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El Reglamento 1/2003 del Consejo sobreprocedimiento en materia de Derecho de la competencia y sus implicaciones en el ordenamiento jurídico interno

El presente artículo pretende abordar las cuestiones más problemáticas que puede plantear la aplica-ción de la nueva normativa sobre el procedimiento para la aplicación de la regulación comunitaria so-bre defensa de la libre competencia entre empresas. El nuevo procedimiento de defensa de la librecompetencia que recoge en el Reglamento 1/2003 del Consejo plantea un sistema de aplicación di-recta de la normativa sin necesidad de notificación previa y basado en la descentralización. Esta si-tuación puede plantear numerosos problemas, fundamentalmente en la confluencia de ordenamien-tos internos y comunitarios, programas de clemencia y relacionados con procedimientos penales.

Artikulu honek enpresen arteko lehia askearen defentsarako Batasunaren arauketa ezartzeari buruzkoprozedura berria ezartzeak ekar ditzakeen auzirik korapilatsuenak zein diren aztertu nahi du. Lehia as-kearen defentsarako prozedura berria Kontseiluaren 1/2003 Erregelamenduan dago jasota; arauketazuzenean ezartzeko sistema bat proposatzen du, aurretiazko jakinarazpenik behar ez duena eta des-zentralizazioan oinarritutakoa. Egoera horrek hainbat arazo sor dezake, batez ere estatuetako eta Ba-tasuneko ordenamenduak batera ezartzeari, barkamen-programei eta prozedura penalekin izan de-zakeen harremanari dagokienez.

This essay tries to analyse the main problematic questions that the new regulation of the applicationprocedure of the European competition law can imply. The new procedure is based in the CouncilRegulation 1/2003 that implies a directly applicable system without previous notification and basedon authority descentralization. This situation can imply some problems relative to the cumulativeapplication of the national and European system, the leniency programs and the criminalproceedings.

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Ekonomiaz N.o 61, 1.er Cuatrimestre, 2006.

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1. EL PROCEDIMIENTO COMUNITARIODE DEFENSA DE LA COMPETENCIA.DEL REGLAMENTO 17 AL REGLAMENTO 1/2003

Las normas comunitarias más relevan-tes de defensa de la libre competenciaaparecen recogidas, en los artículos 81y 82 del Tratado Constitutivo de la Co-munidad Europea (TCE). En ellos se es-tablece un conjunto de principios ge-nerales reguladores de los acuerdos,prácticas concertadas y abusos de po-sición dominante restrictivos de la com-petencia que contienen escasas pres-cripciones de tipo procesal. Si bien losartículos 84 y 85 TCE reconocen pode-res a la Comisión y las autoridades in-ternas para comprobar las infraccionesa la normativa e imponer las medidas desanción adecuadas, esta normativa es

claramente insuficiente y el propio Tra-tado prevé en su artículo 83 la posibili-dad de un desarrollo reglamentario aeste respecto.

En ejercicio de esta potestad el Conse-jo desarrolló la regulación del procedi-miento comunitario de defensa de la librecompetencia por medio del conocidocomo Reglamento 17, primero de los quedesarrolló la normativa material y permitióla puesta en funcionamiento efectivade la política comunitaria de defensa dela libre competencia1. Este Reglamentofue objeto de una modificación de vitalimportancia para los operadores en el co-mercio comunitario que vino de la mano

1 Reglamento n.o 17 de 6 de febrero de 1962, JOCEn.o 204/62 de 21 de febrero de 1962, EE, capítulo 8,Vol. 1, pp. 22 y stes.

María Pilar Canedo ArrillagaUniversidad de Deusto

ÍNDICE

1. El procedimiento comunitario de Defensa de la competencia. Del Reglamento 17 alReglamento 1/2003

2. El sistema establecido por el Reglamento 1/20033. Relaciones entre los ordenamientos jurídicos nacionales y el Derecho europeo de la

competencia4. La incidencia del régimen comunitario en el ordenamiento jurídico español. Algunas

cuestiones problemáticas.5. ConclusiónReferencias bibliográficas

Palabras clave: Derecho de la competencia, reglamentos europeos de defensa de la competencia

N.o de clasificación JEL: K 33, L41, L42


del nuevo Reglamento 1/20032. El cambioha venido a establecer un nuevo marcode acción para las empresas partícipesen el mercado comunitario3.

Los principios inspiradores del Regla-mento 17 eran fundamentalmente la cen-tralización real del sistema en la Comisióny un modelo de notificación previa de losacuerdos tanto para obtener una declara-ción negativa como una declaración deexención. La prohibición contenida en elapartado 1 del artículo 81 TCE y la del ar-tículo 82 en su totalidad podían ser pues-tas de manifiesto, tanto directamente porparte de las autoridades administrativas yjurisdiccionales internas de los Estadosmiembros como por la Comisión. En es-tos supuestos en que la competencia eracompartida se perfilaba un principio deprevalencia de la actuación de la Comi-sión, en la medida en que reconocía que,incluso en los casos en que las autori-dades de los Estados miembros pudierandeclararse competentes, dejaban de ser-lo para aplicar Derecho comunitario en elmomento en que la Comisión iniciara unprocedimiento (artículo 9 R17).

En estos casos las empresas tenían re-conocida la posibilidad de dirigirse a laComisión mediante una notificación desus acuerdos, con el fin de obtener loque se conocía como declaración negati-va (artículo 4.1 R 17) por medio de la cualla Comisión certificaba que, a la luz de

los elementos de que tenía conocimien-to, no existían razones por su parte paraintervenir (artículo 2 R 17). Esta declara-ción confería a las empresas destinata-rias un umbral adecuado de seguridadjurídica sobre la licitud de las prácticasque llevaban o pretendían llevar a cabo,(LEVER, J., 2002). Igualmente se conside-raba que de este modo, la Comisión ten-dría conocimiento de todas las prácticasque pudieran afectar al mercado comu-nitario.

Por otra parte, el artículo 81.3 TCE exi-gía necesariamente la intervención de laComisión. Ésta tenía encomendada la ta-rea de determinar las exenciones, tantoindividuales como por categorías, previapresentación por parte de las empresasde una solicitud de exención respecto delos acuerdos para los que se pretendía4.Se establecía por tanto un régimen de au-torización centralizado.

En cualquier caso la aplicación de lanormativa comunitaria no implicaba de nin-gún modo que debiera dejar de aplicarsela normativa interna de defensa de la librecompetencia, (VIENNOIS, J.P., 2002). Se for-malizó así lo que se denominó teoría de ladoble barrera que implica que a un mismoacuerdo entre empresas se pueda aplicarla regulación comunitaria y cumulativa-mente la normativa interna de defensa dela competencia, permitiéndose incluso

María Pilar Canedo Arrillaga

2 Reglamento 1/2003 del Consejo de 16 de di-ciembre de 2002 relativo a la aplicación de las nor-mas sobre competencia previstas en los artículos 81y 82 del Tratado, DOCE n.o L 1/2003 de 4 de enerode 2003, pp. 1 y stes.

3 La entrada en vigor del Reglamento se produjoel primero de mayo de 2004 coincidiendo con laampliación de la Unión Europea en la que actual-mente colaboran veinticinco Estados.

4 Tanto las notificaciones a que hacíamos re-ferencia en el párrafo precedente como estas solici-tudes de exención debían respetar unos requisitosformales muy estrictos y desarrollados por la Comi-sión en el Reglamento n. 3385/94 de la Comisión de21 de diciembre de 1994, relativo a la forma, el conte-nido y demás modalidades de las solicitudes y notifi-caciones realizadas en aplicación del Reglamento 17del Consejo. La citada norma suponía una referenciafundamental para las empresas destinatarias para lanormativa comunitaria.


supuestos de doble sanción (CALVO CARA-VACA, A. L.; BLANCO MORALES, P., 2000); CAL-VO CARAVACA, A.L. FERNANDEZ DE LA GÁN-DARA, L., 1995).

No parece discutible que en ausenciade esta norma reglamentaria la aplicaciónde los artículos 81 y siguientes del TCE hu-biera dependido de la autonomía de los es-tados, lo que hubiera puesto seriamente enpeligro una interpretación uniforme de lanormativa comunitaria en todo el territoriode la actual Unión Europea. En el citadoReglamento se formulaba un modelo deprocedimiento que dio lugar, a pesar desus innegables ventajas, a importantes pro-blemas que derivaban fundamentalmentedel incremento de tamaño de la organiza-ción y del excesivo formalismo del sistema.

Esta situación justificó la redacción deun Libro Blanco que derivó en una pro-puesta de Reglamento presentada por laComisión, cuya finalidad era sustituir alcitado Reglamento 17, transformando al-gunos de los principios fundamentales enque se basaba el sistema de control co-munitario5. La citada propuesta dio lugar,más de un año después de lo que inicial-mente estaba previsto, al nuevo Reglamen-to comunitario6.

Posteriormente la Comisión publicó elconocido como Modernisation Pakage,un conjunto de normas de diversa índole,que tienen como finalidad declarada sim-plificar la labor de los diferentes sujetosafectados por el cambio previsto, desdelas propias empresas, hasta las autori-dades judiciales y administrativas inter-nas de los Estados miembros pasandopor los consumidores7.

El Reglamento 1/2003 del Consejo sobre procedimiento en materia de Derecho de la competencia y…

5 Libro Blanco de 28 de abril de 1999, programa dela Comisión n.o 99/27, COM (1999) 101 final, publicadoen el DOCE n. C 132/99 de 12 de mayo de 1999, yPropuesta de Reglamento del Consejo relativo a laaplicación de las normas sobre competencia previstasen los artículos 81 y 82 del Tratado, y por el que semodifican los Reglamentos (CEE) n.o 1017/68, (CEE)n.o 2988/74, (CEE) n.o 4056/86 y (CEE) n.o 3975/87,presentada por la Comisión, Bruselas, 27 de Septiem-bre de 2000, COM (2000) 582 final.

6 Las dificultades que implicó la adopción deltexto del Reglamento se reflejaron incluso en la si-tuación que se produjo en el momento de su publi-cación. El día 26 de noviembre de 2002, en la reu-nión del Consejo de Ministros de la Unión Europea,se alcanzó un acuerdo político por unanimidad res-

pecto de la aprobación de un nuevo Reglamento.No obstante, el citado texto se aprobó en una ulte-rior sesión del Consejo introduciéndose algunas po-lémicas modificaciones respecto de la propuestainicial. Las incidencias concretas que se produjeronen aquél momento pueden ser objeto de consulta enCALVO CARAVACA A.L.; CANEDO ARRILLAGA, M. P., (2003):«Libre competencia y descentralizacion» RevistaEspañola de Derecho Comunitario, Ed. Civitas, n.o 1,pp. 5 a 45.

7 Podría decirse que el paquete completo de mo-dernización está formado por el Reglamento de laComisión y un grupo de comunicaciones cuya re-ferencia completa se recoge a continuación. Regla-mento n.o 773/2004 de la Comisión de 7 de abril de2004 relativo al desarrollo de los procedimientos de laComisión con arreglo a los artículos 81 y 82 del Tra-tado CE DOUE, n.o L 123/18, de 27 de abril de 2004.Las Comunicaciones en materia procesal son lassiguientes: Comunicación de la Comisión sobre lacooperación en la Red de Autoridades de Compe-tencia DOUE n.o C 101/43 de 27 de abril de 2004;Comunicación de la Comisión relativa a la coopera-ción entre la Comisión y los órganos jurisdiccionalesde los Estados miembros de la UE para la aplica-ción de los artículos 81 y 82 CE, DOUE n.o C 101/54de 27 de abril de 2004; Comunicación de la Comi-sión sobre la tramitación de denuncias por parte dela Comisión al amparo de los artículos 81 y 82 delTratado CE, DOUE n.o C 101/65 de 27 de abril de2004, y Comunicación de la Comisión relativa a lasorientaciones informales sobre cuestiones nuevas re-lacionadas con los artículos 81 y 82 del Tratado CEque surjan en asuntos concretos (cartas de orienta-ción) n.o C 101/78 DOUE de 27 de abril de 2004. Asímismo se han dictado dos comunicaciones de ca-rácter material: Comunicación de la Comisión relati-va a las Directrices relativas al concepto de efectosobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82del Tratado DOUE n.o C 101/81 de 27 de abril de2004 y Comunicación de la Comisión relativa a lasDirectrices relativas a la aplicación del apartado 3del artículo 81 del Tratado, DOUE n.o C 101/97 de27 de abril de 2004.

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A grandes rasgos puede decirse queel Reglamento 1 supone un giro coper-nicano en los principios inspiradores delprocedimiento comunitario en la medidaen que opta por un sistema denominadode «excepción legal directamente apli-cable» que implica la ausencia de noti-ficación previa. Además la nueva regu-lación pretende una descentralizaciónreal que implica un fuerte incremento delos poderes de las autoridades internastanto administrativas como jurisdiccio-nales.

El objeto de este estudio será, en primerlugar, presentar breve y sistemáticamentelos rasgos fundamentales del nuevo siste-ma tratando de subrayar los principalespros y contras de la reforma por com-paración con el sistema precedente. Enun segundo momento presentaremos losproblemas que puede implicar el prota-gonismo que las autoridades internas vana asumir en esta nueva situación y enconcreto trataremos de abordar algunosde los problemas que pueden plantearseal aplicar la normativa comunitaria en elsistema de defensa de la competenciaestablecido en el ordenamiento jurídicoespañol.

2. EL SISTEMA ESTABLECIDO POR EL REGLAMENTO 1/2003

2.1. Rasgos fundamentales de funcionamiento

Una vez analizadas diferentes opcio-nes de cambio, la Comisión optó por lavía de implicar a las autoridades naciona-les y establecer un procedimiento más

simplificado8. Se reduce sensiblemente lacarga burocrática y se pone especial cui-dado en garantizar la aplicación coheren-te y uniforme del Derecho de competen-cia comunitario y un umbral aceptable de


8 Los modelos que se barajaron como alternativaal finalmente propuesto fueron los siguientes: la pri-mera opción implicaría mantener un sistema de au-torización y notificación, aboliendo sin embargo elmonopolio para emitir exenciones ostentado actual-mente por la Comisión. Esta institución pasaría acompartir ese poder con las autoridades internas si-guiendo un sistema de distribución competencialentre ellas basado en el principio del «centro degravedad» de los efectos del acuerdo.

Como desventajas de esta opción se hace re-ferencia al previsible mantenimiento o incluso incre-mento en el número de notificaciones, que segui-rían siendo en su mayoría banales y exigiendo,como en la actualidad, un número elevado de re-cursos administrativos que no podrían dedicarse ala investigación de infracciones graves. Además,sería necesario introducir sistemas de notificaciónen aquellos ordenamientos que carecen del mismo(como Luxemburgo o Francia). Habría que teneren cuenta por otra parte que el efecto de las deci-siones de exención emitidas por una autoridadnacional estaría restringido al territorio del estadodonde se emitieran, razón por la que las empresaspreferirían notificar a la Comisión para obtener unadecisión aplicable en todo el territorio comunitario.Otra desventaja, también puesta de manifiesto porla Comisión, por la que las autoridades internas delos estados tratarían a las empresas situadas en suterritorio de manera más benévola arriesgando deeste modo la necesaria aplicación uniforme del De-recho comunitario.

Una segunda opción abogaría por el manteni-miento del sistema actual acompañado de unasimplificación sensible del procedimiento y unaextensión de la aplicabilidad del art. 4.2 R17 queestablece un régimen de notificación voluntariacuando se cumplen unas determinadas circuns-tancias, como se ha hecho en el caso de las res-tricciones verticales. Esta opción tampoco se vecomo positiva por la Comisión, dado que la simpli-ficación de los procedimientos podría incrementarel número de notificaciones, porque las empresascontinuarían realizando esas notificaciones de ma-nera preventiva aunque se ampliara el ámbito deacción del artículo 4 R17 y porque el monopoliode la Comisión continuaría bloqueando la efectivaparticipación de las autoridades y tribunales na-cionales.


seguridad jurídica para las empresas des-tinatarias del procedimiento9.

Tomando como base una supuesta «ex-cesiva carga» que implicaría para la in-dustria, y especialmente para las pymes,el sistema de notificación previa que im-pide, o al menos convierte en arriesga-da, la puesta en marcha de los acuerdosempresariales si no han sido previamen-te notificados, se propone crear lo quese ha venido en denominar un «sistemade excepción legal directamente apli-cable»10.

El citado «sistema de excepción legaldirectamente aplicable» supone quetanto el artículo 82, como el 81 TCE ensu conjunto, podrán ser aplicados direc-tamente, no sólo por la Comisión, sinoparalelamente por los tribunales y auto-ridades internos de los estados (NICOLAI-DES, P., 2002) .

Se convierte así el artículo 81 en unanorma unitaria y directamente aplicable,que contiene una prohibición en su párra-fo primero y un principio de exención enel tercero. Sin necesidad de que existauna decisión administrativa expresa, losacuerdos restrictivos que cumplan lascuatro condiciones recogidas en el pá-rrafo tercero del artículo 81 TCE, se con-siderarán válidos mientras las sigan cum-pliendo (artículo 1 R. 1). No es posibleque las empresas partícipes se dirijan a

ninguna autoridad, comunitaria ni na-cional, para que emita una decisión deexención que cree derechos para lasmismas11.

El nuevo sistema supone por tanto unaabolición del procedimiento de exen-ción y no meramente una desaparicióndel monopolio reconocido a la Comi-sión para acordarlas (SUBIOTTO, R. AMA-TO, F., 2001).

De este modo se pretende que, tantola Comisión como las autoridades inter-nas, puedan asegurar una vigilancia efi-caz de los mercados y puedan centrarsus esfuerzos en las denuncias y proce-dimientos de oficio que deberán previsi-blemente llevarles a decisiones de prohi-bición de aquellos acuerdos que puedenconsiderarse más lesivos para el merca-do comunitario12.


9 Un completo estudio sobre la propuesta en quese basa puede encontrarse en WILS, W. (2001):«The modernisation of the Enforcement of articles 81and 82 EC: A legal and economic analisys of theCommission´s proposal for a new Council Regula-tion repalcing regulation n. 17» en Fordham Interna-tional Law Journal, Junio.

10 Véase el informe explicativo anexo a la pro-puesta del Reglamento, p. 4.

11 Algunos autores han considerado que la dic-ción literal del Tratado resulta incompatible con elsistema que acabamos de reflejar, dado que el ar-tículo 81.3 TCE mantiene que la prohibición recogi-da en el párrafo primero «puede declararse inapli-cable» y este mandato exigiría una declaraciónadministrativa expresa.

Semejante afirmación parece quizá un poco ex-cesiva. Fundamentalmente, dado que el artículo 83TCE encomienda al Consejo la labor de desarrollarprocesalmente la legislación material y es, precisa-mente en cumplimiento de ese mandato, por mediodel R. 17, cuando se optó por el sistema de notifi-cación. Cabe destacar igualmente que si se hubie-ra pretendido establecer en el propio Tratado unsistema de notificación, se habría podido optar porla vía del TCECA que en su artículo 65 estableceque «La Comisión autorizará…». Si se optó por lavía del art. 81.3, parece que fue para dejar un mar-gen de decisión al Consejo.

12 En este punto pueden consultarse EHLERMAN, C.D.(2000): «The modernization of EC antitrust policy: alegal and cultural revolution» Common Market LawReview, pp. 537 a 590, o SCHAUB, A.; DOHMS, R. (1999):«Das Weissbuch der Europäischen Kommissionüber die Modernisierung der Vorsriften zur Anwen-dung der Artikel 81 und 82 EG-Vertrag» Wirtschaftund Wettbewerb, pp. 1055 a 1070.

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2.2. Objetivos básicos del nuevosistema

Este nuevo sistema tiene como objeti-vos básicos fomentar la protección de lacompetencia dentro del mercado común,incrementando la competencia no solopara las empresas situadas dentro de laComunidad, sino para aquéllas que, apro-vechando las oportunidades del mercadoglobalizado, pretendan operar en él a pe-sar de estar establecidas en otras zonas(EHLERMAN, C.D., 2000).

Se pretende así, conseguir una protec-ción más efectiva de los intereses de losconsumidores que en un sistema de librecompetencia real, pudiendo obtener losmejores servicios en óptimas condiciones(EDWARD, D., 2001).

Respecto de las empresas, se preten-dería aligerar la tramitación burocrática yevitar los consiguientes retrasos.

Desde el punto de vista legal, y aun-que la modificación del sistema comuni-tario no implica necesariamente un cam-bio en las normativas internas de defensade la libre competencia, la aplicabilidaddirecta del artículo 81 TCE en su conjuntopor parte de las autoridades internas, po-dría derivar en una mayor convergenciade los sistemas nacionales.

2.3. Autoridades implicadas en la aplicación de la normativa

Esta modificación implica un consi-derable incremento en el número de or-ganismos competentes para aplicarplenamente los artículos 81 y 82 TCE yuna relativamente compleja distribución

competencial13. Tratando de evitar losproblemas que han venido existiendocon el régimen precedente y que han li-mitado la cooperación entre las autori-dades nacionales entre sí, y entre éstasy la Comisión, el nuevo Reglamento de-dica un capítulo, el IV, a la cooperaciónentre las diferentes autoridades hacien-do referencia tanto a autoridades admi-nistrativas como judiciales14. Limitándoseexclusivamente a las autoridades ad-ministrativas, comunitarias e internas, secrea una Red de intercambio de infor-mación15.

Todas esas autoridades participarándirectamente en la aplicación del Dere-cho comunitario. Sea en procedimientosiniciados por denuncia, de oficio, o en elcaso de las autoridades judiciales, en de-mandas de reclamación de daños, po-drán analizar la consecución de los requi-sitos del 81.3 TCE16.

El papel de la Comisión se ve clara-mente reforzado tanto respecto de las


13 El Capítulo II del Reglamento 1 dedica los ar-tículos 4 a 6 a establecer las competencias de laComisión (4), las autoridades nacionales de compe-tencia (5) y las autoridades judiciales (6).

14 Se denunciaba en el sistema precedente que ala Comisión le resultaba más sencillo cooperar conlas autoridades estadounidenses de defensa de lacompetencia que con las de los Estados miembros.Los acuerdos bilaterales en materia de competenciasuscritos por la organización pueden consultarse enla página web de la Comisión http://europa.eu.int/comm/competition/international/bilateral/ (10-05-04).En ella se presta atención preferente a los acuerdoscelebrados con Estados Unidos.

15 Comunicación de la Comisión sobre la coope-ración en la Red de Autoridades de CompetenciaDiario Oficial de la Unión Europea n.o C 101/43, de27 de abril de 2004.

16 Lógicamente, las autoridades judiciales na-cionales seguirían siendo exclusivamente compe-tentes para conocer de las demandas instando lanulidad civil de los acuerdos y los posibles daños yperjuicios que hubiera conllevado.


decisiones que puede adoptar como fun-damentalmente respecto de sus poderesde investigación y sanción.

El papel de las autoridades nacionalespara aplicar la normativa comunitaria de-pende, en primer lugar, de las potestadesreconocidas por los ordenamientos jurídi-cos de los respectivos Estados miembros.

La puesta en práctica de esta normativaexigirá que todos los ordenamientos de losEstados confieran a sus autoridades lospoderes necesarios para su ejecución17.Puede decirse que podrán emitir los mis-mos tipos de decisiones que en este mo-mento adopta la Comisión, salvo las quesuponen que los acuerdos son conformesa la normativa comunitaria y supondrían unmayor umbral de seguridad jurídica paralas empresas, ya que en ese caso tan solopodrán decir «que no procede su interven-ción» (artículo 5 R. 1)18.

Igualmente podrán imponer multas san-cionadoras y coercitivas de acuerdo conla regulación recogida en su normativanacional, lo cual podría resultar otro delos elementos que ponga en tela de juiciola uniformidad en la aplicación del Dere-cho comunitario dando incluso lugar aprácticas de forum shopping.

No podemos olvidar además que lasautoridades internas tienen también enco-mendada la labor de aplicar la normativa

interna de defensa de la competenciacon los problemas que esta situación po-dría acarrear.

El Comité consultivo en materia deprácticas restrictivas y de posiciones do-minantes estará formado por representan-tes de las autoridades de competencia delos Estados miembros y puede consi-derarse protagonista en la colaboraciónentre las autoridades comunitarias y lasinternas.

Las funciones de este órgano se venreforzadas en la medida en que se plan-tea incluso la posibilidad de que llegue aemitir informes no vinculantes en determi-nados asuntos ante las autoridades inter-nas pudiendo incluso convertirse en unforo de discusión de los asuntos más im-portantes. Se plantea igualmente que po-dría tener papel de revisión en la decisiónsobre la participación de la Comisióncomo amicus curiae y analizar las deci-siones de las autoridades internas pu-diendo proponer cambios.

Es ciertamente destacable el papelque previsiblemente van a jugar las au-toridades judiciales internas de los Es-tados miembros.

Los jueces nacionales podrán decidirsobre la validez o nulidad de un acuerdo,así como, tal como sucede ahora, sobrelos posibles daños derivados del mismo(artículo 6 R. 1).

Este aumento en el papel de los juecesinternos puede acarrear problemas deriva-dos, fundamentalmente, de la complejidadno solo jurídica sino fundamentalmenteeconómica que supone la aplicación deesta política. El Tribunal de Justicia ya ha-bía reconocido, aplicando la normativadel R. 17, la potestad de los tribunales in-


17 Las autoridades internas pueden consultarseen la página de la Comisión http://europa.eu.int/comm/competition/national_authorities/ (última con-sulta 12-05-04).

18 Estas posibilidades de actuación de las autori-dades internas se recogen también en la normativaaplicable a las restricciones verticales. Reglamenton.o 1215/1999, DOCE n.o L 148 de 1999, p. 1, queafecta al Reglamento 19/65 y al 2790/1999, DOCEn.o L 336 de 1999, p. 21.

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ternos para analizar la posibilidad de apli-cación de una exención del 81.3 TCE paradar una respuesta apropiada a sus pro-cedimientos en el caso de la adopción demedidas provisionales19.

Conscientes no obstante de la entidaddel asunto abordado y buscando atenuarlos posibles problemas que puedan plan-tearse, se han tratado de potenciar las po-sibilidades de la Comisión de dar orien-taciones normativas sobre la aplicacióncorrecta de la normativa comunitaria20.Igualmente se prevé el establecimientode sistemas que permitan a los jueces in-ternos elevar consultas a la Comisión encuestiones económicas, legales y téc-nicas21.

Finalmente, queda abierta la posibili-dad de presentar cuestiones prejudicia-les ante el Tribunal de Justicia, aplicandoel artículo 234 TCE (JAEGER, W., 2000).

2.4. Cooperación entre las autoridadescompetentes

La existencia de un número tan eleva-do de autoridades a las que se reconocecompetentes para aplicar la normativacomunitaria exige el establecimiento deun sistema de relación entre ellas quesupone un alto nivel de implicación. ElReglamento dedica el Capítulo IV a ladefinición del nuevo sistema (FIKENTS-CHER, W., 2001).

Esas normas se basan fundamental-mente en la «teoría del efecto restrictivoen el mercado» —por la que se poten-cia la competencia de la autoridad me-jor situada para actuar atendiendo preci-samente a su capacidad de analizar talesefectos—, pero sin desconocer la im-portancia de otros criterios como la efec-tividad de los poderes de investigacióno el interés comunitario. En un sistemacomo el que se plantea, la posible prohi-bición de un acuerdo por parte de lasautoridades de un estado podría ser su-ficiente para convertir en inaplicable lapráctica contraria a la competencia enel resto de estados afectados, caso deque la actuación en el estado en que sedicta la resolución sea consustanciala la puesta en marcha del acuerdo opráctica. Sin embargo no puede descar-tarse que resulte necesario llevar a cabomás de un procedimiento para conse-guir la prohibición total de una determi-nada práctica.

De acuerdo con la Comisión, una delas características fundamentales delmodelo que se plantea es la búsquedade una protección más eficaz de la com-petencia. Para ello se considera elemen-to básico del nuevo sistema, que la Co-misión y las autoridades nacionales dedefensa de la competencia formen unared y trabajen en estrecha colaboraciónen la aplicación de la normativa comuni-taria22. Con el nuevo modelo se trata poruna parte de garantizar que se aplica tansolo un corpus jurídico a todas las tran-sacciones con consecuencias transfron-terizas. Además se trataría de facilitaruna asignación eficiente de los asuntos


19 STJCE 28 febrero 1991, Delimitis / HenningerBräu, C-234/89, Rec. 1991, p. I-935.

20 Véanse las dos Comunicaciones de contenidomaterial que hemos referido previamente sobre loscriterios de aplicación del párrafo tercero del artícu-lo 81 TCE y sobre los efectos en el mercado cit.

21 Ver en este sentido la Comunicación sobrecooperación con las autoridades judiciales cit.

22 Puede consultarse la Exposición de Motivos ala Propuesta de Reglamento, punto C, 1, a), p. 6.


dentro de la red de autoridades de com-petencia, de manera que cada caso seatramitado por quien esté en mejores con-diciones para hacerlo.

Tanto la Comisión como las autorida-des internas de defensa de la libre com-petencia son autoridades de naturalezaadministrativa por lo que los principiosque rigen su actuación pueden conside-rarse grosso modo coincidentes, empe-zando por el principio de oportunidadque no les obliga a conocer todos losasuntos que se presenten ante ellas. Esteprincipio puede llevarles a rechazar de-nuncias cuando existen prioridades su-periores que le aconsejan dedicar susefectivos a cubrir otros objetivos23. Estacircunstancia no se verifica evidentemen-te en las autoridades jurisdiccionalespara las que, por ello, se establece un ré-gimen diferente. En esos casos, los de-nunciantes podrían por tanto preferir diri-girse a una autoridad judicial interna deun Estado miembro24. El artículo 11 R 1 seocupa, básicamente, de las relaciones en-tre la Comisión y las autoridades adminis-trativas internas de los estados, mientrasque el artículo 15 R. 1 se ocupa de las re-laciones con las autoridades judiciales.

Resumiendo en grandes líneas el pro-cedimiento de cooperación entre auto-ridades administrativas, se podría decirque, si una vez iniciado un procedimiento

ante la autoridad de un Estado miembro,y se considera que existe otra autoridadque está en mejores condiciones para lle-var a cabo la investigación y enjuicia-miento, está prevista la posibilidad detransferencia del asunto. Esta transferen-cia podrá realizarse de manera voluntariaentre autoridades internas.

La Comisión conserva la potestad, entodo momento del procedimiento, de avo-car un asunto para sí, aunque del mismoesté conociendo una autoridad interna.En este supuesto no es necesario elacuerdo de la autoridad que había co-menzado a conocer del caso.

La colaboración entre las diferentesautoridades administrativas y las judicia-les se plantea lógicamente en distintostérminos y se centra fundamentalmenteen dos líneas de acción.

En primer lugar la Comisión se ofrecepara facilitar información a las autoridadesjudiciales de los estados en el marco delos procedimientos de aplicación de losartículos 81 y 82 TCE y siempre a peticiónde éstos.

En segundo lugar, se establece un sis-tema que exige que los ordenamientosprocesales internos de los Estados miem-bros permitan a las autoridades adminis-trativas internas y a la propia Comisión in-tervenir en los procedimientos judicialesde aplicación de la normativa comunita-ria. De este modo se deberá permitir quela autoridad administrativa del estado cu-yos tribunales conocen de un asunto o laComisión, presenten por iniciativa propiaobservaciones escritas en los procesosinternos. En ambos casos, con la veniadel tribunal, la Comisión o la autoridadcorrespondiente podrán presentar en elproceso observaciones orales.


23 STJCE 18 septiembre 1992, Automec / Com-mission, T-24/90, Rec. 1992, p. II-2223.

24 SCHAUB mantiene que se pretende recogeresos criterios en una comunicación de la Comisiónen que se establezcan las líneas básicas de actua-ción de las diferentes autoridades que permitan alos denunciantes tener elementos de juicio suficien-tes a la hora de decidir el foro al que acudir a pre-sentar la denuncia. SCHAUB, A.: «Modernisation…»op. cit., p. 9.

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En el caso de las autoridades judicia-les las exigencias de intercambio de in-formación son lógicamente sensiblemen-te menores. Así, tanto las autoridadesinternas como la Comisión pueden solici-tar al órgano jurisdiccional que les remitatodos los documentos necesarios pararealizar una valoración del asunto que setrate a los únicos efectos de la prepara-ción de sus observaciones.

En todo caso, la regulación del Regla-mento 1 (artículo 15.4) prevé la posibili-dad de que los ordenamientos jurídicosnacionales confieran poderes más am-plios a las autoridades administrativas in-ternas.

En aras de conseguir información ade-cuada y completa de la aplicación de losartículos 81 y 82 TCE, el Reglamentoprevé la obligación a los Estados miem-bros de transmitir a la Comisión todaslas sentencias de sus tribunales que pro-nuncien sobre la aplicación de los cita-dos preceptos sin dilación, tras notificara las partes el texto íntegro de la reso-lución.

Parece claro que no resulta posibleobligar a las autoridades judiciales inter-nas a paralizar sus procedimientos por elhecho de que haya comenzado uno laComisión o ésta haya resuelto sobre losmismos hechos. El artículo 16 R.1 prevéexclusivamente la posibilidad de que losórganos jurisdiccionales internos suspen-dan sus procedimientos si así lo conside-ran procedente cuando la Comisión, y nouna autoridad interna según la redaccióndel citado precepto, haya incoado unprocedimiento susceptible de finalizar enuna decisión que podría entrar en conflic-to con lo que la autoridad judicial pudieraresolver.

3. RELACIONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOSNACIONALES Y EL DERECHOEUROPEO DE LA COMPETENCIA

El artículo 3 del Reglamento 1/2003 esta-blece las reglas que determinan la relaciónentre los derechos nacionales de compe-tencia y la Regulación comunitaria. Este esun precepto complejo que ha sido objetode muy diversas interpretaciones en parteporque es prácticamente el único cambiorelevante que se produjo entre la versiónprovisional y la definitiva del Reglamento yfundamentalmente porque viene a plantearuna cuestión realmente controvertida paralas empresas y para los propios intereses,fundamentalmente de algunos de los Esta-dos miembros (REIFEGERSTE, S., ,2003).

El Reglamento 17 no contenía regulaciónalguna respecto de la relación existente en-tre las diferentes reglas de competencia.Fue el Tribunal de Justicia el que estableciódesde 1969 la posibilidad de aplicacióncumulativa entre derecho nacional y euro-peo25. Esta interpretación del Tribunal no


25 Case 14/68, 13 February 1969, Walt Wilhelm/Bundeskartellamt, Rec.1969, p.1 ; Case C-238/99 P,C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P toC-252/99 P and C-254/99 P, 15 October 2002, Lim-burgse Vinyl Maatschappij NV (LVM), DSM NV andDSM Kunststoffen BV, Montedison SpA, Elf AtochemSA, Degussa AG, Enichem SpA, Wacker-ChemieGmbH, Hoechst AG, Imperial Chemical Industriesplc (ICI)/Comisión, Rec. 2002, ap. 54 a 69. En elmismo sentido LAUWAARS, R.H. (1969): «Annotation»Common Market Law Review, pp. 489-490; ZULEEG, M.(1990): «Der Rang des europäischen im Verhältniszum nationalen Wettbewerbsrecht», Europarecht,pp. 123-134; HENRIKSEN, U.B. (1994): Anti-competitiveState Measures in the European Community. An Analy-sis of the Decisions of the European Court of Justice,Ed handelshojskolens, Dinamarca, p. 21; HOOTZ, C.(1969): «Anmerkung», Europarecht, pp. 151-153; BOU-LOUIS, J. CHEVALIER, R.M. (1983): Grands arrets de laCour de Justice des Communnautes europeennes,Tomos I y II, Ed. Dalloz Sirey, pp. 249.


ha sido objeto de cambios sustanciales yse ha mantenido en un importante númerode resoluciones26. La aplicación del Dere-cho europeo de la competencia podíarestringir pero no impedir la aplicacióndel derecho interno (BASEDOW, J., 1997).

El texto original de la propuesta impli-caba claramente un cambio muy relevan-te en la relación entre los ordenamientosteniendo en cuenta que la aplicación a unacuerdo o práctica del Derecho europeode la competencia hubiera implicado laimposibilidad de aplicarle el derecho na-cional.

Este cambio se había consideradocomo un giro razonable, dado que las au-toridades nacionales de la competenciaserán las encargadas de aplicar tambiénel Derecho comunitario en la mayoría delas ocasiones, de modo que la doble san-ción tendría que ser impuesta por la mis-ma autoridad. Del mismo modo se habíaconsiderado que el cambio en la interpre-tación podría considerarse como una ciertacompensación para las empresas, tenien-do en cuenta la reducción de garantíasprocesales que el nuevo sistema implica(HOLMES, K., 2000).

La versión definitiva del artículo 3 ha re-trocedido en esta interpretación. Parececlaro, dada la dicción del párrafo primero,

que se ha aceptado nuevamente la apli-cación cumulativa del derecho nacional yel comunitario a los acuerdos, decisioneso prácticas previstos en los artículos 81y 82. Por el contrario la aplicación cumu-lativa no tendrá lugar en los casos deconcentraciones.

La redacción del párrafo segundo delartículo 3 ha sido objeto de diferentes in-terpretaciones. «La aplicación del derechonacional de la competencia no podrá re-sultar en la prohibición de acuerdos, deci-siones o asociaciones de empresas oprácticas concertadas y que puedan afec-tar al comercio entre los Estados miem-bros pero no restrinjan la competencia enel sentido del apartado 1 del artículo 81del Tratado, o que reúnan las condicio-nes del apartado 3 del artículo 81 del Tra-tado o que estén cubiertos por un regla-mento de aplicación del apartado 3 delartículo 81 del Tratado. Lo dispuesto en elpresente Reglamento no impedirá a losEstados miembros adoptar y aplicar ensus respectivos territorios legislacionesnacionales más estrictas en virtud de lascuales se prohíban o penalicen con san-ciones determinados comportamientosque las empresas adopten de forma uni-lateral»

Este artículo ha sido interpretado en elsentido de considerar que si el derechonacional de la competencia no puede im-plicar una prohibición de los acuerdos oprácticas aceptados por el Derecho co-munitario, la aplicación cumulativa no re-sultaría posible (IDOT, L., 2003).

Incluso cuando esta interpretación po-dría resultar realmente positiva para lasempresas, no sería fácil de conciliar conla redacción del primer párrafo del mismoartículo. En él está claramente expresado


26 Case 253/78, 10 July 1980, Procureur de la Ré-publique/Giry y Guerlain, Rec. 1980, pp, 2327; Case37/79, 10 July 1980, Anne Marty SA/Estée Lauder,Rec. 1980, p. 2481; Case 99/79, 10 July 1980, Lancô-me et Cosparfrance Nederlands/Étos et Albert HeynSupermart, Rec. 1980, p. 2511; Case 31/80, 11 No-vember 1980, L’oreal/Pvba De Nieuwe Amck, Rec.1980, p. 3775; Case C-308/90, 21 January 1993, Ad-vanced Nuclear Fuels/Comisión, Rec. 1993-I, p. 309;Case T-395/94, 22 November 1995, Atlantic Con-tainer Line Ab y otros/Comisión, R II, Rec. 1995-II,pp. 2893-2917; Case C-7/97, 26 November 1998, Os-car Bronner GmbH & Co. KG y otros/Comisión, ap. 16.

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que cuando las autoridades de los Esta-dos miembros apliquen el Derecho na-cional de la competencia a las prácticasque afecten al comercio entre los estadosmiembros aplicarán «también» a las mis-mas el Derecho comunitario.

Trataremos de analizar todas las posi-bles situaciones que plantea este precepto.

Si un acuerdo no es contrario al dere-cho nacional y también es permitido porlas reglas comunitarias, no habrá aplica-ción cumulativa de ambos sistemas por-que ninguno de ellos tendrá que ser apli-cado. La aplicación uniforme del Derechoeuropeo de la competencia impide evi-dentemente a las autoridades nacionalesprohibir acuerdos o prácticas que seránadmitidos por el Derecho comunitario. Deigual manera, la prevalencia del Derechocomunitario y su aplicabilidad directa porlas autoridades nacionales les impidepermitir acuerdos o prácticas que seríanprohibidos por el Derecho comunitario.

La única situación que nos permiteconciliar el artículo tercero en sus párra-fos primero y tercero es aquélla en la queun acuerdo o práctica es contraria al De-recho comunitario de la competencia eigualmente al derecho interno. En esecaso la autoridad nacional sancionará lainfracción aplicando derecho interno in-cluso en el caso de que haya aplicado«también» el Derecho comunitario. Estainterpretación nos devuelve a la teoría dela doble barrera o posibilidad de aplica-ción cumulativa del derecho interno y elcomunitario con el riesgo que ello suponede doble sanción y en consecuencia laquiebra del principio non bis in idem queprohíbe precisamente no solo esa doblesanción sino incluso el doble enjuicia-miento (LILLICH, K., 1978).

La situación no es dudosa en el caso delas prácticas unilaterales. El artículo 3.2 infine establece que:

lo dispuesto en el presente Reglamento noimpedirá a los Estados miembros adoptary aplicar en sus respectivos territorios le-gislaciones nacionales más estrictas, envirtud de las cuales se prohíban o penali-cen con sanciones determinados compor-tamientos que las empresas adopten deforma unilateral.

De nuevo, tanto en el artículo 81 comoel 82, la aplicación del Derecho europeode la competencia puede restringir perono prohibir la aplicación del Derecho na-cional de la competencia incluso en loscasos en que ambos tengan el mismoobjetivo de protección (CALVO, A.L. CANE-DO, M.P., 2000). Por supuesto la aplica-ción del Derecho comunitario no implicala imposibilidad de aplicar normativas na-cionales que persiguen diferentes objeti-vos de protección.

4. LA INCIDENCIA DEL RÉGIMEN COMUNITARIO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICOESPAÑOL. ALGUNAS CUESTIONESPROBLEMÁTICAS

El Derecho español de la competenciase inspira en el Derecho comunitario ya in-cluso antes de la adhesión de España a lasComunidades Europeas27. La Ley 16/1989,de 17 de julio, de Defensa de la compe-tencia está inspirada en el modelo comu-nitario de defensa de la competencia, y


27 Ya la Ley 110/63, de 20 de julio, de Represiónde Prácticas Restrictivas de la Competencia sebasa principalmente en las normas contenidas en elentonces Tratado Constitutivo de la ComunidadEconómica Europea.


sobre todo, en los artículos 81 y 82 TCE(FRANCO GARCÍA, 1989). Sus disposicionesprohíben los acuerdos restrictivos de lacompetencia en términos similares a losdel artículo 81 TCE (artículo 1 LDC) y pre-vé la posibilidad de obtener exencionesindividuales en condiciones que coinci-den exactamente con los criterios previs-tos en el apartado 3 del artículo 81 TCE.Los abusos de posición dominante seabordan en términos similares a los delartículo 82 TCE (artículo 6 LDC).

La identidad entre el modelo español yel comunitario es casi total. De ahí que laaplicación de la normativa estatal por lasautoridades internas resulte coincidentecon la práctica que ha venido llevando acabo la Comisión y esto, como veremosa continuación, puede plantear algunosproblemas.

4.1. La relación existente entre los procedimientos administrativossancionadores y judiciales y suafectación al Derecho comunitariode Defensa de la competencia. El principio non bis in idem

El nuevo sistema establecido por el R 1y la normativa de desarrollo se basa,como hemos visto, en una descentraliza-ción en la aplicación de la normativa co-munitaria que implica un incremento en elprotagonismo que se reconoce a las au-toridades internas tanto judiciales comoadministrativas, concediéndose a estasúltimas la facultad de aplicar en su totali-dad los artículos 81 y 82 TCE.

Existe por tanto una posibilidad másque razonable de que las autoridades ad-ministrativas españolas tengan enco-mendada en algunos casos la tarea de

enjuiciar determinadas conductas quepueden considerarse contrarias a la regu-lación comunitaria, siendo incluso en al-gunas ocasiones las únicas competentespara imponer las sanciones correspon-dientes28.

Igualmente conocemos que el artícu-lo 3 R 1/03 reconoce nuevamente la co-nocida como teoría de la doble barreraque permite la aplicación cumulativa dela normativa comunitaria y la interna. Deeste modo, resulta posible que a la mis-ma conducta se le aplique la normativacomunitaria de defensa de la competen-cia y la normativa interna (BASEDOW, J.,1998).

Además de la regulación administrati-va, en el ordenamiento jurídico españolexisten algunos preceptos en el CódigoPenal, el 262, el 281 y 284, que tipifican ysancionan determinadas conductas con-trarias a la competencia por su afectaciónal mercado y a los consumidores29.

Una misma conducta, acuerdo o prácti-ca concertada o unilateral, puede por tan-to implicar una triple infracción: infraccióna la normativa interna de defensa de lacompetencia con la posible sanción admi-nistrativa impuesta por el TDC español;


28 Comunicación de la Comisión relativa a la coo-peración entre la Comisión y los órganos jurisdiccio-nales de los Estados miembros de la UE para la apli-cación de los artículos 81 y 82 CE, DOUE n.o C 101/54de 27 de abril de 2004.

29 En concreto el artículo 284 establece que «seimpondrá la pena de prisión de seis meses a dosaños o multa de 12 a 24 meses, a los que, difun-diendo noticias falsas, empleando violencia, amena-za o engaño, o utilizando información privilegiada,intentaren alterar los precios que habrían de resultarde la libre concurrencia de productos, mercancías,títulos valores, servicios o cualesquiera otras cosasmuebles o inmuebles que sean objeto de contrata-ción, sin perjuicio de la pena que pudiera corres-ponderles por otros delitos cometidos».

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una infracción a la normativa comunitariacon la posible sanción administrativa im-puesta por la Comisión o una autoridadinterna que sería el mismo TDC, y una in-fracción de carácter penal con una posi-ble sanción penal impuesta evidentemen-te por el juez correspondiente.

No vamos a entrar en este momento enlos problemas que podría implicar la apli-cación cumulativa de dos sanciones decarácter administrativo impuestas anteuna misma conducta, sea por dos autori-dades diferentes en aplicación de distin-tas normativas (TDC en aplicación del de-recho interno y Comisión en aplicacióndel Derecho comunitario), o sea por lamisma autoridad en aplicación de las ci-tadas normativas (TDC aplicando dere-cho interno y Derecho comunitario). Laoscura redacción del artículo 3 R 1 plan-tea serios problemas de interpretaciónque resultan comunes a todos los Esta-dos miembros de la organización.

Vamos a limitarnos por el contrario acomentar cuáles pueden ser las implica-ciones que se podrían producir en el sis-tema español cuando se plantee la posi-bilidad de llevar a cabo un enjuiciamientopenal (WEIGEND, T.H., 1988).

En nuestro ordenamiento la interpreta-ción que se ha impuesto tras la entradaen vigor de la Constitución de 1978 delprincipio non bis in idem es realmente ga-rantista. Quizá por razones de índole his-tórica o por lo reciente de nuestro sistemade garantías constitucionales, puede con-siderarse que el español es uno de los or-denamientos europeos donde los dere-chos de defensa de los individuos serespetan con mayor celo tanto desde elpunto de vista legislativo como jurispru-dencial (GARBERI LLOBREGAT, J., 1994).

Esta afirmación que podría aplicarse abuena parte de los derechos de defensa yprincipios rectores del procedimiento san-cionador, resulta si cabe subrayada en elcaso del respeto al citado principio nonbis in idem en el que nuestro ordenamientoresulta más protector incluso que el Con-venio de Roma de 1950 sobre DerechosHumanos y Libertades Fundamentales delConsejo de Europa (MERON, T., 1991).

En el citado Convenio la protección delprincipio se limita a los procedimientos pe-nales, siendo necesaria la referencia al co-nocido caso ÖZTÜRK para aplicarlo endeterminadas condiciones a los procedi-mientos sancionadores punitivos —es de-cir los procedimientos de imposición desanciones en los que pueda plantearse el«carácter general de la norma», es decir,el hecho de que el precepto se dirija a lacolectividad y no a un grupo específico30 yla «finalidad a la vez preventiva y represivade la sanción»31— dentro de los que po-drían sin duda incluirse los comunitarios32.En cualquier caso, y dando por sentadoque resulta posible la citada extensión,el non bis idem se considera respetadocuando las sanciones que se imponen semodulan para respetar el principio de pro-porcionalidad (DELMAS MARTY, M. TEITGEN

COLLY, C., 1992). Esta es la misma inter-


30 Como ocurre en las sanciones disciplinarias.31 Lo que las diferencia de las medidas adminis-

trativas de carácter compensatorio.32 Sentencia de 21 de febrero de 1984. Publicacio-

nes del Tribunal Europeo, Serie A, Vol. 73. El asuntosurgió porque un ciudadano turco inmigrado en Ale-mania, impugnó ante los tribunales una sanción pe-cuniaria que le había sido impuesta de acuerdo conla Gesetz über Ordnungswidrigkeiten de 1968, poruna infracción de tráfico. Sr. Öztürk alegó violaciónde las garantías del artículo 6.3 CEDH y, al ser re-chazada su pretensión ante los tribunales internosrecurrió ante la Comisión Europea de Derechos Hu-manos.


pretación que, como sabemos ha aplicadoel TJCE en jurisprudencia reiterada desdeel histórico caso WALT WILHELM33.

La citada interpretación no se conside-ra acorde a Derecho en el ordenamientoespañol. En nuestro sistema el principionon bis in idem recibe una interpretaciónsensiblemente más amplia que la queacabamos de referir en dos sentidos (CA-SES PALLARES, L., 1995).

En primer lugar, en nuestro sistema elinterés jurídicamente protegido por las nor-mas jurídicas que son la base de la san-ción carece de importancia a efectos dedeterminar el respeto al principio. Por elloresulta imposible sancionar dos veces lamisma conducta basándose en normativasdiferentes incluso aunque los intereses porellas protegidos no coincidan. De ahí queel respeto al principio se imponga tanto enlos procedimientos penales, como en losadministrativos, como en la confluencia deambos entre sí. Una sanción penal no solomodera la sanción administrativa, simple-mente la impide BENITEZ, M. (1994) LASA-GABASTER HERRATE, I. (1994)34. Para evitar

soluciones injustas se establece un siste-ma de prejudicialidad que supone que esel procedimiento penal, considerado evi-dentemente protector de principios másrelevantes, el que debe prevalecer. Sinembargo, existe incluso alguna jurispru-dencia en que se impide la sanción penalporque, por el mal funcionamiento de laadministración de justicia, se ha llevado acabo en primer lugar el procedimiento ad-ministrativo finalizando en una sanción(NIETO GARCIA, A., 1994).

En segundo lugar, en el ordenamientoespañol se interpreta que el principio nonbis in idem no supone únicamente unaprohibición de doble sanción, sino queimplica incluso una prohibición de dobleenjuiciamiento (FERNANDEZ CANALES, C.,1992). No se trata de moderar la cuan-tía de las sanciones, ni de tomarlas enconsideración para garantizar el principiode proporcionalidad de la sanción final


33 Asunto 14/68, Sentencia de 13 de febrero de1969, WALT WILHELM contra Comisión de las Co-munidades Europeas, Rec. 1969-I, p. 15, AbogadoROEMER. Sobre la protección de los derechos fun-damentales dentro de la Unión Europea, resultainteresante el estudio AMEYE, E. (2004): «The inter-play between Human Rights and Competition Lawinthe EU» European Competition Law Review, Vol. 25,n.o 6, junio p. 332.

34 Antes de seguir adelante, puede resultar con-veniente hacer una puntualización. No puede hablar-se de potestad sancionadora de la Administración yanalizar los principios que le son de aplicación sinhacer referencia a la diferencia existente entre la po-testad genérica de sancionar y la potestad sancio-nadora disciplinaria que ostenta respecto de losfuncionarios, ya que es comúnmente aceptado quelos principios que rigen una y otra potestad puedenno ser coincidentes. Dado que en el procedimientoobjeto de nuestro estudio no existen relaciones es-

peciales de sujeción, centraremos la atención en losprincipios que rigen la potestad genérica de sancio-nar, dejando claro que lo que se dice respecto delas sanciones administrativas genéricas no puedepredicarse de las sanciones disciplinarias que pue-den acumularse con sanciones administrativas ge-néricas y con sanciones penales.

En general diremos (GARRIDO FALLA F. ,1971) que encuanto a las relaciones de la potestad disciplinariacon la punitiva son de aplicación las siguientes reglas:

—La potestad disciplinaria es compatible con lapenal por lo que pueden recaer sobre un mis-mo sujeto la sanción penal y la disciplinaria. Loresuelto por una de las jurisdicciones no pre-juzga la resolución de la otra.

—Es compatible la sanción general con la san-ción disciplinaria sin que se considere de apli-cación el principio de non bis in idem.

—Si la atribución de facultad sancionadora sehace específicamente a órganos administrati-vos cuya única o fundamental misión consisteen el ejercicio de tal potestad, hay que enten-der que se trata de materia excluida de la juris-dicción penal ordinaria, siempre que la ads-cripción se haya hecho por ley formal capaz demodificar el Código Penal.

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(MANZANO MORENO, E. C., 1985). Se tra-ta de que no cabe llevar a cabo un se-gundo procedimiento por los mismos he-chos que ya se han analizado (GONZALEZ

RIVAS, J.J.,1994).

Si tratamos de conjugar esta interpreta-ción del principio non bis in idem con lasituación de confluencia de normativasprotectoras de defensa de la competen-cia, pueden plantearse problemas impor-tantes.

Supongamos que se inicia un procedi-miento ante el TDC español tratando deaplicar normativa española de defensade la competencia y que, a la vista de loshechos, se llega a la conclusión de quelos mismos pueden ser objeto de unasanción de carácter penal. En ese caso,sin la menor duda, el TDC finalizaría elprocedimiento dejando que sea la autori-dad penal quien lleve a cabo el enjuicia-miento de la conducta (artículo 55 LDC).El respeto al principio non bis in idem im-pediría a la autoridad administrativa co-nocer de la conducta incluso una vez deque se haya finalizado el enjuiciamientopenal. La sanción penal impide por tantola sanción administrativa35.

No existen razones para pensar que estainterpretación pueda cambiarse cuandoesta misma autoridad administrativa preten-da conocer los hechos para aplicar la nor-mativa comunitaria (LENAERTS, K. MASELIS, I.,2001). Lo que podría plantear problemasen este caso sería que la solución dadapor el TDC español podría claramente di-ferir de la que darían otras autoridades in-ternas, como pueden ser las francesas, o lapropia Comisión (COLETTE-BASECQZ, N.,

1996), dada su interpretación del principioque nos ocupa.

Esta situación podría plantear proble-mas de aplicación no uniforme del Dere-cho comunitario y, consiguientemente deforum shopping, teniendo en cuenta in-cluso la incidencia que podrían tener losprocesos penales.

4.2. Las exenciones individuales

Tal como venimos comentando, el sis-tema de notificaciones y exenciones indi-viduales desaparece del régimen comu-nitario con las ventajas e inconvenientesque este cambio implica: menos formalis-mo y exigencia en la tramitación adminis-trativa para las empresas afectadas y encontrapartida un decremento en la segu-ridad jurídica que puede suponer un cos-to en sí mismo para las empresas (FOUR-GOUX, C., 2001).

Independientemente de la valoraciónque este sistema nos merece, tenemosque poner de manifiesto la situación queesta modificación implica en el ordena-miento jurídico español36.


35 Salvo en el caso de las sanciones disciplina-rias que, como decíamos, pueden ser compatibles.

36 En efecto la Ley 16/1989, de 17 de julio, de De-fensa de la competencia, (BOE de 18/07/1989) quereproduce en buena medida el régimen comunitario,recoge en su artículo 3 la posibilidad de presentarsolicitudes de exenciones individuales. De hechoexiste un número relativamente amplio de decisionesindividuales de exención emitidas por el Tribunal es-pañol de Defensa de la competencia http://www.mineco.es/dgdc/sdc/ y http://www.tdcompetencia.org (última consulta 28-11-05). Vid. FRANCO GARCÍA,(1989): «La reforma de la legislación mercantil (De-recho de la Competencia y Derecho de Socie-dades)» Revista de Derecho Mercantil, p. 843, oHIERRO ANIBARRO, S. (2003): «La evolución de los ór-ganos españoles de defensa de la competenciadesde la perspectiva del Derecho comunitario» No-ticias de la UE, n.o 226, noviembre, pp. 65 a 76.


Debido a la inspiración comunitaria denuestro sistema, la regulación interna con-templa la posibilidad de conceder exencio-nes —tanto por categorías (artículo 5)como individuales (artículo 4)— a la prohi-bición de los acuerdos cuando éstoscumplan una serie de condiciones quecoinciden con las del párrafo tercero delartículo 81. De hecho la posibilidad deacordar exenciones individuales se haempleado por el Tribunal de Defensa dela Competencia español en un númeromuy elevado de casos37.

La modificación que se ha llevado acabo de la normativa española tendentea lograr la adaptación de la regulación in-terna a la normativa comunitaria antes dela entrada en vigor del R. 1, no ha su-puesto cambio alguno respecto de estacuestión38. Así, en aplicación de la nor-mativa española, las empresas podrán di-rigirse al TDC para solicitar de éste unaexención individual en aplicación de lanormativa interna española.

No parece razonable concluir que estehecho constituye en sí mismo una afecta-ción a la aplicación uniforme de la normati-va comunitaria ya que de lo que hablamos

es exclusivamente de normativa interna.Ello no obstante, dada la identidad, queva más allá de la mera semejanza, entreel ordenamiento español y el comunitariono sería de extrañar que se produzcan al-gunas disfunciones.

Así, si una empresa se dirige a la auto-ridad española para solicitar de ésta unaexención individual y de hecho la obtieneen aplicación de la normativa interna,este hecho podría considerarse una cier-ta garantía de que la misma autoridad noconsiderará razonable la posibilidad deaplicar en contra del acuerdo la normati-va comunitaria que como sabemos tieneidéntico contenido.

Evidentemente la autoridad españolano podrá emitir una decisión de exenciónindividual en aplicación de la regulacióncomunitaria dado que la nueva regulaciónlimita la posibilidad de emitir las citadasdecisiones a la Comisión, que las formulade oficio y tan solo en los casos que con-sidere dignos de interés por su importan-cia atendiendo a diferentes aspectos39.

Sin embargo la concesión de la exen-ción en el mercado interno podría consi-derarse un cierto aval para la empresa deforma que se estaría consiguiendo unagarantía indirecta del principio de seguri-dad jurídica que se pone en tela de juicioal desaparecer el sistema de notificaciónprevia.

Es claro que el contenido del ordena-miento español encuentra su razón de ser


37 En los últimos tres años se han producido másde 80 decisiones de exención individual tal como sepuede consultar en las memorias publicadas por elServicio español de Defensa de la competencia.http://www.dgdc.meh.es/memorias.htm (última con-sulta 28-11-05).

38 Puede consultarse en este sentido el Real De-creto de 28 de marzo de 2003 por el que se desarrollala Ley 16/89 de Defensa de la Competencia en mate-ria de exenciones por categorías, autorización singu-lar y registro de defensa de la competencia 378/2003,(BOE n.o 90 de 15 de abril), o la Ley 62/2003, de 30de Diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas ydel Orden Social (BOE n.o 313 de 31 de diciembre).Igualmente el Real Decreto 2295/2004, de 10 de di-ciembre, relativo a la aplicación en España de lasnormas comunitarias de competencia. BOE n.o 308de 23 de diciembre de 2004.

39 Vid. art. 10 del R. 1 y Comunicación de la Co-misión relativa a las orientaciones informales sobrecuestiones nuevas relacionadas con los artículos 81y 82 del Tratado CE que surjan en asuntos concre-tos (cartas de orientación) n.o C 101/78 DOUE de 27de abril de 2004.

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en la antigua regulación comunitaria y no enuna voluntad expresa del legislador inter-no de separarse del régimen comunitario.Sin embargo, de haber querido cambiar-se el sistema, las modificaciones previa-mente citadas podrían haberse conside-rado como un cauce adecuado.

En otro orden de cosas, y atendiendo ala aplicación uniforme del régimen comu-nitario, cabría plantearse en qué medidapuede producirse una situación de ciertadesigualdad para las empresas.

En cierto modo, en aquellos sistemasinternos en los que el derecho materialcoincida con el comunitario, la autoridadencargada de aplicarlo sea la misma quela que tiene encomendada la tarea deaplicar los artículos 81 y 82 TCE y el pro-cedimiento interno inspirado en el antiguorégimen comunitario no se haya adecua-do a la nueva situación del R 1/03, lasempresas podrían contar con una vía le-gal para prever con un nivel de certezarazonable la valoración que merece undeterminado acuerdo o práctica.

Por el contrario en los Estados miem-bros en que no se verifique alguna delas citadas circunstancias, la posiciónde las empresas sería de mayor indefen-sión y se verían obligadas a realizar es-tudios particulares llevados a cabo porasesores privados que en ningún casoles darían una interpretación de la autori-dad encargada del procedimiento y ensu caso sanción.

El 20 de enero de 2005 se publicó porel Ministerio de Economía y Hacienda unLibro Blanco para la reforma del sistemaespañol de defensa de la competencia.En este Libro Blanco se plantea un cam-bio en el sistema español que, previsible-mente, finalizará con buena parte de los

problemas a que hemos hecho referenciaen este epígrafe40.

4.3. La aplicación de los programas declemencia en el sistema español

En el ordenamiento jurídico español noexiste por el momento ningún programade clemencia41. Se denominan progra-mas de clemencia a aquellos que buscanla colaboración de las empresas partíci-pes en los acuerdos contrarios a la nor-mativa por medio del establecimiento desistemas de eliminación o reducción delas sanciones a las empresas que cola-boran con la autoridad que lleva a caboel enjuiciamiento. Sabemos que sólo al-gunos de los Estados comunitarios handesarrollado los citados programas, porlo que habría sido de esperar que se de-sarrollaran también en nuestro país. Sinembargo en nuestro caso la citada regu-lación podría resultar problemática por di-ferentes circunstancias.

En primer lugar, en el ordenamiento es-pañol y, debido al carácter administrativodel TDC, el procedimiento se regula porla normativa general sobre procedimientoadministrativo (artículo 50 LDC). En la ci-tada regulación se establece como unode los principios rectores de todo proce-dimiento administrativo, y precisamente


40 Puede ser consultado en la página web del Ser-vicio de Defensa de la competencia http://www.dgdc.meh.es/LibroBlanco/Libro_Blanco%20_Reforma_Def_Competencia.pdf (última consulta 28-11-05).

41 En la página web de la Comisión se puede en-contrar la lista de Estados que han puesto en mar-cha sistemas de clemencia entre los que, lógi-camente, no se encuentra España. Vid. COMMISSION

OF THE EUROPEAN UNION http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/legislation/authorities_with_leniency_programme. pdf (última consulta 28-11-05).


como garantía de los individuos a los quese protege de la discrecionalidad de laadministración, el principio de legalidadde la administración. El citado principioimpediría a la administración admitir unadenuncia condicionada a la impunidaddel denunciante.

Lo más semejante que existiría ennuestro sistema, sin desconocer la dife-rencia que evidentemente existe entreambos, sería el sistema de terminaciónconvencional del procedimiento (artícu-lo 36 bis LDC) (PEDRAZ, M, 2002). El cita-do artículo prevé la posibilidad de cele-brar un acuerdo entre el afectado y laadministración que ponga fin al procedi-miento y suponga una reducción de lasanción impuesta, en el caso de que seproduzca un pago voluntario antes deque se dicte la resolución42.

Es importante subrayar que la aplica-ción de este principio no obsta a la deter-minación del principio de oportunidadcomo rector de la actuación de la admi-nistración española (artículo 1.3 LDC). Enaplicación del mismo, la administraciónpodría decidir no iniciar un procedimientoatendiendo a razones de interés general.Esta posibilidad no parece que puedaservir para resolver el problema que senos plantea, dado, por una parte, queprecisamente lo que se busca con el sis-tema de clemencia es iniciar procedi-mientos que finalicen en la sanción de lasinfracciones más graves a la normativacomunitaria de defensa de la competen-cia sin que sea razonable prever precisa-mente la inactividad de la autoridad ad-ministrativa. Además por medio de este

sistema no se estaría garantizando la im-punidad del individuo en la medida enque, al no existir incoación del procedi-miento, no se le podría garantizar que laadministración no va a modificar su pos-tura por medio del respeto al non bis inidem (esta opción sería posible si se ab-solviera al denunciante que es precisa-mente lo que no se puede plantear ennuestro sistema).

En otro orden de cuestiones, tal comohemos reflejado en el epígrafe anterior,en nuestro ordenamiento existe una regu-lación penal sobre defensa de la compe-tencia que también podría verse afectadapor un hipotético programa de clemencia.

Así, quien presentara una denunciaante una autoridad administrativa, se es-taría autoinculpando respecto de unasconductas que podrían ser sancionadaspenalmente. En nuestro ordenamiento enel caso de que una autoridad administra-tiva tuviera conocimiento de unos hechosque pudieran ser objeto de sanción pe-nal, estaría obligada a poner los hechosen conocimiento de la autoridad judicial opolicial correspondiente.

En el ámbito penal la solución, lejos deser más sencilla, se complica de algúnmodo. En este ámbito existe una circularde la Fiscalía General del Estado (1989)que establece el conocido como principiode consenso43. De acuerdo con el mismo,el inculpado que reconozca un delito yadmita la pena puede ver ésta rebajadapero en ningún caso se puede hacer de-saparecer. Además, para que esta op-ción sea posible, y en el caso de que


42 El artículo 88 de la Ley 30/92 y el 8 del RealDecreto 1398/1993 prevén el fin del procedimiento yreducciones de la sanción.

43 En este sentido, se puede consultar la Senten-cia del juzgado de lo Penal de Madrid de 21 deenero de 2003 en aplicación del 285 CP.

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existiera acusación particular, resulta im-prescindible que ésta acepte el trato reali-zado y que el inculpado asuma también laresponsabilidad civil derivada del delito.

Teniendo en cuenta que la autoridadadministrativa está obligada a suspenderel procedimiento administrativo cuandose inicie un procedimiento penal, resultadifícil imaginar cómo podría establecerseun programa de clemencia en España yesta situación nos lleva de nuevo a cues-tionar la aplicación uniforme de la regula-ción comunitaria y los posibles casos deforum shopping.

Finalmente esta cuestión plantea otrointerrogante. En la Comunicación sobrela cooperación en la Red de autoridadesde competencia se establece que lasautoridades de competencia pondrán adisposición del resto de autoridades lainformación facilitada por el solicitantede clemencia previo consentimiento delafectado. Sin embargo, en este caso, lainformación presentada no se emplearápor los otros miembros como base paraabrir una investigación ni con arreglo alas normas del Tratado, ni por lo que res-pecta a las autoridades nacionales decompetencia, a sus legislaciones naciona-les de competencia (administrativas openales en nuestro caso) u otras leyes(como puede ser por ejemplo la legisla-ción de carácter fiscal).

En la propia Comunicación se estable-cen una serie de situaciones en las que elconsentimiento del afectado no se consi-dera necesario para la transmisión de lainformación a la «Red». Entre ellas está elhecho de que la autoridad receptora hayapresentado el compromiso escrito de noutilizar la información recibida para impo-ner sanciones.

En el ordenamiento jurídico españoleste compromiso no podría prestarse de-bido al principio de legalidad que, comoveíamos, rige la actuación administrativay que le obliga a imponer las sancionesprevistas en la norma y a poner los he-chos en conocimiento de las autoridadescompetentes si tiene noticia de que hacometido un delito, por lo que ya a prioripodemos considerar a la autoridad espa-ñola como al margen de la informaciónque otras autoridades reciban en ejer-cicio de los programas de clemencia.

Sin embargo, esta precisión no evita, almenos expresamente, la posibilidad detransmitir la información a aquellas autori-dades que, comprometidas a no imponersanciones, tuvieran sin embargo el man-dato de informar a otras autoridades, porejemplo de la comisión de un delito.

De este modo la Comunicación de laComisión estaría protegiendo al denun-ciante contra la aplicación de la normati-va administrativa interna de defensa de lacompetencia descuidando la posibilidadde que pueda ser objeto de sancionesmás graves incluyendo las penales.

5. CONCLUSIÓN

Aparte de otras consideraciones decarácter crítico que se pueden realizarsobre la modificación normativa en mate-ria de procedimiento operada por el Re-glamento número 1, puede concluirse quela descentralización en la aplicación haceque las autoridades internas tengan unprotagonismo importante.

Este incremento de importancia del pa-pel jugado por las autoridades administra-tivas y judiciales debe ser puesto en rela-



ción con la remisión a los ordenamientosinternos que se realiza en cuestiones rele-vantes de la regulación y sobre todo con laposibilidad de la aplicación cumulativa delordenamiento interno y comunitario esta-blecida en el artículo 3 del Reglamento.

Esta nueva regulación lleva a las empre-sas a una reducción acusada de la seguri-dad jurídica que puede incluso llevarles ainhibirse en la realización de determinadosacuerdos si no cuentan con la asistenciade asesores legales privados que puedenimplicar un coste realmente elevado.

Serán precisamente esos asesores losque puedan prevalerse de las diferentes

posibilidades procesales que los distin-tos sistemas jurídicos internos aplicablesabren a las empresas con la consiguien-te quiebra del principio de aplicaciónuniforme del Derecho comunitario.

Confiemos en que los desarrollos nor-mativos que acompañan a los reglamen-tos, la aplicación de los mismos y lasadaptaciones de las regulaciones inter-nas (véase la situación existente en el or-denamiento jurídico español) y vengan aaclarar las sombras que plantea este sis-tema y arrojen la necesaria luz sobre em-presas, consumidores y autoridades in-ternas.


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