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El rol del juez desde una perspectiva constitucional de derechos

Selva Klett

1. Necesaria precisión liminar acerca del proceso por audiencias

instaurado en Uruguay en 1989

En el año 1989, se puso en vigor en el Uruguay la reforma procesal1 que

abarca la materia civil en sentido amplio (civil, comercial, hacienda, contencioso

administrativo, laboral, familia)2 y que fuera plasmada en su Código General del

Proceso (en adelante CGP) que instauró –como estructura básica- el proceso

por audiencias3.

El sistema procesal civil anterior se caracterizaba, como casi todos los

regímenes iberoamericanos, por ser –al decir de Couture- “desesperadamente

escrito”: lento, secreto, desconcentrado, con ausencia total de inmediación, con

importante delegación de la función jurisdiccional, con una multiplicidad de

estructuras procesales que se correspondía con cada pretensión, situación que

derivaba necesariamente en resultados generalmente deficientes.

El sistema consagrado por el Código General del Proceso fue ideado en

función de la consagración específica de determinados principios, que la

mejor doctrina reclamaba para la modificación de los antiguos y decadentes

procedimientos civiles. El eje de la reforma procesal puede fincarse en tres

principios cardinales: el de inmediación, de dirección oficial4 y de buena fe, sin

perjuicio de la importancia que cabe atribuir, desde luego, al dispositivo,

publicidad, concentración y preclusión, todos ellos en el natural marco de

                                                            1 Klett, S., La situación de la Justicia civil en Uruguay, trabajo inédito presentado en el Seminario Iberoamericano La reforma del proceso civil: un encuentro iberoamericano, Cartagena de Indias, Colombia, 23 al 26 de febrero de 2004. Cabe tener presente, que en el año 2013 y mediante la Ley Nº 19.090 se realizaron ajustes al texto originario, sin alterar sus principios esenciales. 2 A estas materias habrán de dedicarse estas páginas, sin perjuicio de alguna referencia necesaria al proceso penal, de adolescentes y de violencia doméstica. 3 Con posterioridad, la Ley Nº 18.572 del 13 de septiembre de 2009, denominada de Abreviación de los Procesos Laborales consagró dos nuevas estructuras especiales, aunque basadas en los principios del proceso por audiencias. 4 El art. 38 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico cubana, Nº 7 de 1977, consagra el principio de la dirección oficial y el impulso preceptivo de cargo del tribunal. Reza la norma: “La dirección e impulso del proceso una vez iniciado, corresponde al Tribunal, el que impedirá su paralización, ordenando de oficio, al vencer el término o plazo señalado para cada actuación, el paso al trámite o diligencia siguiente, excepto que un precepto expreso subordine su impulso a la instancia de los interesados”. La norma parece consagrar el carácter de perentorios e improrrogables de los plazos procesales. Los principios mencionados se hallan en los arts. 2 y 3 CGP.

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actuación que pauta el concepto de debido proceso de raigambre

constitucional5, que conlleva, naturalmente, al principio de igualdad.

El modelo de la audiencia preliminar proviene de la Ordenanza Austríaca de

1895. En el Uruguay, además de otras fuentes extranjeras, como el régimen

norteamericano que inspiró a Couture, el despacho saneador del derecho

portugués y la ley argentina, no pueden soslayarse el Proyecto Couture –que

aunque no la consagraba expresamente planeaba en la regulación general-, los

Proyectos posteriores (de 1969-1972, revisado por el IUDP en el año 1974 y el

trabajo de la Comisión Revisora del Proyecto Couture de 1984), los procesos

orales vigentes en el país, como los posesorios, de alimentos, de revisión de

precios de arrendamientos rurales, el proyecto de Código Procesal Civil Modelo

para Iberoamérica, y al anteproyecto elaborado por los Profesores Enrique

Vescovi, Adolfo Gelsi Bidart y Luis Torello, integrantes de la comisión

designada por el Poder Ejecutivo en el año 1985.

En cuanto a las características principales del régimen instaurado, cabe

destacar que el nuevo Ordenamiento Procesal sustituyó la multiplicidad de

estructuras procesales –que se correspondía con cada tipo de pretensión- por

tres tipos de estructuras, debidamente simplificadas: la estructura ordinaria, la

extraordinaria y la monitoria.

La estructura ordinaria está prevista para atender la generalidad de los casos

(art. 348 CGP). Se caracteriza por una etapa de alegación inicial escrita, que se

compone con la demanda y la contestación, las que –como rasgo a destacar-

deben plantear un relato categórico y preciso de los hechos en que se funda la

pretensión o defensa, debiéndose acompañar e indicar todos los elementos de

prueba de que habrán de servirse los litigantes durante el proceso.

Esta carga procesal permite dar cumplimiento a los principios de buena fe y

economía procesal, en la medida en que los litigantes conocen desde el inicio                                                             5 La Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico cubana, Nº 7 de 1977, al consagrar las facultades de los tribunales, parece efectuar la misma elección acerca de los principios cardinales que rigen el proceso civil. El art. 39 establece, de modo similar, a los artículos respectivos del CGP: “El Tribunal acordará, de oficio, las medidas necesarias para mantener la igualdad de las partes en el proceso, evitar demoras y concentrar en un solo acto las diligencias que puedan practicarse conjuntamente, e imponer lealtad y probidad en el debate judicial. Asimismo prevendrá y corregirá, en su caso, cualquier conducta contraria al estricto respeto a estos principios”.

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cuál es la situación de su contrincante. Se plasma así, desde los comienzos

mismos de la litis, un proceso “a cartas vistas”. La sanción para el

incumplimiento de la carga de acompañar e indicar los medios de prueba es la

pérdida de ese derecho a probar, salvo los casos de excepción que establece

la propia ley (medios de prueba supervinientes, pruebas sobre hechos nuevos

o alegados en la contestación, arts. 118 y 121 CGP).

Cumplida esta etapa, se convoca a la audiencia preliminar, a la que deben

concurrir las partes en forma personal y debidamente asistidas por sus

profesionales, y que se celebra bajo la dirección del juez, del titular del órgano

judicial, bajo pena de nulidad absoluta.

Las partes están en situación de carga procesal ya que la inasistencia

injustificada de la actora significa el desistimiento de la pretensión y la del

demandado implica que se tengan por ciertos los hechos de la demanda,

debiendo dictarse sentencia (salvo en el caso de aquellos asuntos que versen

sobre derechos indisponibles o no encuadren en la regla de la admisión, como

los hechos de terceros que no pudo conocer el demandado).

En esta audiencia, existen varias actividades: una etapa de conciliación

intraprocesal, que puede derivar en una limitación al objeto del proceso, una

etapa de saneamiento o despacho saneador en la que resuelven las

excepciones previas (denominadas dilatorias o mixtas en el anterior régimen),

las nulidades procesales y las cuestiones que obsten a la decisión del mérito,

como la manifiesta improponibilidad y la falta de legitimación cuando ésta sea

definible en esa etapa. Ello sin perjuicio de la alegación de hechos nuevos o de

la proposición de nuevos medios de prueba en circunstancias excepcionales6,

que se encarga de precisar el num. 2) del art. 341 CGP que consagra el

contenido de la audiencia preliminar.                                                             6 El art. 118.3 CGP, que regula el ofrecimiento de prueba en la demanda y en la contestación, establece: “Solo podrán ser propuestas posteriormente las pruebas claramente supervinientes o las referidas a hechos nuevos o a los mencionados por la contraparte al contestar la demanda o la reconvención”. A su vez, el art. 121.2 consagra la potestad de introducir hechos nuevos regulando su régimen: “Si después de contestada la demanda sobreviniere algún hecho nuevo con influencia sobre el derecho invocado por las partes en el proceso, estas podrán alegarlo y probarlo hasta la conclusión de la causa. Si fuera posterior a ese momento, podrán alegarlo y probarlo en segunda instancia hasta la celebración del primer Acuerdo si tramitare ante tribunal colegiado; si tramitare ante tribunal unipersonal podrán alegarlo y probarlo hasta que se dicte decisión anticipada o se convoque a audiencia. En todos los casos, se concederá a la contraparte la facultades de contradicción y prueba correspondientes”. 

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Despejada la litis de las cuestiones adjetivas, se procede a la delimitación del

objeto del proceso, esto es las pretensiones o defensas que integran el

contradictorio y sobre las cuales versa el litigio, a la delimitación del objeto de la

prueba, es decir, los hechos necesitados de ser probados, los hechos

controvertidos (art. 137 CGP); y a la calificación y admisión de los medios de

prueba, lo que implica juzgar su admisibilidad, conducencia, pertinencia y

necesariedad.

En esta etapa, el juez podrá rechazar los medios inadmisibles, los

manifiestamente impertinentes, los manifiestamente inconducentes y los

manifiestamente innecesarios.

La audiencia preliminar finaliza con la orden de producción de los medios

admitidos y la convocatoria a la audiencia complementaria o de prueba, si

aquellos no fueron diligenciados en la propia audiencia preliminar.

En la audiencia complementaria, se procede a la producción de los medios de

prueba, con la activa participación del juez y las partes. Luego éstas alegan

oralmente por espacio de 10 minutos (prorrogables) y se pasa al estadio de

dictar sentencia. Ello puede acontecer en la misma audiencia, pero también el

tribunal puede pronunciar el fallo y diferir los fundamentos por quince días, o

diferir el fallo y los fundamentos por treinta días7. La registración es mediante

acta resumida. En materia de comunicaciones, rige el principio legal de que

toda providencia dictada en audiencia se da por notificada al sujeto que

compareció o debió comparecer, lo que significa un importante ahorro de

tiempo y esfuerzos.

2. Marco referencial del tema

Toda vez que se aborda un tema como el del título no puede dejar de

transitarse por algunos aspectos esenciales del proceso constitucional que el

                                                            7 En cuanto a la segunda instancia, cabe referir a la modificación de los arts. 203.4 y 204.3 inc. 3 que prevén que el Acuerdo deberá realizarse dentro del plazo de cinco días contados desde el hábil siguiente al de la devolución de los autos por el último ministro y que el plazo para dictar la sentencia se contará desde el día hábil siguiente al del Acuerdo. De esta manera, no puede existir ninguna duda de cómo se desarrolla la segunda instancia, de conformidad con el principio constitucional de pre-fijación legal de las normas que rige la situación de los sujetos.

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Uruguay ha elegido como modelo de actuación de los sujetos que en él

intervienen.

En tal sentido, a lo largo de estas reflexiones, no podrá soslayarse el abordaje

de nociones como el acceso a la Justicia, el debido proceso, el principio de

igualdad y el rol protagónico que está llamado a cumplir el sujeto en quien se

ha depositado la noble tarea de impartir Justicia, con el consecuente desarrollo

de funciones específicas que, de no ser satisfechas, engendrarán su

responsabilidad funcional.

Y ello es así porque la jurisdicción ha dejado de ser únicamente la potestad de

“juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”, tal como lo establece la Ley Orgánica de la

Judicatura y de Organización de los Tribunales (en adelante LOT)8. Es mucho

más que eso, puesto que comprende el poder cautelar. El ejercicio de la

función jurisdiccional ya no puede entenderse sino necesariamente

acompañado de la potestad de adoptar las medidas de garantía que haga

posible la ejecución del fallo judicial, pero también de aquellas medidas de

protección que permitan que durante el proceso se garanticen los derechos de

los sujetos vulnerados o vulnerables y se adopten resoluciones que impidan

que se cause un daño de difícil reparación.

Sin embargo, debe hacerse hincapié en que la noción de debido proceso

encierra aspectos que exceden la definición que se encuentra en el texto

constitucional. En efecto, el art. 12 de la Carta Magna reza: “Nadie puede ser

penado ni confinado sin forma de proceso y sentencia legal”. Ya nadie duda

de que ese proceso debe ser desarrollado por el juez natural, el único

competente para dictar la sentencia que pone fin al conflicto y brinda la

satisfacción, y que, desde luego, para ser constitucional debe ser debidamente

fundada.

Esta noción se refuerza da la prohibición de rango también constitucional de

que están prohibidos los juicios por comisión (art. 19).

                                                            8 El art. 6 de la LOT establece: “Es jurisdicción de los tribunales la potestad pública que tienen de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado…”.

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La adecuada y precisa fundamentación de la decisión judicial constituye una

garantía esencial del sistema constitucional del proceso. Couture, el fundador

de la Escuela Procesalista uruguaya, visualiza la sentencia "como la parte

más importante de todo el sistema constitucional de la justicia"9.

Entonces, debido proceso, acceso a la Justicia, respeto y restitución de la

igualdad entre los sujetos y deberes del juez natural constituyen las garantías

constitucionales de la sentencia. Porque una sentencia desasida de la realidad,

impávida ante el problema de los seres de carne y hueso a quien va dirigida,

indiferente al entorno sociológico, psicológico y económico de los congéneres

puede constituir una pieza jurídica pero nunca una verdadera sentencia.

3. El objeto del proceso como determinante de las restantes categorías

Como enseña Barrios De Ángelis, el objeto determina el ser y el deber ser del

resto de las categorías10.

Añade el autor que “la contemplación de todo proceso permite advertir que

su objeto, lo que el proceso procesa, aquello a que todos sus actos se refieren

y que mediante el proceso se transforma, es un sector determinado de vida

humana”. “El objeto del proceso es una realidad que se pretende, afirma o

asume como ya dada, y como supuesto de hecho de una norma secundaria” y

“se constituye en tal mediante actos de asunción directa o indirecta”11.

Por otro lado, al referir a la multiplicidad de intereses involucrados en el objeto

establece que la calidad de público o privado de un interés constituye un dato

de suma importancia para entender numerosos problemas procesales. “En

principio, es interés público todo el que corresponde al Estado, pero hay

intereses que no se le atribuyen y se consideran públicos, todos los que aun no

pertenecientes al Estado importan a la comunidad”, tema que se abordará en el

numeral 3.4.

En definitiva pues, el objeto resultará determinante para que existan

estructuras abreviadas, para que se reduzcan las defensas en aras de una

pronta restitución de derechos afectados, para que la inconducta de la parte

                                                            9 Couture, E., Estudios de Derecho Procesal Civil, Ed. Ediar, t. I., p. 69. 10 Barrios De Ángelis, D., Teoría del Proceso, Ed. Depalma, Bs. As., 1979, p. 35. 11 Barrios De Ángelis, D., Teoría del proceso, ps. 99, 102, 103, 108.

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demandada –en los casos de derechos disponibles- implique una significativa

reducción de etapas a ser desarrolladas en el proceso por audiencias.

3.1 La importancia de una correcta delimitación

En nuestro sistema procesal, resulta claro que la definición del objeto del

proceso se erige en un hito fundamental, pues determina sobre qué se litigará

(art. 341 num. 6 CGP), sobre qué hechos se deberá diligenciar prueba (arts.

137 y 341 num. 6 CGP), sobre qué deberá pronunciarse el Juez (art. 198 CGP)

y sobre qué versará una eventual segunda instancia (arts. 257.1 y 257.2 CGP).

Es una etapa “que se nutre de las actividades anteriores, y proyecta sus

consecuencias sobre las ulteriores”12.

Aun cuando se parta de la base de que “la pretensión no puede ser objeto del

proceso, pero sí puede ser su contenido en cuanto referencia al objeto”, tal

como sostiene Barrios De Ángelis13, es indudable la importancia y

trascendencia de su identificación, puesto que algunas categorías procesales o

institutos podrán aplicarse según cuál sea el objeto del proceso14.

En tal sentido, la competencia de los tribunales habrá de establecerse –en

principio- de conformidad con la pretensión deducida; la estructura que se

deberá seguir implica la específica determinación de la pretensión; los hechos

nuevos podrán ingresar al proceso si resultan pertinentes, relevantes, relativos

al objeto; habrá cambio de demanda (antes de la contestación o del

vencimiento del plazo, art. 121.1) si se encuadra claramente cuál es la

pretensión deducida y que la que se plantea es diferente; deberá definirse la

categoría de pretensión de carácter social y precisar su propio contenido,

para que pueda operar la potestad de modificación prevista por el art. 350.3;

las excepciones de litispendencia, cosa juzgada y transacción dependerán

de los límites subjetivos y objetivos de la pretensión (entendiendo los últimos

como el objeto conjugado con la causa); podrá admitirse la acumulación de

pretensiones sucesiva por inserción propia de la reconvención (art. 136) y de

                                                            12 Ver, in extenso, Klett, S., Proceso Ordinario en el Código General del Proceso, t. I, Montevideo, FCU, 2014, ps. 52-54; cf. Baluga, C. y Elizalde, L., “Consecuencias prácticas de la delimitación del objeto del proceso en la prueba, la sentencia y la segunda instancia”, RUDP, 2/05, ps. 323 y sgtes. 13 Barrios De Ángelis, D., Teoría del proceso, p. 100. 14 A su vez, la pretensión reconoce, tradicionalmente, tres elementos: los sujetos, el objeto y la causa, que se hallan mencionados en el art. 117 CGP al regular la forma y el contenido de la demanda.

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la intervención de terceros, ya sea en forma voluntaria o coactiva (arts. 48-

54), si se dan ciertas circunstancias de conexión entre las pretensiones (arts.

45 y 46), y si los terceros poseen un interés directo, personal y legítimo (art.

50), situación que reconduce a definir la pretensión y su vinculación con el

interés que invoca el tercero (art. 48); un proceso será prejudicial respecto de

otro si el Ordenamiento Jurídico impone una determinada regla de conexión

entre ellos, que implica una decisión vinculante sobre parte del objeto (art.

305).

Finalmente, los derechos fundamentales en juego aparecen como el

sustento suficiente para una tutela diferenciada, mediante la incorporación de

específicas técnicas orgánico-funcionales que, al jerarquizar cierto tipo de

derechos, recogen una escala de valores en consonancia con los que privilegia

la comunidad en un tiempo determinado15.

3.2 Fijación del objeto del proceso

Para la fijación del objeto del proceso, deben tenerse en cuenta tres

elementos, un petitorio, una determinada plataforma fáctica y el derecho

aplicable a la situación sometida a proceso. En otras palabras, corresponde

precisar si el tribunal está en condiciones de dictar una sentencia (declarativa,

constitutiva o de condena, art. 11), en virtud de determinados hechos que

deben tenerse en cuenta (“los hechos que se tienen por ciertos y los que han

sido probados”, según lo dispone el art. 197), declarando el derecho aplicable

al caso concreto y emitiendo pronunciamiento sobre los gastos causídicos, esto

es, si corresponde imponer o no una condena, y en caso afirmativo, si

comprende las costas o las costas y los costos del proceso (arts. 56 y 198 CGP

y art. 688 CC).

Si se examina el curso del proceso, se advertirá la existencia de un conjunto

de actos cuya finalidad será determinar su objeto. Dice Abal16 que “la función

de determinación del objeto del proceso reunirá al conjunto de todos

                                                            15 Cf. Berizonce, R., “Fundamentos y confines de las tutelas procesales diferenciadas”, RUDP, 4/07, ps. 645 y sgtes.; Rostan, S., “La estructura creada por la Ley Nº 18.507 y la tutela procesal diferenciada”, RUDP, 2/11, ps. 1011 y sgtes. 16 Abal Oliú, A., Derecho Procesal, t. III, p. 167; los subrayados no están en el original.

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aquellos actos que están destinados a cumplir el fin de determinar el objeto

del proceso”.

El objeto del proceso debe hallarse, fundamentalmente y salvo algunas

excepciones legales, en la pretensión formulada por el actor.

Sostiene Palacio17 que “si bien la pretensión y la oposición aparecen así como

el anverso y reverso de una misma figura, solo la primera constituye el objeto

del proceso. Los distintos tipos de oposición… solo tienen incidencia en la

delimitación del área litigiosa y en la mayor amplitud que imprimen al thema

decidendum, pero no alteran el objeto del proceso, que está exclusivamente

fijado por el contenido de la pretensión”.

Corresponde agregar que entre los hechos que fundan la pretensión del actor

se encuentran no solamente aquellos que explícitamente se indican en la

demanda, sino que, también los hechos implícitos18.

En cuanto a las reglas de Derecho que forman parte del objeto y que deberán

ser consideradas por el tribunal, obviamente no son solo aquellas invocadas

por las partes, sino que también lo conforman todas las normas de Derecho

aunque no hayan sido expresamente señaladas como fundamento de la

demanda.

3.3 El objeto es dinámico. No existe una fijación “definitiva” del objeto

del proceso

Esta afirmación tiene fundamental trascendencia para la correcta resolución de

algunos temas relativos a la protección de los derechos, posición que la autora

adoptó desde la vigencia del CGP en 1989.

                                                            17 Palacio, L., Manual de Derecho Procesal Civil, t. I, ps. 143 y sgtes.

18 El art. 44 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico cubana, Nº 7 de 1977, consagra el principio de congruencia, al señalar: “El Tribunal decidirá sobre la totalidad de las cuestiones oportunamente propuestas por las partes”. Es decir, que, en principio, el objeto de la decisión debe coincidir con la pretensión y la defensa deducidas. De todos modos, el art. 45 consagra algunas excepciones que bien pueden parangonarse con situaciones reguladas, de manera similar, en nuestro país: Así, reza el art. 45: “No obstante lo establecido en el artículo anterior, los Tribunales podrán resolver sobre aspectos no contenidos en las cuestiones planteadas, con arreglo a las condiciones siguientes: 1) que los nuevos aspectos apreciados por el Tribunal sean consecuentes o estén íntimamente relacionados con las pretensiones originalmente deducidas; 2) que los nuevos aspectos apreciados por el Tribunal se encuentren dentro de su competencia; 3) que antes de dictar sentencia, el Tribunal instruya a las partes de los nuevos aspectos que aprecie, concediéndoles un plazo no mayor de seis días para que hagan las alegaciones y propongan las pruebas que estimen convenir a su derecho”. En definitiva, toda ampliación del objeto del proceso debe efectuarse con el conocimiento y la posibilidad de ejercer los actos correspondientes al derecho de defensa de ambas partes: alegar y probar.

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En el año 2012, en conjunto con la Dra. Baluga, se pronunció sobre el tema,

manejando ciertos criterios que se mantienen vigentes en la actualidad, luego

de la aprobación de la Ley Nº 19.090 y que, en lo medular, significa que el

objeto que se va consolidando a lo largo del proceso, según diversas

actividades.

Así, lo expresaban19:

“Partiendo de la premisa de que el objeto del proceso presupone la

consideración de tres elementos (petitorio, material fáctico y derecho),

corresponde establecer que, en el Derecho uruguayo, tal delimitación se va

realizando a lo largo del proceso, desde su inicio, hasta su finalización,

incluyendo la etapa de ejecución”.

“El primer acto tendiente a su determinación lo constituye la demanda, que

contiene la o las pretensiones deducidas por el actor. La interposición de la

demanda, como acto introductorio de la instancia, fija el denominado “programa

litigioso” y produce efectos sustanciales y procesales, entre otros, la

determinación del objeto del litigio. Para delinear el objeto, lo fundamental es la

existencia de un “petitorio formulado con toda precisión”, conforme lo requiere

el num. 5) del art. 117 CGP20”.

“Por otra parte, también se modificarán los distintos elementos del objeto del

proceso, si el demandado se allana (art. 134 CGP) o si alega alguna

excepción que solamente puede ser introducida por dicho demandado (como

la prescripción o la excepción de contrato no cumplido). En el caso del

allanamiento, si bien, el tribunal no puede examinar el mérito de la pretensión,

el objeto de su pronunciamiento deberá incluir –y en ello hay modificación del

objeto inicial- dos cuestiones: 1º) si el acto del demandado constituye o no un

allanamiento y; 2) si tal actitud está amparada por el Ordenamiento Jurídico, al

no oponerse al orden público”.

“Entienden que cualquier forma de acumulación, inicial o sucesiva, de

pretensiones puede modificar el objeto del proceso (reconvención,                                                             19 Klett, S. y Baluga, C., “Principio de congruencia. ¿Corresponde la flexibilización del concepto de congruencia?”, Jornadas Rioplatenses, San Isidro, Repca. Argentina, 10-12 de mayo de 2012. 20 Cf. Baluga, C. y Elizalde, L., “Consecuencias prácticas de la delimitación del objeto del proceso en la prueba, la sentencia y la segunda instancia”, RUDP, 2/05, p. 325; Vescovi, E., Derecho Procesal Civil, t. II, ps. 283, 284 y 288.

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intervención voluntaria –coadyuvante o excluyente- de un tercero, intervención

coactiva de un tercero)”21.

“Por otra parte, la audiencia preliminar constituye una etapa en la cual

pueden operar modificaciones en el objeto, ya sea para restringirlo o ampliarlo”.

“En primer lugar, si no se ratifica la demanda o la contestación, desde

luego, se habrá configurado una alteración del objeto, por la vía del

desistimiento o del allanamiento. Otro mecanismo que puede incidir en el

objeto es la conciliación intraprocesal. Asimismo, en el despacho saneador

puede acotarse el objeto –y eventualmente eliminarse- al acogerse algunas de

las excepciones como la caducidad, la cosa juzgada, la transacción y la

prescripción”.

De todas formas, corresponde agregar, en esta ocasión, que la actividad

prevista en el num. 1) del art. 341, la etapa de ratificación de los actos de

proposición, también puede significar un ajuste al objeto del proceso. La

mencionada norma prevé la posibilidad de aclarar extremos oscuros o

imprecisos de la pretensión o de la defensa, sin que el objeto se modifique

sustancialmente, porque esa conducta no está permitida por el art. 122 CGP

que consagra la regla general en la materia22.

Esta actividad puede realizarse de oficio y puede resultar una útil

herramienta para la mejor comprensión de los actos procesales de proposición.

Al ingresar a la etapa concreta de fijación del objeto del proceso y de la

prueba” (num. 6) del art. 341), cabe poner de relieve que, a juicio de las

autoras, no se trata de una delimitación definitiva. No solo por la nueva

redacción de la disposición, y la aplicación concreta del art. 216 CGP23, sino

por las propias vicisitudes que puede sufrir el objeto, según se explica a

continuación”.

                                                            21 Las autoras refieren a todos los supuestos del art. 51 CGP (citación en garantía, citación de un tercero que ostenta comunidad en la controversia o a quien la sentencia puede afectar), y al llamamiento de oficio en caso de fraude o colusión (art. 54 CGP). 22 Así lo dispone: “La demanda formalmente idónea determina la litispendencia desde la fecha de su presentación. En su virtud: 3) La pretensión ejercitada no podrá ser alterada fuera de los límites expresamente permitidos por este Código”. 23 El art. 216 CGP reza: “Lo resuelto por sentencias interlocutorias firmes, que no pongan fin al proceso, puede ser modificado al dictarse la sentencia definitiva, siempre que ello no importe retrotraer el procedimiento”.

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“En efecto, y hasta la conclusión de la causa, pueden alegarse hechos

nuevos (art. 121.2 CGP), tanto en primera como en segunda instancia. Por

otra parte, en las pretensiones de carácter social (laboral, familia, agrario,

etc.), según lo establece el art. 350.3 CGP, puede modificarse la pretensión,

en la audiencia preliminar, siempre que “resulte, manifiestamente, que

carencias de información o de asesoramiento han determinado omisiones en

relación a derechos que asisten a la parte”.

Esta potestad significa –se agrega en esta ocasión- el poder-deber del juez de

calificar la pretensión como de carácter social, de diagnosticar que existieron

manifiestas carencias de información o de asesoramiento profesional y que

esta situación haya determinado la vulneración de derechos que asisten a la

parte. Cuando esto acontece, el magistrado debe poner de manifiesto la

situación y deberá ser la parte actora la que modifique la pretensión. Si esto

sucede, se le concederá a la contraparte la posibilidad de defensa, es decir, de

contestar la “pretensión modificada” y de aportar los medios de prueba

correspondientes24.

“Podría decirse, pues, que en etapa del dictado de la sentencia definitiva de

primera instancia existe una primera consolidación del objeto del proceso,

sobre el cual deberá recaer la decisión jurisdiccional, que, desde luego, deberá

ser congruente”.

“En cuanto al objeto de la segunda instancia, naturalmente, la primera regla

es que no puede exceder el establecido en el primer grado, mandato recogido

en la expresión “el tribunal no podrá decidir sobre puntos no propuestos al

tribunal de primera instancia” (art. 257.2 CGP, primer tramo)”.

“En segundo lugar, en Uruguay, rigen los principios de tantum devolutum

quantum appellatum y de non reformatio in peius, estatuidos en el art. 257.1 y

                                                            24 Una norma similar se encuentra en la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, Nº 7 de 1977. Así, el art. 40 establece: “Cuando en un proceso se presentare una situación de evidente indefensión o desigualdad susceptible de causar perjuicio irreparable no imputable a la parte que la sufra, y no tuviere solución específica en esta Ley, el Tribunal, de oficio y oídas las partes o a instancia del interesado y oída la contraparte, puede adoptar las medidas necesarias para restablecer la equidad procesal aunque sin alterar los términos del debate”.

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257.3 CGP, lo que significa que el alcance de la alzada no podrá exceder los

límites de los agravios, ni tampoco perjudicar al apelante”.

“Finalmente, por imperio del art. 121.2 CGP, el objeto de la segunda instancia

puede resultar modificado por la incorporación de hechos nuevos, lo que

habilita la actividad probatoria respectiva (art. 253.2 num. 2)”.

“En el mismo sentido, la norma específica del art. 257.2 establece,

expresamente, que el tribunal ad quem “deberá resolver sobre los intereses,

daños y perjuicios u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a

la sentencia de primera instancia”25.

Así, en un proceso por responsabilidad decenal, se sostuvo que es posible

reclamar “por daños que se fueron produciendo en el decurso del proceso, el

problema es habitual en este tipo de juicio, donde los vicios ocultos no surgen

todos en el mismo momento o en el mismo período de tiempo, siendo normal

que tales vicios se detecten en forma sucesiva o progresiva. La reclamación

por estos daños no supone modificar la causa petendi ni la calificación jurídica

de los hechos históricos, una y otra integrantes del concepto de causa petendi.

Es de ver que se reclama por daños que tienen el mismo origen anotado en la

demanda (vicios constructivos) y que el fundamento del reclamo es también el

mismo (responsabilidad decenal). Los daños posteriores a la demanda

constituyen lo que se denomina “hechos concordantes” (no diferentes ni

diversos) con los que constituyen la pretensión deducida en la demanda o la

posición del demandado en su defensa en tales supuestos”26.

“Por último, también, en la etapa de ejecución, el objeto puede sufrir

modificaciones y ello acontecerá toda vez que el objeto de la pretensión haya

padecido también modificaciones o el interés del actor haya devenido otro. Así,

si la cosa que debía entregarse pereció, es evidente que la sentencia no puede

cumplirse de conformidad con el mandato inicial contenido en el fallo,

habilitándose la ejecución por equivalente de los daños y perjuicios”.

                                                            25 Esta norma tiene su correspondencia con los arts. 46 y 47 de la LOT, al consagrar el principio de la inalterabilidad de la fijación de la competencia por razón de cuantía, y con el art. 122 num. 1) CGP.

26 Cf. Vescovi, E., “Hechos nuevos en el proceso civil”, Estudios de Derecho Procesal, en memoria de Eduardo J. Couture, Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración (RDJA), t. 70, ps. 182-193.

14  

En tal sentido, el art. 397.2, para las obligaciones de dar, establece que: “De

resultar imposible la ejecución en especie, se procederá a la ejecución por el

precio de la cosa y los daños y perjuicios causados…”.

A su vez, el art. 398.2, para las obligaciones de hacer, señala: “Vencido el

plazo y si no se diere cumplimiento (a la intimación a hacer), el ejecutante

podrá optar por el procedimiento previsto en el ordinal 3…” que regula el

cumplimiento mediante la liquidación de los daños y perjuicios. La misma

solución establece el art. 399.2, para las obligaciones de no hacer.

3.4 Ampliación de las potestades del tribunal respecto del objeto.

Necesidad de una correcta interpretación de la normativa aplicable

En este apartado, habrán de considerarse algunas potestades que los

magistrados deben ejercer plenamente. Así, se examinará la regulación

particular de las situaciones de violencia doméstica que implica, entre otras

actividades que deben cumplirse de oficio, la asunción directa de un objeto

especialmente protegido.

Por otro lado, habrán de reseñarse las situaciones en que existen pretensiones

a cuyo respecto el pronunciamiento judicial es preceptivo.

Finalmente, se abordarán algunos ejemplos de asunción de hechos por parte

del tribunal, como una forma de integración plena del objeto de la litis.

a) Poderes del tribunal para la asunción directa de un objeto

especialmente protegido: el proceso (no penal) de violencia doméstica, la

iniciativa probatoria, el poder cautelar, la adopción de oficio de medidas

de protección27

La calidad de público de un interés constituye un dato de suma importancia

para entender numerosos problemas procesales, tomando como ejemplos de

intereses públicos todos los que, aun no pertenecientes al Estado, importan a la

comunidad, entre ellos el mantenimiento del orden familiar individualmente

considerado (el de una pareja concreta), el interés de los niños, niñas y

                                                            27 Klett, S., Violencia Doméstica, RUDP, Montevideo, FCU, 2014 (Número especial dedicado a los procesos de familia), ps. 251-338; ver, especialmente, ps. 255-258.

15  

adolescentes, de los cultos religiosos, de la cultura en general28, los intereses

de las minorías, los intereses de las personas “distintas”29, los intereses

difusos, colectivos o individuales homogéneos.

El objeto del proceso regulado por la Ley Nº 17.514 es, por un lado, un objeto

calificado30, condición esta que determina especialidades en todas las categorías

y, por otro, un objeto variable.

La calificación surge –en opinión de la autora- por razón del interés público

comprendido (art. 1º de la ley) y en función de la urgencia que caracteriza la

situación propia de la violencia doméstica, es decir, la necesidad de inmediata

intervención, dada la actualidad o inminencia del daño, de la afectación de

derechos fundamentales31. La condición de variable se compadece con el

principio rebus sic stantibus, propio de las pretensiones de familia (arts. 347 CGP

y 12 de la ley).

Estas características del objeto procesal determinan, en el ámbito del proceso,

diversas consecuencias. Así, cabe mencionar, por la significación procesal que

tiene, la indisponibilidad de la acción que deriva del carácter de orden

público de la regulación. La complejidad y variabilidad del objeto implica una

estructura especial, más flexible, que permita dar cumplimiento a la tutela

inmediata, es decir, un recurso sencillo y rápido32, y un conjunto de herramientas

particulares que puedan procesar, adecuadamente, los cambios en el objeto. En                                                             28 Cf. Barrios de Ángelis, D., Teoría del proceso, p. 108. 29 El fenómeno de la discriminación ha adquirido modalidades distintas en los últimos tiempos. La Ley Nº 17.817 establece en el art. 2: “A los efectos de la presente ley se entenderá por discriminación toda distinción, exclusión, restricción, preferencia o ejercicio de violencia física y moral, basada en motivos de raza, color de piel, religión, origen nacional o étnico, discapacidad, aspecto estético, género, orientación e identidad sexual, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o cualquier otra esfera de la vida pública”. A su vez, la Ley de Violencia Doméstica Nº 17.514 declaró de interés general las actividades orientadas a su prevención, detección temprana, atención y erradicación y la Ley Nº 16.045 apunta a prevenir y erradicar la discriminación que viole el principio de igualdad de trato y oportunidades para ambos sexos en cualquier sector. La Ley Nº 18.561 tiende a prevenir y sancionar los actos de acoso laboral o docente. En el ámbito de la enseñanza, los sujetos están protegidos por leyes, pero, en lo fundamental, si se trata de niños, niñas y adolescentes, su situación encarta en la de los sujetos vulnerados. El “bullyng”, esa forma de acoso, de hostigamiento, de agresión, que provoca aislamiento y temor, debe ser encuadrado dentro de la protección que se debe brindar a un sujeto vulnerado. 30 Barrios de Ángelis, D., Teoría del proceso, p. 111; la bastardilla pertenece al autor. 31 Podría decirse que se trata de la misma protección que se pretende del Recurso de Amparo, consagrado con carácter general por la Ley Nº 16.011 y que refiere en su art. 1º a todo acto, omisión o hecho que, de manera actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o libertad reconocido por la Constitución. 32 Art. 4 lit. g) de la Convención de Belém do Pará.

16  

este sentido, se puede mencionar la audiencia de evaluación, así como la

posibilidad de disponer –de oficio- la modificación o cese de las medidas de

protección, lo que significa que han existido cambios en las circunstancias del

caso, que tornan necesaria una revisión de la decisión inicialmente adoptada

(remisión expresa del art. 13 de la ley al art. 313 CGP).

Ello es así, porque los datos relevantes para la adecuada decisión, los hechos de

la causa y las características y circunstancias personales de los sujetos

involucrados podrán verse modificados, ampliados o profundizados en el decurso

del propio proceso.

En la consideración del objeto procesal, corresponde poner énfasis en que el

concepto de violencia doméstica se halla caracterizado por los sujetos de la

violencia y por los vínculos asimétricos que sostienen o sostuvieron, con

marcados roles de agresor y víctima. Así, la ley es clara cuando refiere a una

relación de noviazgo (actual o no), a una relación afectiva basada en la

cohabitación, originada por parentesco, por matrimonio o por unión de hecho.

Estos elementos concernientes a los sujetos son determinantes del proceso que

se examina: solo existe violencia –en los términos de la ley- cuando el vínculo

entre víctima y agresor se funda o bien en el afecto y en la relación que se

construyó por esta razón, o bien en función de un vínculo familiar (de padres a

hijos, de hijos a padres).

En este sentido, las acciones u omisiones del agresor se enderezan a limitar y

menoscabar el libre goce y ejercicio de los derechos humanos, es decir, son

destinadas a coaccionar a la persona, a limitar o anular su libertad, a coartar el

derecho de autodeterminación.

Por ello, el proceso jurisdiccional pasa a constituirse en la única real garantía

de que el conflicto pueda resolverse, de que el goce de los derechos conculcados

le sea restituido a la víctima, a partir de la garantía que debe representar la

intervención de la Justicia. El proceso se torna, pues, el único ámbito adecuado

para procesar el problema en condiciones cercanas a la igualdad.

Por otro lado, si bien es cierto que, para la intervención jurisdiccional en el ámbito

de este proceso, el texto legal no requiere la “continuidad” de los actos, también

17  

lo es que la descripción que se ha efectuado del fenómeno, desde todas las

perspectivas y desde áreas disciplinarias diversas, refiere a un problema que

presenta “cadenas de ciclos” o “ciclos de violencia”. Por ello, para comprender –

en su esencia- este fenómeno deben tenerse presente estas etapas, estos

estadios, porque van pautando, van poniendo en evidencia, un modus operandi

que puede hacerse visible en una concreta acción, aunque previamente

estuvieran en estado de latencia33.

Esta implicancia tan personal, personalísima, entre los sujetos del proceso, este

fenómeno tan particular que se desarrolla en el tiempo, se reitera como un

verdadero modus operandi, progresivamente, y que atraviesa varias etapas,

conduce también a la consideración muy particular de los sujetos y de su entorno.

Por ello, el juez competente en el tema deberá acudir a todos los instrumentos

con que se cuenta para brindar una solución adecuada.

El proceso instaurado por la Ley Nº 17.514 ostenta, como una de sus

características principales, el papel protagónico que tienen los magistrados del

orden judicial en diversas áreas34.

Así, se expresa en la obra mencionada: “Cabe mencionar, por la importancia

fundamental que tienen en el esquema de la Ley, las potestades en el área de

la asunción directa del objeto del proceso, el ejercicio de la iniciativa

probatoria, la adopción de oficio de las medidas de protección, de

inmediato y sin audiencia previa del agresor, así como, su moderación,

modificación o cese, también de oficio. A tales potestades, debe agregarse el

deber de dar explicación suficiente y fundada de las razones que determinaron

la no adopción de las medidas de protección. El rol protagónico, del que se

habló al principio, se desprende de la lectura del inc. 2 del art. 10 de la ley, que

impone este deber como forma de controlar el compromiso de los magistrados

con el desempeño de esta tutela.

                                                            33 En este sentido, se habla de la etapa de “acumulación de tensiones”, luego de la etapa de “descarga de tensiones”, agresividad que se manifiesta, y luego de la etapa de “arrepentimiento, amabilidad, cariño” o “luna de miel”. Para poder ir sopesando en qué etapa se está, para poder evaluar correctamente el riesgo de una agresión concreta o de una reiteración de la agresión, deben tenerse presentes los antecedentes, los indicadores previos, a los que, en la mayoría de los casos, no se les otorga la importancia que, a la postre, acaban teniendo. 34 Klett, S., Violencia Doméstica, RUDP, Mdeo,, FCU, 2014, ps. 282-283.

18  

Esta forma de concepción de este objeto protegido impide que la denuncia

efectuada por la víctima pueda ser “retirada”, porque se trata de un caso de

protección de derechos humanos fundamentales. En el caso de que la

víctima no desee (o no pueda continuar con el proceso) la acción deberá ser

asumida por el representante del Ministerio Público, quien deberá proseguir

con el proceso hasta su finalización.

b) Dictado de resolución sobre pretensiones cuyo pronunciamiento es

preceptivo

En nuestro Derecho, existen previsiones que obligan al juzgador a adoptar una

decisión sobre un tema que no integró el objeto de la pretensión, pero que –por

mandato de la ley- requiere de un pronunciamiento judicial35.

En este sentido, puede tratarse de pretensiones principales, que tienen la

misma envergadura e importancia que las planteadas por las partes. Pero,

también existen otras que lucen como accesorias, aunque su resultado

económico no es para nada desdeñable. Del mismo modo, el poder-deber del

tribunal puede recaer sobre cuestiones procesales que obstan a la decisión del

mérito.

Todas ellas deberán ser objeto de pronunciamiento, si no se quiere incurrir en

vicio de incongruencia, porque integran el objeto del proceso, aunque no estén

en la demanda, ni el juez las haya incluido en la providencia en que fijó el

objeto del proceso en la audiencia preliminar.

En lo que concierne a las “pretensiones principales”, corresponde citar, en

primer lugar, la declaración de las nulidades absolutas (sustantivas), al socaire

del art. 1561 CC, la condena, en el proceso laboral, a los daños y perjuicios

preceptivos establecidos en el art. 4 de la Ley Nº 10.449, cuando la pretensión

refiere a rubros salariales, y la multa del 10% sobre el monto del crédito

reclamado prevista en el art. 29 de la Ley Nº 18.572, los supuestos de fraude o

colusión (arts. 5 inc. 4 y 54 CGP).

En lo atinente a las “cuestiones procesales”, cabe mencionar: la declaración

de la inexistencia presupuestos procesales, como la incompetencia

absoluta, la caducidad, la cosa juzgada, la transacción, la litispendencia, la falta

                                                            35 Klett, S., Proceso Ordinario en el Código General del Proceso, t. I, Mdeo,, FCU, 2014, ps. 60-62.

19  

manifiesta de legitimación o interés, la incapacidad declarada del actor o de su

representante, la falta de representación36 (arts. 24 nums. 1) y 2) y 133.2); la

ausencia o insubsistencia de las condiciones de la acción (interés

jurídicamente protegido, causa legítima y legitimación; arts. 11.2, 11.3 y 63

CGP)37; la falta de agotamiento de la vía administrativa, el incumplimiento de

un proceso previo o prejudicial (art. 305); la declaración de las nulidades

absolutas de carácter procesal, según el plexo de los arts. 24 num. 9), 116

incs. 1 y 2, 217 y 257.4 CGP; la manifiesta improponibilidad de la demanda

(art. 24 num. 1) y 119.2 CGP); las amplias potestades previstas en materia de

medidas cautelares, que se examinarán en el apartado Nº 8.

En cuanto a las “pretensiones accesorias”, puede citarse la decisión sobre

los gastos causídicos (art. 198 CGP), la actualización de las sumas objeto de la

condena según los preceptos del Decreto-Ley Nº 14.500, las restituciones

recíprocas en caso de resolución de un contrato (art. 1428 CC), las astreintes

para el caso del incumplimiento de la condena38.

Abal Oliú ha expresado que “cuando una legislación -como lo hace la nuestra,

aunque no en formulación claramente explícita- acepta esta regla, se dice que

ella recoge el principio del iura novit curia (el derecho lo conoce el tribunal).

Debe empero tenerse muy claro que este Derecho que el tribunal puede

elegir libremente entre todo el Derecho Positivo vigente, solamente podrá

                                                            36 Según lo establecido por el art. 42 “en el caso de cuestiones relativas a la defensa del medio ambiente, de valores culturales o históricos y, en general, que pertenezcan a un grupo indeterminado de personas”, es decir, en el caso de los intereses difusos o colectivos, el tribunal debe examinar de oficio si el interesado que compareció o las instituciones o asociaciones de interés social garantizan una adecuada defensa del interés comprometido. 37 El art. 63 regula los requisitos de los actos procesales en estos términos: “Además de los requisitos que en cada caso se establezcan, los actos deberán ser lícitos, pertinentes y útiles. Habrán de ser realizados con veracidad y buena fe y tener por causa un interés legítimo”. 38 La sentencia Nº 138/12 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno que integra la autora condenó a restablecer, de inmediato y en forma definitiva, la servidumbre de paso, disponiéndose la apertura de la portera y ordenándole a la demandada abstenerse de realizar cualquier acto que obstaculice el uso natural de aquella, bajo apercibimiento de astreintes. El Tribunal estableció un mecanismo para instar a la accionada a cumplir voluntariamente, lo que se traducía en la efectividad del derecho fundamental reconocido en el fallo. Entendió que no se había vulnerado el principio de congruencia porque diversas normas autorizan a los jueces a adoptar decisiones que garanticen la efectividad de sus mandatos, para lo cual los habilita a imponer compulsiones o conminaciones, sean económicas, bajo forma de multas periódicas, sean personales (arts. 21.3, 374.1, 374.2). A partir de ahora la referencia a un Tribunal de Apelaciones en lo Civil se hará con la sigla TAC, adicionando el turno correspondiente.

20  

ser aplicado en el proceso concreto a los hechos que integran el objeto del

proceso y no a otros…”39.

“Por ello, esta Sala no ha excedido sus poderes, por el contrario, los ha

cumplido cabalmente (art. 25.2 CGP), al imponer una astricción diaria a la

demandada, aunque, en realidad, espera y desea que la sentencia dictada sea

acatada y cumplida voluntariamente por aquella, para un mejor desarrollo de la

relación impuesta por la cercanía de los predios involucrados”.

c) Asunción de hechos por parte del tribunal y ejercicio de la iniciativa

probatoria

Toda vez que el tribunal tenga el poder-deber de relevar una cuestión de oficio

(por ejemplo, las excepciones de cosa juzgada, transacción, litispendencia,

incapacidad del actor o su representante, la falta de un presupuesto procesal40,

la ausencia o insubsistencia de las condiciones de la acción, la manifiesta

improponibilidad de la pretensión, la no realización de un proceso previo o

prejudicial), una situación de fraude procesal, podrá naturalmente y sin que se

vulnere el principio dispositivo incorporar al proceso los hechos que dan

sustento a la cuestión jurídica sobre la que debe pronunciarse por el mero

mandato de la ley.

En tal sentido, si se trata de la defensa de cosa juzgada –que la demandada

no advirtió- podrá solicitar que se remita o agregue el proceso en el cual se

generó la res iudicata que se pretende hacer valer.

Por otra parte, si se trata de un proceso fraudulento o colusivo, rige el art. 5

CGP inc. 4 que establece: “El tribunal deberá impedir el fraude procesal, la

colusión y cualquier otra conducta ilícita o dilatoria”. Para ello, tribunal tiene la

potestad de ordenar “la citación de las personas que puedan ser perjudicadas

para que hagan valer sus derechos, pudiéndose a tal fin suspender el proceso

hasta por cuarenta días” (art. 54 CGP).

                                                            39 Abal Oliú, A., Estudios del Código General del Proceso, t. II, p. 29. 40 Barrios De Ángelis define al presupuesto procesal como "un dato de orden público cuya trascendencia supera la mera condición de elemento del acto...; su presencia está exigida por el orden público; su falta inficiona no sólo un acto concreto sino toda la serie que continúa al acto que carece de él como elemento o antecedente; no puede ser subsanado por un consentimiento posterior sino por la reiteración ex novo y con su presencia...", Teoría del Proceso, p. 183. 

21  

Un magistrado que se precie de tal no puede cohonestar ninguna situación

reñida con la buena fe.

Entienden los autores de la cita41 que, en materia de presupuestos procesales

o en casos de fraude, no existe duda alguna de la necesidad del ejercicio del

poder-deber consagrado en el art. 25 CGP; y ello en función del Orden Público

involucrado, aspectos éstos que justifican la solución adoptada -a texto

expreso- en el art. 133 CGP.

Por otra parte, existen circunstancias que en el proceso de valoración de la

prueba deben tomarse en cuenta, aunque las partes no las hayan puesto de

relieve, porque apuntan al examen crítico de los medios probatorios o a

situaciones gravitantes en su validez, regularidad o eficacia42.

Por ello, el dogma del proceso dispositivo de que los hechos son aportados al

proceso exclusivamente por las partes no se halla refrendado en nuestro

Derecho por disposición alguna, más allá de que –de regla- eso es lo que

sucede en la mayoría de los casos.

A continuación se describirán algunas situaciones en las cuales resultaría un

atentado contra el deber del juez de averiguación de la verdad consagrado en

los arts. 24 y 25 CGP y de fallar teniendo en cuenta todos los hechos que

conforman la plataforma fáctica de la pretensión no examinar algunos hechos

que “aparecen” en el proceso43.

Así, en un caso de responsabilidad médica, en el dictamen pericial o en otra

prueba (testimonial, por ejemplo), surgió que la causa de la mala praxis no era

la invocada en la demanda, sino otra distinta. El TAC 7º44 concluyó que no

existía ningún impedimento para considerar este hecho superviniente en la

sentencia: porque no podía haber sido conocido por la parte sometida a la

intervención quirúrgica, puesto que había sido incorporado oficialmente al

                                                            41 Klett, S., Baluga, C., Álvarez, F. y Castillo, J., “Principios de la prueba en el sistema procesal civil”, RUDP, 1/2000, ps. 74-75. 42 Así, podrían citarse las circunstancias que dicen relación con la credibilidad de los testigos y que emergen en el curso de la declaración, como, por ejemplo, que el testigo necesita lentes para ver de lejos, o cuando la respuesta fue invariable y sugestivamente idéntica en todos los testimonios.

43 Klett, S., Proceso Ordinario en el Código General del Proceso, t. I, Mdeo., FCU, 2014, ps. 62-65. 44 Sentencia Nº 164/09 con la integración de la autora.

22  

proceso, había sido objeto de debate y prueba, por lo que ningún menoscabo

se había operado en el derecho de defensa.

Distinta fue la hipótesis y la consecuente decisión judicial en el caso por

responsabilidad médica basada en mala praxis, cuando el perito estableció, en

su dictamen, que el paciente no había sido informado de los riesgos del

acto médico. Este hecho no integraba la plataforma fáctica de la demanda y no

puede afirmarse que fuera desconocido por la parte actora. Pretender su

incorporación en la etapa de alegatos o aun en el recurso de apelación, habría

significado una grave vulneración del derecho de defensa, ya que no se brindó

ninguna oportunidad de debate ni de prueba. Por ello, el tribunal de alzada no

consideró el hecho en la sentencia, para no incurrir en incongruencia45.

En un caso de responsabilidad contra el Estado por un accidente provocado

por la incorrecta conducción de un vehículo oficial, la demandada –la

Intendencia Municipal de Montevideo- al contestar expresó que la culpa no

correspondía a dicho dependiente, sino a otro, de su plantilla, a saber, el

inspector municipal que dio la orden de avance al vehículo oficial que provocó

el insuceso.

En este caso, los órganos judiciales intervinientes, tanto en primera como en

segunda instancia, condenaron a la demandada. Concluyeron que no había

existido incongruencia, porque el hecho había sido invocado por el demandado

y, por ende, había sido incorporado por el sujeto a quien correspondía tal

proceder, no requiriéndose un acto formal de ampliación de la demanda y,

menos aun, la promoción de un nuevo proceso para resolver la situación, el

que, necesariamente, debería haberse acumulado al primero (art. 323 CGP)46.

La clave para la resolución del tema es reconocer que, en lo medular, los

hechos fundantes de la pretensión deben ser alegados por el actor. Empero,

cuando dichos hechos, es decir, los hechos que pueden dar lugar a una

condena surgen de la contestación constituiría exceso ritual manifiesto

consagrar una hipótesis de incongruencia, desde que es el propio demandado

quien introdujo el hecho, no pudiendo, pues, aducir, indefensión de ninguna

especie.

                                                            45 Sentencias Nos. 125 y 140/06 del TAC 3º y Nos. 80/05, 318/12 y 169/13 del TAC 6º. 46 Sentencia Nº 320/04 del TAC 3º.

23  

También resulta un caso interesante la asunción de la condición de

demandado por parte de un tercero citado coactivamente.

En un caso tramitado ante el TAC 6º47, se promovió demanda de

responsabilidad civil contra el propietario del predio lindero por los daños

causados en el de los actores por la fumigación realizada en el inmueble del

demandado.

El demandado originario compareció, contestó derechamente la demanda,

controvirtió su legitimación pasiva e impetró la citación en garantía de la

empresa contratada para realizar la fumigación de herbicida para preparar su

chacra para el cultivo de arroz. Manifestó que tal circunstancia es de

conocimiento de la actora y que, si existió algún ilícito, este debe ser atribuido a

la empresa contratada, que será, en todo caso, quien deba reparar los daños.

La empresa citada opuso la excepción de falta de legitimación activa, porque –

afirmó- que debieron haber comparecido todos los propietarios. En cuanto al

tema de mérito, estableció que la aplicación fue realizada en forma correcta:

por empresa autorizada por la autoridad aeronáutica, por un piloto también

habilitado, el producto está registrado en el MGAP, la aplicación se

circunscribió a la zona fijada, no existiendo pasaje a los predios linderos.

Afirmó, además, que existen dos concausas que eximen de responsabilidad a

su empresa: la sequía que explica el estado del predio afectado y la aplicación

por parte de la actora de glifosato.

En estas coordenadas, opinó la Sala que, de manera inusual, la demanda

resultó ampliada subjetivamente fuera del marco legalmente previsto por el

CGP, sin que las partes hayan observado tal proceder. De modo que, en

función del principio dispositivo, cabe concluir que de esta manera singular se

trabó la presente litis.

Al examinar, los actos de las partes originarias y del tercero citado entendió la

Sala que, pese a que la empresa no fue demandada originariamente, la

actuación de la actora, que, en forma inequívoca, amplió su demanda en

escrito posterior, extendiéndola a la empresa fumigadora, así como la

aquiescencia del “tercero citado”, que aceptó ser emplazado y contestó la

                                                            47 Sentencia Nº 100/12.

24  

demanda, determinaron importantes consecuencias respecto del objeto del

proceso, finalmente consolidado. “En nuestro sistema procesal civil, rige el

principio dispositivo y su correlativo, el de congruencia. Pues bien, si el objeto

del proceso fue modificado, de común acuerdo por las partes, a lo largo del

proceso, no existe incongruencia de especie alguna porque la sentencia

recayó finalmente sobre el objeto modificado”.

Como puede apreciarse, mediante una interpretación racional del alcance y

límites del principio dispositivo las sentencias judiciales pudieron basarse en

todos los hechos de la causa, introducidos por las partes, aunque justo es

reconocerlo de una manera no ortodoxa.

4. La necesidad de una adecuada interpretación de la norma procesal y

de los actos procesales. La consideración de diversas condicionantes

para la recta comprensión de los hechos de la causa. La perspectiva

constitucional de protección de derechos fundamentales

4.1 Una adecuada interpretación de la norma procesal

Ya en el año 1989, sostenía la autora que la primera preocupación del

magistrado debía consistir en efectuar una interpretación constitucional de

dicha normativa, una lectura garantista del nuevo texto y de acuerdo con el

mandato hermenéutico contenido en el art. 14: “Para interpretar la norma

procesal, el tribunal deberá tener en cuenta que el fin del proceso es la

efectividad de los derechos sustanciales”. La explicación que se brindó en

la oportunidad fue que el legislador quiso poner claramente de relieve cuál es la

finalidad del proceso: “el proceso por el proceso no tiene significado alguno; el

proceso debe servir para encontrar una solución al problema de fondo

planteado” 48.

Toda interpretación debe ser constitucional: atender al objeto protegido, por

ejemplo, a la situación de la víctima en violencia doméstica, a la del

adolescente infractor a quien se debe informar de sus derechos, nombrar

                                                            48 Klett, S., “La vigencia de las nuevas normas y los procesos en trámite”, Curso sobre el Código General del Proceso, t. I, ps.26-27.

25  

defensor con facultades de comunicación inmediata, explicar la imputación y

resolver el caso mediante una sentencia comprensible49.

Ha dicho el Prof. Viera50 en memorables y destacables páginas: “Hay que

tener presente que las normas no son objetos cerrados, estáticos, puestos de

una vez de modo definitivo. Dictada la norma viene luego la labor de

decantación de la doctrina y jurisprudencia para adaptarla a la realidad que ella

pretende regular, a tal punto que se puede decir que toda norma es lo que

resulta del texto legal tal como ha sido hasta ese momento interpretado por

la doctrina y la jurisprudencia”.

“Las normas legales, por su contenido, son generales y abstractas y no

pueden dejar de serlo. Pero, la realidad es concreta y particular y, por tanto, de

un contenido mucho más rico y complejo que las normas que busca

aprehenderla y ordenarla. Quizás el factor fundamental que da lugar al

desajuste entre norma y realidad estriba en que la realidad social, es, por

esencia, dinámica, está sometida a proceso de cambio y transformación en

todos sus órdenes”.

“En el real proceso de formación de la sentencia, el juez debe apreciar la

prueba sobre los hechos de acuerdo con las normas jurídicas que, a prima

facie, son pertinentes al conflicto de acuerdo con su tipología, pero al mismo

tiempo debe valorar esas normas en relación a las circunstancias del

caso y todo, como un solo acto vital de conocimiento”.

“La elección de la norma aplicable o la creación de una norma para el caso

resulta de la confrontación entre normas y hechos, en una recíproca valoración

de ambos extremos”, pues —en su concepción- “el orden jurídico no constituye

un objeto acabado sino algo que se recrea, se reconstruye para comprender

los aspectos nuevos de una realidad social continuamente renovada”.                                                             49 En este sentido, el Código de la Niñez y la Adolescencia, en el proceso de adolescentes en infracción a la ley penal, preceptúa que se debe atender a la personalidad del infractor. El victimario adolescente, en general, fue previamente vulnerado en sus derechos. Por ello, además, de responsabilizarlo por su conducta antisocial, se debe procurar restituir los derechos previamente vulnerados. Se trata del proceso de amparo de derechos regulado por el art. 117 CNA, que separó las competencias en materia de infracciones juveniles a la ley penal y el proceso de amparo de derechos de los niños, niñas y adolescentes, como un modo de evitar la contaminación entre ambos ámbitos competenciales. 

50 Viera. L. A, "Desajuste entre norma y realidad", Cuadernos de Derecho Jurisprudencial, t. 5, ps. 10, 11, 15 y 19; los destacados lucen en el original.

26  

Precisamente, la capitalización de veinte años de aplicación de la ley y el

diagnóstico de las dificultades detectadas demostraron la necesidad de

efectuar algunos cambios, de modo que se pudieran desarrollar las ideas que

forjaron el CGP, tanto en su nacimiento como en su aplicación, lo que

aconteció, luego de diez años de estudio, en agosto de 201351. La inclusión

expresa de algunos principios que no tenían visibilidad, como el de

adquisición procesal en materia probatoria, y el de colaboración de los sujetos

del proceso junto con los principios de buena fe y lealtad, significa la ratificación

de la ideología principista que delineó el CGP, tal como surge de los objetivos

de la reforma, uno de los cuales era, precisamente, la de potenciar, revitalizar

y desarrollar los principios procesales.

Por ende, toda vez que un jurista deba aplicar una norma deberá tener

presente que las modificaciones de los principios se realizaron para tornarlos

verdaderamente operativos.

En otras palabras, el desarrollo de los procesos implica la consagración de

soluciones sencillas, puesto que se han clarificado los textos legales que

conducían a la coexistencia de múltiples y diversas posiciones y al inestable e

inseguro “criterio de la Sede”. Las decisiones deberán ser adoptadas

prontamente, porque los textos actuales responden a la necesidad de un

proceso de duración razonable, en función de los principios regulados desde

su fase de operatividad funcional52.

4.2 La interpretación de los actos procesales desde una perspectiva

garantista: la interpretación pro actione

De conformidad con las enseñanzas de Odriozola, debe postularse un criterio

flexible para la lectura de la demanda, que permita su cabal e integral

comprensión53. Los actos procesales, cuyo sustrato es la voluntad, deben ser

establecidos en su significación cabal, por cuanto los pronunciamientos

                                                            51 El proyecto original nació de una iniciativa de la Suprema Corte de Justicia que designó una Comisión de Jueces para efectuar el Anteproyecto que fue revisado por una Comisión Bipartita integrada por miembros del Instituto Uruguayo de Derecho Procesal y dos delegados de la Corte, entre ellos la autora. Klett, S., Proceso Ordinario en el Código General del Proceso, t. I, Mdeo., FCU, 2014, ps. 28-30. 52 Klett, S., “La vigencia y los procesos en trámite”, Curso sobre el Código General del Proceso”, t. I, ps. 31-34. 53 Odriozola, H., "Interpretación de la demanda", Judicatura, año 1, Nº 10, Vol. 2, ps. 245 y sgtes.; sentencias Nos. 62, 170, 173 y 206/99 y 145/02 del TAC 3º.

27  

judiciales deben recaer "sobre las cosas litigadas con arreglo a las

pretensiones deducidas (art. 198 CGP). Entonces, si la medida de la

jurisdicción la dan, de regla, la pretensión y la defensa que delimitan el objeto

del proceso, la tarea interpretativa se impone como necesaria para fallar con

una adecuada consideración de lo peticionado y respetando el principio de

congruencia.

En definitiva, puede utilizarse cualquier instrumento idóneo para esclarecer

puntos oscuros o imprecisos del relato liminar, siempre que ello no signifique

alterar la causa petendi o el objeto pedido, ni conculcar el derecho de

defensa.

Porque, como dice Odriozola, debe postularse un criterio de interpretación

objetiva, pero no literal sino racional que permita salvar los errores de mera

expresión en que el demandante pueda haber incurrido. Tal manera de

examinar el acto procesal demanda permitirá optar, entre dos sentidos

posibles, por aquel que sea más lógico atribuir al demandante, de acuerdo con

el conjunto de sus manifestaciones, con el interés tutelable que surge de ellas y

con la utilidad que teóricamente debe deparar todo proceso.

De modo paralelo, puede utilizarse un criterio similar en el área de los medios

impugnativos, el principio de canjeabilidad, criterio ha sido aplicado en la

práctica de los tribunales en diversas áreas.

La autora ha sostenido desde siempre (aunque su criterio actual deriva de la

precisión que efectuó la Ley Nº 19.090 en el régimen recursivo), la necesidad

de adoptar un criterio que permita que la voluntad de impugnar pueda resultar

idónea aunque las formas utilizadas no hayan sido plenamente ajustadas al

texto legal o del todo correctas54.

De este modo, el principio de legalidad se ve moderado por la incidencia del

principio de canjeabilidad, que actúa como derivado del principio de dirección,

previsto en los arts. 2, 3, 6 y 24 num. 3) CGP. Según el último mencionado, el

tribunal debe “dar al proceso el trámite que legalmente corresponda cuando el

requerido aparezca equivocado”.

                                                            54 Klett, S., Proceso Ordinario en el Código General del Proceso, t. III, Mdeo., FCU, 2014, ps. 12-19.

28  

Respecto de la canjeabilidad, puede sostenerse que, si se intentó un medio

impugnativo improcedente, el tribunal puede entender que se planteó el que

correspondía, otorgando el trámite respectivo, si se cumplen ciertos

requisitos. Se privilegia la existencia de la voluntad de impugnar y la

utilidad de los actos procesales, en detrimento de la forma incumplida. Por

ejemplo, si lo que el litigante señalaba como afectado de nulidad era una

providencia judicial e interpuso la demanda incidental de nulidad, el órgano

judicial puede conferir al planteo naturaleza recursiva y asignarle el tracto

respectivo.

De esta manera, se garantiza el ejercicio del derecho de defensa,

encauzando la cuestión por la vía pertinente. El principio de debido proceso

involucrado y el de la libertad de los medios impugnativos dan marco a una

interpretación que mantiene en el proceso la impugnación, malgrado que la

forma empleada no haya sido la correcta.

En la misma línea, resulta de aplicación el principio de finalismo,

desarrollado en el CGP en sede de nulidades, que puede resumirse –

básicamente- en la premisa de que si la forma empleada ha sido idónea para

provocar los efectos previstos en el acto, no puede reclamarse la nulidad y que,

en el caso concreto del medio impugnativo, debe primar la voluntad de

impugnar expresada, aunque no en la forma prevista legalmente55.

De todas maneras, la aceptación del remedio erróneamente introducido está

sujeta al cumplimiento de los demás presupuestos del medio procedente.

Tal podría ser la situación en la que correspondía deducir oposición y se

plantearon los recursos de reposición y apelación en el plazo de tres días,

                                                            55 Por el contrario, por meros pruritos formales, no se dio ingreso al recurso de apelación en dos ocasiones. En una hipótesis, al poner en tela de juicio la representación de la compareciente. En su lugar, pudo haber intimado a la parte para que la titular de la situación jurídica expresara si el recurso presentado lo era en su representación. En otro caso, el recurso de apelación presentado para impugnar una sentencia del Juzgado Letrado Civil 24º fue declarado mal franqueado por la falta de firma del profesional representante, pese a que la otra parte no había reparado en tal situación al contestar el recurso, ni tampoco lo había hecho el órgano a quo que franqueó la alzada, elevando los autos. Es evidente que el Tribunal debió conferir un plazo para la firma del escrito, porque se trataba de un simple error material, como le puede acontecer a los titulares de los órganos judiciales (art. 222 CGP), que podía subsanarse y cuya nulidad nadie había invocado (arts. 111 y 112 CP), evitando, nada menos, que la pérdida de la facultad de impugnar. El Prof. Tarigo comentó el primer caso en “Inadmisibilidad del recurso de apelación presentado por el representante de la parte que no invoca tal representación”. “El principio de finalismo en la forma de los actos procesales”, RUDP, 3/01, ps. 355 y sgtes.

29  

siempre que se respete el requisito de temporalidad, haciendo uso de la

potestad de dirección consagrada en el art. 24 num. 3) CGP56.

En anterior integración, la Sala Civil 3ª ponderó los inconvenientes del exceso

ritual, pero vinculó el instituto de la canjeabilidad con el límite de la

temporalidad exigido por la doctrina procesalista. Así lo expresaba57: “Cuando

se presentó la recurrencia, la resolución ya había adquirido firmeza de cosa

juzgada. Ni siquiera utilizando el criterio del exceso ritual como regla correctora

(elaborado por el autor argentino Pedro J. Bertolomio, en su trabajo “La verdad

jurídica objetiva”, Depalma, 1990 ps. 52 y sgtes.), podría subsanarse la falla

temporal constatada. Esta elaboración jurisprudencial, que tiene como función

enmendar el rigorismo formal que aparece como un abuso, no puede superar el

límite de la temporalidad. Si bien esta posición trata de “acomodar” el

formalismo a la correcta orientación procesal, no puede reabrir un plazo que

por disposición legal ya había fenecido”.

De todos modos, corresponde establecer que la aplicación de este criterio de

interpretación debe permitir un natural equilibrio entre los principios de

legalidad, derecho de defensa, informalismo y dirección del proceso. En tal

sentido, es evidente la vigencia plena del principio dispositivo y la necesidad

de que los profesionales del Derecho –que ejercen la asistencia letrada

obligatoria- desarrollen las destrezas correspondientes a un adecuado

desempeño en todas sus etapas.

4.3 Las condicionantes del proceso: marco histórico, sociológico,

económico, familiar, psicológico

En el proceso, los hechos se encuadran en diversos contextos o se hallan

determinados por condicionantes de todo tipo. Pues bien, el planteo de la

pretensión o de la defensa no pueden escapar a estos “telones de fondo” que

pueden alterar conclusiones extraídas en forma apresurada, al desconocer las

circunstancias particulares. En muchos casos, deberá existir una alusión

                                                            56 Cf. Perera, J., Apelación y segunda instancia. Proceso civil y penal, Ed. AMF, ps. 29 y 100; también en “La impugnación en los procesos de ejecución”, Estudios en Homenaje al Prof. Enrique Vescovi, p. 439. 57 RUDP, 2-3/94, c. 300.

30  

concreta a estas particulares condicionantes que pueden situar la litis en otros

términos58.

La incidencia del marco histórico para estar en condiciones de formular la

pretensión, para valorar la prueba de los hechos de la causa y la adecuación

al modelo del profesional medio fue analizado en función de algunos casos

judiciales.

En la sentencia Nº 115/00 del TAC 3º, hubo de abordarse el tema concerniente

a la configuración o no de la caducidad de la acción indemnizatoria promovida

contra el Estado, Ministerio de Defensa Nacional. La pretensión deducida por el

actor se fundaba en la prisión y en la tortura injustamente padecidas durante el

gobierno de facto y la suerte de la defensa se centraba en establecer desde

cuándo el actor había estado en condiciones de formular la pretensión.

La premisa de la decisión partió de la consideración de que “la exigibilidad

supone que el derecho exista y además pueda ser ejercitable, es decir, se

encuentre tutelado por una acción. El crédito no es exigible si no ha nacido la

pretensión o si media una causa jurídica que impida el ejercicio de la acción. El

impedimento debe ser objetivo y apreciado por el juez en el caso concreto”59.

En el mismo sentido, sostiene Cassinelli60 que "no basta que jurídicamente sea

legítimo el ejercicio de la acción, sino que además para que pueda ser exigible

-no solamente sea jurídicamente exigible- haya una posibilidad práctica del

ejercicio de la acción".

En el libelo introductorio de la pretensión, el actor había alegado una

imposibilidad histórica y, luego, una imposibilidad psíquica que le impidieron -

en su criterio y en términos de irresistibilidad- la promoción de la demanda

antes de su fecha de presentación, haciendo mención del art. 98 CGP, que

recoge un principio general en la materia, al justamente impedido no le corre

término, al establecer que "solo se considera justa causa la que provenga de

fuerza mayor o caso fortuito para la parte y que la coloque en la imposibilidad

de realizar el acto por sí o por mandatario".

                                                            58 Klett, S., Proceso Ordinario en el Código General del Proceso, t. I, Mdeo,, FCU, 2014, ps. 188-213. 59 Berro, G., "Caducidad de las reclamaciones contra el Estado", LJU, t. CIV, ps. 41 y sgtes. 60 Cassinelli, H., Primer Coloquio Contencioso de Derecho Público, Responsabilidad del Estado y Jurisdicción, p. 17.

31  

A través de esta norma se reconoce no solo un principio general de derecho

sino también la garantía del acceso a la justicia y la efectividad de los

derechos sustanciales, a cuyo servicio se hallan las normas procesales. Por

ello, en cuanto a la imposibilidad histórica, comparte la Sala el criterio

sustentado por el actor en su demanda. En efecto, se ha dicho que "la

exigibilidad de la obligación reparatoria a cargo del Estado presupone, implícita

pero inequívocamente, que los medios procesales enderezados a tal propósito

sean adecuados y efectivos, situación que cabe entender configurada -con

carácter general- con la reinstitucionalidad democrática y la reimplantación

del Estado de Derecho61".

Y concluyó estableciendo que “la consideración de este tópico se debe

exclusivamente a la necesidad de ilación lógica y cronológica que deben

tener los fallos judiciales respecto de los hechos que constituyen sus

fundamentos. Ello implica que, para abordar el período posterior al año de 1985

desde la perspectiva de la caducidad, deba previamente establecerse que

hasta ese momento, podía el actor aducir válidamente encontrarse en

imposibilidad (histórica) de accionar. Como la caducidad debe examinarse de

oficio (arts. 24 num. 1) y 133 CGP), también deben examinarse de oficio todos

sus aspectos, entre ellos, el transcurso del tiempo”.

Del mismo modo, se valoró la imposibilidad personal de efectuar un

relato detallado del daño moral por afectación de valores constitucionales

de superior jerarquía.

En el caso fallado por el TAC 3º (sentencia Nº 33/2000), concerniente a la

responsabilidad del Estado, del Poder Judicial y del Ministerio de Salud

Pública, por la situación de padecimiento del actor, internado en forma

compulsiva en la Sala 121 del Hospital Musto, donde se alojan autores

innimputables de delitos graves, al no habérsele proveído de Defensa, al no

haberse atendido al informe médico que aconsejaba el cambio de sala, al no

haber contactado familiares, la decisión partió de la premisa de que constituía

un hecho notorio el estado general de los hospitales psiquiátricos

públicos en la fecha de los acontecimientos que dieron lugar al proceso,

                                                            61 Berro, G., ob. cit., ps. 42-47.

32  

que determinó una interpelación ministerial y la intervención de un grupo de

expertos de Universidades extranjeras que produjeron un exhaustivo y

descriptivo informe.

En estas coordenadas, -dijo el TAC 3º- no puede exigirse al actor que

describa, relate, en forma pormenorizada, las situaciones gravosas padecidas,

los hechos concretos que determinaron su estado anímico, resultando

suficientemente ilustrativa la sintética frase estampada en la demanda: “el

dicente recibió un trato inhumano y atentados contra su integridad física y

moral durante el tiempo de su internación”. Del mismo modo, es ilustrativa “la

frase que por corta no resulta menos contundente”, al describir su situación a la

médica tratante luego de su egreso: “lo que pasé ahí no me lo saca nadie de

adentro, no tiene arreglo”.

Constituye un valor de rango constitucional el de la dignidad humana. Pues

bien, obligar al actor a reescribir una parte de su historia que obviamente desea

olvidar implicaría desconocer los graves padecimientos que tuvo que soportar

por negligencia de los órganos del Estado y volver a ser víctima a través del

cumplimiento de actos procesales no necesarios.

En la sentencia Nº 133/11 del TAC 6º, en un caso de responsabilidad

médica, se valoraron las circunstancias históricas para evaluar el error de

diagnóstico que se atribuía a la parte demandada. La Sala, en primer término,

enmarcó la situación en los usos médicos y, luego, en dichos usos en la

época en que se realizaron los actos médicos enjuiciados. En definitiva, la

sentencia postuló el criterio de que la valoración de la lex artis debe realizarse

al tiempo de los actos médicos.

La circunstancia del uso de coffres forts en años de crisis bancaria debe

constituir un elemento a ponderar en el tema relativo a la prueba de la

existencia y monto del daño, tal como aconteció en nuestro país en el año

2002.

La consideración del hecho de la contratación del uso de un coffre fort en años

de crisis tiene importancia vital para inferir que si un sujeto contrató el uso de

una caja de seguridad es porque había valores de importancia para guardar.

Tal hecho ya constituye un indicio acerca de la existencia del daño, porque las

normas de la sana crítica indican que el hecho normal es que nadie contrata el

33  

uso de un coffre fort para no utilizarlo. Entonces, el contexto histórico de la

crisis bancaria constituye un marco de indudable trascendencia para valorar la

prueba del daño.

En función de la correcta valoración de las condiciones sociológicas y

económicas para la adecuada protección de los derechos de los ancianos,

el Juzgado Letrado de Río Branco62 dispuso la intimación al titular para que

se abstenga de realizar cualquier maniobra con los ingresos y bienes de

las personas que viven en su residencial y que se oficie al Banco República de

Río Branco a los efectos de informar que no podrá realizar operaciones de

préstamos tramitadas por dicho Sr. en relación con ninguno de los ancianos

que viven en su residencial ni retirar dinero de las cuentas bancarias que

registran los ancianos allí alojados.

La resolución no hizo lugar al pedido fiscal, planteado en el recurso, de

una medida de restricción del titular del Hogar para Ancianos de acercarse a

los ancianos que habitaban en él y la revocación de los poderes otorgados y de

las curatelas. La prohibición de acercamiento impetrada, por vía oblicua,

determinaba la clausura del Hogar y la necesidad de realojamiento de los

ancianos en distintos lugares, algunos fuera de la ciudad.

Para la adopción de las medidas de protección, la Sra. Jueza atendió a la “efectividad de los derechos sustanciales” (art. 14 CGP), al derecho de acción

recogido en el art. 11 CGP y al especial interés que este confiere a las materias

de carácter social (art. 350 CGP), así como al art. 350.4 que establece que en

las pretensiones relativas a menores o incapaces se considera prioritaria la

tutela de su interés por el tribunal.

Señaló la resolución que la afectación de la integridad física y el peligro de

vida denunciados por el Ministerio Público no solo no resultaron acreditados,

sino que surge ampliamente de la prueba testimonial y de la inspección judicial

realizada que dichos extremos no se verificaron. A ello, debe sumarse que la

autoridad competente para la habilitación y control de las instituciones como las

de autos (y como tal idónea en el tema), el Ministerio de Salud Pública, no

encontró mérito para la clausura de dicho lugar y manifestó que el lugar estaba

                                                            62 Sentencia Nº 35 del 31 de enero de 2012 que fue confirmada por la sentencia Nº 408 del 16 de noviembre de 2012 por el TAF 2º.

34  

dentro de la media. Destacó que la resolución del Ministerio de Salud

Pública no fue una medida adoptada desde “los despachos administrativos”,

sino que se realizó luego de una inspección realizada a instancias del

Ministerio Público y a la que también concurrió la proveyente.

Y concluyó la sentencia: “El Juez, en oportunidad de emitir sus fallos, debe

tener presente la realidad a la que están dirigidos. Para que el juez pueda

cumplir cabalmente con el mandato de dar satisfacción a los intereses de los

litigantes y de la sociedad, ha de estar inserto en la comunidad histórica,

siendo capaz de calibrar el sentir jurídico de su época, en el contexto social

correspondiente.” Por ello ha de ser “además- un conocedor de la realidad

económica, geográfica, cultural, para ubicar a cabalidad el conflicto que debe

solucionar”63.

La incidencia del marco sociológico, que puede traducirse en la

pertenencia a un grupo o a una profesión, o a un determinado perfil del

contratante resultan definitorios para el amparo de derechos constitucionales

vulnerados.

En un caso, la condición de dirigente sindical fue determinante del

despido del trabajador. No obstante, al considerar esta calidad se pudo

establecer el carácter de abusivo del despido en cuestión, dada la

vulneración de la libertad sindical.

En cuanto a la prueba de la calidad de dirigente sindical del actor, se dijo en

la sentencia Nº 21/01 del TAT 1º “la prueba rendida en autos es terminante:

detrás de todo el conflicto, de que dan cuenta estas actuaciones, existe un

problema relativo al nivel salarial de los trabajadores. Cuando la empresa

adquirió el Frigorífico pretendió iniciar una nueva política en la materia,

particularmente con relación a la Plaza de Faena”. Se pretendía aumentar la

productividad, sin pagar la diferencia. “La empresa logró que se firmara –salvo

el actor- un documento que comportaba disminuir sus salarios. A raíz de ello,

deciden organizarse para defender eficazmente sus derechos. Comienzan a

actuar varios de ellos, entre los que se encontraba el actor, planteando

diversas reivindicaciones ante la dirección de la empresa. Ello motivó que,

                                                            63 Cf. Klett, S., Hacia una sentencia justa: valoración de la prueba y perfil del juez, Judicatura Nº 44, Mdeo., ps. 260-261.

35  

previamente a su despido, se lo vigilara, especial y continuamente, en su

trabajo, imputándole imprimir retardo en la línea de faena. Más tarde se lo

envía al seguro de desempleo, junto con otros trabajadores que ocupaban

puestos clave en el sector”.

Por el contrario, la condición de profesional universitario impidió en un

caso amparar en el goce de la licencia a alguien que no podía desconocer sus

derechos y que no se había comportado ni en su cargo ni en el proceso

respetando la dignidad del ejercicio de la función pública y de la conducta en el

proceso.

En la sentencia Nº 205/09, el TAC 6º descartó la pretensión, entre otros

elementos, porque tuvo en cuenta el perfil del funcionario reclamante y las

particulares circunstancias del caso.

“Así, pues, -dijo- es menester considerar que la propia profesión de

Escribano del actor le permitió advertir, en todo tiempo, las consecuencias de

sus omisiones durante el desarrollo de la relación funcional y la virtualidad

lesiva del acto administrativo del ente accionado, base de su reclamo. Ello

habría determinado la asunción de otras conductas, que permitieran, por un

lado, reclamar, tempestivamente, por el ejercicio de su derecho a la licencia y,

por otro, impugnar la resolución que, al tiempo de aceptar la renuncia,

establecía el pago de los rubros de una manera que no satisfacía su interés.

De conformidad con la tesis del Tribunal, el acto en virtud del cual se limitaba el

derecho del actor en contra de su propio criterio debió haber sido impugnado

mediante los recursos correspondientes para evitar, así, que quedara firme. Es

pues, el propio proceder del accionante el que sella la suerte de su pretensión”.

El actor, profesional universitario, titular de un cargo presupuestado y de

jerarquía, que incluso importaba poder de mando respecto de otros

funcionarios, muy lejos estaba de integrar la ecuación de la relación de

trabajo clásica, dada la estabilidad absoluta de su cargo.

La integración funcional en una estructura jerárquica y jerarquizada

como lo es el Ministerio del Interior permitió una mejor detección del hecho

fundante del reclamo por acoso sexual.

Como se sostuvo en la sentencia Nº 5/11 del Juzgado Letrado de Flores de 2º

Turno, el acoso sexual debe ser tratado como “una lesión a los derechos

36  

fundamentales de los trabajadores, en tanto no pueden caber dudas de que se

trata de una forma grave de discriminación y de desconocimiento del respeto a

la dignidad de las personas”64.

Según las elaboraciones doctrinarias y jurisprudenciales que se han llevado a

cabo respecto de la Ley Nº 18.561, el acoso puede manifestarse en

requerimiento de favores sexuales acompañados de una promesa de trato

preferencial en la situación actual o futura, o bien de amenazas o exigencias de

que, si se rechaza la conducta, la persona tendrá perjuicios en su empleo

actual, o no accederá al empleo. También puede materializarse a través de

acercamientos corporales u otras conductas físicas de naturaleza sexual, que

son indeseados u ofensivos para la persona que los recibe, o por el uso de

expresiones (escritas u orales) o de imágenes de naturaleza sexual, de

carácter humillante u ofensivo.

Expresa la sentencia citada que, según emerge de la ley, “la valoración del

comportamiento desarrollado se realiza desde la perspectiva de la víctima,

obviamente conforme con criterios de razonabilidad y normalidad”. Desde esa

perspectiva, la prueba demostró que las conductas de abuso sexual

consistieron en el envío de mensajes de texto, las continuas llamadas al interno

de la víctima y que el demandado la convocara regularmente a su despacho

para realizar diversas tareas a pesar de no ser su superior jerárquico.

Partiendo de la premisa de la dificultad de la existencia de prueba directa

sobre los comportamientos que conforman el acoso sexual, la jurisprudencia ha

relevado –y así lo consigna la sentencia que se comenta- como datos a tener

en cuenta los siguientes: la conducta observada por la persona denunciada en

el lugar de trabajo respecto de otros trabajadores; la posición de los sujetos

involucrados, en especial la relación de jerarquía; la afectación emocional o

psicológica de la víctima; las características socio culturales de denunciante y

denunciado y del medio en que se desarrolla la relación laboral; las

características físicas del ambiente de trabajo, por ejemplo, las posibilidades de

privacidad que puede tenerse.

                                                            64 En el mismo sentido, el despido por razón de una determinada orientación sexual debe considerarse un despido abusivo que atenta contra los principios constitucionales de libertad, igualdad y dignidad, es decir, derechos humanos fundamentales. Lamentablemente, una incorrecta valoración de la prueba impidió la restitución de los derechos de un trabajador discriminado por su condición de gay (sentencia Nº 238/09 del TAT 1º de Turno).

37  

Como prueba de especial conducencia debe mencionarse la declaración de la

psiquiatra que refiere a que la víctima no había tenido consultas anteriores, a

que no todos reaccionan del mismo modo y que la actora “le daba mucho peso

y por la disciplina policial era una situación incómoda … se sentía en

inferioridad de condiciones”.

Sobre el punto dice la decisión judicial: “no puede desconocerse que la

situación se da en el marco de una institución fuertemente jerarquizada y

que los sms en cuestión eran enviados por el Director de Seguridad a una

Agente de Segunda, es decir, existiendo entre ambos una relación de jerarquía

muy marcada, lo que de por sí implica una situación éticamente reprochable”65.

También cabe referir a la discordia de la autora a la sentencia Nº 160/10 del

TAC 6º, en la que aparece tanto el marco psíquico como el hecho de haber

sido pareja las partes. Se consignó la existencia de una causa ilícita de

pedir, porque el interés jurídicamente protegido ha de hallarse amparado

por el Ordenamiento Jurídico. “No se cuestiona –se expresó- la existencia del

título documento, sino del título en el sentido de situación jurídica protegida

por el ordenamiento”.

El vicio que afecta al proceso todo debe hallarse en la causa, por

discordancia entre lo pedido y lo realmente querido, es decir, causa ilícita,

fundada en el hecho de que se utilizó el proceso no para cobrar una

deuda sino para presionar y vengarse.

La prueba de obrados resulta abrumadora de la relación de concubinato

entre el actor y la demandada; de la condición de hombre generoso que

ostentaba y, en algún sentido “vulnerable” por esa disposición a “ayudar” hasta

el límite de la prodigalidad. Todos estos hechos ambientan tanto los iniciales

actos de liberalidad, como, ulteriormente, los actos extorsivos.

La sentencia apelada resulta contundente, al relevar el ánimo de liberalidad del

actor, ante la inminencia del remate de la casa de la demandada, su pareja: “la

                                                            65 En el mismo sentido, el TAC 7º, al confirmar la decisión en sentencia Nº 182/11 estableció: “A ello, cabe añadir que tales actos proceden de un jerarca, dentro de una estructura fuertemente jerarquizada como es la policial, construida sobre rígidas bases de disciplina piramidal, colocando a la actora –Agente de Segunda- en una clara situación de menoscabo, que agrava aún más la conducta desplegada por el accionado, siendo inadmisible lo sustentado por este cuando intenta justificar este modo de comunicación por una relación de amistad entre ambos, extremo este negado por los testigos, incluso los propuestos por el propio accionado.

38  

cancelación de la deuda con el Banco Hipotecario del Uruguay era un regalo”.

Ello determinó a la demandada a no seguir abonando las cuotas

correspondientes, aunque se hallara en condiciones de hacerlo. Esta decisión

“es connatural a una situación de pareja despareja, donde uno de los

integrantes posee una considerable potencialidad económica y ninguna

voluntad de cobrar, salvo, claro está, cuando, ante ciertos cambios en las

circunstancias personales, es decir, en la pareja, se asume otra conducta,

diametralmente opuesta, se intenta torcer la voluntad de la demandada y,

ante este nuevo fracaso, se comienza la ejecución, tres años después”.

“Y es aquí donde se cuela la doctrina del acto propio, como forma de que la

Justicia no termine amparando pretensiones reñidas con la buena fe. La prueba

producida es clara en que la conducta del actor había generado en la

demandada la confianza de que sería beneficiaria de la vivienda”.

“Por ello, no puede sino concluirse que la ejecución es fruto de la ruptura

del vínculo, de la reacción personal del actor ante los hechos consumados, el

cambio de las circunstancias personales que ambientaban el vínculo. En pocas

palabras: el giro radical de la conducta pretendía, por vía oblicua, la

reconstitución del vínculo: si se casaba con él, le daba todo, si no, le

sacaba todo, como sucedió. El actor intenta mantener el vínculo “a cambio de

la casa”, tal como consta en el documento manuscrito agregado en autos”.

“Va de suyo, pues, que mutar la liberalidad consolidada a través de una

inacción de tres años por la ejecución, ante el rechazo afectivo de una

persona económicamente más débil, pone de manifiesto la ausencia de la

ética más elemental, lo que deriva en la imposibilidad de amparo ante la

Justicia, mediante una estructura privilegiada y fundada en un título incólume,

no viciado, inmaculado”.

4.4 La interpretación de la norma, de los actos procesales y de los

hechos de la causa desde una perspectiva de protección constitucional

de derechos

Desde la vigencia del Código General del Proceso en 1989, el Uruguay posee

normas de protección de sujetos vulnerables o vulnerados, claramente

establecidas.

39  

Así, el art. 350.2 CGP establece que “en las pretensiones relativas a la materia

de familia, el criterio básico para la actuación del tribunal consistirá en la

promoción de la familia y de sus integrantes, en especial de los más

desprotegidos, de conformidad con las normas constitucionales”.

La redacción es clara e impone al tribunal un modo de actuación que implica la

incorporación en el contenido de la decisión de los mandatos constitucionales

de protección a la familia. El art. 40 establece sobre el tópico: “La familia es la

base de nuestra sociedad. El Estado velará por su estabilidad moral y material,

para la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad”. Esta norma de

portada se ve complementada con otras disposiciones, la de los arts. 41 a 43.

A su vez, el art. 350.4 reza: “En las pretensiones relativas a menores o

incapaces, se considerará prioritaria la tutela de su interés por el tribunal”.

En definitiva, pues, en este tipo de pretensiones existe un mandato que

proviene de la propia Carta que exige un papel protagónico del juez en la

búsqueda de una solución que contemple cabalmente los derechos de los

sujetos considerados vulnerables, lo que significa un correcto y completo

diagnóstico y una actitud proactiva para adoptar soluciones creativas que

exceden el mero marco jurídico, como se ha reiterado en el ejercicio de una

extensa carrera judicial y desde la dirección de la Escuela Judicial.

En tal sentido, la autora se ha planteado el uso excepcional de la coerción

en materia de familia, en el proceso de alimentos de menores, cuando el

sistema de cargas deviene inoperante y el interés involucrado puede

considerarse superior (art. 350.2 y 350.4 CGP).

La conducción de la parte obligada a prestar los alimentos es útil a los efectos

de habilitar la declaración del deudor. Por otro lado, de la mera presencia

pueden extraerse importantes elementos de convicción. Así, a partir de la

declaración –y su eventual confrontación con su contraparte o su coparte-

pueden obtenerse datos de interés para la fijación de la pensión, buscando la

verdad en el relato que se efectúa acerca de las posibilidades de cumplir con la

obligación alimentaria. Por otro lado, la forma de vestir, el reloj que porta, el

dato de que ha concurrido a la audiencia en automóvil, son circunstancias no

desdeñables que pueden constituir indicios contrarios al interés de un obligado

40  

que no colabora con la Justicia. Por estos caminos de sensatez y prudencia

han transitado históricamente y desde larga data los magistrados uruguayos.

5. La jurisdicción: los principios que la rigen, sus rasgos esenciales, el

rol del juez

No puede concebirse un proceso judicial sino como un marco regulatorio de

protección de derechos, donde se respeten criterios básicos de garantía de

esos derechos: la tutela efectiva, un proceso de duración razonable y la

indelegabilidad de la función jurisdiccional66.

Como se señala desde la Teoría del Derecho, el grado de realización de las

garantías que están contenidas en la Constitución depende, en última instancia

del tratamiento que se le dé a esas garantías por los órganos jurisdiccionales,

con la actitud que se ejerza la jurisdicción67.

El sistema de los principios procesales, más claramente determinados y

fortalecidos a partir de su consagración en soluciones concretas a partir de la

Ley Nº 19.090, constituye una modificación que adquiere gran relevancia

dentro del contexto general, pues habrá de servir para orientar toda toma de

posición que signifique la aplicación de una norma procesal, ya sea que esté

prevista en el CGP o incluso en aquellos procesos que remiten a la normativa

adjetiva general.

En este capítulo, se pretende hacer hincapié en aquellas soluciones

concernientes a la tutela efectiva, a los principios de buena fe, lealtad y

colaboración, a la indelegablidad de la función jurisdiccional, a la inmediación y

a la celeridad. Este temperamento, aunado a una serie de normas que regulan

con mayor rigor la conducta de los magistrados, seguramente contribuirá a una

mejor dirección, a una menor duración, a una mayor calidad de la Justicia y,

por ende, a la debida fundamentación del fallo, poder-deber de rango

constitucional que integra la noción de debido proceso (art. 12 de la Carta),

consagrado en forma expresa por el art. 197 CGP.

                                                            66 Klett, S., Proceso Ordinario en el Código General del Proceso, t. I, Mdeo., FCU, 2014, ps. 30-42. 67 Perfecto Andrés Ibáñez en prólogo al libro “Derechos y Garantías. La ley del más débil” de Luigi Ferrrajoli, Trotta, Madrid, 2009, p. 11.

41  

En efecto, el art. 11.4 CGP, que alude expresamente a la tutela jurisdiccional

efectiva, debe conectarse con la solución del art. 14. Ambas disposiciones

constituyen instrumentos hermenéuticos de la mayor trascendencia, ya que

toda interpretación deberá tender a lograr, en cualquier proceso y en cualquier

etapa, la efectividad de los derechos sustanciales.

La efectividad de la tutela no se vincula solamente con la celeridad, sino

también con la calidad de la labor desempeñada por la Justicia, que se logra

con la concentración del proceso en pocas audiencias o en pocas sesiones de

audiencias. También persiguen el mismo objetivo la tutela urgente o

diferenciada, la simplificación de los trámites, la duración razonable del proceso

–que se puede lograr si no se pierde el tiempo debatiendo y fundamentando las

diversas posiciones en cada tema que se plantea- y la consagración de un

proceso de ejecución ágil y eficaz68.

Entonces, el nuevo texto, a la vez que resalta la necesidad de un proceso de

duración razonable, refiere a la necesidad de que también brinde una tutela

efectiva. Ello se obtiene mediante la adecuación normativa, pero también a

través de la interpretación e integración de las normas que conduzcan a lo que

constituye el propósito de todo proceso: arribar a la solución adecuada,

debidamente fundada, dictada en un plazo razonable, estableciendo los

mecanismos idóneos para que el mandato judicial efectivamente pueda ser

cumplido. Pero, mientras el proceso se desarrolla, corresponderá habilitar la

tutela cautelar, en todas sus formas, para permitir la protección de los

derechos69.

                                                            68 El art. 39 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico cubana, Nº 7 de 1977, establece, de modo similar, a los artículos respectivos del CGP: “El Tribunal acordará, de oficio, las medidas necesarias para mantener la igualdad de las partes en el proceso, evitar demoras y concentrar en un solo acto las diligencias que puedan practicarse conjuntamente, e imponer lealtad y probidad en el debate judicial. En el control de la demanda consagrado en el 119 CGP, es obvio que todas las observaciones deben ser hechas de una vez y en una única providencia. La ley es clara y refiere en plural a “los defectos”. No existe tampoco para el tribunal el proceder “en cascada” que algunas normas vedan, expresamente, para las partes (arts. 24 num. 7), 132 y 250.2 num. 2) inc. 2). Este deber hubo de establecerse, expresamente, para el estudio de títulos. El art. 384.3 consigna que “la Oficina Actuaria, en forma concentrada, en un único acto, en plazo de veinte días, efectuará el control del estudio de títulos…”. 69 Klett, S., “Las medidas cautelares innominadas en el Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay”, Libro del XXXIVº Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Medellín, Colombia, septiembre de 2013, ps. 995-1040.

42  

La reformulación de la tutela efectiva y del acceso a la Justicia se hace patente

en la nueva regulación de las medidas cautelares y provisionales y en el

proceso de ejecución, con la adopción de un sistema más simple y, por ende,

más ágil, efectivo y de menor duración.

Se expresa en la obra citada: “el instituto cautelar adquiere verdadera

dimensión si se tiene en cuenta que la tutela efectiva de los derechos no se

logra, si no se asegura que el titular de aquellos cuente, mientras dura todo el

proceso, con otros instrumentos de prevención y precaución. Del mismo modo,

es de rigor que el afectado tenga las herramientas necesarias para defender su

interés”.

En otras palabras, el concepto de jurisdicción comprende la tutela cautelar.

Así, debe entenderse esta situación jurídica como “aquella que importe la

mayor protección posible, aquella que no signifique un divorcio entre norma y

realidad, aquella que no realice una Justicia formal, sino que asegure el acceso

a la Justicia –a toda la Justicia, incluso la cautelar-, aquella que brinde una

tutela efectiva, lo que se logra ejerciendo toda la jurisdicción, obviamente sin

desmedro de las garantías constitucionales del afectado”70.

Por otro lado, haber modificado la portada del CGP respecto del principio de

buena fe y lealtad, al que se le agrega el deber de veracidad y el de

colaboración, de brindar la máxima colaboración, tiene un significado medular

en el desarrollo del iter procesal y al juzgar la conducta de los litigantes. En

particular, porque este deber adquiere gran relevancia en la etapa probatoria,

de consuno con la remisión expresa que efectúa el art. 5 al art. 142, norma en

la que se desarrollan los principios propios de la actividad probatoria.

Por ello, no corresponde referir únicamente a la regulación de los gastos

causídicos, sino, además, a la consideración de la conducta endoprocesal

desde la perspectiva probatoria, como un indicio relevante en la etapa de

valoración del cúmulo probatorio71.

                                                            70 Klett, S., “Las medidas cautelares innominadas en el Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay”, ob. cit., ps. 995-1040. 

71 Klett, S. y Pereira Campos, S., “Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el CGP”, RUDP 1/97. Barrios De Ángelis establece que “el deber de lealtad y probidad, que comprende al de decir verdad, también comprendido en el de buena fe, aparece en primer plano en los

43  

5.2 Principio de indelegabilidad de la función jurisdiccional y de

inmediación

Adquiere singular importancia la destacada regulación de principios

consagrados en la Constitución: el de indelegabilidad de la función

jurisdiccional (art. 19), del que se deriva el de inmediación y el principio de

debida fundamentación de los fallos (art. 12).

El principio de indelegabilidad de la función jurisdiccional consagrado en los

arts. 8, 18, 19, 23, 100 y 197 CGP, entre otras normas, emana del art. 19 de la

Carta que proclama: “Quedan prohibidos los juicios por comisión”.

En esta lacónica frase, se condensa toda la teoría constitucional del debido

proceso que, entre sus componentes, integra el principio del juez natural.

El art. 18.1 CGP consigna claramente: “Solo el tribunal es titular de la potestad

jurisdiccional en su integridad. Los funcionarios auxiliares solo realizarán los

actos permitidos por la ley, por delegación y bajo la dirección y responsabilidad

del tribunal”.

Y el art. 18.2 no deja dudas respecto del alcance acotado de la delegación, al

establecer: “Dicha delegación solo abarcará la realización de actos auxiliares o

de aportación técnica, cuando los funcionarios revistan la idoneidad

respectiva”.

Al regular el ejercicio de la función jurisdiccional de los tribunales colegiados,

el art. 19.1 CGP reiteró la prohibición de delegación en el diligenciamiento de la

prueba. El art. 19.2 CGP pone de relieve la importancia del principio colegiado,

al disponer que “en el estudio, deliberación y adopción de sus decisiones regirá

en su máxima aplicación el principio colegiado”. La Ley Nº 19.090 agregó que

“la deliberación se hará en el Acuerdo, será efectiva y no se limitará a la

simple emisión del voto”. Como ya decía la autora, en ocasión de la entrada en

vigencia del CGP, la norma tiende a que “la formación de la voluntad aparezca

                                                                                                                                                                              interrogatorios a las partes, por moción ya de la contraparte, ya del juez. Y puede desempeñar un papel importante en la tarea de desenmascarar el fraude procesal, la connivencia de las partes. Aspectos que, en su conjunto, tiende a una consecuencia funcional, la concreción del principio de verdad real”, “La audiencia preliminar”, RUDP, 1/75, p. 16.

44  

como un proceso reflexivo común, conjunto, se quiere evitar que el acto del

acuerdo sea para la simple emisión del voto”72.

A su turno, el art. 23 es concluyente al eliminar como criterios atributivos de

competencia los de avocación y de delegación, dejando a salvo (y tal como lo

regula el art. 8 para el proceso por audiencias), las diligencias que deban

practicarse en territorio distinto al de la sede judicial, las que deberán llevarse a

cabo por otro titular de la función jurisdiccional, es decir, por el juez

comisionado.

El art. 100 CGP determina que “en los procesos que se desarrollan por

audiencias, el tribunal las presidirá por sí mismo bajo pena de nulidad que

compromete su responsabilidad funcional”.

Pues bien, nunca existió duda de especie alguna de que las audiencias debían

llevarse a cabo en su totalidad por el titular del órgano judicial. De modo

que la práctica de que se “entregaran los alegatos escritos en la baranda del

tribunal” vulneraba directamente el principio de legalidad de rango

constitucional (art. 18 de la Carta) y, a la vez, resultaba absolutamente

violatoria del principio connatural al proceso por audiencias, es decir, que el

juzgador asista a todos los actos y, en especial, a las audiencias, tanto a la

preliminar como a la complementaria, uno de cuyos actos de parte es

precisamente el alegato de bien probado.

Por consecuencia, si la audiencia constituye el acto central del proceso, la

fijación de esta y la organización de la agenda de los magistrados con la

inclusión de numerosas audiencias de diversa índole y alcance constituyen

deberes derivados del principio de inmediación e inclusive del criterio de

organización del trabajo del titular del órgano.

El art. 101 CGP, en su versión original y bajo el nomen iuris de continuidad de

las audiencias, refería al tema en términos similares a los del texto vigente y

constituía una clara aplicación de los principios de economía procesal y

celeridad, al asegurar la continuidad del proceso mediante la fijación de las

audiencias en forma contigua.

                                                            72 Klett, S., “La vigencia y los procesos en trámite”, Curso sobre el Código General del Proceso, t. I, p. 35.

45  

Asimismo, la norma permitía efectivizar el postulado del juez natural, al

garantizar la identidad del titular del órgano en todas sus etapas, pero, en

especial, al disponer que fuera la misma persona la que asumiera la prueba y

dictara la sentencia correspondiente.

El criterio del juez natural adquiere verdadera dimensión si se lo enmarca en

los principios que rigen la organización judicial, inescindiblemente

vinculados entre sí, a saber, los de legalidad, independencia, autoridad y

responsabilidad73.

Puede decirse con Barrios De Ángelis74 que “la independencia consiste en dos

modos de la libertad. Independencia, propiamente dicha, o sea el derecho de

que la propia actividad no sea determinada por la ajena; y autonomía, o sea

poder determinarse por sí mismo”, es decir, “en un no estar sometido, no tener

que obedecer, en el ejercicio de las funciones, a las órdenes, indicaciones,

instrucciones, presiones, de órgano o persona alguna”.

Se coincide con Gelsi Bidart75 en que el órgano jurisdiccional, cuando

interviene en un asunto de su competencia, pasa a ser la única autoridad en

cuanto no adopte resolución (art. 21.3 CGP). Sin embargo, también debe

concluirse con el Profesor en el sentido de que “cuando se trata de un

problema de libertad, necesariamente hay que llegar al hombre, porque solo

en él se puede apreciar la libertad”.

En definitiva, el sistema nacional, basado en previsiones constitucionales,

asegura la independencia, acudiendo, entre otros mecanismos, al sistema legal

de creación de los cargos judiciales, consagra la autoridad y –como correlato

de esta potestad- la responsabilidad. No obstante, será en la capacitación y

compromiso del juez “de carne y hueso” que podrá conformarse un sistema

garantista que propenda a la fortaleza institucional, a la protección de los

derechos sustanciales, a la calificación de la Justicia.

                                                            73 Vescovi, E. y otros, Código General del Proceso, anotado, t. 1, ps. 289 y sgtes., comentario a los arts. 17 a 23. Para los principios de la organización judicial, ver Gelsi Bidart, A., Cuestiones de la organización procesal, Mdeo., 1977 y Estudio del proceso, Mdeo., 1985. 74 Barrios De Ángelis, D., Teoría del Proceso, Ed. Depalma, Bs. As., 1979, p. 119; los subrayados están en el original. 75 Gelsi Bidart, A., Cuestiones de la organización procesal, Mdeo., 1977 y Estudio del proceso, Mdeo., 1985, p. 459; Vescovi, E., y otros, Código General del Proceso, anotado, t. 1, p. 21.

46  

En estas precisas coordenadas, es evidente que la inmediación y la

concentración facilitan la decisión y la redacción de la sentencia, en la medida

en que el proceso de valoración probatoria fue realizado paulatinamente76.

Así, antes de la vigencia del CGP, decía Viera en memorables palabras: “El

método científico de apreciación de la prueba requiere que el conocimiento que

ella depare se obtenga gradualmente, de manera progresiva y a medida que el

proceso se desarrolla y la prueba se logra. Ello solo se puede conseguir con la

efectiva consagración de los principios de inmediación y concentración

procesal y con el otorgamiento al juez de poderes de instrucción o investigación

desde el inicio de la causa, no en sustitución de las partes sino en concurrencia

con ellas, y eso solo se puede lograr concentrando el proceso en una o dos

audiencias orales”77.

Sin embargo, en vistas de la existencia de una práctica violatoria de la ley,

debió clarificarse la redacción del texto legal del art. 101 con la introducción de

una expresión que elimina toda duda acerca de a qué sujeto le corresponde la

fijación de las audiencias: al tribunal, “en forma indelegable, con la mayor

contigüidad posible, a los efectos de procurar la continuidad del proceso y la

identidad del titular del órgano jurisdiccional (artículo 26 numeral 1º)”78.

En cuanto a la identidad del juzgador, la reforma del art. 209 impuso un

criterio técnico inmejorable en defensa del temperamento de que el juez ante

quien se produjo la prueba, el magistrado que instruyó la causa, es el que se

halla en mejores condiciones para el dictado de la sentencia. Esa es,

precisamente, una de las virtudes de la inmediación.

Expresa el art. 209 modificado: “Cuando se traslade o ascienda a un juez, este

mantendrá su competencia para recibir los alegatos, dictar la sentencia

pendiente y resolver los recursos de aclaración y ampliación en aquellos                                                             76 Klett, S., Baluga, C., Álvarez, F. y Castillo, J., “Principios de la prueba en el sistema procesal civil”, RUDP, 1/2000, p. 102. 77 Viera, L. A., Curso de Derecho Procesal, t. II, p. 112.

78 A ello, se adicionan dos modificaciones: una, que establece que “entre el acto de señalamiento y la fecha de la audiencia no podrán mediar más de noventa días, salvo causa justificada expresamente fundada”; y, otra, que regula la suspensión o prórroga de las audiencias, consagrando el deber del órgano judicial de hacer constar la causa respectiva. El legislador impone al magistrado el deber de rendir cuentas respecto de algunas de sus actuaciones, lo que conduce a que el proceso pueda tener la duración razonable determinada por el art. 11.4 CGP.

47  

asuntos en los cuales hubiere finalizado la instrucción probatoria. En este

caso, los alegatos se recibirán por escrito en la oficina el día señalado

para la audiencia de conclusión de la causa. La sentencia se dictará fuera

de audiencia”.

La nueva redacción de la norma extiende los deberes de los jueces suplentes

o subrogantes a otro supuesto: la separación del titular del cargo.

En otro orden, desde la puesta en vigencia del CGP, se sostuvo la facultad

del tribunal de constituirse en territorio diverso al de su competencia

territorial con el fin de recabar los elementos probatorios –reales o personales-

que no pudieren acceder a la sede del tribunal79.

Además de los tradicionales ejemplos manejados por la doctrina y la

jurisprudencia para la admisión de la delegación de las inspecciones judiciales

en materia de arrendamientos, la nueva ley procuró atenuar el principio,

admitiendo la delegación de algunas diligencias de inspección judicial, según lo

disponen los arts. 186 inc. 2 y 388.2 inc. 4.

6. La actividad probatoria. Principios de la prueba. Valoración de la

prueba. Las potestades en materia probatoria del tribunal80

El tema habrá de ser enfocado desde la perspectiva de los principios que

determinan la actuación de los órganos judiciales, una redefinición del rol del

juez y un elenco de potestades que deben ser ejercidas, ya que, de lo

contrario, se engendra su responsabilidad funcional, sin perjuicio del deber

consecuencial de rendir cuentas cuando no las ejerce.

6.1 Principio de buena fe, probidad, colaboración y veracidad81

El actual texto del art. 5 que, bajo el nomen iuris de Buena fe, lealtad y

colaboración procesal, dispone:

                                                            79 Así, cuando era titular del Juzgado Civil 24º, llevó a cabo tal práctica, realizando inspecciones judiciales fuera del Departamento de Montevideo. El mismo criterio se sostuvo en Klett, S., Baluga, C., Álvarez, F. y Castillo, J., “Principios de la prueba en el sistema procesal civil”, RUDP, 1/2000, p. 105 y en Vescovi, E. y otros, Código General del Proceso, anotado, t. 1, ps. 324-325. 80 Estos temas han sido examinados por la autora en Klett, S., Proceso Ordinario en el Código General del Proceso, t. II, Mdeo., FCU, 2014, ps. 150-167. 81 Klett, S. y Pereira, S., “Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el CGP”, RUDP, 1/97, ps. 60 y sgtes..

48  

“Las partes, sus representantes o asistentes y, en general, todos los partícipes

del proceso, ajustarán su conducta a la dignidad de la Justicia, al respeto que

se deben los litigantes y a la lealtad y buena fe.

Los sujetos del proceso deberán actuar con veracidad y brindar la

máxima colaboración para la realización de todos los actos procesales.

(Artículo 142).

El incumplimiento de este deber tendrá las consecuencias previstas en

cada caso por la ley.

El tribunal deberá impedir el fraude procesal, la colusión y cualquier otra

conducta ilícita o dilatoria”.

El resaltado en negrita marca los aspectos del texto que fueron incorporados

por la Ley Nº 19.090, del mismo modo que en el nomen iuris se incluyó la

colaboración procesal.

En sentido concordante, el art. 6 proclama que “el tribunal deberá tomar, a

petición de parte o de oficio, todas las medidas necesarias que resulten de la

ley o de sus poderes de dirección, para prevenir o sancionar cualquier

acción u omisión contrarias al orden o a los principios del proceso”.

La modificación al art. 5 es de suma importancia, porque incluye entre los

primeros artículos, aquellos que establecen los principios que rigen el proceso,

el de colaboración procesal que adiciona al deber de buena fe y lealtad

consagrado en el texto primigenio. Se establece también el deber de veracidad,

cuya trascendencia estableció Couture desde larga data, habiéndolo incluido

en su Proyecto82. Este artículo debe vincularse con el art. 63 que establece –

desde 1989- que los actos procesales debían “ser realizados con veracidad y

buena fe y tener por causa un interés legítimo”.

Esta formulación, en la portada del Código, marca una impronta y brinda un

claro criterio para interpretar los textos legales. Dichos principios se aplican

en el curso de todo el proceso, a todos los sujetos y a todos sus actos.

                                                            82 Couture, E., Estudios de Derecho Procesal Civil, “El deber de las partes de decir la verdad”, t. III, EDIAR, Bs. As., 1950, ps. 235 y sgtes. Proyecto de Código de Procedimiento Civil, art. 7, citado por el autor en la p. 236.

49  

La remisión expresa del art. 5 al art. 142 pone de relieve el requerimiento legal

de un determinado tipo de conducta en determinados actos desarrollados en la

etapa probatoria. La voluntad de fortalecer el instrumento de la buena fe y

dignidad de la Justicia en el marco de la actividad instructoria, clave en el

desarrollo del proceso y en la adecuación de la decisión judicial, obedece a que

la experiencia ha mostrado las diversas actitudes que, con frecuencia y en este

ámbito, se desarrollan con finalidades no siempre adecuadas o reñidas con la

buena fe.

Barrios De Ángelis83, al examinar la audiencia preliminar, estableció, en 1975,

que “el deber de lealtad y probidad comprende al de decir verdad, también

comprendido en el de buena fe que puede desempeñar un papel importante en

la tarea de desenmascarar el fraude procesal, la connivencia de las partes

y que, en su conjunto, tiende a una consecuencia funcional, la concreción

del principio de verdad real”.

Anteriormente, se había sostenido84: “El art. 63 impone en el ámbito de la

actividad procesal una forma de conducta a plasmarse en todos los actos

procesales de los sujetos intervinientes en el proceso: todos sus actos deben

ser lícitos, pertinentes, útiles, realizados con veracidad y buena fe y tener por

causa un interés legítimo. El art. 189 regula, en el ámbito de la producción

probatoria, el deber de colaboración que se extiende y abarca también las

demás etapas procesales. Todos estos principios son instrumentos

fundamentales de interpretación e integración (arts. 14 y 15)”.

“Los principios procesales normativos consagrados en el CGP, sumados a las

disposiciones legales específicas, analizados a la luz de las reglas legales de

interpretación e integración, conducen, inexorablemente, a postular en nuestro

sistema jurídico la existencia de un tipo legal que impone el actuar veraz, leal y

colaborador de las partes y que hemos denominado el “standard del buen

litigante”.

                                                            83 Barrios De Ángelis, D., “La audiencia preliminar”, RUDP, 1/75, p. 16.

84 Klett, S. y Pereira, S., “Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el CGP”, RUDP, 1/97, ps. 94-95.

50  

“La adecuación y el apartamiento de este standard deben ser especialmente

considerados por el tribunal al momento de la sentencia, en la etapa de

valoración de los elementos de convicción…”.

“Cuando exista una norma especial que establezca la consecuencia querida

por el legislador, ante el apartamiento del tipo legal del buen litigante, a ella

deberá estarse”.

“Cuando, por el contrario, no exista una norma especial que establezca

específicamente la consecuencia legal de la violación del standard del buen

litigante, tanto las normas de interpretación como de integración conducen a

postular el poder-deber del tribunal de valorar, desfavorablemente y de modo

corroborante de las demás pruebas de autos, las inconductas procesales de las

partes”.

Véase que Barrios De Ángelis va más allá: vincula la lealtad, la probidad, la

buena fe con el deber de decir verdad, con la necesidad de evitar el fraude y la

connivencia de las partes y con el principio de “verdad real”. Pues bien, la

sentencia judicial, si pretende adecuarse a la Constitución, no puede soslayar

los instrumentos que la ley procesal pone al alcance del magistrado, ni basarse

en una verdad a medias.

Como lo expresa Gorphe, “mientras la ley se ciñe a reglamentar las pruebas,

el método las encauza y permite a los jueces establecer racionales

conclusiones. Si con frecuencia les procura relativa certidumbre tan sólo, los

mantiene, al menos, dentro de lo posible, en la senda que encamina a la

verdad, lo esencial en la obra justiciera”85.

Señala Parra Quijano que “no es posible defender la justicia de una decisión,

si ella no se basa en una determinación real de los hechos”, tomando partido

“por la ideología que afirma que en el proceso se debe averiguar la verdad,

para, sobre ella, dictar una sentencia justa. Ello supone –concluye el autor-

tener un juez interventor en el proceso, con poderes que le permitan decretar

pruebas de oficio86.

                                                            85 Gorphe, F., De la apreciación de las pruebas, EJEA, Bs. As., 1950, p. 487. 86 Klett, S., “Hacia una sentencia justa: valoración de la prueba y perfil del juez”, Judicatura, Nº 44, ps. 244-246.; Cf. Parra Quijano, J., Racionalidad e ideología en las pruebas de oficio, Temis, 2004, ps. 7-13;

51  

El principio de buena fe ha sido reforzado en concretas disposiciones que

ponen de manifiesto que la moralidad, la lealtad, la buena fe, el deber de

veracidad y el deber de colaboración corresponden a todos los intervinientes,

en especial, al tribunal y a las partes.

En tal sentido, corresponde desde ya consignar que se ha optado por una

solución única para el caso en que el demandado no preste la colaboración que

corresponde al standard del buen litigante, al no comparecer al proceso, se

haya declarado su rebeldía o no, y al no contestar la demanda, en

concordancia con las soluciones adoptadas, desde la vigencia del CGP, para la

contestación inadecuada o la inasistencia a la audiencia preliminar. La tesis

defendida en nuestro medio por Vescovi se sustenta en la existencia de una

regla general de admisión y se apoya en el principio de lealtad, buena fe y

colaboración y en el deber de veracidad, ahora también consagrado en el art.

5.

A igual conclusión se puede llegar respecto de la extensión de la regla del art.

340 –que regula las consecuencias desfavorables de la incomparecencia de las

partes a la audiencia preliminar- a los incidentes (art. 321.2 inc. 4), a los

procesos extraordinarios (art. 346 num. 1) y a los de estructura monitoria (art.

357.2), pues también en este tipo de procesos la colaboración de los

interesados es absolutamente trascendente. Es más, parece un contrasentido

que quien da inicio a un proceso luego lo abandone en su etapa fundamental.

De ahí, la permanencia de la sanción y su aplicación a otras estructuras.

Esta regla general de admisión adquiere especial relevancia al acotar el

objeto del proceso. El elenco de los hechos que deberán ser probados en un

proceso determinado (principio de necesidad de la prueba, art. 137 CGP), se

verá fuertemente acotado por la inconducta del demandado que no ha prestado

su colaboración con la Justicia, mostrándose indiferente, displicente, reticente o

derechamente mendaz.

En otro orden, la reforma apuntó a erradicar prácticas irregulares que

incidían claramente en la duración de los procesos. La suspensión de la

audiencia para efectuar los alegatos resultaba de un acuerdo entre los

                                                                                                                                                                              Cf. Taruffo, M., “Probabilidad y prueba judicial”, ponencia presentada en el XXVIº Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá, septiembre de 2005, ps. 1086-1091.

52  

profesionales asistentes de las partes y el tribunal que veía, por la vía de los

hechos, prorrogado su plazo para dictar sentencia. Tal práctica ha sido

desterrada por una clara redacción del texto legal, que regula la forma y

oportunidad para la formulación de los alegatos de bien probado, así como la

prórroga de la audiencia a tales efectos (art. 343.6 CGP).

Desde la puesta en vigencia del CGP, se ha sostenido la tesis que otorga una

amplia iniciativa probatoria al magistrado, “desde que la autoridad del fallo

se asienta en la verdad, única manera de aproximarse a la Justicia”87.

En tal sentido, corresponde señalar las normas legales que establecen tal

poder-deber.

Así, el art. 24 num. 4) estatuye la potestad del juez de “ordenar las diligencias

necesarias al esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos,

respetando el derecho de las partes”.

A su vez, el art. 24 num. 5) especifica que el magistrado puede “disponer en

cualquier momento la presencia de los testigos, de los peritos y de las partes,

para requerirles las explicaciones que estime necesarias al objeto del pleito”88.

Sobre la forma de ejercicio de estas potestades la autora ha expresado:

En primer lugar, en lo concerniente al “objeto del pleito”, quien puede brindar

las explicaciones son las partes y no los testigos ni los peritos. Se trata

simplemente del principio dispositivo. Por consecuencia, esta especial

potestad, que la norma reconoce para el juez que la dirige, puede concentrarse

al transitar la etapa del art. 341 num.1). Todo lo concerniente al objeto del

proceso es de cargo de las partes, que deberían, por ello, estar en la audiencia

preliminar.

                                                            87 Klett, S. y Uriarte, G., “Facultades del tribunal en el Código General del Proceso respecto de la fijación del objeto de la prueba, la iniciativa probatoria y sus controles”, ponencia presentada en las Vas. Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Colonia, 1989, ps. 315 y sgtes; Cf. Cerda Fernández, C., Iuris Dictio, Ed. Jurídica de Chile, 1992, p. 273. 88 En sentido similar, el art. 42 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico cubana, Nº 7 de 1977, preceptúa: “El Tribunal, en cualquier estado del proceso, podrá hacer comparecer a las partes para interrogarlas sobre los hechos del litigio, u ordenar la inspección de las cosas que fueron objeto del mismo y de los libros o documentos que tengan relación con el pleito, siempre que ello sea indispensable para el conocimiento de los hechos”. La norma refiere a la iniciativa probatoria del tribunal.

53  

Por otro lado, cuando se trata de la comparecencia de terceros, como la de los

peritos y la de los testigos el num. 5) debe leerse como un poder-deber del

magistrado que, razonablemente, habrá de utilizar en el curso de la instrucción

y, en particular, en el desarrollo del respectivo medio de prueba89.

Por último, el art. 25 es contundente al establecer: “El tribunal deberá emplear

las facultades y poderes que le concede este Código para la dirección del

proceso y la averiguación de la verdad de los hechos alegados por las

partes; la omisión en el cumplimiento de estos deberes le hará incurrir en

responsabilidad”.

Como se anticipó, el principio de buena fe resultó fortalecido en el

tratamiento de las potestades y deberes de los magistrados de cualquier

grado.

La regulación de la iniciativa probatoria del tribunal de segunda instancia

significa la aplicación del principio de buena fe y del colegiado, porque impone

la necesidad de que las medidas probatorias sean dispuestas por el tribunal de

alzada por providencia que, al ser interlocutoria, requiere de la voluntad de dos

miembros. Por esta vía, desaparecen las medidas solicitadas por un ministro

“para mejor estudio”, situación que la autora no creía vigente, dados los textos

relativos a la segunda instancia luego de la aprobación del CGP.

Todos estos mecanismos redundan en la menor duración de los procesos, en

una clara adecuación, por mandato legal, al principio consagrado en el art. 11.4

CGP.

En cuanto a la protección de los sujetos vulnerados, el poder-deber del

tribunal en su iniciativa probatoria se consagró con mayor amplitud. Además de

reiterar que en algunos procesos de familia, ante la incomparecencia a la

audiencia preliminar del representante del menor o el desistimiento de

determinadas pretensiones familiares, corresponde la intervención del

Ministerio Público que deberá asumir la condición de parte, según los casos y

circunstancias, cabe traer a colación la norma del art. 350.5 CGP por su

incidencia directa en la amplitud con que regula los poderes de instrucción de

                                                            89 Klett, S., Proceso Ordinario en el Código General del Proceso, t. II, Mdeo., FCU, 2014, ps. 42-43.

54  

los tribunales en los casos de las pretensiones de carácter social y en las

pretensiones relativas a menores o incapaces.

El artículo mencionado prevé que “en los procesos a que refieren los dos

ordinales anteriores, el tribunal dispondrá de todos los poderes de

instrucción que la ley acuerda a los tribunales del orden penal en el

sumario del proceso penal, sin perjuicio del respeto al principio de

contradicción y a los propios del debido proceso legal”. Y agrega en una norma

que no estaba en el texto original que el magistrado “si no ejercitare esos

poderes, indicará las razones al dictar sentencia”. Esta norma sigue la

misma línea de la regulación de las diligencias para mejor proveer, en cuyo

caso, el tribunal debe “dejar expresa constancia de las razones por las cuales

no dispuso su diligenciamiento de oficio durante el trámite del proceso” (art.

193.2).

En lo que concierne al deber de colaboración, la Ley Nº 19.090 introdujo los

arts. 142.2 y 142.3 que establecen:

“Las partes tienen el deber de prestar la colaboración del buen litigante para la

efectiva y adecuada producción de la prueba. Cualquier incumplimiento

injustificado de este deber generará una presunción simple en su contra, sin

perjuicio de las disposiciones previstas para cada medio probatorio”.

“El deber de colaboración alcanzará a los terceros y su incumplimiento tendrá

las consecuencias previstas en cada caso por la ley”.

En lo medular, la norma vino a consagrar este modelo de conducta,

haciéndose un particular hincapié en la regulación de la actividad probatoria. El

art. 189, bajo el nomen iuris de “colaboración para la práctica de la medida

probatoria”, era interpretado en forma restrictiva, no como la demostración de la

existencia de un principio general extraído de diversas normas, sino como una

norma aplicable estrictamente a las inspecciones, reconstrucciones y pericias.

En relación con el tema se discutía: a) la propia existencia del deber de

colaboración; b) su alcance: si abarcaba solamente la etapa de producción de

la prueba o el resto de las etapas; c) si se aplicaba a todos los medios

probatorios o solamente a aquellos previstos expresamente en el texto de la

disposición mencionada.

55  

En todas las ocasiones, la autora sostuvo una tesis amplia que involucraba a

las partes y a los terceros, ubicados, desde luego, en diferentes situaciones

jurídicas.

Actualmente, este deber se consagró en forma expresa y se lo incluyó como

contenido del principio de buena fe, amplificando y explicitando su aplicación.

En consecuencia, la formulación actual de este principio, que contiene una

pauta legal de interpretación, una línea directriz de todo el sistema, avala la

vigencia plena de diversas herramientas de uso cotidiano en el ámbito de la

prueba.

Así, el instituto de las cargas probatorias dinámicas, que no debe

confundirse con el aporte probatorio del medio que se halla en poder de uno de

los litigantes, refiere, fundamentalmente, al deber de colaborar con el relato

fáctico de los hechos relevantes que resultan desconocidos para el contrario,

con el respectivo aporte probatorio.

Sintéticamente, significa que aquel litigante que se encuentre en mejores

condiciones de aportar la prueba debe hacerlo, sin atender a quien alegó el

hecho respectivo, no resultando admisible una actitud meramente pasiva, sino

de colaboración con la Justicia. Ello implica que, a su vez, deberá establecer

los hechos que son desconocidos para su contraria, por más que esta

haya aplicado, al efecto, toda la diligencia del buen litigante.

Expresa Van Rompaey90 que “ciertamente, quien está en mejores condiciones

de suministrar las pruebas idóneas para formar el convencimiento del decisor

sobre la fundabilidad de la pretensión, también está en mejor situación, en el

momento introductivo de la litis, en el que las alegaciones de las partes

conforman el objeto litigioso y el tema probatorio, de formular el relato fáctico

que opera como antecedente lógico necesario de la labor probatoria. La

omisión o reticencia en la fundamentación fáctica de la demanda y en el

correlativo aporte probatorio, contraria a los deberes de colaboración y de

moralidad, puede valorarse como indicio contrario a la fundabilidad de la

pretensión que constituye el objeto del proceso”.

                                                            90 Van Rompaey, L., “La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal uruguayo", LJU, t. 111, ps. 447 y sgtes.; Vescovi, E. y otros, Código General del Proceso, t. 4, ps. 79 y sgtes.

56  

En tal sentido, cabe recordar que el origen de esta doctrina, en nuestro país,

comenzó en las materias sociales. Así, en materia laboral, se sostuvo que la

prueba sobre la realización de las horas extra gravita sobre el trabajador.

Ahora, una vez acreditado este extremo, la prueba sobre el número de horas

extra efectivamente trabajadas recae sobre el patrono, pues es este quien, de

regla, dispone de la documentación probatoria que permite cuantificar el

trabajo extraordinario realizado. De no proporcionarse la prueba, y desde

luego, siempre que se encuentre dentro de parámetros razonables, debe

estarse al cálculo realizado en la demanda (sentencia Nº 321/10 del TAC 6º).

En materia de familia, la oposición del demandado a la realización de

exámenes de ADN para establecer la paternidad ha sido históricamente

interpretada por la jurisprudencia como una presunción favorable a la

paternidad que se le atribuye. Del mismo modo, se actúa en los procesos de

determinación de pensiones alimenticias de niñas, niños y adolescentes,

exigiendo la colaboración debida al demandado principal o a los demandados

subsidiarios (padres y abuelos, respectivamente)91.

Entonces, más allá de que, en general, la doctrina mencionada se aplica para

tomar en cuenta la conducta de aquel demandado que no colabora al contestar

la demanda (los multicitados casos de mala praxis dentro del quirófano o los

supuestos de simulación o fraude), también se ha valorado, en forma favorable,

la actitud contraria, es decir, la de colaboración, el aporte de hechos relevantes

y de explicaciones razonables y suficientes de lo sucedido. Así, la sentencia Nº

318/12 del TAC 6º afirmó, como fundamento de la absolución:

“El caso de autos constituye un supuesto de responsabilidad médica en el cual

el paciente ignora (porque estaba sometido a anestesia general, punto no

controvertido) cómo sucedieron los hechos -salvo la lesión producida durante el

acto quirúrgico- que sirven de fundamento a su pretensión”.

“Por lo demás, se trata de cuestiones de índole técnica que escapan al

conocimiento del paciente (art. 177 CGP). Todo ello determina que la carga de

la alegación y consiguiente prueba acerca de cómo sucedieron los

                                                            91 Klett, S. (coordinadora) “La aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas en los procesos de alimentos de menores”, ponencia presentada en las IXas. Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Rivera, 1997.

57  

hechos se traslade al único que está en condiciones de explicar las

causas del infortunio, siempre que ello estuviera dentro de sus posibilidades,

de modo de no caer en una responsabilidad objetiva”.

“En definitiva, en supuestos como el de autos, cabe exigir al médico un relato

detallado acerca de todos los hechos que pudieron causar daños al paciente

como consecuencia del acto médico, así como el aporte de la prueba a su

respecto. Es para casos como este que la doctrina de las cargas probatorias

dinámicas cobra su fundamental aporte al Derecho y a la Justicia. A juicio del

Tribunal, en este caso concreto, su aplicación deriva en que quien tiene la

carga de la alegación es el médico y no el paciente”.

“De todas maneras, -concluyó el Tribunal- frente a la duda sobre cómo y por

qué se produjo la lesión, solo cabe concluir en la insuficiencia probatoria para

sostener la culpa médica, lo que conduce a desestimar la demanda por

incumplimiento de la carga probatoria que recaía inicialmente sobre la parte

actora (art. 139.1 CGP) y en vistas al adecuado desarrollo del deber de

colaboración desempeñado, en la especie, por el demandado”.

Del mismo modo, pueden traerse a colación ejemplos en que la actora

violentó la buena fe.

En primer término, por lo inusual de la situación el TAC 6º examinó, en

alzada92, un caso de responsabilidad por un accidente de tránsito en que el

actor había brindado una versión de los hechos en la demanda y otra

diferente en la ampliación de demanda. Para desestimar la pretensión se

tuvo en cuenta esta conducta endoprocesal, en particular, porque el hecho

“diverso” era nada menos que la calle por la que circulaban los protagonistas,

atribuyendo la diferencia al cambio de curial.

6.2 Dirección, concentración e inmediación

La inmediación constituye una herramienta determinante tanto para el

magistrado como para las partes en toda la actividad probatoria, pero, en

especial, en la etapa de valoración de la prueba. Participar en las audiencias

permite a los sujetos del proceso tomar contacto directo con los medios de

prueba que se fueron produciendo y con los aspectos conductuales de las

                                                            92 La sentencia es la Nº 282/08.

58  

partes que luego podrán ser evaluados en la etapa correspondiente93. Esta

forma de actuación facilita la elaboración de la sentencia definitiva.

En una obra anterior94, se examinaron en conjunto los principios de

inmediación, concentración y dirección. “El principio de dirección del proceso

(art. 2 CGP) constituye una pauta de buena Administración de Justicia, que

naturalmente debe ser confiado al sujeto que ostenta autoridad, independencia

e imparcialidad en el proceso (art. 21). En el ámbito de la prueba, el art. 142

preceptúa que “todas las pruebas deben ser producidas en audiencia”, solución

ratificada expresamente en sede de diligencias preparatorias (art. 310.1 CGP)”.

Por otra parte, cabe recordar que una de las actividades de la audiencia

preliminar consiste precisamente en efectuar la calificación y admisión de los

medios de prueba, lo que implica juzgar su admisibilidad, su conducencia,

pertinencia y necesariedad (art. 341 num. 6) y, eventualmente, disponer la

ordenación de su producción.

En esta etapa, el juez deberá rechazar los medios inadmisibles (por violar una

regla de derecho), los medios manifiestamente impertinentes (por no

corresponder al objeto del pleito), los medios de prueba manifiestamente

inconducentes (por no ser aptos o idóneos para acreditar el hecho respecto del

cual se propuso) y los medios de prueba manifiestamente innecesarios.

Esta potestad guarda relación con la finalidad saneadora de la audiencia

preliminar y responde a los poderes de dirección y a la necesidad de que el

proceso avance “depurado” de aspectos procesales y de medios de prueba

cuyo diligenciamiento no corresponde, apuntando también a la menor duración

del proceso y al objetivo de que se obtenga una decisión sobre el fondo del

asunto.

Sin embargo, por tratarse del derecho a la prueba de rango constitucional, el

magistrado, al ejercer esta potestad, debe ser cauteloso para no conculcar

derechos de relevancia para el correcto desarrollo del proceso y su

consecuente decisión. En otras palabras, si existe duda sobre algunas de las

                                                            93 Cf. Klett, S. y Pereira, S., “Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el CGP”, RUDP, 1/97, ps. 60 y sgtes. 94 Klett, S., Baluga, C., Álvarez, F. y Castillo, J., “Principios de la prueba en el sistema procesal civil”, RUDP, 1/2000, ps. 102-105.

59  

calificaciones positivas que deben ostentar los medios propuestos, deberá

procederse a su diligenciamiento, sin perjuicio de que en la sentencia definitiva

se revea la decisión originariamente adoptada.

Cabe hacer referencia, por el régimen especial que se consagró, a la

regulación del careo en los casos de violencia doméstica. El art. 18 de la Ley

Nº 17.514, para prevenir la victimización secundaria, prohíbe derechamente “la

confrontación o comparecimiento conjunto de la víctima y el agresor en el

caso de niños, niñas y adolescentes menores de 18 años”.

En consecuencia, en estas hipótesis, no resulta admisible, por prohibirlo la

regla de Derecho (arts. 24 num. 6) y 144.1 CGP), disponer, de oficio o a

petición de parte, careos de los involucrados, la víctima y el agresor95.

Pues bien, como ya se expresó96, la Ley Nº 17.514 efectuó una opción, dentro

del marco de legalidad que le impone la Constitución (art. 18). Determinó que

determinada modalidad del interrogatorio, su profundización a través del careo,

no resultaba un medio admisible, porque ponía en riesgo valores que

consideraba superiores. Así, entre el diligenciamiento de un medio que en la

práctica judicial no ha dado mayores resultados y la protección de la integridad

psíquica, psicológica y emocional de la víctima, el legislador escogió la tutela

del bien jurídico mayor, la integridad, que se halla por encima del derecho a

probar.

En puridad, esta limitación no implica mengua de clase alguna del derecho a

probar, porque al sujeto involucrado, al denunciado, al presunto agresor, no se

le limita el derecho a aportar pruebas, sino que se limita el uso de un medio,

que, en definitiva, poco o nada aporta a la instrucción.

Por otra parte, como se expresó, existe otra situación también vedada por la

clara letra de la ley. Se trata del “comparecimiento” conjunto de la víctima –

niño, niña o adolescente- con el agresor. Desde que toda disposición legal

debe tener un sentido y una finalidad, cabe entender que la expresión

entrecomillada significa cualquier contacto, sea físico, sea visual, sea

meramente de compartir la antesala de la sala de audiencias.                                                             95 Entiende la autora que la distinción tiene su razón de ser y que apunta a dos cuestiones diversas: por un lado, prohíbe la diligencia denominada “careo” que refiere a la confrontación “cara a cara” de las personas que han brindado su declaración, ya sea en calidad de parte o de testigo. Pero, también prohíbe todo contacto visual de la víctima con el agresor. 96 Klett, S., Violencia Doméstica, RUDP, Mdeo, FCU, 2014.

60  

En cambio, la misma disposición (art. 18), habilita la realización del careo en el

caso de víctimas mayores de edad, siempre que se certifique que está en

condiciones de hacerlo. Se añade, en la norma mencionada, que “el tribunal

dispondrá la forma y los medios técnicos para recibir la declaración, haciendo

aplicación de los principios de inmediación, concentración y contradicción”.

Por otra parte, la propia ley brinda una herramienta al magistrado para la

determinación del estado emocional y psicológico de la víctima al establecer,

en el inc. 2, que: “podrá, en su caso, solicitar previamente al equipo

interdisciplinario que informe si la víctima se encuentra en condiciones de ser

interrogada en ese momento”.

Pues bien, existe una doble regulación en este art. 18, inc. 2: la diligencia de

careo debe ser solicitada por la víctima, que debe contar con la prueba de que

se halla en condiciones de ser interrogada, en presencia del agresor, en ese

momento, lo que se acredita mediante el informe del equipo interdisciplinario.

El problema de la admisibilidad del careo o confrontación o comparecimiento

conjunto de las partes involucradas –la víctima y el agresor- se advierte

también con relación a los testigos. Si se piensa en la personalidad del agresor,

fácil es concluir que –de tratarse de un agresor- tratará, por medios no

pacíficos, de evitar que pueda producirse la prueba correspondiente a la

situación.

Entonces, de conformidad con el principio de incolumidad o no contaminación

del medio probatorio97, el juez deberá adoptar todas las medidas idóneas para

la preservación de la naturalidad y veracidad del medio de prueba. Ello significa

que podrá declarar inadmisible el careo entre el presunto agresor y un testigo,

si este se halla en ciertas condiciones que ponen en tela de juicio la

espontaneidad y, por ende, el valor probatorio del testimonio. Si la voluntad del

testigo se halla viciada por violencia, haya sido esta explicitada o no, ese

testimonio no valdrá. Ello se deriva de la lectura sistemática de los arts. 62 y

153.2 CGP, aplicables a este proceso por tratarse de normas de carácter

general98.

                                                            97 Cf. Klett, S., Baluga, C., Álvarez, F. y Castillo, J., “Principios de la prueba en el sistema procesal civil”, R.U.D.P., 1/2000, p. 86. 98 Klett, S., Violencia Doméstica, RUDP, Mdeo, FCU, 2014, ps. 296-299.

61  

En el mismo sentido, se prevé el retiro del adolescente de la Sala de

Audiencia, en el caso de un proceso infraccional, para que no exista la

comparecencia conjunta con víctimas y testigos.

Finalmente, estas manifestaciones de los principios en examen garantizan

simultáneamente la vigencia del principio de unidad, que básicamente

refiere a la etapa de valoración de la prueba. La necesidad de concentrar, en el

menor tiempo posible, el desarrollo de toda la etapa de producción de la

prueba, como asimismo de preservar la identidad física de quien participó en la

instrucción (art. 209), es determinante para propiciar la efectividad del principio

de unidad de la prueba, marco necesario de un proceso valorativo adecuado

(art. 140).

Del mismo modo, como ya se pusiera de relieve, el art. 8 CGP mantuvo el

criterio de la inmediación para las audiencias y diligencias de prueba, so pena

de nulidad absoluta. Por otro lado, el art. 100 se mantuvo incólume: “En los

procesos que se desarrollan por audiencias, el tribunal las presidirá por sí

mismo bajo pena de nulidad que compromete su responsabilidad funcional”.

Es de destacar la importancia que cabe adjudicar, dentro de la mecánica del

proceso por audiencias, a la indelegabilidad de la función jurisdiccional, a

la inmediación, y a los instrumentos procesales dispuestos para que tales

postulados se respeten y apliquen concretamente en cada proceso. En

este campo, pues, se asiste a dos normas que establecen la responsabilidad

judicial: los arts. 100 y 101 CGP.

Por otro lado, la nueva regulación de los alegatos de bien probado,

adaptando la norma a la práctica desarrollada en más de dos décadas de

vigencia del CGP, también apunta a la continuidad del proceso y a la

contigüidad de las audiencias, mantiene el poder de dirección del tribunal para

calificar la situación, autorizando la prórroga del alegato oral o disponiendo la

prórroga de la audiencia, con la conformidad de las partes. Sin embargo,

también fija un plazo razonable para dicha prórroga, diez días, y permite la

agregación de un resumen en la audiencia, con el fin de facilitar la registración,

lo que contribuye a una forma ligera de desarrollo de la actividad que se está

llevando a cabo: el alegato oral.

62  

6.3 Unidad, comunidad y adquisición

El principio de comunidad de la prueba se halla ahora consagrado

expresamente en el art. 142.1 que también refiere a la inmediación y a la

indelegabilidad.

“Todas las pruebas pertenecen al proceso y deben ser producidas en

audiencia, conforme con lo que se dispone en el Libro II del presente Código,

salvo disposición expresa en contrario”.

En el proceso por audiencias, rige el principio de inmediación, lo que significa,

entre otros componentes que ya fueron analizados extensamente, que las

pruebas deben producirse en audiencia. Ello implica el desarrollo del principio

de bilateralidad y contradicción, aplicado, en este tema, a la etapa de

producción o diligenciamiento99.

Constituye una garantía fundamental que la fase de instrucción sea

atravesada por los litigantes y el juez, pudiendo participar directamente de ella.

Así, el juez podrá desarrollar su dirección del proceso y las partes podrán

controlar que esa dirección sea legal y ecuánime, dos aspectos distintos pero

esenciales de la actividad probatoria. En efecto, como ya se ha sostenido, la

legalidad debe ser entendida como una garantía de la libertad y de la igualdad.

Dice Barrios De Ángelis100 que “la audiencia constituye una reafirmación del

principio de igualdad de las partes. En cuanto tiende a una especificación y a

una apertura de las alegaciones, de los argumentos y las pruebas, actúa en el

sentido de reducir las ventajas, ajenas a la justicia, constituidas por la habilidad

superior en el planteo y en la conducción ulterior”. En lo relativo a la

imparcialidad funcional del tribunal, expresa que “es dinámica y consiste en la

objetividad del sujeto tribunal en el tratamiento (de la totalidad) del objeto,

respecto del sentido, favorable o desfavorable a una parte, del hecho, prueba o

razón considerados”.

Asimismo, se ha sostenido que existe “audiencia” donde se encuentre el

tribunal, de modo que si se encuentra realizando una diligencia probatoria –

                                                            99 No obstante, el medio probatorio podrá realizarse sin audiencia de la contraria cuando tal circunstancia ponga en peligro el éxito de la medida, solución lógica y compatible con el derecho a la prueba que se vería frustrado si el conocimiento de la contraparte pusiera en riesgo el medio propuesto. 100 Barrios De Ángelis, D., “La audiencia preliminar”, RUDP, 1/75, p. 16.

63  

preliminar o no- fuera de la sede judicial, como una inspección, allí está

constituida la audiencia y en dicha diligencia quedan resguardados –

plenamente- todos los poderes de contralor de las partes en el desarrollo del

medio respectivo.

Por lo demás, existen medios que por su naturaleza deben realizarse con

audiencia de las partes, como el libramiento de un oficio, la exhibición de los

libros del comerciante y la prueba trasladada101.

Reza el art. 145: “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán

trasladarse a otro y tendrán eficacia similar a la que tendrían de haber sido

diligenciadas en este último proceso, siempre que en este o en el primitivo se

hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con

audiencia de ella; quien podrá proponer contraprueba o prueba

complementaria”.

La prueba trasladada reconoce su razón de ser en el sistema que conforman

los principios de interés público de la función de la prueba, de

conservación de los actos válidamente incorporados a un proceso judicial, de

adquisición procesal y de comunidad de la prueba.

Para considerar la admisibilidad de una prueba trasladada debe tenerse

presente, en primer término, si se trata de una prueba válida, y, en segundo

lugar, si fue diligenciada –en el proceso donde se practicó o en el proceso al

que se pretende incorporar- a petición de la parte contra quien se aduce o con

audiencia de ella. En otras palabras, lo determinante es que la parte cuente

con una adecuada oportunidad de defensa.

Por otra parte, se establece, claramente, en qué consisten las posibles

conductas procesales en defensa del interés de la parte: o bien se puede

proponer contraprueba, es decir, una prueba de signo y valor contrarios, o bien

se puede impetrar prueba complementaria. Lo que no se puede es aceptar el

“traslado” a beneficio de inventario, efectuando una distinción entre la prueba

favorable y la que no lo es. La prueba válida, siempre que se respete el

principio de bilateralidad, debe ingresar íntegramente al proceso, porque

                                                            101 Ver de la autora, Vescovi, E. y otros, Código General del Proceso, anotado, t. 4, ps. 287-311; Klett, S. y Garderes, S., “La prueba trasladada en la jurisprudencia”, Tribuna del Abogado, septiembre de 2005.

64  

priman principios de mayor jerarquía, como los de adquisición, comunidad y

unidad de la prueba.

En otro orden, excepcionalmente, puede existir alguna limitación en el control

de la práctica de una prueba, por ejemplo, de la pericia cuando se trata de un

examen ginecológico, que puede llevarse a cabo sin la presencia de las partes

y sus asesores abogados, puesto que se encuentran involucrados valores

superiores, como el decoro y la integridad de las personas.

Así, se decía en obra que se cita, al tratar el principio del interés público de la

función de la prueba102:

“El procedimiento probatorio y sus resultados tienen un valor ínsito que el

Ordenamiento Procesal reconoce de manera clara. Por ello, se justifica la

consagración legal de determinadas soluciones que trasuntan esta directriz

teleológica. Es el caso de la supervivencia de la prueba producida en hipótesis

de nulidad de las actuaciones, que no tenga relación con este tema. Se trata de

la aplicación del principio de conservación de los actos, evitando la nulidad en

cascada de todas las actuaciones y dejando a salvo aquellas que no dependan

-directa e inmediatamente- de las afectadas por el vicio invalidante (art. 113

CGP)”.

Con idéntico fundamento, en sede de perención de la instancia, el art. 239

inc. 3 hace caudal del principio al establecer que “las pruebas producidas en un

proceso extinguido por perención conservarán su validez en cualquier otro

proceso posterior, conforme con lo dispuesto por el art. 145”. La solución

legislativa en ambos institutos responde al hecho de que las pruebas

legítimamente producidas son actividades cumplidas objetivamente, bajo el

control de las partes y de la jurisdicción. En el ámbito del incidente de

recusación, se establece la validez de lo actuado, aun en el caso en que el

magistrado resulte apartado del proceso, por ser fundada la causal que dio

origen a la incidencia (art. 328.4).

Al establecer la nueva redacción que todas las pruebas pertenecen al proceso,

simplemente se explicitó lo que, según la doctrina mayoritaria, era ley vigente.

                                                            102 Klett, S., Baluga, C., Álvarez, F. y Castillo, J., “Principios de la prueba en el sistema procesal civil”, RUDP, 1/2000, p. 92.

65  

Así, lo había sostenido la autora103. Empero, la norma no resolvió

expresamente uno de los temas en los que existía debate doctrinario, es decir,

desde cuándo se adquieren los medios para el proceso. Sin embargo, la

incorporación del principio de adquisición avala la tesis sustentada antes.

Acerca del principio de comunidad, nadie sostiene, en nuestro país, que la

prueba pertenezca a la parte, ni tampoco que no rigen los principios de unidad

y racionalidad de la prueba, especialmente consagrados en el art. 140 CGP.

El problema consiste en saber exactamente hasta cuándo una parte puede

desistir, en forma unilateral, del ofrecimiento de un medio y “retirarlo” del

proceso, renunciar a su diligenciamiento, si es que puede hacerlo.

Pues bien, la autora mantiene su posición, expresada hace más de dos

décadas, de que el medio se adquiere para el proceso una vez ofrecido.

No puede confundirse esta etapa con la correspondiente a la calificación del

medio, el examen de su admisibilidad, porque el medio ya se encuentra

“expropiado” para el proceso, para insertarse en la comunidad de las pruebas.

Por ello, no hay que aguardar a que el medio sortee los controles que impone

el principio de legalidad de rango constitucional para establecer su

indisponibilidad para la parte proponente. El medio pertenece al proceso desde

su ofrecimiento, desde que se tuvo conocimiento oficial de su existencia. Se

adquirió para conformar la “masa de pruebas”, sin perjuicio de que un examen

ulterior determine que no puede integrarse al proceso por resultar inadmisible,

manifiestamente inconducente o manifiestamente impertinente.

Así, se sostuvo sobre el momento de la adquisición104:

“Será necesario determinar el momento a partir del cual el medio en cuestión

se adquiere para el proceso, esto es determinar el momento expropiativo. El

principio que actúa, en la ocasión, es el de adquisición, que tiene por función

delimitar temporalmente en qué momento la parte pierde la disponibilidad

unilateral del medio ofertado, deviniendo común”.                                                             103 Klett, S. y Cardinal, F., “El desistimiento de un acto probatorio desde la perspectiva de los principios de comunidad y adquisición de la prueba en el Ordenamiento Procesal”, Judicatura, Nº 40, ps. 227 y sgtes., posición que ratificó en Klett, S., Baluga, C., Álvarez, F. y Castillo, J., “Principios de la prueba en el sistema procesal civil”, RUDP, 1/2000, ps. 105-107. 104 Klett, S., Baluga, C., Álvarez, F. y Castillo, J., “Principios de la prueba en el sistema procesal civil”, RUDP, 1/2000, ps. 105-107. La transcripción no se efectuará “a la letra”.

66  

Resulta de franco rechazo sostener que es preciso el diligenciamiento del

medio en cuestión para considerarlo adquirido. Ello es tanto como establecer

que se puede “retirar la demanda”, “modificarla fuera de los límites legales” o

“retirar la contestación”, esto es, que el proceso es disponible, en forma

unilateral (art. 227), con desconocimiento de los textos legales (arts. 230 y

231).

“Los autores se afilian a la tesis de que el medio se adquiere con su sola

proposición105, es decir, una vez ofrecido por la parte en su acto de proposición

respectivo”.

“Este principio encuentra su fundamento en una doble vertiente. Por un lado, el

principio de interés público de la función de la prueba, ya que al establecer en

qué momento el medio se adquiere se está determinando que este se pone al

servicio de la jurisdicción”. Su función es, desde ese momento, tener la aptitud,

junto con el resto del material probatorio, de servir al esclarecimiento de los

hechos, ilustrando al juez sobre cómo acaecieron, sin importar quien haya sido

su proponente. Por otro lado, deriva de los principios de buena fe y probidad,

los que junto con el de lealtad, entre otros, delinean el “standard del buen

litigante”, ahora recogido expresamente en el art. 142.2.

“Se aprecia, con facilidad, cómo es posible analizar simultáneamente un

mismo fenómeno desde perspectivas distintas, desde la visión “pública” de la

jurisdicción y desde la “privada” de las partes.

Como se adelantó106, se ha sostenido que la consagración legal del citado

criterio se infiere del juego de los principios de necesidad de la prueba, interés

público de la función de la prueba, unidad de la prueba, lealtad y probidad y,

especialmente, el de comunidad de la prueba.

Así, si los hechos sobre los que debe fundarse una decisión judicial necesitan

ser demostrados (art. 137 CGP), sin que pueda aplicarse el conocimiento

privado del juez, si el fin de la prueba es llevar la máxima certeza posible al

juez, trasuntando el interés público de la función de la prueba, perfilado por el

                                                            105 "La posibilidad de prescindir del diligenciamiento de prueba en el CGP", ps. 327 y sgtes., en especial, p. 333, ponencia presentada en las Xas. Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Colonia 1999.

106 Klett, S. y Cardinal, F., “El desistimiento de un acto probatorio desde la perspectiva de los principios de comunidad y adquisición de la prueba en el Ordenamiento Procesal”, Judicatura, Nº 40, ps. 227-229.

67  

principio de legalidad (art. 18 de la Constitución), que no es otro que el interés

público del proceso, si el interés privado de los litigantes –en aprovechar las

probanzas en el sentido propuesto ab initio cede ante “el compacto probatorio

general” (art. 140 CGP), “que necesariamente es común y que trasciende la

voluntad individual consultando el interés general”, esto es, el fin público del

proceso al que se vincula el concepto de la “máxima certeza oficial”, nada

de eso se obtendría si no se sumara la necesidad de actuar de buena fe y

con probidad”, impidiendo que una actitud unilateral privara al proceso

de una prueba útil107.

Se expresó en el artículo de la cita que “la comunidad se vincula

estrechamente a la unidad de la prueba, en tanto ingresada al proceso, nadie

puede asumirla en exclusivo provecho, escindiéndola artificialmente del resto

del cúmulo probatorio: la prueba pertenece al proceso y no solo a quien la

propuso. Tema distinto es el de la adquisición de la prueba, pues cuando esta

se incorpora al proceso, se torna común”108.

Al analizar el momento de la adquisición y la consecuente imposibilidad de

desistir de un acto probatorio en forma unilateral, se ha manifestado109: “A la

luz de los principios antes analizados, el medio probatorio se adquiere con su

sola proposición, esto es, cuando se encuentra contenido en un acto que la ley

reputa idóneo para ello”.

Y se agrega: “El ingreso del medio mediante su proposición significa –en

principio y sin perjuicio de su calificación- que integra ese material probatorio

común que será la base de la decisión judicial (principio de unidad de la

prueba); porque son las partes –principalmente- quienes conocen los hechos y

los medios que –en principio- pueden acreditarlos. Y frente a ello, el tribunal se

encuentra constreñido (art. 25 CGP), pues si es deber de aquel averiguar la

verdad y cuenta con un ofertorio tendiente a ello, es deber también

diligenciarlo. Si ello es así para el órgano judicial, del mismo modo cabe

concluir para la parte que no propuso el medio, quien se encuentra en

                                                            107 Klett, S. y Cardinal, F., “El desistimiento de un acto probatorio desde la perspectiva de los principios de comunidad y adquisición de la prueba en el Ordenamiento Procesal”, Judicatura, Nº 40, ps. 228-229. 108 Klett, S. y Cardinal, F., “El desistimiento de un acto probatorio desde la perspectiva de los principios de comunidad y adquisición de la prueba en el Ordenamiento Procesal”, Judicatura, Nº 40, p. 229. 109 Klett, S. y Cardinal, F., “El desistimiento de un acto probatorio desde la perspectiva de los principios de comunidad y adquisición de la prueba en el Ordenamiento Procesal”, Judicatura, Nº 40, p. 230-231.

68  

condiciones de oponerse al desistimiento, haciendo suya la proposición, en la

medida en que la fuente probatoria ingresó oficialmente al proceso”.

“Estas aseveraciones –lógicamente- se enlazan con la función pública de la

prueba, que está llamada más que a satisfacer un interés privado, a cumplir

con su finalidad, juzgar, en base a los medios legalmente incorporados, y

buscando el mayor grado de certeza oficial. También se vincula este aspecto –

indisolublemente- con el principio de lealtad y probidad procesal, ya que si la

finalidad del proceso es obtener el mayor grado de certeza jurídica posible, no

es dable admitir que un litigante presente un medio de prueba para pretender

luego excluirlo del proceso, sin mayor argumentación. Véase que incluso un

litigante diligente y honesto podría lícitamente no reproponer un medio cuando

su contraparte ya lo ha hecho, en el entendido de que los principios de lealtad y

comunidad impedirían esta actuación”.

La consecuencia práctica de fijar la adquisición en el momento del ofrecimiento

determina la imposibilidad de desistir unilateralmente del medio aportado (art.

230 CGP)110. Se admite sí el desistimiento bilateral, pero sin que este impida, el

ejercicio de la iniciativa probatoria del juez respecto de aquel, que quedaría

incólume por la incidencia del principio de interés público de la función de la

prueba y la previsión del art. 25.2 CGP111.

En definitiva, cabe poner en evidencia la íntima conexión de estos principios: la

adquisición determina la comunidad, y esta, a su vez, torna operativo el

principio de unidad, al tomar el cúmulo de pruebas producidas, ponerlas al

servicio de la función jurisdiccional, y posibilitar -sin ninguna cortapisa- su

valoración como lo que son: las pruebas del proceso.

Desde la perspectiva del magistrado, el plexo de estos principios funciona en

la etapa de valoración de la prueba, al momento de dictar sentencia (arts. 140 y

197 CGP). La misma operación mental, analizada ahora desde la óptica de las

partes, se realiza en ocasión de formular el alegato de bien probado.

                                                            110 El art. 230 CGP que establece que “puede desistirse libremente de uno o más actos del proceso o situaciones procesales favorables ya adquiridas”, debe ser entendido refiriendo a la unilateralidad del acto, un recurso intentado, una medida cautelar, ya que estos actos pertenecen a la órbita exclusiva del litigante que los realizó. 111 Klett, S. y Cardinal, F., “El desistimiento de un acto probatorio desde la perspectiva de los principios de comunidad y adquisición de la prueba en el Ordenamiento Procesal”, Judicatura, Nº 40, p. 231-233.

69  

7. La sentencia

7.1 La adecuación a la Constitución

Ya se ha dicho que Couture consideraba la sentencia "como la parte más

importante de todo el sistema constitucional de la justicia"112.

Por ello, el control de constitucionalidad es un deber que se impone al órgano

que ejerce función jurisdiccional.

En tanto la función del juez al juzgar es decir el Derecho (iurisdictio)113, el

primer control que debe efectuar el magistrado es el de la constitucionalidad de

la norma que ha elegido, en una consideración liminar, para la decisión del

pleito.

En sentido coincidente, afirma Ferrajoli114 que “la sujeción del juez a la ley ya

no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley

cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es

decir, coherente con la constitución. Y en el modelo constitucional-garantista la

validez ya no es un dogma ligado a la mera existencia formal de la ley, sino una

cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de su significado con

la constitución, coherencia más o menos opinable y siempre remitida a la

valoración del juez”. Y más adelante aclara acerca de este criterio que la

“interpretación de la ley conforme a la constitución y, cuando el contraste

resulta insanable, es deber del juez de cuestionar la validez constitucional; y,

por tanto, nunca sujeción a la ley de tipo acrítico e incondicionado, sino

sujeción ante todo a la Constitución, que impone al juez la crítica de las leyes

inválidas a través de su reinterpretación en sentido constitucional y la denuncia

de su inconstitucionalidad”.

                                                            112 Couture, E., Estudios de Derecho Procesal Civil, Ed. Ediar, t. I., p. 69. 113 Klett, S., “La vigencia y los procesos en trámite”, Curso sobre el Código General del Procesal, t. I, p. 26. En el mismo sentido, ver Barrios De Ángelis, D., “Los arts. 110 y 111 del CGP (nulidades). Aristóteles y el sistema del proceso”, RUDP, 1/97, ps. 21 y sgtes., en especial, p. 28. 114 Ferrajoli, L., “El Derecho como sistema de garantías”, ver especialmente el apartado “El papel del juez y la legitimación democrática de su independencia”, RUDP, 2/99 ps. 203 y sgtes., en especial, ps. 210-211.

70  

7.2 La debida fundamentación de la sentencia como garantía

constitucional115

El deber de fallar debe ajustarse precisamente al mandato constitucional que

impone, como un componente esencial, el deber de la debida fundamentación

del fallo (art. 12)116, que ha sido recogido en ambos cuerpos procesales (arts.

197 CGP y 245 CPP), lo que implica, no solo decir el Derecho (art. 198 CGP),

sino además, hacerlo de conformidad con los hechos de la causa, ya se trate

de hechos tenidos por ciertos o de hechos efectivamente probados117.

El art. 197 CGP, que regula la forma de la sentencia, comienza por recordar

que “el tribunal estudiará por sí mismo los procesos, dictará personalmente la

sentencia y la suscribirá”. Establece, a continuación, que debe incluir la

identificación de los autos, la mención de los sujetos intervinientes, del o los

puntos litigiosos, de los hechos que se tienen por ciertos y de los que han sido

probados, la exposición de las razones jurídicas en cuyo mérito se aplicará el

derecho y la parte dispositiva, en términos imperativos.

El deber de fundar el fallo judicial se vincula con la posibilidad de impugnar,

con el debido proceso en la concepción de Couture118, al habilitar el control de

las partes respecto de las decisiones judiciales y sus fundamentos o, mejor

dicho, de la eventual falta de estos, lo que podría implicar la intención de

ocultar una decisión arbitraria o dictada con desviación de poder119.

La explicitación reclamada se vincula, por un lado, con el principio de

necesidad de la prueba y con la prohibición de aplicar el conocimiento privado                                                             115 Klett, S., Proceso Ordinario en el Código General del Proceso, t. I, Mdeo, FCU, 2014, ps. 209-211. 116 El art. 12 de la Constitución expresa: “Nadie puede ser penado ni confinado sin forma de proceso y sentencia legal”. 117 Cabe agregar, dentro del elenco normativo, el Código de Ética Iberoamericano, el Estatuto del Juez Iberoamericano y la Carta de Derechos. Los arts. 18 a 27 del Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial, incorporado a nuestro sistema normativo por la Acordada Nº 7688, disponen que: la obligación de motivar las decisiones se orienta a asegurar la legitimidad del Juez, el buen funcionamiento de las impugnaciones procesales, el adecuado control del poder del que los Jueces son titulares y la justicia de las resoluciones judiciales. Cf. Lorca Navarrete, A. “La necesaria motivación de las resoluciones judiciales”, RUDP, 1/89, ps.45 y sgtes. quien establece: “La motivación de la sentencia se debe dirigir también a lograr e convencimiento de las partes en el proceso, respecto de la corrección y justicia de la decisión judicial sobre los derechos del ciudadano, y, en tal sentido, debe mostrar el esfuerzo del tribunal para lograr una aplicación del derecho libre de toda arbitrariedad. La falta de motivación, además, privaría a la parte afectada del ejercicio efectivo de los recursos jurisdiccionales, pues solo en base a la motivación se puede controlar por el tribunal ad quem la correcta aplicación por el a quo del Derecho”. 118 Couture, E., Estudios de Derecho Procesal Civil, Ed. EDIAR, t. I, ps. 23 y 60-61. 119 Klett, S., Baluga, C., Alvarez, F. y Castillo, J., “Principios de la prueba en el sistema procesal civil”, RUDP, 1/00, p. 38. Cf. Gelsi Bidart, A., “Principios del proceso”, RUDP, 4/96, p. 650.

71  

del juez (art. 137) y, por otro, con el sistema de valoración de la prueba (arts.

140 y 141 CGP).

El principio de “necesidad de la prueba” consagra el mandato de que todo

hecho alegado, que constituirá la base fáctica de la decisión, debe ser probado,

salvo las excepciones establecidas en la propia ley (hechos admitidos o no

necesitados de prueba, como los notorios, los evidentes, los presumidos por la

ley, los establecidos por una sentencia revestida de la autoridad de la cosa

juzgada, arts. 137, 138 y 218 y 219 CGP).

Esta regla adquiere particular relevancia en la sentencia definitiva, porque

obliga al juzgador a indagar acerca de la verdad de los hechos alegados para

fundar la pretensión o defensa, única manera de que la sentencia se ajuste al

mandato enunciado en los arts. 137, 140 y 197 CGP.

En cuanto a la vinculación existente entre la decisión y el sistema de

valoración de la prueba120, el deber de precisar los fundamentos deviene más

necesario aún cuando la actividad goza de cierto margen de discrecionalidad,

como acontece, en el régimen nacional, cuyo sistema de principio es la

valoración según las reglas de la sana crítica (art. 140 CGP). El sistema de

valoración racional supone un espectro mayor de opciones. Esto determina que

-como contrapeso- el tribunal deba realizar un mayor esfuerzo para explicitar

objetivamente el acierto del procedimiento desarrollado para otorgar cierto valor

a la prueba examinada.

Al respecto, cabe compartir la distinción que efectúa Barbieri entre explicar o

justificar. “Explicar, dice, significa mostrar las causas que permiten ver la

decisión como un efecto de ellas, en cambio, justificar, significa mostrar las

razones por las que se entiende que la decisión es aceptable. Una decisión

puede parecer bien explicada, pero, en cambio, no resultar justificable”121.

                                                            120 El art. 43 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico cubana, Nº 7 de 1977, establece el sistema de valoración de la prueba, haciendo caudal de lo que Couture denominó las reglas de la sana crítica, al referir a los principios de la razón y de la ciencia, sin perjuicio de las previsiones que establezcan alguna prueba tasada. Así, lo establece el texto legal: “Los Tribunales al fallar apreciarán las pruebas de acuerdo con el valor que la ley atribuya a cada una y ajustándose en todo caso a los principios de la razón y la ciencia”. 121 Barbieri, L., “La motivación de las sentencias judiciales”, RUDP, 3-4/10, ps. 787 y sgtes. La cita –con los resaltados en el texto- se halla en la p. 791.

72  

Los arts. 140 inc. 2 y 197 inc. 3 establecen que la sentencia debe explicitar los

medios de prueba en que se fundó la decisión. El primero edicta que “el tribunal

indicará, concretamente, cuáles medios de prueba fundan principalmente su

decisión”. El segundo señala que esta debe incluir “los hechos que se tienen

por ciertos y los que han sido probados, consignándose los fundamentos de

derecho en cuya virtud se les tiene por tales”.

Corresponde, pues, distinguir dos categorías de hechos que pueden constituir

el sustento de la sentencia: los hechos que se tienen por ciertos y los que

han sido probados.

La primera calificación comprende aquellos hechos que pudiendo ser

controvertidos no lo fueron, quedando abarcados por la regla general de

admisión, consagrada en los arts. 130.2, 339 y 340 CGP. En estas hipótesis, el

legislador apreció la falta de colaboración del demandado y confirió

determinado valor a ciertas conductas, ya fueran actos u omisiones: la

incomparecencia al proceso (se haya declarado la rebeldía o no), la falta de

contestación, la contestación inadecuada (con silencios no justificados,

respuestas genéricas, evasivas, elusivas, imprecisas), la inasistencia a la

audiencia preliminar.

En estos supuestos, el grado de certeza oficial se basa en el incumplimiento

del deber de lealtad, de veracidad y de colaboración que se impone a todo

litigante (arts. 5, 6, 63 y 142 CGP), más allá de la expresa consagración de la

regla general de admisión, claramente formulada en el art. 130.2 inc. 4.

Por otro lado, figuran los hechos que han sido probados. Esta es la

categoría fundamental de la sentencia, porque ubica la decisión en el contexto

necesario y debido.

Debe establecerse que no existe un mandato que obligue al tribunal a

pronunciarse, expresamente, en la sentencia sobre todos y cada uno de los

medios examinados. Tiene sí el deber de analizar cada una de las pruebas

producidas y todas ellas en el cúmulo. Pero, tal actividad no debe constar

expresamente en la sentencia, bajo la forma de un inventario de todo lo que

examinó y las conclusiones precisas sobre cada una de las pruebas.

En la fundamentación concerniente al valor probatorio de los medios y a la

toma de posición acerca de cuáles medios de prueba fundan principalmente

73  

su decisión, el juez deberá cumplir este concreto mandato, sin perjuicio de

mencionar las conclusiones a las que llegó sobre los que no fundan su

resolución. Tal norma –se reitera- no implica que el tribunal no deba examinar

todos los medios de prueba. Importa que solo debe enumerar, reseñar y

analizar, para conferirle o no peso probatorio, aquellos en los que funda su

resolución. También puede reseñar las razones por las cuales descarta, como

fundamento, alguno de ellos.

El proceso de incorporación del material fáctico a la sentencia debe ser

realizado de conformidad con las reglas que rigen la actividad probatoria en

todas sus etapas (principio de legalidad, art. 18 de la Carta), de manera de

habilitar el adecuado control por las partes y su eventual revisión por otros

tribunales. La fundamentación del fallo tiene otro valor adicional, otro cometido,

otra finalidad: que las sentencias sean comprendidas por la ciudadanía, en su

mejor sentido, es decir, que se adecuan no solo a las normas, sino,

fundamentalmente a los medios de prueba diligenciados.

En definitiva, la necesidad de motivar con precisión los fallos obliga al juez a

exponer las razones de su opinión, luego de haber comprobado su solidez en

contacto con la perspectiva ofrecida por las partes, habiendo recibido

directamente los medios probatorios y habiendo participado del curso de la

deliberación, lo que implica el conocimiento y discusión de las condiciones de

validez y eficacia de la prueba.

7.3 Las condiciones del juzgador

El aspecto referido es de tanta importancia que las normas constitucionales se

han dedicado al tema. El estatuto de los jueces, así como los principios que

rigen la función jurisdiccional deben encararse como garantías de la corrección

de la sentencia.

La elaboración de este pensamiento ha sido objeto de examen en términos

que corresponde transcribir122.

                                                            122 Klett, S., Proceso Ordinario en el Código General del Proceso, t. II, Mdeo., FCU, 2014, ps. 216-220.

74  

Toda actuación judicial debe estar signada por la tríada debido proceso, juez

natural e imparcialidad del juzgador, que conforman una red de seguridad, un

sistema de garantías en el proceso.

Así, el art. 19 de la Constitución, al prohibir los juicios por comisión,

constituye la seguridad de que el juez no será designado ex post facto, es

decir, no ha de ser elegido en razón de sus opiniones frente al conflicto. El

órgano competente pre-existe al conflicto y se determina por un conjunto de

reglas objetivas que impiden la elección del tribunal por parte de los litigantes

(principio del juez natural).

El principio de independencia encuentra su fundamento en el principio de

separación de poderes y aparece regulado en el art. 233 de la Carta Magna,

que establece que “el Poder Judicial será ejercido por la Suprema Corte de

Justicia y por los tribunales y Juzgados, en la forma que estableciere la ley”, lo

que implica que solo la ley puede crear órganos judiciales, vedándose la

creación de órganos accidentales (principio de legalidad de la organización

judicial).

Por otra parte, las condiciones de sus agentes aparecen en la propia

Constitución, la consagración de prohibiciones e incompatibilidades garantizan

el independiente ejercicio de la función123, y se refuerzan con un sistema de

responsabilidad que mereció una norma especial (art. 23).

No obstante, tales proclamas no resultan eficaces si no se apunta –como lo

sostenía Gelsi Bidart124- al hombre, al ser humano, que es quien debe ser libre.

En tal sentido, la autora sostuvo en el artículo de la cita125: “el acto oficial de

investidura, cuando el postulante a juez jura defender la Constitución y las

                                                            123 El art. 252 de la Constitución consigna: “A los magistrados ... les está prohibido, bajo pena de inmediata destitución, dirigir, defender o tramitar asuntos judiciales, o intervenir fuera de su obligación funcional, de cualquier modo en ellos, aunque fueren de jurisdicción voluntaria”. Por su parte, el art. 251 establece: “Los cargos de la Judicatura serán incompatibles con toda otra función pública retribuida, salvo el ejercicio del profesorado en la Enseñanza Pública Superior, en materia jurídica, y con toda otra función pública honoraria permanente, excepto aquellas especialmente conexas con la judicial.” Estas normas se repiten en los arts. 91 y 92 de la Ley de Organización de los Tribunales. 124 Gelsi Bidart, A., Cuestiones de la organización procesal, Mdeo., 1977 y Estudio del proceso, Mdeo., 1985, p. 459. Vescovi, E., y otros, Código General del Proceso, anotado, t. 1, p. 21. En sentido similar, Vescovi, E., “La independencia judicial en los modernos sistemas legales”, RUDP, 3/84, ps. 311 y sgtes. 125 Klett, S., “Hacia una sentencia justa: valoración de la prueba y perfil del juez”, Judicatura, Nº 44, ps. 253-254

75  

leyes de la República ante los miembros de la Suprema Corte de Justicia, no

es condición suficiente para -como por arte de magia- tornar a aquel hombre o

mujer de carne y hueso persona totalmente imparcial, alejada de las virtudes y

miserias del ser humano. El acto de investidura no cambia la naturaleza

humana. Por eso, la imparcialidad no es una condición adquirida de una vez y

para siempre sino una meta a alcanzar todos los días y en todos los procesos y

sus circunstancias por el magistrado actuante. El juez honesto debe estar

alerta a su subjetivismo, a sus emociones, a sus expectativas; y teniendo

conciencia de su condición humana -aunque sea duro reconocerlo, vanidoso es

el ser humano-, debe entablar una lucha sin tregua para mantenerse en ese

estado que no es inmanente sino logrado con el esfuerzo diario126.”

Dice Franciso Gamarra, refiriéndose al juez y al arte de juzgar, en conceptos

totalmente compartibles: "Sus ideas filosóficas o políticas, sus simpatías o

pasiones, pueden arrastrarlo a cometer errores irreparables. Es difícil

desprenderse de preconceptos; a veces, cuando el juez cree que ninguna

influencia ejercen sobre él, están decidiendo el fallo, acaso desde lo

subconsciente, pero decidiéndolo. El juez debe defenderse, antes que nada, de

sí mismo"127.

En cuanto al perfil del juez, son diversas las cuestiones que adquieren un peso

específico, sobre todo desde el punto de vista actitudinal y ético.

Expresa García Otero128: “las virtudes que se esperan del quehacer del juez no

vienen en un único manto sobrenatural, que se viste al ingresar al cargo y lo

cubre para siempre. La ética es una finalidad que ha de perseguirse y

sostenerse tenazmente perfeccionando su aplicación en todo momento y sin

descanso. El propio ejercicio de la judicatura enseña y enseña mucho”.

En este sentido, debe alertarse sobre “una suerte de mansedumbre, que

consiste en una falta de cuestionamiento, de autocrítica; en un permanente

                                                            126 Es del caso referir la experiencia relatada por Couture respecto de un viejo magistrado inglés que “cuando había de decidir un caso muy difícil, llevaba a la Corte un hilo y una aguja. Si no podía enhebrar el hilo en el instante de dictar el fallo, postergaba la decisión. Era que el corazón tenía más latidos que los necesarios para decidir el caso, y no existía en él el perfecto equilibrio de conciencia que no debe abandonar nunca a un juez inglés”, Estudios de Derecho Procesal Civil, t. I, p. 168. 127 Gamarra, F., "La vocación judicial", Mdeo., 1987,, p. 16. 128 García Otero, N., “Exposición para aspirantes a Jueces”, Judicatura, Nº 44, ps. 165 y sgtes.

76  

conformismo, en el que la prudencia se confunde con la inactividad, la mera

receptividad, el apagamiento personal. Acecha la amenaza de considerar

irrespetuoso decidir de una manera diversa a la del superior o a la de la

tradición”129.

“Es evidente que el juez en la función de juzgar habrá de tener independencia

de criterio. Ello no significa que deba soslayar la consideración del estudio de

las obras doctrinarias y de la jurisprudencia sobre los temas objeto de su

decisión; sino que debe hacerlo para ampliar sus conocimientos y su

perspectiva, pero asumiendo que debe adoptar la decisión que considere más

justa y conveniente para el caso, aunque ello implique discrepar con sus

superiores procesales y aun con quien –eventualmente- podría considerar su

ascenso. Esta modalidad de honestidad e integridad significa, entre otras

cosas, actuar con independencia de los criterios de los tribunales superiores,

sin que le preocupe la resonancia que su fallo pueda tener en quienes califican

su desempeño o determinan su situación funcional”130.

Así dice García Otero131 “el juez solo es tal, seria y verdaderamente juez, si

actúa con plena independencia funcional, si solo decide lo que entiende

correcto y pertinente, si se olvida en ese instante superior de toda noción de

conveniencia profesional, social o económica. Esa independencia espiritual,

esencial en el juez, no es como el sol, que siempre está allí, más arriba de toda

circunstancia, es surco, solo surco, que ha de labrarse en todo momento, que

al mirar hacia atrás y verlo recto, hondo, firme, nos permite concluir que

debemos continuarlo de la misma manera para llegar con acierto a la meta

trazada”.

“Por otra parte, el juez también deberá de “cuidarse de sí mismo”, en tanto

puede constituir una actitud cómoda copiarse y repetirse, sin atender a las

particularidades de cada caso y sin repensar los problemas jurídicos, a la luz

de las contingencias que distinguen el supuesto bajo juzgamiento de otras

situaciones ya decididas. En este sentido, debe actuar con grandeza de

                                                            129 Cerda Fernández, C., Iuris Dictio, Ed. Jurídica de Chile, 1992, p. 105. 130 Klett, S., “Hacia una sentencia justa: valoración de la prueba y perfil del juez”, Judicatura, Nº 44, p. 255. 131 García Otero, N., “Exposición para aspirantes a Jueces”, Judicatura, Nº 44, ps. 165 y sgtes.

77  

espíritu, no con necedad defendiendo la posición asumida sin reconsiderar las

nuevas argumentaciones, estando alerta a la eventual necesidad de

transformación de su anterior pensamiento”132.

“Nada más terrible que un juez que se despersonalice por temor reverencial a

sus superiores, se esconda en la rutina o en el mediocre precedente, tanto

suyo como ajeno133; pues una de las características esenciales del juez es su

espíritu creador, sensible a las coordenadas históricas y sociales del caso

y a la adecuación normativa”134.

En tal sentido, se reitera la necesidad de volver a examinar las decisiones

adoptadas y los argumentos ya utilizados. Porque el “quietismo”, el

“conformismo” o la “cómoda situación del propio precedente” le hace perder a

la sentencia su frescura y profundidad. También se alertó sobre el argumento

de autoridad, la repetición de posiciones sin examinarlas o sin analizar todos

sus ribetes.

Los argumentos deben ser considerados, en más de una ocasión, para poder

establecer su fortaleza y, en caso de que no superen esta valla, tener el coraje

de cambiar. El magistrado tiene el derecho –y el deber- de cambiar de posición,

si la consideración de nuevos argumentos, nuevas obras o sentencias le hacen

mudar de criterio o si ello acontece en el reexamen de los viejos argumentos o

posiciones. Es de la esencia del Derecho que nada está laudado

definitivamente, todo debe volver a analizarse.

De todas formas, ante el cambio de opinión o de posición el tribunal debe

establecerlo derecha y claramente, porque resulta, cuando menos bizarro, que

                                                            132 Klett, S., “Hacia una sentencia justa: valoración de la prueba y perfil del juez”, Judicatura, Nº 44, p. 255. En sentido concordante con estos conceptos, De la Oliva Santos, A., “El “factor humano” en la justicia (Hablando claro sobre el tópico Justicia y Sociedad)”, RUDP, 1/06, ps. 67 y sgtes. 133 Del mismo modo, se considera la repetición “cansina”, sin ulterior examen, el cómodo expediente de “autocopiarse”, método facilitado por el uso –mal uso- de los procesadores de textos, verdaderos enemigos de la síntesis y del estudio, obviamente si de ellos se abusa. 134 Klett, S., “Hacia una sentencia justa: valoración de la prueba y perfil del juez”, Judicatura, Nº 44, p. 256.

78  

un tribunal abandone un criterio –a veces ubicándose en las antípodas del

anterior- sin poner tal vuelco en conocimiento de los litigantes135.

Resulta una cuestión de honestidad, si existen dos interpretaciones

posibles, exhibirlas en la sentencia y luego de examinar los beneficios de una

y otra, explicar y explicitar las razones por las cuales el órgano judicial se

inclina por una de ellas. Esa es la función de la balanza, que exista más peso

en uno de sus platillos que incline el fiel en un sentido.

8. Medidas cautelares y provisionales136

8.1 Noción sobre el poder cautelar genérico

En opinión de la autora, el “poder cautelar genérico”, desde la vigencia del

CGP, emergía del juego de los arts. 311, 312, 316 y 317 CGP137.

Puede categorizarse como la competencia que posee cualquier órgano con

función jurisdiccional para decretar, de oficio o a petición de parte, en cualquier

tipo de proceso, en cualquier estado de la causa, cualquier tipo de medida

idónea que tienda a la protección de determinados derechos, amenazados,

puestos en peligro, dada la natural duración de los procesos, para establecer

su contenido, su alcance y duración, así como la modificación, sustitución o

cese de aquella. Como sostiene Allorio “todo derecho subjetivo sustancial tiene

como accesorio necesario e implícito un derecho sustancial de cautela”138.

La noción de seguridad se halla en la base de todo el fenómeno cautelar y

explica los términos de su regulación. Por ello, es menester examinar también

las garantías que se deben prestar a la persona que es sujeto pasivo de la

cautela. Se trata de una cuestión de necesario equilibrio entre la protección, la

tutela efectiva de los derechos en riesgo y las garantías que deben brindarse al

                                                            135 Sería la aplicación de los principios de lealtad y veracidad a la conducta de los órganos judiciales. Asimismo, de la doctrina de los actos propios, según tradicional fórmula de Enneccerus adaptada al supuesto del texto: A nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe. 136 Klett, S., Proceso Ordinario en el Código General del Proceso, t. I, Mdeo., FCU, 2014, ps. 190-212 y Klett, S., “Las medidas cautelares innominadas en el Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay”, ob. cit, ps. 995-1040. 137 En el año 2013, fue consagrado más claramente, sobre todo en su alcance, con la adición realizada al art. 311 por la Ley Nº 19.090. 138 Sentencia del Juzgado Civil de Feria, de enero de 1940 y del TAC de 3, de junio de 1940, Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, Mdeo., 1948, t. XXXIX, ps. 85-86.

79  

afectado, en especial, para que las medidas cautelares no se conviertan en una

forma de extorsión e incluso en un instrumento de afectación de los propios

derechos sustanciales.

En ese sentido, la elección de la medida adecuada, ajustada a las

circunstancias del caso, es de suma importancia para resguardar los

derechos del cautelado. Así, la jurisprudencia ha rechazado por inadecuada e

inconveniente la medida de embargo del auto utilitario, por ejemplo, un

taxímetro, cuando existe otro bien en el patrimonio que puede ser objeto de la

cautela y que no implica la pérdida del derecho al trabajo139.

Entonces, la adecuación de la medida debe establecerse en función del objeto

de la protección: las particularidades de las pretensiones relativas al medio

ambiente, a los intereses difusos, a las situaciones de violencia doméstica, a la

necesidad de protección del incapaz o del niño o adolescente vulnerado.

Es más, como ya se dijo antes, la Ley de Violencia Doméstica impone al

magistrado interviniente el deber de dar explicación suficiente y fundada de las

razones que determinaron la no adopción de las medidas de protección.

Antes de la vigencia de la reforma de 2013, se discutía si todos los órganos

que ejercen función jurisdiccional ostentaban esta competencia o si algunos de

ellos no la poseían, cuál era el órgano competente cuando el proceso se

encontraba en apelación o en casación, y en qué supuestos el órgano judicial

debía actuar de oficio. Así, el art. 311.3 habilitaba al tribunal a disponer

medidas cautelares de oficio cuando la ley así lo autorice, como en materia

penal, laboral y de familia.

El art. 311.1 CGP establece que “las medidas cautelares podrán adoptarse en

cualquier proceso, tanto contencioso como voluntario, por el tribunal que esté

conociendo o deba conocer en el asunto”. Y el art. 311.2 preceptúa que “se                                                             139 Conviene recordar que el Código Rural, del 1º de agosto de 1942, al regular el embargo de cosechas, en sus arts. 252, 253 y 254 mantuvo este equilibrio necesario. Así, admitió el embargo de las cosechas en pie y dispuso que se nombrara un interventor depositario que se encargará del cultivo y cuidado y de la recolección en su momento. Sin embargo, admitió que el depositario pueda encargar el cultivo al deudor, hasta el momento de la recolección. Al mismo tiempo, estableció que no podrá embargarse la cantidad de semilla que necesite para la siembra de la estación próxima, ni aquella cantidad de cosecha que el deudor necesite para consumo propio y de su familia durante seis meses. A su vez, consignó que si la cosecha fuere de difícil o dispendiosa conservación, el juez, a petición de cualquiera de las partes, decretará la venta en remate, quedando el importe depositado para responder a las resultancias del juicio.

80  

adoptarán en cualquier estado de la causa e incluso como diligencia

preliminar…”140.

De todas formas, como se verá seguidamente, la correcta comprensión del

tema implica determinar cuál órgano es el competente para entender en el

dictado de la medida cautelar, en supuesto en que puedan coexistir dos

llamados a “conocer en el asunto”.

Ha dicho la autora sobre el punto141 que –de regla- todos los órganos que

ejercen la función jurisdiccional están legitimados para el dictado de aquellas.

Sin embargo, pese a que los árbitros ejercen función jurisdiccional, no están

habilitados por el CGP para disponer medidas cautelares. Su poder se agota

en juzgar y no comprende el hacer ejecutar lo juzgado (art. 6 LOT). Del mismo

modo que les está vedado ejercer el imperium para ejecutar sus laudos,

situación reservada a la Justicia oficial, carecen de la potestad necesaria para

dictar medidas cautelares, ya que ello significa ejercer un poder de coerción del

que solo gozan los órganos del Estado142.

Finalmente, cabe destacar que el régimen nacional resulta completo y

sistemático: la existencia del poder cautelar genérico se refuerza con otros

institutos, como la validez de las medidas adoptadas por un órgano

incompetente, la competencia de urgencia, la competencia nacional –pese a

que pueda tratarse de una causa internacional- en materia de protección de

derechos de sujetos vulnerados.

                                                            140 La norma consagra la caducidad de la medida adoptada como preliminar si la demanda no se presenta dentro de los noventa días de cumplidas. Se agregó que “cuando para hacer efectiva la medida cautelar se requiera la inscripción en el Registro respectivo, el plazo de la caducidad se contará a partir del día hábil siguiente al décimo día hábil posterior al libramiento del oficio”. Al mismo tiempo, se adoptó posición sobre la reproposición de la cautela cuando fue declarada su caducidad, admitiéndola únicamente ante la existencia de circunstancias supervinientes. 141 Klett, S., “Las medidas cautelares innominadas en el Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay”, ob. cit., ps. 995-1040.

142 El art. 488 CGP, al referir a las diligencias preliminares, es claro: “Las diligencias previas al arbitraje, como ser las pruebas anticipadas, las medidas cautelares y los procedimientos tendientes a la formalización del compromiso, se tramitarán ante el tribunal competente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 494”. Esta interpretación se robustece con las previsiones de los arts. 492 inc. 2, 494 y 498.1 CGP. Si en el momento que se tramita el recurso de nulidad del laudo arbitral se requiere el dictado de una medida cautelar, este órgano de segunda instancia (art. 501.1), en puridad, estará entendiendo en única instancia y es el único competente para adoptar la decisión.

81  

8.2 Los órganos judiciales superiores competentes para dictar medidas

cautelares

La Suprema Corte de Justicia en función de su competencia originaria

establecida en el art. 239 num. 1º) de la Constitución conoce en las causas de

los diplomáticos acreditados en la República, en el proceso de

inconstitucionalidad de las leyes –por vía de acción, excepción o de oficio- y en

el recurso de revisión.

El poder cautelar general en el proceso de inconstitucionalidad ha sido

sostenido por la Suprema Corte de nuestro país en dos fallos que merecieron

el comentario del Prof. Enrique Tarigo143.

En dichas sentencias, se manejaron los siguientes argumentos que se

comparten plenamente: “En principio, es procedente entender que las medidas

cautelares se pueden adoptar aun en el proceso constitucional. No solo porque

en la vía de excepción o defensa la suspensión está prevista expresamente

como una forma de ellas (Constitución, art. 258), lo que daría lugar, de no

aceptarse tal criterio, a situaciones desiguales y aun absolutamente injustas,

sino porque, además, se podrá traer en apoyo de esta posición, la teoría de los

poderes implícitos que postulara el famoso Juez Marshall, integrante de la

Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica (Charles

Evans Hughes, La Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos, p. 100) (sent.

Nº 742/98)”.

A su vez, el art. 289 CGP, en sede del recurso de revisión, prevé

expresamente que “en el escrito de interposición del recurso o en cualquier

momento de su trámite, podrá pedirse la suspensión de los efectos aún

pendientes de la resolución impugnada. Así se dispondrá por la Suprema Corte

de Justicia, si de las circunstancias resultare el aparente fundamento del

recurso, así como la posibilidad de que la demora del trámite pudiere causar

perjuicios graves e irreparables al recurrente, quien deberá prestar garantía

suficiente a juicio de la Corte”.

                                                            143 Se trata de las sentencias Nos. 742/98 y 615/99, comentadas en términos laudatorios por el Prof. Tarigo en la RUDP, 2/99, ps. 325-329.

82  

Del mismo modo, en el proceso de anulación de los actos administrativos,

que tramita ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, se puede

disponer la suspensión de la ejecución del acto administrativo. En efecto,

el art. 2 inc. 1 de la Ley Nº 15.869 prevé que el TCA “a pedido de la parte

actora, que deberá formularse con la demanda y previa sustanciación con un

traslado por seis días a la parte demandada, podrá decretar la suspensión

transitoria, total o parcial de la ejecución del acto impugnado, siempre que la

misma fuere susceptible de irrogar a la parte actora daños graves, cuyo

alcance y entidad superen los que la suspensión pudiere ocasionar a la

organización y funcionamiento del órgano involucrado”. A su vez, el inc. 3 del

mencionado artículo prevé que “dicha suspensión también podrá ser decretada

por el Tribunal cuando, a su juicio, el acto impugnado aparezca, inicialmente,

como manifiestamente ilegal”.

Evidentemente, se trata de medidas provisionales que deben adoptarse ante el

supuesto de la irrogación de daños graves, de consuno con la previsión del art.

317 CGP que refiere a la lesión grave o de difícil reparación, ya que no

aseguran la ejecución de la sentencia, sino que anticipan la decisión sobre el

mérito de la cuestión. En este ámbito, pues, la solicitud debe hacer hincapié en

este presupuesto de adopción de la provisional.

a) Medidas cautelares adoptadas cuando el proceso se halla en etapa de

apelación

En lo que concierne a las potestades de los órganos superiores para disponer

medidas cautelares, el criterio orientador en la materia ha de ser el de la

tutela efectiva, que, desde luego, no puede terminar cuando se agota la

primera instancia. Por el contrario, seguramente, a partir de ese momento el

“derecho” se halla más definido, el fumus boni iuris ha sufrido la transformación

que provoca el propio proceso y el desarrollo de sus etapas de prueba y

argumentación.

El art. 11.4 CGP, en su nueva formulación, debe ser especificado a través de

previsiones normativas concretas y de interpretaciones concordantes con la

tutela efectiva proclamada.

83  

El instituto cautelar adquiere verdadera dimensión si se tiene en cuenta que la

tutela efectiva de los derechos no se logra, si no se asegura que el titular de

aquellos cuente, mientras dura el proceso, con otros instrumentos de

prevención y precaución.

Desde esta perspectiva, la distribución de la competencia cautelar entre los

órganos que entienden en primera y en segunda instancia debe decidirse en

función del principio del juez natural, que sería aquel más próximo al litigio144.

Se trata, pues, de un nuevo perfil de la jurisdicción, con una competencia

cautelar muy amplia, conferida al órgano judicial que, por su cercanía con el

conflicto, asegure la protección de los derechos fundamentales.

Para poder establecer cuál es el órgano judicial competente cuando un

proceso se halla en estado de apelación, se debe partir del principio de

legalidad en materia de atribución y distribución de competencias. En tal

sentido, deberá indagarse, primeramente, si existe alguna norma que

directamente haya adjudicado alguna competencia.

Por otro lado, y como ya se puso de relieve, no puede soslayarse el principio

del juez natural, no solo porque es el designado por un sistema objetivo de

distribución que garantiza la igualdad, sino también porque ese entramado de

normas de las que deriva su competencia se basan en el principio de idoneidad

o utilidad, de modo que será el juez natural aquel que, por las circunstancias

del caso, se halle en mejores condiciones de abordar y resolver el conflicto. Tal

postulado garantiza a su vez el acceso a la Justicia, tema relevante para definir

la competencia para disponer una cautela. Si el tiempo incide negativamente

en el proceso, este aspecto es realmente preocupante si se trata de la

protección cautelar. Parece un contrasentido que a la inseguridad en que se

encuentra quien requiere una cautela se le adicione la falta de certeza sobre

cuál es el órgano llamado a entender en el asunto.                                                             144 Este concepto aparece, con carácter general, en el art. 22.1 y 22.2 CGP. A su vez, en sede de procesos internacionales, el art. 535.1 consagra el criterio de la jurisdicción más próxima para adoptar “todas las medidas conservatorias o de urgencia cuya finalidad sea garantir el resultado de un litigio pendiente o eventual”, sin que ello actúe en detrimento de la jurisdicción internacionalmente competente. Se vuelve al pilar que sustenta este instituto: primero debe asegurarse la tutela efectiva y luego debatirse acerca de la jurisdicción. Del mismo modo, la competencia de urgencia iniciada con el art. 45 del CPP de 1980, se fue ampliando en sucesivas disposiciones a partir de la “ley madre” en la materia, la Ley Nº 16.320.

84  

Por último, el tema relativo a cuál es la sede competente para entender en el

dictado de una medida cautelar cuando está transitando la segunda

instancia, se liga al efecto con que corresponde el recurso de apelación.

En términos generales y según lo establece el art. 251 num. 1) CGP, el efecto

suspensivo significa la suspensión de la ejecución de la providencia

apelada y del proceso en trámite, desde que la apelación se concede hasta

que el expediente es devuelto para dar cumplimiento a la decisión de segundo

grado.

Esta solución se compadece con la previsión del art. 222.1 CGP que

establece: “Pronunciada y notificada la sentencia, concluye la intervención del

tribunal respecto de la cuestión decidida”.

El efecto suspensivo de la apelación significa la pérdida total de la

jurisdicción del órgano a quo, salvo en aquellos aspectos que el propio art. 251

num. 1) establece expresamente. Y dicha suspensión o pérdida de jurisdicción

no deja otra salida: quien adquiere esa jurisdicción perdida no es otro que el

órgano de alzada, a quien le corresponde toda la jurisdicción, incluso la

cautelar.

Por el contrario, el efecto no suspensivo significa que la pérdida de

jurisdicción del órgano a quo está constreñida a lo que fue objeto de la

apelación. Se trata de una pérdida parcial de jurisdicción, tan solo en la

quaestio appellata. Es más, podría decirse que la jurisdicción permanece

íntegramente en el órgano a quo, salvo, claro está, en el tema que fue objeto

del recurso. Cuando el art. 251 num. 2) refiere a la “pieza separada”145 no lo

hace en sentido material únicamente (el testimonio que habrá de

confeccionarse y elevarse), sino en sentido procesal, es decir, refiere a la

causa o cuestión sometida a apelación que se eleva a conocimiento del ad

quem. Por ende, su potestad cautelar permanece intacta, salvo si la apelación

refiere al punto planteado.

                                                            145 El num. 2) del art. 251 que refiere al efecto no suspensivo establece que en ese caso “y en la misma providencia en que se conceda el recurso, se señalarán las actuaciones que deben integrar la pieza separada que habrá de remitirse al superior”.

85  

En la misma línea de pensamiento, Torello, en etapa de casación del

expediente principal, en discordia con la posición mayoritaria de la Suprema

Corte de Justicia expuesta en sentencia Nº 840/94, expresó, en argumentos

que resultan de utilidad para esta fundamentación:

“Conforme lo previene el art. 311.2 del CGP corresponde a esta Corporación,

en el caso, el conocimiento y decisión de la petición de levantamiento de

embargo solicitada y su sustitución por la traba de embargo sobre los

inmuebles denunciados”.

“Y ello por cuanto, la referida disposición prevé: “Se adoptarán en cualquier

estado de la causa…”.

“Es decir, es potestad del órgano que esté entendiendo en ese momento

en la causa, el decidir o pronunciarse sobre una medida propuesta por una de

las partes, porque el texto es muy claro al respecto”.

Por otra parte, examinando el art. 251 CGP, ha sostenido la autora sobre la

competencia residual del Juzgado a quo en el recurso de apelación

concedido con efecto suspensivo:

“La concesión del recurso con efecto suspensivo desprende al juez de primera

instancia del conocimiento del proceso hasta tanto recaiga el pronunciamiento

del tribunal superior, impidiendo que aquel cumpla lo resuelto en la resolución

impugnada. Pero, como bien dice Palacio, “tal consecuencia debe considerarse

circunscripta a las cuestiones que han sido materia del recurso o guardan con

este íntima conexión”146.

“Sentada la regla general, como viene de analizarse, el artículo aborda los

supuestos de excepción. Así, la primera hipótesis que prevé versa sobre los

incidentes que se sustancien en pieza separada, aspecto que encuentra

respaldo en lo dispuesto por el art. 319, cuando dispone que el incidente “como

regla, no suspende el trámite de lo principal”.

                                                            146 Palacio, L., Derecho Procesal Civil, tomo V, p. 91, Manual de Derecho Procesal Civil, p. 581.

86  

“La segunda excepción prevista alcanza a “todo lo que refiera a la

administración, custodia y conservación de bienes embargados o intervenidos

judicialmente, así como en lo relativo a la seguridad y depósito de personas”.

“La redacción del numeral en cuestión trasmite la idea de que la competencia

que retiene el a quo está limitada a aspectos referidos a medidas de

conservación de cautelas ya adoptadas, al decir “podrá seguir conociendo”,

pero que no alcanza la posibilidad de adoptar nuevas medidas cautelares

distintas a las existentes”147.

Cuando es la propia ley la que asigna una competencia, no resulta convocable

el principio tantum devolutum quantum appellatum. En este caso, el objeto del

proceso, en segunda instancia, ha sido ampliado por mandato de la ley, por lo

que no se viola ni el principio dispositivo ni el principio de congruencia148.

En definitiva, cuando procede el efecto suspensivo del recurso de apelación, el

tribunal a quo se desprende de toda la competencia, salvo la específicamente

regulada y acotada por el art. 251 num. 1 CGP, por lo tanto el ad quem es el

único órgano competente para entender en la medida cautelar que se solicita

en segunda instancia.

En cambio, cuando el efecto del recurso es no suspensivo, la competencia

general permanece en el Juzgado a quo, a quien únicamente se lo aparta del

conocimiento de la materia objeto de la providencia apelada (solo perdió

jurisdicción respecto del aspecto objeto de la alzada), por lo cual tiene

competencia para entender en la modificación, sustitución o cese de una

medida cautelar adoptada, porque la competencia del ad quem solo se limita al

objeto de la apelación, la procedencia o no de la medida cautelar dispuesta.

b) Medidas cautelares adoptadas cuando el proceso se halla en etapa

de casación

                                                            147 Examen del tema “Los efectos del recurso de apelación”, en conjunto con Álvarez Petraglia, F., en ocasión de proyectar una obra mayor, concerniente a los medios impugnativos, no publicada. 148 Klett, S. y Baluga, C., “Principio de congruencia. ¿Corresponde la flexibilización del concepto de congruencia?”, Jornadas Rioplatenses, San Isidro, Repca. Argentina, 10-12 de mayo de 2012.

87  

Como la regla en el recurso de casación es que no existe suspensión de la

ejecución de la sentencia de segunda instancia (art. 275 CGP)149, si se siguiera

el temperamento desarrollado para el supuesto de la competencia del tribunal

de segunda instancia sería forzoso concluir que el poder cautelar debería

quedar radicado en el órgano judicial que puede ejecutar –provisionalmente- la

sentencia en examen casatorio (art. 260.2 CGP), el juez a quo, el que entendió

en el proceso en la primera instancia (según los principios generales en materia

de ejecución consagrados en los arts. 260.2, 372.2, 375, 494 CGP).

Sin embargo, tal solución no se adecua a la necesidad de tutela efectiva que –

normalmente- es inmediata ni a las circunstancias del proceso que se halla en

casación. La regla de la competencia en materia de medidas cautelares cuando

existe apelación solo resulta aplicable a dicho supuesto, porque el propio

legislador realizó el deslinde competencial entre ambos órganos según el

efecto del recurso. En cambio, en materia de casación, debe entenderse que el

tribunal que está conociendo en el asunto es la Suprema Corte de Justicia,

que, por tratarse en dicha circunstancia del órgano más cercano, deviene el

juez natural en el ámbito cautelar, es decir, aquel que, por las circunstancias

del caso, se halla en mejores condiciones de abordar y resolver el conflicto que

presupone el dictado de una cautela.

8.4 La idoneidad y adecuación de la tutela

Respecto de todo órgano con competencia cautelar, rigen las normas

generales de idoneidad y adecuación a la tutela de la medida a adoptar.

Estos elementos se hallan previstos en el art. 313 y rigen plenamente en todos

los casos, aun cuando son adoptadas por un órgano superior150.

El sistema procesal nacional ha consagrado la tutela cautelar genérica, sin

perjuicio de establecer un elenco muy amplio y no taxativo de medidas de

distinta índole, remarcando que se pueden adoptar en cualquier estado de la

causa y en cualquier proceso, incluso como medida preliminar. En                                                             149 Dice el art. 275.1: “Salvo que el proceso versare sobre el estado civil de las personas, la interposición del recurso no impedirá que la sentencia se cumpla...”. 150 Klett, S., “Las medidas cautelares innominadas en el Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay”, ob, cit., ps. 995-1040.

88  

definitiva, se trata de conferir al tribunal la potestad de disponer la medida

necesaria e idónea, en el momento oportuno.

La formulación del poder cautelar genérico, es decir, de la potestad de

disponer medidas innominadas, emerge del plexo normativo conformado por

los arts. 311, 312, 316 y 317 CGP.

El art. 312 CGP expresa: “Podrán adoptarse las medidas cautelares cuando

el tribunal estime que son indispensables para la protección de un

derecho y siempre que exista peligro de lesión o frustración del mismo por la

demora del proceso”.

A su vez, el art. 316 CGP, bajo el nomen iuris, “Medidas específicas” reza: “El

tribunal podrá disponer las medidas que estime indispensables”, entre otras,

la prohibición de innovar, la anotación preventiva de la litis, los embargos o

secuestros, la designación de veedor o auditor, la de interventor o cualquiera

otra idónea para el cumplimiento de la finalidad cautelar (art. 312)”.

En definitiva, la disposición reafirma la potestad de disponer las medidas

innominadas idóneas, aunque diversas normas hayan consagrado o

enumerado algunas de ellas, que podrán servir como referencias para ubicar la

que resulta adecuada al supuesto en examen.

En sentido similar, se ha afirmado que “una primera consecuencia de la

recepción de esta potestad radica en que las medidas enumeradas por el art.

316 son solamente ejemplos indicativos del alcance de ella. En su mérito, las

medidas innominadas, esto es, aquellas no mencionadas expresamente

(como las medidas innovativas), no son medidas excepcionales. En efecto,

del giro utilizado por el art. 316 puede inferirse que la regla general es que “el

tribunal podrá disponer las medidas que estime indispensables”, siempre que

sean “idóneas para el cumplimiento de la finalidad cautelar”. No existe, pues,

una jerarquía, ni un orden de prelación entre las medidas innominadas y las

nominadas, descartándose, por ende, un tratamiento diferencial o restrictivo

respecto de las primeras. Simplemente, procederán unas u otras en función de

la mayor o menor idoneidad que presenten para tutelar los derechos en juego.

Del tenor de las normas referidas, surge que la potestad cautelar genérica que

89  

el CGP consagra es amplia, siendo este otro signo de la redefinición del rol del

tribunal en el proceso civil”151.

Por su parte, el art. 317, que regula las medidas provisionales y anticipadas,

establece: “Fuera de los casos regulados en los artículos anteriores, podrá el

tribunal adoptar las medidas provisionales que juzgue adecuadas o

anticipar la realización de determinadas diligencias, para evitar que se

cause a la parte, antes de la sentencia, una lesión grave o de difícil reparación

o para asegurar provisionalmente la decisión sobre el fondo”.

La lectura contextual y sistemática de estas normas pone de manifiesto los

elementos definitorios del poder cautelar genérico: la finalidad de

protección de un derecho que se encuentre amenazado o vulnerado, la

idoneidad de la medida, su adecuación a las circunstancias del caso

concreto, la libertad en la elección de la mejor manera de cumplir con la

protección de las personas y los bienes. En otras palabras, se trata de un

ejercicio racional de la tutela de los derechos, ya porque debe anticiparse la

protección ante la inminencia de una lesión grave o de difícil reparación, ya

porque debe asegurarse el cumplimiento de la sentencia de condena.

Si bien todas estas medidas están orientadas a eliminar el daño producido por

la demora del proceso, cada una de ellas tiende a evitar un tipo diferente de

daño. Las medidas cautelares y provisionales responden a fundamentos y

finalidades distintos, resultando la decisión sobre la fundabilidad de la

pretensión de la consideración de los diversos presupuestos requeridos

legalmente para su dictado.

En efecto, la medida cautelar –propiamente tal- tiende a garantizar la ejecución

forzada de la sentencia que (eventualmente) se dicte acogiendo la pretensión

principal, que oportunamente deberá plantearse (art. 311.2).

Por su lado, la medida provisional persigue la satisfacción inmediata de la

pretensión, “en razón de la gravedad que, por la especial naturaleza del

derecho que, en cognición sumaria, se estima violado, tiene el que tal

                                                            151 Álvarez Petraglia, F., Delgado, F., Pescadère, D., Coordinador, Prof. Jorge Carlos Perera, VIIIas. Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, La Paloma, 1995, p. 83.

90  

insatisfacción se extienda por más tiempo, sin perjuicio de que dicha inmediata

satisfacción esté sujeta a una revisión posterior (con cognición plena)”152. Este

tipo de medida anticipa las diligencias que habrían de realizarse con

posterioridad, no se realiza en su oportunidad programada, es una

transferencia de una a otra estación procesal.

8.5 Contenido de la medida. Control de oficio de los presupuestos. Los

principios dispositivo y de congruencia en el ámbito cautelar. Control de

la idoneidad, oportunidad y proporcionalidad de la medida

El juez debe verificar la concurrencia de todos los presupuestos y

requisitos de las medidas cautelares.

Ello implica examinar si el fumus boni iuris y el periculum in mora se

configuran, concreta y claramente en la causa, es decir, si se ha cumplido con

la actividad instructoria correspondiente. Los dos presupuestos de las medidas

deben darse en forma concomitante. Sin embargo, a diferencia de otras

regulaciones, ambos presupuestos constituyen conceptos jurídicos

indeterminados, no definidos por la ley, que quedan, por ende, librados a la

racional y prudencial apreciación de los sujetos del proceso. He aquí otra

consecuencia de la potestad cautelar genérica.

A ello, debe sumarse que el solicitante deberá prestar contracautela suficiente,

que garantice la situación del afectado por la medida, quien es titular de una

acción por daños y perjuicios si la cautela fue erróneamente adoptada o por la

declaración de caducidad de aquella. La ley autoriza al juez a eximir de la

contracautela, en casos excepcionales y por motivos fundados.

Del mismo modo, los órganos de alzada, cuando revisan la procedencia de

la medida cautelar, deben examinar la concurrencia de todos los

presupuestos, pudiendo revocar la decisión si advierten la falta de un requisito

que no fue observada ni por el órgano judicial, ni por el apelante por la vía del

recurso. Así, se ha sostenido antes que “no podrá afirmarse que existe vicio de

incongruencia cuando la sentencia, en lugar de hacer lugar a lo pedido, releva

                                                            152 Abal Oliú, A., Estudios del Código General del Proceso, t. III, ps. 129 y sgtes, en especial, p. 137; ver también “Proceso cautelar y proceso provisional”, Curso sobre el CGP, IUDP, t. II, p. 81.

91  

alguna cuestión que la ley establece dentro del elenco de sus poderes-

deberes”, tal como acontece en el ámbito cautelar153. No resulta de aplicación

el principio tantum devolutum quantum appellatum, porque, sencillamente, se

trata de establecer la existencia o no de los presupuestos necesarios para la

adopción de la cautela.

La relación entre ambos presupuestos y entre estos y la contracautela también

debe ser analizada por el juez, quien debe controlar la proporcionalidad entre

los presupuestos y la cautela y la adecuación de la medida a las circunstancias

emergentes de la instrucción preliminar.

De todos modos, existen otras cuestiones que el juez debe apreciar. Sobre

este punto, Vescovi, ya en el año 1985, anticipaba que el juez, en la valoración

que realiza para el dictado de una medida cautelar, en la sumaria cognitio que

efectúa, debe examinar si no existe falta manifiesta de legitimación o la

ausencia de algún otro presupuesto154.

El órgano judicial, al momento de evaluar el fumus boni iuris, debe realizar un

estudio de las circunstancias adversas a la cautela, que pueden emanar de

la propia demanda cautelar o de la etapa de instrucción llevada a cabo. Dicho

en otros términos, el órgano judicial no cumple satisfactoriamente con su deber

si no examina íntegramente todos los elementos que constan en la causa,

es decir, las eventuales objeciones que pueden efectuarse a la existencia del

humo del buen derecho.

En el desarrollo de la toma de decisión, el juez debe realizar un juicio de hecho

y de Derecho, en vistas a un pronóstico que pueda realizar de la sentencia que

debe resolver el objeto principal. Así, el fumus boni iuris debe contener “un

razonamiento hipotético del tribunal, en base a la apreciación de esos medios

de prueba, que lo lleve a concluir que la resolución del objeto sustancial del

                                                            153 Klett, S. y Baluga, C., “Principio de congruencia. ¿Corresponde la flexibilización del concepto de congruencia?”, Jornadas Rioplatenses, San Isidro, Argentina, 10-12 de mayo de 2012. 154 Vescovi, E., “Replanteo del Proceso cautelar”, RUDP, 1/85, p. 14.

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proceso al cual accede la medida cautelar peticionada, terminará atendiendo,

en grado de probabilidad, la pretensión del solicitante de la medida”155.

El Prof. Abal156 ha desarrollado en qué consiste esta potestad de apreciar los

requisitos y presupuestos necesarios para que prospere la medida. Para la

medida cautelar se requiere: a) aptitud de la medida para evitar la alteración

(o para lograrla) y, por tanto, evitar la frustración de la ejecución; aptitud que

siempre existe cuando la medida tiene un contenido anticipativo de la ulterior

providencia; b) adecuada proporción entre la gravedad de la medida,

ponderada por el perjuicio que ella causa y la gravedad del peligro de

frustración de la ejecución; c) adecuada proporción entre la gravedad de la

medida, ponderada según se indicó, y la gravedad del daño que causaría una

eventual frustración de la ejecución.

En cuanto a las medidas provisionales, se exige: a) que se esté causando un

daño grave, por la insatisfacción de la pretensión durante el proceso; b) aptitud

de la medida para evitar ese daño adicional, requisito este que solo cumple la

medida que dispone la anticipación de la sentencia que satisface la pretensión;

c) adecuada proporción entre el grado de probabilidad de que se va a dictar

finalmente una sentencia recogiendo –por lo menos- el contenido de la

provisional y la gravedad del daño que se causa por la insatisfacción de la

pretensión durante el proceso.

8.6 Potestades de los órganos judiciales para la adopción, modificación,

sustitución y cese de la medida cautelar

Toda medida cautelar se halla sometida al principio rebus sic stantibus, es

decir, al hecho de que, si las condiciones tenidas en consideración para su

dictado han cambiado, la medida puede ser modificada, sustituida o declarado

su cese, lo que acontece mediante una nueva cognición sumaria157.

                                                            155 Pérez Novaro, C., y Pescadère, D., “Algunas cuestiones relativas a la apreciación del fumus boni iuris en materia de medidas cautelares tributarias”, XVIas. Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Paysandú, 2013, ps. 261 y sgtes. 156 Abal Oliú, A., Curso sobre el CGP, IUDP, t. II, ps. 83 y 95, respectivamente. 157 Couture, E., Revocabilidad del embargo preventivo, Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, Mdeo., 1948, t. XLVI, ps. 74-75.

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Es interesante destacar la opinión del Prof. Torello, vertida antes de la vigencia

del CGP, acerca de lo que denominó “mutación en el iter158, esto es, cuando

el deudor plantea una cuestión antes del cumplimiento de la medida que

determina que “el juez pueda limitar e incluso cambiar la cautela”. Vescovi

agregó que la medida puede ser modificada de oficio, puede limitarla, o

disponer otra que se considere adecuada159. Esta potestad que, en opinión de

la autora, integra el poder cautelar genérico, fue consagrada expresamente en

el art. 313 nums. 1) y 4) CGP.

Esta quizás haya sido la potestad que, con menos objeciones, fue admitida por

los operadores de Derecho, puesto que numerosas normas de los Códigos

sustantivos, del Código de Procedimiento Civil de 1878 y de otras leyes,

habilitaban al magistrado a disponer una medida menos rigurosa que la

solicitada.

El art. 313 CGP es claro al consagrar las facultades del tribunal, en sus tres

primeros numerales: 1) apreciar la necesidad de la medida, pudiendo disponer

una menos rigurosa a la solicitada, si la estimare suficiente160; 2) establecer su

alcance; 3) establecer el término de su duración.

El art. 313 num. 4) CGP establece entre las facultades del tribunal la de

“disponer, de oficio o a petición de parte, la modificación, sustitución o cese de

la medida cautelar adoptada, siguiéndose, en el caso de la petición y para su

sustanciación, el procedimiento de los incidentes”.

En opinión de la autora, estas amplias potestades corroboran o robustecen el

poder cautelar genérico, confiriéndole un alcance sumamente ajustado a

principios trascendentes. Así, no debe entenderse solamente como la elección

de medidas innominadas, sino fundamentalmente, para mantener la igualdad y

la bilateralidad en el proceso. Ello impone el correcto y adecuado ejercicio de

todas las potestades instrumentales emanadas de dicho poder, desde que se

peticiona la medida, durante toda su vigencia y hasta su revocación o cese.

                                                            158 Torello, L. A., “Problemática del Proceso cautelar (Reunión Científica)”, RUDP, 1/85, p. 11. 159 Vescovi, E., “Replanteo del Proceso cautelar”, RUDP, 1/85, p. 13. 160 De todos modos, cabe recordar que en el proceso de Violencia Doméstica el juez no tiene la limitación que parece desprenderse de la locución “menos rigurosa”. El campo de libertad en ese proceso es aún mayor.

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En este sentido, estudiando la aptitud y la suficiencia de la medida, dice

Barrios De Ángelis: “La suficiencia (el no ser menos, ni más) pone límite a los

alcances de la aptitud, por lo que respecta a los posibles defectos y excesos en

la adopción de las medidas cautelares. Y constituye la razón profunda, y hasta

ahora no explicitada, de las ampliaciones (suum cuique tribuere) y de las

reducciones, sustituciones y cesaciones de medidas (neminem laedere)”. Y

agrega que esta razón se manifiesta en numerosas disposiciones, como los

arts. 313 y 316 CGP. “Surge así –concluye- un principio de limitación de los

medios jurídicos”161.

Como problema se plantea determinar cuál es el órgano competente para

entender en el incidente de modificación, sustitución o cese de la medida

dictada por el órgano ad quem o superior. Considera la autora que debe

mantenerse el mismo criterio atributivo de competencia: si el proceso principal

que determinó el efecto suspensivo de la jurisdicción del órgano a quo se halla

todavía en trámite y, por ende, el decisor de primer grado despojado de su

competencia, será el órgano ad quem que dispuso la cautela –quien está

conociendo con suspensión de la jurisdicción del inferior- el órgano competente

para entender en las eventuales incidencias que puedan formularse de

consuno con las circunstancias previstas en el art. 313.

Si, por el contrario, ya culminó la intervención del superior, no se puede

sostener que el tribunal está conociendo, ni tampoco que debe conocer,

porque, al dictar su sentencia de segunda instancia o de casación en el

principal se desprendió de su competencia, hecho este que arrastra la

competencia –consecuencial- en las cautelas.

8.7 Institutos particulares que efectivizan el poder cautelar genérico. Su

conexión con el acceso a la Justicia y con el principio de tutela efectiva

La reformulación de la tutela efectiva y del acceso a la Justicia se hace patente

en la consagración más adecuada de la tutela cautelar y provisional y del

propio proceso de ejecución con las medidas asegurativas connaturales a este.

                                                            161 Barrios De Ángelis, D., El proceso civil, Segundo Volumen, ps. 74-75. Según el autor las expresiones en latín significan “dar a cada uno lo suyo” y “no dañar a otro”, respectivamente.

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De todas formas, el instituto cautelar adquiere verdadera dimensión si se tiene

en cuenta que la tutela efectiva de los derechos no se logra, si no se asegura

que el titular de aquellos cuente, mientras dura todo el proceso, con otros

instrumentos de prevención y precaución. Del mismo modo, es de rigor que el

afectado cuente con las herramientas necesarias para defender su interés.

a) El criterio de la jurisdicción más próxima. La competencia de

urgencia. La cooperación judicial internacional en materia cautelar

La competencia de urgencia de los Juzgados de Paz, en materia distinta a la

penal, se inició con el art. 379 de la Ley Nº 16.320 del 1º de noviembre de 1992

y luego se reiteró en normas posteriores que siguieron el esquema inicial

planteado por dicha ley. El art. 379 mencionado expresa: “Los Juzgados de

Paz del Interior, cualquiera sea su categoría, tendrán competencia, en

situaciones de urgencia, en materia de guarda, visita y pensión alimenticia de

menores, pudiendo disponer de manera provisoria las medidas que estimen

pertinentes en interés de los mismos, conforme a lo dispuesto por el art. 317

del Código General del Proceso…”.

Por aquel entonces, la autora expresaba que la solución aprovechaba los

recursos humanos, jerarquizaba el papel del Poder Judicial en todos los

lugares de la República, facilitaba el acceso a la Justicia, mediante la

intervención de los jueces que tenían una particular conexión con el problema

por ser los más cercanos al conflicto, manteniendo el principio del juez natural.

La medida adoptada al amparo del art. 379 se justifica ante situaciones de

riesgo inminente. En el caso, intervienen dos órganos judiciales: el Juzgado de

Paz del Interior que la dicta en forma inicial y condicionada a la posterior

resolución, a la ulterior ratificación del Juzgado Letrado, es decir, del órgano

naturalmente competente162.

                                                            162 Klett, S., “La competencia de urgencia de familia de los Juzgados de Paz del Interior”, LJU, t. CXI, ps. 177 y sgtes. Posteriormente, el Código de la Niñez y Adolescencia adoptó esta solución para diversas situaciones. Así, los arts. 39, 40 y 41 sobre incumplimiento del régimen de visitas o en la realización de las visitas; el art. 76 num. 15) sobre adolescentes en infracción a la ley penal; el art. 118 sobre niños y adolescentes cuyos derechos están siendo amenazados o vulnerados y niños que vulneran derechos de terceros. El art. 6 de la Ley Nº 17.514 incorporó la solución en el área de la violencia doméstica. Y, finalmente, el art. 3 de la Ley Nº 18.590, de 18 de septiembre de 2009, consagró esta solución para el caso de alternativas familiares con miras a una eventual adopción. En todos estos casos, el margen de actuación del Juez de Paz es amplio al poder dictar las medidas que se estimen pertinentes. 

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A su vez, en sede de procesos internacionales, el art. 530 CGP, por un lado,

reguló la cooperación en materia cautelar y consagró el deber del juez nacional

de dar cumplimiento a las medidas cautelares decretadas por tribunales

extranjeros internacionalmente competentes. Pero, por otro, dos normas vienen

a resaltar el rol que le cabe al juez nacional en la tutela cautelar.

Así, el art. 534 CGP, en materia de medidas cautelares relativas a menores o

incapaces, reconoce la potestad de los tribunales nacionales de limitar, con

alcance estrictamente territorial, los efectos de la cautela concerniente a

la custodia adoptada por el órgano extranjero. A su vez, el art. 535.1 CGP

consagra el criterio de la jurisdicción más próxima y reconoce a los tribunales

de la República la potestad de “ordenar y ejecutar, a solicitud fundada de parte

todas las medidas conservatorias o de urgencia cuya finalidad sea garantir

el resultado de un litigio pendiente o eventual”. Entonces, sin detrimento de la

competencia internacional, se habilita la intervención del tribunal local,

ratificando el poder cautelar genérico que le concierne163. El juez natural es,

entonces, aquel que puede brindar la tutela efectiva y no solo pronunciarse

sobre el fondo del asunto.

b) No existe nulidad de la cautela dictada por un órgano incompetente

El art. 314 CGP prevé que “la medida ordenada por un tribunal incompetente

será válida si se cumplen los demás requisitos legales, pero no se prorrogará la

competencia, debiendo remitirse las actuaciones, no bien sea requerido o no

bien se ponga de manifiesto la incompetencia no prorrogable, al tribunal que

sea competente”.

Es evidente que la ley confirió prioridad a la protección cautelar, sin

desmedro de la competencia. Así, estableció que las medidas debe dictarlas el

juez competente, que no es otro que “el tribunal que lo es para entender en el

proceso posterior”. Pero, a su vez, según el principio de convalidación de los

actos procesales, mantuvo la validez de la medida dictada por el órgano

incompetente, ordenando la remisión del proceso al órgano que lo es. Esta

solución se inscribe en un conjunto de normas que acotan la configuración de

                                                            163 Klett, S., “Las medidas cautelares en el ámbito del Derecho Internacional Privado. El régimen del CGP”, Curso sobre Medidas Cautelares, FCU, Mdeo., 1999, ps. 202-205.

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las nulidades absolutas164, consolidando el concepto de tutela efectiva. Ello se

logra, en el área cautelar, si, previamente a adoptar la medida, se impide toda

posibilidad de contender sobre la competencia. En otras palabras, lo primordial

es brindar la protección reclamada165.

A modo de conclusión

Si todos los principios en los que descansa la realización del proceso civil

uruguayo son desarrollados plenamente y si todos los operadores cumplen

cabalmente con los roles que el Ordenamiento Procesal les confirió, la

Administración de Justicia saldrá beneficiada por el nivel de desarrollo de los

derechos que se alcancen en el curso del proceso166.

Y la explicación de tal aserto es muy sencilla: el juez es un servidor público y el

control de la legitimidad de sus actos se realiza examinando la fundamentación

de sus sentencias o presenciando su desempeño en las audiencias de los

juicios que –de regla- son públicos (art. 7 CGP). Ello constituye una muestra de

la democracia y de los valores republicanos. Por su lado, el ciudadano debe

asumir el compromiso del control del ejercicio por los jueces de una de las tres

funciones esenciales del Estado de Derecho.

                                                            164 En efecto, en nuestro actual Ordenamiento Procesal, las nulidades absolutas están restringidas a hipótesis de excepción, que dicen relación, en lo medular, con la indefensión, con la afectación de presupuestos procesales y con la delegación de la función jurisdiccional (arts. 8, 100, 197, 24, 133.2, 341 num. 5 y 129 CGP, entre otras normas).

165 Klett, S., “Las medidas cautelares innominadas en el Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay”, ob. cit., ps. 995-1040. Es importante destacar que aun durante la vigencia del Código de Procedimiento Civil, la doctrina y jurisprudencia sostenían este criterio; Vescovi, E., “Replanteo del Proceso cautelar”, RUDP, 1/85, p. 14; LJU, t. I, c. 297, ps. 475-476.

166 Klett, S., Proceso Ordinario en el Código General del Proceso, t. I, Mdeo., FCU, 2014, p. 47.