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EL REGISTRO DE LA PROPIEDADEl registro de la propiedad. Sistemas. Delimitación de la materia inscribi-ble: el artículo 2 de la ley hipotecaria. Títulos inscribibles y asientos regis-trales. La anotación preventiva: Concepto, naturaleza y efectos. Clases.

I. EL DERECHO DE PROPIEDAD

a) La publicidad y el Registro

El Derecho patrimonial descansa en la distinción entre derechos de obligaciones y derechos reales. Los derechos reales gozan de una mayor eficacia frente a los ter-ceros que los derechos personales o de crédito, ya que la función que los primeros están llamados a desempeñar requiere que la situación del titular sobre la cosa sea respetada por la colectividad (a todos incumbe el deber de abstención, de respeto), mientras que los derechos personales se realizan preferentemente frente al que ocu-pa la posición pasiva en la relación obligatoria, es decir, el deudor.

La eficacia erga omnes de los derechos reales exige que se constituya un sistema de publicidad que proteja, tanto a sus titulares de los ataques que pueda sufrir de un tercero, como a los terceros que pueden ver defraudados sus derechos al adquirir una cosa o un derecho cuya titularidad pertenece a otra persona o está gravado con una carga que desconocían y verse desposeídos de los mismos o limitados en su ejercicio, en el caso que prospere la reclamación de su titular.

Como característica forma de exteriorización de los derechos reales hay que seña-lar la posesión, de cuya regulación en el CC destaca la presunción de posesión con justo título del artículo 448 y la adquisición a non domino de los bienes muebles a favor de aquel que confía en la apariencia consagrada en el artículo 464.

Precisamente por la existencia de derechos que no implican posesión, como la hipoteca, y para proteger a los terceros adquirentes de inmuebles que podían verse sorprendidos por los titulares de estas cargas que pesaban sobre los mismos de las que no tuvieron conocimiento en el momento de la adquisición, nació la publicidad registral.

Esta supone la creación de un Registro público de los derechos reales sobre bie-nes inmuebles como medio para favorecer el tráfico jurídico, en especial de bienes inmuebles, que en el momento de su creación eran los de mayor valor económico. (No debe desconocerse, por su importancia en el tráfico jurídico, la existencia de otros Registros sobre bienes muebles susceptibles de identificación, como el Regis-tro sobre Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento, el de Buques y Aerona-ves, el de la Propiedad Intelectual, el de Marcas, etc.). En este sentido, la importancia de esta clase de bienes en el actual tráfico jurídico, ha llevado a algún autor, como MARÍN PÉREZ, a proponer la registrabilidad, como criterio de distinción entre las cosas, que ocuparía el lugar de la tradicional antítesis muebles-inmuebles.

Destaca LACRUZ que la publicidad registral en el Estado moderno constituye una actividad de naturaleza semejante a la jurisdicción voluntaria, destinada a dar a cono-

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cer la situación de los bienes inmuebles, mediante su descripción en libros oficiales practicada según el procedimiento establecido.

No se trata de que las situaciones jurídicas inmobiliarias lleguen a conocimiento de todos, sino de que todos los interesados tengan medio de conocerlas (artículo 607 del CC). Sistema denominado de publicidad formal que permite al legislador fijar los efectos de esta publicidad y otorgar los beneficios de la fe pública registral al que adquiere un derecho en atención a lo publicado en el Registro, aunque el contenido del mismo no se corresponda con la realidad, como se establece en el artículo 34 de la LH.

b) Concepto

Son varios los prismas o concepciones desde los que se puede presentar el Regis-tro de la Propiedad:

1º El Registro de la Propiedad como institución jurídica

Coinciden en su tenor literal los artículos 605 CC y 1 LH cuando establecen que “el Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre los bienes inmuebles”.

Definición que ha sido objeto de abundantes críticas, entre las que destacan las siguientes:

1º. Es insuficiente, pues no cita otras clases de asientos, como las notas marginales o los asientos de cancelación; sería más correcto hablar de “registración”.

2º. Es incompleta, pues no recoge las resoluciones judiciales relativas a la capaci-dad de las personas ni los contratos de arrendamiento y opción en la medida en que son inscribibles.

3º. No especifica lo que realmente se inscribe, lo que ha dado lugar a la teoría de los títulos registrables y su distinción entre:

a) Título material, que es el que se presenta en el Registro de la Propiedad.

b) Título causal que es el que se registra; y

c) Titularidad, que es la que se publica.

No obstante estas críticas, siguiendo a DÍEZ-PICAZO que mantiene que puede acogerse esta definición legal, cabe definir el Registro de la Propiedad como “la insti-tución jurídica que tiene por objeto la publicidad oficial de las situaciones jurídicas relativas a los bienes inmuebles, constituyendo una de las formas básicas de la orga-nización jurídica civil”.

2º. El Registro de la Propiedad como institución administrativa

El Registro de la Propiedad se organiza de forma unitaria y centralizada para todo el Estado como institución administrativa dependiente de la Dirección General de los Registros y del Notariado, perteneciente al Ministerio de Justicia (artículos 259 y ss. LH).

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En este sentido, el artículo 149.1.8ª de la Constitución recoge como competencia exclusiva del Estado “la ordenación de los registros e instrumentos públicos”. Sin em-bargo, los Estatutos de Autonomía conceden a las Comunidades Autónomas algunas atribuciones en el campo registral, como nombrar a los registradores de la propiedad de conformidad con las leyes del Estado, o intervenir o participar en la fijación de las demarcaciones (Cataluña, Castilla-La Mancha, Andalucía, País Vasco…).

El artículo 1 de LH de 1861 dispuso que se estableciera un registro en todos los pueblos cabeza de partido judicial y, en general, se cumplió este principio limitándo-se las ulteriores leyes a sancionar los Registros donde se encontraran ubicados.

Según el artículo 274 LH, salvo en los casos de “división personal”, cada Registro de la Propiedad estará a cargo de un Registrador, con carácter de funcionario público para todos los efectos legales y tendrán tratamiento de Señoría en los actos de oficio.

3º El Registro de la Propiedad como oficina

La organización del servicio público que constituye el Registro de la Propiedad puede obedecer a distintos sistemas, según los ordenamientos de cada país. Con DÍEZ-PICAZO, podemos concluir que existen tres fundamentales sistemas seguidos tradicionalmente por las distintas legislaciones:

– Sistema de simple transcripción. El asiento es una copia, íntegra y literal, del título. Sistema del Derecho francés y los que han seguido sus pautas.

– Sistema o modo de inscripción. Consiste en llevar al asiento no el documento íntegro, sino solamente un extracto de su contenido que recoja aquellos datos y cir-cunstancias que sean fundamentales y tengan interés para la publicidad jurídico-real. Es el sistema seguido por el derecho hipotecario español.

– Sistema de encasillado. En este sistema, el asiento consiste en una indicación sumaria, dentro de las correspondientes casillas o columnas, de los datos o circuns-tancias a las que las mismas aluden.

4º El Registro de la Propiedad como conjunto de libros

Los libros del Registro son volúmenes encuadernados o de hojas móviles, de for-ma apaisada en los que, una vez cumplidas las formalidades de apertura, se extienden los asientos.

La especial relevancia que el Registro tiene en el comercio jurídico así como la trascendencia de sus asientos motiva que se exijan unos requisitos formales y garan-tías de autenticidad, por lo que se impone:

a) Que sean foliados y visados judicialmente (art. 238 LH).

b) Que sean uniformes para todos los Registros con las precauciones convenien-tes para impedir cualesquiera fraudes o falsedades que pudieran cometerse (art. 239 LH).

c) Sólo harán fe los libros que lleven los Registradores con arreglo a esas preven-ciones (art. 240 LH).

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d) No pueden sacarse de la oficina. Todas las diligencias judiciales o extrajudicia-les que exija su presentación se practicarán en la misma oficina (art. 241 LH).

El artículo 362 RH dispone que en los Registros de la Propiedad se llevarán los libros y cuadernos siguientes:

– Libro de inscripciones.

– Diario de las operaciones del Registro.

– Libro de incapacitados (denominado, tras el R.D. 1867/1998, de 4 de septiembre, “Libro de alteraciones en las facultades de administración y disposición”).

– Índice de fincas (rústicas y urbanas) e índice de personas.

– Libro de estadística.

– Inventario.

– Los libros y cuadernos auxiliares que los Registradores juzguen convenientes para sus servicios.

Los dos primeros son denominados “principales”, aunque también se considera como tal al de incapacitados. Los demás son accesorios.

El R.D. de 25 de mayo de 1983 ordena llevar un libro-registro de entrada de todo documento, escrito, comunicación u oficio que se presente o reciba.

II. SISTEMAS

La publicidad registral responde a la necesidad generalizada de dar seguridad al tráfico jurídico de inmuebles a la que, sin embargo, se responde con sistemas dife-rentes según las circunstancias políticas, sociales o económicas de cada país. Los más característicos son los siguientes:

a) Sistema francés

Regulado sustancialmente en los Decretos de 4/1/1955 y 14/10/1955 y en algu-nas disposiciones del Code. Sus rasgos generales son:

a) La transmisión de los derechos reales sobre inmuebles se produce al margen del Registro. En el sistema francés, es suficiente el acuerdo de las partes para que se produzca la transmisión del derecho real, sin necesidad de tradición.

b) El Registro de la Propiedad, denominado Conservation des hipoteques, depen-de del Ministerio de Finanzas y los registradores, conservateures, son agentes de la administración fiscal. Es un sistema llamado de “transcripción” en el que se forman volúmenes con los documentos presentados.

c) Actos inscribibles: la relación de actos que se pueden inscribir es muy extensa y regulada de forma muy casuística. Recibe prácticamente todos los actos relativos a modificaciones importantes de los derechos reales sobre las cosas (contratos inter vivos, donaciones, herencias, actos administrativos, sentencias, demandas, algunos derechos personales de larga duración…)

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d) La publicidad registral es obligatoria, con carácter general, aunque hay excep-ciones en las que es sólo facultativa (hipotecas o privilegios, o la promesa de venta). La obligación de publicar se impone a los notarios, procuradores, oficiales judiciales y autoridades administrativas, con imposición de sanciones en caso de incumpli-miento.

e) Se ordena mediante el sistema de folio personal, que se abre a cada uno de los titulares de los derechos reales, lo que genera inconvenientes al obligar a una labor de indagación de las distintas personas que puedan tener derechos reales sobre una finca. Ello se ha intentado paliar con la creación de un fichero inmobiliario, pero éste no tiene la eficacia jurídica que tienen los libros del Registro.

f) Principio de tracto sucesivo o de efecto relativo de la publicidad. Exige que esté inscrito el derecho del transmitente para que se pueda publicar el del adquirente. Aunque este principio es de eficacia puramente formal, no material.

g) Eficacia. El acceso al Registro únicamente procura al adquirente la inoponibi-lidad de lo no inscrito. No garantiza positivamente que el transmitente sea dueño, sino que no se le puede oponer al titular registral la propiedad u otro derecho real que traiga su causa del mismo disponente. Como destaca LACRUZ, el sistema francés no está dirigido a hacer valer como exactos sus asientos, sino a hacer que no existan, frente a las transcritas, las enajenaciones que no aparecen en él, es decir, pretende evitar las dobles enajenaciones. Cualquier otra causa de ineficacia del acto no está amparada por la publicidad registral.

Con matices, siguen este modelo el sistema italiano y el portugués.

b) Sistema alemán

Regulado en el Código Civil (B.G.B.) y en la Ordenanza Inmobiliaria de 24 de mar-zo de 1896, modificada por la de 5 de agosto de 1935. Mientras el Código se ocupa fundamentalmente del derecho material, la Ordenanza regula el derecho formal o adjetivo.

Sus características más señaladas son:

a) La inscripción tiene carácter constitutivo. Como recoge VALPUESTA, la inscrip-ción es el último requisito del fenómeno traslativo que se integra por:

– el negocio causal, de efectos obligacionales.

– el acuerdo abstracto transmisivo del derecho real (Einingung), y

– la inscripción, que produce la modificación jurídico real.

Con ello se logra un alto grado de coincidencia entre el Registro y la realidad, de la que sólo quedan al margen aquellas transmisiones para las que la inscripción no es constitutiva, como la sucesión mortis causa, o la adjudicación administrativa.

b) El Registro depende de los Juzgados de Primera Instancia y está a cargo de un funcionario superior de la Administración de Justicia, que actúa con independencia.

c) A diferencia del francés, publica derechos, no actos. Al mismo acceden los dere-chos reales sobre bienes inmuebles, que son taxativamente enumerados.

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d) Los libros se organizan bajo el sistema de folio real, que se abre para cada fin-ca en particular. En cada folio, junto a los datos físicos de la finca, se inscriben las diferentes transmisiones de la misma y los distintos derechos reales que se vayan constituyendo.

e) La calificación de la legalidad de la inscripción la realiza el encargado del Regis-tro, si bien el control se limita al acuerdo real dispositivo, de carácter abstracto, no alcanza al negocio obligacional que le precede.

f) Principio de tracto sucesivo. Para la inscripción es preciso que el transmitente sea también titular registral. Se requiere el consentimiento formal de la persona cuyo derecho real queda perjudicado por la nueva inscripción.

g) Rigen los principios de prioridad y rango registral, que determinan que los derechos inscritos incompatibles sobre una misma finca gocen de preferencia sobre los titulares de los derechos que ingresen con posterioridad.

h) Presunción de veracidad del derecho. El titular del derecho inscrito tiene a su favor la presunción iuris tantum de que el derecho le pertenece con el alcance que consta en el asiento correspondiente. También se presume que el derecho que ha sido cancelado ha dejado de existir.

i) La fe pública registral determina que, cuando lo publicado no se corresponda con la realidad, se consolida con carácter definitivo, o iuris et de iure, la adquisición del derecho a favor del tercero de buena fe que lo haya adquirido mediante un ne-gocio jurídico inter vivos de un titular registral y, a su vez, haya inscrito el derecho adquirido. Es decir, instaura una adquisición tabular, a non domino, basada exclusi-vamente en lo reflejado en el Registro.

A estos principios se acomodan, con alguna variación, el sistema suizo y austriaco.

c) Sistema australiano

También llamado del Acta Torrens, debe su denominación al diputado de origen irlandés Robert Richard Torrens que propició para su país uno de los sistemas re-gistrales más perfectos, basado en las ideas del Registro de Buques británico, que se recogió en el Acta de la Propiedad de Australia del Sur (Real Property Act) de 27 de enero de 1858.

Coexisten en Australia dos tipos de propiedad inmobiliaria: la que ha sido objeto de inmatriculación conforme al Acta Torrens y la de las fincas no inmatriculadas, que siguen sometidas al sistema de publicidad inglés de la General Law.

Siguiendo a VALPUESTA, destacaremos los rasgos fundamentales de este sistema:

a) Para la inmatriculación de la finca se tramita un riguroso procedimiento por el Registrador, que cuenta con el apoyo de topógrafos y juristas, para contrastar los da-tos físicos y los jurídicos de la misma, comprobando la identidad material del inmue-ble y la efectiva titularidad del que solicita la inscripción. Comprobada la veracidad de los extremos, se procede a la inmatriculación y se entrega la titular un certificado de título, en el que consta la situación jurídica de la finca y en el que se harán constar las sucesivas modificaciones, ya que habrá de presentar en el registro para cada una de ellas.

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b) Las sucesivas transmisiones o disposiciones de derechos reales requieren para su efectividad la inscripción en el Registro, que tiene naturaleza constitutiva. La ins-cripción forma parte del proceso traslativo de los derechos reales.

c) Aunque la inmatriculación es voluntaria, existe una tendencia en algunos Esta-dos para imponerla con carácter obligatorio.

d) La inscripción se realiza archivando en el libro-registro, que se divide por fin-cas, el documento que recoge el negocio de transferencia. También se refleja en el certificado de título.

e) Rige los principios de tracto sucesivo y de prioridad registral ya examinados en otros sistemas.

f) El Registro produce efectos sustantivos que se resumen en el principio de in-vulnerabilidad (indefeasibility) del que se derivan cuatro presunciones iuris et de iure:

– Presunción de validez del derecho inscrito y del negocio de transmisión.

– Presunción de integridad del Registro, lo que supone la inexistencia de lo no inscrito.

– Presunción de exactitud del certificado.

– Presunción de la posesión del derecho inscrito.

g) Establece un Fondo de Seguro en el Registro formado por las primas que se pa-gan al inscribir y que tiene por objeto indemnizar a aquellas personas que, sin culpa, han perdido su propiedad como consecuencia del error que se haya podido cometer en el proceso de inmatriculación a favor de otra persona.

III. DELIMITACIÓN DE LA MATERIA INSCRIBIBLE: EL ARTÍCULO 2 DE LA LEY HIPOTECARIA

a) El objeto de la inscripción en el Registro de la Propiedad

La terminología de nuestra legislación hipotecaria cuando se refiere a la materia objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad es dispar, ya que habla de la inscripción de: “actos y contratos” (art. 1 LH), de “títulos” (artículos 2, 3 y 4 LH), de “bienes y derechos” (art. 4 RH), de “documentos” (art. 33 RH), o de “fincas” (artículos 7 y 8 LH). Esta disparidad terminológica ha motivado diversas opiniones doctrinales sobre la materia objeto de inscripción, que CHICO ORTIZ sistematiza en la siguiente forma:

1º. Autores que consideran que en el Registro de la Propiedad se inscriben títulos. Entienden que en nuestro sistema no puede hablarse de verdaderos derechos reales inscribibles, ya que la teoría del título y el modo provoca que los derechos reales no sean acuñados, sino que adopten la forma del envase o título que los contiene. Aun-que en el Registro se toma razón de los actos o negocios jurídicos (títulos en sentido material), a través de los cuales se ha producido o se debe producir un efecto jurídico real, esta toma de razón se lleva a cabo a través de título formal o documento en que el título en sentido material está contenido. En definitiva, consideran que en nuestro

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Registro de la Propiedad se presentan los “títulos formales” para que se inscriban los “títulos materiales” (SANZ FERNÁNDEZ, GONZÁLEZ PALOMINO, DÍEZ-PICAZO).

2º. Autores que entienden que lo que se inscribe es un derecho real. Lo que se inscribe son las circunstancias contenidas en el artículo 9 LH, pero lo que verdadera-mente importa de esas circunstancias o requisitos es el derecho real y su titular, que es el fin exclusivo para el que se creó el Registro de la Propiedad. Consideran que si fuera un Registro de títulos sería un instrumento inútil ya que, conforme al artículo 33 LH, la inscripción no convalida los actos que sean nulos. Lo que realmente conva-lida el Registro es la transmisión (HERMIDA LINARES).

3º. Tesis intermedias. Para algunos autores, el Registro de la Propiedad es “un re-gistro de títulos, pero no de modos” (LA RICA). Pero la más señalada entre estas pos-turas quizá sea la de LACRUZ, para quien en el Registro de la Propiedad español se inmatriculan fincas (la finca es la unidad básica del sistema), se inscriben títulos (se toma razón de los actos o negocios jurídicos a través de los cuales se ha producido o se debe producir un efecto jurídico real) y se publican derechos (el Registro pro-porciona al conjunto de interesados y, en definitiva, a la sociedad entera información acerca de los derechos de dominio y demás derechos de naturaleza real, derivados de los títulos que han sido objeto de inscripción respecto de las fincas previamente inmatriculadas).

b) El artículo 2 de la ley Hipotecaria

Conforme al artículo 1 LH, el Registro de la Propiedad tiene por objeto la ins-cripción o anotación de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles.

A continuación, el artículo 2 LH establece: “En los Registros expresados en el artí-culo anterior se inscribirán:

1º). Los títulos traslativos o declarativos del dominio de los inmuebles o de los derechos reales impuestos sobre los mismos.

2º) Los títulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extin-gan derechos de usufructo, uso, habitación, enfiteusis, hipoteca, censos, servidumbre y otros cualesquiera reales.

3º) Los actos y contratos en cuya virtud se adjudiquen a alguno bienes inmuebles o derechos reales, aunque sea con la obligación de transmitirlos a otro o de invertir su importe en objeto determinado.

4º) Las resoluciones judiciales en que se declare la incapacidad legal para admi-nistrar, la ausencia, el fallecimiento y cualesquiera otras por las que se modifique la capacidad civil de las personas en cuanto a la libre disposición de sus bienes.

5º) Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, y los subarriendos, ce-siones y subrogaciones de los mismos.

6º) Los títulos de adquisición de los bienes inmuebles y derechos reales que per-tenezcan al Estado o a las corporaciones civiles o eclesiásticas, con sujeción a lo establecido en las leyes o reglamentos”

La mayor parte de la doctrina critica la forma fragmentaria, heterogénea y deta-llista que emplea el precepto al enumerar los supuestos de inscripción así como el

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uso del término imperativo “se inscribirán”. Es clásica la crítica de ROCA SASTRE de que bastaría con los números 1º y 2º para expresar la amplitud de la inscripción en el Registro y que el número 3º no debería tener autonomía al tratarse de un desarrollo del número 1º en el que se habla de los títulos traslativos.

El RH complementa las previsiones de la LH con una serie de preceptos, a saber:

Artículo 4: “Serán inscribibles los bienes inmuebles y los derechos reales sobre los mismos, sin distinción de la persona física o jurídica a que pertenezcan, y por tanto, los de las Administraciones públicas y los de las entidades civiles o eclesiásticas”.

Artículo 5: “Los bienes inmuebles de dominio público también podrán ser objeto de inscripción, conforme a su legislación especial”.

Artículo 7: “Conforme a lo dispuesto en el artículo segundo de la Ley, no sólo deberán inscribirse los títulos en que se declare, constituya, reconozca, transmita, modifique o extinga el dominio o los derechos reales que en dichos párrafos se men-cionan, sino cualesquiera otros relativos a derechos de la misma naturaleza, así como cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho, modifique, desde luego o en lo futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales”.

Artículo 8: “Los actos y contratos que con diferentes nombres se conocen en las provincias en que rigen fueros especiales, y producen, respecto a los bienes inmue-bles o derechos reales, cualquiera de los efectos indicados en el artículo anterior, estarán también sujetos a inscripción. Para inscribir dichos actos y contratos se pre-sentarán en el Registro los documentos necesarios, según las disposiciones forales, y, en su caso, los que acrediten haberse empleado los medios que establece la legisla-ción supletoria”. Norma de terminología obsoleta, pero de evidente lógica, ya que la normativa hipotecaria y registral es de aplicación a todo el territorio nacional y no sólo al de Derecho común.

c) Clasificación de los actos y derechos inscribibles

En atención a la normativa expuesta podemos distinguir:

a) Derechos reales inscribibles

El artículo 2 LH y sus concordantes acogen el sistema de numerus apertus en materia de derechos reales inscribibles, que es saludado por la doctrina como una apertura hacia el progreso y a la evolución del derecho. La DGRN también acepta la teoría del numerus apertus, pero no autoriza la constitución de cualquier relación jurídica con el carácter y efectos de un derecho real, sino que se han de respetar las normas estructurales del estatuto jurídico de los bienes, dado su significado econó-mico-político y la trascendencia erga omnes de los derechos reales, respetando los requisitos que exige la inscripción (RRDGRN de 1 de agosto de 1959, 5 de junio de 1987, 26 de octubre de 1987 y 4 de marzo de 1993).

Este criterio amplio motivó que el artículo 11 RH, en redacción del RD de 4 de septiembre de 1998, admitiese, en contra de la regla general de la no inscripción de los bienes inmuebles y derechos reales a favor de entidades sin personalidad jurídica, la inscripción a favor de uniones temporales de empresas, a favor de las comisiones

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de acreedores en suspensiones de pagos, concursos y quiebras, a favor de fondos de pensiones, inversión, titulación hipotecaria o de activos así como la anotación preventiva de demanda y embargo a favor de las comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal. Sin embargo, la muy importante STS de 31 de enero de 2001 (Sala 3ª) ha declarado nulo este precepto respecto a la inscripción de bienes inmuebles y derechos reales a favor de entidades sin personalidad jurídica o con personalidad jurídica difusa.

b) Derechos personales inscribibles

Como dice DÍEZ-PICAZO, nuestro sistema registral se fundamenta en la distinción entre derechos reales y derechos de obligación, y niega como principio general el acceso al Registro de estos últimos, sin perjuicio de que pueda asegurarse con ga-rantía real su cumplimiento, que sí será inscribible, o se tome anotación preventiva cuando proceda (v.gr., préstamo garantizado con garantía hipotecaria, o la anotación preventiva de un embargo sobre un inmueble para lograr la satisfacción forzosa de una deuda). Así expresamente se recoge por los artículos 9 y 51. 6ª RH. No obstante, esta regla general tiene las siguientes excepciones:

1º) Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, y los subarriendos, ce-siones y subrogaciones de los mismos (artículo 2.5º LH). Con esta redacción se han de considerar incluidos toda clase de arrendamientos, contemplados o no en las Leyes especiales de Arrendamientos Rústicos y Urbanos. La razón de su inclusión, a pesar de su evidente carácter personal, fue la opinión de los autores de la Ley de que en un país agrícola y con muchos contratos de este tipo, como era España en aquel momento, su exclusión del Registro podría tener graves consecuencias reconocien-do la Exposición de Motivos la necesidad de que tuvieran eficacia erga omnes.

2º. El derecho de retorno de los inquilinos o arrendatarios a la finca una vez reedi-ficada, ya tenga su origen en una disposición legal o en un convenio con el arrenda-dor. Su acceso al Registro será mediante nota al margen de la inscripción de dominio de la finca que reedifique (artículo 15 RH).

3º. El contrato de opción de compra o el pacto o estipulación que lo determine en algún otro contrato inscribible, siempre que además de las circunstancias necesarias para la inscripción reúna las circunstancias expresadas en el artículo 14 RH (conve-nio expreso entre las partes para que se inscriba, precio estipulado para la adquisi-ción de la finca o, en su caso, para conceder la opción, y plazo para su ejercicio que no podrá exceder de cuatro años).

4º. Los estatutos de los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal (artículo 5.3º LPH).

5º. Los estatutos del aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles (artículo 6 de la Ley 42/1998)

c) Las resoluciones que modifiquen la capacidad de obrar de las personas

Expresamente contempladas en el artículo 2.4º LH, se desarrollan con mayor al-cance por el artículo 10 RH al establecer que “las resoluciones judiciales que deben

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inscribirse conforme a lo dispuesto en el núm. 4º artículo. 2 de la Ley, no son sólo las que expresamente declaren la incapacidad de alguna persona para administrar sus bienes o modifiquen con igual expresión su capacidad civil en cuanto a la libre disposición de su caudal, sino también todas aquellas que produzcan legalmente una u otra incapacidad, aunque no la declaren de un modo terminante”. Su efecto básico es facilitar la labor calificadora del Registrador, ya que uno de los puntos que ha de juzgar es la capacidad de las partes para otorgar el título que pretende su acceso al Registro. Provoca el cierre del Registro para los títulos que provengan de persona incapacitada y no de sus representante legal u órgano que pueda obrar sobre sus bienes.

d) Los actos inscribibles conforme a la legislación urbanística

La importancia de la normativa urbanística en la configuración del dominio y de los demás derechos reales motiva que se estimule el acceso al Registro de determi-nadas actuaciones urbanísticas que, por su trascendencia jurídico real deben tener la posibilidad de ser conocidas por todos.

Conforme al artículo 307 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 y al artículo 1º de del RD de 4 de julio de 1997 sobre la inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, serán inscribibles los siguientes actos:

1. Los actos firmes de aprobación de los expedientes de ejecución del planea-miento en cuanto supongan la modificación de las fincas registrales afectadas por el Plan, la atribución del dominio o de otros derechos reales sobre las mismas o el establecimiento de garantías reales de la obligación de ejecución o de conservación de la urbanización.

2. Las cesiones de terrenos con carácter obligatorio en los casos previstos por las leyes o como consecuencia de transferencias de aprovechamiento urbanístico.

3. La incoación de expediente sobre disciplina urbanística o de aquéllos que ten-gan por objeto el apremio administrativo para garantizar el cumplimiento de sancio-nes impuestas.

4. Las condiciones especiales de concesión de licencias, en los términos previstos por las leyes.

5. Los actos de transferencia y gravamen del aprovechamiento urbanístico.

6. La interposición de recurso contencioso-administrativo que pretenda la anula-ción de instrumentos de planeamiento, de ejecución del mismo o de licencias.

7. Las sentencias firmes en que se declare la anulación a que se refiere el número anterior, cuando se concreten a fincas determinadas y haya participado su titular en el procedimiento.

8. Cualquier otro acto administrativo que, en desarrollo del planeamiento o de sus instrumentos de ejecución modifique, desde luego o en el futuro, el dominio o cual-quier otro derecho real sobre fincas determinadas o la descripción de éstas.

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IV. TÍTULOS INSCRIBIBLES Y ASIENTOS REGISTRALES

1. Títulos inscribibles

a) Concepto

La doctrina distingue entre título en sentido material, que constituye la causa o razón justificativa de la adquisición del derecho o de su modificación o extinción, y título en sentido formal, que es el documento en el que se hace constar la causa del pacto o contrato que debe inscribirse. LACRUZ señala que el título en sentido mate-rial viene recogido en el artículo 2 LH y supone un aspecto estático y de resultado, mientras los documentos o títulos en sentido formal son calificados por el artículo 3 LH de títulos inscribibles y tienen una consideración procesal, dinámica y operativa del fenómeno jurídico de la inscripción.

Como resalta CHICO ORTIZ, el título inscribible en su aspecto formal tiene en nuestro sistema una gran importancia, pues viene a constituir el vehículo o medio adecuado para el acceso de los títulos materiales inscribibles al Registro de la Pro-piedad.

El concepto de título inscribible se contiene en el artículo 33 RH: “Se entenderá por título, para los efectos de la inscripción, el documento o documentos públicos en que funde inmediatamente su derecho la persona a cuyo favor haya de practicar-se aquélla y que hagan fe, en cuanto al contenido que sea objeto de la inscripción, por sí solos o con otros complementarios, o mediante formalidades cuyo cumpli-miento se acredite”.

b) Requisitos generales de los títulos

El artículo 3 LH exige que para que puedan ser inscritos los títulos expresados en el artículo anterior, deberán estar consignados en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico expedido por Autoridad judicial o por el Gobierno o sus Agen-tes, en la forma que prescriban los reglamentos. Consagra el principio de titulación pública.

Esta titulación pública puede ser de origen:

a) Notarial (la regla general es que se inscriban escrituras públicas y, excepcio-nalmente, actas y testimonios por exhibición).

b) Judicial. Aunque el precepto habla de “ejecutorias” que solo son las sentencias, también son inscribibles los mandamientos (art. 257 LH), los autos y providencias (arts. 245 y 248 LOPJ) y las certificaciones de los secretarios judiciales (RRDGN de 10 de marzo de 1988 y 28 de junio de 1989).

c) Administrativo (las certificaciones para el acceso al Registro de los actos o resoluciones deben librase con los requisitos formales indispensables, conforme al artículo 63 de Ley del Régimen Jurídico de la Administración del Estado y Procedi-miento Administrativo Común. Para esta clase de documentos ha adquirido una espe-cial relevancia el ya citado RD de 4 de julio de 1997 sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística).

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El concepto legal de documento auténtico se contiene en el artículo 34 RH que considera como tales para los efectos de la Ley los que, sirviendo de títulos al domi-nio o derecho real o al asiento practicable, estén expedidos por el Gobierno o por Autoridad o funcionario competente para darlos y deban hacer fe por sí solos.

A la vista de los dos preceptos anteriores, así como de los artículos 21 LH y 98 RH, se destacan por la doctrina hipotecaria como requisitos generales de los títulos inscribibles los siguientes:

1º. Que se encuentren autorizados por funcionario competente.

2º. Que se observen las solemnidades exigidas por la Ley para cada caso.

3º. Que guarden concordancia con la situación jurídica registral existente.

4º. Que reúnan los requisitos exigidos por las leyes fiscales.

c) Documentos otorgados en el extranjero

El artículo 4 LH dispone que también se inscribirán en el Registro los títulos ex-presados en el artículo segundo, otorgados en país extranjero, que tengan fuerza en España con arreglo a las leyes, y las ejecutorias pronunciadas en Tribunales extranje-ros a que deba darse cumplimiento en España, con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Este precepto es desarrollado por el artículo 38 RH que establece que las resolu-ciones judiciales o laudos arbitrales dados en el extranjero serán inscribibles cuando hayan sido reconocidos por Tribunal o Autoridad competente, con arreglo a las leyes y convenios internacionales. Sin embargo, el artículo 35 RH exime de legalización a los documentos pontificios traducidos y testimoniados por los ordinarios diocesa-nos.

d) La denominada titulación supletoria

Junto a la titulación ordinaria ya examinada, cuando la adquisición del dominio no ha sido documentada o ha desaparecido la titulación ordinaria, se articulan mecanis-mos para la inmatriculación, la reanudación del tracto sucesivo o la inscripción de excesos de cabida. Estos medios supletorios son:

a) Las informaciones o expedientes de dominio.

b) Las certificaciones administrativas de dominio.

c) Las actas notariales de notoriedad.

2. Asientos registrales

a) Concepto

Sostiene DÍEZ-PICAZO que si la publicidad relativa a la situación jurídico real de los bienes inmuebles, tanto en su aspecto material como formal, se realiza almace-nando informaciones en libros, resulta claro que la operación fundamental que en el Registro se practica es la redacción de los asientos en los libros.

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ALBALADEJO considera que el asiento es la constatación por escrito, en su folio registral, del título en sentido material de que se trate. Un concepto más finalista es el de ROCA SASTRE, para el que el asiento es “la constatación de un título, hecho o circunstancia en los libros del Registro, para que surta los efectos hipotecarios pro-cedentes”.

b) Sistema de práctica de los asientos en el Derecho español

LACRUZ caracteriza el sistema español como:

1. Un Registro de documentos, pues a él se llevan documentos otorgados fuera de dicha oficina: escrituras notariales, sentencias o mandamientos judiciales, resolucio-nes administrativas, etc.

2. Un Registro de inscripción, pues el documento presentado, en principio, no se queda en el Registro, sino que se toman los datos esenciales para que quede constan-cia y se devuelve el documento al presentante.

3. Un Registro de folio real, pues los asientos referentes a cada finca se practican consecutivamente en un mismo “folio” o conjunto de hojas, lo que permite com-probar, consultando únicamente ese “folio”, la entera situación de la finca según el Registro. (Ello no obsta que los artículos 362 y 397 RH ordenen llevar un índice de personas a cuyo favor resulte inscrito o anotado el dominio o derecho real de alguna finca).

Como hemos adelantado, el sistema español es el de inscripción, en el que se ha acogido el sistema de libros de hojas móviles (1976), mientras que la Disposición Adicional Única del RD de 29 de diciembre de 1994 estableció la informatización obligatoria para todos los Registros.

c) Clases

Conforme al artículo 41 RH, en los libros de los Registros de la Propiedad se prac-ticarán las siguientes clases de asientos o inscripciones: asientos de presentación, inscripciones propiamente dichas, extensas o concisas, principales y de referencia; anotaciones preventivas, cancelaciones y notas marginales. Precepto criticado por-que parece identificar los conceptos de asiento e inscripción, cuando ésta es sólo una clase de asiento de los cuatro que contiene dicho artículo.

Es clásica la clasificación de los asientos ofrecida por ROCA SASTRE:

a) Principales o accesorios, según tengan autonomía o función propia dentro del ámbito de la publicidad (inscripciones o anotaciones preventivas) o ejerzan una función instrumental al servicio de otros asientos (notas marginales).

b) Definitivos o provisionales, según tengan una duración indefinida y cumplan su función durante todo el periodo de vigencia, o tengan una duración o vigencia temporalmente limitada por estar destinados a convertirse en otros asientos o a ex-tinguirse por caducidad (anotaciones preventivas y algunas notas marginales).

c) De carácter positivo o de carácter negativo, según exterioricen el nacimiento, la aparición o plenitud de la existencia o vigencia de un derecho o, por el contrario,

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constaten la extinción de un derecho o la pérdida de vigencia de un asiento (como las cancelaciones).

Los asientos registrales más importantes son:

1. La inscripción. En sentido amplio, inscripción es sinónimo de cualquier asiento registral (artículo 41 R.H.). En sentido estricto, la inscripción es el asiento principal (pues no depende de otro asiento) y definitivo (tiene una duración indefinida) que tiene por objeto dar publicidad a los hechos y derechos enumerados en el artículo 2 LH.

2. La anotación preventiva. Es un asiento registral de eficacia temporalmente limitada que enerva la eficacia de la fe pública registral a favor de los titulares de situaciones que no son inscribible (DÍEZ PICAZO).

3. Asiento de presentación. Es un asiento preliminar y de duración tasada que se practica en el Libro Diario de Operaciones en virtud del cual se hace constar el acce-so al Registro de un título o documento en el que se ejercita una pretensión suscep-tible de iniciar el procedimiento registral (CHICO ORTIZ). Es la prueba formal del hecho de la presentación y la petición efectuada. Su fecha provoca el cierre registral a los títulos contradictorios y da prioridad a los que fueran compatibles (arts. 14. 17, 24 y 25 LH).

4. Inmatriculación. Es el asiento de la primera inscripción del dominio de una finca en el Registro. Con él se abre a cada finca un folio u hoja registral y se le dará un número diferente y correlativo (arts. 8.1º LH y 42 RH). Deberá contener las men-ciones sobre naturaleza, situación y extensión contempladas en los artículos 9 LH y 51 RH.

5. La nota marginal. Es un asiento accesorio en el que se hacen constar acon-tecimientos relacionados con el asiento principal. Se sitúa al margen del folio y se expresa de forma simple el hecho que se quiera reflejar (artículos 435 y 436RH). Se constituyen en numerus clausus.

6. Las llamadas menciones registrales. Son la indicación que en la inscripción de un derecho se hace de otro derecho distinto que resulta aludido, no constituido, en el mismo título. Indican la mera existencia de una carga o gravamen real relacionado con el título inscrito o anotado.

7. La cancelación. Es el asiento principal y negativo que tiene por finalidad exclu-siva reflejar en el Registro la pérdida de vigencia de otro asiento anterior. Puede ser total o parcial ex artículo 78 LH.

V. LA ANOTACIÓN PREVENTIVA: CONCEPTO, NATURALEZA Y EFECTOS

A) Concepto

PÉREZ GONZÁLEZ Y ALGUER la definen como “un asiento provisional de un dere-cho eventual o transitorio”, criticada por su inconcreción y generalidad.

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Como modelo de definición descriptiva destaca la de ROCA SASTRE (que recoge otra anterior de SÁNCHEZ ROMÁN con algunos matices) para quien la anotación preventiva es “un asiento principal, provisional y, en general, positivo, que se practi-ca en los libros de inscripciones y que tiene por objeto asegurar las resultas de un juicio, garantizar un derecho perfecto, pero no consumado, o preparar un asiento definitivo”.

El artículo 42 LH muestra la heterogeneidad de situaciones a las que se da publi-cidad a través de la anotación preventiva. Para obtener un concepto común que eng-lobe a todas ellas se ha de partir de su función y caracteres, con independencia de su objeto. En esta línea, la definición más seguida es la de DÍEZ-PICAZO para el que la anotación preventiva es “un asiento registral de eficacia temporalmente limitada que enerva la eficacia de la fe pública registral a favor de los titulares de situaciones que no son inscribibles”.

B) Naturaleza

Señala ROCA SASTRE que, debido a su variedad, no se puede atribuir a todas las anotaciones preventivas idéntico carácter, por lo que cada una tiene su naturaleza específica.

Ante tal diversidad, sólo se han señalado como caracteres comunes a todas ellas los siguientes:

a) Temporalidad

A diferencia de la inscripción, que está destinada a perdurar, la anotación preventi-va es un asiento de duración limitada. Lo que no quiere decir que el derecho anotado haya de ser temporal (pensemos en una venta con defectos subsanables o en una demanda de propiedad por el verdadero dueño). Cualquiera que sea el derecho que contenga, la anotación es per se temporal.

Muestra de este carácter temporal es que el artículo 77 LH establece que, además de por cancelación (como las inscripciones), las anotaciones preventivas se extin-guen por caducidad y por su conversión en inscripción.

Caducidad

El artículo 86 LH establece un plazo máximo de vigencia: “Las anotaciones pre-ventivas, cualquiera que sea su origen, caducarán a los cuatro años de la fecha de la anotación misma, salvo aquéllas que tengan señalado en la Ley un plazo más breve. No obstante, a instancia de los interesados o por mandato de las autoridades que las decretaron, podrán prorrogarse por un plazo de cuatro años más, siempre que el mandamiento ordenando la prórroga sea presentado antes de que caduque el asien-to. La anotación prorrogada caducará a los cuatro años de la fecha de la anotación misma de prórroga. Podrán practicarse sucesivas ulteriores prórrogas en los mismos términos”.

Sobre la interpretación de este artículo, la Instrucción de la DGRN de 12 de di-ciembre de 2000 ha establecido que “se recoge legislativamente la posición de la DGRN en orden a que el plazo de vigencia de las anotaciones preventivas de cual-

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quier clase se debe computar desde la misma fecha de la anotación, y no desde el asiento de presentación del mandamiento que las motiva”. Al mismo tiempo se aclara la necesidad de prorrogar sucesivamente las anotaciones preventivas, sin que quepan prórrogas indefinidas” y que “se debe entender derogado el artículo 199 RH, el cual ha venido amparando que las anotaciones preventivas prorrogadas no cadu-quen hasta que se ordenase así expresamente por la autoridad que las decretó.”

Conversión de la anotación en inscripción

En consonancia con el artículo 77 LH, el artículo 196 RH establece: “La anotación preventiva podrá convertirse en inscripción cuando la persona a cuyo favor estu-viere constituida adquiera definitivamente el derecho anotado. Esta conversión se verificará haciendo una inscripción de referencia a la anotación misma, en la cual se exprese:

1º. La letra y el folio, en su caso, de la anotación.

2º. La manifestación de que la anotación se convierte en inscripción.

3º. La causa de la conversión.

4º El documento en virtud del cual se verifique dicha conversión, si fuere necesa-rio para practicarla.

5º Referencia, en su caso, al nuevo asiento de presentación.

6º Fecha y firma del Registrador.”

Sin embargo, no todas las anotaciones preventivas son susceptibles de conver-sión, sino sólo aquellas que se refieran a un título de los que pueden dar lugar a una inscripción. Así, pueden convertirse en inscripción las anotaciones preventivas de suspensión por defectos subsanables (el caso más frecuente), de legados, de créditos refaccionarios, de aprovechamiento de aguas, de suspensión por imposibilidad del Registrador y algunas otras. No serán susceptibles de conversión las anotaciones de demanda, embargo o prohibición de disponer pues no publican un acto referente a los derechos reales de los que pueden dar lugar a una inscripción, sino situaciones de otro tipo.

El artículo 70 LH dispone: “Cuando la anotación preventiva de un derecho se convierta en inscripción definitiva del mismo, surtirá ésta su efecto desde la fecha de la anotación”. Habrá de tenerse en cuenta que la anotación, a su vez, produce sus efectos desde el momento de su presentación, como previene el artículo 24 LH.

Conforme al artículo 84 LH, será competente para ordenar la conversión de la anotación preventiva en inscripción definitiva el Juez o Tribunal que la haya manda-do hacer o aquel al que haya correspondido legalmente el conocimiento del negocio que dio lugar a ella.

b) Pendencia o eventualidad

Es propio de las anotaciones preventivas que la relación jurídica a la que se re-fiere pueda resolverse en un sentido determinado o en el contrario. Como destaca LACRUZ, el campo de las anotaciones preventivas sólo está compuesto, salvo escasas excepciones, por derechos reales no documentados, derechos en formación o en li-

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tigio, o que por su falta de concreción sobre una finca (como el derecho hereditario) o por otra causa, carecen de entidad suficiente para ser inscritos.

CAMPUZANO resalta esta característica de la anotación preventiva de forma muy gráfica: la inscripción significa una verdadera afirmación, la cancelación representa una negación y la anotación preventiva es, simplemente, una interrogación.

c) Accesoriedad

La anotación es un asiento medial. Nunca pone término al procedimiento hipo-tecario. Es un trámite del mismo, ya que después de ella ha de sobrevenir necesa-riamente otro asiento posterior, que será una inscripción si el derecho se consolida a favor del anotante o una cancelación, si el derecho anotado perdió su virtualidad (CAMPUZANO).

C) Contenido

El artículo 72 LH establece que “las anotaciones preventivas contendrán las cir-cunstancias que se exigen para la inscripciones (recogidas en el artículo 9 LH) en cuanto resulten de los títulos o documentos presentados para exigir las mismas ano-taciones. Las que deban su origen a providencia de embargo o secuestro expresarán la causa que haya dado lugar a ello, y el importe de la obligación que los hubiere originado”.

Estas circunstancias se expresarán en el mandamiento judicial que disponga ha-cer la anotación preventiva si resultasen de los títulos y documentos que se hayan tenido a la vista para dictar la providencia de anotación (art. 73 LH).

“Si los títulos o documentos en cuya virtud se pida judicial o extrajudicialmente la anotación preventiva no contuvieren las circunstancias que ésta necesite para su validez, se consignarán dichas circunstancias por los interesados en el escrito en que, de común acuerdo, soliciten la anotación. No habiendo avenencia, el que solicite la anotación consignará en el escrito en el que la pida dichas circunstancias y, previa audiencia del otro interesado sobre su exactitud, el Juez o Tribunal decidirá lo que proceda” (art. 74 LH).

Sanciona el artículo 75 LH que “la anotación preventiva será nula cuando por ella no pueda venirse en conocimiento de la finca o derecho anotado, de la persona a quien afecte la anotación o de la fecha de ésta”.

D) Efectos

DÍEZ-PICAZO sistematiza los efectos de la anotación preventiva del siguiente modo:

a) El enervamiento de la fe pública registral. La anotación preventiva da a cono-cer en el Registro un determinado hecho y, por tanto, los terceros deben soportar las consecuencias de ese hecho respecto del cual no pueden alegar desconocimiento. Conforme al artículo 32 LH, lo anotado perjudica a tercero y, a la inversa, lo no ins-crito ni anotado, no perjudica a tercero. Precisamente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 LH, la fe pública queda suprimida sólo en la exacta medida de lo pu-

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blicado por la anotación preventiva, pero no más, lo que tiene gran importancia en cuanto a la anotación preventiva de embargo y a la ejecución por consecuencia de embargos anotados. Este efecto constituye la esencia misma de esta clase de asientos.

b) Ineficacia positiva de la anotación. En consonancia con su efecto enervador de la fe pública registral, la anotación preventiva no produce efecto positivo alguno, de modo que nadie podrá amparase en la información suministrada por la anotación para que se mantenga cualquier negocio realizado con fundamento en dicha infor-mación, como podría pretender mediante la aplicación del artículo 34 LH. A diferen-cia de lo que ocurre con los derechos inscritos (en los que el adquirente recibe el mismo derecho tal y como figura inscrito, sea o no su titular la persona que como tal figura en el Registro) el adquirente de buena fe de un derecho anotado sólo es mantenido en su adquisición si el derecho existe en realidad y si pertenece a quien aparece como titular de la anotación

c) Ineficacia legitimadora de la anotación preventiva. El artículo 38 LH contie-ne una presunción legitimadora de exactitud y pertenencia de los derechos reales de conformidad con su inscripción. Este efecto legitimador no nace de las anotaciones preventivas que, además no cambian la naturaleza del derecho anotado, como ha de-clarado reiteradamente la jurisprudencia, produciendo, a lo más, ciertas preferencias de carácter limitado.

d) Ineficacia de la anotación para la configuración del tercero hipotecario. Para que exista tercero hipotecario es preciso que se haya producido la inscripción del derecho de ese tercero. Pero si lo que el tercero hace es, meramente, anotar preventivamente su derecho, no se convierte en tercero hipotecario. Así, el acreedor embargante que anota su embargo en el Registro, no conserva su derecho a la eje-cución sobre el bien embargado si luego resulta que éste había sido transmitido con anterioridad y ya no pertenecía al titular registral. (A diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con el acreedor hipotecario que inscribe la hipoteca).

e) Debilidad del rango producido por la anotación. Mientras que en los dere-chos inscritos el rango se produce con carácter automático en función de la fecha de presentación llegándose a producir el cierre registral a los títulos incompatibles presentados con posterioridad, en los derechos anotados el rango es más débil de modo que, salvo las excepciones previstas por la ley, la anotación no se sobrepone, sin más, a actos anteriores no inscritos ni anotados.

f) Transmisibilidad de los bienes o derechos objeto de la anotación. El artículo 71 LH determina que los bienes inmuebles o derechos reales anotados podrán ser enajenados o gravados, pero sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se hubiese hecho la anotación preventiva. Disposición general que no se corresponde con la realidad, pues existen anotaciones preventivas que reflejan la imposibilidad de transmitir, provocando el cierre del Registro. Así ocurre con las anotaciones pre-ventivas de prohibición de enajenar, por defectos subsanables del título o por impo-sibilidad del Registrador y la del legado de cosa específica del testador, en las que, como destaca ROCA SASTRE, se produce el cierre registral porque la relación básica anotada acapara toda la titularidad del inmueble o derecho real objeto de anotación.

g) Transmisibilidad del derecho anotado. Tratada ya la posibilidad de la transmi-sión de la finca anotada, hay que plantearse si es posible transmitir el derecho ano-tado (si puede transmitirse el crédito para cuya seguridad se anotó preventivamente

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un embargo, un legado anotado, el crédito refaccionario, el derecho hereditario o el derecho hecho valer mediante la demanda preventivamente anotada) La doctrina acepta la transmisibilidad de estos derechos que se desprende del tenor del artículo 1,112 del CC conforme al cual todos los derechos adquiridos en virtud de una obli-gación son transmisibles con arreglo a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario.

Mayores dudas se plantean sobre si es posible la anotación preventiva de esas transmisiones y en qué casos. Con carácter general se admite con fundamento en el artículo 20 LH que establece que para inscribir o anotar títulos deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue el acto sujeto a inscripción o anotación. Autores como LACRUZ o ROCA SASTRE descartan la ano-tabilidad de la transmisión del derecho protegido con una anotación preventiva de demanda pues resulta inútil e innecesaria una nueva anotación para la protección del derecho transmitido, que queda a resguardo mediante la sola constancia del pro-ceso y de su objeto, aunque no conste la identidad actual del demandante.

VI. CLASES

A) El artículo 42 de la ley Hipotecaria

Los supuestos más típicos e importantes de anotación preventiva son los enume-rados en el artículo 42 LH, conforme al cual:

“Podrán pedir la anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente:

1º. El que demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real.

2º. El que obtuviere a su favor mandamiento de embargo que se haya hecho efec-tivo en bienes inmuebles del deudor.

3º. El que en cualquier juicio obtuviera sentencia ejecutoria condenando al de-mandado, la cual deba llevarse a efecto por los trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4º. El que, demandando en juicio ordinario el cumplimiento de cualquier obliga-ción, obtuviere, con arreglo a las leyes, providencia ordenando el secuestro o prohi-biendo la enajenación de bienes inmuebles.

5º. El que propusiere demanda con objeto de obtener alguna de las resoluciones expresadas en el número cuarto del artículo segundo de esta Ley.

6º. Los herederos respecto de su derecho hereditario, cuando no se haga especial adjudicación entre ellos de bienes concretos, cuotas o partes indivisas de los mismos.

7º. El legatario que no tenga derecho, según las leyes, a promover el juicio de tes-tamentaria.

8º. El acreedor refaccionario mientras duren las obras que sean objeto de la refac-ción.

9º. El que presentare en el Registro algún título cuya inscripción no pueda hacerse por algún defecto subsanable, por imposibilidad del Registrador, o cuando este inicie

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de oficio el procedimiento de rectificación de errores que observe en algún asiento ya practicado en la forma que reglamentariamente se determine.

10º. El que en cualquier otro caso tuviere derecho a exigir anotación preventiva, conforme a lo previsto en ésta o en otra Ley”.

Del número 10º de este precepto se extraen dos conclusiones:

1ª) En el artículo 42 LH no se agotan los supuestos de anotación preventiva. En la LH y RH se contemplan otros tipos de anotaciones preventivas (arts. 20, 45.2, 46 in fine, 49 y 171 LH; arts. 27, 28, 32.3º, 65.7ª, 142 y 161 RH) así como en el artículo 524. 4 de la LEC respecto de las anotaciones de las sentencias no firmes o en las que no haya transcurrido el plazo de rescisión del rebelde, o en diversos preceptos de la legislación urbanística, de montes o agraria. También se contempla la anotación preventiva en el artículo 24.4 de la Ley Concursal de 9 de julio de 2003 si el deudor tuviese bienes o derechos inscritos públicos. Se anotará en el folio correspondiente a cada uno de ellos la intervención o, en su caso, la suspensión de sus facultades de administración y disposición, con expresión de su fecha, así como el nombramiento de los administradores concursales.

2ª) Mientras en materia de inscripciones no hay limitación cuando se trata de derechos reales pudiendo acceder por esta vía al Registro derechos reales atípicos, sólo caben las anotaciones preventivas expresamente previstas en el ordenamiento jurídico aunque se encuentren dispersas por el mismo (RRDGRN de 13 de junio de 1986 y 1 de abril de 1991).

B) Las anotaciones preventivas en particular

1. Anotación preventiva de demanda

a) Concepto

Según el artículo 42.1º LH puede pedir la anotación preventiva “el que demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles, o la constitución, declaración, modifica-ción o extinción de cualquier derecho real”.

La interpretación amplia de este precepto ha sido mantenida por la DGRN que estima comprendida cualquier pretensión cuya estimación pueda producir una al-teración registral, es decir, que deba producir efectos sobre los inmuebles inscritos (RR de 6 de julio de 1962, 21 de julio de 1998 u 8 de junio de 1999). Incluso cabe la anotación preventiva de la demanda de amparo, que anuncia registralmente frente a terceros la pendencia del proceso constitucional con sus eventuales consecuencias sobre los derechos inscritos (SSTC de 30 de abril y 24 de junio de 1996).

Como sostiene DÍEZ-PICAZO, lo que aquí publica el Registro es una situación litigiosa: el demandante puede tener o no derecho alguno, pero la LH le protege simplemente por el hecho de demandar, y con el objeto de que, si la sentencia acoge sus pretensiones, no surja la figura del tercero hipotecario porque el demandado, en tanto se sustancia el juicio, haya enajenado la cosa litigiosa.

Destaca la jurisprudencia que la anotación preventiva de demanda se puede con-templar desde un punto de vista procesal y desde un punto de vista hipotecario. Así:

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– Desde un punto de vista procesal es una medida cautelar que tiene por fi-nalidad asegurar que cuando recaiga una sentencia condenatoria, ésta pueda ejecutarse en iguales circunstancias que cuando se inició la instancia judicial. Así la contempla la LEC 1/2000 cuando recoge en su artículo 727.5ª entre las medidas cautelares específicas “la anotación preventiva de demanda, cuando ésta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en Registros públicos”.

– Desde un punto de vista hipotecario, es el medio de hacer constar en el Re-gistro la existencia de alguna causa que ha dado origen al ejercicio de alguna acción de nulidad, rescisión, revocación o reducción de una titularidad o acto inscrito anteriormente, o sea, una anotación de publicidad (SSTS de 30 de di-ciembre de 1974 y 20 de enero de 1976).

b) Práctica de la anotación

La anotación preventiva de demanda sólo puede recaer sobre los bienes que, sien-do objeto de la acción ejercitada, figuren inscritos o anotados a nombre del deman-dado. Consecuencia lógica del principio de tracto sucesivo.

Si los bienes figuran a nombre de persona distinta, se denegará la anotación ex artículo 20.2º LH (salvo que, por aplicación del artículo 105 RH se practique anota-ción preventiva por defecto subsanable cuando el anotante presente documento en el que alegue ser causahabiente del titular inscrito o resultare tal circunstancia del Registro y del referido documento).

Dispone el artículo 43 LH que “no podrá hacerse la anotación preventiva sino cuando se ordene por providencia judicial dictada a instancia de parte legítima y en virtud de documento bastante al prudente arbitrio del juzgador”. Aunque la LH sigue hablando de providencia, el artículo 735 LEC exige que la resolución que la acuerde revista la forma de auto.

Acordada la anotación preventiva de demanda, se ordenará su inmediata práctica mediante mandamiento al Registrador competente (arts. 149.5º y 738 LEC).

c) Efectos de la anotación preventiva de demanda

Según DE LA RICA, ROCA SASTRE o RAMOS MÉNDEZ, el efecto propio de la anotación preventiva de demanda es asegurar la retroactividad de la sentencia que recaiga en el litigio, llevando su eficacia hasta la fecha de la anotación, evitando que surja un tercero protegido que impida la ejecución del fallo invocando a su favor la irrevocabilidad de su adquisición.

Los efectos son distintos según:

A) Que el demandado resulte absuelto de la demanda.

Procederá la cancelación de la anotación preventiva, como dispone el artículo 206.1º RH.

B) Que recaiga sentencia firme estimando la demanda.

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Establece el artículo 198 RH: “Tomada la anotación preventiva de demanda, si ésta prosperase en virtud de sentencia firme, se practicarán las inscripciones o cancela-ciones que se ordenen en ésta”.

Los asientos anteriores a la fecha de anotación de la demanda, como regla gene-ral, quedan inalterados salvo que se pida expresamente la rectificación del Registro y la sentencia haya dictado en este punto un efecto dirigido a su alteración.

Como destaca DÍEZ PICAZO, la anotación de demanda no cierra el Registro a las enajenaciones o gravámenes posteriores a su práctica, por lo que es necesario determinar los efectos que la sentencia firme obtenida en su favor por el anotante produce en los asientos que hayan originado aquellas disposiciones.

Partiendo de que tales asientos sean contradictorios o limitativos del derecho del anotante victorioso, el artículo 198 RH distingue, en relación con los asientos poste-riores, las siguientes situaciones:

a) Los asientos extendidos en virtud de títulos de fecha posterior a la de la anota-ción y practicados con posterioridad a ésta: se cancelan.

b) Los asientos extendidos en virtud de títulos de fecha posterior a la de la anota-ción, pero derivados de asientos que gocen de prelación sobre la misma anotación: no se cancelan, subsisten.

c) Los asientos extendidos en virtud de títulos de fecha anterior a la de la ano-tación, pero con posterioridad a ésta: en ejecución de sentencia, el anotante debe pedir al juez su cancelación, quien podrá decretarla, previa citación de los titulares de esos asientos, si éstos no se opusieren a la pretensión del ejecutante en un plazo de 30 días.

2. Anotación preventiva de embargo

a) Concepto

LACRUZ la define como aquella anotación de garantía que lleva al Registro el embargo practicado, sea en juicio ejecutivo, o, en general, y como medida de garan-tía de una posible condena a pagar una deuda, en cualquier juicio civil, criminal o contencioso-administrativo, así como en procedimiento de ejecución por débitos a la Hacienda Pública.

El artículo 42.2º LH establece que podrá pedirla “el que obtuviere en su favor man-damiento de embargo que se haya hecho efectivo en bienes inmuebles del deudor”.

El artículo 44 LH, por su parte, determina que el acreedor que obtenga esta ano-tación (o la de secuestro o prohibición de enajenar) a su favor tendrá para el cobro del crédito la preferencia establecida en el artículo 1923 del CC.

El último párrafo del artículo 20 LH, introducido por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, de modificación del CP previene: “En los procedimientos criminales po-drá tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el imputado, haciéndolo constar en el mandamiento”

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Mientras que en el artículo 587 LEC dispone que el embargo se entenderá hecho desde que se decrete por resolución judicial o se reseñe la descripción del bien en el acta de la diligencia de embargo, aunque no se hayan adoptado aún medidas de garantía o publicidad de la traba, en el artículo 629 LEC se establece que “cuando el embargo recaiga sobre bienes inmuebles u otros bienes o derechos susceptibles de inscripción registral, el tribunal, a instancias del ejecutante, librará mandamiento para que se haga anotación preventiva en el Registro de la Propiedad o anotación de equivalente eficacia en el registro que corresponda”.

Para evitar que el deudor ejecutado pueda aprovechar el tiempo que pueda trans-currir entre la orden de embargo y su anotación en el Registro para disponer o gravar el bien creando un tercero hipotecario inmune, el artículo 629.1 LEC introduce la novedad de que el mismo día de su expedición se remitirá el mandamiento por fax desde el tribunal al Registro de la Propiedad, donde se extenderá el correspondiente asiento de presentación quedando en suspenso la anotación hasta que se presente el documento original en la forma prevista en la legislación hipotecaria.

Si la finca no está inscrita a nombre del deudor o no está inmatriculada, no podrá practicarse la anotación, de conformidad con el artículo 20 pfo. 1º LH. Sin embargo, el artículo 629.2º LEC determina que “si el bien no estuviere inmatriculado, o si estu-viere inscrito a favor de persona distinta del ejecutado, pero de la que traiga causa el derecho de éste, podrá tomarse anotación preventiva de suspensión de la anotación del embargo, en la forma y con los efectos previstos en la legislación hipotecaria.

b) Efectos

Señala DÍEZ-PICAZO, la anotación preventiva de embargo produce una afección de los terceros adquirentes o titulares de derechos reales sobre el bien embargado, siempre que sus títulos tengan fecha posterior a la anotación. En cambio, quedan inmunes si sus títulos son de fecha anterior, aunque se inscriban con posterioridad a la anotación (SSTS de 14 de junio de 1996 y 19 de mayo de 1997).

Según el artículo 71 LH, la anotación no priva al deudor embargado de la facultad de enajenar o gravar el inmueble sobre el que se haya practicado la traba, pero el que adquiere con la carga del embargo puede llegar a perder su propiedad. Es una situación análoga a la del que adquiere un bien hipotecado.

El anotante, por el hecho de la anotación, adquiere un derecho de preferencia para el cobro, sobre el importe obtenido de la enajenación del bien o derecho em-bargado frente a los acreedores de fecha posterior a la anotación, pero no en relación con los que tengan créditos de fecha anterior.

La eficacia que se deriva de la regulación de la LEC 1/2000 parece ir más allá de las previsiones del artículo 44 LH (que no ha sido modificado) al no contemplar la remisión que en este precepto se hace al artículo 1923 CC. Examinemos los precep-tos más relevantes:

a) El artículo 593.3 LEC dice que “tratándose de bienes cuyo dominio sea suscep-tible de inscripción registral, se ordenará en todo caso su embargo a no ser que el tercero acredite ser titular registral mediante la correspondiente certificación del Registrador, quedando a salvo el derecho de los eventuales titulares no inscritos, que podrán ejercitarse contra quien y como corresponda”. Este artículo sólo contempla

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la excepción de que el bien embargado constituya la vivienda habitual del tercero y éste presentare documento privado que justificase su adquisición, en cuyo caso, con la conformidad de las partes en que no se realice el embargo, el tribunal se abstendrá de acordarlo.

b) Conforme al artículo 594 LEC el embargo trabado sobre bienes que no perte-necieren al ejecutado será, no obstante, eficaz. Si el verdadero titular no hiciere valer sus derechos por medio de la tercería de dominio no podrá impugnar la enajenación de los bienes embargados, si el rematante o adjudicatario los hubiere adquirido de modo irreivindicable, conforme a lo establecido en la legislación sustantiva (es decir, reuniendo los requisitos del artículo 34 LH, incluida la buena fe).

c) Por último, el artículo 658 pfo. 2º LEC concluye que si la inscripción del do-minio a nombre de persona distinta al ejecutado fuera posterior a la anotación del embargo, éste se mantendrá y se estará a lo dispuesto en el artículo 622 (que auto-riza al tercer poseedor a liberar el bien satisfaciendo lo que se deba al acreedor por principal, intereses y costas, dentro de los límites de la responsabilidad a que esté sujeto el bien).

3. Anotación preventiva de secuestro o de prohibición de enajenar

Está prevista en el artículo 42.4º LH para “el que demandando en juicio ordinario el cumplimiento de cualquier obligación, obtuviere, con arreglo a las leyes providen-cia ordenando el secuestro o prohibiendo la enajenación de bienes inmuebles”.

De conformidad con el artículo 1785 CC, el secuestro es una especie del depósito judicial que tiene lugar cuando se decreta el embargo o el aseguramiento de bienes litigiosos. Su modalidad predominante será la administración dirigida a evitar la des-valorización económica de una mala gestión del demandado.

Ajustándose a la realidad social, la LEC 1/2000 contempla la administración judi-cial en los supuestos de embargos de empresas o de frutos y rentas. Cuando dicha administración afecte a bienes inmuebles se anotará en el Registro de la Propiedad (art. 631.3).

La prohibición de disponer o enajenar es una medida cautelar que el Juez pue-de adoptar para evitar perjuicios al actor si prospera su demanda. El artículo 26.2º LH establece que cuando deban su origen inmediato a alguna resolución judicial o administrativa serán objeto de anotación preventiva.

La citada modificación del artículo 20 LH operada por la L.O. 15/2003, de modi-ficación del CP también se contempla a la anotación preventiva de prohibición de disponer o enajenar de los bienes, como medida cautelar, en los procedimientos criminales cuando el juez o tribunal estime que existen indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el imputado.

Conforme al artículo 145 RH estas anotaciones “impedirán la inscripción o ano-tación de los actos dispositivos que respecto de la finca o del derecho sobre los que hayan recaído anotación, hubiere realizado con posterioridad a ésta su titular, pero no serán obstáculo para que se practiquen inscripciones o anotaciones basadas en asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real derecho objeto de la ano-tación”.

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4. Anotación preventiva de demanda de incapacidad

La anotación preventiva de una demanda de incapacidad advierte a los terceros adquirentes o titulares de derechos reales sobre la situación litigiosa en que se halla la capacidad del disponente, y que pueden verse afectados por la resolución que se dicte en orden a la validez y eficacia del negocio que hayan concertado con él (DÍEZ-PICAZO).

El artículo 42.5º LH autoriza a pedir anotación preventiva al “que propusiere de-manda con objeto de obtener alguna de las resoluciones contempladas en el número 4º del artículo segundo de esta Ley” (las que declaren la incapacidad legal para admi-nistrar, la ausencia, el fallecimiento y cualesquiera otras por las que se modifique la capacidad civil de las personas en cuanto a la libre disposición de sus bienes).

Conforme al artículo 43 pfo. 3º LH, deberá hacerse en virtud de providencia ju-dicial, que podrá dictarse de oficio cuando no haya interesados que la reclamen, siempre que el juzgador, a su prudente arbitrio, lo estime conveniente para asegurar el efecto de la sentencia que pueda recaer en el juicio.

Esta anotación también procederá en los casos de suspensión de pagos, concur-sos o quiebras, ex artículo 142 RH. Produce el cierre registral respecto de los actos de disposición no otorgados por los representantes de la masa (en el caso del con-curso o la quiebra) o fuera de los actos de administración autorizados por el Juzgado o realizados sin el consentimiento de los interventores en la suspensión de pagos.

5. Anotación preventiva de derecho hereditario en abstracto

El artículo 42.6º LH contempla la anotación preventiva del derecho abstracto de los herederos sobre la totalidad del patrimonio hereditario mientras dure la situación de indivisión de la herencia. Se hará constar en la hoja correspondiente a cada una de las fincas o derechos reales que integren la herencia.

Mientras no se haga la concreta adjudicación a cada heredero, éste derecho sólo puede ser objeto de anotación preventiva. El artículo 46 LH autoriza a solicitarla a cualquiera de los que tengan derecho a la herencia o acrediten un interés legítimo en el derecho que se trate de anotar.

El mentado artículo 46 LH, en su último párrafo, dispone que el derecho anotado podrá ser transmitido, gravado y ser objeto de otra anotación (como la anotación de embargo sobre la cuota que haya de corresponderle al coheredero en la herencia).

6. Anotación preventiva de legados

Según el artículo 42.7º LH, es la que puede pedir “el legatario que no tenga dere-cho, según las leyes, a promover el juicio de testamentaria” (tras la LEC 1/2000, este juicio es el de división judicial de herencia para el que, conforme el artículo 782.1, sólo están legitimados los coherederos o los legatarios de parte alícuota). Conse-cuentemente, esta anotación podrá ser pedida por cualquier legatario que no sea de parte alícuota.

Su razón de ser es la protección al legatario contra la inefectividad del legado por la actividad que puedan desplegar los herederos o sus acreedores entre el momento

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en que se abra la sucesión y el momento de la entrega, enervando la fe pública re-gistral de forma que ninguna enajenación o gravamen pueda ser opuesta al legatario anotante.

En su regulación, en los artículos 47 a 58 LH, hay que distinguir:

a) Legados de bienes inmuebles determinados o de créditos o pensiones consig-nados sobre los mismos. El artículo 47 LH autoriza al legatario a pedir la anotación en cualquier tiempo y sólo se practicará sobre los mismos bienes objeto del legado. Su utilidad es muy escasa, ya que no cabrá la figura del tercer adquirente del artículo 34 LH porque el heredero no podrá inscribir a su nombre el inmueble legado al no habérsele atribuido en el testamento

b) El legatario de género o cantidad podrá pedir la anotación preventiva de su valor, sobre cualesquiera bienes de la herencia, bastantes para cubrirlo, siempre que no hubieren sido legados específicamente a otros (art. 48 pfo. 1º LH). Gozará de la preferencia contemplada en los artículos 50 y 51 LH si lo anota dentro de los 180 días siguientes a la muerte del testador.

c) Los legatarios de rentas o prestaciones periódicas, si el testador no hubiera de-clarado personal esta obligación, tendrán derecho a exigir que la anotación preventi-va que oportunamente hubiera constituido de su derecho se convierta en hipoteca.

7. Anotación preventiva de créditos refaccionarios

El artículo 42.8º LH permite al acreedor refaccionario pedir la anotación preven-tiva “mientras duran las obras que sean objeto de la refacción”.

Por crédito refaccionario se entiende el que deriva de un préstamo contraído y empleado para la construcción, reparación o mejora de un inmueble, así como el que tiene una persona (como el contratista) como consecuencia de la puesta de trabajo o suministro de materiales para alguno de estos fines (STS de 21 de mayo de 1987).

El artículo 155 RH incluye entre los créditos refaccionarios los procedentes de concesión de subvenciones públicas o de créditos de entidades públicas destinados a la refacción, reparación, rehabilitación y, en su caso, mejoras de los edificios urba-nos, sus instalaciones, fachadas y elementos comunes.

El artículo 59 LH atribuye a esta anotación respecto al crédito refaccionario todos los efectos de la hipoteca, en consonancia con el CC que otorga a los créditos refac-cionarios anotados la misma prelación que a los hipotecarios inscritos (arts. 1923.5º y 1927).

Es una anotación constitutiva: genera una preferencia absoluta sobre los adqui-rentes o acreedores posteriores, garantizando el pago de la deuda refaccionaria con cargo al precio obtenido por la venta de la finca.

La LH distingue si la finca objeto de la refacción está libre de cargas o no. Si no lo está, se habrá de valorar para atribuir a los titulares de los gravámenes preferencia sobre el acreedor refaccionario únicamente en cuanto al valor de la finca antes de la refacción. En lo que exceda, el acreedor refaccionario será considerado como hipo-tecario (arts. 61 a 64 LH).

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8. Anotación preventiva por imposibilidad de inscripción de títulos

El artículo 42.9º LH faculta a pedir la anotación al que “presentare en el Registro algún título cuya inscripción no pueda hacerse por falta de algún defecto subsanable o por imposibilidad del Registrador”.

Es una anotación sustitutiva del asiento que no se puede practicar que, como dice DÍEZ-PICAZO, no ha de ser necesariamente de inscripción, pues puede serlo de ano-tación preventiva (arts. 164 y 169 RH) o de cancelación (art. 200 RH).