el procedimiento de liquidación del patrimonio fideicomitido insuficiente
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El procedimiento de liquidación del patrimoniofideicomitido insuficiente.
SUMARIO: I. Introducción.II. La regulación del contrato de Fideicomiso en el Código Civil y Comercial de
la Nación.III. Administración de los bienes del fideicomiso. El fiduciario. IV. Insuficiencia de los bienes
fideicomitidos para atender el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el fideicomiso.V.
Conclusión.
I. Introducción.
El presente trabajo se propone analizar las vicisitudes del procedimiento judicial de liquidación del
patrimonio fideicomitido cuando éste resulta insuficiente para hacer frente a las obligaciones del
fideicomiso. La nueva legislación pretendió echar luz sobre la cuestión, aunque no ha sido lo
suficientemente clara al respecto, configurándose un vació normativo que, como se concluye, debe ser
subsanado por las legislaciones de forma o por la reglamentación pertinente.
II. La regulación del contrato de Fideicomiso en el Código Civil y Comercial de la Nación.
La legislación unificada recepta la figura del Fideicomiso regulándolo en los artículos 1.666 a 1.707,
derogando las disposiciones de la ley 24.441. Lo define, sin innovar, como un contrato, descartando
cualquier intención interpretativa en el sentido de considerar al patrimonio fideicomitido como sujeto de
derecho .
Conforme el artículo 1.666 del CCyCN “hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante,
transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario,
quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a
transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario”.
Es un contrato consensual que se perfecciona con su celebración, independientemente del momento en
que se transfiere la posesión o propiedad fiduciaria de los bienes. La ley prevé además la creación por
voluntad testamentaria en una sección especial.
Su plazo máximo de vigencia es de treinta años, negándose a las partes la posibilidad de pactar un plazo
mayor, el cual quedará resuelto al vencimiento del plazo legal. Cumplido el plazo, o la condición que a la
que las partes se hubieren sometido, u otra causal extraordinaria prevista en la ley , el fideicomiso “cesa”.
Aquí el legislador utiliza un concepto de poca precisión jurídica, ya que no se trata de una causal de
resolución, tampoco de liberación de las obligaciones contraídas, o de mora en caso de incumplimiento,
sino que opera como una especie de deadline (término anglosajón para identificar la fecha límite de un
proyecto o trabajo) a la cual los bienes deben ser transmitidos al fideicomisario o, a falta de estipulación,
al fiduciante o sus herederos.
Por su parte, la norma no regula ni limita la finalidad del contrato o negocio jurídico subyacente
admitiendo, conforme interpreta Lorenzetti, cualquier finalidad lícita.
Puede celebrarse por instrumento público o privado, siguiendo el principio de la libertad de formas
sujetándose, sin embargo y necesariamente, a las formalidades relativas a los bienes que se entreguen
en propiedad fiduciaria. A su vez, se establece un contenido básico obligatorio. Así, conforme el artículo
1667 del CCyCN el contrato en estudio debe contener: “a) la individualización de los bienes objeto del
contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso,
debe constar la descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes; b) la
determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso, en su caso; c) el
plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria; d) la identificación del beneficiario, o la manera
de determinarlo conforme con el artículo 1671; e) el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso,con indicación del fideicomisario a quien deben transmitirse o la manera de determinarlo conforme con el
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artículo 1672; f) los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa.” La
imperatividad del vocablo “debe” utilizado en la norma debe interpretarse como un límite a la libertad de
las partes, no obstante lo cual la misma ley regula supletoriamente el contenido.
Por último, sin pretender agotar el análisis de la norma ya que excede al objeto de este trabajo, el Código
establece la inscripción del contrato de Fideicomiso en el Registro Público que corresponda.
III. Administración de los bienes del fideicomiso. El fiduciario.
Los bienes fideicomitidos pueden ser, en términos de Lorenzetti , cosas o derechos, actuales o futuros,
propios o ajenos. Además la nueva legislación prevé expresamente que puedan entregarse en propiedad
fiduciaria tanto bienes individuales como universalidades, resolviendo la antigua discusión doctrinaria al
respecto y manteniendo la prohibición de afectar herencias futuras. Respecto a la incorporación de bienes
futuros se plantea como condición que los mismos puedan individualizarse al momento de la celebración
del contrato.
La propiedad fiduciaria de los bienes es transmitida al fiduciario quien asume la obligación de
administrarlos conforme a la gestión que se le encarga. Puede ser una o más personas, física o jurídica,
con capacidad suficiente y necesita autorización de la Comisión Nacional de Valores para realizar oferta
pública de sus servicios fiduciarios. La esencia de su designación radica en la fiducia o confianza
depositada en él por el fiduciante para el cumplimiento de las obligaciones que le encomienda.
Al fiduciario se le impone el deber de actual con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios
siguiendo el criterio utilizado para los administradores societarios en el artículo 51 de la Ley General de
Sociedades a quienes se responsabiliza solidaria e ilimitadamente por los daños y perjuicios que
ocasionaren en su gestión. Lorenzetti interpreta que la ley impone al fiduciario una responsabilidad
“específica y agravada, pues además de exigir un estándar propio del ámbito de los negocios (superior al
de un mandatario común), agrega un deber de diligencia especial en razón de la confianza por la cual se
lo elige como gestor de los bienes.” No obstante, el mismo autor, citando a Ferrer, interpreta que ésta es
una obligación de medios y no de resultados, salvo situaciones específicas como las relativas al
cumplimiento de normas contables. Por su parte, el derecho penal también se ocupa de observar la
conducta del fiduciario en el artículo 173 del Código Penal, considerando en su inciso 12 como un caso
especial de defraudación condenando a prisión de un mes a seis años al “titular fiduciario, el
administrador de fondos comunes de inversión o el dador de un contrato de leasing, que en beneficio
propio o de un tercero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los
derechos de los co-contratantes”.
En otro orden de ideas, los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado de los patrimonios
de las partes del contrato. Este principio de separación patrimonial que se encuentra contemplado en el
artículo 1685 del Código, en concordancia con el artículo 242 in fine, asegura su intangibilidad respecto a
las agresiones que pudieren pretender los acreedores particulares del fiduciante, fiduciario, fideicomisarioo beneficiario, o algún tercero interesado (salvo excepciones de situaciones de fraude o ineficacia
concursal expresamente previstas). En idéntico sentido, las partes no responden con sus bienes por las
deudas del fideicomiso.
La ley refuerza la protección del patrimonio fiduciario estableciendo la obligatoriedad de contratación de
contratación de un seguro de responsabilidad civil por daños derivados del riesgo de las cosas, a cargo
del fiduciario bajo apercibimiento de responsabilidad directa por falta de seguro o cobertura irrazonable.
IV. Insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender el cumplimiento de las obligaciones
contraídas por el fideicomiso.
Como consecuencia de la separación patrimonial, las obligaciones contraídas por el administrador del
fideicomiso en ejercicio de su mandato son atendidas exclusivamente por los bienes del fideicomiso. Aúnen cumplimiento del deber de actuación diligente del fiduciario, puede ocurrir que el rumbo de los
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negocios no alcance los resultados esperados y los bienes del fideicomiso no sean suficientes para
atender las obligaciones contraídas.
Ante la situación de insuficiencia, el legislador expresamente excluye la posibilidad de presentar en
quiebra al patrimonio fiduciario. Aunque guarda silencio respecto al concurso preventivo, el Dr. Lorenzetti
descarta la posibilidad ya que el fracaso del concurso conllevaría la imposibilidad de declarar la quiebra.
El concepto de insuficiencia no se encuentra definido, pudiendo asimilarse al estado de cesación de
pagos, aunque no necesariamente. Puede interpretarse como cálculo contable, cuando el pasivo corriente
supere al activo corriente y por la naturaleza del contrato no sea posible la realización, en términos de
liquidación, de los bienes del patrimonio.
A falta de una solución prevista en el contrato, la ley dispone en su artículo 1687 que se procederá a su
liquidación (del fideicomiso) a cargo del juez competente quien debe fijar el procedimiento basándose en
lo dispuesto en la ley 19.550 en lo que resulte pertinente. De la norma se desprende una única certeza: el
procedimiento de liquidación debe ser judicial.
En el régimen anterior, el artículo 16 de la Ley 24.241disponía la liquidación extrajudicial del patrimonio
por el fiduciario y se aplicaba por analogía el orden de los privilegios concursales.
La norma vigente otorga jurisdicción al juez competente, sin identificarlo. Se entiende como tal al juez
natural del contrato conforme las normas generales de atribución de jurisdicción y las normas procesales
locales. Salvo pacto de prórroga, será el juez del lugar de contratación, o el del lugar donde se
encontraren los principales bienes registrables del patrimonio, o el de la sede del negocio fiduciario, a
elección del fiduciario quien, a su vez, tiene el deber de solicitar la liquidación bajo apercibimiento de
incurrir en daños y perjuicios si incurriere en obrar negligente.
El procedimiento de liquidación queda librado al arbitrio del juez el cual, en opinión de Lorenzetti , lo
definirá conforme a las circunstancias particulares del caso. Para Kiper y Lisoprawski “la aplicación de la
normativa de la quiebra no será lineal, habida cuenta que el legislador ha deshecho la posibilidad de la
inclusión lisa y llana en el régimen concursal, apuntando a un sistema menos rígido que se adapte a las
particularidades de cada fideicomiso en crisis”.
Antes de la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación la cuestión era aún más incierta. La
jurisprudencia se ocupó se resolverla en casos concretos. Por ejemplo, el Juez Nacional de Primera
Instancia en lo Comercial N° 17, en autos “Fideicomiso Calle Chile 2286/94/96 s/ liquidación judicial”,
resolvió aplicar al proceso liquidatorio lo dispuesto por los artículos 101 y siguientes de la Ley 19.550.
Para los comentaristas Kiper y Lisoprawski , “la liquidación no cuenta entonces con la contención de un
proceso judicial preestablecido en la ley ni está determinado que deberá respetarse el principio de la
universalidad que caracteriza los procesos falenciales. Nada dice la ley acerca de qué se entiende por
“liquidación”, cómo se hace, qué ocurre con las acciones individuales de los acreedores y de las partes
del fideicomiso, cuál es el sistema de publicidad, todo lo relativo al manejo y tratamiento de los acreedores(v.gr.: la pars condictio creditorum), como se insinúan los acreedores, por cuánto tiempo se extiende el
proceso de liquidación, cómo se practica la distribución (¿habrá provisionales, parciales y definitivas?),
qué derechos tendrán los acreedores que se presentan tardíamente, etc., etc. El vacío de la norma es —
sin exagerar— inmenso. Un agujero negro.”
En otro sentido, Lisoprawski sostenía que no quedaba más alternativa que recurrir a la aplicación
analógica de las normas de la quiebra y/o la liquidación societaria, en razón de su proximidad.
Hoy, la ley se ha inclinado por la aplicación de la ley falencial en lo que resulte pertinente, sin resolver de
hecho la dificultad práctica.
IV. Conclusión.
La arbitrariedad otorgada al juez competente por la normativa vigente en cuando a la aplicación delprocedimiento liquidatorio que éste estime “pertinente” resulta, cuanto menos, peligrosa. Si bien la
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regulación de las normas de fondo constituyen materia no delegada por los Estados Provinciales
preexistentes al Estado Nacional, la falta de previsión de un procedimiento conocido por las partes al
momento de solicitar la liquidación judicial afecta seriamente el derecho de defensa en juicio consagrado
en el artículo 8 del Pacto San José de Costa Rica. Por otra parte, la rigurosidad procedimental de la ley
19.550, aplicada en “lo que sea pertinente”, deja abierta la posibilidad de abusos procesales y disputas
recursivas ilimitadas.
Urge, en tal sentido, una reglamentación por parte de las provincias en sus normas procesales o por vía
reglamentaria a la normativa de fondo.
BIBLIOGRAFIA
• JUNYENT BAS, F. “La ‘insuficiencia’ del patrimonio fideicomitido a la luz del art. 16 de la ley
24.441. El trámite liquidatorio: ¿Un proceso ‘extrajudicial’ o ‘paraconcursal’?” LLC2014 (agosto), 701.
AR/DOC/2571/2014.
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Buenos Aires, 17/11/2014, pág.125. AR/DOC/3836/2014.
• KIPER, C. y LISOPRAWSKI, S. TRATADO DE FIDEICOMISO, T°II, Capítulo XVII , “Los aspectos
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• LORENZETTI, R. “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”. Rubinzal Culzoni, Buenos
Aires, 2015, TVIII.
JURISPRUDENCIA
• JNCom, Nro.17. 12/09/2011. “Fideicomiso Calle Chile 2286/94/96 s/ liquidación judicial”. LA LEY
14/02/2012, 1, con nota de Claudio M. Kiper; Silvio Lisoprawski; LA LEY 2012-A, 339, con nota de
Claudio M. Kiper; Silvio Lisoprawski; DJ14/03/2012, 85
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