negativa, pues, en principio, creemos que se trata de un caso de litisconsorcio necesario que exige la presencia en el proceso del asegurador y del asegurado. En caso de conformarse el litisconsorcio el juez dictará su sentencia resolviendo la acción respecto a todo el grupo e, igualmente, se pronunciará acerca del contrato de seguro.

2.5.3. Vinculación de oficio del asegurador El grupo de víctimas tiene como alternativa ejercer su acción de grupo contra el responsable, pero no ejercer la acción directa contra el asegurador.

En esta hipótesis el responsable demandado podrá, a su turno, llamar en garantía a la aseguradora. Si no lo hace, la aseguradora no será parte del proceso. Si tal situación llega a acontecer, en opinión de Javier Tamayo12 el juez podrá ordenar de oficio la citación del asegurador con base en el parágrafo del artículo 52 de la Ley 472 de 1998, el cual atribuye al juez la facultad de citar al proceso a “otros posibles responsables” que no hubiesen sido demandados. No comparti-mos esta opinión, por cuanto el asegurador no es responsable de los daños inferidos al grupo de demandantes y la fuente de su obligación es el contrato de seguro. Esta explicación se formuló en su momento para denegar el llamamiento en garantía del asegurador ante la jurisdicción penal, que solo procedía contra “terceros civilmente responsables”.

2.6. Definición de la responsabilidad en el proceso penal El seguro de responsabilidad ampara los efectos civiles del delito (salvo conductas dolosas del asegurado). Por otro lado, la jurisdicción penal, sumada a su función puramente punitiva, tiene competencia para pronunciarse sobre la responsabilidad

12 Tamayo Jaramillo, Javier. op. cit., 2001, p. 274.



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civil proveniente del delito, para lo cual el Código de Procedimiento Penal con-tiene disposiciones específicas.

A continuación presentaremos los principales rasgos de las mismas a la luz del Código de Procedimiento Penal anterior, Ley 600 de 2000 (2.6.1) y del nuevo Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004 (2.6.2).

2.6.1. Código de Procedimiento Penal anterior (Ley 600 de 2000) Este Código evidenciaba un especial interés en el resarcimiento de los per-juicios causados a la víctima. Al respecto, destacamos los siguientes puntos principales:

• El funcionario judicial debía adoptar las medidas necesarias para que se indemnicen los perjuicios causados por la conducta punible (artículo 21).

• Se contemplaba la figura de la acción civil que podía ser ejercida en el proceso penal o ante la jurisdicción civil a elección del demandante (artículo 45).

• Eran titulares de la acción civil las personas perjudicadas, sus herederos o sucesores, el Ministerio Público o el actor popular cuando se trataba de lesión a un derecho colectivo (artículo 45). También las contralorías podían ser parte civil (artículo 137 del Código y artículo 65 de la Ley 610 de 2000).

• La acción civil podía ejercerse en cualquier momento (artículo 47).• La acción civil podía dirigirse contra el sindicado y también contra el

tercero civilmente responsable que se vincule por solicitud de la parte civil (artículo 69). La compañía de seguros no era un tercero civilmente responsable, pues no es de aquellos que “de acuerdo con la ley sustancial, deban reparar el daño” (artículos 46 y 140), ya que su obligación dimana del contrato de seguro y no del hecho punible. Así lo consideró la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia de 16 de di-ciembre de 1998, exp. 10589.

• Si bien la aseguradora no era un tercero civilmente responsable, sí podía ser llamada en garantía al proceso, pues existía una norma específica que lo ad-mitía (artículo 71), convirtiéndose así en sujeto procesal. Esta circunstancia le permitía a las aseguradoras actuar ampliamente tanto en la etapa de instrucción (ante el fiscal) como en la de juzgamiento (ante el juez).

2.6.2. Nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) El nuevo Código establece un sistema acusatorio. En él, el papel de la Fiscalía se limita a la investigación de los hechos y al ejercicio de la acción penal, que se traducirá en una imputación ante el juez a quien le corresponde la calificación y el juzgamiento del caso, con un alto contenido de oralidad.


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2.6.2.1. Rasgos generalesSi bien el nuevo Código preserva la finalidad de restablecer los derechos quebrantados (artículo 22), entre los cuales se encuentra la indemnización de los perjuicios irrogados a la víctima, lo cierto es que, en comparación con el Código anterior, restringe fuertemente la participación en el proceso de los interesados en la responsabilidad civil derivada del delito, asunto que que-da pospuesto para la etapa final del proceso. Como lo puntualizó la Corte Constitucional en sentencia C-250 de 6 de abril de 2011: “En suma, en el actual sistema acusatorio se discute exclusivamente la responsabilidad penal del impu-tado, tanto durante la etapa de investigación como en la de juicio. El debate jurídico acerca de la responsabilidad civil del mismo y de los terceros fue despla-zado hacia una etapa procesal posterior que tiene lugar después de proferida y ejecutoriada sentencia condenatoria: el incidente de reparación integral”.

2.6.2.2. Supresión de la acción civil y de la parte civil El nuevo Código elimina la figura de la parte civil, al igual que el llamamiento en garantía. En consecuencia, la aseguradora ya no tiene las facultades del ré-gimen anterior, cuando era llamada en garantía, consistentes en participar en todo el proceso, durante la instrucción y el juzgamiento. Ahora, como veremos, su participación es viable únicamente luego de producirse la condena penal.

El ejercicio de la acción civil se sustituye por “la solicitud de reparación integral”, que caduca treinta (30) días después de haber quedado en firme el fallo condenatorio (artículo 106).

2.6.2.3. Incidente de reparación integral La reparación de los daños provenientes del delito es materia de un incidente (denominado incidente de reparación integral) que se surte solamente cuando se declare la responsabilidad penal del acusado y previa solicitud expresa de la víctima, del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella (artículo 102). Esta solicitud de incidente de reparación integral interrumpe la prescripción de la acción de responsabilidad civil de la víctima contra el asegurado que ha sido condenado en el proceso penal.

Sobre el particular la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal de 13 de abril de 2011, exp. 34145, expresó:

El incidente de reparación integral adoptado en la sistemática de la Ley 906 de 2004, es un mecanismo procesal encaminado a viabilizar de manera efectiva y oportuna la reparación integral de la víctima por el daño causado con el delito, por parte de quien o quienes pue-dan ser considerados civilmente responsables o deban sufragar los costos de tales condenas (el declarado penalmente responsable, el



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tercero civilmente responsable y la aseguradora), trámite que tiene lugar una vez emitido el fallo que declara la responsabilidad penal del acusado, agotadas, por supuesto, las etapas procesales de inves-tigación y juicio oral.Se trata, entonces, de un mecanismo procesal independiente y posterior al trámite penal propiamente dicho, pues el mismo ya no busca obtener esa declaración de responsabilidad penal, sino la indemnización pecuniaria fruto de la responsabilidad civil derivada del daño causado con el delito —reparación en sentido lato— y cualesquiera otras expresiones encaminadas a obtener la satisfacción de los derechos a la verdad y a la justicia, todo lo cual está cobijado por la responsabilidad civil (…).

En la primera audiencia de reparación integral, la víctima formulará oral-mente su pretensión. Una vez admitida, el juez ofrecerá la posibilidad de con-ciliación. Si fracasa, se citará a una nueva audiencia en la cual se practicarán las pruebas y el juez decidirá sobre la pretensión de reparación (artículos 103-105).

2.6.2.4. Tercero civilmente responsable El tercero civilmente responsable se define como “la persona que según la ley civil deba responder por el daño causado por la conducta del condenado”. Esta definición es bastante similar a la del anterior Código. En consideración a ello, la aseguradora no se enmarca en la noción de tercero civilmente responsable, pues ella no es deudora de la obligación nacida de la responsabilidad, sino que la fuente de su deuda es el contrato de seguro (artículo 107).

El tercero civilmente responsable puede ser citado por la víctima o el con-denado en la primera audiencia del incidente (artículo 107).

2.4.2.5. Citación al asegurador al incidente de reparación integral Se incorporó una norma especial referente a la citación del asegurador: “Art. 108. Exclusivamente para efectos de la conciliación de que trata el artículo 103, la víctima, el condenado, su defensor o el tercero civilmente responsable podrán pedir la citación del asegurador de la responsabilidad civil amparada en virtud del contrato de seguro válidamente celebrado, quien tendrá la facultad de participar en dicha conciliación”. Los apartes subrayados de la norma fueron declarados inexequibles por sentencia C-409 del 17 de junio de 2009, de la Corte Consti-tucional, la cual estimó que los mismos hacían nugatorio el derecho de la víctima a la reparación integral:

Para la Sala, bajo el entendido de que el precepto acusado esta-blece que la aseguradora puede ser citada al incidente de reparación


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integral, “exclusivamente” para los efectos de la conciliación, y que además, a dicha conciliación puede acudir o no, porque así se ha configurado por el Legislador al señalar expresamente la “facultad” que tiene de participar en aquella, no resulta conforme con el con-junto de preceptos constitucionales que protegen a la víctima y su derecho a la reparación integral que propicia el modelo de justicia restaurativa.

En consecuencia, la asistencia de la aseguradora a la audiencia no es potes-tativa y, además, el juez podrá vincular a la aseguradora a la decisión.

La solicitud de citación puede provenir de la víctima, del condenado o su defensor, o del tercero civilmente responsable, con el objeto de que se cubra la indemnización pedida como todo o como parte de la reparación integral. Para que la citación sea procedente, es necesario que el contrato de seguro ampare la responsabilidad del condenado o del tercero civilmente responsable y que su objeto consista en cubrir el daño causado por el delito probado e imputado en el proceso.

La citación no corresponde a un llamamiento en garantía; su procedencia exige norma expresa que el nuevo Código suprimió. Así mismo, la citación ejercida por la víctima no se asimila a la acción directa derivada del contrato de seguro. No creemos tampoco que la acción directa de la víctima contra el asegurador pueda adelantarse en el incidente de reparación integral en forma autónoma o junto con la citación del asegurador, en consideración a la existencia de normas de naturaleza especial que regulan específicamente la participación de actores en las actuaciones del proceso penal.

2.4.2.6. Asuntos relativos a la prescripción La solicitud de reparación integral equivaldría a una reclamación judicial de la víctima contra el responsable asegurado, que determina el inicio de la prescripción de la acción del asegurado contra el asegurador en los términos del artículo 1131 del Código de Comercio. El incidente de reparación seguramente será resuelto mucho antes de que transcurran los dos años de la prescripción del contrato de seguro. Por tal motivo, si la víctima, el condenado o el tercero civilmente responsa-ble se abstienen de citar al asegurador en el incidente de reparación, el asegurado (responsable) contará con tiempo suficiente para iniciar luego una acción en la jurisdicción civil contra el asegurador en la cual use la sentencia condenatoria y los resultados del incidente como prueba del siniestro y su cuantía. El problema se presenta si la víctima había formulado antes una reclamación extrajudicial al asegurado (punto que también hace correr la prescripción), ya que para cuando se produzca el incidente de reparación la acción del asegurado estará prescrita. En tal hipótesis conviene que el asegurado, como medida de precaución, inicie



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un proceso civil contra el asegurador y solicite la suspensión del mismo por prejudicialidad penal (artículo 170 Código de Procedimiento Civil).

La víctima puede optar entre solicitar el incidente de reparación integral o ejercer la acción civil en un proceso civil al margen de toda actuación penal. Según se anotó anteriormente, la jurisdicción civil presenta como ventajas la experiencia y mayor conocimiento de los asuntos de la responsabilidad civil. La jurisdicción penal, por su parte, presentará una mayor celeridad por efectos del nuevo Código de Procedimiento Penal. Esto supone para la víctima una ventaja incuestionable, pues el juez penal aplicará las normas penales de valoración de los perjuicios, en particular el artículo 97 del Código Penal, que le permite es-tablecer el daño extrapatrimonial hasta por 1.000 salarios mínimos mensuales, mientras que en la jurisdicción civil la cuantía de las condenas por este concepto son menores. El hecho de que la víctima opte por perseguir la indemnización de los perjuicios en el proceso penal, no enerva la posibilidad de ejercer pos-teriormente la acción directa contra el asegurador, pero habrá que estar alerta en cuanto a la prescripción.

Según el artículo 98 de Código Penal, la prescripción de la acción civil proveniente del delito cuando se ejercita dentro del proceso penal prescribe con relación a los penalmente responsables en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva pena. Respecto a los terceros civilmente responsables, la prescrip-ción se rige por la legislación civil. Es decir 10 años para la responsabilidad directa (artículo 2536 del Código Civil) y tres años para la responsabilidad indirecta (artículo 2347 del Código Civil). Téngase en cuenta que según la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, cuando prescribe la ac-ción civil por efecto de la prescripción de la acción penal, tal circunstancia sólo se predica del penalmente responsable, sin cobijar al tercero civilmente responsable ni al asegurador de la responsabilidad. Así las cosas, prescrita la acción civil contra el penalmente responsable, la víctima tendría como camino demandar en lo civil al tercero civilmente responsable o al asegurador. No com-partimos tal interpretación respecto de la aseguradora, puesto que es requisito indispensable de existencia de la obligación a su cargo que la obligación del responsable, a su turno, no se encuentre extinguida (véase núm. 8 capítulo II).

Otro asunto muy importante consiste en definir si la citación del asegurador interrumpe la prescripción a favor de la víctima y del asegurado. En nuestro sentir, la respuesta debería ser afirmativa, considerando que se trata del ejercicio de una pretensión indemnizatoria contra el asegurador en el proceso, si bien no se equipare a demanda o llamamiento en garantía.

Como lo explicaremos más adelante (núm. 2.3 del capítulo XV), existen figuras que sin ser demanda se asimilan a ella para efectos de prescripción por contener el ejercicio de una pretensión dentro de un proceso, tal como acontece con el llamamiento en garantía.


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Como se sabe, con relación a la víctima la prescripción contra la aseguradora inicia su cómputo desde la ocurrencia misma del hecho, razón por la cual si dicha víctima tiene interés en demandar al asegurador después de que se produzca la condena penal, tendrá que evaluar los respectivos tiempos, que corresponden a la prescripción extraordinaria de cinco años aplicable a la acción directa (sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil de 29 de junio de 2007, exp. 04690-01). De llevarse a cabo el proceso penal, a pesar de los perentorios plazos del nuevo Código de Procedimiento Penal, existe el peligro de que dicho proceso culmine luego de expirar la prescripción del contrato de seguro.

La víctima no tendrá otro camino que iniciar en la jurisdicción ordinaria las acciones judiciales del caso en contra del asegurador, de tal manera que interrumpa la prescripción. Pero como la base de la misma es una conducta punible no definida, el proceso civil se suspenderá por prejudicialidad penal. En efecto, el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil estatuye que el juez decretará la suspensión del proceso cuando iniciado un proceso penal el fallo en el mismo haya de influir necesariamente en la decisión del proceso civil.

2.7. Acción de tutelaLa Constitución Política de 1991, en su artículo 86, creó la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario destinado a la protección de derechos constitucionales fundamentales. Ella procederá cuando el afectado no dispon-ga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La protección consistirá en una orden para que aquél contra quien se dirige actúe o se abstenga de hacerlo. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o, en ciertos casos, contra los particulares. Esta acción se reglamentó por el Decreto 2591 de 1991.

Tratándose de casos de responsabilidad, la víctima cuenta con claras medi-das judiciales para solicitar que se declare responsable al agente y sea condenado a la respectiva indemnización de perjuicios; por esta razón no habría cabida a la procedencia de una acción de tutela respecto a un caso de responsabilidad en contra de un particular o en contra del Estado.

En efecto, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 prevé que no procederá la acción de tutela cuando existan otros recursos o medios judiciales, por ejemplo, la acción ordinaria ante la jurisdicción civil o la acción de reparación directa ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Sin embargo, la citada norma añade que la acción de tutela sí procederá, a pesar de que existan otros mecanismos de defensa procesal, cuando se ejerza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La misma norma había incluido la siguiente definición de perjuicio irremediable: “aquel que solo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnización”; pero la Corte



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Constitucional, en Sentencia C-531 de 11 de noviembre de 1993, la declaró inexe-quible por considerar que dicha definición limitaba el concepto de perjuicio irremediable y lo hacía depender de la responsabilidad del agente, restricción que es improcedente para una noción de rango constitucional.

Es pertinente destacar que en el caso analizado la acción de tutela tiene como fin “evitar” un perjuicio irremediable (es una medida preventiva), al paso que la responsabilidad civil busca reparar el perjuicio causado (es una medida resarcitoria). Tal circunstancia permitiría concluir que resulta imposible que una acción de tutela como mecanismo transitorio pueda ser un mecanismo para definir la reparación de un daño, con fundamento en la responsabilidad. En tal sentido, la Corte Constitucional en la sentencia citada estimó que el perjuicio irremediable debe ser inminente; es decir, “que amenaza o está por suceder prontamente” y se sabe que la responsabilidad parte de un perjuicio cierto.

No obstante lo anterior, respecto a la acción de tutela en general (al margen de aquella ejercida como mecanismo de protección contra un daño irremediable) se plantea la pregunta de si un fallo de tutela tiene la potencialidad de generar indemnización de perjuicios en los siguientes casos:

• Cuando se decide la acción de tutela en el sentido de proteger el derecho tutelado, el fallo ordenará la abstención o la realización de determinada con-ducta, lo cual es susceptible de tener un impacto económico en el patrimonio del demandado. ¿Podrán existir este tipo de fallos con reconocimiento de un derecho a favor del actor de la tutela, con efectos económicos contra el trasgresor sin que tal pronunciamiento se fundamente en la responsabilidad? Al respecto, es pertinente el caso conocido por un tribunal de arbitramen-to13 sobre un menor de edad que resultó lesionado durante una intervención quirúrgica, hecho que dio pie a que sus padres celebraran un contrato de transacción con la clínica. Años después, como resultado de una acción de tutela, se protegió el derecho a la vida y a la salud y se ordenó a la clínica prestar servicios asistenciales a dicho paciente. La clínica, que tenía un seguro de responsabilidad, demandó a la compañía para solicitar que se le pagara el valor que le suponía brindar los servicios asistenciales en cuestión. El tribunal desechó las pretensiones, pues estimó que la sentencia de tutela no acreditaba la responsabilidad del asegurado; es decir, el siniestro. Dichos fallos de tutela “bordearon el tema de responsabilidad, pero no la afrontaron”, pues centraron su atención en el amparo del derecho a la vida y a la salud del menor.

13 Laudo Arbitral Fundación Santa Fe de Bogotá vs. Compañía Mundial de Seguros, de 16 de septiembre de 1996, en: Laudos arbitrales en materia de seguros, t. II, Cámara de Comercio de Bogotá-Acoldese, Bogotá, 2004, p. 129.


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Con base en la tesis expuesta en este laudo, si la sentencia de tutela no funda-menta su obligación de resarcimiento en la responsabilidad del asegurado, será necesario acreditar la responsabilidad por otros medios probatorios para buscar su cobertura por parte del seguro de responsabilidad.

• El segundo caso se presenta por la aplicación del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, según el cual cuando el afectado no disponga de otro medio judicial y la violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una acción arbitraria, el fallo de tutela puede ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente. La liquidación de estos perjuicios corresponde a la ju-risdicción contencioso administrativa (respecto de las autoridades públicas) o ante el juez competente (respecto de los particulares); ello “sin perjuicio de las demás responsabilidades administrativas, civiles o penales”. ¿Cuál es el fundamento de una condena de indemnización de perjuicios por parte del juez de tutela en el caso expuesto?, ¿es la responsabilidad o acaso con base en la nueva Constitución Política ha surgido un derecho diferente y nuevo que igualmente repara los daños inferidos? En sentencia C-543 de octubre 1 de 1992, la Corte Constitucional se pronunció al respecto diciendo que la norma “se limita a indicar la natural consecuencia atribuida por el derecho, en aplicación de criterios de justicia, a la comprobación del daño que se deriva de acción u omisión antijurídica, la cual no puede ser distinta del resarcimiento a cargo de quien lo ocasionó, tal como lo dispone el artículo 90 de la Constitución”.

En nuestra opinión, en el fondo estas condenas se fundamentan en la respon-sabilidad, no solo por las expresiones usadas por la norma, sino por cuanto es la institución que, con criterios de justicia, dispone la indemnización de perjuicios por la acción u omisión del agente. En consecuencia, el segu-ro de responsabilidad en la búsqueda de dejar indemne al asegurado, está llamado a cubrirlas.

Por último, mencionamos que la naturaleza especial de la acción de tutela impide que proceda tanto el llamamiento en garantía contra el asegurador como el ejercicio de la acción directa simultáneamente con ella.

2.8. Proceso de responsabilidad fiscal (Ley 610 de 2000) La Ley 610 de 2000 dispone que los servidores públicos y los particulares que tengan a su cargo la administración de recursos públicos sean responsables de los daños causados al Estado en caso de dolo o culpa (artículos 3-5). Esta culpa debe ser grave, conforme a la sentencia de la Corte Constitucional C-619 de 8 de agosto de 2002 y a lo dispuesto por el artículo 118 de la Ley 1474 de 2011.

Igualmente, la Corte Constitucional se ha pronunciado acerca de la natu-raleza de la responsabilidad fiscal. Así, por ejemplo, en Sentencia C-648 de 13 de agosto de 2002 expresó:



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Al respecto, esta Corporación en diferentes ocasiones ha señalado que en el ordenamiento jurídico existen diferentes tipos de respon-sabilidad, las cuales, aunque se rijan por principios constitucionales comunes como el debido proceso y los que regulan la actuación administrativa, son autónomas, tienen objeto, naturaleza y finalidad propias y están reguladas por sistemas legislativos diferentes.En relación con la responsabilidad fiscal, su finalidad es la de resarcir el patrimonio público por los detrimentos causados por la conducta dolosa o culposa de los servidores públicos que tenga a su cargo la gestión fiscal. Sus características esenciales son las de ser una mo-dalidad de responsabilidad autónoma e independiente, de carácter administrativo y de contenido patrimonial o resarcitorio.

El proceso de responsabilidad fiscal se encuentra definido en el artículo 1 de la Ley 610 de 2000: “Art. 1. Definición: El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores pú-blicos y de los particulares, cuando en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado”.

Este es un proceso de naturaleza administrativa, no jurisdiccional, aunque como lo señala Carlos Ariel Sánchez “todo su contenido está estructurado en forma muy similar a un proceso judicial, siguiendo con ello la tendencia de otros procedimientos administrativos especiales”.14

El proceso de responsabilidad fiscal culmina con un fallo que determina si hay responsabilidad fiscal o no; si es positivo, cuantifica el daño a cargo del responsable fiscal (artículo 53). Por ser un proceso de naturaleza administrativa el fallo es un acto administrativo que será impugnable ante la jurisdicción con-tencioso administrativa (artículo 59).

Ahora bien, la ley incorpora una norma sobre garantías que tiene una incidencia muy marcada en las aseguradoras, incluidas aquellas que expidan pólizas de seguro de responsabilidad civil.

La norma corresponde al artículo 44 que reza así:

Art. 44. Vinculación del garante: Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente respon-

14 Sánchez Torres, Carlos Ariel y otros, Responsabilidad fiscal y control del gasto público, Biblioteca Jurídica Diké-Centro Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2004, p. 136.


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sable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado.La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella.

Llama poderosamente la atención que la norma califique a la aseguradora de tercero civilmente responsable, pues en rigor, y según lo hemos dicho, la ase-guradora no responde por los actos de los funcionarios: la fuente de la obligación de la compañía proviene del contrato de seguro y no de la conducta impropia del responsable, tal y como lo había aclarado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 16 de diciembre de 1998, exp. 10589.

Al respecto, Uriel Alberto Amaya en su obra sobre teoría de responsabili-dad fiscal15 escrita antes de que la Corte Constitucional se pronunciara sobre la materia, señaló:

Como corolario, la Contraloría no tiene competencia para determinar la responsabilidad civil que se deriva de la póliza, responsabilidad que bajo ningún punto de vista puede ser tomada como fiscal, dado que la aseguradora no cumple funciones públicas de admi-nistración de patrimonio público (gestión fiscal), y menos aún para ejecutarla, según se verá. Sin embargo, esta tesis no es pacífica, razón que obliga a pensar en la necesidad de un pronunciamiento de constitucionalidad que fije el alcance en términos de atribución funcional que la carta prevé.

El pronunciamiento de constitucionalidad se produjo con ocasión de la de-manda del artículo 44 de la Ley 610 de 2000, resuelta mediante la Sentencia C-648 de 13 de agosto de 2002 de la Corte Constitucional que lo declaró ajustado a la Constitución (la cual fue materia de ratificación mediante Sentencia C-735 de 26 de agosto de 2003). A continuación transcribimos las consideraciones de la Corte Constitucional en la sentencia C-648:

9. Otro asunto a tener en cuenta son las características del contrato de seguros, el cual se identifica por ser consensual, bilateral, oneroso, aleatorio, de ejecución sucesiva y de carácter indemnizatorio, en cuanto, precisamente, del carácter bilateral y oneroso del contrato de seguros surge la obligación para el asegurador de pagar oportu-

15 Amaya Olaya, Uriel Alberto. Teoría de la responsabilidad fiscal. Aspectos sustanciales y procesales, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p. 531.



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namente la indemnización cuando a ello haya lugar, pues ella hace parte de los compromisos que la empresa aseguradora adquiere en ejercicio de la autonomía de la voluntad contractual y de la aceptación de los riesgos que ampara y en desarrollo de un objeto lícito que es propio del giro de sus negocios.En estas circunstancias, cuando el legislador dispone que la compañía de seguros sea vinculada en calidad de tercero civilmente responsable en los procesos de responsabilidad fiscal, actúa en cumplimiento de los mandatos de interés general y de finalidad social del Estado. El papel que juega el asegurador es precisamente el de garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimo-nio público por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparados por una póliza.Es decir, la vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos caos la afectación de patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores públicos y los bienes amparados, pues de lo contrario la norma acusada resultaría desproporcionada si comprendiera el deber para las compañías de seguros de garantizar riesgos no amparados por ellas.El derecho de defensa de la compañía de seguros está garantizado en el proceso de responsabilidad fiscal puesto que dispone de los mismos derechos y facultades que asisten al principal implicado, para oponerse tanto a los argumentos o fundamentos del asegurado como a las decisiones de la autoridad fiscal.16

Por consiguiente, la vinculación del asegurador establecida en la norma acusada, además del interés general y de la finalidad social del Estado que representa, constituye una medida razonable, en ejercicio del amplio margen de configuración legislativa garantizado en estas materias por el artículo 150 de la Carta Política. Atiende los principios de economía procesal y de la función administrativa a que aluden los artículos 29 y 209 de la Constitución. Además, evita un juicio adicional para hacer efectivo el pago de la indemnización luego de la culminación del proceso de responsabilidad fiscal, con lo cual se logra, en atención de los principios que rigen la función administrativa,

16 Nota de pie de página original de la sentencia: “La vinculación del garante constituye, junto con la coadyuvancia y la denuncia del pleito, una modalidad de intervención de terceros en el proceso, permite la acumulación de acciones y representa la concreción del principio de economía al permitir que dos conflictos puedan resolverse en la misma actuación. El llamamiento en garantía permite hacer efectivas las obligaciones surgidas en el contrato de seguro. Constituye también un mecanismo para que el asegurador, que es una persona jurídica diferente a la administración y al servidor público, participe en el proceso de responsabilidad fiscal para representar y defender sus intereses en el resultado del proceso”.


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el resarcimiento oportuno del daño causado al patrimonio público. Así, desde la perspectiva del reparo de constitucionalidad formulado, no hay vulneración de las normas invocadas por los demandantes.10. En conclusión, las respuestas a los interrogantes arriba planteados son estas: 1.ª) Las contralorías sí pueden ejercer control fiscal sobre los contratos estatales, en dos momentos, a) una vez concluidos los trámites administrativos de legalización de los contratos y b) una vez liquidados o terminados los contratos; tal actuación no constituye vulneración del carácter posterior del control asignado a estos orga-nismos por los artículos 267 y 272 de la Constitución Política; 2.ª) la naturaleza y el carácter administrativo, resarcitorio y autónomo del control fiscal permiten la determinación de responsabilidad fiscal con ocasión de la gestión fiscal, lo cual no significa que las contralorías invadan órbitas de competencia de otras autoridades que tengan a cargo la determinación de otros tipos de responsabilidad de los ser-vidores públicos o de particulares, incluso por una misma actuación; y 3.ª) La vinculación de las compañías de seguros en los procesos de responsabilidad fiscal representa una medida legislativa razonable en aras de la protección del interés general y de los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad de la función pública”.

Ahora bien, la vinculación de la aseguradora al proceso de responsabi-lidad es una figura legal especial que no corresponde ni a una reclamación extrajudicial regida por el Código de Comercio y mucho menos a una acción jurisdiccional (sea directa o por llamamiento en garantía), dado que se surte como un procedimiento administrativo sujeto a una normatividad propia. No obstante, según el artículo 66 de la Ley 610 de 2000 en los aspectos no previstos en ella, al proceso de responsabilidad fiscal le serán aplicables las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, del Código de Procedimiento Civil del Código de Procedimiento Penal en cuanto fuesen compatibles.

En la Sentencia C-648 de 13 de agosto de 2002 de la Corte Constitucional, cuyos apartes transcribimos, se da a entender que el llamamiento en garantía es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal.

En consecuencia, estaremos en presencia de un proceso especial de carácter administrativo que contiene normas particulares (como la citación al asegurador) y al que por remisión se aplica el Código de Procedimiento Civil (el cual prevé el llamamiento en garantía). Este llamamiento en garantía será útil únicamente si el asegurador no es citado al proceso por parte de la Contraloría.

Haremos un comentario final sobre la caducidad y la prescripción de la acción fiscal prevista en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000. La acción fiscal caducará luego de 5 años de ocurrido el hecho generador del daño al patrimonio público



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si no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. La prescripción de la responsabilidad fiscal se presenta en 5 años contados a partir del auto de apertura del proceso si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que declare la responsabilidad fiscal. ¿Qué ocurre con estas figuras propias de la responsabilidad fiscal frente a las normas que regulan la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro?

El tema es muy confuso, puesto que la ley calificó impropiamente a la aseguradora como tercero civilmente responsable. La Contraloría General de la República, afirmó en la Circular 82113-001199 de 19 de junio de 2002: “Por lo anterior, los términos del artículo 1081 del Código de Comercio, no le son aplicables a las Contralorías, existe normatividad especial para efectos de caducidad y prescripción para la acción fiscal según lo dispone el artículo 9 de la Ley 610/2000”. Este asunto fue rectificado por sentencia del Consejo de Estado, Sección Primera, de 18 de marzo de 2010, exp. 00529-01, que señaló la plena aplicación del artículo 1081 del Código de Comercio sobre prescripción del contrato de seguro, con preferencia sobre las normas de responsabilidad fiscal. No obstante, el artículo 120 de la Ley 1474 de 2011, definió que las pólizas de seguros por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero ci vilmente responsable, prescribirán en los plazos previstos en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000.

A continuación se presenta una tabla-resumen acerca de las distintas vías para definir la responsabilidad del asegurado y para hacer efectivo el seguro (véase tabla 14.1).

Tabla 14.1. Vías para definir la responsabilidad del asegurado y para hacer efectivo el seguro

Acción de responsabilidad de la víctima contra el asegurado

Llamamiento en garantía del asegurado contra el

asegurador

Acción directa de la víctima contra el asegurador

Acción ordinaria (jurisdicción civil) Sí SíAcción de reparación directa (jurisdicción contencioso administrativa)

Sí Sí

Acción popular ? ?

Acción de grupo Sí Sí

Jurisdicción penal – código anterior Sí No

Jurisdicción penal – nuevo código Sí vía citación Sí vía citación

Acción de tutela No No

Juicio de responsabilidad fiscal (*) (*)

(*) La Contraloría debe vincular al asegurador como tercero civilmente responsable.


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3. Vías para hacer efectivo el seguro La víctima y el asegurado, según el caso, con el objeto de hacer efectivo el se-guro de responsabilidad, cuentan por regla general con dos caminos diferentes: formular una reclamación al asegurador (3.1), iniciar un proceso ejecutivo (3.2), o iniciar un proceso ordinario (3.3).

3.1. Reclamación Siguiendo los artículos 1077 y 1080 del Código de Comercio, la víctima o el asegurado tienen la posibilidad de buscar el pago de la indemnización mediante la presentación de una reclamación, la cual debe cumplir dos requisitos: probar el siniestro y probar la cuantía de la pérdida. En el terreno del seguro de respon-sabilidad hemos dicho que este cometido no es fácil.

El asegurador debe pagar su obligación dentro del mes siguiente a la presen-tación de la reclamación en debida forma; de no hacerlo, queda incurso en mora. Si transcurre dicho mes sin que dicha reclamación sea objetada por la compañía de manera seria y fundada, la póliza prestará mérito ejecutivo (artículo 1053).

El nuevo Estatuto de Consumidor (Ley 1480 de 2011), además de confe-rir facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Financiera para resolver a petición de los asegurados y beneficiarios los conflictos derivados del contrato de seguro, estableció unas reglas especiales de procedimiento para los procesos entre consumidores y productores (esta categoría comprende a las aseguradoras) aplicables por la Superintendencia y por el juez.

Este procedimiento consagrado en el artículo 58 de la ley en cuestión prevé la figura de la reclamación del consumidor al productor como requisito de procedibilidad para la presentación de la demanda. La reclamación deberá ser respondida dentro de los 15 días hábiles siguientes a su presentación. En realidad, se trata de una reforma al Código de Comercio en materia de recla-mación y objeción.

3.2. Acción ejecutiva La víctima y el asegurado tienen la posibilidad de recurrir a una acción judicial de carácter ejecutivo si se reúnen los requisitos que exige el numeral 3 del artículo 1053 del Código de Comercio, estos son: la presentación de una reclamación al asegurador y que la reclamación no haya sido objetada por la compañía dentro del término legalmente previsto o que la objeción formulada no sea seria ni fundada. La póliza se asimila a un documento que contiene una obligación clara, expresa y exigible solo si se reúnen dichos requisitos.

El hecho de que el asegurador no haya objetado, lo haya hecho extempo-ráneamente o que su objeción carezca de fundamento no quiere decir en modo alguno que sea despojado de todo mecanismo de defensa en el proceso. El asegu-rador, por el contrario, tendrá la oportunidad de oponer todas las excepciones que



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permitan enfrentar la demanda. Bajo esta perspectiva, en Sentencia de 28 de junio de 1993 la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, consideró que:

Si el beneficiario reclama pago ante el asegurador, con base en un riesgo no amparado, ya sea porque el siniestro ocurrido es totalmente ajeno al contratado o porque la especie reclamada está excluida con-tractualmente del género constitutivo del siniestro, ningún derecho puede surgir para el primero de la simple circunstancia de que su reclamación no sea objetada por el segundo en el plazo legal, porque esa omisión no es en el derecho colombiano fuente de obligaciones.

Debemos anotar que, habiendo sido objetada la reclamación, para el de-mandante es altamente riesgoso recurrir a la acción ejecutiva, pues presentada la demanda, junto con la póliza y la carta de objeción, si el juez considera que sí había fundamento en la objeción rechazará el mandamiento ejecutivo. Esta circunstancia supone que la prescripción de la acción ha seguido corriendo en contra de la víctima y del asegurado y podría haberse consumado.

3.3. Acción ordinaria La segunda clase de acción judicial con la que cuentan la víctima y el asegurado para perseguir el pago del siniestro de la aseguradora es la acción ordinaria, que co-rresponde a un proceso declarativo en el cual no hay una obligación previa, clara y exigible, sino que la finalidad del proceso es que la misma sea establecida.

Usualmente se sigue este camino cuando el asegurador objeta la reclamación en forma seria y fundada (pues de lo contrario se abriría la vía ejecutiva). Hasta la vigencia de la Ley 1480 de 2011 (nuevo Estatuto del Consumidor) también era viable ejercer la acción ordinaria si la víctima o el asegurado no habían reclamado, sino que se dirigían de una vez ante el juez. A la luz del artículo 58 del nuevo Estatuto del Consumidor, la presentación de la reclamación por parte del consumidor es requisito de procedibilidad para que el consumidor de-mande al asegurador ante le Superintendencia Financiera o ante el juez.


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Capítulo XVSituación del asegurado

El asegurado como potencial responsable es el titular del interés cubierto por el seguro de responsabilidad. La acción directa a favor de la víctima no altera dicha situación, sino que la complementa al asignarle al seguro la finalidad adicional de proteger también a la víctima, quien pasa a desempeñar un papel preponderante.

En este capítulo nos ocuparemos de las relaciones del asegurado con el asegurador (1), el llamamiento en garantía (2) y, por último, la acción del ase-gurado en contra del asegurador (3).

1. Relación del asegurado con el aseguradorEl asegurado protege su interés mediante la contratación del seguro, por lo cual la obligación del asegurador nacerá cuando ocurra un siniestro; es decir, si el asegurado incurre en responsabilidad (por la ocurrencia del hecho o por la re-clamación, según la modalidad de cobertura) y si tal responsabilidad se encuentra amparada bajo el contrato. La Ley 45 de 1990 al instituir la acción directa no alteró la obligación a cargo del asegurador, pero sí las relaciones de este frente al asegurado. En efecto, según las normas originales del Código de Comercio, el seguro de responsabilidad protegía exclusivamente al asegurado responsable, por lo cual los pagos hechos a él tenían el carácter de liberatorios de la obligación del asegurador. Es decir, el asegurado era el acreedor de la obligación aunque era de usanza que el asegurador, en ciertos casos, indemnizara a la víctima.

El artículo 84 de la ley 45 de 1990 modificó el artículo 1127 del Código de Comercio, con lo cual el seguro de responsabilidad, además de proteger al responsable, también “tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado”. En concor-dancia con lo anterior, se concede a la víctima acción directa contra el asegurador.

Como consecuencia de la reforma, en principio, el asegurador sólo podrá pagar a la víctima del daño para que el pago lo libere de su obligación, pues ahora la víctima es el acreedor.


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No obstante, el asegurador debe pagar directamente al asegurado ciertos conceptos en los siguientes casos:

• En primer lugar, los gastos efectuados por el asegurado destinados a evitar la extensión y propagación del siniestro. Estos gastos muchas veces se confunden con la reparación misma del daño irrogado a la víctima.

• En segundo lugar, el reembolso de los pagos indemnizatorios que hubiere hecho el asegurado a la víctima (por ejemplo, en virtud de una condena en su contra). No obstante, hay quienes opinan que estos pagos no pueden ser hechos al asegurado, ya que la acción directa indicaría otra cosa y suprimiría, en principio, la acción del asegurado contra el asegurador. Si el asegurado es demandado sólo le estaría dado entonces recurrir al llamamiento en garantía, aspecto que examinaremos posteriormente.

• Finalmente, también deben ser hechos directamente al asegurado los pagos correspondientes a los gastos del proceso que la víctima hubiere iniciado en su contra.

2. El llamamiento en garantía Cuando la víctima ejerce su acción de responsabilidad en contra del asegurado, éste tiene dos caminos para ejercer su derecho en contra del asegurador: o bien llamarlo en garantía o bien ejercer contra él la acción en un proceso independiente. Esta última opción deberá emplearse cuando el llamamiento en garantía no es admitido por razones de competencia o de naturaleza de la acción ejercida contra el responsable.

A continuación haremos referencia a los tópicos más relevantes del llama-miento en garantía en el seguro de responsabilidad, a saber: su naturaleza (2.1), los efectos frente al asegurado y la víctima (2.2), la prescripción (2.3) y los casos en los que su procedencia es admitida (2.4).

2.1. Naturaleza del llamamientoEl llamamiento en garantía se encuentra regulado en el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto es del siguiente tenor:

Art. 57. Llamamiento en garantía. Quien tenga derecho legal o con-tractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El lla-mamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores.


Situación del asegurado

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El nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Ad-ministrativo introdujo en el artículo 225 una regulación propia del llamamiento en garantía (muy parecida a la prevista para el procedimiento civil), de manera que ya no será necesario recurrir a la remisión al Código de Procedimiento Civil.

El llamamiento en garantía que efectúe el asegurado contra la asegura-dora es procedente según el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, puesto que al asegurado demandado le asistiría el derecho eventual de obtener el reembolso total o parcial del pago que tuviese que hacer como resultado del proceso que inicie la víctima. Se trata, realmente, de una acumulación de proce-sos, por lo que el juez deberá hacer dos razonamientos jurídicos: uno sobre la existencia o no de responsabilidad frente al asegurado y otro distinto sobre si dicha responsabilidad se encuentra cubierta en el contrato de seguro frente al asegurador. Una respuesta afirmativa al primer punto no significa que el segundo deba ser también afirmativo.

El asegurado podrá proponer las excepciones relativas a la pretensión en su contra sobre responsabilidad, al paso que el asegurador, además de auxiliar al asegurado frente a la víctima demandante, puede oponer las excepciones atinentes al contrato de seguro.

El llamamiento en garantía es, ciertamente, la formulación de una pretensión contra un tercero inicialmente ajeno al proceso, quien es vinculado en desarrollo del principio de economía procesal. Si tal camino no estuviese habilitado por la ley procesal el asegurado responsable, en caso de ser demandado, sólo tendría la posibilidad de ejercer su pretensión mediante un proceso independiente cuyo resultado dependerá, en lo que a la responsabilidad del asegurado se refiere, de lo que acontezca en el primer proceso judicial.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sen-tencia de 24 de octubre de 2000, exp. 5387 señaló que:

Ahora, sea que el llamamiento en garantía lo proponga una u otra parte, lo significativo es que éste comporta el planteamiento de la llamada pretensión revérsica, o la “proposición anticipada de la pre-tensión de regreso” (Parra Quijano), o el denominado “derecho de regresión” o “de reversión”, como lo ha indicado la Corte, que tiene como causa la relación sustancial de garantía que obliga al tercero frente a la parte llamante, “a indemnizarle el perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia” (artículo 57). De modo que, de acuerdo con la concepción que sobre el llamamiento en garantía establece el texto legal antes citado, la pretensión que contra el tercero se formula es una pretensión de condena eventual (in eventum), es decir, que ella solo cobra vigencia ante el hecho cierto del vencimiento


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de la parte original y que con ocasión de esa contingencia de la sentencia “se vea compelido a resarcir un perjuicio o a efectuar un pago”, como lo ha dicho la Corte.

Si bien, como quedó expuesto, el llamamiento en garantía contiene la formulación de una pretensión que convierte al llamado en parte y lo vincula al resultado del proceso, lo cierto es que la ley procesal no asimila expresa-mente el llamamiento a demanda. Es por ello que, por ejemplo, los requisitos de demanda y llamamiento son distintos y que el llamado no tiene la carga de contestar el llamamiento.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, mediante sentencia de 25 de mayo de 2011, exp. 00142-01, realizó una férrea distinción entre el llamamiento en garantía y la acción directa en el seguro de responsabilidad:

Y si la empresa de seguros aparece vinculada a esta causa judicial, tuvo lugar dicha convocatoria a raíz de la citación que en garantía que su propio asegurado le formuló, hipótesis que comprometía al sentenciador a resolver dos relaciones, como así lo contempla el ar-tículo 57 del C. de P. C.: la una, surgida del reclamo extracontractual formulado a la causante del daño (actores-empresa de aviación), la otra, la asegurada (Tagua) y la aseguradora (la llamada en garantía –Previsora S.A.). Por supuesto, el llamamiento que la demandada efectúa a un tercero para que responda por ella ante una eventual condena, no puede asimilarse o equipararse a una acción directa de la víctima, muy a pesar de su vinculación al proceso, pues, itérase, el nexo que determinó su inserción a la litis no provino de la actora (afectada por el siniestro). Contrariamente, significativas diferencias entre esas hipótesis ponen de presente que el llama-miento en garantía dista de establecer una relación equiparable al ejercicio de la acción directa; por ejemplo, a manera meramente explicativa, la llamada en garantía una vez sea vinculada al proceso, no goza de traslado de la demanda y sus anexos, situación natural, pues su vinculación derivó del nexo, legal o contractual, para con el llamante; la relación subyacente que en este caso vincula a los deman-dantes con la demandada es índole extracontractual, mientras que la que liga a la llamada en garantía con el convocante es estrictamente contractual; el funcionario judicial al momento de definir la instancia debe resolver el nexo existente entre el llamado y el llamante, más no entre aquel y el actor. En fin, no existe entre la demandante y la llamada en garantía una relación procesal de características similares a la establecida entre aquella y la demandada.



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En cuanto a la conducta que pueda desplegar el llamado en el proceso, como lo señala Hernando Morales Molina, “más por analogía con el demandado, puede proponer excepciones previas y de mérito, pedir pruebas dentro de los cinco días siguientes que se le otorgan para intervenir según las mismas disposiciones, contradecir las de las otras partes, proponer incidentes y recursos, alegar y realizar todos los actos procesales propios del litisconsorte”.1

Algunos autores2 sostienen que el llamamiento en garantía puede ser formulado tanto por el demandado (que es lo usual) como por el demandante. ¿Esta última posibilidad tendrá cabida en el seguro de responsabilidad? Cree-mos que carece de utilidad, ya que la víctima cuenta con la acción directa contra el asegurador. Aquella “podrá en un solo proceso demostrar la responsabilidad del asegurado y demandar la indemnización del asegurador” (artículo 1133 del Código de Comercio).

2.2. Efectos del llamamiento frente al asegurado y la víctima El llamamiento en garantía tiene como consecuencia lógica que el juez deba pronunciarse sobre dos tópicos diferentes, cada uno de los cuales tiene partes también distintas:

• Una acción de responsabilidad incoada por la víctima contra el asegurado, mediante la cual se persigue una declaratoria de responsabilidad, así como la cuantificación de los respectivos perjuicios.

• Una pretensión del asegurado (llamante) contra el asegurador (llamado), con el objetivo de que si procede el primer pronunciamiento (condena del asegurado a título de responsable) se le reembolse la suma por la cual fue condenado, en desarrollo de un contrato de seguro. Para tal propósito el juez deberá verificar si conforme a las cláusulas del contrato de seguro dicha responsabilidad es materia de cobertura.

En consecuencia, la condena al asegurado no produce automáticamente una condena del asegurador llamado en garantía, pues su obligación es diferente a la que se encuentra en cabeza del asegurado. En efecto, como lo señala Hernán Fabio López,

(…) bien puede acontecer que de acuerdo con las condiciones del contrato de seguro no exista obligación de reembolsar lo que debe

1 Morales Molina, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil, Parte General, Editorial ABC, Bogotá, p. 259.

2 López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento civil, Parte general, t. I, Ediciones Dupre, Bogotá, 2005, p. 344.


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pagar el demandado. Es más, en algunos casos la misma circunstancia que permite condenar al demandado sirve para exonerar al llama-do en garantía, como sucedería en el evento de que se demuestre que el que ocasionó el accidente estaba embriagado, circunstancia que a la par que sirve para considerar su culpa en el accidente, excluye la obligación de indemnización, esto en las pólizas donde se establece esta circunstancia como motivo de exclusión del amparo.3

En el mismo sentido, en Sentencia de 24 de octubre de 2000, ya citada, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia expresó:

No necesariamente la pretensión de regresión, que es la que se for-mula contra el llamado, debe tener éxito por el hecho de que el llamante haya obtenido una sentencia adversa, pues como antes se dijo, las relaciones sustanciales que subyacen a las pretensiones de las partes y de una de éstas con el tercero llamado, son distintas, y es en el marco de cada una de ellas donde se debe verificar las condiciones de éxito de las correspondientes pretensiones.

Ciertamente, el juez habrá de resolver dos relaciones jurídicas diferentes, lo cual podrá revestir las siguientes alternativas:

• Que se condene al asegurado por la indemnización de los perjuicios de la víctima, pero se absuelva al asegurador por no estar cubierta la situación por el contrato de seguro.

• Que se condene al asegurado como responsable y que el asegurador sea condenado a reembolsar al asegurado en todo o en parte la indemnización de los perjuicios. Por ejemplo, el deducible queda en cabeza del asegurado o la suma asegurada puede resultar insuficiente.

• Que no se condene al asegurado. Obviamente, por sustracción de materia, tampoco podrá condenarse al asegurador.

Ahora bien, cuando se encuentra que el asegurado es responsable y que el contrato de seguro cubre el caso, la condena al asegurador podría revestir dos formas diferentes: la de condena a reembolso o la de condena a efectuar el pago a la víctima.

• La primera es que el asegurador sea condenado a “reembolsar” al asegu-rado el pago que haga a la víctima, hipótesis que exige un pago previo del

3 Ibíd., p. 345.



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responsable a la víctima, quien no estaría habilitada para hacer efectiva la sentencia contra la aseguradora. Tal modalidad parte de la definición misma dada al llamamiento en garantía por el Código de Procedimiento Civil, el cual se admite cuando quien llama (asegurado) tenga derecho a exigir a un tercero (aseguradora) la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer.

Esta concepción mantiene la absoluta distinción entre las dos relaciones ventiladas en el proceso y aplica estrictamente la ley procesal. En sentencia de 24 de octubre de 2000, ya citada, la Corte Suprema de Justicia se inclina por esta tesis al decir que: “(…) el reembolso o el pago se debe disponer por parte del tercero (llamado), al llamante, denomínese demandante o demandado, que hubo de resultar condenado, pero nunca per saltum a quien no fue el citante, porque se trata de relaciones jurídicas perfectamente diferenciables: la del demandante con el demandado y la del llamante con el tercero”.

• La segunda alternativa consistiría en que el asegurador fuese condenado a mantener indemne al asegurado, en el entendido de que la responsabilidad se encuentra cubierta por el contrato de seguro mediante el pago de los correspondientes perjuicios a la víctima, no siendo necesario un pago previo del asegurado a la víctima.

Si bien reconoce la existencia de dos relaciones jurídicas distintas, esta posición se fundamenta en una interpretación armónica de la ley procesal con las normas del contrato de seguro conforme a las cuales la víctima “se constituye en el beneficiario de la indemnización” (artículo 1127 del Código de Comercio). Entonces la ley sustancial es la que le otorga un derecho propio a la víctima sobre dicha indemnización, el cual no debe ser desconocido so pretexto de inteligentes artificios procesales.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que una conclusión diferente ten-dría la virtualidad de privar a la víctima de la indemnización. Es muy posible que la víctima no haya ejercido la acción directa por desconocer la existencia del contrato de seguro. No tiene sentido que el asegurado deba vender sus bienes, o endeudarse en caso de no tener recursos, para pagarle a la víctima y luego obte-ner el reembolso de la indemnización. Precisamente, la finalidad del seguro de responsabilidad es proveer los recursos económicos en caso de que el asegurado sea responsable. La tesis del reembolso con pago previo fue superada con la aparición legal de la acción directa y en atención a las nuevas circunstancias debe interpretarse la ley procesal.

Para terminar, no debe olvidarse que si en las pólizas de seguro de respon-sabilidad se pacta la cláusula compromisoria, mediante la cual se estipula que los conflictos derivados del contrato de seguro serán resueltos por un tribunal


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de arbitramento, tal esquema impide, en principio, a cualquier otro juez conocer tales conflictos.

Cuando en el contrato de seguro se ha introducido un pacto de tal naturaleza, si la víctima demanda al asegurado, este tendría cerrada la vía del llamamiento en garantía. Si el asegurado desea interrumpir la prescripción, debería iniciar, con base en el arbitramento, un proceso en contra del asegurador que dependerá de los resultados del proceso iniciado por la víctima. No obstante, la rigidez de la anterior consecuencia fue moderada por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-662 del 8 de julio de 2004, en la cual se estableció que la prosperidad de la excepción de la cláusula compromisoria impone al juez el deber de fijar un plazo razonable para que se integre en el futuro el tribunal de arbitramento, durante el cual no corre la prescripción (véase el núm. 1.5 del capítulo XVII).

Ahora bien, en la actualidad la clausula compromisoria, que impida al asegurado llamar en garantía al asegurador en el proceso judicial en el cual es demandado por la víctima, podría ser tildada de cláusula abusiva y, por tanto, adolecería de ineficacia. En efecto, la Ley 1328 de 2009 reguló las cláusulas abusivas en el sector financiero y de seguros. Su artículo 11 confirió facultades a la Superintendencia Financiera para establecer cláusulas abusivas, en desa-rrollo de las cuales se expidió la Circular Externa 039 de 2011 en la que se tipificó como un ejemplo de cláusulas que desconocen el derecho de defensa del consumidor financiero: “Las que impongan la obligación de utilizar de manera exclusiva un determinado mecanismo alternativo de solución de conflictos para resolver las controversias entre consumidores financieros y entidades vigiladas” ( si se atiende a la interpretación literal de la circular la cláusula compromisoria no impide que se acuda a otros mecanismos alternativos para la resolución de conflictos, por lo cual se discute si en efecto la cláusula compromisoria quedó proscrita). Adicionalmente, el nuevo Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011) en el artículo 43, numeral 12, considera abusivas las cláusulas que obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral. Al respecto también se discute si dicha norma es aplicable al sector financiero y asegurador por contar con normas especiales en la Ley 1328 de 2009.

Si bien el tema genera dudas respecto del contrato de seguro en general, en cuanto al seguro de responsabilidad la cláusula compromisoria sí afecta los derechos del asegurado que es demandado y con base en ella se le impide ejercer el llamamiento en garantía, razón por la cual estimamos que será considerada como abusiva.

2.3. La prescripción y el llamamiento en garantía Siguiendo el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil la interrupción de la prescripción sucede cuando se presente la demanda, siempre que se cumpla con los demás requisitos exigidos. Por otro lado, el Código no se pronuncia



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sobre la interrupción de la prescripción en caso de llamamiento en garantía ni tampoco lo asimila expresamente a demanda. Así, entonces, ¿el llamamiento interrumpirá la prescripción de la acción del asegurado contra el asegurador?

En nuestra opinión la respuesta debe ser afirmativa porque el llamamiento es el ejercicio de una pretensión dentro de un proceso judicial, el cual debe asimilarse a demanda para estos efectos. El llamamiento en garantía, según lo señala Jairo Parra Quijano, “implica innegablemente el ejercicio de la acción”.4

Responder el interrogante en forma negativa tendría como consecuen-cia borrar su utilidad práctica, dado que nadie recurrirá a esta figura, pues preferirá iniciar un proceso independiente que sí le garantice la interrupción de la prescripción. Con esta perspectiva, Hernán Fabio López indica: “(…) se observa igualmente lo útil que resulta para el asegurado realizar el llamamiento en garantía, debido a que al ser notificado el mismo a la aseguradora, se generan idénticos efectos a los de notificar la demanda, es decir, constituye un caso de interrupción civil de la prescripción”.5

En sentencia de 18 de mayo de 1994, exp. 4106, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, despejó toda duda, pues al estudiar un recur-so de casación de un caso de seguro de responsabilidad en el cual el asegurado demandado había llamado en garantía a la aseguradora, manifestó que “esa ‘prescripción’ se interrumpió desde el 11 de junio de 1990, como quiera que el llamamiento en garantía se presentó en esa fecha”.

Acerca de la prescripción de la acción del asegurado contra el asegurador, cuando existe cláusula compromisoria en el contrato de seguro se presenta una situación especial. Habiendo sido demandado el asegurado por la víctima, si aquél llama en garantía al asegurador, debe tenerse en cuenta que dicho llamamiento sí interrumpe la prescripción según la Sentencia C-662 de 8 de julio de 2004 de la Corte Constitucional comentada en el núm. 1.5 del capítulo XVII.

2.4. Casos en los que procede el llamamiento En el capítulo XIV vimos que la víctima, según las particularidades del caso, cuenta con diversos caminos judiciales para obtener una declaración de responsabilidad en cabeza del asegurado y la consecuente condena a la reparación de los daños. También señalamos que dependiendo de la naturaleza del proceso y de las normas aplicables cabrá o no el llamamiento en garantía, a lo cual nos remitimos.

El llamamiento procederá en los siguientes procesos: civil ordinario, repara-ción directa, acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción

4 Parra Quijano, Jairo. Los terceros en el proceso civil, Editorial Librería del Profesional, Bogotá, 1989, p. 153.

5 López Blanco, Hernán Fabio. Comentarios al contrato de seguro, Ediciones Dupre, Bogotá, 2004, p. 371.


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contencioso administrativa y acción de grupo. No procede en la acción de tutela, dudamos que sea viable en la acción popular y existen normas especiales de vinculación del asegurador en los juicios de responsabilidad fiscal. Finalmente, en materia del proceso penal el anterior código aceptaba expresamente el llama-miento al paso que el nuevo código no lo contempla.

3. Acción del asegurado en contra del asegurador El asegurado también tiene la posibilidad de accionar en forma independiente en contra del asegurador, caso en el cual no escapa a la doble tarea de acreditar la responsabilidad del asegurado y la cobertura de esta por parte del seguro. Esta hipótesis es frecuente cuando hay una declaratoria judicial previa de responsabili-dad, aunque nada se opone para que en el proceso acredite su responsabilidad por cualquier medio probatorio. Podría pensarse que existiendo acción directa a favor de la víctima no tenga objeto que el asegurado accione en contra del asegurador. No obstante, la no procedencia del llamamiento en garantía en algunos casos y la necesidad de obtener el reembolso de pagos efectuados por el asegurado harán que sea usual esta hipótesis.

Lo dicho anteriormente constituye el argumento para sostener que la acción directa de la víctima no es sustitutiva de la acción del asegurado contra el asegu-rador. El asegurado sigue siendo el titular del interés que consiste en mantener indemne su patrimonio y, en tal virtud, ostenta un derecho propio cuya fuente es el contrato y que de ninguna manera se extingue por razón de la acción directa de la víctima. Admitir que la acción del asegurado subsiste solamente si no procede el llamamiento en garantía sería como afirmar que la existencia de un derecho sustancial es dependiente de cuestiones de procedimiento. Si el asegurado ha indemnizado previamente a la víctima no podrá decirse que su derecho se haya extinguido. Estaremos en presencia de un acto inoponible al asegurador que no impide al asegurado demostrar que efectivamente sí hubo responsabilidad de su parte y que ella estaba bajo el amparo de la póliza.

En el artículo 1132 del Código de Comercio existe una norma protectora de los derechos de la víctima en caso de quiebra o concurso de acreedores del asegurado. El artículo establece: “art. 1132. En caso de quiebra o concurso de acree-dores del asegurado, el crédito del damnificado gozará del orden de prelación asignado a los créditos de primera clase, a continuación de los del fisco”. Con relación a esta norma, J. Efrén Ossa se pregunta: “¿y para qué este privilegio si la víctima pudiera hacer efectivo su derecho a la indemnización del daño en el patrimonio del asegurador?”.6

6 Ossa Gómez, J. Efrén. Teoría general del seguro. El contrato, Editorial Temis, Bogotá, 1991, p. 450.



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En efecto, si la víctima ejerce la acción directa, la indemnización le será pagada por el asegurador sin que pase por el patrimonio del asegurado. Como beneficiaria de la indemnización, la víctima es titular de un derecho propio.

Luego de la creación de la acción directa, la aplicación de la norma en comento es residual. Se circunscribe a los casos en que sea el asegurado quien se dirija en contra del asegurador, bien mediante el llamamiento en garantía o bien con la iniciación de un proceso independiente. Estos son los únicos casos en los cuales existe la posibilidad de que la indemnización ingrese al patrimonio del asegurado con destino al damnificado.


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Capítulo XVISituación de la víctima. La acción directa

En nuestro ordenamiento la víctima ha sido catalogada como beneficiario y, en consecuencia, tiene acción directa en contra del asegurador.

En este capítulo trataremos los fundamentos y naturaleza de la acción di-recta (1), el derecho de la víctima a la información (2), las personas legitimadas para ejercerla (3), la necesidad de establecer la responsabilidad del asegurado (4), la necesidad de que la responsabilidad esté cubierta (5), la necesidad de que la obligación de indemnización no esté extinguida (6), las conductas del asegura-dor (7), la oponibilidad de excepciones (8), la concurrencia de víctimas (9) y los aspectos procesales (10).

1. Fundamentos y naturalezaA partir de la Ley 45 de 1990, nuestro ordenamiento legal introdujo la acción directa de la víctima en contra del asegurador de la responsabilidad. El texto reformado del artículo 1127 del Código de Comercio atribuye a la víctima la calidad de beneficiario de la indemnización, así:

Artículo 1127. Modificado por la Ley 45/90, art. 84. El seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de in-demnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con mo-tivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado.Son asegurables la responsabilidad contractual y la extracontrac-tual, al igual que la culpa grave, con la restricción indicada en el artículo 1055.

A su turno, el artículo 1133 del Código de Comercio consagra la acción directa en los siguientes términos:


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Artículo 1133. Modificado por el Ley 45/90, art. 87. En el seguro de responsabilidad civil los damnificados tienen acción directa contra el asegurador. Para acreditar su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077, la víctima en ejercicio de la acción directa podrá en un solo proceso demostrar la responsabilidad del asegurado y demandar la indemnización del asegurador.

La reforma hecha por la Ley 45 de 1990 representa, sin lugar a dudas, un cambio significativo e importante. El antiguo artículo 1133 preceptuaba tajan-temente que la víctima carecía de acción directa contra el asegurador, limitación rígida que impidió un posible desarrollo jurisprudencial.

La atribución de la acción directa a la víctima es una de las principales ma-nifestaciones de la evolución del seguro de responsabilidad. Muchas legislaciones la han creado para todos en general (Argentina, España, Francia, Guatemala, Honduras, Italia, México, Paraguay y Perú); Otras legislaciones la han establecido para los seguros obligatorios o solo para alguno de ellos, tal como acontece en Uruguay y Brasil. En este último país se discute si la acción directa se extiende también a los seguros no obligatorios de responsabilidad civil.1 Un solo país ha establecido la acción directa para los eventos de fuga, impedimento o muerte del asegurado (Bolivia). Finalmente, un grupo reducido no la han establecido, naciones que coinciden con aquellas cuya legislación de seguros no prevé normas especiales para el seguro de responsabilidad.

Para explicar la naturaleza de la acción directa se han expuesto diferentes fundamentos, los cuales explican en buena parte las consecuencias que existen en materia de oponibilidad de excepciones, vinculación obligatoria del asegurado y prescripción.

1.1. La acción directa nace del contratoSe ha dicho que la acción directa se justifica en una estipulación que hacen ase-gurador y asegurado a favor de un tercero, que sería la víctima, con lo cual la acción nacería del contrato y el derecho estaría delimitado por el mismo, tesis que ha generado más de una crítica.

Como señala Fernando de Trazegnies, “ninguna de las partes tiene intención alguna de estipular a favor de tercero: el asegurado estipula con el asegurador en su propio favor, para evitar problemas en el futuro”.2 Idéntica posición adopta Fernando Sánchez Calero: “(…) por el hecho de que el perjudicado tenga un

1 Tzirulnik Ernesto y otros. O contrato de seguro de acordo com o novo Código Civil Brasileiro, Editorial Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2003, p.141.

2 De Trazegnies Fernando. La responsabilidad extracontractual, t. II, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1990, p. 131.


Situación de la víctima. La acción directa

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derecho propio frente al asegurador, el seguro no se transforma en un contrato a favor de tercero, ya que el contrato se efectúa en interés del asegurado. El asegura-dor cubre el riesgo del nacimiento de una deuda en el patrimonio del asegurado. Cuando el asegurador paga al tercero perjudicado, libera al asegurado de una deuda que gravaba su patrimonio”.3

Si el derecho de la víctima nace o se deriva del contrato la conclusión es que le serían aplicables absolutamente todas las exclusiones contractuales y las ex-cepciones que el asegurador pudiese tener contra el asegurado. Y obviamente la prescripción se regiría exclusivamente por las normas que regulan el contrato de seguro. Así mismo, por tratarse de un derecho derivado, la acción directa no podría ser ejercida en forma autónoma en contra del asegurador sino que para mantener la consistencia conceptual, debe ejercerse conjuntamente con la acción en contra del responsable.

1.2. La acción directa constituye un derecho legal autónomoUna segunda alternativa consiste en afirmar que la acción directa es un derecho nacido de la ley con carácter autónomo, lo cual equivale a decir que su funda-mento en realidad es el hecho que da lugar a la responsabilidad.4 El seguro de responsabilidad tendría entonces un papel secundario pues no delimitaría los aspectos fundamentales del derecho de la víctima. En esta materia es preciso referirnos a los casos de España y del Perú.

La ley española establece en el artículo 76 que las víctimas tienen acción directa en contra del asegurador y agrega que el asegurador, incluso, está obli-gado a indemnizar en caso de conductas dolosas del asegurado (al asegurador se le concede el derecho de repetición en contra del asegurado). Este artículo dispone que como regla general la acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado, excepto la culpa exclusiva

3 Sánchez Calero, Fernando. “Líneas generales de la evolución de la responsabilidad civil y de su seguro”, en: Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, núm. 15, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2000, p. 63.

4 En un principio algunos autores en Francia estimaron que la acción oblicua era aplicables para dar cabida a la acción de la víctima. Dicha acción permite al acreedor (víctima) dirigirse contra el deudor (aseguradora) de su deudor (asegurado). En nuestro país no pudo tener cabida, dados los términos con-tundentes de la versión original del artículo 1133 del Código de Comercio que negaba cualquier acción de la víctima contra el asegurador. Si bien este argumento fue útil en otros países, tenía limitaciones. Geneviève Viney señala que “se sabe que esta vía de derecho no da al acreedor sino la posibilidad de hacer entrar la acreencia en el patrimonio de su deudor, pero ella no le da ningún privilegio sobre esta acreencia que puede encontrarse absorbida por el pasivo ya existente. La acción directa evita precisamente este paso de la acreencia de indemnización por el patrimonio del asegurado” (Viney, Geneviève. Traité de Droit Civil, les obligations, la responsabilité: effets, LGDJ, Paris, 1988, p. 536).


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de la víctima o las excepciones personales del asegurador contra la víctima. En este sentido Fernando Sánchez Calero manifiesta que:

(…) La ley, al reconocer al tercero perjudicado un derecho propio frente al asegurador, lo fundamenta en el propio hecho ilícito del que deriva la responsabilidad civil del causante del daño que se encuentra asegurado. Sin embargo, como se ha dicho, el derecho del tercero al resarcimiento del daño por el causante del daño que se encuentre asegurado, no se confunde con el derecho que por ese mismo hecho nace en virtud de la ley contra el asegurador. Porque este derecho tiene como presupuesto la necesaria existencia de un contrato de seguro que cubra la responsabilidad del causante del daño: contrato que nos va a precisar quién es el asegurador contra el que puede ejercitar el tercero perjudicado su derecho y los límites dentro de los cuales el asegurador ha de hacer frente a su reclamación.5

En otras palabras, para este autor la acción directa es creada por la ley, que la fundamenta en la responsabilidad misma del asegurado. En su opinión, esta circunstancia explica que en España la tesis de la solidaridad entre la deuda del asegurado y la del asegurador frente al tercero perjudicado sea defendida por la doctrina y la jurisprudencia. Al respecto, señala que se trata de dos obligaciones que tienen por objeto la misma prestación y que cumplen la misma función de resarcir al tercero perjudicado. Este grado de autonomía y de independen-cia de la acción directa con relación al contrato de seguro encuentra una muy importante manifestación en el artículo 76 de la ley española del contrato de seguro: “La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador frente al asegurado”.

En el caso del Perú el Código Civil de 1984 establece la acción directa en contra del asegurador, preceptuando que el asegurador responderá solidaria-mente con el responsable del daño.

En relación con la calificación de solidaria de la acción tanto en España como en Perú la acción directa toma una autonomía que desborda el alcance del contrato de seguro y que plantea algunos interrogantes. Dicha calificación hace pensar que frente a la víctima el asegurador es deudor de una obligación de reparación nacida del hecho dañoso. En otras palabras, que es deudor de la misma obligación del asegurado responsable. Por ser solidaria la acción podría ser ejer-cida contra el asegurador, contra el asegurado o contra ambos. Igualmente, si la acción directa nace del derecho a la reparación y es autónoma sería inmune a las

5 Sánchez Calero, Fernando. La acción directa del tercero damnificado contra el asegurador, en: Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, núm. 10, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1997, p. 74.



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excepciones que pudiesen predicarse contra el asegurado y la prescripción aplicable no sería la del contrato de seguro sino la de la responsabilidad.

La solidaridad también implica que los deudores respondan por el todo, circunstancia que choca con la existencia de una suma asegurada en la póliza que limita la responsabilidad máxima de la compañía.

1.3. La acción directa es un derecho de estirpe legal, no autónomo delimitado por el contratoFinalmente, una tercera tesis sostiene que la acción directa se ha basado en la decisión de la ley de crear este mecanismo como protección a las víctimas, al margen de cualquier estipulación contractual. Pero este derecho no es comple-tamente ajeno al contrato de seguro, por lo cual carece de autonomía. Se entiende que la acción directa está delimitada en mayor o menor grado por el contrato.

En Francia, una sentencia de la Corte de Casación de 28 de marzo de 19396 precisó la naturaleza de la acción directa en los siguientes términos: “si la acción de la víctima de un accidente contra el asegurador está subordinada a la existencia de una convención entre este último y el autor del accidente y no puede ejercer-se sino dentro de sus límites, ella encuentra, en virtud de la ley su fundamento en el derecho a la reparación del perjuicio causado por el accidente del cual el asegurado es reconocido responsable”.

En nuestro país, la Corte Suprema de Justicia se pronunció en sentido similar en Sentencia de 10 de febrero de 2005, exp. 7173 (ratificada en otra sentencia de la misma fecha, exp. 7614), conforme a la cual la acción directa emana de la ley, pero las estipulaciones del contrato delimitan el derecho de la víctima. La Corte manifestó en la primera de las sentencias reseñadas que:

Conviene insistir una vez más que en lo tocante con la relación externa entre asegurador y víctima, la fuente del derecho de ésta es-triba en la ley, que expresa e inequívocamente la ha erigido como destinataria de la prestación emanada del contrato de seguro, o sea, como beneficiaria de la misma (artículo 1127 C. de Co.). Acerca de la obligación condicional de la compañía (artículo 1045 C. de Co.), en efecto, ella nace de esta especie de convenio celebrado con el tomador, en virtud del cual aquella asumirá, conforme a las cir-cunstancias, la reparación del daño que el asegurado pueda producir a terceros y hasta por el monto pactado en el respectivo negocio ju-rídico, de suerte que la deuda del asegurador tiene como derecho correlativo el de la víctima —por ministerio de la ley— para exigir

6 Citado en Lambert-Faivre, Yvonne y Leveneur, Laurent. Droit des assurances, Dalloz, Paris, 2005, p. 528.


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la indemnización de dicho detrimento, llegado el caso. Con todo, fundamental resulta precisar que aunque el derecho que extiende al perjudicado los efectos del contrato brota de la propia ley, lo cierto es que aquél no podrá pretender cosa distinta de la que eficazmente delimite el objeto negocial, por lo menos en su relación directa con el asegurador, que como tal está sujeta a ciertas limitaciones.

Como puede apreciarse la situación en Francia y en Colombia es similar, pues en ambos países se considera que el derecho nace de la ley pero está delimitado por el contrato y, en consecuencia, serían aplicables a la víctima las exclusiones y estipulaciones contractuales, así como las excepciones que el asegurador tenga contra el asegurado. Sin embargo existe una diferencia entre los dos sistemas por cuanto en Francia la acción directa está fundada en realidad sobre el derecho a la reparación de la víctima, por lo cual la prescripción de la acción directa de la víctima no se rige por las reglas del contrato de seguro, sino por las normas de prescripción de la responsabilidad civil.7

En Colombia la jurisprudencia señala que la fuente del derecho está en la ley sin afirmar que se trate de un derecho a la reparación, sino precisando en cambio que la acción atribuye a la víctima la prestación emanada del contrato de seguro. Como consecuencia de ello en Colombia la prescripción aplicable a la acción directa es la prevista para el contrato de seguro.

2. Derecho de la víctima a la información La Ley 45 de 1990 en su orientación de protección a la víctima la calificó explí-citamente de beneficiario. Tal calidad le confiere a la víctima, en desarrollo del artículo 1046 del Código de Comercio, el derecho a obtener copia de la póliza de parte de la compañía de seguros.

Este derecho a la información ha sido corroborado jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en sentencia C-409 de junio 17 de 2009, conforme a la cual el contrato de seguro está sujeto a los principios constitucionales de función social e interés público, lo cual supone comportamientos éticos, satisfacción de intereses y protección al usuario. La Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en sentencia de 29 de junio de 2007, exp. 04690-01, estimó que la acción directa comporta el derecho de la víctima a la información sobre la póliza. En tal virtud, la Corte entiende que el asegurado tiene el deber de informar sobre la póliza a la víctima, deber que puede ser exigible en los siguientes términos puntualizados por la Corte:

7 Kullmann, Jerôme. op. cit., p. 542.



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Lo dicho, además, permite entender que si el asegurado se abstiene de atender su deber de comunicar a la víctima lo atinente al segu-ro respectivo, ésta podrá hacer efectivo su derecho conminándolo para que le suministre tal información, para lo cual, incluso, podrá recurrir a la práctica de pruebas extraprocesales, como, por vía de ilustración, serían el interrogatorio de parte, la inspección judicial, o la exhibición de documentos, según fuere el caso (artículos 294, 297 y 300 del Código de Procedimiento Civil), todo como secuela de la existencia del referido débito informativo, en modo alguno de poca valía o significación, hecho que explica su debido amparo y resguardo.

Finalmente, procede destacar que la Ley 1328 de 2009 (reforma financiera y de seguros) estableció protecciones en materia de información aplicables a las víctimas en el seguro de responsabilidad. En primer lugar, la víctima se enmarca en la definición de usuario y por tanto es un consumidor financiero. Las entidades vigiladas (entre ellas las compañías de seguros) deberán suministrar a los consu-midores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos (art. 3 lit. c). Adicionalmente, la citada ley crea el Registro Único de Seguros (RUS), que incluirá información sobre pólizas de seguros (arts. 78 y 79). El Decreto 2775 de 2010 reglamentó el RUS. En materia de seguro de respon-sabilidad el RUS contemplará sólo la información del seguro de automóviles.

3. Personas legitimadas para ejercer la acción directaLa acción directa la pueden ejercer todas las personas legitimadas en la causa activa en materia de responsabilidad civil y no solo la víctima directa del daño. Así, son titulares de la acción:

• La víctima directa, naturalmente.• Las víctimas por rebote, quienes sufren un daño propio.• Los herederos de unos u otros.• Los causahabientes a título singular de los derechos de la víctima (incluida

la aseguradora que ha pagado una indemnización por un seguro de daños, la cual se subroga contra el responsable del siniestro y, obviamente, contra la aseguradora de la responsabilidad).

En Sentencia de 10 de febrero de 2005, exp. 7173, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia coincide con lo expuesto al decir: “Por consiguiente, la legi-timación en la causa para su promoción será la que corresponda en materia de responsabilidad civil a todo aquel que ha recibido directa o indirectamente un


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daño, esto es, a la víctima o sus herederos, siempre que sean titulares de intereses que se hayan visto afectados por la conducta nociva del agente del referido daño”.

En materia de responsabilidad civil, ninguna víctima tiene un mejor derecho frente a las demás. Ello tampoco ocurre en materia de seguro de responsabili-dad, asunto que será examinado posteriormente en el caso de concurrencia de víctimas.

4. Necesidad de establecer la responsabilidad del aseguradoRecordemos que la prosperidad de la pretensión de la víctima exige que la respon-sabilidad del asegurado deba ser establecida, pues esto es requisito indispensable para la operancia del seguro y, claro está, que dicha responsabilidad sea materia de amparo en el contrato de seguro.

Acerca de los presupuestos básicos para el ejercicio de la acción directa, procede destacar lo dicho por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia de 10 de febrero de 2005, exp. 7173:

Así las cosas, este preámbulo permite deducir, grosso modo, los presupuestos principales de la efectividad de la acción directa conferida al perjudicado frente a la compañía, destinada a obtener la realización de los mencionados y actuales fines del seguro, y que se integran, primeramente, por la existencia de un contrato cuya cobertura abarque la responsabilidad civil en que pueda incurrir el asegurado, acompañada, en segundo término, de la acredita-ción de la “responsabilidad del asegurado” frente a la víctima, así como la de su cuantía, esto es, del hecho que a aquél sea atribuible la lesión producida, a voces del citado artículo 1133 del Código de Comercio.

Con relación al establecimiento de la responsabilidad como uno de los presupuestos básicos, existen dos posibilidades cuando la víctima ejerce la acción directa: que la responsabilidad se encuentre previamente establecida (4.1) o que no lo haya sido (4.2).

4.1. Responsabilidad previamente establecidaLa responsabilidad del asegurado ha podido ser previamente establecida mediante una decisión judicial en firme que así lo declare. En este evento estamos en presencia de una prueba de la responsabilidad del asegurado y su cuantía, que es suficiente para esgrimirse en ejercicio de la acción directa (prueba que, tratándose de una sentencia resultado de un proceso en el que no participó el asegurador, de todas formas es controvertible por este, dada la relatividad de la cosa juzgada).



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4.2. Responsabilidad no establecida previamente Veamos ahora la segunda alternativa, que es el ejercicio por la víctima de la acción directa sin haberse establecido previamente la responsabilidad del asegurado.

¿Podrá acaso declararse responsable al asegurado para efectos de condenar al asegurador sin la presencia del primero en el proceso y qué ocurre si en un proceso posterior con la participación del asegurado la decisión judicial es contraria?

La lógica y el sentido común indican que si la víctima es titular de dos acciones debe ejercerlas conjuntamente, de suerte que un solo juez sea quien decida los dos asuntos relevantes ante la presencia de todos los interesados. A continuación se expone la situación en el derecho comparado (4.2.1) y en el derecho colombiano (4.2.2).

4.2.1. Situación en el derecho comparado El problema se planteó en Francia en donde se registró una evolución. En una primera etapa en tres sentencias de 13 de diciembre de 1938 de la Sala de Ca-sación Civil, se determinó que “El ejercicio de la acción directa exige necesaria-mente, en ausencia de un texto en contrario, la presencia del asegurado, cuando (…) ninguna condena ha sido previamente impuesta contra él, con el objeto de fijar contradictoriamente entre las partes, primero la existencia de la obligación de reparación y su monto y, en segundo lugar, la indemnización debida por el asegurador”.8 En consecuencia, la víctima sólo puede ejercer la acción directa contra el asegurador con la citación del asegurado al proceso.

Como lo afirma Yvonne Lambert-Faivre, tal conclusión permite, por un lado, respetar el derecho de defensa del asegurado y, por otro, constituye una extensión de la cosa juzgada, útil cuando la víctima es parcialmente indemni-zada (deducible o insuficiencia de la suma asegurada) y desea dirigirse contra el asegurado para obtener la indemnización plena.9

En esta primera etapa, la citación forzosa tenía algunas excepciones señaladas por Geneviève Viney:10 no se requiere citar obligatoriamente al asegurado cuando su responsabilidad ha sido previamente establecida por una sentencia o reconocida por el asegurador o cuando no sea posible jurídicamente por no ser competente la respectiva jurisdicción para pronunciarse sobre la responsabilidad del asegurado.

En una segunda etapa, a partir de una sentencia de la primera sala civil de la Corte de Casación del 7 de noviembre de 2000 se enunció expresamente

8 Encyclopédie Dalloz. “Assurances de dommages”, núm. 74, p. 1970.9 Lambert-Faivre, Yvonne y Leveneur, Laurent. op. cit., p. 530. En el mismo sentido se pronuncian

Picard, Maurice et Besson, André. Les Assurances Terrestres. Le contrat d’assurance, LGDJ, París, 1982, p. 576.10 Viney, Geneviève. op. cit., p. 543.


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que la acción directa no está subordinada a la convocatoria del asegurado al proceso por parte de la víctima. Como lo señala Kullmann,11 es posible discutir la responsabilidad en el curso de una instancia sin que el presunto responsable haya sido convocado, con la precisión de que tanto la víctima como el asegurador pueden solicitar su presencia. Si el asegurado no es convocado al proceso la sen-tencia solo será oponible a quienes fueron parte de la litis (asegurador y víctima).

En España no se precisa la citación del asegurado para condenar al asegu-rador, en consideración a que la obligación del asegurado y del asegurador es solidaria, es decir son deudores de la misma obligación y el acreedor está legiti-mado para demandar a cualquiera por el todo, lo cual no acontece en Colombia donde la obligación del asegurador es distinta de la que se predica del asegurado.

En efecto, María de los Ángeles Calzada12 expresa que: “En nuestro derecho, como se ha señalado, el Tribunal Supremo ha sostenido reiteradamente que al tratarse de obligados solidarios no existe litis consorcio pasivo necesario y, por tanto, no es necesario demandar al asegurado. Como ya se indicó la situación que nos ocupa en la que no es posible condenar a un codeudor (el asegurador) sin establecer la obligación del otro codeudor (asegurado) no es la propia de las obligaciones solidarias”.

En Argentina, según lo manifiesta Carlos Ignacio Jaramillo, la doctrina y la jurisprudencia están divididas, pues un sector considera que el litisconsorcio debe ser necesario (citación obligatoria del asegurado), mientras que otro opina que es facultativo. En Paraguay tal citación es forzosa.13

4.2.2. Situación en el derecho colombiano Examinemos la situación en Colombia a raíz de la reforma adoptada por la Ley 45 de 1990. La víctima como titular de dos acciones distintas puede formular pretensiones contra varios sujetos en una misma demanda según el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, que permite hacerlo cuando las preten-siones provienen de la misma causa o versen sobre el mismo objeto o se hallen entre sí en relación de dependencia o deban servirse específicamente de unas mismas pruebas.

Esto se corrobora expresamente con el artículo 1133 del Código de Co-mercio, modificado por el 87 de la Ley 45 de 1990, que señala que para acreditar su derecho ante el asegurador, la víctima en ejercicio de la acción directa podrá en un solo proceso demostrar la responsabilidad del asegurado y demandar la in-

11 Kullmann, Jerôme. op. cit., p. 54012 Calzada Conde, María de los Ángeles. op. cit., 2005, p. 132.13 Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio. “La acción directa en el seguro voluntario de responsabilidad

civil y en el seguro obligatorio de automóviles”, Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, núm. 8, p. 148.



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demnización del asegurador. Esta disposición no estaba incluida en el proyecto original del Gobierno, fue una sugerencia de la Federación de Aseguradores Colombianos, FASECOLDA, expresada en memorando de 21 de octubre de 1990,14 presentado a su ponente, con la precisión de que el asegurado debía citarse al proceso.

En el documento citado se manifestó:

Dado que en el texto propuesto para el artículo 82 queda consignada la acción directa del damnificado contra el asegurador, debe aprove-charse este artículo para aclarar puntos fundamentales que en otros países han suscitado largas e innecesarias controversias. De un lado, es necesario indicar que cuando la víctima ejerce la acción directa tiene que acreditar no solamente la responsabilidad del asegurado, para lo cual se citará a este al proceso, sino también la existencia de cobertura en el seguro (Negrillas fuera del texto original).

El ponente no acogió esta propuesta, que solo fue aceptada durante las discusiones en la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes, pero par-cialmente, al no preverse la necesidad de citar al asegurado al proceso, ya que se consideró que ello correspondía a normas propias de los códigos de procedimiento. Así las cosas, ¿qué ocurre cuando la víctima, sin establecer previamente la res-ponsabilidad civil del asegurado, ejerce la acción directa únicamente en contra del asegurador? ¿Podrá obtener una condena favorable sin la intervención del asegurado?

Al respecto, en nuestro medio se han expuesto dos posiciones antagónicas: La primera estima que cuando la víctima ejerce su acción directa, el asegurado no debe citarse forzosamente al proceso; la segunda sostiene que tal citación procede.

4.2.2.1. No citación forzosa del asegurado Ha sido expuesta por Hernán Fabio López,15 quien afirma que no estamos en presencia de un litisconsorcio necesario por no existir una identidad de relación sustancial:

Debemos cuidarnos de pensar que entre asegurado (causante del daño) y aseguradora existe, frente al damnificado y beneficiario un litisconsorcio necesario por cuanto no se presenta el requisito esencial

14 Arboleda Gómez, Saulo. [ponente de ley], “Consolidación y futuro del sector financiero”, articulado, documentos, Bogotá, 1991.

15 López Blanco, Hernán Fabio. Comentarios al contrato de seguro, Editorial Dupre, Bogotá, 2005, p. 377.


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estructurante de la figura, de identidad de relación sustancial, lo que se evidencia en que no existe comunidad de suerte, pues bien puede suceder que la aseguradora triunfe y que el damnificado, que no demandó al asegurado, inicie en su contra proceso ordinario, el que es posible precisamente por cuanto la sentencia del primer proceso no lo cobijó y por ende no generó efectos de cosa juzgada y en esa otra actuación obtenga decisión favorable.

El autor complementa su posición, precisando que no se trata “de obtener una sentencia en contra del asegurado sin su citación, circunstancia a todas luces ile-gal”, sino de “demostrar la responsabilidad del tercero sin que necesariamente se le tenga que demandar y, obviamente, sin que se solicite sentencia condenatoria en su contra”. Concluye que cuando la víctima opta por demandar al asegurador y al asegurado se conforma un litisconsorcio facultativo pasivo.

Fernando Sánchez Calero16 manifiesta una conclusión cercana, pero partien-do de un argumento diferente. Este autor estima que no existe un litisconsorcio pasivo necesario ya que en España existe solidaridad entre las obligaciones del asegurado y del asegurador, lo cual hace procedente que la víctima demande al asegurador sin tener que demandar al asegurado. En nuestro país, las citadas obligaciones no son solidarias, cada una es diferente, lo cual no constituye un argumento a favor de la no citación forzosa del asegurado al proceso.

4.2.2.2. Citación forzosa del asegurado La segunda tesis consiste en sostener la citación forzosa del asegurado al proceso que la víctima ejerza contra el asegurador. Para condenar al asegurador el juez debe, ante todo, efectuar dos declaraciones indispensables: que el asegurado ha incurrido en responsabilidad y que dicha responsabilidad está cubierta en el contrato de seguro en cuestión.

La primera declaración es común e interesa tanto al asegurado como al asegurador; ella deberá resolverse de manera uniforme para ambos, en razón a que la responsabilidad es una sola, exista o no un seguro que la ampare. El juez no podría declarar responsable a una persona sin habérsele citado al proceso así ello solo tenga por objeto condenar al asegurador.

Podría pensarse, entonces, que se trata de un litisconsorcio necesario contemplado por el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil que reza: “cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales por su naturaleza o por disposición legal no fuere posible resolver de mérito

16 Sánchez Calero, Fernando. “La acción directa del tercero damnificado contra el asegurador”, en: Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, núm. 10, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1997, p. 81.



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sin la comparecencia de las personas que sean sujetos en tales relaciones (…) la demanda deberá formularse por todos o dirigirse contra todos”.

Por su parte, el artículo 51 del mismo código también se refiere al litiscon-sorcio necesario, así: “Litisconsortes necesarios. Cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes, los recursos y en general las actuaciones de cada cual favorecerá a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos”.

En este caso, una parte la demanda versa sobre la responsabilidad civil del asegurado; sobre su existencia no puede resolverse sin su participación. Esto in-duce a pensar que por la vía del litisconsorcio necesario se obtiene la intervención forzosa del asegurado. Sin embargo, aparecería un impedimento, pues el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil podría interpretarse en el sentido de que si el litisconsorcio es necesario la cuestión litigiosa deberá resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes. Y en la hipótesis que examinamos los resultados del proceso no son siempre uniformes, ya que el asegurado puede ser condenado, mientras que el asegurador ser absuelto por ausencia de cobertura, por ejemplo.

Ante este reparo, puede responderse que la uniformidad de decisión atribui-da por algunos al litisconsorcio necesario se predicaría únicamente de la cuestión litigiosa que es común a todos los litisconsortes, en este caso de la pretensión relativa a la declaración de responsabilidad del asegurado, mas no respecto a la segunda declaración que atañe, exclusivamente, al contrato de seguro.

Además, debe tenerse en cuenta que por disposición misma del Código de Procedimiento Civil (artículo 4), la interpretación de la ley procesal debe buscar la efectividad del derecho sustancial y que las normas se aclararán mediante la aplicación de los principios generales de derecho procesal, de manera que se cumpla la garantía constitucional del debido proceso y que se respete el derecho de defensa. Esto lo ratifica el artículo 29 de la Constitución Nacional, según el cual el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales, acción que definitivamente y sin lugar a dudas permite la intervención forzosa del asegurado.

Carlos Ignacio Jaramillo sostiene una tesis similar, al decir que:

No se concibe, por lo menos en sana lógica, que pueda condenarse al asegurador sin que previamente se haya establecido la responsabilidad del asegurado. Y sabido es que en un Estado de derecho no es posible realizar un reproche de responsabilidad, es decir responsabilizar a una determinada persona, sin que se le haya oído y vencido en juicio.Esta elemental garantía, nos referimos a la del debido proceso orientada a evitar los juicios secretos, ocultos o clandestinos, debe observarse en Colombia en todos y cada uno de los casos o asuntos,


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nada menos que por expreso e inequívoco mandato de la Constitu-ción Política (art. 29), a la cual se encuentran subordinados todos los ordenamientos jurídicos, incluido, claro está, el Código de Comercio, que es precisamente el que regula la acción directa entre nosotros.Adelantar un proceso o una causa judicial contra el asegurador de la responsabilidad civil sin la oportuna vinculación previa, simul-tánea o posterior del asegurado, virtual responsable del daño, con el propósito de que la víctima obtenga el resarcimiento pleno de sus perjuicios, a nuestro juicio resulta no solamente impropio y violatorio de la estructura y cometido del seguro de responsabilidad civil —que hunden sus raíces en el débito de indemnidad, esto es en el deber de preservar el patrimonio del asegurado, en tanto en cuanto él sea responsable del daño—, sino también inconstitucional, por cuanto ello sería atentatorio de las mínimas garantías de índole constitu-cional, connaturales, por lo demás, a todo sujeto de derecho.No se olvide, en efecto, que la prosperidad de la pretensión de la víctima o perjudicado, dependerá, desde un punto de vista sustan-cial, de la responsabilidad del asegurado. Al fin y al cabo, de manera general, el riesgo sobre el que descansa este seguro es precisamente la responsabilidad civil en que eventualmente pueda incurrir el ase-gurado, bien en el campo contractual o bien en el extracontractual.De lo anterior se desprende, por regla, que el asegurador es responsable frente a la víctima siempre que sea responsable su asegurado, es decir que si éste no resulta responsable del daño a él atribuido, tampoco resultará obligado el asegurador (situación funcional de dependencia).Por consiguiente, la concurrencia judicial del asegurado —o causa-habientes, según el caso— en la causa o litigio promovido contra el asegurador en nuestro entender, es en Colombia necesaria, tal y como acontece, ello es ilustrativo, en la generalidad de países que consagran tan novísimo mecanismo tuitivo. No de otra manera, válidamente, podría establecerse la responsabilidad de la entidad aseguradora, de suerte que la víctima o damnificado, para evitar posibles dificultades —sustanciales y procedimentales— dentro del respectivo proceso judicial, deberá vincular (en sentido amplio) al asegurado, o sea al causante del daño, con miras a establecerse, por contera, la responsabilidad del asegurador, con sujeción —eso sí— a los términos del contrato de seguro, marco de referencia de la relación jurídica trabada previamente con el tomador.17

17 Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio. “La acción directa en el seguro voluntario de responsabilidad civil y en el seguro obligatorio de automóviles”, en: Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, núm. 8, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, p. 149.



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5. Necesidad de que la responsabilidad se encuentre cubierta por el contrato Hemos repetido sinnúmero de ocasiones que habrá lugar al surgimiento de la obligación a cargo del asegurador cuando se configure el siniestro, lo cual requiere que se acredite que el asegurado es responsable y que la citada responsabilidad se encuentra cubierta por el contrato de seguro.

El hecho de que la ley haya otorgado una acción directa no significa que la misma pueda obtener una indemnización del asegurador con prescindencia de las condiciones del contrato de seguro.

En Sentencia de 10 de febrero de 2005, exp. 7614, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, expresó claramente lo anterior:

(…) el buen suceso de la precitada acción está supeditado princi-palmente a la comprobación de los siguientes presupuestos: 1) La existencia de un contrato en el cual se ampare la responsabilidad civil del asegurado, porque solo en cuanto dicha responsabili-dad sea objeto de la cobertura brindada por el contrato estará obligado el asegurador a abonar a la víctima, en su condición de beneficiaria del seguro contratado, la prestación prometida y 2) la responsabilidad del asegurado frente a la víctima, y la magnitud del daño a ella irrogado, pues el surgimiento de una deuda de responsabilidad a cargo de aquel es lo que determina el siniestro, en esta clase de seguro.

En su calidad de beneficiario, le compete a la víctima acreditar la ocurren-cia de dicho siniestro; es decir, la responsabilidad y su específica cobertura por el contrato de seguro; al asegurador le corresponderá la carga de probar los hechos o circunstancias excluyentes de su obligación. Para esto el asegurador tendrá como vía desvirtuar la configuración de la responsabilidad en cabeza del asegurado o debatir asuntos relativos a los límites y condiciones propias del contrato de seguro.

6. Necesidad de que la obligación de resarcimiento a cargo del responsable no se encuentre extinguida En el derecho de la responsabilidad y en el derecho de seguros es un principio sin discusión que una víctima no puede válidamente acumular indemnizaciones que resarzan el daño sufrido más de una vez. Si el perjuicio ha sido previamente indemnizado, la víctima no tendría la posibilidad, por virtud de la acción directa, de obtener del asegurador una nueva indemnización. Tal camino sólo procederá respecto al daño no indemnizado por el asegurador, por el asegurado o por un tercero.


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En efecto, puede suceder que la suma asegurada resulte insuficiente frente al valor de los perjuicios o que algunos de estos no sean materia de cobertura; en estos eventos la víctima podrá demandar su reparación del asegurado. A la inversa, si la obligación indemnizatoria a cargo del asegurado responsable se ha extinguido, la víctima no podrá reclamar la indemnización al asegurador me-diante la acción directa. La extinción de la obligación indemnizatoria tiene lugar en los casos previstos en las normas generales, tales como el pago, la confusión, la compensación o la prescripción.

La prescripción de la acción civil de la víctima contra el asegurado extingue, a su turno, la obligación a cargo del asegurador. No obstante, en el campo penal la postura de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sostiene que si la acción civil derivada del delito prescribe por haber transcurrido el término de prescripción de la acción penal, ello sólo beneficia al penalmente responsable, más no al tercero civilmente responsable, ni al asegurador de la responsabilidad, punto este último con el cual no estamos de acuerdo (véase el núm. 8 capítulo II).

Si bien la extinción del derecho le impide a la víctima ejercer la acción directa contra el asegurador, no en todos los eventos dicha situación tiene como consecuencia que el asegurador quede liberado de su obligación respecto del asegurado. La prescripción del derecho de la víctima frente al asegurado le im-pide igualmente dirigirse en contra del asegurador (además, por razones de tiempo es previsible que se consume primero la prescripción del derecho de la víctima en contra del asegurador que en contra del asegurado). Ahora bien, en los demás supuestos, a pesar de que se hubiese extinguido el derecho de la víctima, no podría sostenerse que el patrimonio del asegurado permanece indemne, lo que finalmente indicaría la subsistencia de la obligación del asegurador frente al asegurado que ha visto afectado su patrimonio.

Según quedó dicho, el seguro de responsabilidad civil tiene el doble propó-sito de indemnizar a la víctima y cubrir el patrimonio del responsable y el hecho de que ocurra lo primero por extinción del derecho de la víctima no significa necesariamente que el derecho del asegurado corra la misma suerte. En tal virtud, tratándose de extinción por pago del asegurado estaremos en presencia de una situación ya analizada, en el sentido de que el pago no hace que el asegurado pierda su derecho, sino que este no le sea oponible al asegurador.

Con relación a la compensación, es pertinente tener en cuenta que conforme a las reglas generales de la responsabilidad, la culpa de la víctima es una causal de exoneración total o parcial de la responsabilidad que impide el nacimiento de la obligación de reparar el daño. En tal caso, no se tratará de una compensación que comprometa al asegurador, pues no se configura responsabilidad en cabeza del asegurado.

En rigor, por lo general, la compensación se presenta cuando hay daños recíprocos entre el asegurado y la víctima. No es que estas personas se exoneren



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del daño inferido al otro por haber, simultáneamente, sufrido un perjuicio, sino que cada quien es considerado responsable frente a su contraparte y obligado a reparar el daño correspondiente. Las obligaciones recíprocas de indemnización se compensan y si el saldo es positivo para la víctima, a su cuantía se circunscribirá la indemnización a cargo del asegurador. El monto compensado representa para el asegurado un desmedro patrimonial amparado, en principio, por el seguro.

7. Conductas del asegurador ante una reclamación de la víctima Al tenor del artículo 1077 del Código de Comercio, la carga de la prueba del siniestro y de su cuantía pesa sobre el asegurado o la víctima, según el caso. La prueba, de acuerdo con el artículo 1080 del mismo código, podrá ser judicial o extrajudicial. La prueba judicial es la practicada en el proceso en el que se haga parte el asegurador, dado que la sentencia judicial de responsabilidad del asegu-rado en un proceso en el cual no intervenga el asegurador, no le es oponible a este ni tampoco constituye la prueba del siniestro. Una sentencia de tal naturaleza es solo la prueba, por demás controvertible, de la existencia de responsabilidad del asegurado, pero de ninguna manera acredita que dicha responsabilidad se encuentre amparada por la póliza de seguro.

Cuando la víctima formula una reclamación al asegurador, este podrá adoptar diversas conductas que serán examinadas brevemente. En primer lugar, el asegu-rador puede pagar la correspondiente indemnización, en principio, sin requerir el consentimiento del asegurado. No obstante, podría estipularse en la póliza que los pagos del asegurador deberán hacerse con la anuencia del asegurado, lo cual cabría en seguros que involucran el nombre, la aptitud o idoneidad del asegurado, tales como el seguro de responsabilidad civil profesional.

Aunque se hubiese estipulado la restricción descrita, creemos que de todas maneras el asegurador podría pagar directamente a la víctima, incluso contra la opinión del asegurado, cuando tenga la convicción de que en realidad sí se configuró el siniestro. De acatar la voluntad del asegurado el asegurador se vería expuesto a los efectos bastante severos de que lo consideren en mora de atender el pago de la indemnización.

Por otro lado, el asegurador también podría optar por celebrar un acuerdo de conciliación o de transacción con la víctima y ojalá ello se haga con la par-ticipación del asegurado para precaver futuros litigios entre estos últimos. La ausencia del asegurado o su oposición no son obstáculo para que el asegurador los celebre, a menos que exista pacto en contrario que produce efectos similares a los examinados anteriormente. Claro está, el asegurador no podrá transar el conflicto por un monto superior al cubierto por el seguro, pues, si el asegurado no es parte, dicho acuerdo no le será oponible.


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8. Oponibilidad de excepciones La obligación del asegurador encuentra su delimitación en el contrato de seguro, circunstancia que no puede verse afectada por el hecho de que la ley conceda a la víctima una acción directa para exigir el cumplimiento de dicha obligación. En este orden de ideas, la víctima no puede pretender un derecho distinto del que tendría el asegurado, de lo cual se infiere que frente a ambos, asegurado y víctima, el asegurador tiene la facultad de oponer las excepciones propias del contrato de seguro.

Las normas atinentes al seguro de responsabilidad civil, al conceder la acción directa, no previeron que la oponibilidad de excepciones fuera procedente, pero esto no se opone para que ello sea posible, con base en los principios generales enunciados y también con apoyo en el artículo 1044 del Código de Comercio, aplicable sin ninguna distinción a todos los seguros. Dicho artículo preceptúa que el asegurador podrá oponer al beneficiario (la víctima ostenta por ley tal carácter) las excepciones que hubiere podido alegar contra el tomador o el asegurado en caso de ser estos distintos de aquel. Esta fórmula permite que el contrato brinde un mismo derecho con prescindencia de quien presente la reclamación y, de esta manera, evita que el asegurador deba repetir contra el tomador o asegurado pagos hechos al beneficiario.

Expedida la Ley 45 de 1990, algunos comentaristas han afirmado, con base en la jurisprudencia internacional, especialmente en la francesa, que es necesario distinguir las excepciones anteriores y posteriores al momento de ocurrencia del siniestro, para concluir que, dado que con el siniestro nace un derecho propio para la víctima, absolutamente todas las excepciones posteriores a dicho momento son inmunes a hechos acaecidos luego.

Estas afirmaciones no son exactas, pues lo que realmente sostiene la juris-prudencia francesa, a partir de la Sentencia de la Corte el 15 de junio de 1931, citada por Yvonne Lambert-Faivre,18 es que además de la diferencia entre excepciones anteriores y posteriores al siniestro, es indispensable con relación a las posteriores distinguir entre aquellas personales del beneficiario y las que se predican frente al asegurado.

Se concluye entonces que las excepciones por hechos del asegurado poste-riores al siniestro son inoponibles, ya que el derecho de la víctima nace el día del daño y no podría ser modificado por actos del asegurado. Por el contrario, sí son oponibles las excepciones personales de la víctima posteriores al siniestro, por ejemplo, la pérdida del derecho a la indemnización de que trata el artículo 1078 del Código de Comercio en caso de fraude en la reclamación o compro-bación del siniestro. Este es un hecho personal de la víctima que obviamente

18 Lambert-Faivre, Yvonne y Leveneur, Laurent. op. cit., 2005, p. 541.



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puede ser invocado como medio de defensa por el asegurador. Carlos Ignacio Jaramillo comparte esta interpretación en su estudio acerca de la acción directa.19

No obstante, la adopción de la solución francesa en nuestro medio acusa una limitante, pues la reforma calificó expresamente a la víctima como beneficiario, a quien en desarrollo del artículo 1044 del Código de Comercio le son oponibles, salvo estipulación en contrario, todas las excepciones que el asegurador hubiere podido alegar en contra del tomador o asegurado.

9. Pluralidad de víctimasEs frecuente que un acto del asegurado produzca una pluralidad de víctimas, sean directas del hecho o bien víctimas por rebote, que podrán reclamar la indemni-zación del daño al asegurador de la responsabilidad. Interesa saber entonces si unas víctimas cuentan con un mejor derecho frente a otras o si todas deberán tener el mismo tratamiento por parte del asegurador. La ley no concede privile-gios a unas víctimas respecto de otras, razón por la cual en caso de que la suma asegurada resulte insuficiente para atender todos los reclamos, el asegurador no podrá más que indemnizarlos a prorrata. Esta situación se presentaría incluso cuando concurren reclamantes de diverso género, por ejemplo, las víctimas y el asegurado que solicita el reembolso de pagos.

Un ejemplo ilustrativo es el artículo 119 de la ley argentina de seguros, el cual dispone que “si existe pluralidad de damnificados, la indemnización debida por el asegurador se distribuirá a prorrata”. En el mismo sentido se pronuncian los hermanos Mazeaud: “El asegurador no puede cumplir esta obligación en caso de pluralidad de víctimas, sino pagando a ellas a la vez, en concurso, pro-porcionalmente al monto de sus acreencias, teniendo cada una derechos iguales sobre la indemnización”.20

Sobre el particular, es interesante examinar que la Ley 45 de 1990, al refor-mar el artículo 1127 del Código de Comercio atribuyó a la víctima el carácter de beneficiario de la indemnización y que de las normas alusivas al contrato de seguro no puede inferirse que un beneficiario como tal tenga un mejor derecho con relación a otros beneficiarios ni con el asegurado que, en nuestro caso, solicita el reembolso de lo pagado. Otra conclusión podría sostenerse si el Congreso Na-cional hubiese aprobado el texto original presentado por el Gobierno Nacional, ya que se calificaba a la víctima no como beneficiario sino como “destinatario

19 Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio. “La acción directa en el seguro voluntario de Responsabilidad Civil y en el seguro obligatorio de automóviles”, en: Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, núm. 8, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1996, p. 146. En igual sentido se expresa este autor en su obra La configuración del siniestro en el seguro de responsabilidad civil, óp. cit. p. 143.

20 Mazeaud, Henri et Mazeaud, León. Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, t. III, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1950, p. 907.


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prioritario de la indemnización” (Proyecto de Ley 113 de 1990). Este texto tal vez hubiera podido servir como fundamento para establecer distinciones entre quienes derivan algún derecho del contrato de seguro de responsabilidad. Pero, dados los términos del texto acogido por la ley, para el asegurador sería muy difícil pretender establecer tales distinciones, pues las bases legales para hacerlo no se evidencian.

Ahora bien, en caso de pluralidad de víctimas, si tan sólo algunas de ellas reclaman, ¿cuál será la conducta que debe adoptar el asegurador? En nuestro sentir, si el asegurador no conoce la existencia de otras víctimas, tiene que pagar dentro de los términos previstos en el Código de Comercio una vez se haya acreditado la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, so pena de incurrir en mora. En tal evento, los pagos tendrán carácter liberatorio. Pero, en caso de que el asegurador conozca la existencia de otras víctimas, convendría, aunque esta no es su función, darles aviso para que formulen sus respectivas reclamaciones.

Fernando de Trazegnies21 comparte tal apreciación. Expresa que ante una pluralidad de víctimas “el asegurador paga en la medida en que las víctimas se van presentando y hasta donde alcance. Una vez que se ha llegado al tope del monto asegurado, la compañía de seguros se encuentra liberada de responsabi-lidad frente a las víctimas que aún no han cobrado”.

10. Aspectos procesales En el Capítulo XIV examinamos con detalle las reglas atinentes a la prueba del siniestro, al igual que explicamos las distintas vías para hacer efectivo el seguro, entre ellas, la acción directa del tercero damnificado contra el asegurador. El uso de la acción directa depende, en buena parte, de los alcances de las normas procesales, que en ocasiones introducen limitaciones que impiden su ejercicio en un determinado proceso.

Lo anterior a pesar de que el legislador buscó favorecer la situación de la víctima y facilitar el ejercicio de esta herramienta, con el objetivo de que pudiese demandarse al asegurado y al asegurador en un solo proceso. En efecto, el artí-culo 1133 del Código de Comercio dispone: “Artículo 1133. Modificado por la Ley 45/90, art. 87. En el seguro de responsabilidad civil los damnificados tienen acción directa contra el asegurador. Para acreditar su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077, la víctima en ejercicio de la acción directa po-drá en un solo proceso demostrar la responsabilidad del asegurado y demandar la indemnización del asegurador”.

21 De Trazegnies, Fernando. La responsabilidad civil extracontractual, t. II, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1990, p. 149.



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La finalidad que la norma persigue encuentra obstáculos en los distintos códigos de procedimiento, bien por la naturaleza específica del proceso, por el alcance de la acción ejercida por la jurisdicción de conocimiento o, en fin, por disposiciones en contra de la posibilidad buscada.

El asunto cardinal para la víctima es que si se requiere iniciar previamente un proceso en contra del asegurado para luego con la sentencia condenatoria ejercer la acción directa en contra del asegurador, probablemente dicha acción directa se encontrará prescrita, dado que en la modalidad de ocurrencia la prescripción corre desde la ocurrencia del hecho.

Así, resulta indispensable que, cuando la acción directa no pueda ser ejercida simultáneamente con la acción contra el responsable, la misma se ejerza para-lelamente en un proceso aparte el cual habrá de suspenderse por prejudicialidad a la espera del resultado del primero, aunque algunos sostienen la licitud de que se condene al asegurador sin que en el proceso se cite forzosamente al asegurado (véase el núm. 3.2 de este capítulo).

En suma, el ejercicio de la acción directa procederá en un proceso ordinario civil, en un proceso de reparación directa en la jurisdicción contencioso admi-nistrativa y junto con una acción de grupo. No se admite su ejercicio en una acción popular, en una acción de tutela, en un juicio de responsabilidad fiscal ni en un proceso penal.

En el proceso de responsabilidad fiscal existe una figura especial en el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, esto es, la vinculación de la compañía de seguros en calidad de tercero civilmente responsable que podrá ordenar la Contraloría. Por sustracción de materia, la acción directa no tiene cabida.

En el nuevo proceso penal se ha previsto también otra figura especial di-ferente del llamamiento en garantía. Consiste en la citación de la aseguradora al incidente de reparación integral por solicitud de la víctima, el condenado o el tercero civilmente responsable (artículo 108 del nuevo Código de Procedimiento Penal).


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Capítulo XVIILa prescripción en el seguro de responsabilidad

La prescripción es uno de los temas más polémicos en materia del seguro de responsabilidad, tanto respecto a la versión original del Código de Comercio como a las reformas adoptadas por la Ley 45 de 1990 y la Ley 389 de 1997.

Ante todo, debemos reiterar que entre el responsable y la víctima existe una relación que emana de la responsabilidad, cuyas normas regulan la prescripción estableciendo diferentes términos que pueden ser distintos a los aplicables al contrato de seguro. En ocasiones, las dos prescripciones tienen el mismo punto de partida cuando el siniestro consiste en la ocurrencia del hecho externo, pero ello no es así en los casos de reclamación previstos en la ley 389 de 1997. En consecuencia, habrá situaciones en las cuales el plazo de prescripción de la res-ponsabilidad haya expirado primero que el plazo aplicable al contrato de seguro.

Recordemos que el seguro de responsabilidad cubre los daños siempre y cuando la obligación de resarcimiento en cabeza del responsable no se haya extinguido; de suerte que si prescribió, el responsable no estará obligado y la víctima no podrá obtener indemnización alguna del seguro aunque los plazos de prescripción de este último contrato no hayan vencido.

El régimen de prescripción ha sido objeto de múltiples estudios y análisis doctrinales,1 así como de un conjunto de decisiones judiciales que han contri-buido a clarificar sus alcances y a unificar los criterios en cuanto a su aplicación. Al respecto, relacionamos dichos pronunciamientos jurisprudenciales; a ellos nos referiremos a lo largo de este capítulo.

La Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, ha proferido principalmente las siguientes sentencias:

• Sentencia de 4 de julio de 1977: hace un completo análisis de la prescrip-ción en general, base de la jurisprudencia. Sin embargo, al referirse a la prescripción sobre el seguro de responsabilidad, omitió aplicar el artículo

1 Véase VI encuentro nacional de Acoldese, Medellín, 1980 y Seminario sobre el seguro de responsabilidad civil, Fasecolda, 1979. También Revista Fasecolda, núm. 9.


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1131 del Código de Comercio, por tal motivo, concluyó erróneamente que la prescripción contra el asegurado corría desde el siniestro.

• Sentencia de 4 de marzo de 1989: se refiere a la prescripción en general.• Sentencia de 18 de mayo de 1994, exp. 4106: examina la prescripción del

seguro de responsabilidad a la luz del antiguo artículo 1131 del Código de Comercio, rectificando la sentencia de 4 de julio de 1977.

• Sentencia de 3 de mayo de 2000, exp. 5360: hace un exhaustivo estudio de la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro.

• Sentencia de 19 de febrero de 2002, exp. 6011: reitera la jurisprudencia sobre prescripción en general.

• Sentencia de 29 de junio de 2007, exp. 04690-01, que dispone que a la acción directa de la víctima solo le es aplicable la prescripción extraordinaria de cinco años.

• Sentencia de 25 de mayo de 2011, exp. 00142-01, la cual se refiere a la pres-cripción del asegurado contra el asegurador cuando se ejerce el llamamiento en garantía.

• Sentencia de 8 de septiembre de 2011, exp. 00049-01, mediante la cual se reitera que la prescripción aplicable a la acción directa es la extraordinaria de cinco años.

A continuación, una vez presentemos una breve reseña del régimen común de la prescripción en el contrato de seguro (1), abordaremos la prescripción en el seguro de responsabilidad en la versión original del Código de Comercio (2), luego la prescripción según la Ley 45 de 1990, es decir en la modalidad de ocurrencia (3) y, finalmente, la prescripción en las modalidades de claims made y especial establecidas por la Ley 389 de 1997 (4).

1. Régimen común de la prescripción en el contrato de seguroEl artículo 1081 del Código de Comercio dispone:

La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener cono-cimiento del hecho que da base a la acción.La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.Estos términos no pueden ser modificados por las partes.


La prescripción en el seguro de responsabilidad

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Con base en la jurisprudencia reseñada, haremos mención de los rasgos distintivos del régimen general de la prescripción derivada del contrato de seguro, tales como, su naturaleza y clases (1.1), iniciación del cómputo (1.2), personas a las que se aplica (1.3), acciones a las cuales se aplica (1.4), interrupción (1.5), situación especial de la acción fiscal (1.6) y síntesis (1.7).

1.1. Naturaleza y clasesLlama poderosamente la atención que en materia de extinción de derechos existan dos tipos de prescripción calificadas por la ley como ordinaria y extraordinaria.

En el régimen general de las obligaciones, respecto a la prescripción extin-tiva, la única distinción que se formula se relaciona con el tipo de acción que pretenda ejercerse: acción ejecutiva (5 años de prescripción) y acción ordinaria (10 años de prescripción).

La figura de la prescripción extraordinaria solamente existe en derecho de bienes respecto a la prescripción adquisitiva (o usucapión) para cuando quien la alega no tiene posesión regular del bien (artículo 2531 del Código Civil). Es un caso atípico y especial que se aplica a todas las acciones generadas del contrato de seguro en favor y en contra tanto del asegurado o beneficiario como del asegurador.

Al respecto, en Sentencia de 3 de mayo de 2000, exp. 5360 la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, consideró:

En este orden de ideas, resulta claro que el legislador colombiano del año 1971, siguiendo un criterio ciertamente diferente al establecido por la legislación civil nacional y buena parte de la comparada —en general—, prohijó para el contrato de seguro dos tipos de pres-cripción divergentes: la ordinaria y la extraordinaria, cimentadas en postulados disímiles a los que disciplinan este binomio en la prenotada codificación civil (arts. 2535 y 2512), no empece haber con-servado la misma denominación asignada por esta a la prescripción adquisitiva (art. 2527, C.C.).

Reiteramos que ambos tipos de prescripción se aplican a todas las acciones derivadas del contrato de seguro. Por ello, cada una correrá con base en sus propias reglas, lo cual podrá suceder simultáneamente en el tiempo y el derecho prescribirá cuando alguna de ellas se configure.

1.2. Iniciación del cómputoUna de las diferencias más notorias es que la prescripción ordinaria iniciará su cómputo cuando el interesado conozca o haya tenido conocimiento del “hecho que da base a la acción” (por eso se califica de subjetiva), mientras que la ex-traordinaria comienza a correr desde el momento en el que “nace el respectivo


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derecho” (se califica de objetiva), independientemente del conocimiento por parte del interesado.

En Sentencia de 4 de julio de 1977, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, precisó que el hecho que da base a la acción es el siniestro, momento que equivale a aquel en el que nace el respectivo derecho. En otras palabras, tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria toman como referencia el mismo hecho, esto es, el siniestro; sólo que para que se inicie la primera se requiere que el interesado conozca dicho hecho o lo haya debido conocer, mientras que para la segunda el cómputo se inicia desde su ocurrencia, sin importar el conocimiento del mismo. En Sentencia de 3 de mayo de 2000, exp. 5360, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, manifestó:

Quiere decir lo anterior, que al contrario de lo que acontece en un apreciable número de naciones, el legislador colombiano, ex profe-so, le dio carta de ciudadanía a una prescripción (la extraordinaria) fundada en razonamientos absolutamente objetivos, haciendo, para el efecto, tabla rasa de aquel acerado y potísimo axioma de raigam-bre romana, conforme al cual “contra quien no puede ejercitar una acción no corre la prescripción” (contra non valentem agere, non cu-rrit praescriptio), también conocido a través del enunciado jurídico: “la acción que no ha nacido, no puede prescribir” (actionis nondm natae, non praescribitur), postulado éste que tiene como plausible cometido el garantizar que el término respectivo se inicie a partir de que la acción, siendo cognoscible por parte del interesado, pudo ser ejercida, eliminando por tanto, de raíz, la posibilidad de que una acción prescriba sin que el interesado, incluso, se haya enterado de su previa existencia.

1.3. Personas a las cuales aplicaEn principio, los dos tipos de prescripción corren contra todos los interesados, pero su cómputo se inicia en puntos diferentes: el conocimiento real o presunto del siniestro para la ordinaria y la ocurrencia del hecho para la extraordinaria.

Sin embargo, procede tener en cuenta que se presentan casos especiales respecto a cierto tipo de personas, lo cual se infiere de la expresión “correrá contra toda clase de personas” empleada para describir a la prescripción extraordinaria.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en la citada sentencia de 4 de julio de 1977, precisó que: “La expresión ‘contra toda clase de personas’ debe entenderse en el sentido de que el legislador dispuso que la prescripción extraordinaria corre aun contra las incapaces (artículo 2530 numeral 1 y 2541 del C.C.), así como contra todos aquellos que no hayan tenido ni podido tener conocimiento del siniestro”. Y luego la Corte concluyó:



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Por tanto, las correspondientes acciones prescriben en contra del respectivo interesado así: a) Cuando se consuma el término de dos años de la prescripción ordinaria, a partir del conocimiento real o presunto del siniestro; y b) en todo caso, cuando transcurran cinco años a partir del siniestro, a menos que se haya consumado antes la prescripción ordinaria; la extraordinaria —se repite— corre aun contra personas incapaces o aquellas que no tuvieron ni pudieron tener conocimiento del hecho que da origen a la acción.

La postura de la Corte ha sido reiterada desde 1977. A nivel doctrinario se observa un elevado nivel de coincidencia sobre el punto. Sin embargo, Hernando Tapias Rocha2 disiente de la tesis esgrimida por la Corte, pues, en su opinión, la diferencia entre los dos tipos de prescripción estriba fundamentalmente en que la ordinaria debe aplicarse para quienes ostentan la calidad de parte en el contrato de seguro, mientras que la extraordinaria solo lo será para aquellos que no son parte (tal sería el caso del beneficiario en el seguro de vida o el de respon-sabilidad, o el caso del asegurado cuando es una persona distinta del tomador).

En nuestro sentir, el artículo 1081 del Código de Comercio establece un sistema sui generis en cuanto a la prescripción en el contrato de seguro y su redacción genera algunas inquietudes. La contundencia en su tercer inciso al estatuir que la extraordinaria “correrá contra toda clase de personas”, difícilmente permite concluir algo diferente, razón por la cual compartimos la interpretación que al efecto ha dado la Corte Suprema de Justicia.

1.4. Acciones a las cuales se aplicaEn ocasiones se ha intentado sostener que la prescripción ordinaria y la extraor-dinaria en el contrato de seguro se aplicarán según si se ejerce la acción ejecutiva o la acción ordinaria. Tal afirmación ha sido desvirtuada por la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de 4 de julio de 1977, reiterada en este aspecto por la sentencia de 4 de marzo de 1989, al decir que dicho entendimiento no lo ha expresado el legislador en forma alguna y que de admitirse carecerán de total sentido los demás tópicos que diferencian una prescripción de la otra.

1.5. Interrupción de la prescripción La interrupción de la prescripción podrá ser natural o civil. La natural, conforme al artículo 2539 del Código Civil, se presenta por el hecho de reconocer el deu-dor la obligación expresa o tácitamente. La interrupción civil de la prescripción

2 Tapias Rocha, Hernando. “La prescripción en el contrato de seguro”, en: Memorias del XXIV congreso de Acoldese, Barranquilla, octubre de 2004.


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opera cuando se presenta la demanda y se cumplen los requisitos del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza:

La presentación de la demanda interrumpe el término para la pres-cripción e impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de aquella, o el de mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al demandado dentro de un año contado a partir del día siguiente a la notificación al demandante de tales providencias, por estado o personalmente. Pasado este término, los mencionados efectos solo se producirán con la notificación al demandado.La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiese efectuado antes.Si fueran varios los demandados y existiere entre ellos litisconsorcio facultativo, los efectos de la notificación a que se refiere este artículo, se surtirán para cada uno separadamente, salvo norma sustancial o procesal en contrario. Si el litisconsorcio fuere necesario será indispen-sable la notificación de todos ellos para que se surtan dichos efectos.

Ahora bien, a la luz del artículo 21 de la Ley 640 de 2001, la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción en las condiciones y durante los términos indicados en la aludida norma, cuyo texto dispone:

Suspensión de la Prescripción o de la Caducidad: la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de concilia-ción se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.

Es importante comentar la situación que se genera cuando existe compro-miso o cláusula compromisoria aplicable al contrato de seguro. Si alguna de las partes demanda a la otra en la jurisdicción ordinaria, la contraparte podrá oponer la excepción de compromiso o de cláusula compromisoria, lo cual da lugar a la terminación del proceso. Pues bien, según el artículo 91, núm. 3 del Código de Procedimiento Civil, reformado por la Ley 794 de 2003, en el ejemplo plantea-do no se interrumpe la prescripción, lo que tiene el peligro de que para cuando



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termine el proceso la prescripción ya se hubiese consumado. Igual situación se presentaría si el asegurado es demandado en la jurisdicción ordinaria por la víc-tima y aquél llama en garantía al asegurador existiendo cláusula compromisoria en el contrato de seguro. Al respecto, téngase en cuenta que la Corte Constitu-cional, mediante Sentencia C-662 de 8 de julio de 2004, declaró inexequible la citada norma del Código de Procedimiento Civil, en cuanto dispone que no se interrumpirá la prescripción cuando el proceso termine por compromiso o por cláusula compromisoria. La Corte manifestó lo siguiente:

En caso de prosperidad de la excepción de cláusula compromisoria o compromiso, ante la inexequiblidad de la norma acusada, el juez de conocimiento que estime probada la excepción, deberá señalar un término razonable para la integración del tribunal de arbitramento, teniendo en cuenta para ello factores económicos, de interés de las partes, de prescripción y caducidad de los derechos, etc., de manera tal que una vez trabada la controversia y definida la jurisdicción, las partes encuentren claridad en los límites temporales a la definición de sus derechos. Nótese que este límite temporal fijado por decisión judicial, no es ajeno a la legislación civil, ya que en el artículo 119 del C.P.C., este estatuto prevé posibilidad para el juez de establecer términos, por expresa habilitación legal. Con todo, si pasado el tiempo prudencial fijado por el juez, y las partes, —esto es cualquiera de ellas o ambas—, no convocan el tribunal de arbitramento como corresponde, es evidente que el efecto inte-rruptor de la prescripción y de la de la no operancia de la caducidad cesa para el demandante, en beneficio del demandado. En este caso, será el legislador igualmente, quien deba regular de manera definitiva la materia, por lo que en atención a la garantía del principio democrático, será él quien en definitiva resuelva la con-troversia procesal derivada de la norma acusada.

Como lo anotamos anteriormente en capítulos anteriores, con base en las Leyes 1328 de 2009 y 1480 de 2011 hoy en día se consideran abusivas las cláu-sulas que obliguen a los consumidores de seguros a acudir a la justicia arbitral. Esto es particularmente evidente en los seguros de responsabilidad en los cuales se afecta el derecho del asegurado, cuando al ser demandado por la victima, no puede ejercer el llamamiento en garantía ante el mismo juez.

En cuanto a los efectos del llamamiento en garantía, figura de uso frecuente en el seguro de responsabilidad, nos remitimos a lo dicho anteriormente (núm. 2.3 del capítulo XV). Recordamos que dicho llamamiento se asimila a una demanda y, por supuesto, interrumpe la prescripción.


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1.6. Situación especial de la acción fiscalEn el núm. 2.7 del capítulo XIV mencionamos que el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, reguladora de la responsabilidad de los servidores públicos y de los procesos fiscales correspondientes, por un lado estableció que el asegurador que cubra al presunto responsable, al bien o al contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso se vinculará como tercero civilmente responsable y, por otro, que la acción fiscal caducará cinco años después de ocurrido el hecho generador del daño al patrimonio público si no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco años contados desde el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme.

Dicha caducidad, en opinión de la Contraloría General de la República, prima sobre lo dispuesto por el artículo 1081 del Código de Comercio en materia de prescripción (circular 82113-001199 de junio 19 de 2002 de la Contraloría General de la República, citada en el núm. 2.7 del capítulo XIV).

Sin embargo, el Consejo de Estado por sentencia de la Sección Primera de 18 de marzo de 2010, exp. 00529-01, dispuso que las normas del contrato de seguro tenían prelación frente a las del proceso de responsabilidad fiscal:

Por no tratarse, entonces, de una vinculación por responsabilidad fiscal ni de una acción de cobro coactivo, sino una acción derivada del contrato de seguros, es aplicable la prescripción del artículo 1081 del C.Co. y no el término de caducidad previsto en el artículo 9 de la ley 610 de 2000,3 como tampoco el señalado en el artículo 66, numeral 3, del C.C.A., para vincular al garante como civilmente responsable.

Este asunto culminó con la Ley 1474 de 2011, cuyo artículo 120 estableció: “La pólizas de seguros por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, prescribirán en los plazos previstos en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000”.

1.7. SíntesisComo síntesis señalamos las características fundamentales de los dos tipos de prescripción (véase ilustración 17.1). La ordinaria presenta las siguientes características:

3 Nota de pie de página original de la sentencia: El artículo 9 de la Ley 610 de 2000 prevé que “La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto.”



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• El término es de dos años.• Se cuenta desde el momento en el que el interesado haya tenido o debido

tener conocimiento del hecho que da base a la acción, es decir, del siniestro.• No corre contra los incapaces.

Por su lado, la extraordinaria presenta las siguientes características:

• El término es de cinco años.• Se cuenta desde el momento en el que nace el respectivo derecho, que es

igualmente el siniestro.• Corre contra los incapaces y también contra quienes no tuvieron o no de-

bieron tener conocimiento del hecho que da base a la acción.

En cualquiera de las dos clases de prescripción los términos son inmodifi-cables por las partes.

Ilustración 17.1. Prescripción en el contrato de seguro art. 1081

Prescripción ordinariados años

Siniestro

Ocurrencia


Prescripción extrardinaria - cinco años

Conocimiento siniestro

2. Prescripción del seguro de responsabilidad en la versión original del Código de ComercioDesde la expedición del Código del Comercio el seguro de responsabilidad ha contado con una norma especial atinente a la prescripción. El artículo 1131, antes de ser reformado por la Ley 45 de 1990, establecía que el sinies-tro se entendía ocurrido en el momento de la realización del hecho dañoso, pero puntualizaba que la responsabilidad del asegurador sólo se podía hacer efectiva cuando la víctima reclamaba al responsable. Dicho artículo disponía: “Se entenderá ocurrido el siniestro desde el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado. Pero la responsabilidad del asegurador, si es


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que surge del respectivo contrato de seguro, solo podrá hacerse efectiva, cuando el damnificado o sus causahabientes demanden judicial o extrajudicialmente la indemnización”.

A primera vista se puede decir que el siniestro se configura cuando ocurre el hecho que se imputa al responsable y que, en consecuencia, la ley colombiana se enmarcaba en la tesis de la ocurrencia. Sin embargo, la doctrina, al estudiar el tema para efectos de la prescripción, hizo importantes precisiones. Para ese enton-ces no estaba prevista la acción directa de la víctima contra el asegurador y las normas sobre el seguro de responsabilidad no incluían una previsión específica acerca del comportamiento de la prescripción. Era necesario, entonces, aplicar la regla general de prescripción contenida en el artículo 1081, conforme a la cual la prescripción ordinaria se contaba desde que el asegurado tenía o debía tener conocimiento del siniestro y la extraordinaria iniciaba su cómputo desde que acontecía el siniestro con independencia de su conocimiento.

Se presentaba entonces una profunda contradicción, pues si el siniestro era la sola ocurrencia del hecho, la prescripción debía contarse desde su conocimiento en el caso de la ordinaria o desde el mismo momento de su realización tratándose de la extraordinaria. Pero la segunda parte del artículo 1131 estatuía que la responsabilidad del asegurador sólo podía hacerse efectiva cuando la víctima de-mandaba judicial o extrajudicialmente al asegurado (dado que para la época no había acción directa de la víctima contra el asegurador).

En un primer pronunciamiento la Corte Suprema de Justicia (Sentencia de 4 de julio de 1977 de la Sala de Casación Civil), sostuvo que la prescripción corría desde el hecho externo imputable al asegurado, incluso para los seguros de responsabilidad civil. Esto conducía a que, cuando la víctima reclamara al asegurado, era posible que hubiesen transcurrido los términos de prescripción, haciendo nugatorio el derecho del asegurado.

Para superar este problema, la doctrina elaboró una tesis que recurría a elementos relativos a la ocurrencia del hecho y a la reclamación. Un segmento de la doctrina manifestaba que el hecho era un siniestro en “germen” y que la condición de la cual pende la obligación del asegurador no es simplemente el hecho causante del perjuicio, sino que adicionalmente se requiere la reclamación de la víctima.4 En otros términos, la obligación del asegurador (y por consi-guiente el correlativo derecho) se encuentra sujeta a “la ocurrencia de dos condiciones suspensivas que se complementan y cuyo acaecimiento es requisito previo y necesario para que nazca y se haga exigible la obligación de asegurador”.5

4 Salazar Lujan, William. “La prescripción”, en: Memorias del IV encuentro nacional de Acoldese, Manizales, 1978, p. 116.

5 Suescún Melo, Jorge. “Comentarios sobre algunos aspectos de la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro en la legislación colombiana”, en: Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, núm. 9, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1996, p. 288.



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Es decir, que en el seguro de responsabilidad civil el siniestro requiere para su nacimiento y exigibilidad la ocurrencia del hecho, así como la reclamación de la víctima al responsable.

Al respecto, J. Efrén Ossa explica que el artículo 1131 acoge una solución ecléctica al definir el siniestro como el hecho dañoso y al supeditar la obli-gación del asegurador a la reclamación. Este autor puntualiza que “el reclamo no es el siniestro, (…) pero sí la condición subordinante de la obligación del asegurador. Una condición adicional, en esta clase de seguros, consagrada por vía de excepción, porque en todas las demás la obligación aludida dimana, por modo directo e inmediato, del siniestro mismo”.6 También agrega que la reclamación es un hecho futuro que puede acontecer o no, siendo así una condición, de cuyo cumplimiento nace la obligación del asegurador, momento a partir del cual se contaba la prescripción.

Ciertamente, la posición enunciada solucionó un interrogante en materia de prescripción, pero en realidad refleja una teoría mixta en la que el siniestro es el hecho generador más la reclamación, ya que a esta última se le da el tratamiento de condición de nacimiento de la obligación y no simplemente de requisito de exigibilidad.

Si, según la doctrina reseñada, el siniestro lo configuraban las dos condiciones (hecho más reclamación), se llegaría a la conclusión inapropiada de que dichas condiciones debían presentarse durante la vigencia de la póliza. Sin embargo, la doctrina precisó que para tales efectos el siniestro era solamente la ocurrencia del hecho, perdiéndose así la coherencia conceptual de su discurso. No resulta congruente sostener una definición de siniestro (ocurrencia) para saber si se pre-senta o no durante la vigencia y otra diferente (ocurrencia más reclamación) para efectos de computar los términos de prescripción.

Para conservar una lógica conceptual de la teoría mixta del hecho com-plejo tanto para la prescripción como para la vigencia tendríamos que resolver la pregunta de qué ocurre cuando el hecho tiene lugar en la vigencia de una póliza y la reclamación bajo otra. El único camino consistiría en sostener que en desarrollo del artículo 1073 del Código de Comercio, inciso 1, el siniestro había iniciado antes de expirada la vigencia y continuado después de vencido dicho plazo, por lo cual el asegurador de la primera vigencia sería quien tendría que asumir el siniestro.

Tal vez hubiese sido mejor sostener que el siniestro era el hecho dañoso (condición de existencia) y que la reclamación no era una condición adicional para su nacimiento, sino simplemente un requisito de exigibilidad que determinaba

6 Ossa, J. Efrén. op. cit., p. 546.


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la iniciación de la prescripción. Tal fue la posición sostenida por José Fernando Torres al decir que:

Si bien en el seguro de responsabilidad civil, como en todos los seguros, el derecho del asegurado o beneficiario y la correlativa obligación del asegurador nacen al ocurrir el siniestro, entendido como el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado (art. 1131), no es menos cierto que se trata de un derecho que, por expresa disposición legal, no es exigible sino en tanto se ha presentado la demanda judicial o extrajudicial de la víctima.7

Andrés Ordóñez mantiene una posición parecida, quien al referirse a la reclamación la considera más un requisito de exigibilidad que de existencia.8 Al respecto, el artículo 2535 del Código Civil estatuye que la prescripción extintiva se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia de mayo 18 de 1994, exp. 4106, al referirse al antiguo artículo 1131 del Código de Comercio, señaló que:

La demanda judicial o extrajudicial de la indemnización de la vícti-ma al asegurado, la toma el citado precepto como hecho mínimo para la exigibilidad de la responsabilidad que puede reclamar el asegurado frente al asegurador (…). Luego si solo desde ese instante puede reclamarse la responsabilidad al asegurador por parte del asegurado, mal puede hacérsele el cómputo de la prescripción desde época anterior (Negrilla fuera del texto original).

Las características básicas son las siguientes (véase ilustración 17.2):

• Si bien el siniestro es el hecho, asunto relevante para efectos de que se presente en la vigencia, la prescripción corre desde cuando la obligación es exigible, lo cual tiene lugar en el momento en que la víctima reclama al responsable.

• La prescripción no corre para la víctima, pues no existe para entonces acción directa.

• El término corre desde la reclamación, tanto para la ordinaria como para la extraordinaria, aplicándose los plazos de dos y cinco años respectivamente previstos en el artículo 1081. Para la ordinaria, pues el hecho que da base a

7 Torres, José Fernando. Principales acciones en el contrato de seguro, Bogotá, 1980, p. 123.8 Ordóñez Ordóñez, Andrés. El Contrato de Seguro-Ley 389 de 1997 y otros estudios, Universidad

Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 102.



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la acción coincide con la reclamación al responsable y para la extraordinaria, dado que la reclamación, según lo señaló la Corte en sentencia de mayo 18 de 1994, ya citada, determina la exigibilidad del derecho.

• El término no puede iniciarse con el hecho externo, ya que la acción del asegurado contra el asegurador podría prescribir antes de que la víctima reclamara al responsable privándolo de su derecho.

• La ordinaria no corre contra los incapaces, la extraordinaria sí.

Ilustración 17.2. Prescripción seguro RC Código de Comercio original


Siniestro

Ocurrencia hecho


Prescripción de la acción de responsabilidad civil

Reclamación

3. Prescripción según la Ley 45 de 1990 (modalidad de ocurrencia)La Ley 45 de 1990 creó la acción directa para la víctima y modificó el artículo 1131 del Código de Comercio. Conservó la noción de siniestro con base en la ocurrencia del hecho dañoso, fecha desde la cual se contará la prescripción frente a la víctima. Respecto al asegurado, la prescripción correrá desde cuando la víctima le reclama, situación equivalente a la que existía en el régimen anterior.

El artículo 1131 fue modificado por el artículo 86 de la Ley 45 de 1990, así: “En el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correrá la prescripción respecto de la víctima. Frente al asegurado ello ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial”.

Este precepto solucionó la discusión doctrinaria para dejar en claro que el siniestro lo constituye la ocurrencia del hecho dañoso que genera la responsabi-lidad civil y que este debe tener lugar durante la vigencia de la póliza de seguro. Dado que esta nueva norma establece claramente la manera de contabilizar los plazos de prescripción, no es necesario recurrir a tesis elaboradas para encontrar respuestas a los interrogantes suscitados en el pasado.


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Ahora bien, la solución dada por la Ley 45 de 1990 en la nueva versión del artículo 1131 prevé que el inició de cómputo de la prescripción sea diferente para las acciones del asegurado y de la víctima. Esta circunstancia motivó una demanda de inexequibilidad de dicho artículo apoyada en la supuesta vulne-ración del derecho a la igualdad. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-388 de 23 de abril de 2008, no accedió a la demanda, con base en las siguientes apreciaciones:

En efecto, la multiplicidad de diferencias entre la posición jurídica de la víctima del siniestro y la del asegurado, con respecto al contrato de seguro de responsabilidad, pone en evidencia que no es igual, por lo que el presupuesto de hecho que constituye “conditio sine qua non” para la exigencia de un mismo trato jurídico no ocurre en el presente caso.Cabe precisar, que la norma demandada dispuso que se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, siniestro que siendo un hecho sucede en un momento determinado, y sobre éste no se ha establecido una diferencia entre la víctima y el asegurado.Y, no siendo igual la posición jurídica del asegurado y de la víctima en el contrato de seguro por responsabilidad, explica por qué en la disposición contenida en el artículo 1131 del Código de Comercio, el legislador no hubiere estado obligado a darles un trato igual res-pecto del momento a partir del cual comienza a correr el término de prescripción. En efecto, la norma dispuso que, una vez ocurrido el siniestro, a partir de dicha fecha correrá la prescripción respecto de la víctima, y frente al asegurado ello ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial, diferencia de trato que no es contraria a la Constitución.4.4. Las circunstancias mencionadas tornan legítimo el trato distinto dado por el legislador a los sujetos destinatarios de la disposición acusada, haciendo innecesaria la aplicación del juicio de igualdad. Por lo tanto, la Corte procede a declarar la exequibilidad de la dis-posición acusada.

Un punto importante de la nueva versión del artículo 1131 es su referencia al acaecimiento del hecho externo imputable al asegurado, no a la causación del daño ni al nacimiento de la deuda de responsabilidad en cabeza del asegurado, tópicos relevantes tratándose de daños tardíos según lo expusimos al desarrollar la teoría del hecho dañoso.

No obstante, como lo señalamos anteriormente, en Sentencia de 10 de febrero de 2005, exp. 7614, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia



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sostuvo que es el surgimiento de una deuda de responsabilidad lo que determina el siniestro, lo cual resulta aplicable a la modalidad de ocurrencia.

Al respecto, Javier Tamayo manifiesta que: “El hecho externo o el siniestro debe considerarse iniciado con la realización de la conducta responsable, inde-pendientemente de la producción o exteriorización del daño, pues puede suceder que el daño se quede latente mucho tiempo y entonces vendrán discusiones sobre el comienzo de la ocurrencia del siniestro”.9 Sin embargo, el mismo autor, al referirse a la prescripción de la acción de responsabilidad (mas no a la del se-guro), indica que la misma “corre desde la exteriorización del daño, poco importa la fecha en que se cause”.10

Con ocasión de este tema aparecen de nuevo los problemas de la prescripción, ya que, al tenor del artículo 1131, la misma se contaría frente a la víctima desde el momento de ocurrencia de dicho hecho; por lo cual, respecto de daños tardíos, la acción de la víctima en contra del asegurador podría haber prescrito cuando los daños afloren. Sería necesario, entonces, acudir al concepto de la exigibilidad para sostener que sólo cuando la obligación a cargo del responsable sea exigible, la víctima podría iniciar una acción, fecha a partir de la cual se contarían los términos de prescripción.

Otro asunto que debemos comentar es que el nuevo texto del artículo 1131, a diferencia del artículo 1081, no menciona el conocimiento del hecho como punto de partida de la prescripción de la acción de la víctima; por tal motivo, tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria correrán desde el acaecimiento del hecho externo. No obstante, algunos autores11 consideran que la prescripción ordinaria no resultaría aplicable a la acción directa de la víctima contra el ase-gurador en consideración a que la misma es de naturaleza subjetiva y parte del conocimiento real o presunto del interesado, asunto que no aparece en ninguna parte del nuevo artículo 1131. Esta norma menciona exclusivamente la ocurren-cia del hecho como punto de partida de la prescripción de la acción directa, de lo cual se derivaría que solamente tendrá cabida la prescripción extraordinaria.

La Corte Suprema de Justicia acogió la línea de pensamiento expuesta en el sentido de considerar que a la acción directa en el seguro de responsabilidad

9 Tamayo Jaramillo, Javier. “Balance y perspectivas del seguro de responsabilidad civil en el Código de Comercio”, en: Memorias del cuadragésimo aniversario de Acoldese, Bogotá, 2001, p. 235.

10 Tamayo Jaramillo, Javier. “La prescripción en el seguro de responsabilidad civil”, en: Revista Ámbito Jurídico, núm. 157, Legis, Bogotá, 2004.

11 En este sentido se pronuncia Carlos Ignacio Jaramillo, quien rechaza la aplicación del criterio del conocimiento del hecho para este caso. Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio. “La acción directa en el seguro voluntario de responsabilidad civil y en el seguro obligatorio de automóviles: su proyección en América Latina”, En: Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, núm. 8, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1996, p. 160. Andrés Ordóñez acoge la misma tesis. Ordóñez Ordóñez, Andrés. op. cit., p. 111.


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solo le es aplicable la prescripción extraordinaria de cinco años, lo cual se surtió mediante sentencia de 29 de junio de 2007, exp. 04690-01 (reiterada por sentencia de 8 de septiembre de 2011, exp. 00049-01), de la cual citamos el siguiente aparte:

Corolario de lo anterior, a modo de reiteración, es que si bien el artículo 1131 del Código de Comercio no exceptuó la aplicación del artículo 1081 de la misma obra, que se mantiene como la regla fundante en materia de prescripción extintiva de los derechos y acciones derivados del contrato de seguro o de las normas que lo disciplinan, sí consagró una excepción a ese sistema, la cual es aplicable solamente al seguro de daños —en particular al seguro de responsabilidad civil— y que consiste en que a la acción directa de la víctima contra el asegurador, autorizada expresamente por la Ley 45 de 1990, es aplicable únicamente la prescripción extraordinaria contemplada en la segunda de las disposiciones aquí mencionadas, estereotipada por ser objetiva; que corre en frente de “toda clase de personas”, vale decir, capaces e incapaces, y cuyo término es de cinco años, que se contarán, según el caso, desde la ocurrencia misma del si-niestro, o sea, desde la fecha en que acaeció el hecho externo imputable al asegurado —detonante del aludido débito de responsabilidad—.

En cuanto a la situación del asegurado, el artículo 1131 también incorpora una norma especial al decir que la prescripción se inicia desde la petición judicial o extrajudicial de la víctima, en relación con la cual el conocimiento del asegurado resulta irrelevante, pues es obvio que si la víctima le formula una reclamación, el asegurado tiene o ha debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción.

La acción que se le atribuye al asegurado en contra del asegurador, sea que la ejerza en un proceso específico para el efecto o que la invoque mediante el llamamiento en garantía, es distinta a la acción directa cuya titularidad es exclusiva de la víctima.

Por tanto, la prescripción de la acción directa siempre será extraordinaria de cinco años, mientras que la acción del asegurado será susceptible de ser ordinaria o extraordinaria (sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 25 de mayo de 2011, exp. 00142-01).

Respecto a los términos, resulta procedente aplicar la norma que regula el tema en el contrato de seguro y, en tal caso, la prescripción ordinaria en el seguro de responsabilidad civil será de dos años y la extraordinaria de cinco. Las características de la prescripción de la acción directa son las siguientes (véase ilustración 17.3):

• Solamente es aplicable a la acción directa la prescripción extraordinaria, la cual inicia su conteo desde el momento en el que ocurre el hecho dañoso.



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• El término es de cinco años por ser extraordinaria.• La extraordinaria corre contra los incapaces.• Si la acción de la víctima contra el asegurador prescribe, aquélla podrá

demandar al responsable (asegurado) mientras que la acción propia de la res-ponsabilidad civil aún no haya prescrito. A su turno, el asegurado podrá llamar en garantía al asegurador para vincularlo a las resultas del proceso.

Las características de la prescripción de la acción del asegurado son las siguientes:

• Se aplica cuando el asegurado ejerce su acción como demandante en un proceso especifico y cuando ejerce el llamamiento en garantía.

• La prescripción corre desde el momento en que la víctima le formula la reclamación al asegurado.

• Este punto inicial aplica a la ordinaria y a la extraordinaria, dado que existe una disposición especial en el artículo 1131 que prima sobre el artículo 1081.

• Los términos son de dos años para la ordinaria y de cinco para la extraor-dinaria.


Ilustración 17.3. Prescripción seguro RC ley 45 de 1990


Siniestro

Ocurrencia hecho


Prescripción de la acción de responsabilidad civil

Reclamación


(víctima)

4. Prescripción según la Ley 389 de 1997 (modalidades de reclamación y especial)Trataremos en forma separada la prescripción en la modalidad de reclamación (4.1) y en la modalidad especial (4.2).


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4.1. Modalidad de reclamación (artículo 4, inciso 1)Como se recordará, el siniestro lo constituye la reclamación al asegurado o al asegurador durante la vigencia, fecha a partir de la cual correrá la prescripción en contra de la víctima y del asegurado. El texto del artículo 4, inciso 1, de la Ley 389 de 1997 establece: “En el seguro (…) de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse (…) a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia (…) así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación” (negrillas fuera del texto original).

Según se dijo en el núm. 2.1 del capítulo IV, el riesgo asegurable en esta mo-dalidad se circunscribe a la reclamación, la cual obviamente habrá de presentarse durante la vigencia. En consecuencia, la noción de siniestro de responsabilidad igualmente cambia, a pesar de la contradicción que se genera frente al artículo 1131 del Código de Comercio, el cual dispone que el siniestro se entenderá ocurrido cuando acaezca el hecho externo imputable al asegurado. Este precepto debe entenderse en su versión original para la modalidad de ocurrencia, ya explicada; pero para la nueva modalidad de reclamación existe una norma especial y poste-rior cuya aplicación prevalece cuando los contratantes acuerden la reclamación como esquema. La congruencia exige que un concepto se considere siniestro tanto para exigir que el fenómeno se presente durante la vigencia como para efectos de la prescripción. El doctor Carlos Ignacio Jaramillo en su reciente obra precisa que “…frente a la víctima, en puridad, la prescripción en este novísimo esquema debe comenzar a correr a partir de la reclamación y no del ‘(…) hecho exter-no imputable al asegurado’, se insiste, porque cuando se estructuró este artículo (1990), el sistema en comentario no tenía aún carta de ciudadanía legal, lo que aconteció más de un lustro después. En tal caso la reclamación, de cara a las llamadas cláusulas claims made, sería el punto de partida de la prescripción, tanto para la víctima como para el asegurado…”.12 No tendría ninguna lógica decir que para la primera es la reclamación y para la segunda es la ocurrencia del hecho o viceversa. Gústenos o no, la ley establece una figura en la cual el riesgo —y por lo mismo el siniestro— es la reclamación para todos los efectos.

En consecuencia, el artículo 1131 habrá de interpretarse armónicamente con la nueva Ley 389 de 1997, de manera que la prescripción operará así:

• Respecto a la víctima, la prescripción iniciará su cómputo desde la reclama-ción, que es el siniestro en esta modalidad y que debe presentarse durante la vigencia. No se computará desde la ocurrencia del hecho, dado que no es el siniestro y, de hacerlo, probablemente por ser anterior puede consumarse la prescripción previamente a la reclamación, lo cual es una conclusión absurda.

12 Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio. op. cit., 2011, p. 380.



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• Respecto al asegurado, no se presenta ninguna inquietud, ya que tanto en la modalidad de ocurrencia como en la de reclamación la prescripción corre desde el momento de la reclamación de la víctima.

En su momento señalamos que algún sector de la doctrina opinó que el siniestro en la modalidad de reclamación continúa siendo el hecho externo imputable al asegurado, tesis que no compartimos dadas las profundas con-tradicciones que supone. Preferimos, con ayuda de las reglas de interpretación de la ley, entender tácitamente modificado el artículo 1131 cuando las partes pacten la modalidad de reclamación, de tal suerte que esto sea el punto de partida de la prescripción en contra de la víctima.

A continuación señalaremos las características de la prescripción de la víctima y del asegurado (véase ilustración 17.4):

• La prescripción se cuenta desde el momento en el que la víctima presente, duran-te la vigencia, la reclamación judicial o extrajudicial al asegurado o al asegurador.

• La reclamación como punto de inicio se aplica a las dos prescripciones, por cuanto tal fenómeno es el siniestro. Además, si aplicamos para la prescripción ordinaria el criterio del conocimiento, la reclamación supone obviamente el conocimiento del hecho que da base a la acción.

• Los términos son de dos años para la ordinaria y de cinco años para la extraordinaria.


Ilustración 17.4. Prescripción ley 389 de 1997. Modalidad de reclamación


(víctima)

Siniestro

Ocurrencia hecho



Reclamación

Prescripción acción asegurado

Periodo retroactividad


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4.2. Modalidad especial (artículo 4, inciso 2)Esta modalidad confiere cobertura a los hechos que ocurran dentro del período de vigencia de la póliza, siempre y cuando la reclamación de la víctima al ase-gurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años.

El texto del artículo 4, inciso 2, de la Ley 389 de 1997 dispone: “Así mismo se podrán definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad, siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años” (negrillas fuera del texto original).

Como se puede apreciar, el texto legal contempla para esta modalidad especial dos requisitos: por una parte, que los hechos ocurran durante la vigen-cia de la póliza y, por otra, que la reclamación de la víctima al asegurado o al asegurador tenga lugar en el término pactado por las partes, el cual no puede ser inferior a dos años.

El análisis de esta figura fue hecho previamente (véase el núm. 2.2 del capítulo IX), por lo cual centramos nuestra atención en el tema de prescripción. Para el efecto es preciso establecer cuál es la naturaleza del citado plazo que, en defecto de estipulación de las partes, es de dos años.

No es un plazo de prescripción, pues si se presenta la reclamación se hace efectivo el derecho previsto en el seguro y es a partir de ese momento que se cuen-tan los plazos de prescripción. Reiteramos que solo si un derecho nace y es exigible corre el término de prescripción (artículo 2535 del Código Civil). Esta conclusión se hace evidente cuando se pacta, por ejemplo, un plazo de tres años para que se formule la reclamación. Si dicho plazo es término prescriptivo, el derecho prescribirá a los dos años de la ocurrencia del hecho, un año antes de que se pueda formular la reclamación que permite percibir los derechos del contrato, resultando incomprensible la situación.

No es un plazo de caducidad, pues la caducidad necesita un derecho y que su titular lo pueda hacer exigible. Con relación al asegurado y a la víctima esto se configura sólo cuando la víctima reclame durante el plazo y no al comienzo del mismo.

No es una condición de cobertura, dado que el siniestro se sujetaría a dos condiciones suspensivas que determinan el nacimiento de la obligación a cargo del asegurador: la ocurrencia del hecho más la reclamación. Este pensamiento surgió con relación a la interpretación de la versión original del artículo 1131 (véase los núms. 1.1 y 2.2 del capítulo IX), pero ya se observó que no es suficiente para explicar las cosas, puesto que el siniestro (los 2 elementos) debe ocurrir durante la vigencia de la póliza y lo cierto es que aquello que se debe presentar en la vigencia es el acaecimiento del hecho, así su reclamación sea posterior (en



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la modalidad especial mínimo en los dos años siguientes o en un plazo mayor convenido por las partes).

Creemos que es un requisito legal de exigibilidad, de tal manera que el derecho nazca con el hecho del asegurado, pero se haga exigible sólo con la re-clamación de la víctima en contra del asegurado o del asegurador. Recordemos que este es el pensamiento de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de 18 de mayo de 1994, con base en el cual resolvió los problemas de interpretación de las normas de prescripción del seguro de responsabilidad antes de la Ley 45 de 1990.

Así las cosas, la modalidad especial consagraría un sistema de ocurrencia en el que el siniestro es el hecho dañoso, acompañado de un plazo legal para su exigibilidad.

Una vez el derecho surja (con la ocurrencia) y se haga exigible (con la re-clamación) se iniciarán los términos de prescripción.

Si partimos entonces de la base de que para que la obligación sea exigible es preciso que la víctima reclame, se tendrían las siguientes características de la prescripción de la acción de la víctima y del asegurado (véase ilustración 17.5):

Ilustración 17.5. Prescripción ley 389 de 1997. Modalidad especial


(víctima)

SiniestroOcurrencia hecho



Reclamación

Prescripción acción asegurado

Plazo de reclamación mínimo dos años

Exigibilidad

• El término de prescripción corre desde que la víctima reclama al asegurado o al asegurador. Ello es cierto con relación a la prescripción ordinaria y a la extraordinaria, pues la reclamación determina la exigibilidad. La reclamación supondría, como lo hemos dicho, el conocimiento del hecho que da base a la acción.


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• Lo dicho en el punto anterior debe entenderse aplicable a la acción de la víctima, así como a la acción del asegurado.

• Los términos son de dos años para la ordinaria y de cinco años para la ex-traordinaria.


Respecto a las dos modalidades, la interrupción civil de la prescripción se rige por el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 y la natural por el artículo 2539 del Código Civil, por cuanto la Ley 389 de 1997 no introdujo ninguna disposición sobre la materia.


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Capítulo XVIIIEstructura y descripción de las principales

coberturas de seguro de responsabilidad en el mercado

El propósito de este capítulo es presentar someramente las facetas principales de los distintos productos mediante los cuales se otorgan coberturas de seguro de responsabilidad. Un primer comentario es que el sistema de seguros ha estruc-turado productos con un criterio de especialización en función de la actividad específica del asegurado. Una segunda cuestión es que en nuestro país existe libertad para que las aseguradoras diseñen sus productos, circunstancia que explica la presencia en el mercado de textos distintos uno de los otros.

Por tanto examinaremos el tema resaltando las tendencias más preponde-rantes en el mercado, con la advertencia de que cada caso concreto requerirá de un análisis más profundo que consulte sus particularidades.

Nos referiremos a los siguientes amparos y pólizas de responsabilidad: responsabilidad familiar (1), responsabilidad general de la empresa (2), res-ponsabilidad automóviles (3), responsabilidad por construcción y montaje (4), responsabilidad de directores y administradores (5), responsabilidad de servidores públicos (6), responsabilidad profesional (7), responsabilidad del transportador terrestre (8) y responsabilidad del transportador aéreo (9).

1. Amparo de responsabilidad civil familiar Con ocasión de propiedad o tenencia de viviendas, la familia es susceptible de ser responsable en el terreno extracontractual por los daños causados a terceros.

1.1. Fundamento de responsabilidadEl habitante de la vivienda se encuentra sometido a las siguientes responsabi-lidades:

• Responsabilidad directa por sus propios actos que causen un daño a un tercero (artículo 2341 del Código Civil).

• Los padres de familia son responsables de los actos de sus hijos menores (artículos 2346 y 2347 del Código Civil).


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• Así mismo, los jefes de hogar que tengan personal a su servicio son respon-sables de los daños causados por dicho personal con ocasión del servicio prestado (artículo 2349 del Código Civil).

• Los jefes de hogar serán responsables por los daños causados por sus animales (artículos 2353 y 2354 del Código Civil).

• Finalmente, también podrán ser responsables de los daños producidos por cosas que caen de su vivienda (artículo 2355 del Código Civil).

1.2. AseguradosEl asegurado bajo la cobertura de responsabilidad civil extracontractual familiar es el habitante del inmueble descrito en la póliza. No se requiere que sea pro-pietario, basta que habite el inmueble (véase ilustración 18.1).

Ilustración 18.1. Seguro responsabilidad hogar

AseguradorAsegurado Jefe hogar

Contrato de seguro

Acción directa

Relación extracontractual

Víctima

Algunas pólizas extienden la calidad de asegurado expresamente al cónyu-ge del asegurado, sus hijos menores de edad, los mayores de edad que formen parte del hogar, otros familiares que habiten en la vivienda, así como el personal doméstico.

Otras pólizas solo otorgan la calidad de asegurado al jefe de familia, cubrién-dolo por su propia responsabilidad y por aquella que se derive de los hechos de su grupo familiar y de trabajadores domésticos, pero sin darles específicamente a estos la calidad de asegurados. En este caso, indirectamente también se estaría cubriendo la responsabilidad personal de hijos menores y dependientes, pues contra los mismos, según el artículo 1099 del Código de Comercio no procede la subrogación del asegurador contra el responsable del siniestro, salvo los ca-sos de dolo o culpa grave. Para los demás miembros de la familia, a falta de una condición general en la póliza que los ampare, se requeriría entonces incluirlos específicamente como asegurados en una condición particular.


Estructura y descripción de las principales coberturas de seguro de responsabilidad en el mercado

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1.3. CoberturaLas coberturas de responsabilidad civil familiar usualmente se incorporan en las pólizas de hogar. Por lo general, se cubre la responsabilidad civil extracontrac-tual por lesiones personales o daños materiales a terceros ocurridos durante la vigencia de la póliza y que provengan del desarrollo normal de la vida familiar.

Es usual que se cubra al asegurado por sus propios actos, por los de sus hijos, por los del personal doméstico, por los de los animales de su propiedad y también por los daños causados por cosas que caigan de la vivienda. En ocasiones se ampara la responsabilidad del asegurado derivada de la práctica de deportes a título aficionado, con exclusión de aquellos que sean extremadamente riesgosos, como la caza, el paracaidismo y similares.

Adicionalmente, suele incluirse un amparo de gastos médicos a terceros en caso de urgencia, cuando el asegurado hubiese sido el causante de dichos daños a terceros. Esta es una cobertura de seguros de personas, no de responsabilidad civil, por lo cual no se requiere que el asegurado sea declarado responsable y cualquier pago que se haga con cargo a esta cobertura no podrá ser interpretado como aceptación tácita de responsabilidad (véase el núm. 3.2 del capítulo I).

1.4. ExclusionesLas exclusiones más representativas de estas coberturas son:

• Responsabilidad derivada de situaciones diferentes a la habitación de la vivienda en calidad de familia, tales como actividades comerciales o pro-fesionales del asegurado, así las mismas las desarrolle en la vivienda, pues para ello existen pólizas especiales. El odontólogo que tiene el consultorio en su vivienda no estará cubierto en su calidad de odontólogo por parte de la póliza de hogar.

• Cualquier tipo de responsabilidad contractual del asegurado.• La responsabilidad derivada de vehículos automotores, pues para ella existe

un amparo de responsabilidad en las pólizas de automóviles.• Daños intrafamiliares; es decir, los causados entre cónyuges y parientes dentro

del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y único civil, ya que la cobertura ha sido estructurada para cubrir la responsabilidad del grupo familiar frente a terceros, pero no los hechos acaecidos en el seno familiar.

• La exclusión de actos causados con dolo o culpa grave del asegurado.• Responsabilidades fuera del territorio colombiano. • Responsabilidad por daños a bienes que el asegurado tenga bajo su cuidado,

control o custodia. Esta responsabilidad es normalmente contractual. Algunas pólizas otorgan una extensión de cobertura para estos eventos.

• Responsabilidad del asegurado por enfermedades o infecciones transmitidas por él.


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• Por último, algunas pólizas excluyen el daño moral que se cause a terceros damnificados, otras no lo hacen.

2. Póliza de responsabilidad civil general de las empresasLa actividad empresarial genera riesgos derivados de la tenencia de predios, así como del desarrollo mismo de las labores y operaciones empresariales. La industria de los seguros emplea una póliza de responsabilidad civil extracontrac-tual que cubre la responsabilidad por dichas actividades, pero excluyendo una serie de eventos; algunos de ellos pueden ser materia de cobertura mediante un amparo especial anexo a dicha póliza o por la contratación de una póliza independiente.

Examinaremos los siguientes amparos: predios, labores y operaciones —PLO— (2.1), responsabilidad por bienes bajo cuidado, tenencia y control (2.2), contratistas y subcontratistas (2.3), vehículos propios y no propios (2.4), elaboración y distribución de productos (2.5), responsabilidad civil patronal (2.6), parqueaderos (2.7) y responsabilidad por daños entre asegurados (2.8).

2.1. Amparo básico de responsabilidad civil extracontractual (predios, labores y operaciones —plo)Las empresas industriales, comerciales y de servicios, en desarrollo de su objeto social tienen el riesgo de causar daños a terceros en el terreno extracontractual.

2.1.1. Fundamento de la responsabilidad Las empresas pueden ser responsables en el terreno extracontractual conforme las siguientes bases legales, que son el soporte de la cobertura básica de la póliza de predio, labores y operaciones (plo):

• Responsabilidad directa por sus propios actos que causen un daño a un tercero. Tratándose de personas jurídicas recordamos que los actos de los dependientes generan una responsabilidad directa a cargo de la persona jurídica (artículo 2341 del Código Civil).

• Responsabilidad por los actos de personas distintas a los dependientes que están bajo su poder de control y de subordinación (tal es el caso de contratistas y subcontratistas, quienes se cubren por amparo adicional a la póliza de plo). Esta responsabilidad se regula en el artículo 2347 del Código Civil.

• Los empresarios son responsables por los actos de los aprendices y de-pendientes que estén a su cuidado (artículo 2347 del Código Civil). Es preciso tener en cuenta que esto no aplica tratándose de empresas que sean personas jurídicas, pues estas responden en forma directa (artículo 2341 del Código Civil).



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• Responsabilidad por los daños causados por sus animales, por ejemplo, los perros guardianes (artículos 2353 y 2354 del Código Civil).

• Responsabilidad por los daños producidos por cosas que caen de sus insta-laciones (artículo 2355 del Código Civil).

• Finalmente, las empresas son responsables (bajo una presunción de respon-sabilidad) de las actividades peligrosas que generen riesgo a la comunidad (artículo 2356 del Código Civil). Muchas actividades industriales son con-sideradas como peligrosas.

2.1.2. AseguradosCuando la actividad de una empresa causa un daño a un tercero, la víctima tiene la posibilidad de demandar bien sea a la empresa que responde directamente por los hechos de sus dependientes o personalmente al administrador o emplea-do dependiente que con su conducta ocasionó el daño (véase ilustración 18.2).

Ilustración 18.2. Seguro de responsabilidad de empresa

AseguradorAsegurado Empresa

Contrato de seguro

Acción directa


Víctima

Por regla general, la cobertura de plo otorgada bajo la póliza cubre la responsabilidad de la empresa, quien ostenta la calidad de asegurado, sin que expresamente tal calidad se extienda a los administradores y empleados de la empresa. Según lo vimos en el núm. 2 del capítulo V, cuando se ampara la respon-sabilidad de una empresa, simultáneamente y en forma tácita también se cubre la responsabilidad personal de los administradores y dependientes, pues el ar-tículo 1099 del Código de Comercio dispone que contra ellos no procede la subrogación de la aseguradora contra los responsables del siniestro, salvo los casos de dolo o culpa grave.

Así las cosas, la responsabilidad personal de administradores y dependientes estaría protegida sólo en caso de subrogación contra ellos por parte del asegurador que ha pagado una indemnización a la víctima, pero no si la víctima demanda directamente al administrador o al dependiente.


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Algunas pólizas del mercado incorporan en sus condiciones generales un amparo especial en virtud del cual la póliza se extiende a cubrir la responsa-bilidad civil extracontractual que personalmente les pueda ser imputada a los administradores, representantes legales y empleados de la empresa asegurada en el desempeño de sus funciones, pero únicamente derivada de las actividades cubiertas por la póliza; es decir, por la utilización de los predios de la empresa y en desarrollo de las labores y operaciones propias de la misma.

Si los directores y administradores requieren una cobertura general para todas sus actuaciones deben contratar una póliza especial denominada póliza de responsabilidad civil de directores y administradores (véase núm. 5 de este capítulo). Resaltamos el hecho de que las entidades públicas, para proteger su responsabilidad extracontractual, contratan este tipo de pólizas; en este caso estamos en presencia de un seguro estatal (véase el núm. 4.1 del capítulo V).

Igualmente, los contratistas del Estado tienen la obligación de tomar pólizas de responsabilidad civil por mandato del artículo 25, numeral 9, de la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 734 de 2012, con el propósito de cubrir la responsabilidad de las entidades públicas (y por supuesto de los contratistas) por los daños causados a terceros con ocasión de la ejecución del contrato. Este es un contrato de seguro regido, en principio, por el derecho privado (véase el núm. 4.2 del capítulo V).

2.1.3. CoberturaEl amparo básico de plo cubre la responsabilidad civil extracontractual de la empresa derivada de:

• La posesión, el uso y el mantenimiento de los predios identificados en la póliza y en los cuales el asegurado desarrolla las actividades objeto del seguro.

• Las labores y operaciones que lleve a cabo el asegurado en el desarrollo de las actividades de la empresa en el giro normal de sus negocios.

La cobertura del seguro incluye los riesgos que razonablemente forman parte de la actividad de la empresa asegurada, tales como:

• Posesión o uso de ascensores y escaleras automáticas.• Posesión o uso de máquinas y equipos de trabajo, de cargue, descargue y de

transporte dentro de los predios asegurados.• Operaciones de cargue y descargue.• Posesión o uso de avisos y vallas publicitarias en el territorio nacional.• Posesión o uso de instalaciones sociales, culturales y deportivas y los eventos

que el asegurado realice en ellas.



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• Realización de eventos sociales, culturales y deportivos organizados por el asegurado.

• Viajes de funcionarios del asegurado dentro del territorio nacional.• Participación del asegurado en ferias y exposiciones nacionales.• Vigilancia de los predios asegurados por personal del asegurado, incluyendo

el uso de armas y de perros guardianes para tales propósitos.• Posesión o uso de depósitos, tanques y tuberías dentro de los predios ase-

gurados.• Posesión o uso de cafeterías, casinos y restaurantes para uso de sus empleados

y/o invitados.• Incendio y/o explosión producidos dentro de los predios asegurados.

2.1.4. ExclusionesLa póliza de seguro de responsabilidad extracontractual contempla dos tipos de exclusiones: las que podríamos llamar absolutas, que en principio no pueden levantarse, y las relativas, que pueden ser materia de cobertura mediante la con-tratación de un amparo adicional.

2.1.4.1. Exclusiones absolutasDe la cobertura básica de plo por lo general se excluyen las responsabilidades provenientes de los siguientes perjuicios:

• Responsabilidad contractual. Algunos casos específicos de responsabilidad contractual se pueden cubrir mediante anexos especiales a esta póliza o mediante la contratación de pólizas independientes.

• Cualquier daño extrapatrimonial, incluido el daño moral. Algunas compañías los cubren en un anexo especial.

• Multas o sanciones penales o policivas.• Daños a los administradores o trabajadores de la empresa; si el empresario es

persona natural, daños a su cónyuge o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil.

• Siniestros ocurridos fuera de la República de Colombia y reclamaciones ante jurisdicciones de otros países. Excepcionalmente, algunas compañías otorgan coberturas para estos hechos.

• Daños por reacción o radiación nuclear o contaminación radioactiva.• Responsabilidad derivada de inobservancia de disposiciones legales.• Catástrofes naturales, guerra, actos terroristas, actos guerrilleros y motines.• Responsabilidad por dolo o culpa grave del asegurado. La exclusión del

dolo proviene de la ley, mientras que la exclusión de culpa grave es conven-cional. Algunas compañías no excluyen la culpa grave del asegurado. Algunas pólizas también excluyen la responsabilidad proveniente del dolo de los


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dependientes del asegurado o limitan dicha exclusión al dolo de los directivos. Hemos visto que el dolo del dependiente es asegurable con relación a la empresa (véase el núm. 3 del capítulo IV).

• Responsabilidad por deslizamiento de tierras, asentamientos, fallas geológicas o aguas subterráneas.

• Responsabilidad derivada del asbesto.• Para finalizar, mencionamos que por regla general las pólizas excluyen la

responsabilidad derivada de la contaminación del medio ambiente de na-turaleza paulatina, entendiéndose, por tanto, que la contaminación ambiental súbita y accidental se encuentra asegurada en la cobertura básica. Recordemos que la Ley 491 de 1999 estableció el seguro obligatorio de responsabilidad por contaminación ambiental.

2.1.4.2. Exclusiones relativas La póliza de plo contempla exclusiones respecto a las cuales se puede estipular en contrario, mediante la contratación de un anexo a dicha póliza o de una póliza independiente:

• Daños a bienes bajo cuidado, tenencia y control por parte del asegurado. • Responsabilidad derivada de labores realizadas al servicio del asegurado por

contratistas y subcontratistas independientes. Algunas pólizas del mercado restringen esta exclusión solamente a los contratistas y subcontratistas que realizan acciones no relacionadas con la actividad principal del asegurado.

• Responsabilidad del asegurado derivada de la propiedad, posesión y uso de vehículos, aeronaves y embarcaciones.

• Responsabilidad por la elaboración y distribución de productos.• La responsabilidad civil del asegurado en su calidad de empleador prevista

en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo.• Responsabilidad derivada de la existencia de parqueaderos de vehículos

automotores en los predios del asegurado.• Responsabilidad derivada de daños que las personas que aparezcan conjun-

tamente mencionadas como asegurados en la carátula de la póliza se causen entre sí (responsabilidad civil cruzada).

• Responsabilidad civil profesional, sea contractual o extracontractual (se cubre por pólizas independientes).

2.2. Amparo de responsabilidad por daños a bienes bajo cuidado, tenencia y control Como consecuencia del giro ordinario del negocio el asegurado puede tener bajo su cuidado, tenencia y control bienes de propiedad de terceros.



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2.2.1. Fundamento de la responsabilidad Por regla general, una persona tiene bajo su cuidado, tenencia y control bienes de otra persona como consecuencia de un contrato celebrado por las partes. La custodia del bien puede ser el objeto principal del contrato, tal como ocu-rre con el contrato de depósito, cuya finalidad precisamente es que el depositario custodie, preserve y controle dicho bien que pertenece al depositante (artículo 2240 del Código Civil).

Existen otros tipos de contratos cuya finalidad básica no es custodiar un bien, sino que dicha custodia es un efecto del objeto principal del contrato. Por ejemplo, el contrato de reparación de bienes puede suponer que quien tenga a su cargo la reparación mantenga el cuidado, tenencia y control de la cosa du-rante el tiempo necesario para su reparación. En último término, también hay casos en los cuales como efecto de un cuasicontrato o de un mandato legal, una persona tiene el cuidado, tenencia y control de bienes pertenecientes a terceros. En cualquiera de los casos señalados la persona que tiene a su cargo el cuidado, tenencia y control de la cosa responde por la custodia de la misma.

2.2.2. CoberturaLos amparos que operan en el mercado prevén la cobertura de la responsabi-lidad civil del asegurado. Algunos cubren la responsabilidad civil en general, sea contractual o extracontractual, mientras que otros textos la limitan ex-clusivamente a la responsabilidad extracontractual (véase ilustración 18.3).

Ilustración 18.3. Seguro responsabilidad por custodia


Contrato de seguro

Acción directa

Relación contractual de

custodia

Víctima

Así mismo, algunos amparos se refieren a bienes en general, mientras que otros limitan la cobertura exclusivamente a bienes muebles.

2.2.3. Exclusiones Las principales exclusiones para este amparo son:


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• Responsabilidad civil por hurto o hurto calificado de los bienes.• Responsabilidad con relación a bienes que el asegurado tenga por contratos

de arrendamiento o leasing.• Algunas compañías excluyen responsabilidad por custodia de mercancía bajo

contratos de depósito, comisión o consignación.

2.3. Amparo de contratistas y subcontratistas independientesCada día las empresas utilizan con mayor intensidad mecanismos de contratación y subcontratación (algunos los denominan out sourcing). La utilización de contra-tistas y subcontratistas puede obedecer a que la empresa contrate a otras empresas para actividades propias del giro ordinario del negocio o bien para actividades que no se relacionan con su objeto social, por ejemplo, la remodelación de las oficinas de la empresa. El Estado, por su parte, desarrolla una muy importante porción de su cometido mediante la celebración de contratos estatales con contratistas particulares, quienes, a su turno, del mismo modo utilizan subcontratistas.

2.3.1. Fundamento de la responsabilidad La entidad (pública o privada) que en su calidad de contratante utilice contratistas está expuesta a ser considerada responsable por los daños que dichos contratistas causen a terceros con ocasión de la ejecución del contrato. En el derecho privado la responsabilidad de la entidad contratante se rige por el artículo 2347 del Código Civil, que regula la responsabilidad por el hecho de otro. El fundamento de esta responsabilidad reside en el poder de control del contratante sobre el contratista que desarrolla la actividad.

En el derecho administrativo, el Consejo de Estado considera que la entidad pública contratante es responsable de los actos causados por la ejecución del contrato estatal (véase el núm. 4.2 del capítulo II). La Ley 80 de 1993, artículo 60, exige al contratista que junto con la garantía única de cumplimiento contrate un seguro de responsabilidad por los daños causados por la ejecución del contrato (véase el núm. 4.2 del capítulo V), lo cual fue reglamentado por el Decreto 734 de 2012. El artículo 5.1.5 de este decreto establece que la entidad pública deberá exigir en los contratos de obra y en aquellos en que por su objeto o naturaleza lo considere necesario, el otorgamiento de pólizas de seguros que la protejan de las eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que puedan surgir de las actuaciones, hechos u omisiones de su contratista.

En consideración a que los actos de los contratistas generan responsabilidad a su cargo y de la entidad pública, el decreto en cuestión señala que en las pólizas de seguro tendrán la calidad de asegurados la entidad contratante y el contratista. En otras palabras, tanto el contratista como la entidad estarán protegidos por el seguro.



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El artículo 5.2.1.2 del Decreto 734 de 2012 exige como uno de los amparos mínimos de la póliza de seguro de responsabilidad que debe tomar el contra-tista, el amparo de contratistas y subcontratistas, salvo en el evento en que el subcontratista tenga su propio seguro de responsabilidad extracontractual, con los mismos amparos requeridos.

2.3.2. AseguradosSiguiendo los textos utilizados en el mercado, el asegurado en este anexo es la empresa, hecho que genera varios interrogantes, dado que no se ampara la respon-sabilidad propia del contratista o del subcontratista, salvo el caso de la contratación pública como ya fue explicado (véase ilustración 18.4).

Ilustración 18.4. Seguro responsabilidad de contratistas


Contrato de seguro

Acción directa


Víctima

Contratista

Como ya lo hemos visto, el artículo 1099 del Código de Comercio suprime la subrogación del asegurador que ha pagado una indemnización contra aquellos cuyos actos den origen a la responsabilidad del asegurado. Así, entonces, como los actos de contratistas y subcontratistas pueden dar origen a la responsabilidad del asegurado, el asegurador no podrá repetir contra ellos lo pagado a la víctima (salvo dolo o culpa grave del contratista o subcontratista). Esto, en el fondo, no es más que una cobertura implícita de la responsabilidad para todos aquellos cuyas actuaciones generan responsabilidad en cabeza del asegurado. Sin embargo, esta cobertura implícita es limitada, ya que solo opera impidiendo la subrogación del asegurador, pero no tendrá tal virtud si la víctima demanda directamente al contratista o al subcontratista.

Por tal motivo, sugerimos que si la intención es cubrir también la respon-sabilidad personal del contratista, se le coloque expresamente como asegurado en la póliza. Tal vez por esta razón algunos textos establecen expresamente en sus condiciones que el citado amparo se entiende como un seguro por cuenta


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de los contratistas y subcontratistas, quienes por ese solo hecho adquieren la calidad de asegurados en la citada cobertura.

2.3.3. CoberturaEl anexo cubre la responsabilidad civil extracontractual derivada de las labores rea-lizadas por contratistas y subcontratistas independientes al servicio de la empresa asegurada. El amparo versa sobre daños causados a terceros que comprometan la responsabilidad del asegurado (entidad contratante), pero no se extiende a cubrir los daños que los contratistas causen a la entidad contratante en desarrollo del contrato, pues esta no puede ser simultáneamente asegurado y víctima. Ahora, si el contratista toma una póliza independiente en la que se cubre su propia responsabilidad extracontractual (amparo básico de plo), dicha póliza tampoco cubriría los daños causados por él a la entidad contratante en desarrollo de la ejecución del contrato, precisamente por tratarse en principio de una responsa-bilidad contractual que es materia de una exclusión expresa en la póliza.

Sobre este particular en la contratación pública el Decreto 734 de 2012 establece que la entidad contratante deberá evaluar si con ocasión de la ejecución del contrato existe riesgo de daño para sus bienes, caso en el cual deberá exigir al contratista, en la póliza de responsabilidad extracontractual, la contratación de un anexo de responsabilidad contractual que cubra los daños a esos bienes que se puedan generar con ocasión del contrato.

2.3.4. Exclusiones

• Normalmente se excluye la responsabilidad por los daños que puedan causarse a los contratistas, subcontratistas o sus empleados.

• Se excluye también la responsabilidad civil que pueda generarse entre los contratistas y los subcontratistas.

• Algunos textos excluyen la responsabilidad derivada de actos de contratistas y subcontratistas por trabajos de ampliación, reparación o mantenimiento de bienes muebles o inmuebles del asegurado.

2.4. Amparo de responsabilidad de vehículos propios y no propios En el desarrollo de su actividad las empresas utilizan vehículos que pueden causar daños a terceros, generándose una responsabilidad.

2.4.1. Fundamentos de la responsabilidadLa circulación de vehículos automotores ha sido considerada como una actividad peligrosa regida por el artículo 2356 del Código Civil. Este régimen presume la responsabilidad del guardián de la actividad, quien solamente puede exonerarse mediante la prueba de la causa extraña (véase el núm. 2.4 del capítulo II).



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2.4.2. CoberturaEste amparo cubre la responsabilidad civil extracontractual del asegurado en la póliza como consecuencia de la utilización de vehículos terrestres en el giro ordinario de los negocios, sean propios o no propios.

Esta cobertura opera en exceso del amparo de responsabilidad civil propio de la póliza de automóviles que deben tener contratados los respectivos vehículos. En caso de que no la tuvieren contratada, los anexos prevén un valor mínimo a partir del cual empezaría la cobertura de este amparo. Los textos prevén que éste operará en las mismas condiciones que el amparo de la póliza de automóviles.

2.4.3. Exclusiones

• Se excluye la responsabilidad del asegurado por vehículos de propiedad de los directivos o demás trabajadores al servicio del asegurado.

• Responsabilidad por el uso de equipos no diseñados para el transporte de bienes o personas por la vía pública.

2.5. Amparo de responsabilidad por la elaboración y distribución de productos y por operaciones terminadasLas empresas pueden incurrir en responsabilidad por productos defectuosos fabricados o distribuidos por ellas, así como por la realización de operaciones terminadas, lo cual es materia de una cobertura anexa a la póliza de responsa-bilidad extracontractual.

2.5.1. Fundamentos de la responsabilidad Es indispensable establecer el fundamento de la responsabilidad del fabricante y del distribuidor de productos y del prestador de servicios, así como su naturaleza.

La responsabilidad del productor de bienes y servicios está consagrada en el artículo 78 de la Constitución Nacional, el cual señala que la ley regulará lo con-cerniente a la calidad de los bienes y servicios a los consumidores, así como la información al público. Agrega que serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a los consumidores.

Las relaciones jurídicas derivadas de los productos tradicionalmente se ex-plican por sucesivos contratos de compraventa entre fabricante y distribuidor; distribuidor y vendedor y, finalmente, entre vendedor y consumidor final. La responsabilidad por daños causados por productos defectuosos es contractual entre los partícipes de cada eslabón de la cadena de comercialización; pero si no forman parte del mismo eslabón, sería de índole extracontractual. Dicho de otro modo, frente al consumidor la responsabilidad del vendedor es contractual


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y la del fabricante sería extracontractual, circunstancia que genera múltiples inquietudes en el terreno jurídico.

Tradicionalmente, el problema de la responsabilidad por productos de-fectuosos se veía desde la perspectiva del contrato de compraventa (el cual es comercial, pues por lo menos una de las partes es comerciante). A la luz del contrato de compraventa mercantil existen dos figuras que podrían explicar la situación. La primera de ellas son los vicios ocultos, regulados por el artículo 934 del Código de Comercio, según el cual si la cosa vendida presenta con pos-terioridad a su entrega vicios o defectos ocultos el comprador tendrá derecho a pedir la resolución del contrato o la rebaja de precio, siempre que dichos vicios cumplan con los requisitos señalados en el artículo de la referencia. Cuando hay ventas sucesivas el sub-adquiriente tendrá acción contractual contra su vende-dor inmediato, lo cual dará lugar a una cadena de reclamaciones iniciada por el consumidor y que termina en el productor o fabricante.

La segunda figura es la venta con garantía de correcto funcionamiento regulada por el artículo 932 del Código de Comercio. Se presenta cuando el vendedor garantiza el buen funcionamiento de la cosa vendida, por lo cual deberá indemnizar los perjuicios causados por defectos de funcionamiento. En principio esta garantía requería ser pactada en el contrato y su funcionamiento generaba los mismos inconvenientes de cadenas de reclamaciones indicadas anteriormente.

La situación descrita cambió sustancialmente con la adopción del Estatuto del Consumidor, mediante el Decreto Ley 3466 de 1982 (hoy el Estatuto del Consumidor corresponde a la Ley 1480 de 2011) de los cuales destacamos los siguientes aspectos:

• En todos los contratos de compraventa y de servicios se entiende pactada la obligación a cargo del productor de garantizar las condiciones de calidad e idoneidad de bienes y de servicios (artículo 11 inc. 1-2 del anterior Estatuto; artículos 6 y 7 del nuevo Estatuto).

• La responsabilidad ante los consumidores de la garantía legal de idoneidad de productos y servicios recae directamente en los proveedores y expende-dores, sin perjuicio de que estos puedan, a su turno, exigir el cumplimiento de dicha garantía a sus proveedores, sean o no productores (artículo 11 inc. 3 del anterior Estatuto). Este artículo reproduce la necesidad de iniciar una cadena de reclamaciones del consumidor, pasando por los distribuidores, hasta el productor. En Sentencia C-1141 de 30 de agosto de 2000, la Corte Constitucional declaró exequible este inciso, pero solo en el caso de que el consumidor pueda directamente exigir la garantía al productor. El nuevo Estatuto en el artículo 10 supera la concepción inicial y acoge la solución jurisprudencial conforme a la cual el consumidor puede accionar en contra de proveedores y productores, los cuales responden solidariamente: “Ante los



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consumidores, la responsabilidad por la garantía legal recae solidariamente en los productores y proveedores respectivos”

• Al productor únicamente lo exonerará de su responsabilidad la fuerza mayor, el caso fortuito y el uso indebido del bien o servicio por parte del afectado (culpa de la víctima) o el hecho de un tercero. En otros términos, dado que las anteriores causales corresponden a la noción de causa extraña, la responsabilidad del fabricante se deriva de una obligación de resultado, es decir objetiva, en la cual la ausencia de culpa no exonera de responsabilidad (artículos 26 del anterior Estatuto y 22 del nuevo Estatuto).

• En caso de daño por productos defectuosos se podrá solicitar la indemniza-ción a que hubiere lugar (artículos 29 y 36 del anterior Estatuto y artículos 20 y 21 del nuevo Estatuto).

• Lo dicho se aplica tanto para la fabricación y venta de productos como para la prestación de servicios, pues el Estatuto del Consumidor se refiere por igual a las dos categorías.

Hoy en día, luego de la nueva Constitución y con base en el Estatuto del Consumidor, la responsabilidad del fabricante y del prestador de servicios adquiere una nueva dimensión, cuyos alcances fueron expuestos en una muy interesante sentencia de la Corte Constitucional ya mencionada (C- 1141 de 30 de agosto de 2000) así:

En el plano constitucional, el régimen de responsabilidad del pro-ductor y del distribuidor corresponde al esquema ideado por el constituyente para poner término o mitigar la asimetría material que en el mercado padece el consumidor o usuario. Este propósito constitucional no podría nunca cumplirse cabalmente si los supuestos de responsabilidad sólo pudieran darse entre partes de un mismo contrato, máxime si sólo en pocos casos el fabricante pone directa-mente en la circulación el bien y lo coloca en manos del consumidor final. La responsabilidad del productor y del distribuidor surge ex constitutione y puede por ello ser deducida por el consumidor del producto o el usuario, con independencia de que exista o no un vínculo contractual directo con los primeros. En este sentido, las garantías atinentes a la calidad o idoneidad de los bienes y servicios, no se ofrecen exclusivamente al primer adquiriente; ellas se disponen frente a la categoría de los consumidores y usuarios. El productor profesional produce para el mercado, se beneficia del mercado y debe responder ante el mercado. En este caso, el mercado está constituido por los consumidores y usuarios. La responsabilidad de mercado —secundada por la Constitución y la ley—, no contractual,


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acredita la reivindicación igualitaria que ha querido la Constitución introducir bajo el concepto de consumidor o usuario.

Luego la Corte agrega en esta sentencia:

Si el agravio lo sufre directamente el consumidor y su causa se radica en la esfera del productor, no se entiende por qué debe ordenarse la reclamación siguiendo la misma secuencia de las transacciones entre las partes inmediatas, cuando la fuente de la responsabilidad la ofrece directamente la Constitución y se sujeta a la realidad obje-tiva del mercado. Algunas pretensiones y facultades que conforman el núcleo esencial del derecho del consumidor, particularmente las que tienen carácter defensivo, tienen una estructura compuesta por un sujeto activo (el consumidor o usuario) y un sujeto pasivo (el productor o autor de una específica lesión). La tesis que se censura elimina el sujeto pasivo o subordina su intervención a la voluntad de un tercero —el distribuidor—, con lo cual debilita y reduce las oportunidades de defensa del consumidor y rompe la estructura de este derecho constitucional. Al mismo tiempo que se afecta el indicado derecho, este género de defensa mediada por la voluntad del tercero, se erige en barrera virtual que impide o dificulta el acceso a la justicia, especialmente cuando es la víctima del daño causado por el producto defectuoso la que pretende obtener resarcimiento de parte de quien lo puso en circulación.

Finalmente, concluye: “El consumidor o usuario puede de manera directa exigir del productor el cumplimiento de las garantías de calidad y el pago de los perjuicios por concepto de los daños derivados de los productos y servicios defectuosos”.

Con base en el pensamiento de la Corte, la responsabilidad del fabricante y prestador de servicios tiene raigambre constitucional, la cual es desarrollada por la ley respetando los lineamientos constitucionales y sin que importe si es contractual o extracontractual. Es más, dicha responsabilidad tiene un régimen jurídico único en el que la distinción entre responsabilidad contractual y extracon-tractual deja de tener importancia, circunstancia que corresponde a la tendencia preponderante en el derecho comparado.

Este pensamiento encontró eco en la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, entre otras, en la sentencia de 30 de abril de 2009, exp. 00629-01, que tajantemente elimina la distinción entre responsabilidad contractual y ex-tracontractual:



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La responsabilidad que de unos y otros (fabricadores y proveedores) se predica, se caracteriza porque:a) Trasciende a la relación contractual derivada de la compraventa o

adquisición de bienes y servicios, entre otras cosas porque emana de una relación (la de consumo) especialmente regulada por el ordenamiento y que liga a personas que, incluso, no han cele-brado contrato alguno, como puede acontecer con el fabricante y el último adquirente, o cuando la víctima es un consumidor no adquirente (como los parientes o acompañantes de éste).

(…)b) Precisamente por lo anterior, se desdibuja o atenúa en estos

asuntos la importancia de la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual, al punto de ser irrelevante.

c) Es una responsabilidad solidaria, siguiendo los derroteros pre-vistos en el artículo 2344 del Código Civil.

En relación con el régimen probatorio que rige la responsabilidad del productor o comercializador frente al consumidor, la misma sentencia citada anteriormente precisó:

(…) Régimen probatorio. Relativamente a la distribución de la carga probatoria en la responsabilidad de esta especie es oportuno destacar que incumbirá a la víctima probar el perjuicio que pade-ció, el carácter defectuoso del producto y la relación de causalidad entre éste y aquél. (…)Para comprobar el defecto de seguridad que afecta al producto, no debe la víctima incursionar en el examen del proceso de fabricación para demostrar que el defecto se debe a un diseño desacertado o a una indebida fabricación, sino que se debe limitar a probar que éste no ofrecía la seguridad a la que una persona tiene legítimamente derecho.

El productor, por su parte, se podrá exonerar mediante la prueba de la causa extraña (fuerza mayor, caso fortuito o hecho exclusivo de la víctima o de un tercero).

El nuevo Estatuto incorpora en el artículo 21 una regla en el mismo sentido: “Para determinar la responsabilidad, el afectado deberá demostrar el defecto del bien, la existencia del daño y el nexo causal entre este y aquel”.

2.5.2. AseguradosEn principio pueden ser asegurados bajo el amparo de responsabilidad por pro-ductos todos aquellos involucrados en la cadena de producción y distribución.


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Aquél que actúa como vendedor tiene interés en ser asegurado en relación con dos aspectos: el primero se refiere a que el distribuidor puede comprometer su responsabilidad por problemas en su ámbito de control (cuando el defecto del producto se genera por un problema de almacenamiento inadecuado en las instalaciones del distribuidor); en tal caso el amparo básico de la póliza de plo no es suficiente, por cuanto el mismo excluye la responsabilidad por productos y la contractual. El segundo es que, aunque el vendedor no genere problemas de almacenamiento, de todas maneras podrá ser demandado por el consumidor (el vendedor tendrá acción de repetición contra el fabricante).

Así mismo, al fabricante le interesa ser asegurado y es quien usualmente contrata el amparo de productos anexo a una póliza de responsabilidad ex-tracontractual (véase ilustración 18.5).

Ilustración 18.5. Seguro responsabilidad productos

AseguradorAsegurado fabricante

Contrato de seguro

Acción directa

Responsabilidad

Víctima consumidor

Distribuidor

Igual acontece tratándose del prestador de servicios que se traduzcan en operaciones terminadas.

2.5.3. CoberturaEl amparo cubre la responsabilidad del asegurado por productos y algunos textos también contemplan la responsabilidad por operaciones terminadas (por ejemplo, servicios de mantenimiento).

La mayoría de las pólizas especifican que la responsabilidad que se cubre es la extracontractual. Esta situación plantea interrogantes, ya que la responsabi-lidad del fabricante y del distribuidor de bienes, lo mismo que la del prestador de servicios, pueden ser contractual y extracontractual, las cuales, en adición, se sujetan a un mismo régimen.

Las pólizas en general prevén la cobertura exclusivamente por lesiones a personas o daños físicos a propiedades causadas por productos defectuosos u



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operaciones terminadas. No se cubre la falta de idoneidad del producto o servicio; es decir, su aptitud para satisfacer la necesidad o desempeñar la función para la cual ha sido producido, sino específicamente la causación de un daño material o lesión corporal.

Además, es un requisito de la cobertura que se trate de productos y operaciones terminadas, desarrolladas en el giro ordinario de los negocios del asegurado; que se hallen fuera de los predios del asegurado y en el caso de los productos que su custodia y control hayan sido definitivamente conferidos a terceros.

Mientras el producto no haya sido entregado a terceros y continúe bajo el control del asegurado, los daños son cubiertos por el amparo básico de plo. A partir de su entrega y de su salida de los predios del asegurado se inicia la cobertura del amparo de productos.

En cuanto a las operaciones, mientras no estén terminadas sucede algo similar, dado que contarían con la cobertura de plo desde el momento en el que se encuentren completamente terminadas opera este amparo específico.

2.5.4. ExclusionesPresentamos a continuación las exclusiones más representativas, algunas de ellas son materia de una cobertura especial contratada para el efecto:

• Daños al producto mismo o a su empaque, pues se requiere una lesión física o un daño a una propiedad.

• Gastos por el retiro de un producto del mercado, haya o no habido siniestro por la causación efectiva de una lesión corporal o daño a una propiedad. Existe una cobertura especial para el retiro de productos que ampara el retiro de un producto defectuoso, así no se produzca un daño físico previo.

• La falta de idoneidad o eficiencia del producto como consecuencia de que no pueda desempeñar la función para la cual está destinado.

• Defectos o deficiencias conocidas por el asegurado antes de su entrega, su-ministro o ejecución.

• Productos o servicios que no cuenten con los permisos o licencias de las respectivas autoridades.

• Productos o servicios en fase experimental o no suficientemente experimen-tados según las reglas reconocidas de la técnica.

• Daños a productos fabricados mediante la unión, mezcla o transformación del producto del asegurado. Se presenta cuando el producto del asegurado se utiliza como materia prima de un nuevo producto. Si se quiere cubrir el daño del fabricante al usuario de la materia prima que la mezcla o la transforma para elaborar un nuevo producto se requiere que el fabricante contrate una cobertura especial.

• Reclamaciones en los Estados Unidos de América y Canadá.


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2.5.5. Cláusula de unidad de siniestroTeniendo en cuenta que un problema en el diseño o elaboración de un producto puede tener efectos masivos, algunos textos prevén una cláusula conforme a la cual todos los daños derivados de una misma causa se consideran un solo siniestro al que se le aplican los topes de indemnización.

2.6. Amparo de responsabilidad civil patronal Si los empleadores incurren en culpa se consideran responsables por los daños sufridos por los trabajadores en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, independientemente de que se encuentren afiliados al sistema de riesgos profesionales de la seguridad social.

2.6.1. Fundamentos de la responsabilidadSegún el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando se acredite culpa del patrono en la ocurrencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad pro-fesional, será responsable de la indemnización total y ordinaria de los perjuicios.

El artículo 216 del Código Sustantivo de Trabajo dispone: “Cuando exista culpa suficientemente comprobada del patrono en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria de perjuicios, pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este capítulo”.

La jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha construido desde hace muchos años la interpretación de la responsabilidad del empleador por culpa en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional.

Lo primero que debemos expresar es que el sistema de responsabilidad por culpa del empleador continuó vigente después de que el sistema de seguridad social asumiera en 1964 los riesgos de accidente de trabajo y enfermedad profe-sional. Igual conclusión existe hoy en día, luego de que el sistema de riesgos profesionales se hubiese reformado integralmente mediante la Ley 100 de 1993, el Decreto 1295 de 1994 y la Ley 776 de 2002. Una segunda anotación es que el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo no rige respecto a entidades públicas, por lo cual el fundamento de la responsabilidad de la entidad cuando por su culpa se causa un accidente de trabajo requiere un fundamento diferente.

Al respecto, existen precedentes jurisprudenciales en los que el Consejo de Estado aplica las reglas generales de la responsabilidad administrativa de tipo extracontractual (véase sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de 3 de diciembre de 2007, exp.16352). A continuación sintetizamos las principales orientaciones jurisprudenciales.



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2.6.1.1. Naturaleza de la responsabilidadNuestra jurisprudencia ha sostenido consistentemente que la responsabilidad del empleador es de naturaleza contractual, pues considera que del contrato de trabajo surge una obligación de seguridad a cargo del empleador.

En Sentencia de 11 de marzo de 1958, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, expresó: “La culpa del patrono es contractual pues proviene de la falta de cuidado y diligencia necesarios para el desarrollo de la relación laboral, ya que el patrono está obligado a tomar medidas de seguridad para que no ocurran los accidentes y responde por esa obligación que proviene de la naturaleza del contrato”.

En el terreno teórico si la responsabilidad es contractual, solo el trabajador tendría legitimación para solicitar la indemnización del empleador. En caso de fallecimiento del trabajador la indemnización correspondería a los herederos. Sin embargo, la jurisprudencia laboral ha desarrollado una posición diferente. Según se expuso en el núm. 1.5.3.2 del capítulo II, para definir la titularidad de la indemnización plena a cargo del empleador, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia se aparta de las reglas civiles y recurre, por analogía, a las normas que establecen los beneficiarios de las pensiones de sobrevivientes en el sistema de seguridad social (artículo 49 del Decreto 1295 de 1994 y artículo 47 de la Ley 100 de 1993). En consecuencia, si fallece el trabajador serán el esposo o cónyuge y los hijos, como beneficiarios principales y excluyentes, los únicos que tendrán derecho a ser indemnizados. Los padres y hermanos, por ejemplo, son beneficiarios subsidiarios que, solamente en ausencia de los principales, podrán reclamar la indemnización de perjuicios (ver sentencias de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de 18 de agosto de 1999, exp. 12058 y de 23 de octubre de 2007, exp. 26611)

Esta mixtura conceptual de un régimen de responsabilidad ordinaria, pero que asigna la indemnización como si fuese una prestación social excluye del ámbito de la reparación a víctimas que sufren un daño propio y autónomo como lo sería el daño moral. La postura descrita es contraria al reconocimiento del daño por rebote o por contragolpe al cual nos referimos en el capítulo II.

2.6.1.2. Presupuestos de responsabilidad y grados de culpa La responsabilidad del empleador requiere la prueba del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional y de la correspondiente culpa del empleador. Adicionalmente, se necesita acreditar el daño y la relación de causalidad entre la conducta del empleador y la generación del perjuicio. La jurisprudencia laboral aplica las normas civiles en aquello que no resulte contrario a las disposiciones especiales de carácter laboral.

Con relación al grado de culpa, la jurisprudencia ha dicho reiterada-mente, de conformidad con el artículo 1604 del Código Civil, que el patrono es


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responsable de la culpa leve por ser un contrato que reporta beneficio recíproco para las partes (véase las sentencias de 16 de febrero de 1959 y 30 de junio de 2005, exp. 22656, de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral).

En cuanto al régimen de la prueba de la culpa del empleador, la jurispruden-cia laboral entiende que si el trabajador acredita que el empleador incumplió con su obligación de darle protección y seguridad, ello supone la culpa del empleador. Además, estima aplicable el artículo 1604 del Código Civil conforme al cual la prueba de la diligencia o cuidado incumbe a quien ha debido emplearlo, por lo que si el empleado prueba el incumplimiento de la obligación del patrono este sólo puede liberarse mediante la prueba de su diligencia y cuidado o mediante una causa extraña (véase las sentencias de 10 de marzo de 2005, exp. 23656 y 16 de marzo de 2005, exp. 23489, de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral).

Debemos señalar que la obligación de protección y seguridad a los trabaja-dores por parte del empleador tiene una dimensión delimitada primordialmente por las normas de salud ocupacional, actualmente más estrictas que en el pasado. Llamamos la atención acerca del riesgo que supone para los empleadores tal situación, pues el incumplimiento de las normas sobre salud ocupacional supon-dría la prueba de su culpa, lo que podría dar lugar a cuantiosas indemnizaciones a su cargo.

Para los efectos de la responsabilidad del empleador la definición de acci-dente de trabajo y enfermedad profesional es la prevista en las normas legales vigentes (Decreto 1295 de 1994) y no las que contenía el Código Sustantivo del Trabajo (Sentencia de 16 de marzo de 2005, exp. 23489 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral).

En cuanto al daño, la jurisprudencia laboral aplica el principio de la repa-ración integral, según el cual son indemnizables todos los daños patrimoniales y extrapatrimoniales, siguiendo para el efecto la legislación y la jurisprudencia civil sobre la materia. En Sentencia de 24 de junio de 2005, exp. 23643, la Cor-te Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, adoptó como metodología de valoración de daños la establecida por la jurisprudencia civil.

Un comentario especial amerita la tesis de la Sala Laboral del máximo tribunal, en vigor desde la sentencia del 15 de noviembre de 2001, exp. 15755, según la cual “la indemnización plena y ordinaria de perjuicios consagrada en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, es una regulación autónoma de la responsabilidad patronal, por la cual no resulta operante el concurso de culpas previsto en el citado artículo 2357 del Código Civil” (dicha jurisprudencia ha sido reiterada, entre otras, por las sentencias de 4 de febrero de 2003, exp.19357 y 3 de junio de 2009, exp. 35121).



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2.6.1.3. Acumulación o deducción de las prestaciones reconocidas por la seguridad socialCuando se presenta un daño es posible que varios mecanismos de resarcimiento sean activados; los principales son la responsabilidad en cabeza del generador del daño, la seguridad social y los seguros (véase el núm. 6.8 del capítulo II). En materia laboral ha tenido lugar un desarrollo jurisprudencial en el cual el tema no ha sido pacífico.

La cuestión es si el trabajador víctima de un accidente de trabajo o enfer-medad profesional a quien se le han reconocido prestaciones asistenciales y económicas por parte de la seguridad social (ARP) puede acumular dichas prestaciones con la indemnización total y ordinaria a cargo del empleador responsable del daño, o si las prestaciones de la seguridad social deben ser descontadas de la indemnización de perjuicios que deba pagar el empleador responsable. Para hacer aún más complejo el tema, también se plantea si la se-guridad social que ha pagado sus prestaciones puede repetir lo pagado contra el empleador o el tercero responsable.

Los antecedentes y la posición de la jurisprudencia laboral actual son los siguientes:

• Hasta 1993 existían posiciones encontradas sobre la materia, ya que en al-gunas oportunidades se decía que existía acumulación a favor del trabajador, por cuanto no podía descontarse de la indemnización a cargo del patrono lo pagado por la seguridad social (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, de 9 de agosto de 1979, exp. 6666). En otras, se dijo que no había acumulación, pues debía descontarse de la condena a cargo del patrono lo pagado por la seguridad social para evitar un enri-quecimiento del trabajador (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 10 de marzo de 1993, exp. 5480).

• Con el propósito de unificar la jurisprudencia, en Sentencia de 12 de no-viembre de 1993, Exp. 5868, la Sala Plena de Casación Laboral consideró que el sistema de seguridad social no asume el riesgo en cabeza del patrono por causa de accidente de trabajo o enfermedad profesional imputable a culpa del empleador.

En otras palabras, lo que dice la Corte es que la seguridad social no cubre la responsabilidad del patrono cuando este causa daños con culpa, los cuales serían de su cargo exclusivo. En consecuencia, los pagos que en estos eventos haga la seguridad social no se hacen a título de responsabilidad ni por cuenta del patrono, teniendo en consecuencia una naturaleza distinta. Ahora, si estos pagos tienen una fuente jurídica distinta y su naturaleza también es diferente, podría concluirse que serían acumulables en cabeza del trabajador afectado.


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• Posteriormente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Jus-ticia ratificó en varios fallos que la seguridad social, incluso después de la Ley 100 de 1993, no cubre al empleador en su patrimonio cuando causa un accidente de trabajo o una enfermedad profesional mediante culpa. Así, ha reiterado enfáticamente que el empleador en ningún caso puede descontar de la condena a su cargo lo que el ISS haya pagado al trabajador antes de la Ley 100 de 1993 (Sentencia de 8 de mayo de 1997, exp. 9389), o lo que el ISS o la ARP hayan pagado en desarrollo del nuevo sistema de riesgos profesionales después de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1295 de 1994 (sentencias de 9 de noviembre de 2000, exp. 14847, 10 de marzo de 2005, exp. 23656, 16 de marzo de 2005, exp. 20240, 24 de junio de 2005, exp. 23643 y 26 de enero de 2010,exp. 35271), o lo que el empleador deba pagar como pensión por riesgos profesionales por omitir su deber de afiliar al trabajador a la ARP (sentencia del 1 de marzo de 2011, exp. 36815).

La posición de la Corte Suprema de Justicia coincide con la tesis del Con-sejo de Estado, enunciada inicialmente por la sentencia de la Sala Plena de 7 de febrero de 1995, exp. S-247 y, posteriormente, reiterada por la sentencia de la Sección Tercera de 3 de diciembre de 2007, exp. 16352, en el sentido de rechazar que de la indemnización a cargo del responsable sean descontadas las prestaciones reconocidas por la seguridad social.

Ahora bien, un asunto sobre el cual no abundan pronunciamientos juris-prudenciales es el derecho de repetición del ISS o la ARP contra el empleador que ha incurrido en culpa o el tercero responsable del suceso.

Lo que sí es absolutamente claro es que sobre la empresa pesa un enorme riesgo de eventuales condenas de responsabilidad cuando incurre en culpa, cuyas cuantías tanto de daño patrimonial como extrapatrimonial pueden ascender a sumas considerables, particularmente cuando se adoptan metodologías de valora-ción de daños mucho más técnicas desde el punto de vista financiero y actuarial. Esto explica la imperiosa necesidad de que las empresas cuenten con coberturas de seguros de responsabilidad que protejan su patrimonio contra este riesgo.

2.6.1.4. Precisión acerca de los accidentes de trabajo sufridos por los trabajadores de contratistas y subcontratistasSegún el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo la entidad contratante es solidariamente responsable de las obligaciones de los contratistas con sus trabajadores.

Cuando un trabajador del contratista sufre un accidente de trabajo, aquél será responsable si ha incurrido en culpa, con base en el artículo 216 del Códi-go Sustantivo del Trabajo, pero la empresa contratante no es responsable a dicho título, pues la culpa del contratista no se hace extensiva.



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La empresa contratante podrá verse expuesta a pagar las indemnizaciones a cargo del contratista, con base en la solidaridad contenida en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo en su condición de garante, pero no porque haya incurrido en culpa (Sentencias de 26 de septiembre de 2000, exp. 14038, 19 de junio de 2002, exp. 17432 y 16 de marzo de 2005, exp. 20240, de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral).

En el campo del derecho administrativo el Consejo de Estado, por la sen-tencia de la Sección Tercera, de 3 de diciembre de 2007, exp.16352, unificó la regla de responsabilidad para los servidores públicos y los trabajadores de con-tratistas y subcontratistas, así como sus causahabientes o terceros, al reconocer la posibilidad de ejercer la acción de reparación directa, con base en el artículo 90 de la Constitución, independientemente que el daño se haya producido con ocasión del desempeño laboral o en situaciones externas ajenas a ese desempeño

2.6.2. AseguradosEl asegurado es la empresa potencialmente responsable. Los trabajadores no son asegurados, pues este no es un seguro de accidentes sino de responsabilidad (véase ilustración 18.6).

Ilustración 18.6. Seguro responsabilidad patronal

AseguradorAsegurado empleador

Contrato de seguro

Acción directa

Repetición

Víctima trabajador

Contrato de trabajo

ARP

Pago prestaciones

2.6.3. Cobertura El amparo cubre la responsabilidad del asegurado en su calidad de empleador como consecuencia de la muerte o lesiones por accidente de trabajo de los emplea-dos a su servicio en desarrollo de las actividades propias del objeto del asegurado.

Algunos textos señalan que cubren la responsabilidad “extracontractual”, mientras que otros indican que cubren solamente la responsabilidad “contrac-tual”. Estos calificativos generan profundas inquietudes, pues la jurisprudencia laboral ha definido la responsabilidad del empleador por culpa como contractual.


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Además, diferentes posiciones doctrinarias señalan que tratándose de daño por rebote (el sufrido por las personas próximas al empleado que es víctima del in-fortunio) la responsabilidad puede ser extracontractual, aunque la jurisprudencia laboral no lo reconoce explícitamente.

Finalmente, con el propósito de evitar discusiones innecesarias, existen textos que cubren la responsabilidad en general sin calificarla ni como contractual ni como extracontractual.

2.6.4. ExclusionesUsualmente se prevén las siguientes exclusiones:

• Enfermedades profesionales, endémicas o epidémicas.• Accidentes de trabajo provocados deliberadamente o por culpa grave del

empleado.• Daños materiales a bienes propiedad de los trabajadores.• Algunos textos excluyen la responsabilidad derivada del asbesto.• Algunos textos también excluyen la responsabilidad que pueda atribuirse a

la empresa asegurada por efectos de una condena en responsabilidad de uno de sus contratistas o subcontratistas. Ello, por cuanto la entidad contratante no es responsable a título de culpa de los accidentes causados por la culpa del contratista a sus trabajadores. Recordemos que la entidad contratante sí es responsable por dichos pagos a los trabajadores del contratista, pero a título de garante.

• En consecuencia, la entidad contratante requerirá que sus contratistas to-men pólizas de responsabilidad civil general con la cobertura adicional de responsabilidad patronal.

2.7. Amparo responsabilidad para parqueaderosLas empresas que cuentan con estacionamientos en sus instalaciones pueden ser responsables cuando se causen daños a los vehículos estacionados dentro de los predios.

2.7.1. Fundamento legal Cuando una empresa permite que terceros (visitantes) estacionen vehículos en sus instalaciones, ello no necesariamente se explica por un contrato de depósito; tal circunstancia puede darse al margen de cualquier acuerdo contractual, caso en el cual la responsabilidad del asegurado será extracontractual y estará regida por el artículo 2341 del Código Civil.



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2.7.2. CoberturaEl amparo cubre la responsabilidad civil extracontractual del asegurado con relación a los vehículos automotores dejados bajo su cuidado, tenencia o control dentro de sus predios.

La calificación como extracontractual de la responsabilidad para efectos de cobertura puede generar interrogantes cuando en un determinado caso se llegue a la conclusión de que la obligación de custodia del vehículo se originó en un contrato.

En el mercado, un grupo de pólizas cubren la responsabilidad en forma amplia, pues se extiende a los daños, hurto, hurto calificado o desaparición del vehículo dejado en los predios del asegurado. Otros textos no contemplan los daños al vehículo, circunscribiendo el amparo a las hipótesis de hurto. Un tercer grupo de textos, de manera contraria, ampara la responsabilidad tan sólo por daños a los vehículos (excluyendo hurto) cuando dicho daño sea el resultado de la conducción del vehículo por parte de un empleado del asegurado.

2.7.3. ExclusionesDada la diversidad de enfoques que se observa en el mercado con relación a este amparo, las exclusiones varían drásticamente de un texto a otro.

2.8. Amparo responsabilidad por daños entre asegurados (responsabilidad civil cruzada)Existen eventos en los cuales bajo una póliza de responsabilidad civil extracon-tractual se cubre un número plural de asegurados, lo que acontece, por ejemplo, con grupos empresariales que contratan una sola póliza.

Cuando se analiza el riesgo se les da el tratamiento de un solo asegurado y teniendo en cuenta que un asegurado no es responsable frente a sí mismo, se excluyen las responsabilidades entre asegurados. Mediante este anexo se posibilita levantar dicha exclusión, al tiempo que permite cubrir la responsabilidad civil extracontractual de cada uno de los asegurados en forma individual como si cada uno de ellos hubiese contratado una póliza por separado. Por consiguiente, cubrirá la responsabilidad civil cuando uno de los asegurados cause un daño a otra persona que en la póliza original también ostente la calidad de asegurado.

3. Amparo de responsabilidad derivada de la conducción de vehículos automotores Una de las pólizas más importantes en cualquier país es la póliza de seguro de automóviles. En ella, además de las coberturas de daños al vehículo, se prevé una cobertura de responsabilidad civil para los daños causados con ocasión de la circulación de dichos vehículos.


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3.1. Fundamento de la responsabilidadCon relación a los terceros, en particular con peatones, la responsabilidad por la circulación de vehículos automotores es de naturaleza extracontractual.

La conducción de vehículos es sin duda alguna una actividad peligrosa que genera una responsabilidad de tipo especial cuya regulación está prevista en el artículo 2356 del Código Civil y desarrollada por la jurisprudencia (véase el núm. 2.4 del capítulo II). En este caso, la culpa ya no es el elemento constitutivo. Solo se requiere que la víctima acredite que el daño fue causado por la actividad peligrosa para que la responsabilidad se presuma.

Esta presunción pesa contra el guardián de la actividad peligrosa; es decir, contra quien ejerce el poder de control del artefacto generador de riesgo. Es guardián de la actividad el dueño de la cosa, a menos que haya perdido su con-trol porque lo entregó a otro voluntariamente o porque lo perdió contra su voluntad por alguien que usurpó su tenencia.

El guardián de la actividad únicamente podrá escapar mediante la prueba de una causa extraña (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa de la víctima). La prueba de la diligencia o ausencia de culpa no sirve para impedir la responsabilidad.

Con relación a los pasajeros, tratándose de vehículos de servicio público la responsabilidad es de naturaleza contractual, ya que nace de un contrato de transporte. La responsabilidad contractual y extracontractual de vehículos de servicio público se verá en el núm. 8 de este capítulo.

En cuanto a pasajeros de vehículos particulares surge el interrogante de si el transporte benévolo genera una responsabilidad contractual o extracontractual. La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado la naturaleza extracontractual del transporte benévolo desde la Sen-tencia de 11 de febrero de 1946.

3.2. Asegurados Las coberturas de responsabilidad civil de las pólizas de automóviles cobijan al asegurado nombrado en la póliza que conduzca el vehículo descrito en la misma, así como a cualquier otra persona autorizada para el mismo fin.

Para el asegurado principal, es decir, la persona señalada como tal en la póliza, la cobertura también se extiende a protegerlo por la responsabilidad civil en la que incurra cuando conduzca otros vehículos de servicio particular similares al señalado en la póliza.

3.3. CoberturaLa póliza de automóviles cubre la responsabilidad civil del asegurado por la conducción del vehículo asegurado descrito en la póliza o de cualquier otro vehículo automotor similar.



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El enfoque de la cobertura es proteger al asegurado por la responsabilidad derivada de la circulación del vehículo y no cuando se le da una destinación di-ferente, lo que explica en buena parte las exclusiones contenidas en las pólizas.

3.4. Exclusiones

• Responsabilidad por daños causados por la carga transportada en el vehículo cuando este no se encuentra en movimiento.

• Responsabilidad respecto a personas que se encuentren conduciendo, repa-rando o atendiendo el mantenimiento del vehículo.

• Responsabilidad frente al cónyuge o compañera o parientes del asegurado o del conductor por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado y primero civil.

• Responsabilidad por daños causados a los bienes del propio asegurado o del conductor, su cónyuge y los mismos parientes señalados en el punto anterior.

• Responsabilidad por daños causados intencionalmente por el asegurado o por el conductor.

• Responsabilidad por daños causados a la infraestructura vial.• Responsabilidad por daños causados cuando el vehículo sea conducido por

personas no autorizadas.

4. Póliza de responsabilidad civil por construcción y montajeExisten empresas que desarrollan proyectos específicos de construcción que su-ponen la realización de obras civiles y de infraestructura o proyectos de montaje de maquinaria. Dada la complejidad y magnitud de los proyectos, la industria de seguros ha desarrollado una póliza especial que se toma para cada proyecto en particular denominada todo riesgo construcción o montaje, producto que combina diferentes coberturas, tales como los daños a la obra, la sustracción de la maqui-naria, los daños a la maquinaria, así mismo, una cobertura de responsabilidad civil extracontractual.

4.1. Fundamento de la responsabilidadUna empresa, en el desarrollo de proyectos de esta naturaleza, puede incurrir en responsabilidades extracontractuales de diversa índole, a saber:

• Responsabilidad directa por sus propios actos que causen un daño a un tercero. Tratándose de personas jurídicas recordamos que los actos de los dependientes generan una responsabilidad directa a cargo de la persona jurídica (artículo 2341 del Código Civil).


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• Las empresas también pueden ser responsables por los actos de las personas distintas a los dependientes que están bajo su poder de control y de subordi-nación. Esta responsabilidad se regula en el artículo 2347 del Código Civil.

• Así mismo, los empresarios son responsables por los actos de los aprendices y dependientes que estén a su cuidado (artículo 2347 del Código Civil). Es preciso tener en cuenta que esto no aplica tratándose de empresas que sean personas jurídicas, quienes responden en forma directa (artículo 2341 del Código Civil).

• Las empresas también son responsables por los daños causados por sus animales, como los perros guardianes (artículos 2353 y 2354 del Código Civil).

• Igualmente, las empresas también son responsables por los daños producidos por cosas que caen de sus instalaciones (artículo 2355 del Código Civil).

• Finalmente, las empresas son responsables (bajo una presunción de respon-sabilidad) de las actividades peligrosas que generen riesgo a la comunidad (artículo 2356 del Código Civil). La actividad de construcción ha sido considerada como peligrosa por la jurisprudencia.

4.2. AseguradosEl asegurado en esta póliza es la empresa que realiza la construcción o el montaje.

4.3. CoberturaLas pólizas cubren la responsabilidad civil extracontractual en que incurra el asegurado (empresa constructora) por daños causados a terceros derivados de la ejecución de la obra o proyecto en cuestión. Usualmente, cubre únicamente la responsabilidad para proyectos específicos.

Como dijimos, esta póliza también incluye otros amparos de daños a la cons-trucción o a la maquinaria, diferentes de la cobertura de responsabilidad civil.

Tratándose de empresas cuyo objeto social es la realización de obras menores, como obras de mantenimiento o remodelación que no impliquen manejo de estructuras, se asegura su responsabilidad para dicha actividad no mediante pólizas específicas por proyecto, sino por la póliza general de responsabilidad civil extracontractual (amparo de plo y demás amparos adicionales según las necesidades del asegurado).

4.4. ExclusionesMencionamos algunas de las principales exclusiones que prevén los textos de las pólizas:

• La responsabilidad por daños causados a sus empleados; puede ser cubierta mediante el amparo de responsabilidad patronal.



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• Daños a los contratistas y subcontratistas.• Responsabilidad con relación a bienes usados o alquilados por el asegurado

o bajo su tenencia y control.• Daños a bienes como consecuencia de debilitamiento de bases de inmue-

bles, disminución del nivel freático o trabajos de otra índole que afecten los elementos portantes o de subsuelo.

• Responsabilidad civil cruzada.• Algunas pólizas excluyen el lucro cesante de la víctima y el daño moral.

5. Póliza de responsabilidad de directores y administradores de empresasUn fenómeno relativamente reciente es la responsabilidad de los directores y administradores de las sociedades comerciales y demás entidades; tendencia internacional que ha generado la necesidad de diseñar pólizas de seguros que cubran la responsabilidad personal de dichos directores y administradores.

5.1. Fundamentos de la responsabilidadEl artículo 200 del Código de Comercio, modificado por la Ley 222 de 1995, dispone que “Los administradores responderán solidariamente e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros”. Por otra parte, el inciso 3 precisa que “en los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos se pre-sumirá la culpa del administrador”. Destacamos, igualmente, el inciso final de la norma, según el cual no son válidas las cláusulas del contrato social que limiten la responsabilidad de los administradores.

5.1.1. Culpa como base de la responsabilidad La responsabilidad de los directores y administradores es subjetiva, dado que está basada en la culpa del director o administrador; es decir, se requiere que el mismo actúe sin la diligencia necesaria o incurra en una conducta dolosa.

El administrador puede exonerarse mediante la prueba de la diligencia o de una causa extraña. La Ley 222 de 1995 contempla unos supuestos en los cuales se presume la culpa del administrador; y que consisten en el incumplimiento de extralimitación de funciones y la violación de la ley o de los estatutos. En nuestra opinión, tal disposición es el reflejo de los principios generales de la culpa como base de la responsabilidad subjetiva, pues si la culpa es falta de di-ligencia y cuidado o el error de conducta que no hubiese sido cometido por una persona prudente en las mismas circunstancias externas del autor, se concluye lógicamente que una persona prudente y diligente no viola la ley ni los estatutos de una empresa.


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Otro comentario es que la citada presunción no cambia la naturaleza de la responsabilidad, pues el director o administrador tiene la alternativa de desvirtuarla mediante la prueba de su diligencia.

Siguiendo los principios generales, para que se configure la responsabilidad del administrador, además de la culpa se requiere la existencia de un daño y de una relación de causalidad entre la culpa y el daño.

5.1.2. Tipo de responsabilidadSe ha discutido si la responsabilidad del administrador es contractual o ex-tracontractual. Para algunos autores1 la responsabilidad frente a la sociedad es contractual, mientras que frente a terceros sería extracontractual, pero no existe coincidencia en la doctrina y la jurisprudencia aún no ha contribuido a dilucidar este punto.

5.1.3. Titulares de la acción de responsabilidadComo consecuencia de un acto negligente de un administrador varias personas son susceptibles de sufrir un daño, a saber:

• La propia sociedad, pues su patrimonio puede verse erosionado como con-secuencia del acto impropio del administrador. La sociedad está en posición de demandar al administrador mediante la denominada acción social de responsabilidad, regida por el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, cuyo ejercicio requiere de una decisión en tal sentido por parte de la asamblea general o de la junta de socios de la sociedad.

• Los accionistas o socios que son personas distintas de la sociedad y que en su propio patrimonio también son susceptibles de sufrir un daño.

• Los terceros que tienen la facultad de demandar directamente al adminis-trador y muy seguramente por cuanto sus actos también comprometen a la sociedad, ese tercero igualmente podrá demandar a la sociedad.

5.2. AseguradosLas pólizas aseguran la responsabilidad personal del director o administrador; para el efecto incluyen definiciones de asegurado que abarcan a los miembros de junta directiva, representante legales, gerentes y en general a cualquier otro que desempeñe funciones de dirección que impliquen facultades de decisión o gobierno (véase ilustración 18.7).

1 Santos Ballesteros, Jorge. “Régimen general de la responsabilidad civil de directores y adminis-tradores”, en: Memorias XXI encuentro nacional Acoldese, 1995, p. 201.



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Ilustración 18.7. Seguro responsabilidad directores y administradores

AseguradorAsegurado Director o

administradorContrato de seguro

Acción directa

Víctima(Sociedad,

accionista o tercero)

En la práctica, normalmente es la sociedad quien, actuando como tomadora, suscribe la póliza para asegurar la responsabilidad personal de todos los admi-nistradores de la empresa. La cobertura se extiende a la responsabilidad como director o administrador no sólo en la entidad tomadora, sino en las sociedades subordinadas a esta.

5.3. Cobertura Las pólizas cubren los reclamos contra los directores o administradores por un acto incorrecto en ejercicio de sus funciones como director o administrador que genere responsabilidad civil a su cargo, reclamo que deberá ser formulado por primera vez durante el período de vigencia de la cobertura y que se refiera a hechos no conocidos con anterioridad (modalidad de reclamación o claims made). Si el reclamo fue presentado antes de iniciarse la vigencia o si el hecho razonablemente podía dar lugar a un reclamo y era conocido por el asegurado antes de iniciar la vigencia, no habrá lugar a cobertura de estas situaciones.

En cuanto a los hechos no conocidos es posible que se pacten períodos de retroactividad; es decir, que se cubran las reclamaciones formuladas en la vigencia de la póliza que se refieran a hechos ocurridos con anterioridad (que podían razonablemente dar lugar a un reclamo), siempre y cuando no hayan sido conocidos por el asegurado.

Se define acto incorrecto como la conducta por acción u omisión que sea negligente o que constituya una infracción de las normas legales o estatutarias del director o administrador. Algunos textos precisan que el acto incorrecto se extiende también a los hechos de culpa grave.

Las pólizas, en adición a los gastos legales por procesos, cubren los gastos en los que incurra el asegurado con ocasión de cualquier investigación formal u oficial iniciada contra el director o administrador por razón de un acto incorrecto.


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También cubren los reclamos de cualquier empleado en contra de un adminis-trador como consecuencia de actos incorrectos del administrador que supongan despidos improcedentes, malos tratos de palabra u obra o la violación de leyes laborales relativas a la discriminación.

También es posible incorporar a la póliza gastos en los que incurra la entidad tomadora o el asegurado por la realización de una campaña de imagen corporativa o publicidad necesaria por una reclamación cubierta en la póliza. Así mismo, es posible amparar los gastos de defensa en los que incurra el asegurado debido a un reclamo por contaminación ambiental. Finalmente, se incluyen coberturas a los asegurados por actos incorrectos en entidades sin ánimo de lucro.

5.4. ExclusionesLas principales exclusiones en los textos de las pólizas son:

• Dolo de los asegurados. • Lesiones personales a terceros.• Daños físicos o destrucción de bienes. • Responsabilidad por contaminación. Se cubren los costos de defensa.• Reclamaciones por la obtención de beneficios por retribuciones a los asegu-

rados sin fundamento legal.• Reclamaciones por responsabilidad profesional.• Multas y sanciones. • Emisión de valores. • Reclamos por actos impropios relativos a la adquisición de acciones de la

entidad tomadora.• Algunas pólizas excluyen también reclamaciones contra los asegurados por

la falta de contratación o la contratación deficiente de seguros.• Reclamaciones presentadas por un asegurado respecto de actos incorrectos de

otro asegurado. Esta exclusión no se aplica cuando se trata de reclamaciones de carácter laboral.

• Usualmente, se excluyen las reclamaciones formuladas por los accionistas mayoritarios que sean titulares de un determinado porcentaje de las ac-ciones de la empresa, según se acuerde en la póliza.

• Se excluye cualquier reclamo contra los asegurados anterior a la fecha de iniciación de la vigencia inicial de la póliza, por cuanto la cobertura es de re-clamos que se formulen durante la vigencia (claims made).

• También se excluye cualquier hecho o circunstancia anterior a la vigencia inicial de la póliza que sean conocidos, o que razonablemente debían haber sido conocidos por los asegurados, de los cuales pueda derivarse un reclamo.



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5.5. Delimitación temporal Con relación al ámbito temporal conviene tener presente los siguientes conceptos.

5.5.1. Período de vigencia de cobertura Es el tiempo de vigencia de la póliza dentro del cual debe formularse la recla-mación al administrador. Es preciso tener en cuenta que las pólizas contienen una definición de reclamación que se extiende no solo a las reclamaciones pro-piamente dichas, sino también a cualquier notificación o requerimiento contra el asegurado, o cualquier procedimiento administrativo o de investigación oficial de algún acto incorrecto.

5.5.2. Coberturas para hechos notificados Algunas pólizas disponen que si durante la vigencia ocurren hechos que razo-nablemente puedan dar origen a una reclamación y que hubiesen sido conocidos por los asegurados, puedan ser informados a la aseguradora durante la vigencia de la póliza. Si, en efecto, luego se presenta la reclamación, esta se considerará presentada cuando tales hechos fueron informados por primera vez.

5.5.3. Período de retroactividad Recordemos que estas pólizas cubren las reclamaciones presentadas durante la vigencia referidas a hechos desconocidos por el asegurado, ocurridos con an-terioridad en un período denominado de retroactividad, el cual se establece de común acuerdo entre las partes.

5.5.4. Período adicional de notificacionesLas pólizas estipulan que en caso de que la aseguradora revoque la póliza o decida no renovarla una vez expirada su vigencia, la entidad tomadora tiene el derecho de obtener una extensión del período de vigencia por un plazo que normalmente es de hasta 24 meses, previo el pago de una prima adicional.

Esta ampliación del plazo de la vigencia únicamente cubrirá las reclama-ciones que se presenten durante dicha extensión, pero que tengan como causa actos incorrectos ocurridos antes de la fecha de revocación o de no renovación de la póliza (y, obviamente, después del momento en que se inició el período de retroactividad de la cobertura).

6. Póliza de seguro de responsabilidad de servidores públicos El servidor público puede ser responsable tanto civil como fiscalmente. Por tal motivo, se han desarrollado productos que cubren dicha responsabilidad, muy similares a las pólizas de responsabilidad de los directores y administradores.


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6.1. Fundamento responsabilidadEl servidor público es civilmente responsable según el artículo 90 de la Cons-titución y las leyes que lo desarrollaron, en particular, la Ley 678 de 2001. Adicionalmente, con base en los artículos 267 y 268 de la Constitución, es responsable fiscal, tema regulado mediante la Ley 610 de 2000. Esta respon-sabilidad fue explicada en el núm. 4.4 del capítulo II, y el seguro de responsa-bilidad de los servidores públicos se comentó en el núm. 4.3 del capítulo V.

6.2. AseguradosSon los miembros de la junta directiva y las personas que sean servidores públi-cos de la entidad pública tomadora cuyos cargos estén relacionados en la póliza (véase ilustración 18.8).

Ilustración 18.8. Seguro responsabilidad servidor público

AseguradoraAsegurado

Servidor públicoContrato de seguro

Acción directa

VíctimaEntidad pública

Contraloría

• Acción de repetición• Llamamiento en

garantía• Acción fiscal

En la práctica, quien toma la póliza es la entidad pública correspondiente.

6.3. CoberturaLas pólizas cubren la responsabilidad (civil y fiscal) de los servidores públicos asegurados como consecuencia de actos incorrectos cometidos en desempeño de sus funciones.

Se requiere que la reclamación contra el funcionario asegurado o la inicia-ción del proceso en su contra haya sido conocida por primera vez dentro de la vigencia de la póliza y deberá corresponder a hechos ocurridos en dicha vigencia o en el período de retroactividad que se acuerde.

6.4. Exclusiones Los textos excluyen principalmente los siguientes casos:

• Dolo.



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• Reclamaciones en contra del funcionario por actos no relacionados con las funciones.

• Beneficios o retribuciones obtenidos por el asegurado en contra de la ley.• Pérdidas por depreciación, inversiones, fluctuaciones de mercado, otorga-

miento de créditos, así como perjuicios por incumplimiento de contratos.• Multas.• Gastos de defensa por investigaciones de órganos de control interno.• Contaminación. • Reacción nuclear, guerra y eventos similares. • Daños causados por vehículos.• Daños a los bienes de la entidad. • Se excluye cualquier reclamo contra el servidor público anterior a la fecha

de vigencia inicial de la póliza, por cuanto la cobertura es de reclamos que se formulen durante la vigencia (claims made).

• Así mismo, cualquier hecho o circunstancia anterior a la vigencia inicial de la póliza que sea conocido o que razonablemente debía haber sido conocido por el servidor público.

6.5. Delimitación temporal La póliza se estructura bajo la modalidad de reclamación, por lo que cubre exclu-sivamente los reclamos al servidor público que se presenten durante la vigencia. Igualmente, existe el período de retroactividad, así como el período adicional para notificaciones, equivalentes a los previstos para la póliza de directores y administradores descrita en el punto anterior.

7. Pólizas de responsabilidad civil profesional Recordemos que la póliza de responsabilidad civil general excluye toda res-ponsabilidad contractual y también la responsabilidad civil profesional, la cual es materia de cobertura mediante pólizas independientes. En consecuencia, la responsabilidad civil profesional se maneja con criterio de especialidad y en el mercado se han estructurado productos orientados a distintas profesiones o actividades consideradas como profesionales.

7.1. Pólizas de responsabilidad para profesionales de la salud, establecimientos clínicos y hospitalarios y entidades administradoras de planes de beneficios en saludUna de las actividades profesionales más expuestas a generar daños a las personas es la médica, clínica y afines. Inicialmente, se estimaba que el médico no podía ser considerado responsable, pues se decía que no incurría en culpa. Esta posición cambió con el tiempo y hoy en día existen claros principios de responsabilidad, lo


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cual coloca a profesionales e instituciones de salud en la necesidad de proteger su patrimonio vía seguros de responsabilidad. En los últimos tiempos se regis-tra una tendencia jurisprudencial a extender la responsabilidad a las entidades administradoras de planes de beneficios en salud (EPS y empresas de medicina prepagada), por falta de diligencia en el otorgamiento de las autorizaciones a los pacientes y defectos en el funcionamiento administrativo de dichas entidades. Adicionalmente, respecto de las EPS la jurisprudencia incluso las considera responsables por el acto médico, con base en las normas sobre el sistema de seguridad social en salud.

En el mercado se han diseñado pólizas dirigidas a los médicos y profesio-nales de la salud, a los establecimientos clínicos y hospitalarios y también a las entidades administradoras de planes de beneficios en salud.

7.1.1. Fundamentos de la responsabilidad Son varios los asuntos por examinar respecto al fundamento de la responsabi-lidad médica.

7.1.1.1. Clases de responsabilidad médicaA pesar de que no se discute que el médico y la institución son responsables por los daños causados al paciente en caso de culpa, existen diversas opiniones sobre si la responsabilidad es contractual o extracontractual.

En la relación del médico o la institución con el paciente, la tendencia mayoritaria es entender la existencia de un contrato, aunque también se acepta que pueden existir casos de responsabilidad extracontractual.

La opinión jurisprudencial acerca de la naturaleza jurídica del contrato ha sido cambiante. Inicialmente se dijo que era un contrato de prestación de servicios profesionales (Sentencia de 5 de marzo de 1940 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,). Luego, en otras providencias se le calificó como de ejecución de obra o como un contrato atípico. Finalmente, en Sentencia de 30 de enero de 2001, exp. 5507, la Sala de Casación Civil estimó que, dada la falta de una regulación específica de este contrato, se puede configurar cualquiera de varias alternativas: prestación de servicios, ejecución de obra, mandato, de trabajo o un contrato atípico.

La opinión tradicional en materia de responsabilidad contractual era con-siderar que la misma requería siempre de un vínculo contractual previo o la existencia de una obligación preexistente (caso de los cuasicontratos y de obli-gaciones de raigambre legal). Por tanto, la responsabilidad del médico sería, en principio, contractual si hubiese celebrado un contrato con el paciente, hipótesis que no se presenta cuando la relación contractual se establece con la clínica y el médico es un mero ejecutor material del servicio. La clínica sería responsable contractualmente y el médico extracontractualmente.



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No obstante, la distinción férrea entre los dos tipos de responsabilidades ha empezado a desdibujarse en el mundo y también en nuestro país, precisamente en materia médica. Es una tesis innovadora de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 11 de septiembre de 2002, exp. 6430, atribuir al tercero (médico) que ejecuta materialmente la prestación de la obligación contrac-tual a cargo de la clínica una responsabilidad también contractual, con fundamento en que existe una identidad en el objeto de la obligación del médico y de la clínica que debe tener igual tratamiento. Opiniones de la doctrina corroboran esta tesis.2

Con la misma orientación se sostiene por parte de algunos autores3 que la responsabilidad de los médicos es contractual, cuando, en desarrollo del artículo 5 de la Ley 23 de 1981, el médico, sin haber celebrado contrato, atiende al paciente “por solicitud de terceras personas”, como lo sería una clínica (o una EPS). En este caso se presenta una estipulación para otro consagrada en el artículo 1506 del Código Civil, que convierte al beneficiario de la estipulación (el paciente) en acreedor de la obligación de atención que es de naturaleza contractual.

En conclusión, la responsabilidad del médico será contractual cuando se ce-lebre un contrato entre el médico y el paciente o cuando aquel atienda a un paciente que ha contratado con una institución para obtener el servicio. Restaría por examinar el caso en que el paciente es atendido de urgencia sin que manifieste consentimiento alguno. Para algunos es contractual;4 para otros, extracontractual.5

La responsabilidad de los establecimientos clínicos y hospitalarios frente al paciente será contractual si, en efecto, se ha celebrado un contrato para la prestación de servicios. Por lo general, se ha entendido que entre la institución hospitalaria y el paciente existe un contrato que explica la prestación de servicios asistenciales (sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 12 de septiembre de 1985, de 22 de julio de 2010, exp. 00042-01 y de 26 de noviembre de 2010, exp. 08667-01).

En la sentencia de 22 de julio de 2010, ya citada, la Corte, al examinar detalladamente el contrato entre el hospital y el paciente, puntualizó que el mismo puede contener tres tipos de actos: el acto médico propiamente dicho

2 Santos Ballesteros, Jorge. La responsabilidad médica en el derecho colombiano (en Tratado de res-ponsabilidad médica), Legis Argentina y UBIJUS, 2007, p. 503. También Jaramillo, Carlos Ignacio, La contractualización de la responsabilidad civil médica en el derecho contemporáneo (en Responsabilidad civil, derecho de seguros y filosofía del derecho-Homenaje a Javier Tamayo Jaramillo), Tomo I, Diké, Medellín, 2011, p. 550.

3 Santos Ballesteros, Jorge. op. cit., 2007, p. 503.4 Santos Ballesteros, Jorge. Instituciones de derecho civil, t. II, Pontificia Universidad Javeriana,

Bogotá, 2004, p. 277.5 Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio. op. cit., 2002, p. 76.


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(que el hospital proveerá con los médicos vinculados a la institución), los actos de asistencia sanitaria (suministro de medicamentos, exámenes, etc.) y los actos de hotelería del servicio sanitario (alojamiento y manutención). Es posible que el paciente contrate el acto médico directamente con el médico, caso en el cual la responsabilidad se desdobla, es decir que el hospital tendrá a su cargo las obligaciones descritas anteriormente, excepto el acto médico, el cual será del resorte exclusivo del médico respectivo.

En cuanto a la relación del paciente (afiliado) con la EPS, la Corte Su-prema de Justicia, Sala de Casación Civil, en virtud de la sentencia de 17 de noviembre de 2011, exp. 00533-01, consideró que se trata de un vínculo de natu-raleza contractual:

Con relación al afiliado o usuario, la afiliación, para estos efectos, materializa un contrato, y por tanto, en línea de principio, la res-ponsabilidad es contractual, naturaleza expresamente prevista en los artículos 183 de la Ley 100 de 1983 que prohíbe a las EPS “en forma unilateral, terminar la relación contractual con sus afiliados”, y los artículos 16 y 17 del Decreto 1485 de 1994, relativos a los “contratos de afiliación para la prestación del Plan Obligatorio de Salud que suscriban las Entidades Promotoras de Salud con sus afiliados” y los planes complementarios.

Ahora bien, procede mencionar que respecto a las personas próximas a la víctima, quienes sufren daños propios denominados daños por rebote (véase el núm. 1.5 del capítulo II), la responsabilidad del médico, de los establecimientos clínicos y hospitalarios y de las EPS es extracontractual, dado que frente a tales personas no existe vinculo jurídico previo. En la citada sentencia de 17 de no-viembre de 2011, la Corte Suprema de Justicia, claramente señaló en cuanto a la situación de la EPS frente a terceros diferentes al paciente afiliado: “Contrario sensu, la responsabilidad en que pueden incurrir las Entidades Promotoras de Salud (EPS) respecto de terceros perjudicados por los daños al afiliado o usuario con ocasión de la prestación de los servicios médicos del plan obligatorio de salud, es extracontractual”.

Anotación específica amerita la solidaridad que la jurisprudencia reiterada-mente ha deducido en los casos en que interviene más de una persona (médico, establecimiento clínico y hospitalario y EPS). Así, en la ya varias veces citada sentencia de 17 de noviembre de 2011, la Corte expresó:

Ahora, cuando se ocasiona el daño por varias personas o, en cuya causación intervienen varios agentes o autores, todos son solidaria-mente responsables frente a la víctima (art. 2344, Código Civil; cas.



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civ. sentencias de 30 de enero de 2001, exp. 5507, septiembre 11 de 2002, exp. 6430; 18 de mayo de 2005, SC-084-2005, exp. 14415).

En el derecho público, tratándose de hospitales de naturaleza estatal que desarrollan la prestación de los servicios por medio de servidores públicos, la situación no se ha debatido, pues el Consejo de Estado define siempre la res-ponsabilidad médica en el terreno extracontractual, usualmente con base en la falla del servicio.

7.1.1.2. Naturaleza de la responsabilidad médicaTradicionalmente y por muchos años la jurisprudencia ha considerado que, por regla general, la responsabilidad del médico implica una obligación de medio, por lo cual es necesario probar la culpa del médico para deducir su responsabilidad (véase Sentencia de 5 de marzo de 1940 de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil). No obstante, es posible que dependiendo del contenido de la estipulación la obligación sea de resultado (si el cirujano promete un resultado específico, lo que es corriente en cirugía estética).

Para que el acto médico comprometa la responsabilidad se requiere que el médico haya incurrido en una conducta negligente, lo que significa que esta res-ponsabilidad por definición es de naturaleza subjetiva (una obligación de medio en el terreno contractual). Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia de 13 de septiembre de 2002, exp. 6199, manifestó:

El acto médico puede generar para el profesional que lo ejercita obligaciones de carácter indemnizatorio por perjuicios causados al paciente, como resultado de incurrir en yerros de diagnóstico y de tratamiento, ya porque actúe con negligencia o impericia en el esta-blecimiento de las causas de la enfermedad o en la naturaleza misma de ésta, ora porque a consecuencia de aquello ordene medicamentos o procedimientos de diversa índole inadecuados que agravan su esta-do de enfermedad, o bien porque ese estado de agravación se presenta simplemente por exponer al paciente a un riesgo injustificado o que no corresponda a sus condiciones clínico-patológicas.

Ahora, para los casos de responsabilidad extracontractual (daño por rebote), el régimen será el de la responsabilidad directa (artículos 2341 y ss. del Código Civil). La actividad médica no es peligrosa y no resulta aplicable al artículo 2356 del Código Civil (Sentencia de 30 de enero de 2001, exp. 5507, de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil).

En cuanto a la responsabilidad de clínicas y hospitales derivada del acto médico, la responsabilidad que pueda endilgarse requiere de la prueba de la culpa


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del médico al servicio del establecimiento correspondiente, tal y como se indicó en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 22 de julio de 2010, exp. 00042-01:

En tratándose de la responsabilidad directa de las referidas institu-ciones, con ocasión del cumplimiento del acto médico en sentido estricto, es necesario puntualizar que ellas se verán comprometidas cuando lo ejecutan mediante sus órganos, dependientes, subordinados o, en general, mediando la intervención de médicos que, dada la naturaleza jurídica de la relación que los vincule, las comprometa. En ese orden de ideas, los centros clínicos u hospitalarios incurrirán en responsa-bilidad en tanto y cuanto se demuestre que los profesionales a ellos vinculados incurrieron en culpa en el diagnóstico, en el tratamiento o en la intervención quirúrgica del paciente.

En lo que tiene que ver con las demás obligaciones derivadas del contrato de hospitalización, consistentes en los actos de asistencia sanitaria y la hotelería hospitalaria, la sentencia que se acaba de citar precisa que por ser una actividad reglada, la inobservancia de la reglamentación sobre prestación de servicios de salud constituye negligencia que compromete la responsabilidad de la clínica u hospital.

Por otro lado, la jurisprudencia estima que el contrato de hospitalización incorpora una obligación de seguridad para evitar que ocurran accidentes con motivo de la ejecución del contrato. También incluye una obligación de custodia y vigilancia en los establecimientos destinados al cuidado de pacientes menta-les. Si se trata de hospitales de diferente naturaleza, la obligación de custodia y vigilancia necesita estipulación expresa (Sentencia de 12 de septiembre de 1985 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil).

Al respecto, debemos tener en cuenta que la Corte considera que esta obligación de seguridad es de resultado cuando el paciente no ha desempeñado ninguna función activa en la producción del daño, mientras que la de custodia y vigilancia sobre pacientes mentales es de resultado así el paciente haya producido el daño (Sentencias de 1 de febrero de 1993, exp. 3532 y de octubre 18 de 2005, exp. 14491 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil).

Como ya se manifestó, corresponde al demandante probar la culpa del mé-dico o de la clínica “…sin que sea admisible un principio general encaminado a establecer de manera absoluta una presunción de culpa de los facultativos” (sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil de 22 de julio de 2010, exp. 00042-01).

No obstante, la misma sentencia reconoce que el juez cuenta con criterios de apreciación más amplios para valorar la conducta:



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(…) es posible que el juez, con sujeción a las normas jurídicas y de la mano de las reglas de la experiencia, el sentido común, la ciencia o la lógica, deduzca ciertas presunciones (simples o de hombre) relativas a la culpa galénica; o que lo haga a partir de indicios endoprocesales derivados de la conducta de las partes (artículo 249 Ibídem); o que acuda a razonamientos lógicos como el principio res ipsa loquitur (como cuando se olvida una gasa o material quirúrgico en la zona intervenida, o se amputa el miembro equivocado, etc.); o teniendo en consideración la manifiesta anormalidad de las consecuencias del acto médico deduzca una “culpa virtual” o un “resultado despropor-cionado”, todo lo anterior, se reitera aún a riesgo de fastidiar, sin que sea admisible la aplicación de criterios generales que sistemática e invariablemente quebranten las reglas de distribución de la carga de la prueba previstos en el ordenamiento.

La situación es muy distinta en el derecho público, pues esta respon-sabilidad es extracontractual y se basa en la falla del servicio. En un primer periodo, las sentencias de 30 de julio, exp. 6897 y 24 de agosto de 1992, exp. 6754 del Consejo de Estado, Sección Tercera, establecieron una presunción de falla del servicio, que invertía la carga de prueba. La entidad demandada se defendía demostrando su diligencia o una causa extraña. El Consejo de Estado dijo que también era admisible la teoría de la carga dinámica de la prueba (véase Sentencia de 15 de diciembre de 2004, exp. 13938(6815), del Consejo de Es-tado, Sección Tercera).

Posteriormente, el Consejo de Estado replanteó el régimen probatorio de la responsabilidad médica en sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, mediante la cual se apartó de la presunción de falla del servicio y la distribución de las cargas probatorias, para regresar a la prueba de la falla del servicio como regla general.

7.1.2. AseguradosEn el mercado se han desarrollado varios tipos de pólizas: para el médico y de-más profesionales y también para los establecimientos clínicos y hospitalarios y entidades administradoras de planes de beneficios en salud, tanto privados como públicos (véase ilustración 18.9).

En la póliza para médicos el asegurado cuyo patrimonio se protege es precisamente el médico. Se ampara su responsabilidad directa o personal y la que pueda atribuírsele por las personas a su servicio como consecuencia de la prestación de servicios profesionales.

Por lo general, la responsabilidad personal de empleados, profesionales y auxiliares al servicio del médico asegurado no se ampara, salvo que mediante acuerdo y pago de una prima adicional se incluyan en la cobertura.


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Ilustración 18.9. Seguro responsabilidad médica

AseguradoraAsegurado

ClínicaMédicoContrato de seguro

Acción directa

VíctimaPaciente

Relación contractual o extracontractual

En la póliza para instituciones ocurre algo similar, ya que el asegurado es la institución que es protegida por su responsabilidad directa. Recordemos que la responsabilidad de las personas jurídicas por los actos de sus dependientes es directa (véase el núm. 2.1 del Capítulo II). Las pólizas también extienden la cobertura a la responsabilidad de la institución por la prestación de servicios médicos por parte de otras personas así no estén en relación de dependencia.

La responsabilidad personal de los médicos y auxiliares no se cubre en principio. Para ello habría que incluirlos en la cobertura del hospital o que el médico tome una póliza específica que proteja su responsabilidad por el ejercicio profesional en ese hospital o en cualquier otro. Tal vez esta opción se ajuste mejor a las necesidades del médico adscrito que ejerce su profesión en su consultorio y en varias instituciones hospitalarias. Con relación al médico no adscrito sino dependiente del hospital y demás personal de servicio que únicamente laboran en dicha institución, la mejor alternativa sería poder estar asegurados en la póliza de la institución.

7.1.3. CoberturaEn general, las pólizas cubren la responsabilidad del médico y la clínica por la prestación de servicios profesionales, sin calificarla como contractual o extracon-tractual, enorme ventaja que evita discusiones y conflictos innecesarios derivados de lo explicado anteriormente.

Las coberturas usualmente se estructuran como se muestra a continuación.

7.1.3.1. Pólizas para médicos Prevén las siguientes coberturas:



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• Responsabilidad civil profesional del médico por sus actos y de los que están a su servicio.

• Responsabilidad del médico por el suministro de los productos necesarios para la prestación de los servicios propios, como material médico, drogas, medicamentos, etcétera. Si el producto es elaborado por el médico deberá contar con la respectiva licencia y registro.

• Responsabilidad civil del asegurado derivada de la propiedad o uso de los predios en donde se desarrolla su profesión.

7.1.3.2. Póliza para instituciones de saludContempla las coberturas indicadas a continuación:

• Responsabilidad de la institución por la prestación de servicios.• Responsabilidad por el suministro de productos para la prestación de servi-

cios, como materiales, medicinas, alimentos y bebidas.• Responsabilidad del asegurado derivada de la propiedad o uso de los predios

en donde se desarrolla su actividad.• Responsabilidad por el uso de aparatos y equipos médicos con fines de

diagnóstico o terapia.

7.1.4. ExclusionesLos textos excluyen de la cobertura de responsabilidad profesional principalmente los siguientes casos:

• Responsabilidad por actos de personas que no estén legalmente habilitadas para ejercer la profesión.

• Cirugías estéticas, salvo que se trate de cirugía reconstructiva posterior a un accidente o cirugía correctiva de anormalidades congénitas.

• Tratamientos para prevenir o inducir al embarazo.• Actos médicos prohibidos por la ley.• Violación del secreto profesional. • Responsabilidad relacionada con el VIH.• Anestesia general si no fue aplicada por un especialista.• Actos dolosos.• Actos médicos para el control de peso.• Actos médicos realizados en el extranjero o reclamos en cualquier tribunal

extranjero.• Algunas pólizas excluyen o sublimitan el daño moral.


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7.1.5. Delimitación temporal de la cobertura Algunas pólizas estructuran la cobertura de responsabilidad profesional bajo la modalidad de reclamación o claims made, que cubren únicamente los reclamos presentados en contra del médico o de la clínica durante la vigencia y que corresponden a hechos ocurridos en la vigencia o durante el período de retro-actividad acordado por las partes. Se prevé también un período posterior para formulación de reclamos una vez haya terminado la póliza, si así lo contrata el hospital. La estructura es igual a la empleada en las pólizas de directores y ad-ministradores, por lo cual nos remitiremos a lo dicho al respecto.

Otras pólizas del mercado operan bajo la modalidad de ocurrencia o bajo la modalidad especial (véase el capítulo IX).

7.2. Póliza de responsabilidad profesional de los abogadosEl ejercicio de la profesión de abogado por parte de profesionales indepen-dientes y de firmas de abogados es susceptible de generar responsabilidad civil. Recientemente se han desarrollado productos destinados a proteger a estos profesionales.

7.2.1. Fundamento de la responsabilidad La situación jurídica de la responsabilidad del abogado es muy similar a la del médico, tratada anteriormente. Por lo general, su responsabilidad es de naturaleza contractual, pues cuando un cliente encomienda un asunto legal a un abogado lo hace mediante un contrato de prestación de servicios profesionales (al cual, si es necesario, se agrega un mandato). La obligación del abogado es de medio, pero ciertos actos se consideran obligaciones de resultado (por ejemplo, realizar un acto procesal antes del vencimiento del término).

Con relación a las firmas de abogados, las cuales cuentan con abogados asociados o empleados laboralmente, el contrato se celebra con la firma, aunque el ejecutor material es el abogado. Aquí cabe la misma anotación hecha respecto a los médicos en el sentido de que, siguiendo la opinión de la Corte Suprema de Justicia, frente al abogado la responsabilidad también sería contractual, dada la identidad de objeto de la obligación (véase Sentencia de 11 de septiembre de 2002, exp. 6430, Sala de Casación Civil).

En situaciones eventuales la responsabilidad del abogado sería extracontrac-tual; tal hipótesis se presenta frente al daño por rebote o cuando el abogado en el ejercicio de su profesión causa un daño a un tercero no vinculado contractualmente.

Conviene recordar que el estatuto de ejercicio de la abogacía está contenido en el Decreto Ley 196 de 1971 y en la Ley 583 de 2000, normas que no prevén disposición alguna acerca de la responsabilidad del abogado, la cual se rige por el Código Civil.



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7.2.2. Asegurados Con relación al profesional independiente, será él quien aparezca como asegurado en la póliza. Tratándose de personas jurídicas, son asegurados la persona jurídica y sus asociados o socios.

7.2.3. CoberturaLa póliza cubre las reclamaciones por responsabilidad civil profesional del ase-gurado derivada de sus actos o de otras personas cuyos actos como abogado generen responsabilidad en cabeza del asegurado. Es decir, se cubre la respon-sabilidad directa y la indirecta o por el hecho de los dependientes.

7.2.4. ExclusionesLas principales exclusiones son:

• Actos dolosos.• Responsabilidad por actividades diferentes al ejercicio profesional.• Responsabilidad por daños físicos o corporales. • Reclamos contra el asegurado como servidor público.

7.2.5. Delimitación temporal de la coberturaLas pólizas se estructuran bajo la modalidad de reclamación, de suerte que la misma debe presentarse durante la vigencia y corresponder a hechos ocurridos en dicho período o en el de retroactividad si así se ha pactado.

7.3. Póliza de responsabilidad profesional de los corredores de seguros y reasegurosLa intermediación de seguros es una actividad profesional que puede generar responsabilidad civil. En nuestro medio, según el Decreto 1866 de 1992 las sociedades corredoras de reaseguros deben tomar un seguro de responsabilidad por daños causados como consecuencia de errores u omisiones en el ejercicio de la actividad.

El valor asegurado debe ascender por lo menos al 5% del monto promedio de los valores asegurados en los contratos celebrados con su concurso.

Para los corredores de seguros se había instituido una obligación similar mediante la Circular Externa 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera), pero fue derogada por la Circular Externa 011 de 2004 del mismo organismo.

7.3.1. Fundamento de la responsabilidadEn nuestro país los denominados intermediarios de seguros son, por una parte, los agentes y las agencias regidas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero


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y, por otra, los corredores de seguros sujetos a dicho estatuto y definidos por el artículo 1347 del Código de Comercio.

Los agentes y las agencias siempre tienen una relación contractual con la aseguradora, en virtud de la cual promocionan la colocación de los respectivos seguros. Según la ley estos intermediarios tienen unas facultades mínimas, entre ellas, la inspección de riesgos y el recaudo de las primas de los seguros. Pero los agentes y agencias también podrían celebrar acuerdos con los clientes cuyo objetivo sea asesorarlos y orientarlos en la selección de la compañía de seguros y de la respectiva póliza.

Los corredores de seguros, por su lado, son en principio independientes de cada una de las partes y su rol consiste en facilitar que ellas se pongan de acuerdo en la celebración del contrato.

Sin embargo, tal característica de independencia ha sido suavizada aceptando que el corredor realice para el cliente tareas anexas. Al respecto, en Sentencia de 8 de agosto de 2000, exp. 5383 la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, señaló:

Resulta importante anotar que en los tiempos de hoy se admite como labor apropiada, sin que tal circunstancia afecte la esencia de la ins-titución, aquella que se sitúa en la fase precontractual de promoción del contrato de seguro, o en la ejecución y desarrollo del mismo, como ejercicio de una asesoría encuadrada dentro de un ámbito de conexidad o complementariedad del objeto social exclusivo de los corredores de seguros; descartándose, eso sí, en consideración a esa capacidad jurídica y al objeto social, gestiones de asesoramiento desligadas de la actividad fundamental y principal.

Lo anterior significa que respecto a las labores de asesoramiento al cliente la responsabilidad sería contractual.

En cuanto a la compañía, el corredor es independiente. Sin embargo, se pueden dar dos casos en los que se genera una relación de carácter contractual:

• El convenio de corte de cuentas, que faculta al corredor de seguros a recaudar en nombre de la aseguradora las primas de los correspondientes seguros.

• Los convenios de expedición delegada, en virtud de los cuales la aseguradora faculta al corredor para que en su nombre y representación celebren contratos de seguros, conforme a determinadas instrucciones.

En los demás casos, la responsabilidad del corredor frente a la compañía de seguros será de naturaleza extracontractual.



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7.3.2. Asegurados Los asegurados son las sociedades corredoras por el ejercicio de la profesión de corredores. Las agencias de seguros también pueden contratar una póliza de esta naturaleza.

7.3.3. CoberturaLas pólizas cubren la responsabilidad del corredor por actos negligentes en el ejercicio de la profesión de corredor. No califican la responsabilidad como con-tractual ni como extracontractual. Esto resulta conveniente cuando no es fácil dilucidar si el caso corresponde a uno o a otro tipo.

7.3.4. ExclusionesLas exclusiones básicas son las siguientes:

• Actos dolosos.• Daños físicos o corporales. • Responsabilidad por insolvencia, suspensión de pagos o liquidación forzosa

de las aseguradoras.• El no pago oportuno de las primas a las aseguradoras recaudadas por el

corredor. • Tramitación de siniestros que no corresponden a la cartera de seguros que

intermedia el corredor.• Responsabilidad del corredor en relación con clientes que sean propiedad o

en los que el corredor sea socio.

7.3.5. Delimitación temporal de la coberturaAlgunas pólizas del mercado se han diseñado bajo la modalidad de reclamación; otras lo hacen recurriendo a la modalidad de ocurrencia con los consecuentes efectos que de cada uno se deriva.

7.4. Póliza de responsabilidad civil profesional de entidades financierasEn desarrollo de su objeto social las entidades financieras ejecutan una serie de actos directamente dirigidos a la actividad financiera considerada en el mundo de los seguros como profesional. Dicha responsabilidad requiere de una cobertura especial, pues se excluye de las pólizas de responsabilidad civil extracontractual.

En nuestro medio esta cobertura está contenida usualmente en la póliza de infidelidad y riesgos financieros en una versión inspirada en el clausulado NMA 2273 del mercado internacional, o en ocasiones se usa una traducción de este texto según acuerden las partes.


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7.4.1. Fundamento de responsabilidadLas entidades financieras desarrollan una actividad catalogada por la Consti-tución Nacional como de interés público (artículo 335), mediante la celebración de contratos financieros de diversa índole con los clientes, los cuales se rigen básicamente por las normas del Código de Comercio.

Sobre el particular, el artículo 98, núm. 4, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero contiene una serie de reglas generales de las entidades financieras con relación a la prestación de los servicios. La citada norma dispone:

Debida prestación del servicio y protección al consumidor. Las ins-tituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, en cuanto desarrollan actividades de interés público, deberán emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios a sus clientes a fin de que éstos reciban la atención debida en el desarrollo de las re-laciones contractuales que se establezcan con aquellas y, en general en el desenvolvimiento normal de sus operaciones.

Con base en la norma citada y en las demás complementarias del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, así como en aquellas que regulen los con-tratos en particular, se establecerá la responsabilidad atribuible a las entidades financieras (véase las Sentencias de 24 de octubre de 1994, exp. 4311, 11 de julio de 2001, exp. 6201 y 3 de agosto de 2004, exp. 7147, de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil).

7.4.2. AseguradosLa entidad financiera ostenta la calidad de asegurado. Los empleados de la entidad no son asegurados en la póliza, pero indirectamente se protegen cuando los perjudicados demandan a la entidad y satisfacen sus pretensiones con cargo a la póliza. Lo anterior dado que la aseguradora carece de la facultad de repetir lo pagado contra aquellos cuyos actos generen responsabilidad para el asegu-rado, salvo dolo o culpa grave. El inconveniente se presentaría cuando el perjudicado demande directamente al empleado, quien no podrá prevalerse de la póliza contratada por la entidad. Téngase en cuenta, además, que tampoco el administrador de la entidad financiera tendría cobertura en la póliza de directores y administradores, pues precisamente la responsabilidad profesional es una exclusión expresa.

7.4.3. CoberturaLa póliza ampara a la entidad financiera frente a terceros y frente a los clientes por la responsabilidad civil proveniente de los servicios financieros provistos por la entidad. La cobertura versaría entonces sobre la responsabilidad contractual o



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extracontractual, siendo lo fundamental que se derive de la actividad financiera propiamente dicha.

7.4.4. ExclusionesAlgunas de ellas son las siguientes:

• Responsabilidades adicionales que se hubiesen pactado más allá de la res-ponsabilidad ordinaria que conforme a la ley hubiese surgido de un hecho.

• Actos fraudulentos y dolosos de la entidad o sus empleados.• Se excluyen los daños físicos a los bienes y las lesiones corporales.• Pérdida de mercancías, bienes y valores.• Reclamos de la compañía matriz o pertenecientes al grupo empresarial de

la entidad financiera. • Insolvencia del asegurado. • Pérdidas por fluctuaciones de valor.• Radiaciones, ionizantes, etcétera.• Reclamos por la fusión o compra de otros negocios por parte del asegurado.• Contaminación.• Se excluye cualquier reclamo que haya sido notificado al asegurado antes de

la iniciación de la vigencia de la póliza, ya que la cobertura opera por claims made y solo ampara reclamos que se presenten en la vigencia.

• Se excluyen también los hechos o circunstancias conocidas o que razonable-mente debía conocer el asegurado antes de la fecha de inicio de la vigencia de la póliza que podrían dar lugar a un reclamo.

7.4.5. Delimitación temporal de la coberturaLa póliza opera conforme la figura de claims made, de suerte que ampara los reclamos que se presenten durante la vigencia.

Al igual que en la póliza de directores y administradores, se prevé el período de retroactividad, la cobertura para hechos notificados y el período adicional para notificaciones.

8. Póliza de seguro de responsabilidad civil del transportador terrestreLas empresas de transporte terrestre automotor se encuentran expuestas a la ge-neración de daños a personas no ocupantes del vehículo, así como a propiedades. Igualmente, como consecuencia de las operaciones de transporte, las empresas generan daños a los pasajeros o a la carga transportada. Para algunas empresas de transporte, la ley establece la obligación de cubrir su responsabilidad contractual y extracontractual mediante seguros (véase núm. 3.1 del capítulo XIX).


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8.1. Fundamentos de la responsabilidad Con el propósito de entender la aplicación práctica de las normas sobre la responsabilidad del transportador terrestre, consideramos útil presentar pre-viamente los diversos tipos de esquemas que se emplean para llevar a cabo una operación de transporte; cada uno de ellos tiene efectos jurídicos diferentes en la responsabilidad extracontractual y, particularmente, en la contractual.

Por regla general, en nuestro país el servicio de transporte solamente pue-de ser desarrollado por empresas de transporte, que requieren autorización del Estado para operar, con relación al transporte de carga o de pasajeros (urbano, intermunicipal, etc.).

El uso de vehículos transportadores por parte de dichas empresas presenta varias alternativas enumeradas a continuación.

8.1.1. Uso del vehículo con control efectivo por parte de la empresa de transporteLas empresas pueden ser propietarias de los vehículos en los que transportan los pasajeros o la carga; así mismo, tener el control efectivo de vehículos a otro título, como ocurre con el contrato de arrendamiento o de administración.

Al respecto, el artículo 991 del Código de Comercio preceptúa en su in-ciso segundo que la empresa de transporte tiene el control efectivo del vehículo cuando lo administra con facultad de utilizarlo y designar el personal que lo opera directamente y sin intervención del propietario (véase ilustración 18.10).

Ilustración 18.10. Seguro responsabilidad empresa de transporte

Dueño vehículo

Empresa de transporte

(operadora)Contrato de arrendamiento o de administración

Pasajero remitente

mercancías


Veamos las consecuencias del esquema descrito en el terreno de la respon-sabilidad extracontractual y contractual.



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8.1.1.1. Responsabilidad extracontractualCuando se causan daños a terceros no ocupantes o a otros vehículos o bienes la responsabilidad de la empresa de transporte es de naturaleza extracontractual. La jurisprudencia nacional establece que la conducción de vehículos automoto-res es una actividad peligrosa regida por el artículo 2356 del Código Civil, que contempla una responsabilidad presunta en cabeza del guardián de la citada actividad (véase el núm. 2.4 del capítulo II).

En general, se considera guardián de la actividad al propietario del vehículo, a menos que haya perdido o trasladado el control del mismo a un tercero. En consecuencia, la empresa de transporte será responsable extracontractualmente, dado que ejerce el control de los vehículos propios y también de los que tiene en arrendamiento o administración.

El propietario del vehículo que lo ha arrendado o entregado en administra-ción a la empresa de transporte no será responsable. Por su parte, el conductor será personalmente responsable y existirá solidaridad con la empresa de transporte.

8.1.1.2. Responsabilidad contractual En principio, si se incumple el contrato de transporte por inejecución, ejecución tardía o ejecución defectuosa de la obligación del transportador, surge a su cargo una responsabilidad de naturaleza contractual frente al pasajero o al remitente (o destinatario), quienes son parte en el contrato de transporte. Dicha respon-sabilidad está regida por los artículos 981 y siguientes del Código de Comercio, los cuales establecen una obligación de resultado a cargo del transportador, tal y como lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, entre otras, en sentencia de 1 de junio de 2005, exp. 1999-00666-01:

(…) la del transportador es una obligación de resultado, en la medida en que para cumplirla no le basta simplemente con poner toda su diligencia y cuidado en la conducción de las personas o las cosas, pues con arreglo a dicha preceptiva menester es que la realice en perfectas condiciones, de forma tal que solamente podría eximirse de ello de-mostrando la concurrencia de alguno de los acontecimientos que dependen de lo que se ha denominado una “causa extraña”, vale decir, aquellos en que, como sucede con el caso fortuito o la fuerza mayor, entre el hecho y el daño se ha roto el nexo causal, indispensable para la configuración de la responsabilidad, lo cual implica naturalmente que se adoptaron “todas las medidas razonables” de un acarreador profesional para evitar el daño o su agravación.

En consecuencia, si quien demanda a la empresa de transporte es parte en el contrato o es un causahabiente (heredero), deberá hacerlo, en principio, por


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la vía contractual. Sin embargo, como se explicará más adelante, si el pasajero fallece instantáneamente no transmite derecho alguno a los herederos que les permita ejercer la acción contractual.

El incumplimiento del contrato de transporte, además de generar un daño al pasajero (que se transmite por vía hereditaria), puede producir daños adicionales a otras personas próximas a la víctima, denominados daños por rebote (véase el núm. 1.5.3 del capítulo II). Dado que son daños diferentes, cada quien (víctima directa y víctima por rebote) tendría derecho a demandar al responsable para obtener el correspondiente resarcimiento.

La víctima directa, por ser parte en el contrato, habrá de hacerlo por la vía contractual, mientras que la víctima por rebote por la extracontractual, ya que ella no participó en el contrato de transporte.

Cuando la víctima directa fallece, teóricamente el heredero tendría la posibilidad, en su calidad de heredero, de ejercer la acción hereditaria por el daño sufrido por la víctima y, adicionalmente, en su calidad de persona próxima que sufre un daño por rebote, invocar su acción personal para pedir la reparación de su daño propio. No obstante, es preciso tener en cuenta las reglas jurisprudenciales según si el fallecimiento del pasajero fue instantáneo o no, para lo cual es ilustrativa la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 31 de julio de 2008, exp. 00096-01:

(…) si el hecho generador del incumplimiento del contrato de transporte acarrea la muerte del pasajero, deberá examinarse si ella se produjo concomitantemente con el hecho mismo, o en momento posterior, con el propósito de establecer si se causaron o no perjuicios patrimoniales y/o morales a la propia víctima, que, en ejercicio de la correspondiente acción contractual, pudieren luego reclamar sus herederos, porque de haberse producido el deceso en forma instantánea, en principio, habría que reconocer que ninguna lesión patrimonial —particularmente a título de lucro cesante— o extrapatrimonial derivada de la inejecución contractual se radicó en cabeza suya y que, por ende, nada se transmitió, mortis causa, a sus sucesores, lo que traduciría que el ejercicio por éstos de la precitada acción —contractual— carecería de contenido. En cambio, si el fallecimiento del pasajero tuvo lugar después del correspondiente accidente, otra sería la situación, pues es posible que en el tiempo de su supervivencia, se causen a él perjuicios de orden patrimonial, como por ejemplo las erogaciones que la propia víctima hubiese realizado para recuperar su salud —daño emergente— o los ingresos que ella hubiere dejado de percibir —lucro cesante—, o de orden moral, como sería la aflicción que el directo afectado sentiría por verse a sí mismo en el estado en que se encuentre, o derivada de



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la agonía del que se aproxima a la muerte, perjuicios que, una vez ocurrido el deceso, sus herederos estarían habilitados para reclamar-los, mediante la utilización de la acción derivada del incumplimiento contractual que los provocó.

En otras palabras, la muerte instantánea no genera derechos para los here-deros, quienes solo tendrían el camino extracontractual para demandar el daño propio. El fallecimiento posterior del pasajero legitima a los herederos para recla-mar por el camino contractual los daños causados entre el evento y la fecha de la muerte. Se explicó ya (capítulo II) que los daños correspondientes al periodo posterior al fallecimiento (representados en esencia por el lucro cesante del pa-sajero) únicamente pueden ser reclamados como daño propio por quienes dependían del difunto, mediante la acción extracontractual.

Nótese que en los casos de muerte no instantánea del pasajero, una indemni-zación íntegra para los herederos y personas cercanas al mismo supone necesaria-mente que deban ejercerse acciones de naturaleza contractual y extracontractual.

No obstante que en términos conceptuales tal planteamiento tiene fortaleza lógica suficiente, para el contrato de transporte de pasajeros el artículo 1006 del Código de Comercio establece que en caso de fallecimiento del pasajero los herederos no podrán ejercer acumulativamente la acción contractual trans-mitida por el causante y la acción extracontractual derivada del perjuicio que personalmente les haya producido el hecho. La norma agrega que sí podrán intentarlas separada o sucesivamente (véase Sentencia de 19 de abril de 1993 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, la cual interpreta la norma literalmente para impedir que una persona pueda reclamar en un solo proceso el daño propio y el daño hereditario).

Es difícil entender la norma en comento. Creemos que realmente no se prohíbe el cúmulo de acciones (la contractual y extracontractual), que es la cuestión fundamental. La prohibición no versa entonces sobre el derecho sustan-cial, sino tan sólo con la utilización de las vías procesales. En relación con esto creemos que su contenido, además de confuso, carece de sentido, pues obliga a las personas damnificadas (a título personal o por herencia) a adelantar dos procesos judiciales, con su impacto en cuanto a la prescripción si son dos proce-sos sucesivos y, en todo caso, contrariando los más elementales principios de economía procesal.

El conductor no es parte en el contrato sino un mero ejecutor de la prestación. Él responde personalmente por los daños causados a los pasajeros y dueños de las mercancías; circunstancia que, en principio, corresponde a una responsabi-lidad extracontractual. Con base en la tesis de la Sentencia de 19 de febrero de 1999, exp. 5099, de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, quien sin ser parte en un contrato genera su incumplimiento, responde bajo las reglas


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extracontractuales. Una conclusión distinta tendría cabida si aplicamos extensiva-mente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 11 de septiembre de 2002, exp. 6430, relativa a la responsabilidad personal del médico cuando el contrato lo celebró el paciente con una clínica. La Corte estima que la responsabilidad del médico (quien no es parte en el contrato) también es contractual, pues existe identidad en el objeto de la obligación del médico y de la clínica.

8.1.2. Vehículos sin control efectivo de la empresa de transporteUna segunda modalidad, muy difundida en nuestro país para pasajeros y carga, consiste en que el dueño del vehículo en lugar de arrendarlo o entregarlo en administración a la empresa de transporte, celebra con la misma un contrato de afiliación en virtud del cual se posibilita la obtención de la autorización guber-namental para la prestación del servicio, pero que no traslada del todo el control efectivo del vehículo a la empresa de transporte.

Al respecto, en Sentencia de 1 de febrero de 1991, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, se refirió a esta figura así: “la afiliación en ma-teria de transporte no es otra cosa que la relación jurídica por medio de la cual se vinculan los vehículos automotores a las empresas de transporte, para la prestación del servicio público respectivo, cuando ésta no es propietaria de todos los vehículos necesarios para la adecuada prestación del transporte, o para que los vehículos de esta puedan prestarlo”.

En esta alternativa el propietario del vehículo conserva en parte su control y la potestad de elegir y controlar el personal para su operación, aunque en oca-siones celebra contratos para arrendar el vehículo o entregar su administración a un tercero que no es la empresa de transporte, hecho que complica el análisis de la cuestión.

El contrato de transporte lo celebra la empresa de transporte, pero su ejecución se lleva a cabo con un vehículo afiliado (véase ilustración 18.11).


Dueño vehículo

Empresa de transporte (afiliadora)Contrato de afiliación

Pasajero remitente

mercancías




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A continuación revisaremos los efectos de la figura que se acaba de describir en la responsabilidad.

8.1.2.1. Responsabilidad extracontractualNos remitimos a lo dicho en el núm. 8.1.1 anterior, agregando que la jurispruden-cia ha desarrollado una tesis conforme a la cual en caso de accidentes de tránsito son considerados responsables en forma solidaria: el conductor del vehículo, el propietario del vehículo, pues tiene el control del mismo (o la persona a la cual le haya conferido su administración) y también la empresa de transporte a la cual está afiliada el vehículo, ya que se entiende que deriva provecho de su explotación. En efecto, mediante Sentencia de 1 de febrero de 1991 la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, afirmó: “Esta afiliación o vincula-ción de un automotor a una empresa de servicio público de transporte legitima suficientemente a la empresa afiliadora para responder por los perjuicios que se causan a terceros en el ejercicio de la actividad peligrosa que entraña la movili-zación de vehículos automotores para la satisfacción del aludido servicio”. Esta tesis ha sido posteriormente reiterada bajo la perspectiva de que la empresa de transporte afiliadora es guardián de la actividad peligrosa que se ejerce por medio de los vehículos afiliados (véase, por ejemplo, Sentencia de 26 de noviembre de 1999, exp. 5220, de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil).

Al respecto, resulta ilustrativo lo dicho por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en Sentencia de 20 de junio de 2005, exp. 7627, acerca de la responsabilidad de las empresas de transporte por los daños causados por vehículos afiliados:

Dentro del contexto que se viene desarrollando es de verse, por con-siguiente, cómo las sociedades transportadoras, en cuanto afiliadoras para la prestación regular del servicio a su cargo, independientemente de que no tengan la propiedad del vehículo respectivo, ostentan el calificativo de guardianas de las cosas con las cuales ejecutan las actividades propias de su objeto social, no sólo porque obtienen aprovechamiento económico como consecuencia del servicio que prestan con los automotores así vinculados sino debido a que, por la misma autorización que le confiere el Estado para operar la acti-vidad, pública por demás, son quienes de ordinario ejercen sobre el automotor un poder efectivo de dirección y control, dada la calidad que de tenedoras legítimas adquieren a raíz de la afiliación convenida con el propietario o poseedor del bien, al punto que, por ese mismo poder que desarrollan, son las que determinan las líneas o rutas que debe servir cada uno de sus vehículos, así como las sanciones a im-poner ante el incumplimiento o la prestación irregular del servicio, al tiempo que asumen la tarea de verificar que la actividad se ejecute


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previa la reunión integral de los distintos documentos que para el efecto exige el ordenamiento jurídico y las condiciones mecánicas y técnicas mediante las cuales el parque automotor a su cargo debe disponerse al mercado.

En dicha Sentencia la Corte concluye que existe responsabilidad solidaria entre el conductor, el dueño del vehículo y la empresa de transporte. Al respecto señaló:

En este orden de ideas, es palmario que cuando como consecuencia de la realización de la actividad de transporte, con el instrumento mediante el cual ese servicio es cumplido, se ejecuta un hecho que causa daño a otros, la acción a través de la cual se reclame la reparación de la consiguiente indemnización puede intentarse involucrando como contradictor, aparte de otras personas como, verbi gratia, al conductor o al propietario, únicamente a la com-pañía transportadora en la cual el vehículo se hallaba afiliado para la época del accidente, pues, por efecto de principio de solidaridad que campea en la materia, del que trata el artículo 2344 del Código Civil, al decir que si un hecho como el que involucra este proceso ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo.

8.1.2.2. Responsabilidad contractualEn adición a lo mencionado en el núm. 8.1.1 anterior, en la alternativa que nos ocupa el dueño del vehículo tiene el control sobre su operación, pero el contrato de transporte lo celebra la empresa de transporte adquiriendo las obligaciones que del mismo se derivan.

El artículo 991 del Código de Comercio contempla la hipótesis examinada y al respecto dispone que cuando el control del vehículo no lo tenga la empre-sa de transporte, responden solidariamente de las obligaciones que surjan del contrato de transporte:

• La empresa que contrata, pues celebra el contrato de transporte (empresa afiliadora).

• El propietario del vehículo. La inquietud se presenta en los casos en que el propietario ha arrendado o entregado la administración del vehículo a otra persona distinta de la empresa de transporte, hecho no contemplado por la ley.

En otras palabras, así el dueño del vehículo no sea parte en el contrato de transporte, la ley lo hace responsable de las obligaciones derivadas del mismo. Acerca del alcance del artículo 991 del Código de Comercio, la Corte Suprema



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de Justicia, Sala de Casación Civil, por sentencia del 16 de diciembre de 2010, exp. 00270-01, expresó:

De este precepto se infiere que el dueño del automotor en el que se realice la conducción del pasajero, pese a no ser parte en el contrato de transporte, está llamado a responder por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo, habida cuenta de la solidaridad consagrada en la norma que se comenta, en aquellos eventos en que la empresa transportadora no se haya hecho al control efectivo del vehículo y él, obviamente, lo conserve en todo o en parte.

8.1.3. Vehículos afiliados en una empresa utilizados por otra empresa de transporteCuando un vehículo se encuentra afiliado a una empresa de transporte la vo-cación natural es que dicho vehículo realice las operaciones para ejecutar los contratos celebrados por su empresa afiliadora. Pero ocurre que no siempre la empresa de transporte afiliadora genera el volumen de operaciones adecuado para la eficiente utilización del vehículo, lo cual se presenta básicamente en el transporte de mercancías. En tales casos, es usual que otra empresa de transporte distinta de la afiliadora requiera vehículos para ejecutar sus propias operaciones, caso en el cual contrata con el propietario del vehículo el trans-porte de las respectivas mercancías (véase ilustración 18.12).


Dueño vehículo

Empresa de transporte (afiliadora)Contrato de afiliación

Remitente mercancías



Empresa de transporte (efectiva)


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Expondremos a continuación la responsabilidad que se deriva del esquema enunciado.

8.1.3.1. Responsabilidad extracontractualSin duda, los daños causados a terceros por el vehículo generan una responsa-bilidad extracontractual (por actividades peligrosas) en cabeza del conductor y del propietario del vehículo. Siguiendo la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, también sería responsable la empresa de transporte por ser la afiladora, pero acontece que en esta operación la empresa afiladora no recibe provecho específico. La duda se plantea igualmente frente a la empresa para quien efec-tivamente se realiza la operación de transporte, pues ella en realidad es la que obtiene provecho del vehículo.

8.1.3.2. Responsabilidad contractualConforme al artículo 991 del Código de Comercio se presenta una situación particular para el caso planteado, ya que serán solidariamente responsables de las obligaciones surgidas del contrato de transporte:

• La empresa que contrata, es decir, la que celebra el contrato de transporte frente al usuario final (transportador efectivo).

• El propietario del vehículo, respecto al cual reiteramos nuestra inquietud cuando quien explota realmente el vehículo es un arrendatario diferente a la empresa de transporte, pues la ley solo se refiere al propietario.

• La norma también se refiere a la empresa que conduzca, pensado tal vez en los casos en los que la empresa que contrata con el cliente a su turno contrata a otra empresa para realizar el desplazamiento de mercancías, lo cual no es muy usual en nuestro medio. En este caso, quien conduce en realidad la mercancía es el propietario del vehículo y la empresa afiliadora es absolutamente ajena a tal operación y no podría atribuírsele responsabilidad.

8.2. AseguradosEn nuestro medio existen pólizas que cubren la responsabilidad derivada del transporte terrestre de carácter contractual y extracontractual, tanto para pasa-jeros como para carga.

Respecto a las coberturas obligatorias de responsabilidad contractual y extracontractual para pasajeros, la obligación radica en las empresas de trans-porte como un requisito de operación. Sin embargo, en la práctica, las empresas de transporte toman los seguros con relación a los vehículos de su propiedad, mientras que para los vehículos afiliados el dueño es quien los toma y sufraga.

En cuanto a los amparos de responsabilidad civil contractual, usualmente el propietario del vehículo ostenta la calidad de asegurado, por cuanto por ley



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es solidariamente responsable de las obligaciones del contrato de transporte, a pesar de no ser parte del mismo. No se requeriría que el conductor sea asegurado, en la medida en que no es responsable contractualmente.

Las empresas de transporte no aparecen como aseguradas en algunas pólizas del mercado, salvo para los vehículos propios, lo cual genera un posible vacío de cobertura frente a los intereses de la empresa.

Con relación a la responsabilidad extracontractual, igualmente los pro-pietarios de los vehículos automotores son los asegurados y por razón de una cláusula de extensión de cobertura también se cubre la responsabilidad personal de cualquier conductor autorizado.

En cuanto a las empresas de transporte, se plantea la misma inquietud respecto a la responsabilidad contractual, debido a que no siempre tienen la calidad de asegurados.

8.3. CoberturaPor lo general, las pólizas de responsabilidad contienen dos amparos o se estruc-turan como dos pólizas independientes:

• Responsabilidad extracontractual: cubre al asegurado y a cualquier conductor autorizado por la responsabilidad extracontractual derivada de la utilización del vehículo automotor descrito en la póliza. Esta cobertura es muy similar al amparo de responsabilidad extracontractual de la póliza de automóviles.

• Responsabilidad contractual: cubre al asegurado por la responsabilidad contractual por daños a los pasajeros (empresas de transporte de pasajeros) y por daños a las mercancías (empresas de transporte de carga).

Estas coberturas solamente son obligatorias para las empresas de transporte de pasajeros.

8.4. ExclusionesLas pólizas prevén exclusiones según el amparo; relacionamos algunas de ellas a continuación.

8.4.1. Responsabilidad extracontractualLas exclusiones más comunes son las siguientes:

• Daños a ocupantes (pues se cubren por el amparo contractual).• Daños causados a los pasajeros por la carga transportadora cuando el vehículo

no se encuentre en movimiento.• Daños a personas que se encuentren conduciendo, reparando o atendiendo el

mantenimiento del vehículo.


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• Daños al cónyuge o compañera o parientes del asegurado por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado y primero civil.

• Daños a los bienes del propio asegurado y de las personas indicadas en el punto anterior.

• Daños a la infraestructura vial. • Daños cuando el vehículo es conducido por persona no autorizada.• Eventos ocurridos fuera del territorio nacional.• Algunas pólizas excluyen los daños por terrorismo, movimientos subversivos,

conmociones civiles y eventos similares.• Así mismo, algunos textos excluyen los daños por fenómenos de la naturaleza.• Igualmente, algunas pólizas excluyen los daños cuando el conductor des-

atiende las señales reglamentarias de tránsito o carezca de licencia vigente para conducir (esta exclusión puede levantarse mediante la contratación de un amparo especial denominado amparo patrimonial).

• Algunos textos excluyen o sublimitan el lucro cesante y el daño moral de la víctima.

8.4.2. Responsabilidad contractual Las exclusiones más comunes son:

• Responsabilidad adicional que se hubiese pactado, más gravosa que la esta-blecida por la ley para el transportador.

• Eventos fuera del territorio nacional.• Daños al cónyuge o compañera por parientes del asegurado por consangui-

nidad o afinidad hasta el segundo grado y primero civil.• Algunas pólizas excluyen los daños por terrorismo, movimientos subversivos,

conmociones civiles y eventos similares.• Así mismo, algunos textos excluyen los daños por fenómenos de la naturaleza.• Igualmente algunas pólizas excluyen los daños cuando el conductor des-

atiende las señales reglamentarias de tránsito o carezca de licencia vigente para conducir (esta exclusión puede levantarse mediante la contratación de un amparo especial denominado amparo patrimonial).

• Responsabilidad por el simple retardo.• Daños al equipaje del pasajero, a menos que se produzca por inadecuada

manipulación por parte del transportador.• Algunos textos excluyen o sublimitan el lucro cesante y el daño moral de

la víctima.• Cuando el amparo se otorga a empresas de transporte de carga se prevén

otras exclusiones derivadas de razones técnicas.



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9. Póliza de seguro de responsabilidad civil del transportador aéreoLas empresas de transporte aéreo se encuentran sujetas a un específico régimen de responsabilidad regido por normas internas y por convenios internacionales que imponen un sistema estricto de reparación el cual requiere como com-plemento natural al seguro, mecanismo que en nuestro ordenamiento es una garantía obligatoria.

Además, el seguro resulta imprescindible por cuanto las aeronaves tienen hoy en día una capacidad muy apreciable en el número de pasajeros transportados y en caso de accidente es tremendamente alta la probabilidad de que se afecten todos los ocupantes, produciéndose así eventos de muy marcada severidad.

9.1. Fundamentos de la responsabilidad Existen diferentes regulaciones para el transporte interno y para el transporte internacional que presentamos brevemente.

9.1.1. Transporte nacionalSe encuentra regulado por el Código de Comercio, en el cual se establecen normas especiales para los daños a la superficie y los daños a los pasajeros.

9.1.1.1. Daños a la superficieConforme al artículo 1827 del Código de Comercio el explotador de la aeronave es responsable de los daños causados en la superficie, salvo algunos eventos de fuerza mayor (artículo 1830) o de culpa de la víctima (artículo 1831).

El Código de Comercio prevé en el artículo 1835 los límites máximos de responsabilidad por daños a la superficie, estos se han estructurado por aeronave y por accidente. El límite máximo básico para cualquier aeronave es de 33.333 gramos de oro puro, cuantía que se incrementa por rangos dependiendo del peso de la aeronave.

En caso de dolo del explotador o de sus dependientes, no se aplicarán los límites de responsabilidad (artículo 1833).

Obviamente, esta es una responsabilidad de naturaleza extracontractual cuyo régimen es especial, por lo cual se aplica con preferencia sobre las normas generales de la responsabilidad extracontractual del Código Civil.

9.1.1.2. Daños a los pasajerosEn desarrollo del artículo 1880 del Código de Comercio el transportador es responsable de los daños causados a los pasajeros en caso de muerte y lesiones, salvo si el hecho lo produjo exclusivamente un tercero, por culpa exclusiva de


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la víctima o por lesiones orgánicas o enfermedad anterior del pasajero que no hayan sido agravadas por hechos imputables al transportador.

El artículo 1881 de dicho código dispone que la responsabilidad máxima del transportador no excederá los 25.000 gramos de oro por pasajero.

Respecto a las mercancías y equipajes, el transportador será responsable por su custodia, salvo que el daño se derive de la naturaleza o vicio propio de la cosa transportada (artículos 1887 y 1880 del Código de Comercio). El límite de responsabilidad en el caso enunciado es de 10 gramos de oro por cada kilo-gramo de mercancía transportada, a menos que se hubiese transportado bajo manifestación de valor declarado.

Con relación al transporte aéreo de pasajeros, se extiende la problemática en caso de fallecimiento de los mismos. Dicha problemática consistente en determinar el ejercicio de la acción hereditaria contractual y la acción propia de las víctimas por rebote, que es de tipo extracontractual.

Hemos expresado que existiendo un contrato, si el daño se produce por el incumplimiento de una obligación contractual, la única vía admisible es la acción contractual y no le está abierta la posibilidad a la víctima para que escoja la vía extracontractual. Si el contratante muere, la acción se transmitirá a sus herederos, conservando su naturaleza contractual (acción hereditaria).

Sin embargo, hay terceros ajenos al contrato de transporte que sufren un daño propio por el incumplimiento de la obligación contractual, denominada daño por rebote. Los terceros tienen la posibilidad de acudir a la acción extra-contractual para obtener el resarcimiento.

Es absolutamente claro que las acciones descritas no se pueden mezclar. Sin embargo, cuando una sola persona es titular de las dos acciones distintas; es decir, en calidad de heredero para ciertos daños y en calidad de víctima por rebote para otros, sería lógico pensar que pueda ejercer las dos acciones siempre y cuando no se pretenda una doble indemnización.

El artículo 1006 del Código de Comercio y la jurisprudencia (véase Sen-tencia de 19 de abril de 1993 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil) estiman que no procede el ejercicio simultáneo de las dos acciones, sino en forma separada o sucesiva, alternativas confusas que dan lugar a múltiples interrogantes (véase el núm. 1.5.3 del capítulo II).

9.1.2. Transporte internacionalLa responsabilidad del transportador aéreo internacional ha sido regulada tiempo atrás por convenios internacionales. En un principio el asunto en comento fue desarrollado por la Convención de Varsovia de 1929, modificada por el Proto-colo de La Haya de 1955 y el Convenio de Guadalajara de 1961, todos aprobados por nuestro país. Luego se modificó por otros convenios internacionales que no



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se aprobaron en Colombia (protocolos de Guatemala de 1971 y de Montreal de 1975).

En 1999, mediante un nuevo convenio firmado en Montreal, se unificaron las reglas para el transporte aéreo internacional, el cual fue aprobado por nuestro país con la Ley 701 de 2001.

El convenio se aplica exclusivamente al transporte internacional y sólo con relación a los pasajeros. Los daños a la superficie se rigen por el Código de Comercio, así se trate de transporte internacional. Al respecto, mencionamos que el Convenio de Roma de 1952 relativo a los daños a la superficie no ha sido aprobado.

En el artículo 17 el convenio incorpora un sistema de responsabilidad obje-tiva en cabeza del transportador, por la sola razón de que el accidente que causó la muerte o la lesión se produjo a bordo de la aeronave o en las operaciones de embarque o desembarque.

Hacemos notar que el convenio, siguiendo la tendencia moderna de unificar la responsabilidad contractual y extracontractual, consagra un solo régimen de responsabilidad. Sobre el particular, el artículo 29 preceptúa que cualquiera sea el fundamento de una acción (contractual o extracontractual) la indemnización de daños se regirá por las normas y límites del convenio. Del mismo modo, se dispone en el artículo citado que el dependiente del transportador en caso de ser demando podrá acogerse también a los límites establecidos en el convenio. Por otra parte, el artículo 21 dispone que la indemnización será equivalente a 100.000 derechos especiales de giro (el Banco de la República certifica su valor).

Ahora bien, el transportador se somete a una responsabilidad subjetiva por sumas superiores a los 100.000 derechos especiales de giro cuando el daño se debió a negligencia o a otra acción u omisión indebida del transportador o sus dependientes o agentes, lo cual exige que el demandante pruebe la negligencia referida.

En cuanto al equipaje el artículo 18 establece la responsabilidad a cargo del transportador, salvo vicio propio de la cosa, embalaje defectuoso y algunos eventos de fuerza mayor. El artículo 21 limita a 17 derechos especiales de giro por kilogramo la responsabilidad del transportador por el equipaje, salvo decla-ración específica del valor.

9.2. AseguradosEn el mercado internacional operan las denominadas pólizas de aviación, aco-gidas por el mercado nacional, las cuales prevén múltiples amparos: daños a la aeronave, responsabilidad frente a terceros y responsabilidad frente a pasajeros.

El asegurado corresponde a la empresa de transporte, la cual siempre tiene el control de las aeronaves así estas no sean de su propiedad, situación que difiere de lo que acontece en el transporte terrestre.


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9.3. CoberturasConforme a lo expuesto, las pólizas, además de la cobertura de casco, protegen a la empresa en caso de responsabilidad por daños a los pasajeros y por daños a terceros diferentes a estos.

Si bien las normas nacionales e internacionales prevén límites máximos, es usual que las empresas contraten pólizas por valores asegurados superiores. La razón es que en caso de negligencia los límites máximos dejan de aplicarse.

9.4. ExclusionesLas exclusiones más comunes por tipo de amparo son:

9.4.1. Responsabilidad por daños a pasajeros

• Daños a empleados del asegurado.• Daños a la tripulación de vuelo.

9.4.2. Responsabilidad por daños a terceros

• Daños a cualquier pasajero.• Daños a propiedades bajo custodia del asegurado.• Daños por ruido, contaminación, interferencias eléctricas o electromagné-

ticas, interferencias con otros bienes, salvo explosión, colisión o emergencia registrada en el vuelo.

9.4.3. Responsabilidades de cualquier tipo

• Uso de la nave para propósitos ilegales.• Daños fuera del perímetro territorial fijado en la póliza.• Manejo de la nave por pilotos que no reúnan los requisitos previstos en la

póliza.• Uso de pistas que no cumplen las especificaciones del fabricante.• Responsabilidades adicionales a las previstas por la ley.• Si hay sobrecupo de pasajeros.• Reacción nuclear y similares.• Guerra, apoderamiento ilegal de naves, huelgas y eventos similares, incluido el

terrorismo. Esta exclusión puede ser levantada mediante una cobertura especial sujeta a condiciones particulares.


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Capítulo XIXLos seguros obligatorios de responsabilidad

Los seguros obligatorios de responsabilidad son un fenómeno relativamente reciente y de gran difusión en nuestros tiempos. Como acertadamente lo anota Yvonne Lambert-Faivre, “La obligación de tomar un seguro es sin duda una de las características actuales más impactantes del derecho moderno de seguros”.1 Esta afirmación encuentra su verdadero significado si se tiene en cuenta que en Francia durante los dos últimos decenios se han creado cerca de cincuenta seguros obligatorios, fenómeno al que tampoco ha escapado Colombia en una menor escala.

En este capítulo examinaremos las cuestiones generales de los seguros obli-gatorios (1), el alcance de la obligatoriedad de tomar un seguro (2) y algunos ejemplos representativos (3).

1. Cuestiones generales En gran mayoría, los seguros obligatorios son de responsabilidad, por lo que resulta relevante tratar sus fundamentos (1.1), su sincronización con la respon-sabilidad (1.2), así como la manera en la que tales seguros se establecen (1.3).

1.1. Fundamentos En varios apartes hemos dicho que la responsabilidad en sí misma resulta una institución que no permite el resarcimiento del daño cuando el responsable, deu-dor de la obligación indemnizatoria, carece de recursos para asumirla. El camino idóneo para proveer recursos con tal propósito es el seguro de responsabilidad. Sin embargo, potenciales responsables, a pesar de que las primas se encuentran a su alcance, no siempre deciden tomar los correspondientes seguros de res-ponsabilidad, razón por la cual el Estado interviene con el objeto de obligar el aseguramiento de determinadas actividades.

1 Lambert-Faivre, Yvonne, op. cit., 2005, p. 15.


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Creemos que la intervención que el Estado hace para obligar a tomar el seguro no tiene un carácter proteccionista en el sentido de otorgar prerrogativas a ciertos contratantes por considerarlos en una situación de inferioridad frente a otros. Por el contrario, siguiendo al profesor Larroumet,2 pensamos que el contrato de seguro es económica y socialmente útil, puesto que en caso de realización del riesgo previsto en el contrato, la carga, frecuentemente muy onerosa, será sopor-tada por el asegurador en contrapartida de la prima pagada por el tomador. En otros términos, la previsión del Estado suple la eventual imprevisión de aquellos que se encuentran sometidos a la realización del riesgo.

Así, pues, los seguros obligatorios de responsabilidad son hoy en día habi-tuales y admitidos universalmente. En Colombia se aceptó su constitucionalidad mediante Sentencia de 29 de enero de 1987 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, la cual declaró ajustada a la Constitución la Ley 33 de 1986 que creó el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT).

Juan Perán Ortega3 distingue los seguros obligatorios (que además de ser de suscripción mandatoria son altamente regulados en sus características, sumas aseguradas y primas) de los seguros de suscripción obligatoria respecto a los cuales la intervención del Estado tiene menor intensidad, pues solo se establece el aseguramiento obligatorio y, eventualmente, el valor asegurado, dejando a las partes la definición de las condiciones restantes.

Siguiendo esta clasificación, por el momento sólo existen seguros de respon-sabilidad de suscripción obligatoria, pero no seguros obligatorios de responsabilidad. El único que corresponde a esta última categoría es el SOAT.

1.2. Sincronización entre la responsabilidad y el seguro obligatorioEl seguro de responsabilidad provee los recursos para la indemnización de los perjudicados y también persigue facilitar los pagos en comento. Pero ocurre que si solo se establece el seguro obligatorio, sin que se modifique la responsabilidad civil, los pagos encontrarán como obstáculo que la víctima debe probar los ele-mentos constitutivos de responsabilidad, exigencia que en ocasiones es compleja y requiere que se adelanten procesos judiciales cuya duración puede extenderse por varios años.

En consideración a la razón expuesta, es usual que simultáneamente con la creación del seguro obligatorio se reforme la legislación civil para incorporar un sistema de responsabilidad más estricto, eliminando la culpa como base, de tal modo que sean indemnizadas el mayor número de víctimas.

2 Larroumet, Christian. Droit Civil. Les obligations, Editorial Economica, Paris, pp. 117-118. 3 Perán Ortega, Juan. La responsabilidad civil y su seguro, Editorial Tecnos, Madrid, 1998, p. 252.


Los seguros obligatorios de responsabilidad

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Como ejemplos de lo anterior citamos la ley francesa de 5 de julio de 1985 y la ley española de 29 de octubre de 2004, las cuales regulan en un solo cuerpo los asuntos atinentes a la responsabilidad derivada de la circulación de vehículos automotores y al seguro obligatorio de responsabilidad.

Otros países tomaron rumbos diferentes para solucionar los daños cor-porales en la circulación de vehículos, inclinándose por seguros obligatorios de accidentes que tienen la enorme ventaja de permitir un sistema de indem-nización automática al margen de la responsabilidad, pero adolecen de la virtualidad de no amparar al agente responsable del daño (véase el núm. 3.2 del capítulo I).

1.3. Creación de seguros obligatoriosUn seguro lleva implícita la obligación del pago de la prima correspondiente que está a cargo de los sujetos que deben tomarlo. Se ha considerado que esta carga económica se asemeja a un tributo, aunque en estricto rigor no lo es. Con esta perspectiva, así como los tributos son del resorte exclusivo de la ley, la creación de seguros obligatorios también debe serlo, concepción acogida en nuestro país. En efecto, el artículo 191 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispone que “solamente por la ley podrán crearse seguros obligato-rios”. Esta precaución, por otro lado, evita que cualquier entidad administrativa disponga la creación de seguros obligatorios.

2. Alcance de la obligatoriedad de contratar el seguro La obligatoriedad de celebrar el contrato de seguro será analizado desde dos puntos de vista: La libertad contractual (2.1) y los sujetos destinatarios de la obligación (2.2).

2.1. La libertad contractual y los seguros obligatoriosSegún lo enseñan Weill y Terré,4 entre las consecuencias ligadas al principio de la autonomía de la voluntad figura en un primer rango la libertad contractual, la cual a su vez reviste diversos aspectos. Los individuos son libres de contratar o de abstenerse de contratar, además, son libres de escoger a su contratante. De la libertad de contratar o de abstenerse se desprende que si una persona ha hecho una oferta de contratar, ella es libre de retirarla en la medida en que la otra per-sona no la haya aceptado. Se requiere entonces de un acuerdo de voluntades para que un contrato exista. Igualmente, las partes de un contrato tienen la libertad de definir el contenido del mismo. La libertad contractual en los anteriores términos fue un postulado del liberalismo durante el siglo XIX. Hoy no podemos afirmar

4 Weill, Alex y Terre, François. Droit Civil. Les obligations, Editorial Dalloz, Paris, 1986, pp. 52-53.


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que esta libertad sea entendida de la misma forma, puesto que factores sociales y económicos han inducido a que el Estado intervenga en las relaciones entre los particulares.

Con relación a este tema, la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena,5 al de-cidir acerca de la exequibilidad de la Ley 33 de 1986, mediante la cual se creó el SOAT, manifestó:

En cuanto a la libertad de contratar, pilar del derecho civil, ella forma parte de las libertades económicas pues es modalidad de la libertad de escoger profesión u oficio, de la libertad de empresa y de iniciativa privada tuteladas por los artículos 32 y 39 de la Constitución y se compendia en el poder de autorregulación de los propios intereses que el Código Civil le reconoce a los sujetos de derecho en el ar-tículo 1602.En el campo contractual, y para referirse la Corte en particular a esta garantía que considera el demandante violada por las disposiciones en estudio, el legislador viene atenuando el en otro tiempo dogmático principio de la autonomía de la voluntad ya que en el forma absoluta en que fue consagrado por los revolucionarios franceses en su Có-digo Civil de 1804, tenía un alcance marcadamente individualista opuesto a la solidaridad social.La evaluación jurídica en este proceso marcha aceleradamente hacia una infiltración cada vez mayor de elementos éticos y sociales, en esas relaciones de derecho privado, la doctrina civil aún en nuestro medio acepta la noción de los contratos FORZOSOS o IMPUES-TOS, en los que el acto por el cual se realiza esta intervención no se limita a establecer el contenido de la relación sino que determina de antemano su forzosa estipulación.

En este mismo sentido, Joaquín Garriges afirma:

La imposición del poder público puede operar bien en el momento de la conclusión del contrato, sustituyendo la voluntad de las par-tes, bien en el momento de la ejecución del contrato, estableciendo imperativamente el contenido del vínculo y el alcance de las obliga-ciones contraídas. Tanto en uno como en otro caso, aparece negada la autonomía de los particulares que se manifestaba tradicionalmente no solo en la posibilidad de concluir cualquier contrato, sino en la po-sibilidad de determinar el contenido de ese contrato. En todos estos

5 República de Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia de 29 de enero de 1987.



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casos los juristas se empeñan en hacer entrar los nuevos fenómenos dentro de los moldes del contrato y hablan de “contrato forzoso”.6

Teniendo en cuenta que la esencia del contrato esta en el consentimiento, nos preguntamos entonces si hay en realidad contrato en el caso de los contratos forzosos en los que no se da un acuerdo de voluntades.

Contrato y “forzoso” son términos contradictorios. Algunos autores, entre los cuales podemos citar a Larroumet, ponen en duda la existencia de una ver-dadera relación contractual en la medida en que el consentimiento esté ausente. Afirman que estamos en presencia de una situación legal y no contractual cuyo contenido ha sido regulado por parte del legislador inspirándose en las reglas fijadas para los contratos. En esta situación, si la relación contractual sirve de modelo para la relación legal no debe inferirse de ello que haya contrato en ausencia de voluntad de obligarse.7

Otro sector de la doctrina, cuyos autores más representativos son Mazeaud y Chabas8 y el profesor Sánchez Calero,9 distinguen dos tipos de situaciones. Por un lado, aquella en la que el legislador obliga a una persona a celebrar un contrato dejando de todas maneras un papel a la voluntad y requiriéndose de esta para que el contrato exista y, por otro, aquellas hipótesis en las cuales la voluntad no se requiere para el nacimiento de la obligación (por ejemplo, la renovación automática en virtud de la Ley impuesta al arrendador, aun contra su voluntad). El profesor Sánchez Calero afirma que:

La obligatoriedad de asegurarse no implica que la relación asegura-dora surja de la Ley y que, por consiguiente, desaparezca el carácter contractual del seguro. Lo que sucede es que el ordenamiento jurídico impone a ciertas personas la obligación de contratar. Aparece aquí un deber legal, a cargo de esas personas, de efectuar un contrato de seguro de la clase que la propia Ley desea. Aun cuando se habla de “obligación” de contratar, y esta terminología está autorizada por su uso corriente, queremos indicar que no se trata de una auténtica “obligación”, si entendemos ese término en sentido técnico de re-lación o vínculo jurídico que liga a dos o más personas y en virtud del cual el deudor ha de realizar una prestación a favor del acreedor.

6 Garriges, Joaquín. Curso de derecho mercantil, 7.a ed., Editorial Temis, Bogotá, 1987, p. 10.7 Larroumet, Christian. Droit civil. Les obligations, Editorial Economica, Paris, 1986, p. 137 8 Mazeaud, Henri, León et Jean, Chabas, François. Leçons de Droit Civil. Obligations. Théorie générale,

Editorial Montchrestien, Paris, 1985, pp. 27-28. 9 Sánchez Calero, Fernando. “Sobre los seguros obligatorios de responsabilidad civil”, [conferencia

dictada en el Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario en septiembre de 1982], sin publicar.


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No es una obligación de este tipo, sino más bien un deber legal de una persona (en este caso el propietario del vehículo) de contratar un seguro.10

En sentencia sobre la exequibilidad de la Ley 33 de 1986, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia se pronunció compartiendo la opinión de estos dos últimos autores, al decir que “esos contratos (…) se deben ajustar a las previsiones legales, en vista de la función social que los inspira sin que se pueda sostener fundadamente que tienen el carácter de ACTOS DE PODER sin vestigio alguno de iniciativa particular. Siguen siendo contratos, pactados por la libre voluntad de las partes pero ceñidos a los lineamientos que el ordenamiento consagre”.

2.2. Sujetos destinatarios de la obligaciónEn principio, la obligación de tomar el seguro pesa sobre el potencial responsable; es decir, sobre quien genera la actividad peligrosa o el dueño de los bienes que pueden causar daño. Tratándose de bienes suele exigirse un seguro por bien, independientemente de la persona que lo utilice o conduzca.

Por lo general, el camino para hacer exigible la obligatoriedad consiste en que, en ausencia del seguro, la entidad respectiva se abstiene de otorgar permisos o licencias de funcionamiento (por ejemplo, en el caso de empresas de transpor-te). En otra hipótesis habrá lugar a las imposiciones de multas por la infracción.

Ahora bien, la obligatoriedad también se puede extender al asegurador. Las compañías de seguros teóricamente pueden ser también destinatarias de la obligación de otorgar el seguro. Ello acontece usualmente para seguros obli-gatorios en estricto sentido y no para los que simplemente son de suscripción obligatoria. En nuestro medio únicamente el SOAT es de expedición obligatoria por parte de las aseguradoras.

3. Ejemplos de seguros obligatorios de responsabilidad Los seguros obligatorios se establecen para actividades generadoras de riesgo o cuando el Estado busca proteger sus intereses patrimoniales por la causación de daños a terceros, por ejemplo, los perjuicios producidos por los contratistas en la ejecución de obras públicas.

Podemos clasificar a los seguros de suscripción obligatoria en varias ca-tegorías: responsabilidad de empresas de transporte (3.1), responsabilidad de empresas de vigilancia privada y transportadoras de valores (3.2), responsabilidad por contaminación (3.3), responsabilidad profesional de los corredores de seguros

10 Ibíd.



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(3.4), responsabilidad de los parques de diversiones (3.5) y responsabilidad de los contratistas por trabajos públicos (3.6).

3.1. Seguros obligatorios de responsabilidad para las empresas de transporteEl Código de Comercio dispuso en su artículo 994 que cuando el Gobierno Nacional lo exija será obligatorio el seguro de responsabilidad civil para las em-presas de transporte con relación a las personas y a las cosas transportadas. Con base en la citada facultad el Gobierno ha reglamentado el seguro obligatorio de responsabilidad civil para las siguientes empresas de transporte.

3.1.1. Transporte terrestre de pasajerosEn materia de transporte de pasajeros se han dictado los siguientes decretos:

• En ciudades (metropolitano, distrital y municipal), Decreto 170 de 2001.• Empresas de transporte público terrestre por carretera, Decreto 171 de 2001.• Empresas de transporte público en taxis, Decreto 172 de 2001. • Empresas de transporte público terrestre automotor especial, Decreto 174

de 2001.• Empresas de transporte público escolar, Decreto 174 de 2001. • Empresas de transporte público terrestre automotor mixto, Decreto 175 de

2001.

Estos seguros se refieren a empresas de pasajeros y el Gobierno Nacional no ha reglamentado aún el seguro obligatorio de responsabilidad para las empresas de transporte respecto a la carga transportada.

Para las empresas de pasajeros, los seguros obligatorios son una póliza de responsabilidad civil contractual y otra póliza de responsabilidad civil extracon-tractual por los daños a las personas transportadas (contractual) y no transportadas (extracontractual) por una suma asegurada en cada una de ellas no inferior a 60 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Las pólizas son un requisito para la habilitación (para operar) de las em-presas de transporte.

3.1.2. Transporte por cable de pasajerosSegún el Decreto 1072 de 2004, las empresas de transporte por cable deben contar con pólizas de seguro de responsabilidad civil contractual y extracontractual en términos equivalentes a lo previsto para empresas de transporte terrestre.


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3.1.3. Transporte ferroviarioEl Decreto 3110 de 1997 exige para la habilitación de las empresas de trans-porte ferroviario un seguro obligatorio de responsabilidad civil contractual y extracontractual con relación a los pasajeros y también a la carga transportada.

3.1.4. Transporte fluvialEl Decreto 3112 de 1997 establece que las empresas de transporte fluvial debe-rán contratar pólizas de seguro de responsabilidad contractual por daños a los pasajeros y la carga, de responsabilidad extracontractual por daños a terceros y por contaminación a las vías fluviales.

Las sumas aseguradas son de 60 salarios mínimos mensuales legales para los casos de responsabilidad contractual de pasajeros y extracontractual, de 100 salarios para la responsabilidad por la carga y de 250 para la responsabilidad por contaminación.

Posteriormente la Ley 1242 de 2008 (Código Nacional de Navegación y Actividades Portuarias Fluviales) prevé como requisito para las embarcaciones las pólizas exigidas en el reglamento (art. 32).

3.1.5. Transporte público terrestre automotor de mercancías peligrosasEl Decreto 1609 de 2002 estableció un seguro obligatorio de responsabilidad civil extracontractual con relación a los daños que cause el transporte, cargue y descargue de mercancías peligrosas, incluidos daños por contaminación. Los valores asegurados oscilan entre 2.800 y 3.500 salarios mínimos men-suales legales.

3.1.6. Transporte, almacenamiento y distribución de combustibles líquidos y gases El Decreto 4299 de 2005 fijó como obligatorio un seguro de responsabilidad civil extracontractual por daños a personas y a cosas para quienes transporten, almacenen y distribuyan combustibles líquidos derivados del petróleo y gases.

3.1.7. Servicio público de transporte masivo de pasajerosEl artículo 9 del Decreto 3109 de 1997 dispuso que previo al inicio de la operación las empresas de transporte masivo presentarán una póliza de seguro de responsabilidad civil contractual y extracontractual amparando los riesgos de muerte, incapacidad total y permanente, incapacidad temporal, daños a bienes de terceros y gastos médicos y de hospitalización de terceros, sin perjuicio de los demás seguros que se establezcan en la ley y en los términos de referencia o pliegos de condiciones.



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3.2. Seguro obligatorio de empresas de vigilancia privada y transportadoras de valoresSegún el Decreto 356 de 1994, las empresas de vigilancia privada requieren para su licencia de funcionamiento una póliza de seguro de responsabilidad civil ex-tracontractual derivada del uso indebido de armas de fuego y otros elementos de vigilancia por una suma no inferior a 400 salarios mínimos mensuales legales. Igual exigencia existe para las empresas transportadoras de valores. La reglamentación también prevé seguros obligatorios para los servicios especiales y los servicios comunitarios de vigilancia y seguridad privada.

3.3. Seguro de responsabilidad por contaminación ambiental La Ley 491 de 1999 estableció para todos aquellos que requieran una licencia ambiental para adelantar su actividad la obligación de un seguro de responsa-bilidad civil extracontractual por daños al ambiente y a los recursos naturales.

3.4. Seguro de responsabilidad civil de los corredores de seguros y de reasegurosSegún el Decreto 1866 de 1992, las sociedades corredoras de reaseguros deben tomar un seguro de responsabilidad por daños causados a terceros como conse-cuencia de errores u omisiones en el ejercicio de la actividad. La suma asegurada deberá ser equivalente cuando menos al 5% del monto promedio de los valores asegurados en los contratos celebrados con su concurso.

Con relación a los corredores de seguros, la circular externa 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) había estable-cido una obligación de tomar el seguro de responsabilidad profesional, pero la misma fue derogada por la circular externa 011 de 2004 de la misma entidad.

3.5. Seguro obligatorio de responsabilidad para los parques de diversionesLa Ley 1225 de 2008, artículo 3, estableció un seguro obligatorio de respon-sabilidad civil extracontractual que cubra la responsabilidad civil derivada de lesiones a los visitantes y usuarios de los Parques de Diversiones y Atracciones o Dispositivos de Entretenimiento.

3.6. Seguro obligatorio de responsabilidad tomado por el contratista de un contrato estatal Como se vio en el núm. 4.2 del capítulo V, la Ley 80 de 1993 (artículo 60) prevé que el contratista, además de la garantía única de cumplimiento, deberá tomar un seguro de responsabilidad por los daños causados a terceros en desarrollo del contrato. Este seguro es obligatorio en los contratos de obra y en los que la entidad estatal considere y fue reglamentado por el Decreto 734 de 2012.


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SuplementoNormas sobre el seguro de responsabilidad

en algunos países

Argentina. Ley 17.418 (1967)

Seguro de responsabilidad civil

AlcancesArtículo 109. El asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido.

Costas: causa civil

Artículo 110. La garantía del asegurador comprende:

a. El pago de los gastos y costas judiciales y extrajudiciales para resistir la pre-tensión del tercero. Cuando el asegurador deposite en pago la suma asegurada y el importe de los gastos y costas devengados hasta ese momento, dejando al asegurado la dirección exclusiva de la causa, se liberará de los gastos y costas que se devenguen posteriormente.

Costas: causa penal

b. El pago de las costas de la defensa en el proceso penal cuando el asegurador asuma esa defensa.

Artículo 111. El pago de los gastos y costas se debe en la medida que fuere necesario.

Regla proporcional Si el asegurado debe soportar una parte del daño, el asegurador reembolsará los gastos y costas en la misma proporción.


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Instrucciones u órdenes del asegurador Si se devengaron en causa civil mantenida por decisión manifiestamente injus-tificada del asegurador, éste debe pagarlos íntegramente.

RechazoLas disposiciones de los artículos 110 y del presente se aplican aun cuando la pretensión del tercero sea rechazada.

Penas Artículo 112. La indemnización debida por el asegurador no incluye las penas aplicadas por autoridad judicial o administrativa.

Responsabilidad personal directivo Artículo 113. El seguro de responsabilidad por el ejercicio de una industria o co-mercio, comprende la responsabilidad de las personas con funciones de dirección.

Dolo o culpa graveArtículo 114. El asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando pro-voque dolosamente o por culpa grave el hecho del que nace su responsabilidad.

DenunciaArtículo 115. El asegurado debe denunciar el hecho del que nace su eventual responsabilidad en el término de tres días de producido; si es conocido por él o debía conocerlo; o desde la reclamación del tercero, si antes no lo conocía. Dará noticia inmediata al asegurador cuando el tercero haga valer judicialmente su derecho.

Cumplimiento de la sentenciaArtículo 116. El asegurador cumplirá la condenación judicial en la parte a su cargo en los términos procesales.

Reconocimiento de responsabilidadEl asegurado no puede reconocer su responsabilidad ni celebrar transacción sin anuencia del asegurador. Cuando esos actos se celebren con intervención del asegurador éste entregará los fondos que correspondan según el contrato, en término útil para el cumplimiento diligente de las obligaciones asumidas.

Reconocimiento judicial de hechosEl asegurador no se libera cuando el asegurado, en la interrogación judicial, reconozca hechos de los que derive su responsabilidad.


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Contralor de actuacionesArtículo 117. El asegurador puede examinar las actuaciones administrativas o judiciales motivadas o relacionadas con la investigación del siniestro y constituirse en parte civil en la causa criminal.

Privilegio del damnificadoArtículo 118. El crédito del damnificado tiene privilegio sobre la suma asegurada y sus accesorios, con preferencia sobre el asegurado y cualquier acreedor de éste, aun en caso de quiebra o de concurso civil.

Citación del asegurador El damnificado puede citar en garantía al asegurador hasta que se reciba la causa a prueba. En tal caso debe interponer la demanda ante el juez del lugar del hecho o del domicilio del asegurador.

Cosa juzgadaLa sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro. En este juicio o en la ejecución de la sentencia el asegurador no podrá oponer las defensas nacidas después del siniestro.

También el asegurado puede citar en garantía al asegurador en el mismo plazo y con idénticos efectos.

Pluralidad de damnificadosArtículo 119. Si existe pluralidad de damnificados la indemnización debida por el asegurador se distribuirá a prorrata. Cuando se promuevan dos o más acciones se acumularán los diversos procesos para ser resueltos por el juez que previno.

Seguro colectivoArtículo 120. Cuando se trata de un seguro colectivo de personas y el contratante toma a su exclusivo cargo el pago de la prima se puede convenir que el seguro cubre en primer término su responsabilidad civil respecto de los integrantes del grupo y que el saldo corresponde al beneficiario designado.

Bolivia. Código de Comercio (1978)

Sección IV

Seguro de responsabilidad civilArtículo 1087. (Concepto). En el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado los daños sufridos como consecuencia de


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determinada responsabilidad en que incurra frente a un tercero. La indemnización puede hacerla el asegurador pagando al tercero damnificado, por cuenta del ase-gurado las sumas a que éste se halle obligado, hasta el límite del monto asegurado.

La responsabilidad se extiende a aquellas personas por quienes el asegurado deba responder a la ley civil.

Son asegurables tanto la responsabilidad contractual como la extracon-tractual.

Artículo 1088. (Alcances del seguro). En caso de siniestro el asegurador cubre, además de sus obligaciones con respecto a la responsabilidad asegurada en el contrato, y aun en exceso de la suma estipu-lada, los honorarios, gastos y costas en que se incurra con motivo de la defensa del asegurado contra las pretensiones de terceros, aunque resultaran infundadas. Si el asegurador deposita la suma asegurada y las cosas devengadas hasta ese momento, se libera de los gastos que devenguen posteriormente, dejando así al asegurado la dirección exclusiva de su propia defensa.

Si la responsabilidad del asegurado excede la suma asegurada, y en tal sentido, éste debe soportar una parte del daño, el asegurador responde de los honorarios, gastos y costas en proporción a la cuota que le corresponda pagar en la indemnización al tercero.

Artículo 1089. (Dolo del asegurado). El asegurador se libera de su obligación de indemnizar cuando pruebe que el asegurado provocó dolosamente el hecho que se le imputa.

Artículo 1090. (Derecho del tercero damnificado). En el seguro de responsabilidad, el tercero damnificado puede en caso de ausencia, fuga, impedimento o muerte del asegurado, ejercer acción contra el asegurador como beneficiario de la indemnización desde el momento en que se origina la responsabilidad del asegurado para percibir la suma correspondiente. En caso de muerte, sus herederos percibirán la indemnización que corresponda.

Artículo 1091. (Aviso de siniestro). Cualquier hecho que comprometa la eventual responsabilidad del asegurado prevista en el contrato de seguro, debe ser comunicado al asegurador en el término de tres días de producido, o desde la demanda del tercero. En caso de demanda judicial, el asegurado dará noticia inmediata. La retardación en el aviso motivará que el asegurado corra con los gastos adicionales por su demora.

El asegurado está obligado a proporcionar al asegurador las informaciones y pruebas necesarias para su defensa; si asume su defensa, en forma directa contra


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orden expresa del asegurador, corren a su cargo los honorarios, gastos y costas de la acción.

Artículo 1092. (Reconocimiento de responsabilidad). El asegurador no está obligado a pagar ni reconocer las transacciones o arreglos extrajudiciales en los cuales el asegurado admita su responsabilidad, cuando no exista previa aprobación del asegurador. Sin embargo, las declaraciones del ase-gurado ante las autoridades judiciales o administrativas sobre la materialización de un hecho, aunque impliquen reconocimiento de su responsabilidad, quedan a cargo del asegurador.

Artículo 1093. (Responsabilidad profesional). Son asegurables los riesgos inherentes al ejercicio de su profesión. El seguro de responsabilidad profesional, cuando el asegurado no se encuentra legalmente ha-bilitado para tal ejercicio, es nulo.

El seguro de responsabilidad por el ejercicio de una explotación industrial o comercial comprende la responsabilidad de las personas que ejerzan funciones directivas o ejecutivas.

Brasil. Código Civil (2002)

Artículo 787. En el seguro de responsabilidad civil, el asegurador garantiza el pago de las pérdidas y daños producidos por el asegurado a un tercero.

1. Tan pronto sepa el asegurado las consecuencias de algún hecho susceptible de acarrearle la responsabilidad incluida en la garantía, comunicará el hecho al asegurador.

2. Está prohibido al asegurado reconocer su responsabilidad o confesar su acción, así como transigir con el tercero perjudicado, o indemnizarlo direc-tamente, sin el consentimiento expreso del asegurador.

3. Intentada la acción contra el asegurado, informará éste sobre la acción al asegurador.

4. Si el asegurador fuere insolvente, subsistirá la responsabilidad del asegurado ante terceros.

Artículo 788. En los seguros de responsabilidad legalmente obligatorios, la indemnización por siniestro será pagada por el asegurador directamente al tercero lesionado.

Parágrafo único: demandado en acción directa por la víctima del daño, el asegu-rador no podrá oponer una excepción de contrato incumplido por el asegurado, sin promover la citación de éste para integrar la oposición.


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Colombia. Código de Comercio (1971)

Seguro de responsabilidad

DefiniciónArtículo 1127. Modificado por la Ley 45/90, artículo 84. El seguro de res-ponsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en el be-neficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado.

Son asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la culpa grave, con la restricción indicada en el artículo 1055.

Riesgos en el seguro de responsabilidadLey 389 de 1997, artículo 4. En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la cober-tura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación.

Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del dam-nificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años.

Parágrafo. El Gobierno Nacional, por razones de interés general, podrá extender lo dispuesto en el presente capítulo a otros ramos de seguros que así lo ameriten.

Gastos del procesoArtículo 1128. Modificado por la Ley 45/90, artículo 85. El asegurador responderá, además, aun en exceso de la suma asegurada por los costos del proceso que el tercero damnificado o sus causahabientes promuevan en su contra o la del asegurado, con las salvedades siguientes:

1. si la responsabilidad proviene de dolo o está expresamente excluida del contrato de seguro;

2. si el asegurado afronta el proceso contra orden expresa del asegurador, y3. si la condena por los perjuicios ocasionados a la víctima excede la suma que,

conforme a los artículos pertinentes de este título, delimita la responsabilidad


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del asegurador, éste sólo responderá por los gastos del proceso en proporción a la cuota que le corresponda en la indemnización.

Nulidad del seguro de responsabilidad profesional Artículo 1129. Será nulo, de nulidad absoluta, el seguro de responsabilidad profesional cuando la profesión y su ejercicio no gocen de la tutela del Estado o cuando, al momento de celebrarse el contrato, el asegurado no sea legalmente hábil para ejercer la profesión.

Terminación del seguro de responsabilidad profesionalArtículo 1130. El seguro de responsabilidad profesional válidamente contratado terminará cuando el asegurado sea legalmente inhabilitado para el ejercicio de su profesión.

Configuración del siniestro en el seguro de responsabilidad civilArtículo 1131. Modificado por la Ley 45/90, artículo 86. En el seguro de res-ponsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correrá la pres-cripción respecto de la víctima. Frente al asegurado ello ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial.

Prelación del crédito del damnificadoArtículo 1132. En caso de quiebra o concurso de acreedores del asegurado, el crédito del damnificado gozará del orden de prelación asignado a los créditos de primera clase, a continuación de los del fisco.

Acción directa de los damnificados contra el aseguradorArtículo 1133. Modificado por el Ley 45/90, artículo 87. En el seguro de responsabilidad civil los damnificados tienen acción directa contra el asegurador. Para acreditar su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077, la víctima en ejercicio de la acción directa podrá en un solo proceso demostrar la responsabilidad del asegurado y demandar la indemnización del asegurador.

Ecuador. Código de Comercio(Reformado por Decreto de 29 de noviembre de 1973)

Del seguro de responsabilidad civilArtículo 50. En los seguros de responsabilidad civil, el asegurador debe satisfacer, dentro de los límites fijados en el contrato, las indemnizaciones pecuniarias que,


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de acuerdo con la leyes, resulte obligado a pagar el asegurado, como civilmente responsable de los daños causados a terceros, por hechos previstos en el contrato.

Artículo 51. Salvo pacto en contrario, corren a cargo del asegurador, dentro de los límites de la garantía pactada, los honorarios y gastos de toda clase que se produzcan con motivo de la defensa civil del asegurado, incluso contra reclamaciones infundadas.

Artículo 52. Es prohibido al asegurado, bajo pena de pérdida del derecho a la indemnización, realizar transacciones, arreglos extrajudiciales o cualquier otro acto que tienda a reconocer su responsabilidad, sin previa y expresa aprobación del asegurador. Sin embargo, esta prohibición no rige en caso de que el asegurado sea compelido a declarar bajo juramento acerca de los hechos constitutivos del siniestro.

Artículo 53. El seguro de responsabilidad civil no es un seguro a favor de terce-ros. El damnificado carece, en tal virtud, de acción directa contra el asegurador.Este principio no obsta para que el asegurador adopte las providencias que estime conducentes a fin de evitar que el asegurado obtenga del contrato ganancias o lucro.

Artículo 54. Es nulo, de nulidad absoluta el seguro de responsabilidad profesional cuando la profesión y su ejercicio no estén reconocidos por el Estado o cuando, al momento de celebrarse el contrato, el asegurado no sea legalmente hábil para ejercer la profesión.

Artículo 55. Los seguros sobre riesgos del trabajo, mencionados en el Código del Trabajo, se asimilan a los seguros de responsabilidad civil.

España. Ley 50 (1980)

Seguro de responsabilidad civilArtículo 73. Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho.

Serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas cláu-sulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al artículo 3 de la presente ley que circunscriban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un período de


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tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su período de duración. Así mismo, y con el mismo carácter de cláusulas limitativas conforme a dicho artículo 3 serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas que circunscriban la cobertura del asegurador a los supuestos en que la reclamación del perjudi-cado tenga lugar durante el período de vigencia de la póliza siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de los efectos del contra-to, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado (añadido este segundo párrafo por la Disposición Adicional Sexta, 5 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados).

Artículo 74. Salvo pacto en contrario, el asegurador asumirá la dirección jurídica frente a la reclamación del perjudicado, y serán de cuenta los gastos de defensa que se ocasionen. El asegurado deberá prestar la colaboración necesaria en orden a la dirección jurídica asumida por el asegurador.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando quien reclame esté también asegurado con el mismo asegurador o existe algún otro posible conflicto de intereses, éste comunicará inmediatamente al asegurado la exis-tencia de esas circunstancias, sin perjuicio de realizar aquellas diligencias que por su carácter urgente sean necesarias para la defensa. El asegurado podrá optar entre el mantenimiento de la dirección jurídica por el asegurador o confiar su propia defensa a otra persona. En este último caso, el asegurador quedará obligado a abonar los gastos de tal dirección jurídica hasta el límite pactado en la póliza.

Artículo 75. Será obligatorio el seguro de responsabilidad civil para el ejercicio de aquellas actividades que por el Gobierno se determinen. La Administración no autorizará el ejercicio de tales actividades sin que previamente se acredite por el interesado la existencia del seguro. La falta de seguro, en los casos en que sea obligatorio, será sancionada administrativamente.

Artículo 76. El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a ter-cero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado


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a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido.

España. Real decreto legislativo 8 de 29 de octubre de 2004(B.O.E, de 5 de noviembre de 2004)

Texto refundido de la ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor

Título I. Ordenación civil

Capítulo I. Disposiciones generales

Artículo 1. De la responsabilidad civil

1. El conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción de éstos, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación.

En el caso de daños a las personas, de esta responsabilidad sólo quedará exonerado cuando pruebe que los daños fueron debidos únicamente a la conducta o la negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo; no se considerarán casos de fuerza mayor los defectos del vehículo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos.

En el caso de daños en los bienes, el conductor responderá frente a terceros cuando resulte civilmente responsable según lo establecido en los artícu-los 1902 y siguientes del Código Civil, artículos 109 y siguientes del Código Penal, y según lo dispuesto en esta Ley.

Si concurrieran la negligencia del conductor y la del perjudicado, se procederá a la equitativa moderación de la responsabilidad y al reparto en la cuantía de la indemnización, atendida la respectiva entidad de las culpas concurrentes.

El propietario no conductor responderá de los daños a las personas y en los bienes ocasionados por el conductor cuando esté vinculado con éste por alguna de las relaciones que regulan los artículos 1903 del Código Civil y 120.5 del Código Penal. Esta responsabilidad cesará cuando el mencionado propietario pruebe que empleó toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.

El propietario no conductor de un vehículo sin el seguro de suscripción obligatoria responderá civilmente con el conductor del mismo de los daños


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a las personas y en los bienes ocasionados por éste, salvo que pruebe que el vehículo le hubiera sido sustraído.

2. Los daños y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de la pérdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daños morales, se cuantificarán en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de esta Ley.

3. Las indemnizaciones pagadas con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 tendrán la consideración de indemnizaciones en la cuantía legalmente re-conocida, a los efectos del artículo 7.d) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, en tanto sean abonadas por una entidad aseguradora como consecuencia de la responsabilidad civil de su asegurado.

4. Reglamentariamente, se definirán los conceptos de vehículos a motor y hecho de la circulación, a los efectos de esta Ley. En todo caso, no se considerarán hechos de la circulación los derivados de la utilización del vehículo a motor como instrumento de la comisión de delitos dolosos contra las personas y los bienes.

Capítulo II. Del aseguramiento obligatorio

Sección 1ª. Del deber de suscripción del seguro obligatorioArtículo 2. De la obligación de asegurarse

1. Todo propietario de vehículos a motor que tenga su estacionamiento habitual en España estará obligado a suscribir y mantener en vigor un contrato de seguro por cada vehículo de que sea titular, que cubra, hasta la cuantía de los límites del aseguramiento obligatorio, la responsabilidad civil a que se refiere el artículo 1. No obstante, el propietario quedará relevado de tal obligación cuando el seguro sea concertado por cualquier persona que tenga interés en el aseguramiento, quien deberá expresar el concepto en que contrata.

Se entiende que el vehículo tiene su estacionamiento habitual en España:a. Cuando tiene matrícula española, independientemente de si dicha ma-

trícula es definitiva o temporal.b. Cuando se trate de un tipo de vehículo para el que no exista matrícula,

pero lleve placa de seguro o signo distintivo análogo a la matrícula y España sea el Estado donde se ha expedido esta placa o signo.

c. Cuando se trate de un tipo de vehículo para el que no exista matrícula, placa de seguro o signo distintivo y España sea el Estado del domicilio del usuario.


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d. A efectos de la liquidación del siniestro, en el caso de accidentes ocasiona-dos en territorio español por vehículos sin matrícula o con una matrícula que no corresponda o haya dejado de corresponder al vehículo. Regla-mentariamente se determinará cuando se entiende que una matrícula no corresponde o ha dejado de corresponder al vehículo.

e. Cuando se trate de un vehículo importado desde otro Estado miembro del Espacio Económico Europeo, durante un período máximo de 30 días, a contar desde que el comprador aceptó la entrega del vehículo, aunque éste no ostente matrícula española. A tal efecto dichos vehículos podrán ser asegurados temporalmente mediante un seguro de frontera.

2. Con el objeto de controlar el efectivo cumplimiento de la obligación a que se refiere el apartado 1 y de que las personas implicadas en un accidente de circulación puedan averiguar con la mayor brevedad posible las circunstancias relativas a la entidad aseguradora que cubre la responsabilidad civil de cada uno de los vehículos implicados en el accidente, las entidades aseguradoras remitirán al Ministerio de Economía y Hacienda, a través del Consor-cio de Compensación de Seguros, la información sobre los contratos de seguro que sea necesaria con los requisitos, en la forma y con la periodicidad que se determine reglamentariamente. El incumplimiento de esta obligación constituirá infracción administrativa muy grave o grave de acuerdo con lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 40.3.s) y 40.4.u) del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Priva-dos, aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre. El Ministerio de Economía y Hacienda coordinará sus actuaciones con el Ministerio del Interior para el adecuado ejercicio de sus respectivas compe-tencias en este ámbito.

Quien, con arreglo al apartado 1, haya suscrito el contrato de seguro deberá acreditar su vigencia para que las personas implicadas en un accidente de circulación puedan averiguar con la mayor brevedad posible las circunstan-cias relativas al contrato y a la entidad aseguradora, sin perjuicio de las medidas administrativas que se adopten al indicado fin. Todo ello en la forma que se determine reglamentariamente.

3. Las autoridades aduaneras españolas serán competentes para comprobar la existencia y, en su caso, exigir a los vehículos extranjeros de países no miem-bros del Espacio Económico Europeo que no estén adheridos al Acuerdo entre las oficinas nacionales de seguros de los Estados miembros del Es-pacio Económico Europeo y de otros Estados asociados, y que pretendan acceder al territorio nacional, la suscripción de un seguro obligatorio que reúna, al menos, las condiciones y garantías establecidas en la legislación española. En su defecto, deberán denegarles dicho acceso.


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4. En el caso de vehículos con estacionamiento habitual en el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo o vehículos que teniendo su estacionamiento habitual en el territorio de un tercer país entren en España desde el territorio de otro Estado miembro, se podrán realizar controles no sistemáticos del seguro siempre que no sean discriminatorios y se efectúen como parte de un control que no vaya dirigido exclusivamente a la compro-bación del seguro.

5. Además de la cobertura indicada en el apartado 1, la póliza en que se forma-lice el contrato de seguro de responsabilidad civil de suscripción obligatoria podrá incluir, con carácter potestativo, las coberturas que libremente se pacten entre el tomador y la entidad aseguradora con arreglo a la legislación vigente.

6. En todo lo no previsto expresamente en esta Ley y en sus normas reglamen-tarias de desarrollo, el contrato de seguro de responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos de motor se regirá por la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro.

7. Las entidades aseguradoras deberán expedir a favor del propietario del vehículo y del tomador del seguro del vehículo asegurado, en caso de ser persona distinta de aquél, previa petición de cualquiera de ellos, y en el plazo de quince días hábiles, certificación acreditativa de los siniestros de los que se derive responsabilidad frente a terceros, correspondientes a los cinco últimos años de seguro, si los hubiere o, en su caso, una certificación de ausencia de siniestros.

Artículo 3. Incumplimiento de la obligación de asegurarse

1. El incumplimiento de la obligación de asegurarse determinará:a. La prohibición de circulación por territorio nacional de los vehículos

no asegurados.b. El depósito o precinto público o domiciliario del vehículo, con cargo a

su propietario, mientras no sea concertado el seguro. Se acordará cautelarmente el depósito o precinto público o domiciliario

del vehículo por el tiempo de un mes, que en caso de reincidencia será de tres meses y en el supuesto de quebrantamiento del depósito o pre-cinto será de un año, y deberá demostrarse, para levantar dicho depósito o precinto, que se dispone del seguro correspondiente. Los gastos que se originen como consecuencia del depósito o precinto del vehículo serán por cuenta del propietario, que deberá abonarlos o garantizar su pago como requisito previo a la devolución del vehículo.

c. Una sanción pecuniaria de 601 a 3.005 euros de multa, graduada se-gún que el vehículo circulase o no, su categoría, el servicio que preste,


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la gravedad del perjuicio causado, en su caso, la duración de la falta de aseguramiento y la reiteración de la misma infracción.

2. Para sancionar la infracción serán competentes los Jefes Provinciales de Tráfico o, en las Comunidades Autónomas que tengan transferidas competencias ejecutivas en materia de tráfico y circulación de vehículos a motor, los órga-nos previstos en la normativa autonómica, en los términos establecidos en el artículo 71 del Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo.

3. La infracción se sancionará conforme a uno de los procedimientos sancio-nadores previstos en el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial.

4. El Ministerio del Interior y las autoridades competentes de las Comunidades Autónomas a las que se hayan transferido competencias en materia sancio-nadora entregarán al Consorcio de Compensación de Seguros el 50 por 100 del importe de las sanciones recaudadas al efecto, para compensar parte de las indemnizaciones satisfechas por este último a las víctimas de la circulación en el cumplimiento de las funciones que legalmente tiene atribuidas.

Sección 2ª. Ámbito del aseguramiento obligatorioArtículo 4. Ámbito territorial y límites cuantitativos

1. El seguro obligatorio previsto en esta Ley garantizará la cobertura de la responsabilidad civil en vehículos terrestres automóviles con estaciona-miento habitual en España, mediante el pago de una sola prima, en todo el territorio del Espacio Económico Europeo y de los Estados adheridos al Acuerdo entre las oficinas nacionales de seguros de los Estados miembros del Espacio Económico Europeo y de otros Estados asociados.

Dicha cobertura incluirá cualquier tipo de estancia del vehículo asegurado en el territorio de otro Estado miembro del Espacio Económico Europeo durante la vigencia del contrato.

2. Los importes de la cobertura del seguro obligatorio serán:a. En los daños a las personas, 70 millones de euros por siniestro, cualquiera

que sea el número de víctimas.b. En los daños en los bienes, 15 millones de euros por siniestro.

Los importes anteriores se actualizarán en función del índice de precios de consumo europeo, en el mismo porcentaje que comunique la Comisión Europea para la revisión de los importes mínimos recogidos en el apartado 2 del artículo 1 de la Directiva 84/5/CEE del Consejo, de 30 de diciembre de 1983, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miem-bros sobre el seguro de responsabilidad civil que resulta de la circulación de


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vehículos automóviles. A estos efectos, mediante resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones se dará publicidad al importe actualizado.

3. La cuantía de la indemnización cubierta por el seguro obligatorio en los daños causados a las personas se determinará con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 1 de esta Ley.

Si la cuantía de las indemnizaciones resultase superior al importe de la co-bertura del seguro obligatorio, se satisfará, con cargo a éste, dicho importe máximo, y el resto hasta el montante total de la indemnización quedará a cargo del seguro voluntario o del responsable del siniestro, según proceda.

4. Cuando el siniestro sea ocasionado en un Estado adherido al Acuerdo entre las oficinas nacionales de seguros de los Estados miembros del Espacio Eco-nómico Europeo y de otros Estados asociados, distinto de España, por un vehículo que tenga su estacionamiento habitual en España, se aplicarán los límites de cobertura fijados por el Estado miembro en el que tenga lugar el siniestro. No obstante, si el siniestro se produce en un Estado miembro del Espacio Económico Europeo, se aplicarán los límites de cobertura pre-vistos en el apartado 2, siempre que estos sean superiores a los establecidos en el Estado donde se haya producido el siniestro.

Artículo 5. Ámbito material y exclusiones

1. La cobertura del seguro de suscripción obligatoria no alcanzará a los daños y perjuicios ocasionados por las lesiones o fallecimiento del conductor del vehículo causante del accidente.

2. La cobertura del seguro de suscripción obligatoria tampoco alcanzará a los daños en los bienes sufridos por el vehículo asegurado, por las cosas en él transportadas ni por los bienes de los que resulten titulares el tomador, el asegurado, el propietario o el conductor, así como los del cónyuge o los parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad de los anteriores.

3. Quedan también excluidos de la cobertura de los daños personales y mate-riales por el seguro de suscripción obligatoria quienes sufrieran daños con motivo de la circulación del vehículo causante, si hubiera sido robado. A los efectos de esta Ley, se entiende por robo la conducta tipificada como tal en el Código Penal. En los supuestos de robo será de aplicación lo dispuesto en el artículo 11.1.c).

Artículo 6. Inoponibilidad por el aseguradorEl asegurador no podrá oponer frente al perjudicado ninguna otra exclusión, pactada o no, de la cobertura distinta de las recogidas en el artículo anterior.


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En particular, no podrá hacerlo respecto de aquellas cláusulas contractuales que excluyan de la cobertura la utilización o conducción del vehículo designado en la póliza por quienes carezcan de permiso de conducir, incumplan las obli-gaciones legales de orden técnico relativas al estado de seguridad del vehículo o, fuera de los supuestos de robo, utilicen ilegítimamente vehículos de motor ajenos o no estén autorizados expresa o tácitamente por su propietario.

Tampoco podrá oponer aquellas cláusulas contractuales que excluyan de la cobertura del seguro al ocupante sobre la base de que éste supiera o debiera haber sabido que el conductor del vehículo se encontraba bajo los efectos del alcohol o de otra sustancia tóxica en el momento del accidente.

El asegurador no podrá oponer frente al perjudicado la existencia de franquicias.No podrá el asegurador oponer frente al perjudicado, ni frente al tomador,

conductor o propietario, la no utilización de la declaración amistosa de accidente.

Capítulo III. Satisfacción de la indemnización en el ámbito del seguro obligatorio

Artículo 7. Obligaciones del asegurador

1. El asegurador, dentro del ámbito del aseguramiento obligatorio y con cargo al seguro de suscripción obligatoria, habrá de satisfacer al perjudicado el importe de los daños sufridos en su persona y en sus bienes. El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa para exigirlo. Únicamente quedará exonerado de esta obligación si prueba que el hecho no da lugar a la exigencia de responsabilidad civil conforme al artículo 1 de la presente Ley. Prescribe por el transcurso de un año la acción directa para exigir al asegurador la satisfacción al perjudicado del importe de los daños sufridos por éste en su persona y en sus bienes.

2. En el plazo de tres meses desde la recepción de la reclamación del perjudica-do, el asegurador deberá presentar una oferta motivada de indemnización si entendiera acreditada la responsabilidad y cuantificado el daño, que cumpla los requisitos del apartado 3. En caso contrario, o si la reclamación hubiera sido rechazada, dará una respuesta motivada que cumpla los requisitos del apartado 4 de este artículo.

El incumplimiento de esta obligación constituirá infracción administrativa grave o leve, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 40.4.t) y 40.5.d) del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre.

Trascurrido el plazo de tres meses sin que se haya presentado una oferta motivada de indemnización por una causa no justificada o que le fuera im-putable al asegurador, se devengarán intereses de demora, de acuerdo con


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lo previsto en el artículo 9 de esta Ley. Igualmente se devengarán intere-ses de demora en el caso de que, habiendo sido aceptada la oferta por el perjudicado, ésta no haya sido satisfecha en el plazo de cinco días, o no se haya consignado para pago la cantidad ofrecida.

El asegurador deberá observar desde el momento en que conozca por cual-quier medio la existencia del siniestro una conducta diligente en la cuantifi-cación del daño y la liquidación de la indemnización.

Lo dispuesto en el presente apartado será de aplicación para los accidentes que puedan indemnizarse por el sistema de las oficinas nacionales de seguro de automóviles, en cuyo caso toda referencia al asegurador se entenderá hecha a la Oficina Española de Aseguradores de Automóviles (Ofesauto) y a las entidades corresponsales autorizadas para representar a entidades aseguradoras extranjeras.

3. Para que sea válida a los efectos de esta Ley, la oferta motivada deberá cumplir los siguientes requisitos:a. Contendrá una propuesta de indemnización por los daños en las personas

y en los bienes que pudieran haberse derivado del siniestro. En caso de que concurran daños a las personas y en los bienes figurará de forma separada la valoración y la indemnización ofertada para unos y otros.

b. Los daños y perjuicios causados a las personas se calcularán según los criterios e importes que se recogen en el anexo de esta Ley.

c. Contendrá, de forma desglosada y detallada, los documentos, informes o cualquier otra información de que se disponga para la valoración de los daños, identificándose aquellos en que se ha basado para cuantificar de for-ma precisa la indemnización ofertada, de manera que el perjudicado tenga los elementos de juicio necesarios para decidir su aceptación o rechazo.

d. Se hará constar que el pago del importe que se ofrece no se condiciona a la renuncia por el perjudicado del ejercicio de futuras acciones en el caso de que la indemnización percibida fuera inferior a la que en derecho pueda corresponderle.

e. Podrá consignarse para pago la cantidad ofrecida. La consignación po-drá hacerse en dinero efectivo, mediante un aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del órgano jurisdiccional correspondiente, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad consignada.

4. En el supuesto de que el asegurador no realice una oferta motivada de in-demnización, deberá dar una respuesta motivada ajustada a los siguientes requisitos:a. Dará contestación suficiente a la reclamación formulada, con indica-

ción del motivo que impide efectuar la oferta de indemnización, bien


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sea porque no esté determinada la responsabilidad, no se haya podido cuantificar el daño o bien porque existe alguna otra causa que justifique el rechazo de la reclamación, que deberá ser especificada.

b. Contendrá, de forma desglosada y detallada, los documentos, informes o cualquier otra información de que se disponga, que acrediten las razones de la entidad aseguradora para no dar una oferta motivada.

c. Incluirá una mención a que no requiere aceptación o rechazo expreso por el perjudicado, ni afecta al ejercicio de cualesquiera acciones que puedan corresponderle para hacer valer sus derechos.

5. Reglamentariamente podrá precisarse el contenido de la oferta motivada y de la respuesta motivada.

6. En todo caso, el asegurador deberá afianzar las responsabilidades civiles y abonar las pensiones que por la autoridad judicial fueren exigidas a los presuntos responsables asegurados, de acuerdo con lo establecido en los artículos 764 y 765 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Las pensiones provisionales se calcularán de conformidad con los límites establecidos en el anexo de esta Ley.

Artículo 8. Declaración amistosa de accidentePara agilizar las indemnizaciones en el ámbito de los daños materiales originados con ocasión del uso y circulación de vehículos de motor, el asegurador facilitará ejemplares de la denominada “declaración amistosa de accidente” que deberá utilizar el conductor para la declaración de los siniestros a su aseguradora.

Artículo 9. Mora del aseguradorSi el asegurador incurriese en mora en el cumplimiento de la prestación en el seguro de responsabilidad civil para la cobertura de los daños y perjuicios causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación, la indemnización de daños y perjuicios debidos por el asegurador se regirá por lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, con las siguientes singularidades:

a. No se impondrán intereses por mora cuando el asegurador acredite haber presentado al perjudicado la oferta motivada de indemnización a que se refieren los artículos 7.2 y 22.1 de esta Ley, siempre que la oferta se haga dentro del plazo previsto en los citados artículos y se ajusten en cuanto a su contenido a lo previsto en el artículo 7.3 de esta Ley.

La falta de devengo de intereses de demora se limitará a la cantidad ofertada y satisfecha o consignada.

b. Cuando los daños causados a las personas hubiesen de sufrirse por éstas durante más de tres meses o su exacta valoración no pudiera ser determinada


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a efectos de la presentación de la oferta motivada a que se refiere el párrafo a) de este artículo, el órgano jurisdiccional correspondiente, a la vista de las circunstancias del caso y de los dictámenes e informes que precise, resolverá sobre la suficiencia o ampliación de la cantidad ofrecida y consignada por el asegurador, atendiendo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de esta Ley. Contra la resolución judicial que recaiga no cabrá recurso alguno.

c. Cuando, con posterioridad a una sentencia absolutoria o a otra resolución judicial que ponga fin, provisional o definitivamente, a un proceso penal y en la que se haya acordado que la suma consignada sea devuelta al asegurador o la consignación realizada en otra forma quede sin efecto, se inicie proceso civil en razón de la indemnización debida por el seguro, será aplicable lo dispuesto en el artículo 20.4 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Con-trato de Seguro, salvo que nuevamente se consigne la indemnización dentro de los 10 días siguientes a la notificación al asegurado del inicio del proceso.

Artículo 10. Facultad de repeticiónEl asegurador, una vez efectuado el pago de la indemnización, podrá repetir:

a. Contra el conductor, el propietario del vehículo causante y el asegurado, si el daño causado fuera debido a la conducta dolosa de cualquiera de ellos o a la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

b. Contra el tercero responsable de los daños.c. Contra el tomador del seguro o asegurado, por las causas previstas en la Ley

50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, y, conforme a lo previsto en el contrato, en el caso de conducción del vehículo por quien carezca del permiso de conducir.

d. En cualquier otro supuesto en que también pudiera proceder tal repetición con arreglo a las leyes.

La acción de repetición del asegurador prescribe por el transcurso del plazo de un año, contado a partir de la fecha en que hizo el pago al perjudicado.

Artículo 11. Funciones del Consorcio de Compensación de Seguros

1. Corresponde al Consorcio de Compensación de Seguros, dentro del ámbito territorial y hasta el límite cuantitativo del aseguramiento obligatorio:a. Indemnizar a quienes hubieran sufrido daños en sus personas, por sinies-

tros ocurridos en España, en aquellos casos en que el vehículo causante sea desconocido.


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No obstante, si como consecuencia de un accidente causado por un vehículo desconocido se hubieran derivado daños personales signifi-cativos, el Consorcio de Compensación de Seguros habrá de indemnizar también los eventuales daños en los bienes derivados del mismo accidente. En este último caso, podrá fijarse reglamentariamente una franquicia no superior a 500 euros.

Se considerarán daños personales significativos la muerte, la incapaci-dad permanente o la incapacidad temporal que requiera, al menos, una estancia hospitalaria superior a siete días.

b. Indemnizar los daños en las personas y en los bienes, ocasionados con un vehículo que tenga su estacionamiento habitual en España, así como los ocasionados dentro del territorio español a personas con residencia habitual en España o a bienes de su propiedad situados en España con un vehículo con estacionamiento habitual en un tercer país no firmante del Acuerdo entre las oficinas nacionales de seguros de los Estados miembros del Espacio Económico Europeo y de otros Estados asociados, en ambos casos cuando dicho vehículo no esté asegurado.

c. Indemnizar los daños a las personas y en los bienes ocasionados por un vehículo con estacionamiento habitual en España que esté asegurado y haya sido objeto de robo o robo de uso.

d. Indemnizar los daños a las personas y en los bienes cuando, en supuestos incluidos dentro del ámbito del aseguramiento de suscripción obligatoria o en los párrafos precedentes de este artículo, surgiera controversia entre el Consorcio de Compensación de Seguros y la entidad aseguradora acerca de quién debe indemnizar al perjudicado. No obstante lo anterior, si ulte-riormente se resuelve o acuerda que corresponde indemnizar a la entidad aseguradora, ésta reembolsará al Consorcio de Compensación de Seguros la cantidad indemnizada más los intereses legales, incrementados en un 25 por 100, desde la fecha en que abonó la indemnización.

e. Indemnizar los daños a las personas y en los bienes cuando la entidad española aseguradora del vehículo con estacionamiento habitual en Es-paña hubiera sido declarada judicialmente en concurso o, habiendo sido disuelta y encontrándose en situación de insolvencia, estuviera sujeta a un procedimiento de liquidación intervenida o ésta hubiera sido asumida por el propio Consorcio de Compensación de Seguros.

f. Reembolsar las indemnizaciones satisfechas a los perjudicados residentes en otros Estados del Espacio Económico Europeo por los organismos de indemnización, en los siguientes supuestos:1. Cuando el vehículo causante del accidente tenga su estacionamiento

habitual en España, en el caso de que no pueda identificarse a la entidad aseguradora.


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2. Cuando el accidente haya ocurrido en España, en el caso de que no pueda identificarse al vehículo causante.

3. Cuando el accidente haya ocurrido en España, en el caso de vehículos con estacionamiento habitual en terceros países adheridos al siste-ma de certificado internacional del seguro del automóvil (en adelante, carta verde) y no pueda identificarse a la entidad aseguradora.

g. Indemnizar los daños a las personas y en los bienes derivados de acci-dentes ocasionados por un vehículo importado a España desde otro Estado miembro del Espacio Económico Europeo, siempre que el vehículo no esté asegurado y el accidente haya ocurrido dentro del plazo de 30 días a contar desde que el comprador aceptó la entrega del vehículo.

En los supuestos previstos en los párrafos b) y c), quedarán excluidos de la indemnización por el Consorcio los daños a las personas y en los bie-nes sufridos por quienes ocuparan voluntariamente el vehículo causante del siniestro, conociendo que éste no estaba asegurado o que había sido robado, siempre que el Consorcio probase que aquellos conocían tales circunstancias.

2. El Consorcio de Compensación de Seguros asumirá las funciones que como organismo de información le atribuyen los artículos 24 y 25 de esta Ley.

3. El perjudicado tendrá acción directa contra el Consorcio de Compensación de Seguros en los casos señalados en este artículo, y éste podrá repetir en los supuestos definidos en el artículo 10 de esta Ley, así como contra el propietario y el responsable del accidente cuando se trate de vehículo no asegurado, o contra los autores, cómplices o encubridores del robo o robo de uso del vehículo causante del siniestro, así como contra el responsable del accidente que conoció de la sustracción de aquél.

4. En los casos de repetición por el Consorcio de Compensación de Seguros será de aplicación el plazo de prescripción establecido en el artículo 10 de esta Ley.

5. El Consorcio no podrá condicionar el pago de la indemnización a la prueba por parte del perjudicado de que la persona responsable no puede pagar o se niega a hacerlo.

6. Corresponde al Consorcio de Compensación de Seguros el fomento del aseguramiento de suscripción obligatoria de los vehículos a motor.

Título II. Ordenamiento procesal civil

Capítulo único. Del ejercicio judicial de la acción ejecutiva

Artículo 12. ProcedimientoLa acción conferida en los artículos 7 y 11.3 de esta Ley a la víctima o a sus here-deros contra el asegurador se podrá ejercitar en la forma establecida en este título.


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Artículo 13. Diligencias en el proceso penal preparatorias de la ejecuciónCuando en un proceso penal, incoado por hecho cubierto por el seguro de res-ponsabilidad civil de suscripción obligatoria en la circulación de vehículos de motor, se declare la rebeldía del acusado, o recayera sentencia absolutoria u otra resolución que le ponga fin, provisional o definitivamente, sin declaración de responsabilidad, si el perjudicado no hubiera renunciado a la acción civil ni la hubiera reservado para ejercitarla separadamente, antes de acordar el archivo de la causa, el juez o tribunal que hubiera conocido de ésta dictará auto, en el que se determinará la cantidad líquida máxima que puede reclamarse como indem-nización de los daños y perjuicios sufridos por cada perjudicado, amparados por dicho seguro de suscripción obligatoria y según la valoración que corresponda con arreglo al sistema de valoración del anexo de esta Ley. El auto referido se dictará a la vista de la oferta motivada o de la respuesta motivada del asegu-rador o del Consorcio de Compensación de Seguros, y contendrá la descripción del hecho, la indicación de las personas y vehículos que intervinieron y de los aseguradores de cada uno de éstos.

En todo caso, antes de dictarse el auto, si en las actuaciones no consta oferta motivada o respuesta motivada según las prescripciones de esta Ley, el juez con-vocará a los perjudicados y posibles responsables y sus aseguradores, incluido, en su caso, el Consorcio de Compensación de Seguros, a una comparecencia en el plazo de cinco días, a fin de que pueda aportarse la oferta o la respuesta motivada, o hacerse las alegaciones que consideren convenientes.

Si en la comparecencia se produjera acuerdo entre las partes, el mismo será homologado por el juez con los efectos de una transacción judicial.

De no alcanzarse el acuerdo, se dictará auto de cuantía máxima en el plazo de tres días desde la terminación de la comparecencia y contra el mismo no podrá interponerse recurso alguno.

Artículo 14. Diligencias preparatorias en vía civilOcurrido un hecho de los que dan lugar a responsabilidad civil cubierta por el seguro obligatorio, cuando aquél no haya sido objeto de proceso penal, o se hu-biese reservado en él la acción civil, el perjudicado, para reclamar al asegurador la reparación del daño e indemnización de perjuicios en vía civil deberá hacer ante el juez de primera instancia o instrucción, ante el juez de paz o ante un notario del lugar del hecho o de su domicilio, residencia o paradero una declaración sobre las circunstancias de aquél, identificando a las personas lesionadas, los objetos dañados, el vehículo y el conductor que han intervenido en la producción del hecho y la especificación del asegurador.


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Artículo 15. Reclamación al aseguradorUna certificación de la declaración o una copia autorizada de ésta, acompañada de la valoración de los daños, emitida por un perito de seguros, será presentada al asegurador, quien, en el plazo de ocho días, con facultad de intervención de un perito de seguros designado por aquél, abonará la cantidad que ambos peritos fijen de común acuerdo.

De no mediar acuerdo, se procederá según lo dispuesto en el párrafo sexto del artículo 38 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro.

Artículo 16. Obligación de pagoEl asegurador, o el Consorcio de Compensación de Seguros en su caso, vendrá obligado a satisfacer la indemnización fijada por el dictamen pericial hasta el límite del seguro obligatorio dentro de los 10 días siguientes a su fijación.

Artículo 17. Títulos ejecutivosUn testimonio del auto recaído en las diligencias a que se refiere el artículo 13 de esta Ley constituirá título ejecutivo suficiente para entablar el procedimiento regulado en este capítulo.

Artículo 18. Límite cuantitativoPara que la reclamación al asegurador pueda hacerse en juicio ejecutivo habrán de cumplirse los requisitos de título y cuantía establecidos en el artículo 520 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Si la cantidad líquida señalada en el título fuese inferior a la exigida en el artículo 520 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, la reclamación habrá de formularse en juicio verbal ante el órgano jurisdiccional competente.

Artículo 19. Gastos de la tasación pericialSe incluirán en la tasación de costas los gastos que se originen en la formación del título por diligencias preparatorias en el proceso penal.

Los gastos que ocasione la tasación pericial obtenida en vía civil serán in-cluidos en la tasación de costas, a no ser que hubiera estimación excesiva de los daños y perjuicios por parte del perjudicado; en tal caso, serán de su cuenta. Se considerará que existe tal exceso cuando lo reclamado sobrepase en un 25 por 100 la cifra que se fije por el dictamen pericial.

Título III. De los siniestros ocurridos en un Estado distinto al de residencia del perjudicado, en relación con el aseguramiento obligatorio

Capítulo I. Ámbito de aplicación


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Artículo 20. Ámbito de aplicación

1. Las disposiciones de este título resultarán de aplicación a los siniestros causa-dos por vehículos que tengan su estacionamiento habitual y estén asegurados en un Estado miembro del Espacio Económico Europeo, siempre que:a. El lugar en que ocurra el siniestro sea España y el perjudicado tenga su

residencia en otro Estado miembro del Espacio Económico Europeo.b. El lugar en que ocurra el siniestro sea un Estado miembro del Espacio

Económico Europeo distinto a España y el perjudicado tenga su resi-dencia en España.

c. Los siniestros ocurran en terceros países adheridos al sistema de la carta verde cuando el perjudicado tenga su residencia habitual en España, o cuando el vehículo causante tenga su estacionamiento habitual y esté asegurado en España.

2. Lo dispuesto en los artículos 21, 22, 26 y 27 no será de aplicación cuando el siniestro haya sido causado por un vehículo que tenga su estacionamiento habitual y esté asegurado en el Estado de residencia del perjudicado.

3. Lo dispuesto en el artículo 29 resultará también aplicable a los accidentes causados por vehículos de terceros países adheridos al Acuerdo entre las ofi-cinas nacionales de seguros de los Estados miembros del Espacio Económico y de otros Estados asociados.

Capítulo II. Representante encargado de la tramitación y liquidación en el país de residencia del perjudicado de los siniestros ocurridos en un Estado distinto al de residencia de este último

Artículo 21. Elección, poderes y funciones del representante para la tramitación y liquidación de siniestros designado por las entidades aseguradoras autorizadas en España en cada uno de los Estados miembros del Espacio Económico Europeo1. Las entidades aseguradoras domiciliadas en España y las sucursales de terce-

ros países establecidas en territorio español deberán designar, en los restantes Estados miembros del Espacio Económico Europeo, un representante para la tramitación y liquidación, en el Estado de residencia del perjudicado, de los siniestros contemplados en el artículo 20.1.

2. El representante deberá residir o estar establecido en el Estado miembro en el que vaya a ejercer sus funciones y disponer de poderes suficientes para representar a la entidad aseguradora y satisfacer, en su integridad, las indemnizaciones a los perjudicados. A este efecto, deberá recabar toda la información necesaria y adoptar las medidas oportunas para la nego-ciación de la liquidación en el idioma o idiomas oficiales del Estado de residencia del perjudicado.


Suplemento

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3. Las entidades aseguradoras dispondrán de plena libertad para designar a estos representantes, que podrán actuar por cuenta de una o varias entidades. Así mismo, deberán comunicar su designación, nombre y dirección a los organismos de información de los distintos Estados miembros del Espacio Económico Europeo.

4. Lo dispuesto en los apartados anteriores no resultará de aplicación cuando el perjudicado tenga su residencia en España.

Artículo 22. Procedimiento de reclamación de los perjudicados no residentes en España ante las entidades aseguradoras autorizadas en España o los repre-sentantes para tramitación y liquidación de siniestros por éstas designados en el resto de los Estados del Espacio Económico Europeo

1. El perjudicado podrá presentar la reclamación ante la entidad aseguradora establecida en España o ante el representante designado por ésta en su país de residencia.

La entidad aseguradora o su representante contestarán a la reclamación en un plazo de tres meses desde su presentación, y deberá presentarse una oferta motivada si se ha determinado la responsabilidad y cuantificado el daño. En caso contrario, o si la reclamación hubiera sido rechazada, dará respuesta motivada a lo planteado en la reclamación.

2. Transcurrido el plazo mencionado en el apartado anterior sin que se haya presentado una oferta motivada, se devengarán intereses de demora de acuer-do con lo previsto en la legislación que en cada caso resulte de aplicación, en atención al lugar de ocurrencia del siniestro.

3. El incumplimiento de lo dispuesto en el apartado 1 constituirá infracción administrativa grave o leve de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 40.4.t) y 40.5.d) del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre.

4. La acción del representante para la tramitación y liquidación de siniestros no será suficiente para modificar el derecho material que se haya de aplicar en el caso concreto, ni para atribuir la competencia a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de residencia del perjudicado, salvo lo previsto en las normas de derecho internacional público y privado sobre la Ley apli-cable a los accidentes de circulación y sobre la atribución de competencias jurisdiccionales.

Artículo 23. Procedimiento de reclamación del perjudicado con residencia en España ante las entidades aseguradoras autorizadas en otro Estado miembro


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del Espacio Económico Europeo o ante los representantes para tramitación y liquidación de siniestros por éstas designados en España

1. El perjudicado con residencia en España, en los supuestos previstos en el artículo 20.1, podrá dirigirse directamente a la entidad aseguradora del vehículo causante del accidente o al representante en España para la tra-mitación y liquidación de siniestros por ésta designado.

2. La acción del representante para la tramitación y liquidación de siniestros no será suficiente para atribuir la competencia a órganos jurisdiccionales del Estado miembro de residencia del perjudicado, salvo en lo previsto en las normas de derecho internacional privado sobre atribución de competencias jurisdiccionales.

Capítulo III. Organismo de información

Artículo 24. Designación y funciones del organismo de información

1. El Consorcio de Compensación de Seguros actuará como organismo de información, en los supuestos previstos en el artículo 20.1, para suministrar al perjudicado la información necesaria para que pueda reclamar a la enti-dad aseguradora o a su representante para la tramitación y liquidación de siniestros. A estos efectos, asumirá las siguientes funciones:a. Facilitar información relativa al número de matrícula de los vehículos

con estacionamiento habitual en España; número de la póliza de seguro de responsabilidad civil en la circulación de vehículos de motor de sus-cripción obligatoria que cubra al vehículo, con estacionamiento habitual en España, con indicación de la fecha de inicio y fin de vigencia de la cobertura; entidad aseguradora que cubre la responsabilidad civil en la circulación de vehículos de motor de suscripción obligatoria, así como nombre y dirección del representante para la tramitación y liquidación de siniestros designados por las entidades aseguradoras.

Dicha información deberá conservarse durante siete años a partir de la fecha de la expiración del registro del vehículo o de la expiración de la póliza de seguro.

b. Coordinar la recogida de la información y su difusión.c. Prestar asistencia a las personas que tengan derecho a conocer la infor-

mación.2. A los efectos de la información prevista en el apartado 1.a), se estará a lo

dispuesto en el artículo 2.2 y en sus normas reglamentarias de desarrollo.


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Artículo 25. Obtención de información del Consorcio de Compensación de Seguros

1. El Consorcio de Compensación de Seguros prestará asistencia y facilitará la información a la que se refiere el artículo 24.1.a) a los perjudicados de accidentes de circulación ocurridos en un país distinto al de su residencia habitual, siempre que se cumpla alguna de las condiciones siguientes:a. Que el perjudicado tenga su residencia en España.b. Que el vehículo causante del siniestro tenga su estacionamiento habitual

en España.c. Que el siniestro se haya producido en España.

2. El Consorcio de Compensación de Seguros facilitará, asimismo, al perjudi-cado el nombre y la dirección del propietario, del conductor habitual o del titular legal del vehículo con estacionamiento habitual en España, si aquél tuviera un interés legítimo en obtener dicha información. A estos efectos, la Dirección General de Tráfico o la entidad aseguradora proporcionará estos datos al Consorcio de Compensación de Seguros, y se establecerán, en todo caso, las medidas técnicas y organizativas necesarias para asegurar la confi-dencialidad, seguridad e integridad de los datos y las garantías, obligaciones y derechos reconocidos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

A la información de que disponga el Consorcio de Compensación de Seguros tendrán acceso, además de los perjudicados, los aseguradores de éstos, los organismos de información de otros Estados miembros del Espacio Econó-mico Europeo, la Oficina Española de Aseguradores de Automóviles, en su calidad de organismo de indemnización, y los organismos de indemnización de otros Estados miembros del Espacio Económico Europeo, así como los fondos de garantía de otros Estados miembros del Espacio Económico Eu-ropeo. Tendrán también acceso a dicha información los centros sanitarios y servicios de emergencias médicas que suscriban convenios con el Consorcio de Compensación de Seguros y las entidades aseguradoras para la asistencia a lesionados de tráfico.

Capítulo IV. Organismo de indemnización

Artículo 26. DesignaciónEn los supuestos previstos por el artículo 20.1, la Oficina Española de Asegura-dores de Automóviles (en adelante, Ofesauto) tendrá la consideración de orga-nismo de indemnización ante el que los perjudicados con residencia en España podrán presentar reclamación de indemnización en los supuestos previstos en el artículo 27.


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Artículo 27. Reclamaciones ante Ofesauto en su condición de organismo de indemnización español

1. Los perjudicados con residencia en España podrán presentar ante Ofesauto, en su condición de organismo de indemnización español, reclamación en los siguientes supuestos:a. Si en el plazo de tres meses, a partir de la fecha en que el perjudicado haya

presentado su reclamación de indemnización a la entidad aseguradora del vehículo causante del accidente o a su representante para la tramitación y liquidación de siniestros designado en España, ninguno de los dos ha formulado respuesta motivada a lo planteado en la reclamación; o

b. Si la entidad aseguradora no hubiera designado representante para la tramitación y liquidación de siniestros en España, salvo que el perjudicado haya presentado una reclamación de indemnización directamente a la entidad aseguradora del vehículo causante del accidente y haya recibido de ésta una respuesta motivada en los tres meses siguientes a la presen-tación de la reclamación.

No obstante, el perjudicado no podrá presentar una reclamación a Ofesauto, en su condición de organismo de indemnización, si ha ejercitado el derecho de acción directa contra la aseguradora.

2. Ofesauto, en su condición de organismo de indemnización, dará respuesta a la reclamación de indemnización en un plazo de dos meses, a contar desde la fecha en que le sea presentada por el perjudicado residente en España, sin que pueda condicionar el pago de la indemnización a la prueba por parte del perjudicado residente en España de que la persona responsable no puede pagar o se niega a hacerlo. No obstante, pondrá término a su intervención si la entidad aseguradora o su representante para la tramitación y liquidación de siniestros designado en España da, con posterioridad, una respuesta mo-tivada a la reclamación, o si tiene conocimiento con posterioridad de que el perjudicado ha ejercitado el derecho de acción directa contra la aseguradora del vehículo responsable.

3. Ofesauto, en su condición de organismo de indemnización español, informará inmediatamente a la entidad aseguradora del vehículo causante del accidente o a su representante para la tramitación y liquidación de siniestros designado en España, al organismo de indemnización del Estado en que esté ubica-do el establecimiento de la entidad aseguradora que emitió la póliza y, de conocerse su identidad, a la persona causante del accidente de que ha recibido una reclamación del perjudicado y de que dará respuesta a dicha reclamación en un plazo de dos meses a contar desde la fecha de su presentación.

4. La intervención de Ofesauto, en su condición de organismo de indemnización español, se limita a los supuestos en los que la entidad aseguradora no cumpla sus obligaciones, y será subsidiaria de ésta.


Suplemento

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Artículo 28. Derecho de repetición entre organismos de indemnización, subro-gación y reembolsoOfesauto, en su calidad de organismo de indemnización español, una vez haya indemnizado al perjudicado residente en España, tendrá derecho a reclamar del organismo de indemnización del Estado miembro en que se encuentre el establecimiento de la entidad aseguradora que emitió la póliza el reembolso del importe satisfecho en concepto de indemnización.

Ofesauto, en su calidad de organismo de indemnización del Estado miembro en que se encuentra el establecimiento de la aseguradora que emitió la póliza, una vez que haya reembolsado al organismo de indemnización del Estado de residencia del perjudicado el importe por éste abonado al perjudicado en concepto de indemnización, se subrogará en los derechos del perjudicado.

Artículo 29. No identificación del vehículo o de la entidad aseguradoraSi no fuera posible identificar al vehículo o si, transcurridos dos meses desde el accidente, no fuera posible identificar a la entidad aseguradora, el perjudicado residente en España podrá solicitar una indemnización a Ofesauto, en su calidad de organismo de indemnización, por los límites del aseguramiento de suscripción obligatoria vigentes en el país de ocurrencia del siniestro. Dicho organismo de indemnización, una vez pagada la indemnización y por el importe satisfecho, pasará a ser acreedor:

a. Del fondo de garantía del Estado miembro en el que el vehículo tenga su estacionamiento habitual, en caso de que no pueda identificarse la entidad aseguradora.

b. Del fondo de garantía del Estado miembro en que haya ocurrido el accidente, en caso de que no pueda identificarse el vehículo.

c. Del fondo de garantía del Estado miembro en que haya ocurrido el accidente, en caso de vehículos de terceros países adheridos al sistema de carta verde.

Capítulo V. Colaboración y acuerdos entre organismos. Ley aplicable y jurisdicción competente

Artículo 30. Colaboración y acuerdos entre organismos

1. El Consorcio de Compensación de Seguros colaborará con el resto de or-ganismos de información del Espacio Económico Europeo para facilitar el acceso a su información a los residentes en otros países distintos a España.

Para el adecuado cumplimiento de las funciones que se atribuyen en esta Ley, el Consorcio podrá celebrar acuerdos con organismos de información, con organismos de indemnización y con aquellas organizaciones e instituciones


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creadas o designadas para la gestión de los siniestros a que se refiere el artículo 20 en otros Estados miembros del Espacio Económico Europeo.

2. Ofesauto podrá celebrar acuerdos con los organismos de indemnización, con organismos de información o con otras instituciones creadas o designadas para la gestión de los siniestros a que se refiere el artículo 20 en otros Estados miembros del Espacio Económico Europeo.

Artículo 31. Ley aplicable y jurisdicción competenteSin perjuicio de lo dispuesto por las normas de derecho internacional privado, a los siniestros a que se refiere este título les será de aplicación la legislación del Estado en cuyo territorio haya ocurrido el accidente, y serán competentes los jueces y tribunales de dicho Estado.

Disposición transitoria única. Subsistencia de las cuantías indemnizatorias actualizadas de las tablas I a V del anexo “Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación”, de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, incorporado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre.

Para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en acciden-tes de circulación ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de este Texto Refundido, subsistirán y resultarán de aplicación las cuantías indemnizatorias fijadas en las tablas I a V del anexo “Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación” de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, incorpo-rado por la disposición adicional octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados; así como las resoluciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones mediante las que se han hecho públicas las actualizaciones anuales de dichas cuantías.

Disposición final primera. Título competencialEste Texto Refundido se dicta al amparo de lo establecido en el artículo 149.1.6ª y 149.1.14ª de la Constitución, en este último caso en cuanto a la consideración fiscal de las indemnizaciones pagadas con arreglo al sistema de valoración de los daños y perjuicios contenido en el anexo.

Disposición final segunda. Habilitación reglamentariaSe habilita al Gobierno para dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo y ejecución de esta Ley.

Anexo. Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (No se transcribe).


Suplemento

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Francia. Código de los Seguros (1930)

Capítulo IV: los seguros de responsabilidad

Artículo L 124-1. En los seguros de responsabilidad, el asegurador solo estará obligado si, a la realización del hecho dañoso previsto en el contrato, se hiciera una reclamación amistosa o judicial al asegurado por el tercero perjudicado.

Artículo L 124-1-1. Para efectos del presente capítulo, constituye un siniestro todo daño o conjunto de daños causados a terceros, comprometiendo la res-ponsabilidad del asegurado, resultante de un hecho dañoso y habiendo dado lugar a una o varias reclamaciones. El hecho dañoso es aquel que constituye la causa generadora del daño. Un conjunto de hechos dañosos que tengan la misma causa técnica es asimilado a un hecho dañoso único.

Artículo L 124-2. El asegurador podrá estipular que ningún reconocimiento de responsabilidad, ninguna transacción, efectuados sin contar con él, le serán oponibles. La declaración de la materialidad del hecho no podrá ser asimilada al reconocimiento de una responsabilidad.

Artículo L 142-3. El asegurador no podrá pagar a otro que no fuera el tercero lesionado cualquier parte de la suma debida por él, mientras que ese tercero no haya sido reembolsado hasta un total de dicha suma, de las consecuencias pecu-niarias del hecho dañoso que haya comportado la responsabilidad del asegurado.

Artículo 124-4. En el caso previsto en el artículo L 25-1 del Código de la Cir-culación, como consta en este artículo “el asegurador del propietario del vehículo estará obligado a garantizar dentro de los límites del contrato la reparación del daño causado a un tercero salvo recurso, en su caso, contra la administración pública que, por su acción, ha causado el daño que haya dado lugar a la respon-sabilidad del asegurador y sin que ello pueda resultar un aumento de la prima para el propietario. Se resolverá este recurso así como cualquier otra acción de responsabilidad en caso de falta de seguro del vehículo en las condiciones previstas en el artículo 1 de la Ley No. 57-1424 de 31 de diciembre de 1957”.

Artículo 124-5 . La garantía es, según la escogencia de las partes, determinada sea por el hecho dañoso, sea por la reclamación. De todas formas, cuando ella cubra la responsabilidad de las personas naturales fuera de su actividad profesio-nal, la garantía es determinada por el hecho dañoso. Un decreto en Consejo de


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Estado puede igualmente imponer alguno de estos modelos de determinación para otras garantías.

El contrato debe, según los casos, reproducir el texto del tercero o del cuarto inciso del presente artículo.

La garantía determinada por el hecho dañoso cubre al asegurado contra las consecuencias pecuniarias de los siniestros, siempre y cuando el hecho dañoso sobrevenga entre la toma de efecto inicial de la garantía y su fecha de resiliación o de expiración, cualquiera que sea la fecha de los otros elementos constitutivos del siniestro.

La garantía determinada por la reclamación cubre al asegurado contra las consecuencias pecuniarias de los siniestros, siempre y cuando el hecho dañoso sea anterior a la fecha de resiliación o de expiración de la garantía, y que la primera reclamación sea dirigida al asegurado o a su asegurador entre la toma de efecto inicial de la garantía y la expiración de un plazo subsecuente a su fecha de resi-liación o de expiración mencionado por el contrato, cualquiera que sea la fecha de los otros elementos constitutivos del siniestro. De todas formas, la garantía no cubre los siniestros cuyo hecho dañoso había sido conocido por el asegurado posteriormente a la fecha de resiliación o de expiración, a menos que cuando el asegurado tuvo conocimiento de ese hecho dañoso, esta garantía no había sido renovada o lo había sido sobre la base de la determinación por el hecho dañoso. El asegurador no cubre al asegurado contra las consecuencias pecuniarias de los siniestros, si él establece que el asegurado tenía conocimiento del hecho dañoso a la fecha de suscripción de la garantía.

El plazo subsecuente de las garantías determinadas por la reclamación no puede ser inferior a cinco años. El tope de la garantía determinada durante el plazo subsecuente no puede ser inferior a aquel de la garantía determinada durante el año precedente a la fecha de resiliación del contrato. Un plazo más largo y un nivel más elevado de garantía subsecuente pueden ser fijados dentro de las condiciones definidas por Decreto.

Cuando un mismo siniestro es susceptible de poner en juego las garantías aportadas por varios contratos sucesivos, la garantía determinada por el hecho dañoso, habiendo tomado efecto posteriormente a la toma de efecto de esta ley, es llamada en prioridad, sin que sean aplicables a los incisos cuarto y quinto del artículo L. 121-4.

Las disposiciones del presente artículo no se aplican a las garantías de se-guro por las cuales la ley dispone otras condiciones de aplicación de la garantía en el tiempo.


Suplemento

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Guatemala. Código de Comercio (1970)

Del seguro contra la responsabilidad civil

Artículo 986 (Seguro contra responsabilidad civil). En el seguro contra la responsabilidad civil, el asegurador se obliga a pagar la indemnización que el asegurado deba a terceros a consecuencia de un hecho no doloso que cause a estos un daño previsto en el contrato de seguro.

El seguro contra la responsabilidad civil atribuye el derecho a la indemni-zación directamente al tercero dañado, quien se considerará como beneficiario desde el momento del siniestro.

Artículo 987. (Inoponibilidad). No será oponible al asegurador que haya contratado un seguro contra la responsabilidad civil ningún reconocimiento de adeudo, transacción o cualquier otro acto jurídico de naturaleza semejante, hecho o concertado sin su consentimiento.

La simple confesión de un hecho ante las autoridades no producirá por sí sola, obligación alguna a cargo del asegurador.

Artículo 988. (Costas procesales). Los gastos que originen los procedimientos seguidos contra el asegurado se presumirán a cargo del asegurador, siempre que se le hubiere notificado la existencia del juicio.

Artículo 989. (Aviso de siniestro). El aviso de realización de siniestro deberá darse al ocurrir un hecho que engendre o pueda engendrar responsabilidad. En caso de juicio civil o penal, el asegurado suministrará al asegurador todos los datos y pruebas necesarias para la defensa y si su responsabilidad quedare completamente cubierta por el seguro, estará obligado a seguir las instrucciones del asegurador en cuanto a la defensa, y a constituir como mandatario, con las facultades necesarias para la prosecución del juicio, a la persona que el asegurador le señale al efecto por escrito.

Si el tercero es indemnizado en todo o en parte por el asegurado, éste deberá ser reembolsado proporcionalmente por el asegurador, siempre que justifique que estaba legalmente obligado a pagar.

Honduras. Código de Comercio (1950)

Seguro contra la responsabilidad

Artículo 1209. En el seguro contra la responsabilidad, la empresa se obliga a pagar la indemnización que el asegurado deba a un tercero a consecuencia de un hecho que cause un daño previsto en el contrato de seguro.


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Artículo 1210. Los gastos que resulten de los procedimientos seguidos contra el asegurado estarán a cargo de la empresa, salvo convenio en contrario.

Artículo 1211. El seguro contra la responsabilidad atribuye el derecho a la indemnización directamente al tercero dañado, quien se considerará como be-neficiario del seguro desde el momento del siniestro.

En caso de muerte de éste, su derecho al monto del seguro se transmitirá por la vía sucesoria, salvo cuando la ley o el contrato que establezcan para el ase-gurado la obligación de indemnizar, señale los familiares del extinto a quienes deba pagarse directamente la indemnización sin necesidad de juicio sucesorio.

Artículo 1212. Ningún reconocimiento de adeudo, transacción o cualquier otro acto jurídico de naturaleza semejante, hecho o concertado sin el consentimiento de la empresa aseguradora, le será oponible. La confesión de la materialidad de un hecho no puede ser asimilado al reconocimiento de una responsabilidad.

Artículo 1213. Si el tercero es indemnizado en todo o en parte por el asegurado, éste deberá ser reembolsado proporcionalmente por la empresa.

Artículo 1214. El aviso sobre la realización del hecho que importe responsabi-lidad deberá darse tan pronto como se exija la indemnización al asegurado. En caso de juicio civil o penal, el asegurado proporcionará a la empresa aseguradora todos los datos y pruebas necesarias para la defensa.

Italia. Código de Comercio (1942)

Artículo 1917. Seguro de responsabilidad civil. En el seguro de responsabilidad civil el asegurador está obligado a tener indemne al asegurado de cuanto éste, como consecuencia del hecho acaecido durante el tiempo del seguro, deba pagar a un tercero, dependientemente de la responsabilidad deducida en el contrato. Quedan excluidos los daños derivados de hechos dolosos.

El asegurador tiene facultad, previa comunicación del asegurado, de pagar directamente al tercero perjudicado la indemnización debida, y está obligado al pago directo si el asegurado lo reclama.

Los gastos soportados para oponerse a la acción del perjudicado contra el asegurado son a cargo del asegurador dentro de los límites de la cuarta parte de la suma asegurada. Sin embargo, en el caso que se deba al perjudicado una suma superior al capital asegurado, las costas judiciales se reparten entre asegurador y asegurado en proporción del respectivo interés.

El asegurado demandado por el perjudicado, puede llamar en causa al asegurador.


Suplemento

415

México. Ley del contrato de seguro (2001)

Capítulo VSeguro contra la responsabilidad

Artículo 145. En el seguro contra la responsabilidad, la empresa se obliga a pagar la indemnización que el asegurado deba a un tercero a consecuencia de un hecho que cause un daño previsto en el contrato de seguro.

Reformado mediante el DOF del 2 de enero de 2002.

Artículo 145. En el seguro contra la responsabilidad, la empresa se obliga hasta el límite de la suma asegurada a pagar la indemnización que el asegurado deba a un tercero a consecuencia de un hecho que cause un daño previsto en el con-trato de seguro.

Tratándose de los seguros obligatorios a que hace referencia el artículo 150 bis de esta ley, la empresa estará obligada a cubrir hasta la suma asegurada que se establezca en las disposiciones legales respectivas o en las que deriven de las mismas, vigentes al celebrarse el contrato.

Adicionado mediante el DOF del 2 de enero de 2002.

Artículo 145 Bis. En el seguro contra la responsabilidad, podrá pactarse que la empresa aseguradora se responsabilice de las indemnizaciones que el asegurado deba a un tercero por hechos ocurridos durante la vigencia y dentro de los dos años anteriores a la misma, solo si la reclamación por esos hechos se formula al asegurado o a la empresa durante la vigencia y dentro de los dos años siguientes a su terminación.

Será nulo cualquier convenio que pretenda reducir los plazos a que se refiere el párrafo anterior, pero podrán ampliarse expresamente mediante pacto.

Artículo 146. Los gastos que resulten de los procedimientos seguidos contra el asegurado estarán a cargo de la empresa, salvo convenio en contrario.

Artículo 147. El seguro contra la responsabilidad atribuye el derecho a la indem-nización directamente al tercero dañado, quien se considerará como beneficiario del seguro desde el momento del siniestro.

En caso de muerte de éste, su derecho al monto del seguro se transmitirá por la vía sucesoria, salvo cuando la ley o el contrato que establezcan para el asegurado la obligación de indemnizar, señale los familiares del extinto a quienes deba pagarse directamente la indemnización sin necesidad de juicio sucesorio.


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Artículo 148. Ningún reconocimiento de adeudo, transacción o cualquier otro acto jurídico de naturaleza semejante, hecho o concertado sin el consentimiento de la empresa aseguradora, le será oponible. La confesión de la materialidad de un hecho no puede ser asimilada al reconocimiento de una responsabilidad.

Artículo 149. Si el tercero es indemnizado en todo o en parte por el asegurado, éste deberá ser reembolsado proporcionalmente por la empresa.

Artículo 150. El aviso sobre la realización del hecho que importe responsabilidad deberá darse tan pronto como se exija la indemnización al asegurado. En caso de juicio civil o penal, el asegurado proporcionará a la empresa aseguradora todos los datos y pruebas necesarias para la defensa.

Adicionado mediante el DOF del día 2 de enero de 2002.

Artículo 150 Bis. Los seguros de responsabilidad que por disposición legal tengan el carácter de obligatorios, no podrán cesar en sus efectos, rescindirse, ni darse por terminados con anterioridad a la fecha de terminación de su vigencia.

Cuando la empresa pague por cuenta del asegurado la indemnización que éste deba a un tercero a causa de un daño previsto en el contrato y compruebe que el contratante incurrió en omisiones o inexactas declaraciones de los hechos a que se refieren los artículo 8º, 9º, 10º y 70 de la presente ley, o en agravación esencial del riesgo en los términos de los artículos 52 y 53 de la misma, estará facultada para exigir directamente al contratante el reembolso de lo pagado.

Nicaragua. Ley general de seguros, reaseguros y fianzas No. 733 de 2010

Art. 67. Operaciones de seguros. Los seguros comprendidos dentro de la enu-meración de operaciones y ramos del artículo anterior, son los siguientes:

(…)7) Para los seguros de responsabilidad civil: Aquel en que la entidad aseguradora se compromete a indemnizar al asegurado del daño que pueda experimentar su patrimonio a consecuencia de la reclamación que le efectúe un tercero, por la responsabilidad en que haya podido incurrir, tanto el propio asegurado como aquellas personas de quienes él deba responder civilmente.


Suplemento

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Paraguay. Código civil (1987)

De los seguros de responsabilidad civilArtículo 1644. Por el seguro de responsabilidad civil, el asegurador se obliga a indemnizar, por el asegurado, cuando éste llegue a deber a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido.

Artículo 1645. La garantía del asegurador comprende, además:

a. el pago de los gastos y costas judiciales y extrajudiciales para oponerse a la pretensión del tercero. Cuando el asegurador deposite en pago la suma asegurada y el importe de los gastos y costas devengados hasta ese momento, dejando al asegurado la dirección exclusiva de la causa, se liberará de los gastos y costas que se devenguen posteriormente; y

b. el pago de las costas de la defensa en el proceso penal cuando el asegurador asuma esa defensa.

Artículo 1646. El pago de los gastos y costas se debe en la medida en que fueren necesarios.Si el asegurado debe soportar una parte del daño, el asegurador reembolsará los gastos y costas en la misma proporción. Si se devengaron en causa civil mantenida por decisión manifiestamente injustificada del asegurador, éste debe pagarlos íntegramente.

Las disposiciones del artículo anterior y del presente se aplican aunque la pretensión del tercero sea rechazada.

Artículo 1647. La indemnización debida por el asegurador no incluye las penas aplicadas por autoridad judicial o administrativa.

Artículo 1648. El seguro de responsabilidad por el ejercicio de una industria o co-mercio comprende la responsabilidad de las personas con funciones de dirección.

Artículo 1649. El asegurado no tiene derecho a ser asegurado cuando provoque dolosamente o por culpa grave el hecho de que nace su responsabilidad.

Artículo 1650. El asegurador cumplirá la decisión judicial en la parte a su cargo, en los plazos procesales.

El asegurado no puede reconocer su responsabilidad ni celebrar transacción sin anuencia del asegurador. Cuando esos actos se celebren con la intervención


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del asegurador, éste entregará los fondos que correspondan según el contrato, en tiempo útil para el cumplimiento diligente de las obligaciones asumidas.

El asegurador no se libera, cuando el asegurado, en el procedimiento judicial, reconozca hechos de los que derive su responsabilidad.

Artículo 1651. El crédito del damnificado tiene privilegio sobre la suma ase-gurada y sus accesorios, con preferencia sobre el asegurado y cualquier acreedor de éste, aun en caso de quiebra o de concurso.

Artículo 1652. El damnificado, en el juicio contra el asegurado, puede citar en garantía al asegurador hasta que se recibe la causa a prueba. En tal caso debe inter-poner la demanda ante el juez del lugar del hecho o del domicilio del asegurador.

La sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro.

En este juicio, o en la ejecución de la sentencia, el asegurador no podrá oponer las defensas nacidas después del siniestro.

También el asegurado puede, en caso de ser demandado por el damnificado, citar en garantía al asegurador en el mismo plazo y con idénticos efectos.

Artículo 1653. Si existe pluralidad de damnificados, la indemnización debida por el asegurador se distribuirá a prorrata. Cuando se promuevan dos o más acciones se acumularán los diversos procesos para ser resueltos por el juez que entendió en el primero.

Artículo 1654. Cuando se trate de un seguro colectivo de personas y el contratan-te toma a su exclusivo cargo el pago de la prima, se puede convenir que el seguro cubra en primer término su responsabilidad civil respecto de los integrantes del grupo, y que el saldo corresponda al beneficiario designado.

Perú. Código civil (1984)

Sección sexta. Responsabilidad extracontractualArtículo 1987. La acción indemnizatoria puede ser dirigida contra el asegurador por el daño, quien responderá solidariamente con el responsable directo de éste.

[Nota. El Código de Comercio del Perú de 1902 incluye una sección dedicada al contrato de seguro, pero no prevé expresamente al seguro de res-ponsabilidad].


Suplemento

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República Dominicana. Ley No. 146 de 2002, sobre seguros y fianzas

Capítulo VDe los contratos de seguros y fianzas

Artículo 46. Las exclusiones de riesgos consignadas en la póliza de responsa-bilidad al asegurador frente al asegurado y a terceras personas, excepto cuando se trate del seguro de responsabilidad civil, para cubrir daños ocasionados con vehículos de motor, para cuales dichas exclusiones no serán oponibles a terceros.

Artículo 56. Los límites de responsabilidad indicados en las pólizas que cubren propiedades y/o responsabilidad civil frente a terceros, expresan la cantidad máxima de que responde la compañía por concepto de indemnizaciones en el período señalado en la póliza, incluyendo gastos de defensa y honorarios sobre fianzas en proporción al monto afianzado, pero con exclusión de los honorarios de ajustadores, y empleados de la misma. Quedará a cargo del asegurado toda suma que rebase los límites de responsabilidad asegurada.

Artículo 71. Se reconocen los intereses asegurables que se definen a continuación:

(…)c) En los seguros de responsabilidad civil, en los casos y en la medida en que el asegurado deba soportar o reparar el perjuicio causado;

Artículo 103. Si, como consecuencia de un hecho que afecte a terceros, se pre-senta una demanda contra el asegurado en responsabilidad civil, dicho asegurado enviará inmediatamente a la oficina del asegurador todos los documentos rela-tivos, incluyendo citación, notificación u otros documentos que haya recibido o reciba en el futuro.

Párrafo I. La compañía tendrá el derecho de contender en tal litigio y defen-derlo o de transarse si así lo prefiere, quedando obligado el asegurado a otorgar los poderes necesarios a favor del asegurador o de la persona o personas que el asegurador designe para que en su nombre se ejerciten las acciones que dicho ase-gurador estime procedente.

Párrafo II. El asegurado no intervendrá en cuanto se refiere a negociaciones para liquidar cualquier reclamación o litigio, ni en la dirección de procedimientos legales, pero a petición del asegurador deberá prestar a éste cuanta cooperación y ayuda le sea requerida.


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Artículo 104. En toda acción que se intente contra el asegurador corresponderá al demandante probar la existencia y vigencia de la cobertura afectada de la póliza o del contrato de fianza. Dicha prueba debe realizarse mediante la presentación de los documentos emitidos por el asegurador, o en su defecto, por una certifica-ción emitida por la Superintendencia, donde conste haber comprobado en los archivos del asegurador la existencia de las coberturas de la póliza y si la misma se encontraba vigente a la fecha del hecho que originó la reclamación.

Párrafo I. En caso de solicitud de certificación de póliza que incluya la cobertura de responsabilidad civil, la misma podrá ser expedida por la Superintendencia a requerimiento de un tercero, e indicará el nombre del asegurador, el nombre del asegurado, la vigencia de la póliza y la identificación del objeto asegurado.

Párrafo II. También indicará si la cobertura cumple con los límites mínimos establecidos de conformidad con esta ley o con cualquier otra disposición legal que establezca un seguro obligatorio de responsabilidad civil. No se incluirá en dicha certificación ninguna otra información adicional, salvo que haya una sentencia con la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada.

Capítulo VIEl seguro obligatorio de vehículos de motor y remolques

Artículo 111. Para los efectos de este capítulo, los términos que se indican a continuación tendrán los siguientes significados, excepto donde el texto de esta ley indique otra cosa:

a. Accidente: Cualquier acontecimiento súbito que ocasione una lesión o un daño y que no haya sido previsto ni esperado por el conductor;

b. Asegurado: El suscriptor de la póliza o el propietario del vehículo;c. Asegurador: La entidad emisora de la póliza;d. Conductor: Toda persona física que dirige, maniobre o se halle a cargo del

manejo directo de un vehículo de motor durante su utilización en la vía pública;

e. Licencia de conducir: Autorización expedida a una persona de conformidad con la ley sobre tránsito de vehículos de motor, para manejar determinado tipo de vehículo por las vías públicas de la República Dominicana;

f. Vehículo de motor: Todo medio de transporte movido por fuerza distinta a la muscular, excepto los siguientes:1. Medios de transporte que se mueven sobre vías férreas, marítimas, aéreas

o acuáticas;


Suplemento

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2. Equipos, maquinarias móviles y medios de transporte operados exclusi-vamente dentro de propiedades privadas.

g. Remolques: Según se define en la ley sobre Tránsito de Vehículos;h. Pasajeros: Cualquier ocupante autorizado de un vehículo, excluyendo su

conductor;i. Suscriptor o asegurado: La persona a cuyo nombre se expide la póliza de

seguros;j. Propietario: La persona a cuyo nombre figure registrado el vehículo asegurado

en la Dirección General de Impuestos Internos, al momento de ocurrir un ac-cidente, o la persona cuyo nombre se consigne como propietario en el recibo oficial de traspaso o en cualquier otro documento provisto de fecha cierta;

k. Marbete: Es la constancia escrita emitida por el asegurador de la emisión, renovación o endoso de la póliza sujeta a las condiciones, limitaciones y exclusiones de dicho contrato.

Artículo 112. Toda persona física o moral, incluyendo al Estado Dominicano y sus instituciones autónomas o descentralizadas y los ayuntamientos del país, cuya responsabilidad civil pueda ser exigida por razón de daños materiales, cor-porales o morales derivados de los últimos, causados a terceros por un accidente ocasionado por un vehículo de motor o remolque, está obligado a mantenerlo asegurado conforme a los términos de esta ley, como condición para que se permita la circulación de dicho vehículo, bajo una póliza que garantice la res-ponsabilidad antes señalada.

Párrafo. Se exceptúa del seguro que se establece por la presente ley a los funcio-narios diplomáticos extranjeros acreditados en el país, de naciones donde exista la misma excepción para los funcionarios diplomáticos dominicanos.

Artículo 113. Los viajeros procedentes del exterior y que ingresen temporalmente uno o varios vehículos para ser utilizados en el territorio nacional, deberán obtener el seguro establecido por esta ley sólo por el período de su permanencia en el país.

Artículo 114. Para los vehículos de motor o remolques adquiridos mediante contratos de venta condicional, la obligación que establece la presente ley le corresponde al comprador del vehículo.

Párrafo. Cuando los vehículos de motor o remolques hayan sido entregados a un tercero para efectuarles trabajos o reparaciones, o entregados a una persona física o moral para su venta, mediante un contrato escrito, la obligación de mantener asegurado el vehículo o remolque conforme esta ley corresponderá a dichos terceros, por tener éstos la guarda de los mismos.


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Artículo 115.- Todos los vehículos de motor o remolques asegurados deberán llevar un certificado o marbete expedido por el asegurador, en el que conste la vigencia de la póliza correspondiente, los datos del vehículo asegurado y el monto de la cobertura de fianza judicial. Este documento no sustituye la póliza su posesión no garantiza la vigencia de la misma.

Artículo 116. En los casos de las coberturas obligatorias señaladas por esta ley para los vehículos de motor, no se requiere la existencia de un interés asegurable de parte del propietario. Basta con probar que el vehículo matriculado es el mismo asegurado, para que la sentencia a favor de terceros pueda ser declarada oponible a la compañía aseguradora, siempre y cuando dicha compañía de seguros haya sido puesta en causa.

Artículo 117. A los fines de aplicación del seguro obligatorio de vehículos de motor, se entiende por terceros todas aquellas personas que no han sido partes ni han estado representadas en el contrato de seguros.

No obstante lo antes señalado, no se considerarán terceros a los mismos fines:

a. El cónyuge y los ascendientes, descendientes, hermanos y afines del asegurado o del causante del accidente hasta el segundo grado.

Tampoco, los socios, accionistas, administradores, encargados, empleados y dependientes del asegurado cuando actúen en sus calidades antes mencio-nadas;

b. Los pasajeros irregulares, esto es aquellas personas que, por la naturaleza del vehículo o remolque, no podían ser transportadas en él, salvo el caso de que se encuentren viajando dentro de la cabina, siempre que no exceda la capacidad de ésta, de conformidad con las especificaciones establecidas por el fabricante del vehículo.

Artículo 118. Es facultativo para los aseguradores autorizados emitir pólizas para cubrir el riesgo de seguro obligatorio de vehículos, según se estipula en esta ley, pero cuando así lo decidan, dichas pólizas deberán contener indefectiblemente las siguientes coberturas mínimas, las cuales estarán sujetas a los límites mínimos que se señalarán de conformidad con la misma:

a. Daños a propiedad de terceros, es decir, cualquier daño físico, destrucción o pérdida de una cosa tangible propiedad de terceros;b) Lesiones corporales a terceros, es decir, cualquier merma de la integridad física o menoscabo de la salud, incluyendo la muerte que de ellas resultare en cualquier período de tiempo, sufridas por seres humanos en calidad de terceros.


Suplemento

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Párrafo. Esta cobertura incluye a los terceros que estén siendo transportados como pasajeros en el vehículo asegurado, siempre y cuando dicho vehículo haya sido diseñado y autorizado legalmente para el transporte de pasajeros.

La extensión de es la cobertura a los pasajeros quedará limitada a la canti-dad de personas indicadas en las especificaciones del fabricante del vehículo, sin que en ningún caso la suma a pagar pueda ser superior al límite que se indica en las declaraciones de la póliza, cualquiera que sea el número de personas y de reclamaciones que surjan de una sola causa en relación con el(los) vehículos(s) asegurado(s). Como consecuencia de lo señalado en el párrafo anterior, en caso de que ocurra cualquier accidente mientras el vehículo lleve más del número de pasajeros consignados en las especificaciones del fabricante, excluyendo al conductor, la suma límite de indemnización señalada en las declaraciones de la póliza será prorrateada entre todos los ocupantes.

Artículo 119. Cuando el vehículo asegurado sea un camión, camioneta u otro vehículo habitualmente no destinado al transporte de personas, se entenderá como pasajeros aquellas personas que viajan solamente dentro de la cabina del (de los) vehículos(s) y de manera ocasional.

Artículo 120. Bajo el seguro obligatorio de responsabilidad civil de vehículos de motor y remolque, el asegurador se compromete además a:

a. Defender al asegurado cuando sea requerido para ello por el mismo o haya sido puesto en causa por un tercero perjudicado, contra cualquier demanda en daños y perjuicios incoada en su contra, por lesiones corporales ocasionadas a terceras personas o daños a la propiedad de terceros;

b. Pagar todas las costas que correspondan al asegurado como resultado de un litigio y todos los intereses legales acumulados después de dictarse sentencia que le sea oponible, hasta que la compañía haya pagado u ofrecido o depo-sitado la parte de la sentencia que no exceda del límite de responsabilidad de la póliza con respecto a los mismos;

c. Pagar proporcionalmente al límite de la póliza todas las primas sobre fianzas para levantar embargos por una suma no mayor del límite aplicable de res-ponsabilidad de la póliza, pero sin ninguna obligación de solicitar o prestar tales fianzas.

Artículo 121. Las coberturas mínimas obligatorias que se establecen en el presente capítulo están sujetas a las disposiciones sobre el contrato de seguros señaladas en esta ley y a las siguientes condiciones:


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a. El asegurado enviará inmediatamente a la oficina del asegurador el acta po-licial, y cualquier citación, notificación u otro documento que se produzca o reciba sobre todo accidente relacionado con el vehículo o remolque asegurado;

b. El asegurador tendrá el derecho de contender en las reclamaciones que presenten los terceros frente al asegurado, lo defenderá y/o transará cuando lo juzgue conveniente, obligándose para ello el conductor y/o el asegurado a asistir a todas las audiencias para las que fuere legalmente citado, y a otorgar los poderes necesarios a favor del asegurador o de la persona o personas que la compañía designó, para que en su nombre se ejerciten las acciones que el asegurador estime procedente;

c. El asegurado no asumirá voluntariamente responsabilidad por accidente alguno y ninguna pérdida que surja con motivo de la responsabilidad volun-tariamente asumida por el asegurado será oponible al asegurador;

d. El asegurador acepta el seguro, contrae la responsabilidad de éste y fija la prima sobre la base de las declaraciones y descripciones hechas por el asegu-rado, de las cuales dicho asegurado resulta sólo y exclusivamente responsable. El asegurado no debe omitir circunstancia alguna relativa a los riesgos, ni puede reclamar después del siniestro contra las enunciaciones de la póliza o fuera de ella.

Artículo 122. En el seguro obligatorio establecido por el presente capítulo de esta ley, sólo se admitirá como exclusión la responsabilidad civil que sea la con-secuencia de actos intencionales del conductor y/o asegurado.

Párrafo. Las demás exclusiones que figuren en el texto de la póliza, no son oponibles a los terceros, pero facultan al asegurador para recurrir contra el ase-gurado en falta.

Artículo 123. El seguro obligatorio de vehículos de motor establecido en el presente capítulo cubre la responsabilidad civil del suscriptor o asegurado de la póliza; del propietario del vehículo; así como de la persona que tenga, con su autorización, la custodia o conducción de ese vehículo.

Artículo 124. Para los fines de esta ley, se presume que:

a. La persona que conduce un vehículo de motor o remolque asegurado lo hace con la expresa autorización del suscriptor o asegurado de la póliza o del propietario del vehículo asegurado,

b. El suscriptor o asegurado de la póliza o el propietario del vehículo asegu-rado es comitente de la persona que lo conduzca y por lo tanto civilmente responsable de los daños causados por ese vehículo.


Suplemento

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Párrafo. Las dos presunciones anteriores admiten la prueba en contrario, para lo cual deberá probarse que el vehículo de motor o remolque había sido robado, vendido o en otra forma traspasado, siempre que se pruebe, mediante documentos con fechas ciertas, alguna de esas circunstancias.

Artículo 125. Los límites mínimos de responsabilidad, serán fijados por re-solución motivada de la Superintendencia, para lo cual se tomarán en cuenta el tipo de vehículo, capacidad, ejes, uso, siniestralidad del mercado y todas las consideraciones técnicas de uso común en este tipo de seguro, previa consulta con los aseguradores y reaseguradores establecidos en el país.

Artículo 126. Los aseguradores que así lo deseen podrán, a solicitud del inte-resado, suscribir límites mayores a los que se establecerán conforme esta ley y, además, incluir otras coberturas, cuya extensión, límites, condiciones y tarifas de primas serán acordadas por las partes.

Artículo 127. La acción civil derivada de un accidente de vehículo de motor o remolque puede ser ejercida en la forma establecida por el Artículo 3 del Código de Procedimiento Criminal. Sin embargo, en ningún caso, cuando dicha acción sea ejercida accesoriamente a la acción pública, la sentencia que intervenga puede ser ordenada ejecutoria provisionalmente, no obstante cualquier recurso que contra ella se interponga, ni en su aspecto penal, ni en su aspecto civil. Tanto el plazo para el recurso de apelación como para el recurso de oposición cuando este último proceda, suspenderá de pleno derecho la ejecución de la sentencia dictada.

Artículo 128. Todo accidente de vehículos de motor o remolque se reputa como un delito correccional y para su conocimiento se requerirá la competencia esta-blecida por la ley sobre tránsito de vehículos.

Artículo 129. Tanto la prescripción de la acción pública como la prescripción de la acción civil se regirán por el Artículo 455 del Código de Procedimiento Criminal a partir de la fecha de la infracción, sin importar contra quienes vayan dirigidas esas acciones. Sin embargo, cuando el asegurador ejerza una acción en subrogación derivada de un accidente de vehículos de motor o remolque, el punto de partida del plazo para dicha acción comenzará a correr a partir del momento en que éste realice el pago a consecuencia del cual surge esa acción en subrogación.

Artículo 130. Cuando el asegurador del vehículo o remolque causante del acci-dente ha sido puesto en causa para que responda por los daños causados, los recursos (ordinarios o extraordinarios) que interpongan el prevenido como el asegurado, beneficiarán a ese asegurador y la sentencia que intervenga no podrá ser ejecutada


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hasta tanto se conozca del recurso de que se trate. De igual manera, el recurso interpuesto por el asegurador es suspensivo de la ejecución de la sentencia contra el prevenido y el asegurado, aún cuando éstos no la hayan recurrido.

Artículo 131. El asegurador sólo estará obligado a hacer pagos con cargo a la póliza cuando se le notifique una sentencia judicial con autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada que condene al asegurado a una indemnización por lesiones o daños causados por el vehículo de motor o remolque accidentado y por las costas judiciales debidamente liquidadas, y siempre con la condición de que el asegurador haya sido puesto en causa mediante acto de alguacil en el proceso que hubiere dado lugar a la sentencia por el asegurado o por los terceros lesionados.

Párrafo. El asegurador tendrá calidad para alegar en justicia todo cuanto tienda a disminuir el monto de los daños reclamados, así como la no existencia de la responsabilidad del asegurado o la no existencia de su propia responsabilidad.

Artículo 132. Cuando la sentencia dictada por los tribunales lo ha sido en defecto con respecto a algunas de las partes, no se podrá recurrir en oposición ni en primera instancia ni en grado de apelación, siempre y cuando haya sido puesto en causa el asegurador.

Artículo 133. Las condenaciones pronunciadas por una sentencia solamente pueden ser declaradas oponibles al asegurador, dentro de los límites de la póliza, pero nunca puede haber una condenación directa en contra del asegurador, salvo el caso que se considere que éste ha actuado en su propio y único interés, como cuando niegue la existencia de la póliza, sus límites o pura y simplemente niegue que el riesgo se encuentra cubierto. En ninguno de estos casos la sentencia contra el asegurador podrá exceder los límites de la póliza.

Capítulo XDe las indemnizaciones

Artículo 152. El asegurador que haya emitido una póliza de responsabilidad civil para vehículos, en virtud de la cual se vea obligado a indemnizar a un tercero, tendrá una acción en recobro frente al asegurado, hasta la suma total pagada, más las costas judiciales, cuando se compruebe que en el momento del accidente:

a. Al vehículo se le estaba dando un uso distinto al declarado en la solicitud y cuyo uso agrave el riesgo;


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b. El conductor del vehículo se encontraba bajo la influencia de drogas nar-cóticas, en evidente estado de embriaguez o con un grado de alcohol en la sangre superior al permitido por la ley sobre tránsito de vehículos de motor;

c. El vehículo fuere conducido por alguna persona que al momento del acci-dente no posea la correspondiente licencia para conducir el tipo de vehículo accidentado.

Uruguay. Ley Nº 18.412 de 2008

Responsabilidad civil por daños corporales causados a terceros por determinados vehículos de circulación terrestre y maquinarias. Establecimiento de un seguro obligatorio

Artículo 1. (Creación). Créase un seguro obligatorio que cubra los daños que sufran terceras personas como consecuencia de accidente causado por vehículos automotores y acoplados remolcados.

Prohíbese la circulación de dichos vehículos que carezcan de la cobertura del seguro referido.

Artículo 2. (Definición de accidente). A los efectos de esta ley, accidente es todo hecho del cual resulta un daño personal, de lesión o muerte, sufrido por un tercero, determinado en forma cierta, aun en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor.

Artículo 3. (Automotores excluidos). Están excluidos de la aplicación del artículo 1º de la presente ley:

a. Los automotores que circulen sobre rieles.b. Los automotores utilizados exclusivamente en el interior de establecimientos

industriales, comerciales, agropecuarios, de playas ferroviarias o de cualquier otro lugar al que no tenga acceso el público.

c. Los vehículos que se encuentren en depósito judicial.d. En general, todo vehículo no utilizado para la circulación vial.

Artículo 4. (Vehículos matriculados en el extranjero). Los vehículos matricula-dos en países extranjeros o ingresados en régimen de admisión temporaria, están igualmente sujetos a las obligaciones de esta ley, sin perjuicio de los convenios internacionales celebrados por la República.


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Artículo 5. (Efectos del seguro). La póliza comprenderá los siniestros que puedan ser causados por partes desprendidas del vehículo o por las cosas trans-portadas en él o por él.

Artículo 6º. (Exclusiones). No se considerarán terceros a los efectos de esta ley:a. El propietario del vehículo, el tomador del seguro y el conductor, así como el

cónyuge o concubino y los ascendientes o descendientes por consanguinidad o afinidad o por adopción y los parientes colaterales hasta el segundo grado de cualquiera de ellos, respecto del seguro del mismo vehículo.

b. Los dependientes a cualquier título del propietario, tomador del seguro o conductor, cuando se encuentren en el mismo vehículo, desempeñando tareas que tengan otra cobertura de seguro.

c. Las personas transportadas en el vehículo a título oneroso que tengan otra cobertura de seguro.

d. Los ocupantes de vehículos hurtados, salvo que probaren el desconocimiento de dicha circunstancia o no hubiera mediado voluntad en ocupar el vehículo.

e. La víctima o sus causahabientes, cuando haya mediado dolo de su parte para la producción de las lesiones o la muerte.

Artículo 7. (Titular del seguro). El titular del seguro será, indistintamente, el propietario, el usuario o quien tenga la guarda material del vehículo. La póliza hará referencia a la calidad del contratante.

El cambio de titular del seguro importará la cesión del contrato. El cesionario estará sujeto a iguales obligaciones que el cedente.

Artículo 8. (Límites del seguro). El seguro obligatorio tendrá una cobertura máxima de 150.000 UI (ciento cincuenta mil unidades indexadas), por vehículo asegurado y por accidente, durante el primer año de la vigencia de la presente ley. Dicho límite máximo se aumentará a 200.000 UI (doscientas mil unidades indexadas), durante el segundo año, y a 250.000 UI (doscientas cincuenta mil unidades indexadas), a partir del tercer año.

Las lesiones se indemnizarán según porcentajes determinados sobre el total asegurado.

La incapacidad total y permanente, de acuerdo con el dictamen médico, podrá alcanzar una indemnización del 100% (cien por ciento) del capital ase-gurado, equivalente al del caso de muerte.

Si de un mismo accidente resultaren varios damnificados, la indemnización correspondiente a cada uno de ellos se ajustará proporcionalmente al monto asegurado, sin que se pueda exceder el límite de éste.


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Artículo 9. (Inalterabilidad de la suma asegurada). El pago de las indemni-zaciones con cargo a una póliza no implicará reducción de la suma asegurada ni modificará la prima pagada.

Las entidades aseguradoras darán cuenta a la Superintendencia de Seguros y Reaseguros cuando consideren el caso de un riesgo agravado en razón de la siniestralidad y podrán aumentar la prima a la renovación del seguro.

Artículo 10. (Condiciones y primas de referencia). Las entidades aseguradoras informarán a la Superintendencia de Seguros y Reaseguros las condiciones y primas de referencia que seguirán en función de cada categoría de vehículos, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley Nº 16.426, de 14 de octubre de 1993, y por el Decreto Nº 354/994, de 17 de agosto de 1994.

Artículo 11. (Libertad de contratación). Las entidades aseguradoras autorizadas en la rama de automóviles deberán operar el seguro obligatorio.

El obligado o quien tenga interés en el seguro tendrá libertad de contratación entre las distintas entidades aseguradoras. Éstas emitirán la póliza solicitada y el certificado, previo pago de la prima correspondiente.

Las entidades aseguradoras no podrán negar la cobertura salvo cuando el vehículo no reúna las condiciones de asegurabilidad establecidas por la Super-intendencia de Seguros y Reaseguros.

Simultáneamente a la emisión del certificado se entregará al asegurado un distintivo visible para colocar en el vehículo que lo identifique como habiendo cumplido con el seguro obligatorio.

Artículo 12. (Procedimiento obligatorio). El solicitante o sus causahabientes deberán presentar el reclamo directamente ante la entidad aseguradora, acre-ditando su derecho y el daño, acompañando los elementos de prueba de que dispone para justificarlos.

Recibido el reclamo, la entidad lo procesará y dará respuesta a los reclamantes en un plazo no mayor de treinta días hábiles.

Transcurrido el término o en caso de denegatoria, quedará expedita a los interesados la vía judicial.

El solicitante deberá someterse a la verificación de las lesiones, así como permitir las diligencias que disponga la entidad aseguradora para calificar el reclamo solicitado, sin perjuicio de la presentación de los informes elaborados a su solicitud.

Artículo 13. (Vía judicial). Para exigir el cumplimiento de la acción indemniza-toria en vía judicial, los titulares mencionados en el inciso primero del Artículo


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12 de la presente ley, tendrán acción directa contra el asegurador del vehículo que ha producido el daño, no pudiendo excederse del límite del seguro obligatorio.

Para esta acción se seguirá el procedimiento indicado por los Artículos 346 y siguientes del Código General del Proceso.

Artículo 14. (Prescripción). El plazo de prescripción de esta acción es de dos años a contar desde el hecho generador del perjuicio. Dicho plazo se interrumpirá por las causas establecidas en el derecho común.Artículo 15. (Inoponibilidad de excepciones). El asegurador no podrá oponer al accionante las excepciones que tenga contra el asegurado en virtud del contrato de seguro, ni las que provengan de caso fortuito o fuerza mayor, o hecho de terceros, sin perjuicio de las exclusiones dispuestas por el Artículo 6º de la presente ley.

Artículo 16. (Acción de repetición). Las entidades aseguradoras podrán repetir contra el propietario del vehículo o contra el tomador del seguro, las cantidades pagadas a los reclamantes cuando:

a. Los contratantes hubieran incumplido sus obligaciones establecidas en la póliza.

b. El vehículo no tuviera seguro en vigencia.c. El daño se produjera mediando dolo del propietario, usuario, o conductor, o

por culpa grave en el mantenimiento del vehículo.d. Se haya modificado el destino de uso del vehículo de modo que constituya

un agravamiento del riesgo.

Artículo 17. (Procedimiento para la acción de repetición). Para la acción de repetición se aplicará el procedimiento extraordinario previsto por los artículos 346 y siguientes del Código General del Proceso.

Si el asegurador solicitara medidas cautelares según los Artículos 311 y siguientes del mismo Código, probada sumariamente la existencia de su derecho, serán decretadas sin más trámite por el Tribunal.

La prestación de contracautela no será exigida al asegurador en este caso.

Artículo 18. (Subrogación). Por el solo pago de la indemnización y hasta dicho monto, la entidad aseguradora queda subrogada en los derechos de la persona indemnizada contra el tercero responsable del daño.

Artículo 19. (Coberturas especiales). Los damnificados o sus causahabientes serán indemnizados por el procedimiento de los Artículos siguientes, cuando los daños sean producidos por:


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a. Un vehículo no identificado.b. Un vehículo carente de seguro obligatorio.c. Un vehículo hurtado u obtenido con violencia.

Artículo 20. (Creación del Fondo de Indemnización). Créase un Fondo de Indemnización de Coberturas Especiales, el cual será administrado por la Unidad Nacional de Seguridad Vial (UNASEV).

Dicho Fondo se hará cargo parcialmente de las coberturas especiales previstas en el Artículo anterior, en las siguientes proporciones:a. Durante el primer año de vigencia de la presente ley, el Fondo abonará los

dos tercios de las sumas correspondientes a las coberturas especiales siendo el restante tercio de cargo de la entidad aseguradora designada conforme al procedimiento del Artículo 22 de la presente ley.

b. Durante el segundo año, el Fondo abonará un tercio de las sumas correspon-dientes a coberturas especiales siendo los restantes dos tercios de cargo de la entidad aseguradora designada conforme al procedimiento del Artículo 22 de la presente ley.

c. A partir del tercer año, la totalidad de las sumas a abonar por coberturas especiales serán de cargo de la entidad aseguradora designada, conforme al procedimiento del Artículo 22 de la presente ley.

Artículo 21. (Recursos del Fondo). Al mencionado Fondo se destinará la totalidad de los recursos provenientes de las multas percibidas en virtud de las sanciones a que refiere la presente ley.

Los recursos precitados que no se utilicen en el cumplimiento de las obliga-ciones previstas en el Artículo 20 de la presente ley, se constituirán en recursos extrapresupuestales de la Unidad Nacional de Seguridad Vial (literal K) del Artículo 6º de la Ley Nº 18.113, de 18 de abril de 2007).

Artículo 22. (Procedimiento en los reclamos). La Superintendencia de Segu-ros y Reaseguros indicará el nombre y domicilio de la entidad aseguradora que procesará el reclamo en cada caso. A tal efecto operará en la misma un Centro de Distribución de dichos reclamos. Para la adjudicación del reclamo entre las entidades aseguradoras, éstas informarán, al 31 de diciembre de cada año a la Superintendencia de Seguros y Reaseguros la cantidad de contratos de seguro obligatorio celebrados con posterioridad a la vigencia de la presente ley. Con esta información la Superintendencia de Seguros y Reaseguros determinará la cantidad proporcional de reclamos que le corresponderá atender a cada entidad aseguradora durante el año siguiente.


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Tanto los reclamos pagados con su correspondiente cuantía como los de-negados serán informados mensualmente a la Superintendencia de Seguros y Reaseguros.

Al finalizar cada ejercicio la Superintendencia de Seguros y Reaseguros comunicará a las entidades aseguradoras las compensaciones recíprocas que deberán realizar a los efectos de que los montos indemnizados guarden debida relación con los reclamos atendidos.

Las compensaciones recíprocas serán obligatorias para las entidades ase-guradoras.

Si se procediera judicialmente según el Artículo 13 de la presente ley, la acción deberá dirigirse contra la misma empresa aseguradora indicada por el Centro de Distribución.

Esta disposición comenzará a regir a partir de los ciento ochenta días de la entrada en vigencia de esta ley.

Artículo 23. (Seguro de automóvil con cobertura de mayor cuantía). Si el vehículo comprendido en las disposiciones de esta ley estuviera amparado por un seguro que cubriera la responsabilidad civil del obligado en mayor cuantía que el seguro obligatorio, se considerará cumplida la exigencia del Artículo 1º de la presente ley.

En estos casos tanto la entidad aseguradora, como el asegurado, tomador del seguro o conductor, estarán sujetos a las disposiciones del seguro obligatorio dentro de los límites previstos por éste.

Artículo 24. (Daños no cubiertos por el seguro obligatorio). El derecho de los damnificados de acuerdo a esta ley, no afecta el que pueda corresponderles por mayor indemnización según el derecho común.

Las reclamaciones amparadas y los fallos judiciales que se dictaren en apli-cación del seguro obligatorio, no constituirán precedentes para las acciones que se deduzcan según el derecho común.

Las indemnizaciones pagadas con cargo a las pólizas de seguro obligatorio o hasta su límite, en el caso del Artículo 23 de la presente ley, serán descontadas de las cantidades resarcidas posteriormente por mayor cuantía, por los mismos daños.

Artículo 25. (Infracciones y sanciones). El Ministerio del Interior procederá al secuestro de todo vehículo automotor que circule sin seguro obligatorio, y dispondrá su depósito a cargo del propietario, poseedor o guardador de hecho del mismo.

No obstante, la autoridad competente podrá autorizar por única vez su desplazamiento precario estableciendo las condiciones para ello.


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Se le aplicará, además, una multa equivalente al importe promedio del costo del seguro referido del mercado en esta ley, cuyo destino será el Fondo de Indem-nización de Coberturas Especiales a que refiere el Artículo 20 de la presente ley.

Una vez acreditada ante la autoridad pública interviniente la contratación del seguro, procederá la recuperación del vehículo secuestrado y depositado.

Las Intendencias Municipales cuando comprueben la circulación de vehícu-los que carezcan del seguro obligatorio, deberán denunciarlo ante el Ministerio del Interior a los efectos dispuestos por el presente Artículo.

Artículo 26. (Control de infractores). El Ministerio del Interior y las Intenden-cias Municipales efectuarán el control del cumplimiento de esta ley. En el caso de accidentes de tránsito con lesionados el control del Ministerio del Interior será preceptivo, debiendo aplicarse las sanciones previstas en el Artículo anterior.

Artículo 27. (Contralor). Sin el previo control de la vigencia del seguro que se crea por esta ley:

a. Los Registros Públicos no podrán inscribir títulos de propiedad, contratos de prendas u otros documentos que afecten la titularidad de los vehículos automotores.

b. Los Municipios no podrán realizar transferencias municipales, cesiones, em-padronamientos, reempadronamientos, cambios de motor o chasis, otorgar certificados de libre de deuda y antecedentes.

Artículo 28. (Oficinas competentes). Las oficinas competentes, previstas en el Artículo 26 de la presente ley, deberán controlar que los vehículos se encuentren asegurados a partir de la vigencia de esta ley. Transcurridos tres años de dicha fecha, deberá efectuarse el contralor de la vigencia del seguro durante los tres años anteriores al trámite que se pretenda efectuar. Para el caso de vehículos nuevos o de antigüedad menor a dicho lapso, deberá controlarse la vigencia del seguro desde el empadronamiento original.

De no poderse acreditar por parte del interesado, la existencia del seguro obligatorio previsto en la presente ley durante el plazo referido en este Artículo, se podrá proceder a la realización del trámite de que se trate mediante el pago de una multa equivalente al importe promedio del costo de mercado del seguro referido en esta ley.

Artículo 29. (Vehículos oficiales). Los vehículos automotores de propiedad del Estado están comprendidos en la obligatoriedad de asegurar de acuerdo con lo establecido por esta ley.


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Los seguros serán contratados según el Artículo 1º de la Ley Nº 16.426, de 14 de octubre de 1993.

Los damnificados por vehículos oficiales tendrán acción directa contra el Banco de Seguros del Estado en la forma y condiciones previstas en los Artículos anteriores.

Artículo 30. (Declaración de orden público). Las disposiciones de la presente ley son de orden público.

Artículo 31. (Vigencia). Esta ley entrará en vigencia a los ciento ochenta días de su promulgación.

Artículo 32. (Reglamentación). El Poder Ejecutivo reglamentará esta ley en un plazo de ciento cincuenta días a partir de su promulgación.

Venezuela. Ley de la actividad aseguradora de 9 de julio de 2010

Artículo 40. Otras prohibicionesQueda prohibido a las empresas de seguros y las de reaseguros lo siguiente:

(…)24. Negarse a recibir los reclamos de terceros provenientes de si-niestros amparados por pólizas de seguro de responsabilidad civil.

Venezuela. Ley de transporte terrestre de 2008

De las pólizas de segurosArtículo 58. Todo vehículo a motor debe estar amparado por una póliza de seguro de responsabilidad civil, para responder suficientemente por los daños que ocasione al Estado o a los y las particulares. Igualmente resultará obligatorio el seguro de responsabilidad civil para las motocicletas, en las mismas condiciones que rige para los automotores.

En el caso de vehículos destinados al servicio de transporte terrestre público y privado de personas, sus propietarios o propietarias deben contratar adicional-mente una póliza de seguro de accidentes personales que cubra a las personas que transporta y su equipaje.

Reparación de dañosArtículo 192. El conductor o la conductora, o el propietario o la propietaria del vehículo y su empresa aseguradora, están solidariamente obligados u obligadas a reparar todo daño que se cause con motivo de la circulación del vehículo, a menos

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que se pruebe que el daño proviene de un hecho de la víctima, o de un tercero que haga inevitable el daño; o que el accidente se hubiese producido por caso fortuito o fuerza mayor. Cuando el hecho de la víctima o del tercero haya contribuido a causar el daño, se aplicará lo establecido en el Código Civil. En caso de colisión entre vehículos, se presume, salvo prueba en contrario, que los conductores o las conductoras tienen igual responsabilidad civil por los daños causados.

Límite de responsabilidad de los propietarios o propietarias de los vehículosArtículo 193. Los propietarios o propietarias no serán responsables de los daños causados por sus vehículos cuando hayan sido privados de su posesión como consecuencia de hurto, robo o apropiación indebida.

Accidentes de tránsito bajo los efectos del alcohol y otras sustanciasArtículo 194. Se presume, salvo prueba en contrario, que el conductor o la conductora es responsable de un accidente de tránsito cuando al ocurrir éste, se encuentre bajo los efectos de bebidas alcohólicas, de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, o conduzca a exceso de velocidad. Al conductor o conductora se le practicará el examen toxicológico correspondiente, el cual podrá realizar-se a través de pruebas e instrumentos científicos por parte de las autoridades competentes del transporte terrestre al momento de levantar el accidente. Los mecanismos e instrumentos para la práctica del examen, serán desarrollados en el Reglamento de esta Ley.

Denuncias por incumplimiento del seguro de responsabilidad civilArtículo 195. El Instituto Nacional de Transporte Terrestre informará a la Superintendencia de Seguros las denuncias contra aquellas empresas de seguro que incumplieren las obligaciones contraídas en las pólizas de responsabilidad civil de vehículos o condicionen la contratación de las pólizas, con el objeto de que se les apliquen las sanciones o medidas administrativas contempladas en la ley, sin menoscabo de la acción que pueda tener quien contrata contra la empresa directamente.

Prescripción de las acciones civilesArtículo 196. Las acciones civiles a que se refiere esta Ley para exigir la repara-ción de todo daño prescribirán a los doce (12) meses de sucedido el accidente. La acción de repetición a que se contrae el artículo anterior prescribirá en igual término, a partir del pago de la indemnización correspondiente.


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Disposiciones especialesArtículo 197.- El Ejecutivo Nacional podrá dictar disposiciones especiales so-bre la garantía de responsabilidad civil que juzgue conveniente establecer a los propietarios y las propietarias o los conductores y las conductoras de vehículos con matrícula extranjera.


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Yzquierdo Tolsada, Mariano. La responsabilidad civil del profesional liberal, Editorial Reus, Madrid, 1986.


443

Índice de jurisprudencia

República de Colombia, Corte Constitucional Sentencia C-543 - 1 de octubre 1992 - 240Sentencia C-531 - 11 de noviembre 1993 - 239Sentencia C-333 - 1 de agosto 1996 - 52, 59Sentencia SU-620 - 13 de noviembre 1996 - 62Sentencia C–199 - 17 de abril 1997 - 32Sentencia C-1141 - 30 de agosto 2000 - 49, 318, 319Sentencia C-309 - 30 de abril 2002 - 63Sentencia C-619 - 8 de agosto 2002 - 61, 62, 63, 240Sentencia C-648 - 13 de agosto 2002 - 240, 242, 244Sentencia C-916 - 29 de octubre 2002 - 73Sentencia C-965 - 21 de octubre 2003 - 61Sentencia C-735 - 26 de agosto 2003 - 242Sentencia C-662 - 8 de julio 2004 - 256, 257, 289Sentencia C-116 - 13 de febrero 2008 - 231Sentencia C-388 - 23 de abril 2008 - 99, 296Sentencia C-409 - 17 de junio 2009 - 11, 201, 235, 266Sentencia C-640 - 18 de agosto 2010 - 196Sentencia C-250 - 6 de abril 2011 - 234

República de Colombia, Corte Suprema de Justicia

Sala CivilSentencia - 22 de octubre 1896 - 52Sentencia - 22 de julio 1922 - 85Sentencia - 14 de marzo 1938 - 28Sentencia - 31 de mayo 1938 - 27, 28Sentencia - 5 de marzo 1940 - 342, 345Sentencia - 23 de abril 1941 - 37Sentencia - 14 de diciembre 1943 - 82Sentencia - 29 de octubre 1945 - 36


444


Sentencia - 11 de febrero 1946 - 332Sentencia - 29 de agosto 1947 - 37Sentencia - 7 de junio 1951 - 26Sentencia - 2 de junio 1958 - 26Sentencia - 21 de septiembre 1961 - 82Sentencia - 30 de junio 1961 – 41, 122Sentencia - 30 de junio 1962 - 53Sentencia - 30 de octubre 1964 - 69Sentencia - 11 de mayo 1970 - 35Sentencia - 4 de julio 1977 -176, 283, 286, 287, 292Sentencia - 3 de noviembre 1977 - 48Sentencia - 12 de septiembre 1985 -343, 346Sentencia - 4 de marzo 1989 -284, 287Sentencia - 29 de noviembre 1989 - 67Sentencia - 20 de marzo 1990 - 68Sentencia - 1 de febrero 1991 - 44, 360, 361Sentencia - 9 de septiembre 1991 - 88Sentencia - 4 de junio 1992 - 44Sentencia - 1 de febrero 1993 Exp. 3532 - 346Sentencia - 19 de abril 1993 - 35, 359Sentencia - 28 de junio 1993 - 247Sentencia - 18 de mayo 1994 Exp. 4106 - 176, 185, 257,

284, 294, 295, 303Sentencia - 24 de octubre 1994 Exp. 4311- 454Sentencia - 24 de junio 1996 Exp. 4424 - 84, 88Sentencia - 22 de octubre 1998 Exp. 4866 - 89Sentencia - 19 de febrero 1999 Exp. 5099 - 34, 359Sentencia - 12 de octubre 1999 Exp. 5253 - 223Sentencia - 26 de noviembre 1999 Exp. 5220 - 44, 361Sentencia - 3 de mayo 2000 Exp. 5360 - 284, 285, 286Sentencia - 12 de mayo 2000 Exp. 5260 - 89Sentencia - 8 de agosto 2000 Exp. 5383 - 352Sentencia - 24 de octubre 2000 Exp. 5387 - 251, 254, 255Sentencia - 30 de enero 2001 Exp. 5507 - 342, 345Sentencia - 30 de enero 2001 Exp. 5670 - 49, 193, 216Sentencia - 26 de octubre 2001 Exp. 5942 - 13Sentencia - 14 de diciembre 2001 Exp. 6230 - 203Sentencia - 19 de febrero 2002 Exp. 6011 - 284Sentencia - 2 de mayo 2002 Exp. 6785 - 13, 108Sentencia - 11 de septiembre 2002 Exp. 6430 - 35, 343, 350, 360Sentencia - 13 de septiembre 2002 Exp. 6199 - 345Sentencia - 26 de septiembre 2002 Exp. 6878 - 93Sentencia - 30 de septiembre 2002 Exp. 4799 - 6, 18Sentencia - 12 de agosto 2003 Exp. 7346 - 222Sentencia - 30 de septiembre 2004 Exp. 7142 - 197,209



445

Sentencia - 29 de noviembre 2004 Exp. 9730-0351 - 202Sentencia - 10 de febrero 2005 Exp. 7173-10, 101, 265, 267, 268Sentencia - 10 de febrero 2005 Exp. 7614-10, 100, 107, 151, 265, 275, 296Sentencia - 1 de junio 2005 Exp. 00666-01 - 357Sentencia - 20 de junio 2005 Exp. 7627 - 361Sentencia - 7 de julio 2005 Exp. 00174-01 - 203Sentencia - 18 de octubre 2005 Exp. 14491 - 39, 346Sentencia - 19 de diciembre 2006 Exp. 00311-01 - 111Sentencia - 29 de junio 2007 Exp. 04690-01 - 199, 238, 266, 284, 298Sentencia - 14 de diciembre 2007 - 145Sentencia - 13 de mayo 2008 Exp. 09327-01 - 79Sentencia - 31 de julio 2008 Exp. 00096-01 - 358Sentencia - 20 de enero 2009 Exp. 00215-01 - 73, 79Sentencia - 30 de abril 2009 Exp. 00629-01 - 320Sentencia - 30 de julio 2009 Exp. 01187-00 - 106Sentencia - 24 de agosto 2009 Exp. 01054-01 - 28, 45, 105Sentencia - 28 de junio 2010 Exp. 01023-01 - 212Sentencia - 9 de julio 2010 Exp. 02191-01 - 39, 89Sentencia - 22 de julio 2010 Exp. 00042-01 - 343, 346Sentencia - 9 de agosto 2010 Exp. 00524-01 - 207Sentencia - 26 de agosto 2010 Exp. 00611-01 - 29Sentencia - 9 de septiembre 2010 Exp. 00103-01 - 69Sentencia - 26 de noviembre 2010 Exp. 08667-01 - 343Sentencia - 16 de diciembre 2010 Exp. 00042-01 - 67, 84Sentencia - 16 de diciembre 2010 Exp. 00270-01 - 363Sentencia - 25 de mayo 2011 Exp. 00142-01 - 252, 284, 298Sentencia - 8 de septiembre 2011 Exp. 04366-01 - 51Sentencia - 8 de septiembre 2011 Exp. 00049-01 - 284, 298Sentencia - 17 de noviembre 2011 Exp. 00533-01 - 73

Sala Penal Sentencia - 16 de diciembre 1998 Exp. 10589 - 233,242Auto - 12 de agosto 2008 Exp. 29906 - 94Auto - 10 de diciembre 2008 Exp. 30108 - 94Sentencia - 10 de marzo 2010 Exp. 30862 - 74Sentencia - 25 de agosto 2010 Exp. 33833 - 79Sentencia - 25 de agosto 2010 Exp. 32964 - 114Sentencia - 24 de marzo 2011 - 106Sentencia - 13 de abril 2011 Exp. 34145 - 74, 234Auto - 14 de septiembre 2011 Exp. 37210 - 94


446


Sala Laboral Sentencia - 11 de marzo 1958 - 325Sentencia - 16 de febrero 1959 - 326Sentencia - 9 de agosto 1979 Exp. 6666 - 327Sentencia - 10 de marzo 1993 Exp. 5480 - 327Sentencia - 8 de mayo 1997 Exp. 9389 - 328Sentencia - 30 de septiembre 1997 Exp. 9674 - 80Sentencia - 18 de agosto 1999 Exp. 12058 - 40, 325Sentencia - 26 de septiembre 2000 Exp. 14038 - 329Sentencia - 9 de noviembre 2000 Exp. 14847 - 328Sentencia - 15 de noviembre 2001 Exp. 15755 - 326Sentencia - 19 de junio 2002 Exp. 17432 - 329Sentencia - 4 de febrero 2003 Exp. 19357 - 326Sentencia - 10 de marzo 2005 Exp. 23656 - 326, 328Sentencia - 16 de marzo 2005 Exp. 20240 - 328, 329Sentencia - 16 de marzo 2005 Exp. 23489 - 75, 326Sentencia - 24 de junio 2005 Exp. 23643 - 326, 328Sentencia - 30 de junio 2005 Exp. 22656 - 75, 326Sentencia - 23 de octubre 2007 Exp. 26611 - 40, 325Sentencia - 22 de enero 2008 Exp. 30621 - 80Sentencia - 4 de marzo 2008 Exp 20185 - 145Sentencia - 3 de junio 2009 Exp. 35121 - 326Sentencia - 26 de enero 2010 Exp. 35271 - 328Sentencia - 16 de marzo 2010 Exp. 35261 - 80Sentencia - 1 de marzo 2011 Exp. 36815 - 328Sentencia - 6 de julio 2011 Exp. 39867 - 75, 80

Sala Plena LaboralSentencia - 12 de noviembre 1993 Exp. 5868 - 90, 327

Sala Plena Sentencia - 20 de junio 1955 - 54Sentencia - 29 de enero 1987 - 372, 374

República de Colombia, Consejo de Estado

Sección Primera Auto - 1 de junio 2001 Exp. AP-027 - 230Auto - 7 de febrero 2008 Exp. 2003-03862 - 33Sentencia - 18 de marzo 2010 Exp. 00529-01 - 245, 290Auto - 6 de agosto 2010 Exp. 05001 2331 000200300037 02 - 33, 228



447

Sección Tercera Sentencia - 28 de octubre 1976 - 32, 57, 228Sentencia - 10 de diciembre 1982 Exp. 3332 - 89Sentencia - 9 de octubre 1985 Exp. 4556 - 55Sentencia - 24 de octubre 1990 Exp. 5902 - 57Sentencia - 30 de julio 1992 Exp. 6897 - 57, 347Sentencia - 24 de agosto 1992 Exp. 6754 - 57, 347Sentencia - 6 de mayo 1993 Exp. 7428 - 75, 85Sentencia - 14 de diciembre 1995 Exp. 11200 - 227Sentencia - 10 de marzo 1997 Exp. 10080 - 56Sentencia - 10 de febrero 2000 Exp. 11878 - 58Sentencia - 19 de julio 2000 Exp. 11842 - 75Sentencia - 24 de agosto 2000 Exp. 11318 - 132Sentencia - 5 de marzo 2001 Exp. 11222 - 55Sentencia - 26 de abril 2001 Exp. 12917 - 104Sentencia - 17 de junio 2001 Exp. Ap-166, - 230Sentencia - 22 de junio 2001 Exp. 11635 - 104Sentencia - 23 de agosto 2001 Exp 13745 - 79Sentencia - 6 de Septiembre 2001 Exp. 13232 - 74Sentencia - 15 de diciembre 2004 Exp. 14250(3091)– 20657(3651) - 72, 144Sentencia - 15 de diciembre 2004 Exp. 13938 (6815) - 347Sentencia - 1 de marzo 2006 Exp. 15284 - 89Sentencia - 10 de agosto 2005 Exp. 16205 - 79Sentencia - 11 de mayo 2006 Exp. 14694 - 29, 56Sentencia - 5 de julio 2006 Exp. 21051 - 33Sentencia - 22 de junio 2006 Exp. 15435 - 54Sentencia - 31 de agosto 2006 Exp. 17482 - 61, 347Sentencia - 31 de agosto 2006 Exp. 15772 - 58, 347Auto - 8 de febrero 2007 Exp. 30903 - 59, 127, 131Sentencia - 15 de agosto 2007 Exp. AG-385 - 76Sentencia - 4 de octubre 2007 Exp. 15567 - 79Sentencia - 3 de diciembre 2007 Exp. 16352 - 90, 324, 328, 329Auto - 30 de enero 2008 Exp. 32867 - 132Sentencia - 9 de junio 2010 Exp. 18719 - 79Sentencia - 7 de marzo 2011 Exp. 00650-02 - 231Sentencia - 24 de marzo 2011 Exp. 20836 - 97Sentencia - 25 de julio 2011 Exp. 19746 - 87Sentencia - 14 de septiembre 2011 Exp. 19031 - 76, 79

Sala de Consulta y Servicio Civil Concepto - 12 de diciembre 2006 Exp. 1792 - 67


448


Sala Plena Sentencia - 13 de diciembre 1983 Exp. 10807 - 89Sentencia - 27 de enero 1995 Exp. AR-008 - 33Sentencia - 7 de febrero 1995 Exp. S-247 - 89, 90, 328

República de Colombia, Consejo Superior de la Judicatura

Sala Jurisdiccional Disciplinaria Sentencia - 29 de octubre 2003 Exp. 20030446 - 01 - 132

Laudos Arbitrales

“Laudo Arbitral Fundación Santafé de Bogotá vs. Compañía Mundial de Segu-ros, de 16 de septiembre de 1996”, Laudos Arbitrales en materia de seguros, t. II, Cámara de Comercio de Bogotá-Acoldese, Bogotá, 2004 - 239


449

Índice de autores

AAlessandri Rodríguez, Arturo 22, 86, 116Amaya Olaya, Uriel Alberto 242Arboleda Gómez, Saulo 271Aynes, Laurent 37, 66

BBarbato, Héctor Nicolás 152Barrera Tapias, Carlos Darío 49, 184Benavides, José Luis 192Besson, A. 11, 142, 153, 205, 269Botero Morales, Bernardo 161, 163, 182Bustamante Alsina, Jorge 116

CCalzada Conde, María de los Ángeles 117, 120, 164, 167, 188, 189, 190, 213, 270,

118, 120, 164, 189, 188, 213Contreras Strauch, Oswaldo 173

DDe Ángel Yagüez, Ricardo 151De Trazegnies, Fernando 262, 280Díaz-Granados Ortiz, Juan Manuel 15, 17, 85, 124Domínguez Hidalgo, Carmen 83, 84Donati, Antígono 11, 103, 150, 197, 206, 207

FFernández Carrasquilla, Juan 142Fernández Reuter, Raúl 155Fernández, Tomás Ramón 56

22. Indice Autores.indd 449 03/10/2012 05:05:15 p.m.

450


GGarcía de Enterría, Eduardo 56Garriges, Joaquín 100, 155Geneviève Viney 263

HHenao, Juan Carlos 86Hoyos Duque, Ricardo 221Huergo Lora, Alejandro 125, 132, 138

IIsaza Posse, María Cristina 85

JJaramillo, Carlos Ignacio 297Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio 15, 151, 181, 187, 270, 274, 279, 297,

300, 343

KKingdollar, Charles 160Kullmann, Jerôme 180, 266, 270

LLambert-Faivre, Yvonne 120, 150, 269, 278Larroumet, Christian 372, 375Leveneur, Laurent 150, 278López Blanco, Hernán Fabio 104, 192, 201, 218, 257, 253, 271López Cobos, Claudio 162López Saavedra, Domingo 173

MMalaurie, Philippe 37, 66Martín-Casals, Miquel 26Mazeaud, Henri et Mazeaud, Léon 24, 25, 49, 279Mazeaud, Henri, León et Jean, Chabas, François 375Miranda Suárez, Francisco 152, 173Morales Molina, Hernando 218, 253Morandi, Juan Carlos 173Mosset Iturraspe J. 112Mutis Vanegas, Andrés 127


Índice de autores

451

O Ordóñez Ordóñez, Andrés 102, 201, 192, 180, 294, 297Ossa Arbeláez, Jaime 142, 143Ossa Gómez, J. Efrén 99, 102, 114, 209, 258 293

PParra Quijano, Jairo 257Pavelek Zamora, Eduardo 159, 162Perán Ortega, Juan 114, 154, 208Pérez Vives, Álvaro 30, 96, 116Picard, M. 11, 142, 153, 205, 269Planiol, Marcel 21

RRipert, Georges 21Rodríguez, Libardo 52

QQuintero Múnera, Andrés 127

SSalazar Lujan, William 292Sánchez Calero, Fernando 151, 165, 167, 162, 164 264, 272, 375Sánchez Torres, Carlos Ariel 241Santos Ballesteros, Jorge 49, 220, 336, 343Sobrino, Waldo 173Soto, Héctor Miguel 152Spühler, Jürg 158, 160Stenberg, Erik 23Stiglitz, Gabriel 104, 150, 197, 208Stiglitz, Rubén 104, 112, 150, 173, 197, 208Suescún Melo, Jorge 292Sumien, Paul 153

TTamayo Jaramillo, Javier 40, 47, 64, 72, 180, 222, 229, 232, 297Tapias Rocha, Hernando 287Terre, François 70, 127Torres, José Fernando 294Tunc, André 22, 24Tzirulnik Ernesto 262


452


UUria, Rodrigo 150

VVilla Zapata, Walter 8Viney, Geneviève 117, 118, 150, 207, 263, 269

WWeill, Alex 27, 70

YYepes Restrepo, Sergio 178Yzquierdo Tolsada, Mariano 47


453

Índice de normas

Circulares

Contraloría General de la República Circular 82113 – 001199 de 19 de junio de 2002 - 245, 290

Superintendencia Financiera de Colombia Circular Externa 007 de 1996 -351, 379Circular Externa 011 de 2004 - 351, 379Circular Externa 039 de 2011 - 256

Conceptos

Contraloría General de la República Concepto 6341 de 2005 de la Oficina Jurídica - 63

Código CivilArt. 17 - 218Art. 30 - 180Art. 32 - 181Art. 63 - 25, 26, 45, 116Art. 1522 - 48Art. 1602 - 31, 35Art. 1604 - 26, 45, 325, 326Art. 1608 - 47Art. 1610 - 81Art. 1612 - 81Art. 1615 - 47Art. 1616 - 70Art. 1617 - 81Art. 1624 - 194Art. 2060 - 43


454


Art. 2240 - 313Art. 2341 - 31, 35, 41, 122, 305, 308, 330, 333, 334, 345Art. 2344 - 67Art. 2345 - 41Art. 2346 - 41, 42, 305Art. 2347 - 41, 42, 122, 305, 308, 314, 334 Art. 2348 - 42Art. 2349 - 42, 306Art. 2350 - 43Art. 2351 - 43Art. 2353 - 43, 306, 309, 334Art. 2354 - 43,306, 309, 334Art. 2355 - 43, 306, 309, 334Art. 2356 - 28, 43, 309, 332, 334, 357Art. 2357 - 66, 326Art. 2358 - 41, 96, 97, 121Art. 2530 - 286Art. 2535 - 96, 183, 294, 302Art. 2536 - 41, 97, 122 158, 237Art. 2539 - 96, 287, 304Art. 2541 - 286

Código Contencioso Administrativo Art. 14 - 226Art. 77 - 60, 137Art. 78 - 61,140Art. 82 - 130, 131Art. 84 - 32Art. 85 - 32, 58, 228Art. 86 - 32, 53, 121, 225, 227Art. 87 - 32, 59, 121Art. 136 - 97, 226Art. 175 - 218

Código de Comercio Art. 200 - 335Art. 830 - 49Art. 932 - 318Art. 934 - 318Art. 981 - 357Art. 991 - 356, 362Art. 994 - 377Art. 1006 - 368Art. 1036 - 128,191


Índice de normas

455

Art. 1044 - 190, 278, 279Art. 1045 - 99Art. 1046 - 191, 192, 201, 266Art. 1047 - 192Art. 1053 - 246Art. 1054 - 6, 108, 109, 110Art. 1055 - 6, 108, 110, 111, 113, 117, 141Art. 1056 - 109Art. 1058 - 198Art. 1060 - 199Art. 1061 - 199Art. 1066 - 199Art. 1071 - 129Art. 1072 - 179Art. 1073 - 293Art. 1074 - 199, 206 211Art. 1075 - 199Art. 1076 - 199Art. 1077 - 215, 225, 246, 277, 280Art. 1078 - 198, 200, 209, 278Art. 1079 - 102, 103Art. 1080 - 200, 202, 203, 215, 246Art. 1081 - 176, 186, 245, 284, 287, 290, 292, 294, 297, 299Art. 1082 - 9Art. 1083 - 99Art. 1088 - 91, 212Art. 1091 - 102Art. 1092 - 103Art. 1096 - 87, 91, 102Art. 1098 - 92Art. 1099 - 14, 102, 114, 123, 130, 306, 309, 315Art. 1102 - 102Art. 1103 - 103Art. 1104 - 110Art. 1105 - 110Art. 1110 - 202Art. 1124 - 6, 16, 18Art. 1127 - 6, 9, 72, 108, 110, 113, 135, 143, 144, 202, 249, 255, 261, 279Art. 1128 - 103, 104, 114, 147, 199, 206, 210, 212Art. 1129 - 110, 123Art. 1130 - 110, 123Art. 1131 - 95, 109, 135, 150, 175, 176, 177, 179, 180, 184, 185, 186, 236, 291, 292, 293, 294, 295, 296, 297, 298, 299, 300, 301, 302Art. 1132 - 258Art. 1133 - 6, 225, 227, 253, 261, 262, 270, 280


456


Art. 1138 - 14, 91Art. 1140 - 14, 91Art. 1162 - 193Art. 1347 - 352Art. 1765 - 6Art. 1827 - 367Art. 1830 - 367Art. 1831 - 367Art. 1833 - 367Art. 1835 - 367Art. 1838 - 97Art. 1880 - 367, 368Art. 1881 - 368Art. 1887 - 368Art. 1903 - 6

Código de Comercio Terrestre (1887) Art. 636 - 5

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

Art. 103 - 130Art. 104 - 131, 140Art. 105 - 127Art. 138 - 32, 58, 228Art. 140 - 32, 53, 121, 225, 227Art. 141 - 32, 59, 121Art. 142 - 60, 61, 137, 140Art. 144 - 229Art. 164 - 97Art. 225 - 226, 251

Código de Procedimiento Civil Art. 51 - 273Art. 57 - 232, 250, 251Art. 82 - 39, 270Art. 83 - 272Art. 90 - 96, 203, 256, 288, 304Art. 91 - 288Art. 170 - 237, 238Art. 294 - 200Art. 297 - 200Art. 300 - 200Art. 392 - 212


Índice de normas

457

Art. 396 - 224Art. 488 - 224

Código de Procedimiento Penal Anterior (Ley 600 de 2000) - 220,233Art. 21 - 233Art. 45 - 233Art. 46 - 233Art. 47 - 233Art. 57 - 64, 65, 222, 223Art. 69 - 233Art. 71 - 233Art. 137 - 233Art. 140 - 233

Código de Procedimiento Penal Nuevo (Ley 906 de 2004) - 221, 233 Art. 22 - 234Art. 101 - 2Art. 102 - 234Art. 103 - 235Art. 105 - 235Art. 106 - 234Art. 107 - 221, 235Art. 108 - 235, 281Art. 332 - 222

Código Nacional de Tránsito Terrestre Art. 42 - 16

Código Penal Art. 11 - 22Art. 12 - 22Art. 21 - 22Art. 32 - 64, 65Art. 94 - 73Art. 97 - 2, 73, 237Art. 98 - 94, 97, 237

Código Sustantivo del Trabajo Art. 34 - 329Art. 216 - 31, 90, 136, 312, 324

Constitución Política Art. 29 - 273


458


Art. 59 - 54Art. 78 - 49, 317Art. 86 - 238Art. 88 - 229, 230Art. 90 - 31, 32, 34, 52, 53, 58, 59, 60, 62, 90, 121, 130, 137Art. 95 - 49Art. 267 - 34, 62, 138, 340Art. 268 - 34, 62, 138, 340Art. 333 - 49Art. 335 - 354

Decretos Decreto 196 de 1971 - 350Decreto 3466 de 1982 - 318

Art. 11 - 49, 318Art. 26 - 319Art. 29 - 49, 319Art. 36 - 319

Decreto 01 de 1990 - 2, 66Decreto 2591 de 1991 - 238

Art. 6 - 238Art. 25 - 240

Decreto 1866 de 1992 - 351, 379Decreto 356 de 1994 - 379Decreto 1295 de 1994 - 324, 326, 328

Art. 49 - 325Decreto 1771 de 1994

Art. 12 - 92Decreto 3109 de 1997 - 378 Decreto 3110 de 1997 - 378Decreto 3112 de 1997 - 378Decreto 917 de 1999

Art. 7 - 77Art. 8 - 78

Decreto 170 de 2001 - 377Decreto 171 de 2001 - 377Decreto 172 de 2001 - 377Decreto 174 de 2001 - 377Decreto 175 de 2001 - 377Decreto 2463 de 2001

Art. 12 - 78Decreto 1609 de 2002 - 378Decreto 1072 de 2004 - 377Decreto 4299 de 2005 - 378Decreto 2775 de 2010 - 196, 202, 267


Índice de normas

459

Decreto 734 de 2012 - 132, 145, 310, 316, 379Art. 5.1.5. - 134, 314Art. 5.2.1.2. - 135, 315Art. 5.7.1. - 134

Estatuto Orgánico del Sistema Financiero Art. 98 - 193Art. 184 - 193Art. 185 - 202, 203Art. 191 - 373Art. 192 - 16Art. 194 - 16, 92Art. 203 - 13

Leyes Ley 153 de 1887

Art. 2 - 180Ley 95 de 1890

Art. 1 - 67Ley 57 de 1915 - 28Ley 105 de 1927 - 192Ley 225 de 1938 - 13Ley 167 de 1941 - 54Ley 23 de 1981

Art. 5 - 343Ley 33 de 1986 - 372, 374, 376Ley 45 de 1990 - 2, 10, 108, 110, 113, 114, 135, 143, 144, 145, 150, 175, 178, 183, 193, 226

Art. 84 - 9, 249, 261Art. 85 - 210Art. 86 - 177, 295Art. 87 - 270, 280Art. 89 - 143

Ley 42 de 1993Art. 101 - 125Art. 107 - 125

Ley 80 de 1993 - 125, 126, 128, 139, 379Art. 13 - 127Art. 14 - 128Art. 25 - 310Art. 32 - 127Art. 41 - 192Art. 50 - 59Art. 51 - 60, 137


460


Art. 60 - 314Art. 75 - 130, 226, 227

Ley 100 de 1993 - 324, 328Art. 47 - 325

Ley 142 de 1994 - 59Art. 31 - 127

Ley 222 de 1995 - 335Art. 25 - 336

Ley 270 de 1996 - 58, 60, 137Ley 389 de 1997 - 2, 3, 108, 128, 150, 175, 181, 186, 283

Art. 1 - 191Art. 2 - 192Art. 3 - 192Art. 4 - 7, 109, 110, 135, 167, 177, 178, 179, 180, 190, 300, 302

Ley 446 de 1998 Art. 16 - 2, 80

Ley 472 de 1998 - 2Art. 2 - 229Art. 34 - 229Art. 35 - 218, 230Art. 44 - 230Art. 46 - 231Art. 47 - 97Art. 52 - 232Art. 66 - 218Art. 68 - 232

Ley 491 de 1999 - 312 Ley 583 de 2000 - 350Ley 610 de 2000 - 34, 62, 138, 240, 340

Art. 1 - 241Art. 3 - 240Art. 4 - 63Art. 5 - 240Art. 9 - 98, 244, 245, 290Art. 44 - 140, 211, 241, 242, 281Art. 53 - 62, 241Art. 59 - 241Art. 65 - 233Art. 66 - 63, 244

Ley 640 de 2001 - 224Art. 21 - 97, 288, 304Art. 35 - 210

Ley 678 de 2001 - 60, 137, 340Art. 2 - 60, 130Art. 4 - 60


Índice de normas

461

Art. 11 - 97Art. 19 - 33, 61, 228

Ley 689 de 2001 - 59, 127Ley 701 de 2001 - 369Ley 791 de 2002 - 158Ley 776 de 2002 - 324Ley 794 de 2003 - 288Ley 795 de 2003 - 193Ley 998 de 2005

Art. 53 - 126, 139Ley 1150 de 2007 - 139, 310

Art. 2 - 127Art. 7 - 128, 131Art. 15 - 127

Ley 1225 de 2008 - 379Ley 1242 de 2008 - 378Ley 1328 de 2009 - 3, 50, 192, 202, 267, 289

Art. 2 - 209Art. 11 - 50, 194,256Art. 78 - 195, 202, 267Art. 79 - 195, 202, 267

Ley 1474 de 2011 - 34, 62, 138, 140Art.118 - 63, 240Art. 120 - 245, 290

Ley 1480 de 2011 - 3, 289, 318Art. 6 - 318Art. 7 - 318Art. 10 - 318Art. 20 - 319Art. 21 - 319, 321Art. 22 - 319Art. 34 - 195Art. 42 - 50, 194Art. 43 - 50, 194, 256Art. 57 - 225, 227Art. 58 - 246, 247

Tratados internacionalesConvenio de Varsovia de 1929 - 368Convenio de Roma de 1952 - 369Convenio de Guadalajara de 1961 - 368Protocolo de la Haya de 1955 - 368Protocolo de Guatemala de 1971 - 369Protocolo de Montreal de 1975 - 369


463

Índice analítico

AAbogados

póliza 350responsabilidad 350

Accidentes de trabajocobertura de la seguridad social 25

Accióndel asegurado contra el asegurador 258

Acción civilen el proceso penal 220

Acción de grupo 2, 230ejercicio con la acción directa 232llamamiento en garantía 232vinculación del asegurador 232

Acción de nulidad y restablecimiento 32, 58, 228Acción de reparación directa 32, 225Acción de tutela

improcedencia del llamamiento en garantía 240Acción directa 101, 225, 226

de la víctima 10ejercicio con una acción de grupo 232litisconsorcio necesario 220no excluye la acción del asegurado 258presupuestos de éxito 107aspectos procesales 280conductas del asegurador 277de la víctima 261emana de la ley pero la delimita el contrato 265fundamentos y naturaleza 261la responsabilidad debe estar cubierta 268la víctima no debe haber sido indemnizada 275litisconsorcio facultativo 271


464


litisconsorcio necesario 272oponibilidad de excepciones 278personas legitimadas para ejercerla 267pluralidad de víctimas 279presupuestos de éxito 268se aplican las condiciones del contrato 275situación en el derecho comparado 269teorías acerca de la 262

Acción ejecutiva 224Acción fiscal. Véase Proceso de responsabilidad fiscalAcción ordinaria 224Acción popular 2, 229

llamamiento en garantía al asegurador 230Animales

responsabilidad 43Anterior Código de Procedimiento Penal contenía en el artículo 57 222Antijuridicidad

noción 30Arbitramento

Cláusula compromisoria como cláusula abusiva 256en el seguro de responsabilidad 256, 257efectos en la prescripción 289

Artesanosresponsabilidad 42

Asegurado. Véase Tomador-aseguradoen el seguro de responsabilidad 99es un consumidor financiero 3privilegio en caso de quiebra del 258

Aseguradorcargas y obligaciones 201citación al proceso penal 222entrega de la póliza 201obligación de pago de la indemnización 202vinculación al proceso de responsabilidad fiscal 241oponibilidad de excepciones a la víctima 278transacción con la víctima 277

Automóvilesamparo vehículos propios 316póliza 331responsabilidad 332

BBeneficiario

carga de acreditar el siniestro 200en el seguro de responsabilidad 10


Índice analítico

465

CCaducidad

de la acción fiscal 244Cargas y deberes

aviso del siniestro 199cumplir las garantías 199declarar el riesgo 198declarar seguros coexistentes 199entrega de documentos al asegurador 208evitar la extensión del siniestro 199incumplimiento 200mantener el estado del riesgo 198noción 197no conciliación ni transacción con la víctima 207no reconocimiento de responsabilidad 206

Causa extraña. Véase Causales de exoneraciónCausales de exoneración 222

caso fortuito y fuerza mayor 67distinción de la causales de justificación 31hecho de la víctima 66hecho de un tercero 67

Causales de justificación 64consentimiento de la víctima 66cumplimiento de un deber legal 65, 222distinción de la causales de exoneración 31estado de necesidad 65legitima defensa 65, 222orden de autoridad 65

Cláusulas abusivas 3Cláusulas de exoneración y limitación 48Cobertura de ocurrencia 175

implicaciones y restricciones 159prescripción 176riesgo asegurable 108vacíos de cobertura 187prescripción 295

Cobertura de reclamación 161, 178clases 161hechos notificados 163oponibilidad de cláusulas 190periodo adicional para notificaciones 164periodo de retroactividad 162, 182reporte durante la vigencia 163riesgo asegurable 109


466


situación el derecho comparado 164vacíos de cobertura 187prescripción 300

Cobertura modalidad especial 182oponibilidad de cláusulas 190vacíos de cobertura 189prescripción 302

Construcciónpóliza 333responsabilidad 333

Contratistaresponsabilidad asegurable 131seguro obligatorio 379

Contratistaspóliza-amparo 314responsabilidad 314

Contrato de segurocargas, deberes y obligaciones del tomador y asegurado 197cargas y obligaciones del asegurador 201cláusulas abusivas 193formación y prueba 191interés asegurable 99siniestro 215prescripción 284

Contratos de adhesión 194Corredores de seguros

póliza 351responsabilidad 351

Cosasresponsabilidad 43

Cosas que caenresponsabilidad 43

Costos del procesocuantía 211distinción de las costas judiciales 212naturaleza 210no cubiertos 212

Culpacarga probatoria 26clasificación 26contractual 26extracontractual 26noción 25presunción en la responsabilidad contractual 26

Culpa grave. Véase Culpa grave y dolo


Índice analítico

467

Culpa grave y dolo 110, 111aseguramiento 111de los dependientes 117

DDaño

acumulación de indemnizaciones 86, 327a la vida de relación 75características 68clasificación 70daño a la vida de relación 75daño emergente y lucro cesante 145deber de mitigar 83evaluación en concreto 81extrapatrimonial 1, 30, 72fecha de valoración 82formas de reparación 81hereditario 37lucro cesante 71moral 72patrimonial 30, 71principio indemnizatorio 81principios de reparación 80prueba 82punitivo 2, 23reparación 22reparación integral 80reparación por baremos 2, 81valoración 2, 82valoración daños a las cosas 84valoración daños a las personas 85

Daño emergente de la víctimaaseguramiento 145

Daño extrapatrimonialaseguramiento 110, 143daño a la vida de relación 75daño moral 72daño moral objetivado 72valoración 72

Deber de mitigar el daño 83Deducible 103Delito. Véase Responsabilidad penalDirectores de colegio

responsabilidad 42


468


Directores y administradorespóliza 335responsabilidad 335

Dolo. Véase Culpa grave y doloDolo eventual 114

EEdificios

responsabilidad por ruina 43Empresas

responsabilidad 42póliza 308

Entidades financieraspóliza 353responsabilidad 354

GGastos del proceso

aseguramiento 146

IIncidente de reparación integral 221Indemnización

a cargo del asegurador 202mora del asegurador 203

Indemnizaciones por responsabilidadacumulación con seguridad social 327acumulación con seguros comerciales 90

Infraseguroen el seguro de responsabilidad 102

Interés asegurable 99Interés moratorio

a cargo del asegurador 203

JJefes de hogar

Jefes de hogarresponsabilidad 42póliza 305responsabilidad 305

LLlamamiento en garantía 219, 225

efectos de la cláusula compromisoria 289


Índice analítico

469

en el proceso de responsabilidad fiscal 244en la acción de grupo 232en la acción de nulidad y restablecimiento 229en la acción de reparación directa 226en la acción popular 230formas de condena al asegurador 254interrumpe la prescripción 256no procede en la acción de tutela 240procedencia 257

Lucro cesante. Véase DañoLucro cesante de la víctima

aseguramiento 145

MMédicos y clínicas

pólizas 341responsabilidad 342

Moraen el pago de la indemnización 203

OObligación

de pagar la indemnización 202Obligaciones

del asegurador 201del tomador-asegurado 197de medio y de resultado 27distinción de deberes y cargas 197

OcurrenciaOcurrenciateoría de la 149

PPadres

responsabilidad 42Parqueaderos

póliza-amparo 330responsabilidad 330

Patronoresponsabilidad 31, 324

Perjuicio. Véase DañoPóliza

de seguro de responsabilidad 192entrega de 201información sobre 266


470


mérito ejecutivo 203Póliza-amparo contratistas

cobertura 316exclusiones 316fundamento responsabilidad 314

Póliza-amparo parqueaderoscobertura 331exclusiones 331fundamento legal 330

Póliza-amparo predios labores y operacionesasegurados 309cobertura 310exclusiones 311fundamento responsabilidad 308

Póliza-amparo productosasegurados 321cobertura 322exclusiones 323fundamento responsabilidad 317

Póliza-amparo RC bienes bajo tenenciacobertura 313exclusiones 313fundamento responsabilidad 312

Póliza-amparo RC cruzada 331Póliza-amparo RC patronal

asegurados 329cobertura 329exclusiones 330fundamento responsabilidad 324

Póliza-amparo vehículos propioscobertura 317exclusiones 317fundamento responsabilidad 316

Póliza directores y administradoresasegurados 336delimitación temporal 339exclusiones 338fundamento responsabilidad 335

Póliza RC abogadosasegurados 351cobertura 351delimitación temporal 351exclusiones 351fundamento responsabilidad 350

Póliza RC autos


Índice analítico

471

asegurados 332cobertura 332exclusiones 333fundamento responsabilidad 332

Póliza RC construcciónasegurados 334cobertura 334exclusiones 334fundamento responsabilidad 333

Póliza RC corredores de seguros 351asegurados 353cobertura 353delimitación temporal 353exclusiones 353fundamento responsabilidad 351

Póliza RC empresas 308amparo contratistas 314amparo parqueaderos 330amparo predios labores y operaciones 308amparo productos 317amparo RC cruzada 331amparo vehículos propios 316bienes bajo tenencia 312

Póliza RC entidades financieras 353asegurados 354cobertura 354delimitación temporal 355exclusiones 355fundamento responsabilidad 354

Póliza RC familiarasegurados 306cobertura 307exclusiones 307fundamento responsabilidad 305

Póliza RC médicaasegurados 347cobertura médicos 348delimitación temporal 350exclusiones 349fundamento responsabilidad 341

Póliza RC transportador aéreo 367asegurados 369coberturas 370exclusiones 370fundamento responsabilidad 367


472


Póliza RC transportador terrestre 355asegurados 364cobertura 365exclusiones 365fundamento responsabilidad 356

Póliza servidor públicoasegurados 340cobertura 340delimitación temporal 341exclusiones 340fundamento responsabilidad 340

Pólizas RC profesional 341Pólizas y amparos 121

parqueaderos 330predios labores y operaciones 308productos 317RC bienes bajo tenencia 312RC cruzada 331vehículos propios 316contratistas 314descripción 305póliza del servidor público 339póliza directores y administradores 335Póliza RC abogados 350póliza RC autos 331póliza RC construcción 333póliza RC corredores de seguros 351Póliza RC empresas 308póliza RC entidades financieras 353póliza RC familiar 305póliza RC transportador aéreo 367póliza RC transportador terrestre 355pólizas RC profesional 341

Prescripción 94, 219interrupción 96noción 94

Prescripción en el seguro 283acciones a las cuales se aplica 287acción fiscal 290cómputo 285efectos de la cláusula compromisoria 289interrupción 287naturaleza y clases 285personas a las cuales se aplica 286régimen común 284


Índice analítico

473

Prescripción en el seguro de responsabilidadcobertura de ocurrencia 176, 295cobertura de reclamación 300cobertura modalidad especial 186, 302interrupción por llamamiento en garantía 256régimen de la Ley 45 de 1990 295régimen de la Ley 387 de 1997 299

Prescripción en la responsabilidad 95cómputo del término 96plazos 97

Primaobligación de pago de la 199

Procedimiento Civilartículo 4 273

Proceso de responsabilidad fiscal 240prescripción de la acción 290vinculación del asegurador 241

Proceso judicialaseguramiento gastos 146costos a cargo del asegurador 210dirección por el asegurador 205, 208

Proceso penalIncidente de reparación integral 234supresión de la acción y la parte civil 234vinculación del tercero civilmente responsable 235

Productospóliza-amparo 317responsabilidad 318

RReclamación

de la víctima 277Recurso de repetición

del pagador contra el responsable 91Registro Único de Seguros 267, 195, 202

creación 3Relación de causalidad 92

teoría de la causalidad adecuada 93teoría de la causa próxima 92teoría de la equivalencia de condiciones 93

Responsabilidad 1abogados 350automóviles 331, 332construcción 333


474


corredores de seguros 351cruzada 331directores y administradores 335entidades financieras 354jefes de hogar 305médica 342patronal 324por productos 318acciones para establecerla 223aseguramiento 119causales de justificación 31clases 31contractual 45contractual y extracontractual 34daño 68de las personas jurídicas 122del servidor público 60elementos 25evolución 24extracontractual 41fundamentos 30hecho generador 25jurídica 22moral 22noción 21objetiva 1, 24por actividades peligrosas 43por culpa 25prescripción 94presunción de culpa 24presunciones 1principio de la culpa 24relación de causalidad 30, 92servidor público 340sincronización con el seguro obligatorio 372transportador aéreo 367transportador terrestre 356

Responsabilidad administrativa. Véase Responsabilidad del EstadoResponsabilidad automóviles 332Responsabilidad civil

diferencias con la responsabilidad penal 23efectos del delito 23finalidad 22mapa legal 31prescripción 97


Índice analítico

475

síntesis 21Responsabilidad civil del servidor público

acción de repetición y llamamiento en garantía 60aseguramiento 62fundamento 60

Responsabilidad contractualaseguramiento 119concepción original 45incumplimiento y mora 47obligaciones de medio y de resultado 46

Responsabilidad contractual y extracontractualacumulación de acciones 36diferencias 35noción y alcances 35víctima directa y por rebote 36

Responsabilidad del contratistaaseguramiento 131

Responsabilidad del empleador. Véase Responsabilidad patronalResponsabilidad del Estado 51

acción de nulidad y restablecimiento 32, 58acción de reparación directa 32, 225acciones contractuales 32actividades peligrosas 29acumulación con la seguridad social 89aseguramiento 33, 124contractual 59extracontractual 53por daño especial 56por falla del servicio 53por falla presunta 57por la administración de justicia 58por ocupación o expropiación de inmuebles 54por riesgo 55por servicios médicos 57por trabajos públicos 54prescripción 97principios generales 51síntesis 21seguro obligatorio del contratista 379

Responsabilidad de los dependientesaseguramiento 122

Responsabilidad del servidor públicoaseguramiento 137civil 137fiscal 138


476


Responsabilidad directa o por el hecho propio 41Responsabilidad directores y administradores

fundamento 335tipos 336titulares de la acción 336

Responsabilidad entidades financieras 354Responsabilidad extracontractual

aseguramiento 119de artesanos y empresarios 42de los directores de colegios 42de los jefes de hogar 42de los padres 42de tutores y curadores 42directa o por el hecho propio 41modalidades 41por animales 43por cosas que caen de edificios 43por el hecho de las cosas 43por ruina de edificios 43

Responsabilidad fiscalaseguramiento 34naturaleza 240noción 34prescripción 98proceso de 240procesos 34

Responsabilidad fiscal del servidor públicodistinción de la responsabilidad civil 62

Responsabilidad médicaclases 342naturaleza 345

Responsabilidad objetivaautomóviles 331actividades peligrosas 28extracontractual 28noción 27teoría del riesgo 28

Responsabilidad patronal 324, 31acumulación prestaciones de la seguridad social 327naturaleza 325acumulación de acciones 40trabajadores de contratistas 328

Responsabilidad penal 22, 220aseguramiento efectos civiles 141causales de justificación 64


Índice analítico

477

efectos civiles 220efectos civiles\ 233efectos en lo civil 23sentencia absolutoria 222sentencia condenatoria 222tercero civilmente responsable 221

Responsabilidad por actividades peligrosas 28Responsabilidad por culpa. Véase Responsabilidad subjetivaResponsabilidad por el hecho de otro o indirecta 41Responsabilidad por productos 318Responsabilidad por riesgo. Véase Responsabilidad objetivaResponsabilidad profesional

pólizas 341aseguramiento 110

Responsabilidad subjetiva 25Responsabilidad transportador aéreo 367

transporte internacional 368transporte nacional 367

Responsabilidad transportador terrestre 356control vehículos 356vehículos afiliados usados por otro transportador 363vehículos sin control o afiliados 360

Riesgo asegurable 107actos potestativos 110cobertura de ocurrencia 108cobertura de reclamación 109culpa grave y dolo 110, 111daño emergente y lucro cesante de la víctima 145daño extrapatrimonial 143delimitación temporal en Colombia 175delimitación temporal en el derecho comparado 164Dolo eventual 114exclusiones 109hechos ciertos 109individualización 109responsabilidad penal 141sanciones 141sanciones penales y policivas 110

SSanciones

aseguramiento 141Seguridad social 1

acumulación con indemnizaciones por responsabilidad 87, 327


478


cobertura accidentes de trabajo 24cobertura de contingencias 88

Seguro 1complemento de la responsabilidad 1de accidentes personales 14de cumplimiento 13de daños 91de personas 91de transporte 16evolución legal 2obligatorio 3

Seguro de accidentesdistinción del seguro de responsabilidad 14

Seguro de accidentes personales 14prestaciones indemnizatorias 14prestaciones no indemnizatorias 14

Seguro de cumplimiento 13distinción del seguro de responsabilidad 13es un seguro de daños 13

Seguro de responsabilidadpólizas y amparos 305prescripción 283acción del asegurado contra el asegurador 258acción directa 10acciones para establecer la responsabilidad del asegurado 223arbitramento 256, 257aseguramiento responsabilidad del Estado 124beneficiario 10cargas, deberes y obligaciones del tomador y asegurado 197cargas y obligaciones del asegurador 201cobertura de la responsabilidad contractual y extracontractual 119cobertura de ocurrencia 149, 175cobertura de reclamación 178cobertura modalidad especial 182cobertura responsabilidad personal y de los dependientes 122Seguro de responsabilidadcostos del proceso 210daño emergente y lucro cesante de la víctima 145daño extrapatrimonial 143daños cubiertos 72delimitación temporal 175del servidor público 137dirección del proceso 205distinción del seguro de accidentes 16distinción del seguro de cumplimiento 13distinción de otras figuras 13


Índice analítico

479

es un seguro patrimonial 10evolución 24formación y prueba 191gastos del proceso 146infra y supraseguro 102mezcla de coberturas 189obligación de pago de la indemnización 202oponibilidad de cláusulas de cobertura 190penas y sanciones 141póliza 192principios constitucionales 11profesional 110, 123protección al asegurado y a la víctima 10quiebra del asegurado 258responsabilidades asegurables 119riesgo asegurable 107siniestro 215tarifa 192tomado por el contratista 131tomado por entidades estatales 124vacios de cobertura 186vigencia 111

Seguro de transportede mercancías 17de responsabilidad del transportador 18interés asegurable 19naturaleza 19

Seguro obligatorio 24contaminación ambiental 379contratista estatal 379corredores de seguros 379creación 373ejemplos 376empresas de vigilancia 379fundamentos 371sincronización con la responsabilidad 372sujetos obligados 376

Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito 16, 88Sentencia penal 220

absolutoria 222condenatoria 222

Servidor públicopóliza para el 339responsabilidad 340aseguramiento responsabilidad 137


480


Siniestrocarga de la prueba 277prueba en el seguro de responsabilidad 275carga de acreditarlo 200carga de avisar al asegurador 199cobertura de ocurrencia 175cobertura de reclamación 178cobertura modalidad especial 182debe producirse en la vigencia 111deber de evitar su extensión 199prueba 200, 215prueba judicial 217sentencias penales como prueba 220teoría del hecho dañoso o ocurrencia 149

Sistema de ocurrencia. Véase Cobertura de ocurrenciaSistema de reclamación. Véase Cobertura de reclamaciónSubrogación 91

contra el transportador 18no procede contra dependientes del asegurado 123

Suma aseguradaajuste por inflación 104efectos y límites 104modalidades de pacto 103

Superintendencia Financiera 256Facultad jurisdiccional 225, 227

Supraseguroen el seguro de responsabilidad 102

TTarifa 192Tomador. Véase Tomador-aseguradoTomador-asegurado

carga de acreditar el siniestro 200cargas, deberes y obligaciones 197deber de cumplir las garantías 199deber de declarar el riesgo 198deber de evitar la extensión del siniestro 199deber de mantener el estado del riesgo 198declaración seguros coexistentes 199obligación de pagar la prima 199

Transportadoraseguramiento responsabilidad 355, 367responsabilidad 356, 367responsabilidad 18tomador de seguros 18


Índice analítico

481

Transportador aéreopóliza 367responsabilidad 367

Transportador terrestrepóliza 355responsabilidad 356

Transporte benévolo 332Tutores y curadores

responsabilidad 42

VVíctima

acción directa 261aseguramiento daño emergente y lucro cesante 145derecho a la información 266pluralidad de 279transacción con el asegurador 277beneficiario de la indemnización 202directa 36

Vigenciaen el seguro de responsabilidad 111


Este libro fue compuesto en caracteres Adobe Caslon Pro 11,5

puntos, impreso sobre papel propal de 70 gramos y encuadernado

con método Hot Melt, en el mes de septiembre de 2012,

en Bogotá D.C., Colombia

Estrategikmente Ltda.

24. Indice Analítico.indd 482 03/10/2012 05:06:00 p.m.

el seguro responsabilidad- juan manuel diaz-granados

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