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EL SECUESTRO COMO MEDIDA CAUTELAR

CONCEPTO.-

Según el diccionario jurídico del Dr. Couture, cautelar significa "precaver, prevenir" y medida significa "disposición, prevención", aplicando estos conceptos al Derecho podemos decir que se trata de una resolución que tiene un fin inmediato: prevenir.

Es decir, y utilizando las palabras del Dr. Couture son "aquellas dispuestas por el Juez con el objeto de impedir los actos de disposición o de administración que pudieran hacer ilusorios el resultado del juicio y con el objeto de asegurar de antemano la eficacia de la decisión del mismo".

En resumen las Medidas Cautelares son aquellas dispuestas por el Juez, cuya finalidad es evitar la inejecución de otras medidas procesales que puedan llegar a dictarse durante el proceso. De ahí sus diversas denominaciones:

- Providencias cautelares- Medidas de seguridad- Medidas precautorias- Medidas de garantía - Acciones preventivas- Medidas cautelares

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- Aseguramiento de bienes litigiosos

Para obtener el dictado de una Medida Cautelar es necesario tramitar un Proceso Cautelar, pero ella se dicta por ser necesaria para otro proceso que se va a iniciar o que ya se ha iniciado. Es imprescindible aclarar que no siempre las Medidas Cautelares son instrumentales, es decir accesorias a otro proceso principal, sino que las hay también autosatisfactivas, como por ejemplo la que solicita la intervención de las Sociedades Comerciales, que se agota en si misma.

REQUISITOS ESENCIALES PARA SU ADMISIBILIDAD.-

Para que se admita la Procedencia de las Medidas Cautelares está condicionada a ciertos requisitos:

En el Escrito de solicitud se debe considerar:

1. El derecho que se pretende asegurar, 2. La Medida que se pide, 3. La disposición legal en que se funda dicha medida, 4. Los requisitos que corresponden en particular a la medida

requerida

Son condiciones de procedencia, pues la norma apunta lo que en general deben contener este tipo de peticiones, es dable advertir que el derecho podrá no invocarse explícitamente ya que rige plenamente el Principio Iura Novit Curia.

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Por orto lado las M. Cautelares requieren la acreditación de otros presupuestos que hacen a la FUNDABILIDAD de la Pretensión, tales son:

LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO.

(Fomus Bonis Iuris)

En cuanto a la verosimilitud del derecho significa la probabilidad de su Existencia y su Acreditación para que este sea Atendible y no una simple finalidad al concluir el proceso.

Para la demostración del derecho muchas veces es necesario la mera alegación de circunstancias fácticas o la aportación de elementos probatorios, los que se pueden efectivizar en el mismo escrito de solicitud a través del trámite sumario.

Es decir en algunos casos basta la enunciación clara y lógica de la petición, en otras este requisito se presume por la calidad del solicitante o por circunstancias fácticas del caso y en otros necesitara de elementos probatorios para formar la clara convicción del juez para la admisión de la cautelar.

Haciendo un análisis, vemos que se exige simultáneamente la existencia de un derecho que debe ser protegido y que esa existencia pueda justificarse sumariamente. Es decir que la ley no exige la certidumbre absoluta de la existencia del derecho que se demanda, sino que basta con la probabilidad o verosimilitud de su existencia.

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Declarar la certeza de la existencia del derecho es la función de la providencia principal.

El PELIGRO EN LA DEMORA.

(Periculum In Mora)

El solicitante de la M. Cautelar, debe acreditar el Peligro en la Demora, ya que el derecho principal se encuentra en peligro de ser vulnerado dado que la actuación normal del derecho llegue tarde.

Es por ello que el Peligro en la Demora y la Verosimilitud del Derecho, constituyen requisitos específicos que fundan las pretensiones cautelares, pues tienden a proteger que los derechos del actor que aguarda la sentencia puedan frustrarse por cualquier motivo.

EL OTORGAMIENTO DE CONTRACAUTELA.

Por Otorgamiento de Contracautela, como tercer requisito, se requiere con el fin de resguardar la igualdad de partes, esta se materializa con el otorgamiento de Caución Real, Personal, o Juratoria, que garantiza a la parte contraria el eventual resarcimiento por los daños y perjuicios que la medida le pudiere ocasionar.

Estos requisitos deben ser apreciados por el juez por tal motivo son objeto de un tratamiento diferenciado según sea la Cautelar que se solicita y también teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

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La contracautela es la caución, la seguridad, la garantía que a su turno debe ofrecer y prestar quien solicita la medida cautelar a los efectos de asegurar al contrario el resarcimiento de los daños y perjuicios que le pudiera ocasionar la medida cautelar si la sentencia definitiva desestima la demanda.

Como enseña Calamandrei es una cautela de la cautela, una contracautela.

La contracautela no responde por el resultado del juicio, sino por los perjuicios que la medida cautelar haya podido causar. Es una aplicación del principio de igualdad ya que si bien se permite al beneficiario de la medida asegurar su derecho aun no reconocido por el Juez, por otro lado se garantiza a la parte contraria el resarcimiento por los daños y perjuicios que se le pudieran ocasionar en caso de que el derecho no exista.

Es por ello que la ley no siempre requiere la concurrencia de los tres requisitos sino que a veces se satisface con algunos, por ejemplo: cuando la acción principal se basa en un título ejecutivo o ejecutorio, pueden ser ordenadas sin fianza por la presunción de eficacia que la ley adjudica al documento base de la acción.

REQUISITOS DOCTRINARIOS.-

1.-Apariencia del derecho (fumus bonis juris).- Para que se conceda una medida cautelar no se requiere de un estudio exhaustivo y

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profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento superficial, pues la certeza aparecerá ulteriormente en la sentencia. El peticionante debe tomar un humo de derecho. Se afirma que este humo es una apariencia o aspecto exterior de derecho. No se requiere prueba plena y concluyente, sino un acreditamiento para que se emita la providencia cautelar. Según el artículo 463 del Código adjetivo existe una presunción relativa cuando el demandado es declarado rebelde, y quien favorece que se conceda una medida cautelar. Se advierte, por otro lado, que tratándose de medidas cautelares contra actos de la administración pública, como ésta goza del principio de presunción de legalidad de sus actos, la verosimilitud del derecho invocado debe comprender la acreditación de las arbitrariedades o irregularidades del mismo.

2.- Peligro en la demora (periculum in mora).- Se debe exponer una objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro de ese derecho invocado por el demandante. Si no se concede la medida cautelar, el demandado puede aprovecharse maliciosamente de la duración del proceso. V. gr., éste puede ocultar o transferir sus bienes. No basta el simple tenor del solicitante, sino que debe derivar de hechos que puedan ser apreciados en sus posibles consecuencias por el juez.

3.- Contracautela.- Es la garantía que debe prestar el solicitante de la medida cautelar, en caso que produzca daños y perjuicios al afectado,

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que puede ser el demandado o un tercero. Ello porque la tutela cautelar se concede mediante un procedimiento rápido y sin audiencia del afectado (inaudita parte).Mientras que no se acredite la verosimilitud del derecho, el juez debe ser más exigente en la evaluación de la contracautela. Actitud similar deberá tomar por la gravedad de la medida. En tal sentido, el juez puede graduar, modificar o, incluso, cambiar la contracautela por la que considere pertinente. Se encuentran exceptuados de ofrecer contracautela, los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades están exceptuados de prestar contracautela. También lo está la parte a quien se le ha concedido auxilio judicial. La contracautela puede ser personal o real. Dentro de la personal puede prestarse, por ejemplo, la fianza; otra contracautela personal empleada es la caución juratoria, que será ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el secretario respectivo. Dentro de la cautela real se puede ofrecer las garantías reales.

DENOMINACION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.-

La doctrina es unánime en cuanto a su denominación, como M. Cautelares o Providencias Cautelares, además le reconoce Autonomía Institucional;

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Fundamento y Objeto y Caracteres propios, es por eso que se las trata en un capitulo independiente de los Procesos Declarativo y Ejecutivo a los cuales sirve y de los cuales es un instrumento para lograr su eficacia. (Acccesoriedad).

CARACTERES

1. ACCESORIEDAD. 2. PROVISORIAS 3. MUTABILIDAD

1) Accesoriedad : por carecer de Autonomía (Funcional) ya que está al servicio de otro procedimiento principal; Esta particularidad subsiste aun ante la posibilidad de que en el trámite principal pueda no concretarse por haber alcanzado su objetivo con el solo ejercicio de la precautoria o M Cautelar.

Es por eso que sostengo que los procesos Cautelares son instrumentos de otro proceso, puesto que en él se piensa al otorgarse la medida, no obstante el proceso principal puede llegar a no existir, sin afectar la eficacia de la medida cautela. V.gr.

Si un sujeto que esta por iniciar demanda por cobro de pesos y antes de ella y por temor a que su derecho se vea amenazado, solicita Embargo Preventivo sobre los bienes del demandado y efectivizada la cautelar el demandado decide pagar lo adeudado a su acreedor con lo que se torna innecesario inicial el tramite de juicio principal.

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El proceso cautelar no se agota con su despacho, pues nace al servicio de un Proceso Principal al que protege preventivamente.

La Acccesoriedad es tenida en cuenta en el proceso civil a la hora de establecer Reglas de Competencia como por ejemplo para determinar cual es el tribunal competente para entender en ellas , Art. 7 inc. 1 CPCC, dispone "Será tribunal competente el que lo sea en lo principal para conocer sobre medidas cautelares, incidentes, tercerías, etc.

2) Provisorias: Las M. cautelares son provisoria ya que esta están condicionadas por la vigencia y la fuerza del tramite principal y si éste desaparece con todos sus efectos y circunstancias, las medidas cautelares siguen su suerte.

No obstante el Art. 462 CPCC, establece que se podrá pedir el levantamiento de las medidas precautorias en cualquier momento luego de la cesación de las circunstancias que lo determinaron.

Hace a la NATURALEZA, de las Cautelares ordenadas y trabadas, subsistan mientras se mantengan las circunstancias que las motivaron y su reexaminación las veces que haga falta.

En cuanto al Rechazo de una M. Cautelar nada impide que puedan ser recabadas nuevamente aun que se halla modificado la situación de hecho o de derecho que la fundara es decir de haberse producido alguna modificación que halla determinado su acogimiento o rechazo de la medida ,nada impide que se solicite una nueva.

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3) Mutabilidad: Por pedido de cualquiera de las partes o que se halla ordenado su levantamiento, sustitución o cambio sea por el acreedor o deudor. -La ley le reconoce al deudor la posibilidad de variar los bienes objeto de la medida por otros de igual valor o solicitar la reducción del monto de la deuda. Art. 463 CPCC

Es facultativo del tribunal de ampliar el Embargo cuando los bienes no sean suficientes o cuando fuese dudosa su suficiencia.

La resolución que admite la procedencia de las Cautelares no causa estado, ya que esto produce el efecto de cosa juzgada formal y puede ser modificada o dejada sin efecto por circunstancias ulteriores.

NOCIÓN Y CLASES DE SECUESTRO.-

Es el depósito de una cosa litigiosa en poder de un tercero, quien la guarda y custodia, como todo depósito, hasta la decisión del litigio, para restituirla para quien corresponda según la decisión. Conlleva además la facultad de administración generalmente, por lo cual, la fusión del depositario, tiene también facultades de mandatario.

Es convencional y judicial según tenga su origen en el acuerdo pactado de los litigantes y las decisiones del Juez.

La diferencia única con el depósito judicial o extrajudicial, es que contrariamente a este que termina a todo caso a reclamación del depositante, el secuestro solo puede extinguirse, cuando termina la controversia judicial que lo motivo. Convencional o judicial, el secuestro tiene como finalidad la cautela.

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En ambas manifestaciones se considera la posibilidad de que los bienes litigados sufran, mientras dure el litigio, una alteración perjudicial para ambas partes contendientes y en atención al fundamental principio procesal IN IUDICIS NI HIL INNOVETUR, se sustrae los bienes de la libre disposición de los contendientes.

Es el instituto que tradicionalmente a sido empleado para custodia preventiva o cautelar las medidas precautorias.

El Secuestro de la cosa que es objeto de la demanda

El secuestro se define como el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión en su favor. Como medida precautoria en dos casos:

a) Cuando reivindicándose una cosa corporal mueble hubiere motivo de temer que se pierde o deteriore en manos del poseedor.

b) Cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que sin ser poseedora de dicha cosa la tenga en su poder.

En nuestro ordenamiento jurídico Boliviano, “el Secuestro de muebles y semovientes procederá conforme el Art. 162 del Código de Procedimiento Civil:

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a) Cuando el embargo no asegurare por si solo el derecho invocado por el solicitante y siempre que se presentase documento que hiciere verosímil el crédito cuya efectividad se requiere garantizar.

b) Con igual condición, toda vez que fuere indispensable proceder a a guarda o conservación de bienes para asegurar el resultado de la sentencia.

c) Cuando se tratare de cosas que el deudor ofreciere para su descargo.

El Juez, al disponer el secuestro designara depositario con las responsabilidades que la ley señala”.

Solo le corresponde solicitarlas al futuro demandante.

Para que pueda decretarse se requiere tres requisitos:

-Motivos graves y calificados para solicitarlas.

- Determinación del monto de los bienes.

- Que se rinda fianza u otra garantía suficiente, para responder de los perjuicios que se originen y multas que se impongan.

Una vez que el Tribunal a aceptado la solicitud pesan sobre el futuro demandante dos obligaciones:

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a) Presentar la demanda en el término de cinco días: Se trata de un plazo fatal, se descuentan los feriados y puede ampliarse hasta 30 días por motivos fundados.

b) Pedir que se mantengan las medidas decretadas: esta petición debe formularse en el cuaderno de medida prejudicial junto con la presentación de la demanda; pero no en este mismo y ultimo escrito. Esta petición debe ser resuelta directamente por el tribunal, sea manteniendo la ya decretada o bien ordenando alzarla, sin perjuicio, en el primero caso del derecho del demandado para oponerse dando origen al correspondiente incidente.

Sin embargo en la práctica los Tribunales proveen, dándole de inmediato tramitación incidental.

Pueden darse diversas situaciones:

a) Futuros demandante no deduce oportunamente la demanda.b) A pesar de haberla deducido, no pide que continúen en vigor las

medidas precautorias decretadas.c) A pesas de haber presentado la demanda y pedido la mantención

de estas medidas, al resolver sobre esta petición, el Tribunal decida no mantenerlas.

En cualquiera de estos tres casos, el demandante debe responder de los perjuicios causados en contra de quien se decretaron tales medidas. Se trata de una presunción legal.

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IMPROCEDENCIA DEL SECUESTRO.-

Según el Art. 163 del Código de Procedimiento Civil, se tiene que:

“No procederá el Secuestro cuando el demandado tuviere título de propiedad o posesión por más de un ano, siendo suficiente cualquiera de estos requisitos”.

DIFERENCIA DEL EMBARGO CON EL SECUESTRO.

Expresa Palacios, que el Secuestro, es la M. Cautelar en cuya virtud se desapodera a una persona de un bien sobre el cual se litiga o se ha de litigar, o de un documento necesario para deducir una pretensión procesal.

El secuestro es más enérgico que el embargo ya que requiere que sea más demostrable la apreciación y la verosimilitud del derecho, se practica por medio del oficial de justicia quien en su momento deberá levantar el Acta y dejará constancia del estado de la cosa y de su entrega al depositario judicial. Se diferencia con el embargo ya que el secuestro recae sobre bienes objetos del litigio, mientras que en el Embargo recaen sobre cualquier bien

Otras diferencias:-

- El bien secuestrado no puede ser utilizado por el depositario

- El secuestro puede solicitarse como medida subsidiaria del embargo o en forma autónoma

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- El bien secuestrado no puede ser enajenado y en el embargo sí.

BIBLIOGRAFIA DE CONSULTA.

ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal, civil y comercial. Parte general, Ediar, Bs. As., 1963.

ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introducción al estudio del derecho procesal, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1992.

COUTURE, Eduardo J., Estudios del derecho procesal civil, Delpama, Bs.As.1979.

PALACIO, Lino Enrique, derecho

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