el problema de la causalidad general

8/7/2019 El problema de la causalidad general

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HERNNDEZ, Hctor. El problema de la causalidad general en el derecho penalchileno (con ocasin del art. 232 del Anteproyecto de Nuevo Cdigo Penal).

Polt. crim. n 1, 2006. A7, p. 1-33.

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El problema de la causalidad general en el derecho penal chileno (con ocasin del

art. 232 del Anteproyecto de Nuevo Cdigo Penal)

Hctor Hernndez BasualtoDoctor en Derecho. Profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal de la Universidad

Alberto [email protected]

Resumen

De la mano de la jurisprudencia comparada, especialmente de la desarrollada en pasesindustrializados, y con ocasin de la regla prevista en el artculo 232 del Anteproyecto deNuevo Cdigo Penal, el trabajo se hace cargo de la problemtica de la llamada causalidadgeneral y propone una respuesta para la misma en el contexto del derecho penal y procesal

penal chileno. En lo fundamental se considera legtima la acreditacin judicial de un nexocausal aun en un contexto de disenso cientfico, en la medida en que se adopte un rigurosomtodo de fundamentacin, cuyos componentes se desarrollan, que excluya dudasrazonables al respecto.

Palabras clave

Causalidad, causalidad general,prueba de la causalidad, derecho penal,proceso penal.

Resmee

Anhand der auslndischen, insbesondere in den Industrienationen entwickeltenRechtsprechung sowie aus Anlass der vorgesehenen Regel des Artikels 232 desVorentwurfs eines neuen Strafgesetzbuches befasst sich der Aufsatz mit der Problematikder sog. generellen Kausalitt und schlgt eine entsprechende Antwort im Rahmen deschilenischen Straf- und Strafprozessrechts vor. Grundstzlich ist die gerichtlicheFeststellung eines Kausalzusammenhangs selbst im Kontext naturwissenschaftlichenDissenses fr legitim gehalten, soweit eine strenge, nher dargestellteBegrndungsmethode angewendet wird, die diesbezglichen vernnftigen Zweifelausschliet.

Stichwrter

Kausalitt- generelle Kausalitt- Beweis der Kausalitt- Strafrecht - Strafprozess

Una primera versin de este trabajo se present en las Segundas Jornadas de Derecho Penal, organizadas porel Centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca (Santiago, noviembre de 2005). Mientrasse preparaba la versin definitiva del mismo durante los primeros meses de 2006, el penalismo chileno debisufrir, con el fallecimiento de don Eduardo Novoa Monreal y de don Sergio Yez Prez, la prdida de dos desus mximos exponentes. El autor quiere dedicar este trabajo como modesto homenaje a la memoria de estosdos grandes profesores. Recibido el 20 de marzo y aprobado el 30 de junio de 2006.


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Introduccin: ocasin, problema y propsitos

El Anteproyecto de Nuevo Cdigo Penal aprobado por el Foro Penal (ANCP)1 contiene, en

el contexto de los delitos de peligro comn (Ttulo IX del Libro Segundo)2

, una disposicinde aplicacin general que regula la prueba del eventual carcter causal de las conductas encuestin respecto de la muerte o lesin de personas determinadas. La produccin imputablede tales resultados mediante las conductas tipificadas en el Ttulo lleva aparejado elagravamiento de la responsabilidad penal, sea por la va del rgimen concursal general (art.53 ANCP), sea en virtud de reglas especiales de exasperacin, como ocurre en materiaambiental (arts. 167 a 169 ANCP)3. En vez de dejar entregada la prueba del presupuesto detal agravamiento al simple juego de las disposiciones generales que regulan la prueba, elForo decidi orientar las inferencias probatorias de los tribunales mediante una regulacinespecfica. La norma en cuestin, art. 232 ANCP, reza de la siguiente manera:

Sin perjuicio de las reglas generales, podr tenerse por probado que laoperacin de un proyecto o actividad ha producido efectivamente lesionesgraves o la muerte de una o ms personas determinadas, si se cumplen lossiguientes requisitos:a) Que exista prueba de que una o varias personas determinadas estuvieronexpuestas al peligro producido por el proyecto o actividad, con anterioridad asus lesiones o muerte;

b) Que exista prueba pericial que aporte una explicacin general sobre losprocesos biolgicos, qumicos o fsicos que desencadenan en las personas laexposicin al peligro de que se trate; yc) Que exista prueba pericial de que en las personas lesionadas o muertas sedesencadenaron similares procesos a los mencionados en la letra anterior,

despus de su exposicin al peligro de que se trate.

1 Se cita el texto de noviembre de 2005, Texto refundido y sistematizado del articulado aprobado en lasdeliberaciones de la Comisin Foro Penal, desde el 8 de mayo de 2003 hasta el 10 de noviembre de 2005.Sobre el Foro Penal puede consultarse SEPLVEDA, Eduardo. Las iniciativas actuales para la reformapenal en Chile. Cuadernos Judiciales. n 6, 2002, p. 128 y siguientes; ETCHEBERRY, Alfredo. El ForoPenal y el sistema de penas. Revista de Derecho Universidad Catlica del Norte (Coquimbo). n 9, 2002, p.7 y siguientes; HERNNDEZ, Hctor. El derecho penal chileno en el cambio de siglo.Persona y Sociedad.vol. XVIII, n 2, 2004, p. 232 y siguientes.2 El Ttulo IX comprende los siguientes diez prrafos: Delitos relativos al medio ambiente, Delitos relativos ala caza, la pesca y la salud animal y vegetal, De los incendios, los delitos relativos a la energa nuclear y otrosestragos, De los delitos relativos a la manipulacin gentica, Del expendio de sustancias medicinales, bebidas

y alimentos nocivos para la salud y otros delitos contra la salud pblica, De la infraccin de las leyes oreglamentos sobre inhumaciones y exhumaciones, Del trfico ilcito de estupefacientes y sustanciaspsicotrpicas, Del consumo personal de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, De los delitos relativos ala seguridad de los medios de transporte y Disposiciones comunes.3 Este tipo de reglas eran ms abundantes en la propuesta realizada por la Secretara Tcnica, criterio que enprincipio fue acogido por el Foro, que alcanz a aprobar ese rgimen en materia ambiental. Con posterioridad,sin embargo, se impuso el criterio de dejar entregada la cuestin a las reglas generales, sobre la base delacuerdo adicional de revisar el rgimen concursal general originalmente aprobado - de acumulacin jurdica -que conduca en estos casos a perplejidades que la propuesta pretenda evitar mediante tales reglas especiales.Con todo, los artculos 167 a 169 no fueron objeto de modificacin ulterior.


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Con esta norma, que reproduce en lo fundamental la propuesta de la Secretara Tcnica4, elAnteproyecto pretende anticipar y resolver una cuestin que ha sido objeto de intensodebate en el derecho comparado, especialmente en la prctica judicial de los pasesdesarrollados, cual es el de los requisitos que han de verificarse para que se pueda dar por

acreditada una relacin causal entre el desarrollo normal de determinadas actividadescomplejas- generalmente productivas y tcnicamente sofisticadas - y la aparicin deenfermedades o aun la muerte de personas situadas de alguna manera en el rea de impactode tales actividades. En este contexto, las prcticas y concepciones probatorias tradicionalesse han ido enfrentando a grandes dificultades a la hora de fundamentar la existencia de unarelacin causal respecto de la cual, sin embargo, existen muy fuertes indicios y unextendido convencimiento. La complejidad de las actividades sospechosas - infinitamentemayor a la que rodea a las muertes y lesiones producidas por la delincuencia comn -impide a menudo que se alcance la certeza exigida generalmente- al menos in punctocausalidad - para la condena penal, al mismo tiempo que, sin embargo, la frecuenciacreciente de los casos, la extensin de su impacto y la consiguiente relevancia social de la

problemtica se oponen a la abstinencia a priori del derecho penal, no slo de lege ferenda,sino que tambin ya de lege lata. La consecuencia de todo esto ha sido una importanterevisin, an en curso, de la cuestin causal en materia penal.

El aspecto ms caracterstico del problema desde el punto de vista estrictamente causal esque las dificultades no se refieren slo a la comprobacin del nexo causal en el casoconcreto, entendiendo por tal la explicacin del mismo mediante la aplicacin de una leycausal general. Por el contrario, los casos se caracterizan porque a la luz del estado actualde las disciplinas competentes se encuentra en duda el presupuesto mismo de dichacomprobacin singular, cual es la propia existencia de una ley causal generalaplicable aste o a otros casos equivalentes. Por la relevancia asignada a esta cuestin previa de la

comprobacin causal propiamente tal, es que la problemtica en su conjunto ha sidoconocida y discutida como la cuestin de la causalidad general, denominacin sintticaque, si bien no es universal, es empleada hasta hoy por un sector importante de la literaturay ha parecido conveniente acoger tambin en este trabajo5.

Debe hacerse notar ya en este lugar que el problema de la causalidad general no esexclusivo de los delitos de lesin, sino que tambin afecta la eventual introduccin dedelitos de peligro - aun de delitos de peligro abstracto -, de modo que no puede verse enstos la solucin que permita sin ms eludir las dificultades sealadas. En efecto, siendoconsustancial a la idea de peligro el pronstico fundado de lesin, esto es, de que la

4 La que, a su vez, recoga en lo esencial la propuesta que, especficamente para el mbito del derecho penalambiental, se formulaba en MATUS, Jean Pierre (ed.).Derecho penal del medio ambiente. Santiago: EditorialJurdica de Chile, 2004, p. 239 y siguiente (art. 12 de propuesta de proyecto de ley).5 As, entre muchos otros, KAUFMANN, Armin. Tatbestandsmigkeit und Verursachung im Contergan-Verfahren. JZ. 1971, p. 569 y 574 (hay versin castellana: Tipicidad y causacin en el procedimientoContergan. Trad. por FINZI. NPP, 1973, p. 7); HASSEMER, Winfried:Produktverantwortung im modernenStrafrecht. 2. aufl. Heidelberg: C.F. Mller, 1996, p. 38 (hay versin castellana de la primera edicin de 1994:HASSEMER, Winfried; MUOZ CONDE, Francisco:La responsabilidad penal por el producto en derechopenal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1995; VOLK, Klaus: Kausalitt im Strafrecht. Zur Holzschutzmittel-Entscheidung des BGH vom 2. 8. 1995-.NStZ, 1995, p. 590, yNStZ1996, p. 105 y 108.


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conducta puede causarla lesin, no puede calificarse de peligrosa (en concreto) unaactividad si faltan los presupuestos conceptuales de tal pronstico, en tanto que tampocoparece razonable- ni realista - prohibira priori y con carcter general conductas sin quepreviamente conste siquiera su carcter al menos potencialmente peligroso6.

El fenmeno, que empieza a producirse- o, mejor, a percibirse - en el ltimo tercio del sigloXX, se ha concentrado especialmente en el mbito de la produccin de artculos deconsumo mediante elaboracin qumica o biolgica (medicamentos, alimentos, o todo tipode sustancias de uso domstico, profesional o industrial o de objetos que las contienen), ascomo en el desarrollo de actividades generadoras de contaminacin ambiental, si bien seextiende tambin, aunque con menor intensidad, a la produccin de otros tipos de artculosde consumo defectuosos o a grandes obras de ingeniera, entre otras actividades complejas.En todo caso, la fuerte incidencia en la discusin de los casos en que se trata de los efectosatribuidos a productos defectuosos o dainos ha llevado a que se suela asociar la problemtica con la ms general de la responsabilidad penal por el producto7. Se trata,

como se puede ver, de nuevos riesgos - propios de una moderna sociedad del riesgo -,respecto de los cuales parecen requerirse nuevas respuestas normativas, de ah que no llamela atencin que la cuestin causal constituya una arista destacada del gran debate poltico-criminal contemporneo en torno a la modernizacin o flexibilizacin del derecho penal8.

Por su carcter altamente ilustrativo para la reflexin en nuestro pas, conviene tenerpresente siquiera una sntesis de algunos de los casos ms emblemticos de que da cuenta elderecho comparado. Debe destacarse que en estos casos la discusin ciertamente no selimit a la cuestin causal, extendindose a una serie de problemas fundamentales de laresponsabilidad penal en el seno de la empresa, de los que, sin embargo, se tendr queprescindir en este contexto. Los casos se ordenan de acuerdo con la fecha de la respectiva

sentencia de trmino:

En el caso de lafbrica de aluminio Montecatini - Edison di Mori (Italia 1969) unode los principales aspectos controvertidos fue la imputacin de efectos dainos a laemisin de humos de la referida fbrica, nica emisin significativa de humos en laregin. El ao 1929 empezaron a notarse daos en diversos cultivos cercanos a lafbrica - que haba comenzado a funcionar en 1928 -, a los que en los aos posteriores se sumaron efectos en el ganado y en las personas, especialmentemanifestaciones cutneas morbosas de carcter epidmico. Luego de variasprotestas, cierres, instalaciones de nuevos filtros, reaperturas, etc., recin hacia 1935

6 Con toda claridad lo vea KAUFMANN, Tatbestandsmigkeit, p. 575 y siguientes, quien, luego dedemostrar la incapacidad de los tradicionales tipos de peligro para superar el problema, conclua su anlisisproponiendo un tipo de peligro coronado por una clusula negativa del siguiente tenor: sin que se puedaexcluir un dao de otro en su cuerpo o vida. Hasta donde se alcanza a ver, la propuesta de KAUFMANN notuvo mayor acogida.7 La literatura al respecto es ubrrima. Adems de muchos de los autores citados en este trabajo, una visinpanormica del desarrollo en Alemania y en el mundo anglosajn se encuentra en EICHINGER, Harald:Diestrafrechtliche Produkthaftung im deutschen im Vergleich zum anglo-amerikanischen Recht. Frankfurt: 1997.8 Sobre dicho debate, desde la perspectiva del derecho chileno, HERNNDEZ, Hctor. Perspectivas delderecho penal econmico en Chile.Persona y Sociedad. vol. XIX, n 1, 2005, p. 105 y siguientes.


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la situacin tendi a normalizarse, al punto que por dcadas dej de hablarse deltema. Sin embargo, a partir de 1964, coincidiendo con la entrada en funcionamientode una nueva seccin de la fbrica, comienzan a verificarse los mismos efectosdainos del pasado, los que slo logran ser controlados a mediados del ao 1967,

ao en que, sin perjuicio de lo anterior, se inicia un procedimiento penal contra losdirectivos de la empresa por 826 casos de lesiones imprudentes. En el proceso no sediscuti el nexo causal entre las emisiones y los daos en los cultivos, pero srespecto de la salud de los animales y de las personas, bsicamente por lacircunstancia de no haberse apreciado efectos en los trabajadores de la fbrica. Contodo, el tribunal de Rovereto no vacil en dar por acreditado dicho nexo causal y encondenar a los acusados9.

En el clebre caso Contergan o de la talidomida (Alemania 1970) se discuti sobrelos efectos de la ingesta del medicamento del mismo nombre, prescrito comoantiemtico y sedante a mujeres embarazadas. El nacimiento de nios con graves

deformaciones (fmur y radio extremadamente cortos, ausencia de dedos u orejas,etc.), as como con anomalas cardacas y urinarias, que en muchos casos concluancon la muerte de los recin nacidos, sin contar con padecimientos de las madres, sedio con una frecuencia inusitada durante el perodo en que el frmaco permanecien el mercado. As, si antes de su comercializacin los casos de focomelia eranrarsimos (1 en 4 millones), en el perodo entre los ocho a nueve meses desde suintroduccin en el mercado alemn y los ocho a nueve meses que siguieron altrmino de su expendio, esto es, entre 1958 y 1962, se conocieron al menos 845casos, a lo que debe agregarse que en pases vecinos en los cuales el medicamentono fue distribuido, como fue el caso de Francia o de la antigua RepblicaDemocrtica Alemana, no se registr un fenmeno semejante. Con todo, nunca se

pudo establecer con precisin el mecanismo causal supuestamente desencadenado por el producto. Al cabo de una investigacin de ms de seis aos el MinisterioPblico acus a los directivos de la empresa farmacutica por diversos delitosasociados a los efectos mencionados. Entre otras muchas cuestiones en el juicio sedebati arduamente- a travs de peritos de la ms alta calificacin internacional -sobre la existencia de un vnculo causal entre la ingesta del producto y lasmalformaciones y anomalas. En definitiva, al cabo de ms de dos aos de juiciooral, la causa fue sobreseda en virtud de un acuerdo que inclua el pago deimportantes indemnizaciones a las vctimas, no sin que antes el Tribunal Estadualde Aachen declarara acreditado el referido nexo causal, decisin que provoc unagran controversia doctrinaria que probablemente marca el punto de partida del

debate actual

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.9 El fallo, de 17 de enero de 1969, se encuentra enRivista italiana di diritto e procedura penale, 1971, 1026 ysiguientes. Al respecto STELLA, Federico. Leggi scientifiche e spiegazione causale nel diritto penale.Reimpresin con un apndice de la primera ed. (1975). Milano: Giuffr, 1990, p. 47 y siguientes; tambinGMEZ BENTEZ, Jos Manuel. Causalidad, imputacin y cualificacin por el resultado. Madrid:Ministerio de Justicia, 1988, p. 46 y siguientes.10 La sentencia, de 18 de diciembre de 1970, se encuentra publicada en JZ 1971, p. 507 (hay traduccincastellana parcial -del apartado II, referido precisamente a la causalidad- en GMEZ BENTEZ, Causalidad, p. 123 y siguientes; algunos pasajes pueden verse tambin en TORO LPEZ, ngel. Cursos causales no


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El caso de la enfermedad de Minamata (Japn 1988) dijo relacin con los efectosimputados al vertido de residuos industriales a las aguas del pueblo pesquero deMinamata, en Kumamoto. Hacia mediados de los aos cincuenta comienzan a

detectarse los primeros sntomas de una enfermedad hasta entonces desconocida,consistentes en calambres, molestias en odos y garganta, y, especialmente, gravesdaos neurolgicos. Si bien en un primer momento se crey que poda tratarse deuna enfermedad contagiosa, luego se lleg a la conclusin de que la enfermedad sedeba a la ingesta de pescado y marisco contaminado a consecuencia del vertido dedesechos (fundamentalmente mercurio) que vena producindose desde la dcadadel treinta en la zona. Entre 1953 y 1965 se registraron 111 muertes y ms de 400casos de problemas neurolgicos. En 1968 el gobierno japons declara oficialmenteque la enfermedad se deba a la sealada contaminacin, si bien es recin en 1976que el Ministerio Pblico acusa por homicidio y lesiones culposos a los directivosde la empresa. Los acusados fueron condenados en primera y segunda instancia, en

1979 y 1982, respectivamente, decisin que fue confirmada por el TribunalSupremo del Japn11. Si bien la constatacin del nexo causal entre vertidos yefectos dainos en las personas parece haber sido menos complicada que en otroscasos, tambin ste fue un aspecto debatido en el proceso, al punto que debi serresuelto recurriendo a la doctrina de la llamada causalidad epidemiolgica (alrespecto infra 5).

El casoErdalo del aerosol para cueros (Lederspray) (Alemania 1990) vers sobrelos efectos imputados al uso de un aerosol para el cuidado de artculos de cuero.Desde comienzos de 1980 la empresa fabricante comenz a recibir avisos sobrediversos malestares (dificultades respiratorias, tos, mareos, escalofros y fiebre)

padecidos por personas que haban empleado el producto. En varios casos se lleg asituaciones crticas, descubrindose la presencia de edemas pulmonares. A pesar delos varios estudios realizados tanto internamente por la empresa como encargadospor sta, no se pudo identificar la sustancia que produca tales efectos. Sobre esta base, y a pesar de que los avisos de personas afectadas continuaron, la empresadecidi no detener la produccin, ni retirar los productos que ya se encontraban enel mercado ni adoptar medidas de alerta. Es bsicamente por esta razn que se iniciun proceso penal por lesiones (en parte culposas, en parte, desde este ltimoacuerdo, dolosas) contra los directivos de la empresa. Si bien el proceso no arrojmayor claridad sobre el factor detonante de las dolencias, el Tribunal Estadual de

verificables en derecho penal. ADPCP, 1983, p. 221, nota al pie 16. La literatura sobre el caso es enorme.Especialmente instructivo es el citado artculo de KAUFMANN, Tatbestandsmigkeit, p. 569 (tambin lanota introductoria de la traduccin castellana, NPP, 1973, p. 7 y siguiente). Vase tambin MAIWALD,Manfred. Kausalitt und Strafrecht. Studien zum Verhltnis von Naturwissenschaft und Jurisprudenz.Gttingen: Schwartz, 1980, p. 92 y siguiente (hay versin italiana: Causalit e diritto penale. Studio sulrapporto tra scienze naturali e scienza del diritto. Trad. DUSSEAUX. Milano: Giuffr, 1999).11 En fallo de 29 de febrero de 1988. Las referencias al caso estn tomadas especialmente de CHO, Byung-Sun. Cuestiones de causalidad y autora en el derecho penal del medio ambiente coreano y japons desde laperspectiva del derecho comparado. Trad. DAZ PITA. Revista Penal. n 4, 1999, p. 43 y siguiente.


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a desaparecer al cambiar de vivienda o al retirar ntegramente el producto. En varioscasos los sntomas dieron lugar a daos en el sistema inmunolgico y endocrino, ascomo de las funciones neurovegetativas. Si bien los efectos txicos generales del pentaclorfenol y del lindano estn suficientemente comprobados, en este caso se

discuta si los mismos podan atribuirse tambin a dosis pequeas, por efecto de unaaccin persistente, cuestin respecto de la cual el debate fue tremendamente arduo.El Tribunal Estadual de Frankfurt a. M. dio por acreditado el nexo causal y condenal directivo acusado, y si bien el Tribunal Supremo Federal anul dicha sentencia, almismo tiempo valid la posibilidad de dar por acreditada judicialmente la relacinde causalidad en un contexto de relativa incertidumbre cientfica14.

Entre nosotros no ha existido todava un gran proceso que recaiga sobre un caso en que sehayan producido de modo no ostensible efectos perjudiciales significativos para la vida o lasalud de las personas, si bien no porque ellos no existan (pinsese en los efectos atribuidosal uso de ciertos pesticidas en la poblacin aledaa a los cultivos y especialmente en las

trabajadoras temporeras, o al depsito de plomo u otros deshechos en centros poblados o ensu cercana, o a la emisin de humos industriales, etc.) sino por la tendencia existente entrenosotros a ver en esos casos, caracterizados por la relativa distancia temporal y a vecestambin espacial entre conducta y dao, a lo ms una posible cuestin civil 15. Es dableimaginar, sin embargo, que con la superacin de dicha tendencia se planteen tambin, juntocon la cuestin de la eventual responsabilidad penal, las dudas sobre la existencia del nexocausal entre la conducta del agente y el resultado lesivo.

Este trabajo tiene por objeto el debate en torno a esta problemtica. En las pginassiguientes se expondr el estado de la cuestin y se tomar posicin al respecto (infra 2 a7). Sobre esa base se abordar, al final, el anlisis y la valoracin crtica del art. 232 ANCP,

entendiendo, sin embargo, que ste no representa ms que una buena ocasin para unadiscusin que hoy por hoy resulta ineludible, con total independencia de que exista o nouna regulacin legal al respecto, como por lo dems lo demuestra un debate comparado quese caracteriza, precisamente, como se ha visto, por responder en primera lnea a losimpulsos de la jurisprudencia. Con todo, antes de abordar estas tareas resulta pertinente unabreve reflexin sobre el sentido y la necesidad de abordar la cuestin causal en el seno deuna dogmtica de signo crecientemente normativista (infra 1).

1. Causalidad en los tiempos de la imputacin objetiva?

Podra llamar la atencin el inters puesto en la cuestin de la causalidad en una poca en la

que dicha categora ha perdido largamente el sitial que tuvo en la dogmtica jurdico-penalde buena parte del siglo XX. Superadas, en efecto, las diversas variantes del causalismo,apenas se discute hoy que la imputacin jurdico-penal ha de basarse en definitiva en

14 La sentencia, de 2 de agosto de 1995, se encuentra publicada en BGHSt 41, 206.15 Crtica al respecto en HERNNDEZ, Perspectivas, p. 119.


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criterios normativos y no naturalsticos, como necesariamente es, en rigor16, el de lacausalidad. Ms an, de modo creciente se alzan voces a favor de desterrar definitivamentela categora del mbito de la teora del delito, extremo este ltimo que aqu, sin embargo,no se puede compartir, o al menos no sin importantes matizaciones.

Descontado que la causalidad no puede razonablemente ser criteriosuficiente para fundar laimputacin jurdico-penal, no parece posible, sin embargo, desconocer su importanciafundamental como criterio necesario de la misma, al menos en el mbito de los delitos cuyaconsumacin exige una alteracin fsica del mundo, como ocurre paradigmticamente enlos tipos de homicidio y lesiones17.

En efecto, en general en estos delitos el punto de partida necesario para el proceso deimputacin es precisamente la constatacin de un nexo causal entre la conducta de una persona y la muerte o menoscabo fsico de otra. Cuando dicho nexo no existe, laimputacin se descarta sin ms, con lo cual al criterio causal le corresponde una funcin

fundamental de filtro, de seleccin de los posibles candidatos para la eventual ulterioratribucin de consecuencias jurdico-penales. Mutatis mutandi lo anterior rige tambin parala imputacin a ttulo de autor o partcipe en relacin con quienes no intervienenmaterialmente en la produccin del resultado - aun cuando sea ms que dudoso querespecto de su conducta se pueda decir que lo haya causado -, en cuanto en todo caso sernecesario que en la especie lo anterior sea predicable de la conducta de al menos alguno delos intervinientes. Ni aun en el mbito de la omisin impropia, aunque se niegue todasignificacin causal a la omisin18, son prescindibles las consideraciones causales, aunquese ubiquen ahora en un contexto diferente, por la necesaria comprobacin de una efectivaposibilidad de evitacin del resultado, esto es, de nuevo, un pronstico causal, en este casonegativo.

La teora de la imputacin objetiva (del resultado) no se opone a este aserto. Esto resultadesde luego evidente respecto de todas las variantes de la misma que distinguen entre juicio

16 Que con la introduccin de correctivos normativos a la causalidad -como era caracterstico de lasllamadas teoras individualizadoras- en realidad se abandonaba el terreno propio de la misma, es precisamenteuna de las constataciones iniciales de la teora de la imputacin objetiva (del resultado).17 En otros mbitos la referencia a la causalidad parece no ser ms que un giro retrico, como ocurre en todoslos casos en que el resultado tpico es una conducta humana, como ocurre en la estafa o en los delitos decoaccin, sin perjuicio de lo cual buena parte de la doctrina sigue hablando de causalidad en esos contextos.Sobre esta llamada causalidad psicolgica vase ENGISCH, Karl. Das Problem der psychischen Kausalitt beim Betrug. En WELZEL, Hans et al (Hrsg.). Festschrift fr Hellmuth von Weber zum 70. Geburtstag.

Bonn: Rhrscheid, 1963, p. 247 y siguientes; y especialmente KORIATH, Heinz. Kausalitt,Bedingungstheorie und psychische Kausalitt. Gttingen: Schwartz, 1988.18 Cuestin que, en todo caso, es discutible a la luz de la actual superacin terica de la idea de causa comofuerza eficiente (al respecto vase Infra 2), confrntese a PUPPE, Ingeborg. Naturgesetze vor Gericht.Die sogenannte generelle Kausalitt und ihr Beweis, dargestellt an Fllen strafrechtlicher Produkthaftung.JZ, 1994, p. 1148 con nota al pie 8. El texto citado corresponde a una versin parcial -y modificada- de unmanuscrito anterior del cual existe versin castellana: Problemas de imputacin del resultado en el mbito dela responsabilidad penal por el producto. Trad. CARDENAL MONTRAVETA. En MIR PUIG, Santiago;LUZN PEA, Diego Manuel (coords.). Responsabilidad penal de las empresas y sus rganos yresponsabilidad por el producto. Barcelona: Bosch, 1996, p. 215 y siguientes.


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de causalidad y juicio de imputacin objetiva como dos etapas diferentes y consecutivas delproceso de subsuncin en los tipos de resultado, sea que vean en este ltimo juicio un merocorrectivo del primero, sea que entiendan que se trata de dos fases necesarias en lacomprobacin de un concepto abarcador superior19. Si no se verifica el nexo causal

simplemente no se verifica el resultado tpico20

, sin necesidad de indagar adicionalmentepor la concurrencia de los requisitos de la imputacin objetiva. Y no parece tampoco que pudiera negarse seriamente la relevancia de la causalidad si se prescindiera de un juicioautnomo al respecto y se pasara a analizar derechamente la creacin y realizacin en elresultado de un riesgo prohibido, pues el concepto de riesgo, como se ha dicho, no importams que unpronstico en cuanto a que la conducta en cuestin puede provocar el resultadotpico, lo que en estos mbitos significa un pronstico causal, de modo que slo puedehablarse de la creacin de un riesgo cuando existe fundamento para hablar seriamente deuna causalidad a lo menos posible. Por su parte, la consideracin del segundo aspecto de laimputacin, esto es, la realizacin del preciso riesgo prohibido creado por la conducta en elresultado tpico, no hace sino confirmar lo que se viene diciendo: sin saber lo que caus el

resultado mal se puede afirmar que ste es la realizacin del riesgo prohibido creado y node otro riesgo independiente.

Tampoco se opone a lo dicho la particular e influyente formulacin de la teora de laimputacin objetiva debida a Jakobs, quien, sin perjuicio de fustigar decididamente larelevancia de la causalidad para la imputacin jurdico-penal, no deja de construir siquieratcitamente sobre ella, en especial a la hora de la imputacin del resultado 21, la parte de su

19 As, entre muchos otros, ROXIN, Claus. Strafrecht. AT. 3. Aufl. t. I. Mnchen: Beck, 1997, 11 Rdn. 2(hay versin castellana de la segunda edicin:Derecho penal. PG. Trad. LUZN PEA; DAZ Y GARCACONLLEDO; DE VICENTE REMESAL. Madrid: Civitas, 1997); STRATENWERTH, Gnter. Strafrecht.AT. 4. Aufl. Kln: Heymanns, 2000, p. 103 y siguientes (hay versin castellana: Derecho penal. PG. Trad.CANCIO MELI; SANCINETTI. Buenos Aires: Hammurabi, 2005; PUPPE, Ingeborg. Strafrecht. AT imSpiegel der Rechtsprechung. Bd. 1. Baden-Baden 2002, Nomos, p. 42 y siguientes (el texto coincideparcialmente con un libro anterior:Die Erfolgszurechnung im Strafrecht, dargestellt an Beispielsfllen ausder hchstrichterlichen Rechtsprechung. Baden-Baden: 2000, Nomos, que a su vez recopilaba una serie deartculos publicados bajo el mismo ttulo en la revista Jura entre 1997 y 1998; de este material existen dosversiones castellanas:La imputacin objetiva, presentada mediante casos ilustrativos de la jurisprudencia delos altos tribunales. Trad. GARCA CAVERO. Granada: Comares, 2001 y La imputacin del resultado enderecho penal. Trad. GARCA CAVERO. Lima: ARA, 2003. Entre nosotros GARRIDO, Mario. DerechoPenal. PG. t. II. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1997, p. 61; CURY, Enrique. Derecho penal. PG. 7 ed.

Santiago: Universidad Catlica de Chile, 2005, p. 300; NQUIRA, Jaime. Derecho Penal. t. I. Santiago:McGraw-Hill, 1998, p. 108 y siguientes. POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMREZ, MaraCecilia.Lecciones de derecho penal chileno. PG . Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2004, p. 181.20 Ni, segn el punto de partida, tampoco la conducta tpica.21 Manifiestamente en JAKOBS, Gnther. Strafrecht. AT. 2. Aufl. Berlin-New York: De Gruyter, 1993, 7/4 ysiguientes (7/29) (hay versin castellana. Derecho penal. PG. Trad. CUELLO CONTRERAS; SERRANOGONZLEZ DE MURILLO. Madrid: Marcial Pons, 1997; pero tambin en JAKOBS, G. La imputacinobjetiva en derecho penal. Trad. CANCIO MELI. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1996, expresamente, porejemplo, en p. 106 y siguiente (hay otras ediciones: Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1994;Madrid: Civitas, 1996, esta ltima con estudio preliminar de SUREZ GONZLEZ y CANCIO MELI).


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proyecto que menos diferencias exhibe respecto de la formulacin inicial y dominante de ladoctrina22.

Ahora bien, lo anterior no implica desconocer que si a la causalidad le corresponde una

funcin relevante en la imputacin jurdico-penal se debe en exclusiva a una decisinnormativa contingente. Ocurre simplemente que, entre otros posibles criterios deimputacin disponibles, el derecho ha decidido adoptar la causalidad en cierta medidacomo criterio de imputacin necesario- aunque no suficiente - en el mbito de los delitos deresultado con resultado fsico, y esto atendiendo exclusivamente a sus fines propios. En esesentido se puede decir que para el derecho penal la causalidad es un criterio normativo msy, en cuanto tal, se trata de una causalidad necesariamente normativizada, plenamenteincorporada en las estructuras de la imputacin jurdico-penal23.

Esta ltima constatacin, que bien podra sugerir que se est en presencia de una categoraque ha perdido su sentido y atributos propios, al punto de resultar conveniente prescindir de

las referencias siquiera terminolgicas a la misma, para fundirla definitiva y plenamente enun modelo de puras referencias normativas, no puede llevar, sin embargo, a desconocer las poderosas razones que ha tenido el derecho para vincular de un modo tan persistente- sibien con extensin variable: quiz exageradamente en el pasado, con una participacin msbien modesta24 en el presente - sus procesos de imputacin de resultados fsicos a lacategora de la causalidad. Y es que tal vinculacin resulta plenamente justificada a la luzde nuestros criterios de racionalidad cotidiana. Pues, en efecto, a la hora de imputar unamuerte o una lesin parece ms razonable hacerlo a quien al menos la ha causado que aquien, por ejemplo, simplemente la deseaba o se encontraba fsicamente cerca del occiso, ofue el ltimo en hablar con l o se estaba riendo en el momento de la muerte, entre otrosmuchos posibles criterios de imputacin.

Que esta idea deba verse sometida a importantes matizaciones en el seno de la imputacin jurdico-penal, tanto para limitarla como para hacerla operativa en mbitos de necesariaintervencin penal en que no parece tener aplicacin directa (omisin, ausencia deintervencin directa en la ejecucin material) no altera su singularidad, que radicafundamentalmente en que para su verificacin se remite- concedido: desde los fines delderecho y en los propios trminos de ste - a una racionalidad especfica, propia de lasciencias empricas. Y si esto es as, lo es simplemente porque desde un punto de vista socialparece adecuado y justo que, tratndose de fenmenos empricos, su explicacin no tengauna base meramente especulativa, sino que una base emprica, y esto tambin para elderecho, al menos como punto de partida. Que para la imputacin de una muerte a ttulo de

homicidio parezca indispensable una explicacin previa sobre aquello que la ha causado y22 Destacan este ltimo aspecto PEARANDA RAMOS, Enrique; SUREZ GONZLEZ, Carlos; CANCIOMELI, Manuel. Consideraciones sobre la teora de la imputacin de Gnther Jakobs. En la introduccinde JAKOBS, Gnther. Estudios de derecho penal. Madrid: Civitas, 1997, p. 63 (publicado tambinseparadamente: Un nuevo sistema del derecho penal: consideraciones sobre la teora de la imputacin deGnther Jakobs. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1999, p. 102 y siguiente).23 Al respecto, con detalle, PIA, Juan Ignacio. Causalidad e imputacin. Algunas consideraciones acerca desu ubicacin y relevancia en el derecho penal.RChD, vol. 30, n 3, 2003, p. 516, 518 y siguientes.24 PIA, Causalidad, p. 533.


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que, en casos mnimamente dudosos - cuando no siempre - esa explicacin la deban darespecialistas del mbito de las ciencias naturales, obedece a un profundo consenso social entorno a las bases mnimas de racionalidad que deben reconocer las decisiones jurdico-penales25.

Los deplorables abusos a que pudieran haber conducido en el pasado diversas falaciasnaturalistas no justifican la pretensin de una imputacin jurdico-penal sin referencias-concedido: necesariamente mediatizadas por los fines del derecho- a criterios deracionalidad en torno a cuya vigencia tambin en el mbito de los valores existe amplioconsenso social. La asuncin inicial de la idea de causalidad parece responder a unanecesidad de legitimacin del derecho penal, en cuanto le brinda su necesario fundamentofctico: sin perjuicio de su ineludible fundamentacin normativa, los presupuestos de la punibilidad deben estar conectados con la realidad, pues normas y valoraciones sincontenido fctico no tienen ningn sentido26. Difcilmente el derecho puede cumplir consu funcin de promover la paz social si sus decisiones no concuerdan siquiera en lo grueso

con las valoraciones y el sentimiento de justicia de la poblacin, el que parece tener entresus componentes precisamente un significativo grado de confianza en el conocimientocientfico y en la racionalidad de los juicios cientficos de causalidad27. Si se reconoce loanterior-que en modo alguno implica desconocer el carcter esencialmente normativo de laimputacin- es relativamente irrelevante la terminologa que se emplee para recoger estaidea en el seno de las categoras dogmticas. Lo nico realmente relevante es que en estasmaterias el derecho penal preserve-sin perjuicio de las modulaciones teleolgicas que seannecesarias- su conexin y sintona fundamental con criterios generales y reconocidos deracionalidad28.

Precisamente la cuestin que es objeto de este trabajo ha motivado un verdadero

renacimiento de la reflexin jurdica en torno de la cuestin causal- no slo en el mbitopenal, sino que tambin en el derecho privado-, lo que dista de ser mera casualidad o culto por el pasado. La nueva problemtica revela que si la causalidad como criterio deimputacin pudo llegar a parecer conceptualmente prescindible, slo lo fue a la luz de larelativa trivialidad de la prctica rutinaria de la justicia penal, contexto en el cual laexplicacin causal no genera mayores dificultades, de modo que directa o indirectamentetiende a coincidir con la experiencia cotidiana de las personas y, de ese modo, con elsentido comn, con lo cual explicacin causal y valoracin tienden a confundirse. Por elcontrario, en los procesos causales complejos se demuestra que la relativa precariedad del

25 MODOLELL, Juan Luis. Bases fundamentales de la teora de la imputacin objetiva . Caracas: Livrosca,

2001, p. 103, 120 y siguiente, ha destacado con razn la funcin de garanta de la exigencia de causalidad.26 PUPPE, Strafrecht, p. 42; en trminos similares tambin REYES, Yesid. Causalidad y explicacin delresultado.Derecho Penal Contemporneo. n 14, 2006, p. 29.27 As MAIWALD, Kausalitt, p. 101 y s.; tambin PAREDES CASTAN en PAREDES CASTAN /RODRGUEZ MONTAS,El caso de la colza, p. 66 y siguiente.28 Por lo mismo, resulta inconducente la vieja polmica entre partidarios de un concepto ontolgico y otronormativo de causalidad para los fines del derecho penal, pues si bien es posible y hasta convenientedistinguir entre imputacin y causalidad, entendiendo que la - indispensable - recepcin de la racionalidademprica se produce en esta ltima sede, en rigor la causalidad nunca deja de ser una categora normativa enel seno del derecho penal.


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conocimiento emprico, en cuanto base mnima de racionalidad de criterios normativossusceptibles de consenso social implica tambin la precariedad de estos ltimos.

No puede descartarse, por ltimo, que las soluciones que se terminen proponiendo para el

problema objeto de este trabajo puedan importar una relativa reformulacin del concepto decausalidad para los fines del derecho penal, con lo cual se confirmara el uso estrictamentenormativo del mismo. Aun en ese caso, sin embargo, no parece posible desentenderse en lofundamental de la idea general de causalidad.

2. Delimitacin del problema. Breve referencia al debate causal en la teora jurdica

general

Tal como se expuso en la Introduccin, la cuestin a abordar dice relacin con lacomprobacin del nexo causal entre conducta y resultado, no con la definicin de losconceptos mismos de causa, causalidad o nexo causal. Si bien es evidente que cualquier

comprobacin presupone un concepto de aquello que se debe comprobar, debe destacarseque en el caso de la comprobacin del nexo causal las dificultades esbozadas son comunesa cualquier aproximacin terica a la cuestin, en la medida en que lo que estar en dudaser siempre la concurrencia fctica de los presupuestos de la respectiva concepcin. Desdeesa perspectiva, en este trabajo se puede prescindir del arduo debate terico-jurdico entorno a la causalidad.

Baste entonces con decir que hoy parece consolidada la delimitacin entre causalidad eimputacin, con la consiguiente superacin de las llamadas doctrinas individualizadoras,que en rigor representaban correctivos normativos de la causalidad29. En esa medida, elactual debate iusfilosfico sobre la causalidad se entiende compatible con las comprensin

imperante en la filosofa de la ciencia

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. En ese contexto, parece imponerse la comprensinde la causalidad como un cierto tipo de regularidadexistente entre sucesos observables delmundo fsico y no como una fuerza no susceptible de ser observada31, en virtud de la cualun suceso previo (causa) constituye condicin necesaria de otro posterior (resultado).

29 Una detallada noticia al respecto en COUSIO, Luis. Derecho penal chileno. t. I. Santiago: EditorialJurdica de Chile, 1975, p. 362 y siguientes.30 Lo que, como se desprende de lo dicho en el acpite anterior, dista de significar que se trate de un conceptoprejurdico de causalidad. Ver al respecto, RCKRATH, Luidiger. Kausalitt, Wahrscheinlichkeit undHaftung. Mnchen: Beck, 2004, p. 5 y siguientes.31 Esta nocin tiene sus orgenes en los desarrollos de HUME (An enquiry concerning human understanding,1748) y MILL (A system of logic, 1843) y parece ser mayoritaria. Vase al respecto RCKRATH,Kausalitt,p. 6. Otra opinin, sin embargo, por ejemplo en BUNGE, Mario. Causalidad. El principio de causalidad en laciencia moderna. Trad. RODRGUEZ. Buenos Aires: EUDEBA, 1961. Actualmente, en el mbito de ladogmtica penal, tambin PREZ BARBER, Gabriel. Causalidad y determinabilidad, en Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Homenaje al Prof. Claus Roxin. Crdoba 2001: eds. La Lectura yLerner, p. 87 y siguientes; y BUNGE, Mario. Causalidad y determinacin. El problema del presupuestoontolgico en mbitos estadsticos o probabilsticos. En JAN VALLEJO, Manuel (dir.); REYNAALFARO, Luis (coord.). Sistemas penales iberoamericanos. Libro homenaje al Prof. Dr. D. EnriqueBacigalupo en su 65 aniversario. Lima: ARA, 2003, p. 445 y siguientes.


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A la hora de determinar lgicamente la relacin entre ambos sucesos - objeto de atencinpreferente de la doctrina - la respuesta tradicional en la literatura filosfica y jurdica tantocontinental como anglosajona ha sido la de causa como condicin necesaria de un suceso,idea que ha solido expresarse en la frmula contrafctica32 de la conditio sine qua non

(tambin but-for test, en el mbito anglosajn), segn la cual causa de un resultado escada condicin que no puede suprimirse sin que este ltimo tambin desaparezca. Estambin la concepcin de causalidad dominante entre nosotros33.

A pesar de su amplia aceptacin, la frmula de la conditio enfrenta problemas deaplicacin, especialmente en los casos de la llamada causalidad hipottica, esto es, dondese presentan causas de reemplazo (preemtive causation en el mbito anglosajn), as comoen aqullos de la llamada doble causalidad(duplicative causation) o, con mayor exactitud,de sobredeterminacin (overdetermined causation), dificultades que marcan el debate yhan determinado su reformulacin e, incluso, su relativa superacin. As es como se hanmultiplicado las propuestas conceptuales que buscan integrar los diversos casos en una

concepcin unitaria de causalidad. Entre aqullas que han logrado mayor relevancia sedestacan las concepciones de John Leslie Mackie con su definicin de causa comocondicin INUS, esto es, como una parte insuficiente pero no redundante de una condicininnecesaria pero suficiente (Insufficient but Non-redundant part of an Unnecessary butSufficient condition)34 o la de R. W. Wright, quien con su test NESSdefine causa como unelemento necesario de un conjunto de condiciones suficientes (Necessary Element of a

32 Sobre el empleo de frmulas causales contrafcticas vase MENZIES, Peter. Counterfactual theories ofcausation (2001). En Stanford Encyclopedia of Philosophy, en http://plato.stanford.edu/entries/causation-counterfactual/, ltima visita: 15 de marzo de 2006.33 En el contexto de la polmica entre teoras individualizadoras y generalizadoras, adheran decididamente ala teora de la conditio DRAPKIN, Abraham.Relacin de causalidad y delito. Santiago: Cruz del Sur, 1943, p. 67 y siguientes, especialmente 72 y siguientes; ORTIZ, Pedro. Curso breve de derecho penal (comn ymilitar). Santiago: 1947, p. 61 y siguiente, 70 y siguientes; LABATUT, Gustavo. Derecho penal. 9 ed.Actualizada por ZENTENO, Julio. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1989, p. 79 y siguiente; NOVOA,Eduardo. Curso de derecho penal chileno. t. I. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1960, p. 289 y siguientes,299 y siguientes; y COUSIO, Derecho penal, p. 344 y siguientes, especialmente p. 351 y siguientes. En laactualidad, con la adopcin creciente de la teora de la imputacin objetiva como domicilio de los filtrosnormativos de una extensin causal desmesurada, la solucin tiende a consolidarse. As, ntidamente,POLITOFF / MATUS / RAMREZ,PG,p. 177 y siguientes; por su parte, describe sin necesariamente adherirNQUIRA,PG, p. 108 y siguientes; en principio GARRIDO, PG, p. 61 y s., 68, si bien contiene correctivosnormativos ya en sus explicaciones causales; en principio tambin CURY,PG, p. 299, si bien condicionadopor su adhesin a la tesis de la relevancia tpica, p. 297 y siguientes. Una convincente valoracin de la

jurisprudencia en la misma lnea en COUSIO,Derecho penal, p. 362 (con notas 654 y 655), 372 y siguiente(con nota 677), 376 y siguiente (con notas 689 a 692). En contra ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho penal. 3ed. t. I. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1998, p. 195 y siguiente, sostiene incluso que la doctrina de laequivalencia sera incompatible con el derecho vigente; y sostiene, bajo el rtulo de previsibilidad objetiva(p. 187 y s.), una variante de la doctrina de la adecuacin (cfr. p. 191). En cuanto a la doctrina espaola, deunnime la califica DE LA CUESTA AGUADO, Paz. Causalidad de los delitos contra el medio ambiente. 2 ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 32.34 MACKIE, John Leslie. The cement of the universe. A study of causation. Oxford: Clarendon Press, 1974, p.61 y siguiente. Al respecto en la literatura penal, con detalle, BINNS, Martin. Inus-Bedingung undstrafrechtlicher Kausalbegriff. Baden-Baden: Nomos, 2001.


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Sufficient Set)35, entre otras, las que han sido recogidas con diversa intensidad tambin enel debate estrictamente jurdico penal36.

Pero probablemente uno de los aspectos ms crticos del debate causal sea el de la

vinculacin entre su contenido lgico y su contenido fctico37

, con lo cual se ponen demanifiesto tambin ciertos lmites de la utilidad del debate terico esbozado para los finesprcticos del derecho penal. Como se ha adelantado, la definicin del concepto de causa,cualquiera que ella sea y sin desconocer su relevancia, evidentemente no libera de lacomprobacin de los presupuestos fcticos de la misma, en tanto que el uso de definicionescontrafcticas de causalidad ha servido ms de una vez para desviar la atencin de lasexigencias que impone la comprobacin de un curso causal singular. As, se ha denunciadoque el empleo de la frmula de la conditio no slo supone tener ya probado lo queprecisamente se necesita probar (declarar que el balazo ha sido la causa de la muerte porquede no haber mediado aqul no se hubiese verificado sta supone haber acreditado queefectivamente el balazo caus la muerte)38, sino que, adems, centra la atencin no ya en el

curso causal concreto que se debe acreditar, sino que en uno hipottico, que nunca existirealmente, y respecto del cual, como es natural, todo juicio es de base especulativa,intuitiva y no emprica39. Por lo mismo, en la actualidad se admite en general que para laprctica del derecho penal la frmula de la conditio y la discusin asociada slo tienen unvalor heurstico que no debe sobrevalorarse40, sin perjuicio de su relevancia autnoma parala solucin de algunas hiptesis especficas41.

35 WRIGHT, R. W. Causation in Tort Law. California Law Review. vol. 73, 1985, p. 1788 y siguientes.36 Debe considerarse tambin el trabajo clsico de HART, H.L.A.; HONOR, Tony. Causation in the law.Oxford: Clarendon Press, 1959 (hay segunda edicin de 1985); y ahora HONOR, Antony. Causation in thelaw (2005). En Stanford Encyclopedia of Philosophy, en: http://plato.stanford.edu/entries/causation-law/,ltima visita: 15 de marzo de 2006. Desde la perspectiva continental, ver RCKRATH, Kausalitt, p. 12 ysiguientes (especialmente para el derecho privado); o PUPPE, Ingeborg. Der Erfolg und seine kausaleErklrung im Strafrecht. ZStW, t. 92, 1980, p. 863 (especficamente para el derecho penal).37 Al respecto RCKRATH,Kausalitt, p. 58 y siguiente.38 As, por todos, ya ENGISCH, Karl. Die Kausalitt als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestnde.Tbingen: Mohr (Paul Siebeck), 1931, p. 13 y siguientes. Entre nosotros ponen tambin de relieve estedefecto ETCHEBERRY,Derecho penal, p. 190; NQUIRA,PG, p. 102; POLITOFF / MATUS / RAMREZ,PG, p. 179. ENGISCH, p. 21 y siguientes, pretendi superar esta situacin -y, de paso, establecer una relacinentre contenido lgico y contenido fctico de la relacin de causalidad- con su doctrina de la condicinajustada a las leyes (gesetmssige Bedingung), hoy dominante en la doctrina penal alemana (por todosROXIN, AT, 11 Rdn. 14), y conforme a la cual la causa necesaria es aqulla unida al resultado a travs deuna cadena ininterrumpida de eslabones que responden a leyes causales (hacindose cargo del contenido de ladoctrina, MIR PUIG emplea la expresin condicin ajustada a las leyes de la naturaleza en su traduccin-en conjunto con MUOZ CONDE- de la tercera edicin de JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de

Derecho Penal. PG. vol. I. Barcelona: Bosch, 1981, p. 385. Si bien ENGISCH concibi su doctrina como unaalternativa a la frmula de la conditio, generalmente se le considera ms bien un complemento de la misma.39 PUPPE, Strafrecht, p. 43.40 Una reciente visin de conjunto en FRISCH, Wolfgang. Die Conditio-Formel: Anweisung zurTatsachenfeststellung oder normative Ausage?. En DLLING, Dieter; ERB, Volker (Hrsg.). Festschrift frKarl-Heinz Gssel. Heidelberg: C.F. Mller, 2002, p. 51 y siguientes.41 Como ocurre, por ejemplo, con el tratamiento de las votaciones en el seno de rganos colegiados (alrespecto, por todos, SCHAAL, Alexander. Strafrechtlicher Verantwortlichkeit bei Gremienentscheidungen inUnternehmen. Berlin: Duncker & Humblot, 2001), si bien es discutible, como se desprende del apartadoanterior, que se trate realmente de una cuestin causal.


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3. La prueba del nexo causal: libre valoracin vs. in dubio pro reo

El nexo causal entre conducta y resultado constituye- sea como elemento autnomo, sea

como componente del juicio de imputacin objetiva- un elemento del tipo objetivo de losdelitos de resultado, al menos de aqullos cuyo resultado consiste en una modificacin delmundo fsico. Consecuentemente, el juicio de tipicidad a ttulo de consumacin supone laefectiva concurrencia del elemento en la especie, lo que en trminos prcticos implica suprueba en el proceso criminal. Y es precisamente esta prueba la que suele enfrentardificultades en los contextos causales complejos, cuando a su respecto se producen disensosen el mbito de la ciencia respectiva.

Tratndose de una cuestin probatoria, podra sostenerse que simplemente debe operar elprincipio de libre valoracin de la prueba, consagrado entre nosotros en el art. 297 CPP. Deeste modo, en caso de disenso en el mbito cientfico, el juez podra resolver sin ms,

libremente, conforme a su conviccin personal. Una adhesin sin matices al principio delibre valoracin como solucin general y definitiva del problema olvidara, sin embargo,que dicho principio reconoce importantes lmites, cuyos contornos deben precisamenteperfilarse ahora desde la perspectiva de la problemtica particular del disenso cientfico enmateria causal. Desde luego debe recordarse que - segn se acepta de modo uniforme y enChile se encuentra expresamente consagrado en el art. 297 CPP - la libre valoracin de laprueba y la conviccin personal del juez como fuente de la decisin en materia probatoriatienen como uno de sus lmites mnimos el que no puedan contradecir los conocimientoscientficos afianzados, lo que, si bien afirma al mismo tiempo la vigencia general del principio respecto del caso inverso no reglado expresamente de ausencia de talesconocimientos afianzados42, es evidente que da cuenta de la relevancia que la ley le asigna

a la opinin cientfica en materia probatoria (confirmando as lo sostenido supra 1), con locual sugiere restricciones a la libre valoracin tambin respecto de estos casos,concordantes, por lo dems, con las exigencias generales de fundamentacin racional de lasentencia (al respecto infra 5 y 6).

Como puede apreciarse, el principio de libre valoracin de la prueba puede representar, enel mejor de los casos, slo un punto de partida y el contexto para una tarea dogmtica an pendiente. Con todo, parece ms adecuado y ajustado a la ley este punto de partida queaquel otro que pretende que en caso de disenso cientfico slo quepa al tribunal, casi demodo automtico, negar la prueba del nexo causal. Las lneas argumentativas para fundaresta consecuencia han sido en lo fundamental dos, aparentemente contradictorias, pero queen lo fundamental comparten la concepcin de un tribunal absolutamente condicionado a laexistencia de conocimientos cientficos consolidados.

42 As tambin KUHLEN, Lothar. Fragen einer strafrechtlichen Produkthaftung. Heidelberg: C.F. Mller,1989, p. 70 y siguiente; KUHLEN, Lothar. Strafhaftung bei unterlassenem Rckruf gesundheitsgefhrdenderProdukte -Zugleich Anmerkung zum Urteil des BGH vom 6. 7. 1990, 2 StR 549/89-. NStZ1990, p. 567 y588; BEULKE, Werner; BACHMANN, Gregor. Die Lederspray-Entscheidung -BGHSt 37, 106-. JuS.1992, p. 739; SCHULZ, Lorenz. Kausalitt und strafrechtliche Produkthaftung. En LBBE, Weyma(Hrsg.). Kausalitt und Zurechnung. ber Verantwortung in komplexen kulturellen Prozessen. Berlin-NewYork: De Gruyter, 1994, p. 64.


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La primera lnea argumental, fundada porArmin Kaufmann en el contexto del proceso porel citado caso Contergan, situaba el asunto en el plano del derecho penal material, con locual lo sustraa del campo de aplicacin del principio de libre valoracin. ParaKaufmann la

causalidad era un elemento del tipo integrador del conjunto de las leyes causales, las que por su intermedio se incorporaban a la norma que lo contena, y en la cual debansubsumirse los datos del caso particular43. De esta forma, los tipos de resultadorepresentaban verdaderos tipos penales en blanco, respecto de los cuales la respectiva leycausal constitua en cada caso la norma de complemento del tipo44. Y paraKaufmann slovenan en consideracin como leyes causales, esto es, como normas de complemento,aqullas reconocidas por una opinin cientfica afianzada, cuya efectiva existencia ycarcter era lo nico que en este contexto le caba comprobar al tribunal45. En caso deausencia de una ley causal reconocida en esos trminos, simplemente no era posible lasubsuncin46.

En general y al margen de la amplia acogida de los resultados a que conduce, el punto departida deKaufmann no ha tenido mayor resonancia en la literatura. Sobre todo se pone enduda que las leyes causales generales puedan considerarse elementos constitutivos del tipolegal y que los tipos de resultado operen como tipos en blanco. Bsicamente se opondra aello el carcter fctico de las leyes de la naturaleza, carcter en virtud del cual los tipospenales no pueden estar constituidos por dichas leyes, aunque naturalmente puedan- comohacen - remitirse a las mismas47. Desde la perspectiva ahora de las consecuencias, tambinse ha hecho notar crticamente que, si bien al tratarse de una cuestin de derecho material lacuestin quedara sustrada del mbito de aplicacin del principio de libre valoracin, laconsecuente y supuestamente drstica restriccin de las facultades de disposicin del juezse vera anulada por la vigencia del principio iura novit curia, conforme al cual el derecho

no requiere prueba, sino que es aplicado soberanamente por los tribunales, con lo cual los posibles lmites se traspasan del mbito de comprobacin de lo fctico al de lainterpretacin de lo normativo48.

La segunda lnea argumental, que congrega a la inmensa mayora de quienes niegan la posibilidad de aceptar la existencia del curso causal en estos casos, tiene una clara

43 KAUFMANN, Tatbestandsmigkeit, p. 574.44 El autor no habla expresamente de tipos penales en blanco, pero s de las leyes causales como normas decomplemento (tatbestandsausfllende Kausalgesetze), KAUFMANN, Tatbestandsmigkeit, 574.45 KAUFMANN, Tatbestandsmigkeit, 574.46 KAUFMANN, Tatbestandsmigkeit, 574.47 MAIWALD, Kausalitt, p. 108; PUPPE, Naturgesetze, p. 1150. Vanse tambin DE LA CUESTAAGUADO, Causalidad, p. 87 y siguiente. Segn VOGEL, Joachim. La responsabilidad penal por elproducto en Alemania. Situacin actual y perspectivas de futuro. Trad. NIETO MARTN. Revista Penal. N8, 2001, p. 98, esta tesis sera errnea tanto desde un punto de vista semntico como desde uno de teora de lasnormas, ya que la intensin y extensin del concepto causar es variable, de modo que slo ste y no lasleyes causales forman parte del tipo.48 As, MAIWALD,Kausalitt, p. 108. Vanse tambin DE LA CUESTA AGUADO, Causalidad, p. 87 y s.Al respecto opone KAUFMANN, Tatbestandsmigkeit, p. 574, que aunque se tratara de una cuestininterpretativa, el BGH ya la habra resuelto, exigiendo precisamente la existencia de una opinin afianzada.Sobre la relacin entre lo material y lo procesal en este mbito vaseInfra 7.


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orientacin procesal, entendiendo que el tribunal est obligado a absolver por aplicacin prcticamente evidente del principio in dubio pro reo. A decir verdad, el argumento nopuede consistir en la invocacin del in dubio pro reo, pues dicho principio o, ms bien,dicha regla slo resuelve qu debe hacerse cuando el tribunal penal no logra formarse una

conviccin en ningn sentido, pero nada dice respecto de la cuestin que lgicamente leantecede y le sirve de presupuesto, que es, precisamente, cundo ha de entenderse que seest en presencia de un non liquet49. En rigor, el verdadero argumento consiste en negarle altribunal toda posibilidad de arribar a una conviccin en el contexto de un disenso cientfico,pues se considera que al hacerlo ste se arrogara competencias que no le incumben, lo quenecesariamente conducira a decisiones carentes de fundamento racional. En otras palabras,si los cientficos especialistas- nicos competentes para pronunciarse al respecto- dudan, altribunal no le cabe sino dudar y- en cuanto en derecho penal la duda favorece siempre alimputado - absolver en consecuencia50. En este contexto, al tribunal slo le correspondeconstatar la existencia o inexistencia de conocimientos cientficos afianzados o, dicho enotros trminos, la existencia de consenso o disenso en el seno de la comunidad cientfica.

Esta tesis no es de recibo. Desde luego porque implica establecer que son los cientficos yno los jueces quienes resuelven lo que es el derecho51, con lo cual, paradjicamente, setermina sepultando la necesaria delimitacin de competencias que los partidarios de estatesis dicen defender. Ciertamente el tribunal no puede pretender mayor competencia que losmiembros de la pertinente comunidad cientfica para resolver cuestiones propias de ladisciplina, imponiendo su propia opinin de lego al respecto52. Pero s puede- y debe -discernir, oyendo precisamente a los especialistas, si el disenso es uno tal que en verdadexpresa un dficit de informacin insalvable para fundar una decisin racional y legtima.

Al respecto se debe tener presente que la existencia de ciertos grados de disenso es una

situacin normal en la actividad cientfica, de modo que la ausencia de unanimidad nopuedeper se representar un obstculo para considerar como cientficamente demostrado unhecho53. Al mismo tiempo, debe trazarse necesariamente una distincin entre los casosestndar en los que la cuestin se encuentra resuelta por el mundo cientfico, al puntoque, por ejemplo, la solucin puede encontrarse en la literatura usual de referencia, yaqullos respecto de los cuales los especialistas todava se encuentran trabajando en lacuestin54. En estos ltimos casos se impone la tarea de invitar a los especialistas, conocasin del caso concreto, al debate y a la eventual formacin de una opinin dominante

49 As VOLK, Kausalitt, p. 105; GMEZ BENTEZ, Causalidad, p. 77 y siguientes; IGO CORROZA,M Elena. La responsabilidad penal del fabricante por defectos de sus productos. Barcelona: Bosch, 2001, p.102.50 MAIWALD, Kausalitt, p. 109 y siguientes; ROXIN,AT, 11 Rdn. 15 y siguientes; y con especial nfasisy amplia fundamentacin PAREDES CASTAN, El caso de la colza, p. 61 y siguientes, 70 y siguientes,121, 128; y PAREDES CASTAN, J. M.: De nuevo sobre el caso de la colza: una rplica. Revista deDerecho Penal y CriminologaUNED. 2 poca, n 5, 2000, p. 88 y siguientes.51 PUPPE, Naturgesetze, p. 1150; GNTHER, Klaus. Die Feststellung der Kausalitt im Strafproze.KritV. 1997, p. 216; GMEZ BENTEZ, Causalidad, p. 79.52 HILGENDORF, Eric. Strafrechtliche Produzentenhaftung in der Risikogesellschaft. Berlin: Duncker &Humblot, 1993, p. 119.53 As HILGENDORF,Produzentenhaftung, p. 120 y siguiente.54 As HILGENDORF,Produzentenhaftung, p. 120.


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convincentemente fundada55. Desde luego puede ocurrir que ello no sea posible y que eldesconocimiento sea tal que slo d lugar a la formulacin de hiptesis vagas y sin apoyoen antecedentes slidos de la especie, circunstancia en la cual necesariamente habr quetener por no acreditado el nexo causal. Pero esta consecuencia slo se puede extraer del

anlisis de los antecedentes del caso concreto.

En ltimo trmino, la consecuencia prctica de la tesis en comento sera que el derecho penal simplemente deja de tener aplicacin en reas complejas de actividad donde noexistan certezas equivalentes a las que rigen en la solucin de los casos triviales. Si bien seve, esto es algo radicalmente distinto a la aceptacin y defensa irrenunciable de los costosdel in dubio pro reo en casos concretos, pues se trata de una decisin estructural respectode reas completas de actividad, precisamente aqullas en que se generan los nuevosriesgos de afectacin de bienes jurdicos. Una tal prescindencia en bloque y a priori,carece, sin embargo, de sustento normativo y resulta simplemente intolerable desde unpunto de vista poltico-criminal. Al respecto no puede dejar de considerarse que en muchos

de estos casos la realizacin de actividades del todo factibles y conducentes al ms seguroesclarecimiento de la relacin causal enfrenta obstculos ticos que en definitiva soninsuperables, como es que debe excluirse a priori la experimentacin en seres humanos de productos positivamente sospechosos de provocar daos a la salud o aun la muerte de personas, lo que sin duda ha influido en la determinacin del estndar de pruebarequerido56.

Esta conclusin debera ser evidente aun desde la perspectiva tradicional de las prcticasprobatorias. En efecto, puede sostenerse que la prueba en el proceso penal nunca funcionasobre la base de certezas sino slo con grados ms o menos altos de plausibilidad, como lomuestra especialmente el rol prominente que en la prueba penal le corresponde a la llamada

prueba indiciaria, esto es, a las inferencias realizadas a partir de hechos conocidos, probados mediante prueba directa, sin perjuicio de resaltar que respecto de la pruebaindiciaria parece ms correcto hablar de conviccin que de demostracin. As, esrelativamente normal que se funde una condena por homicidio aunque no existan testigos niregistros presenciales, sobre la base de evidencia que demostrara tanto la necesariaintervencin de terceros como que el condenado estuvo en el lugar de los hechos (porcomparacin, por ejemplo, de fibras) en el rango de tiempo en el cual ste se produjo,sumado a la existencia de posibles motivos para la comisin del hecho (peleas previas,amenazas), etc. En un caso as no existe certeza, pero s la base suficiente para unaconclusin altamente plausible, la que en general bastar para legitimar un pronunciamientocondenatorio57.

55 As interpreta HILGENDORF, Produzentenhaftung, p. 120, el proceder del LG Aachen en el casoContergan.56 Como ha puesto de relieve VOGEL, Responsabilidad, p. 99, no resulta intelectualmente aceptableestablecer en esta materia requisitos que de antemano no podrn cumplirse.57 Sobre la prueba indiciaria entre nosotros HERNNDEZ, Hctor. El delito de lavado de dinero, enMINSITERIO PBLICO.Informes en Derecho. Santiago: 2005, p. 345 y siguientes.


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Naturalmente las cosas se ven algo distintas cuando se est en presencia de hechos que, engeneral, a diferencia del hecho de la comisin misma del delito, s son susceptibles deexamen cientfico directo, como es, para seguir con el ejemplo, que la muerte fue causadapor el compromiso de varios rganos debido a la introduccin violenta de un cuchillo en el

cuerpo de la vctima. Pero no debe olvidarse que tambin en este mbito la dependencia delconocimiento cientfico ha sido relativa, en trminos que el desconocimiento o la falta deprecisin de dicho conocimiento no ha paralizado el funcionamiento de la justicia criminal.En ese sentido, probablemente el ejemplo ms notorio y que presente las mayoressimilitudes con la problemtica en examen sea el del clsico envenenamiento - pinsese enla hiptesis de homicidio calificado del art. 391 N 1 circunstancia tercera CP- en lostiempos en que la toxicologa no presentaba un grado significativo de desarrollo58.

sta es, por lo dems, la forma en que la prctica judicial universal enfrenta los disensoscotidianos existentes entre los especialistas en el mbito de disciplinas como la psiquiatra yla psicologa para resolver cuestiones no slo atingentes a la credibilidad de los medios de

prueba, sino que tambin cardinales para la responsabilidad penal, como la imputabilidad oinimputabilidad del acusado o el estado mental de la vctima (v.gr. como circunstancia enlos delitos de violacin o de estupro o como resultado tpico en las lesiones gravsimas) sinque se ponga en duda por ese solo hecho la legitimidad del pronunciamiento judicial59. Msan, llama la atencin que respecto de cuestiones semejantes y de la mayor importancia se prescinda derechamente y sin el menor asomo de escndalo del concurso de losespecialistas, como ocurre con la prueba del dolo o de la eficacia de la induccin, entreotras60.

Ahora bien, antes de continuar se debe destacar que la afirmacin de las competenciasjudiciales en este contexto no puede inaugurar en absoluto un espacio de mero subjetivismo

donde el tribunal pueda resolver como le d la gana. Por el contrario, en este mbito problemtico, probablemente ms incluso que en la prctica cotidiana, las decisionessuponen un fundamento plausible y concordante con criterios reconocidos de racionalidad.Esto es lo que se desprende en particular del deber de fundamentacin de las conclusiones probatorias (art. 297 incisos segundo y tercero CPP) y, en general, de todas lasconclusiones que sustentan el fallo (arts. 36 y 342 letras c] y d] CPP)61. Por lo dems, la

58 GIMBERNAT, Enrique. La omisin impropia en la dogmtica penal alemana. Una exposicin. EnGIMBERNAT, E. Ensayos penales. Madrid: Tecnos, 1999, p. 332 y siguiente, ha ironizado al respecto

diciendo que, de ser necesario el conocimiento de cada ley causal, hasta que Newton descubriera en 1687 laley de la gravitacin universal no hubiera sido posible tener por acreditado el nexo causal entre el lanzamientode una pesada piedra por la ventana y la muerte -crneo destrozado mediante- de la vctima.59 Al respecto, BEULKE / BACHMANN, Lederspray-Entscheidung, p. 739; PUPPE, Naturgesetze, p.1150 y siguiente.60 Lo que desde luego parece confirmar las sospechas en torno a que en estas materias se trata en rigor deatribuciones normativas ms que de fenmenos psicolgicos que efectivamente deban ser verificados. Comosea, es evidente que la constatacin pone en tela de juicio la supuesta dependencia del juicio jurdico respectodel conocimiento cientfico.61 HASSEMER,Produktverantwortung, p. 46; GMEZ BENTEZ, Causalidad, p. 63 y siguientes


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conviccin legtima es slo aqulla que se encuentra ms all de toda duda razonable (art.340 CPP), con lo cual se imponen restricciones normativas adicionales62.

No pueden aceptarse, entonces, las pretensiones de independizar completamente las

exigencias de la conviccin judicial de estndares de racionalidad cientfica,especficamente de aqullos que rigen en la ciencia respectiva, sobre la base, por ejemplo,de vagas referencias a la divisin entre ciencias naturales y ciencias del espritu, con laconsecuencia de hacer bastar para los efectos del proceso penal una certeza subjetiva,aparentemente del todo ajena a la certeza objetiva que propugnaran las primeras63. Losmencionados lmites de la dependencia de la conviccin judicial respecto del conocimientocientfico slo nos recuerdan las diversas funciones y, consecuentemente, los diversosalcances de la prueba en ambos mbitos, pero en absoluto permiten despreciar laracionalidad de dicho conocimiento y su aporte fundamental a la racionalidad y legitimidadde los fallos judiciales.

Por lo mismo, conviene detenerse brevemente en los criterios de racionalidad que rigen lacuestin de la causalidad en el mbito de la ciencia. Ya algo se ha sugerido sobre losestndares que rigen en el mbito de las ciencias que estudian el comportamiento humano yque se apartan, sin que se niegue su carcter cientfico, del ideal de certeza que pareceasociarse a la actividad cientfica. Lo que interesa ahora es mostrar que ese ideal tampocoparece alcanzarse en el campo de las ciencias naturales.

4. Leyes determinsticas vs. leyes probabilsticas

En su libro Talidomida y el poder de las compaas farmacuticas (1972)64, los autoressuecos Henning Sjstrm y Robert Nilsson, este ltimo qumico e investigador en su

disciplina, denunciaban que de aceptarse las exigencias que pretenda imponerle la defensaa la prueba del nexo causal en el caso Contergan, en los procesos judiciales no podrandarse por acreditadas ni aun las leyes de la gravitacin universal. Ms all del posibleefectismo de la afirmacin, sta obliga sin duda a preguntarse si la visin idealizada que setiene del conocimiento cientfico y que subyace a las posturas que le atribuyen al disenso enese plano un efecto inhibitorio en el proceso penal corresponde efectivamente a la realidado si, por el contrario, las exigencias que se quieren imponer a la prueba judicial van msall de lo que es necesario para justificar una verdad cientfica.

Para evitar cualquier malentendido, conviene aclarar de antemano que la pregunta no llevaimplcita ninguna referencia a la relativizacin de los presupuestos y alcances de la fsica

62 Segn BEULKE / BACHMANN, Lederspray-Entscheidung, p. 739, lo decisivo ser determinarprecisamente si las dudas respecto de la causalidad representan una mera posibilidad terica o una genuinaduda razonable.63 As, expresamente, el LG Aachen,JZ1971, p. 510, en el sobreseimiento del caso Contergan. Crticamenteal respecto, KAUFMANN, Tatbestandsmigkeit, p. 573; pero tambin HILGENDORF,Produzentenhaftung, p. 117 y 121; y SCHULZ,Kausalitt, p. 67 y 74.64 SJSTRM, Henning; NILSSON, Robert. Thalidomide and the power of the drug companies.Harmondsworth (Middlesex): Penguin Books, 1972. No se ha podido tener a la vista. La cita - recurrente- esttomada de MAIWALD,Kausalitt, p. 109 con nota 59 (referida a la edicin germano-oriental de 1975).


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clsica ocurrida a partir de los desarrollos de la fsica cuntica o de las teoras de larelatividad65, ni cae en la consiguiente tentacin- ms bien retrica - de negarle por esa solarazn validez para los fines del derecho a las explicaciones causales que habitualmente losperitos dan a los fenmenos del mundo fsico. Porque con independencia de la innegable

transformacin sufrida por el paradigma cientfico a partir de tales desarrollos, lasconsecuencias de la misma virtualmente no se expresan en el desarrollo de la vida cotidianaque pretende regular el derecho. En efecto, el carcter no determinstico de las leyescausales se manifiesta fundamentalmente en el plano atmico o subatmico y no en elllamado plano macrofsico66, de suerte que, sin perjuicio de que en casos excepcionalesdeba admitirse que la fsica clsica no es suficiente para analizar y resolver el asunto67, staen general sigue prestando buenos servicios y no es del caso prescindir de ellos.

Ms bien lo que se quiere destacar es que con total independencia de los grandes cambiosparadigmticos de las ciencias naturales, en el seno de stas se suelen emplear, sin que seponga en duda su validez cientfica, explicaciones de la realidad de tipoprobabilstico, esto

es, que dan cuenta del hecho que bajo ciertas condiciones un suceso tendr lugar en undeterminado (alto) porcentaje de casos, en oposicin a una explicacin determinstica,conforme a la cual se puede afirmar que bajo ciertas circunstancias el suceso se verificaren todos los casos68. Ms an, se puede decir que respecto de la gran mayora de losfenmenos complejos el elevado nmero de variables asociadas y la consiguienteimposibilidad de controlarlas ntegramente determina que las explicaciones seannecesariamente probabilsticas69.

Ocurre entonces que la explicacin cientfica de los fenmenos naturales, en particular laexplicacin causal de la relacin entre dos sucesos es generalmente una explicacinprobabilstica70. Tal es el caso paradigmtico, por ejemplo, de la epidemiologa71, de tanta

importancia precisamente para la bsqueda y confirmacin de las causas de enfermedades,principal manifestacin de los nuevos riesgos. Y si esto es suficiente para los estndares de

65 Al respecto, una interesante e instructiva sntesis en MAIWALD,Kausalitt, p. 20 y siguientes.66 Al respecto, con detalle, MAIWALD, Kausalitt, p. 84 y siguientes; PUPPE, Ingeborg. Zurechnung undWahrscheinlichkeit. Zur Analyse des Risikoerhhungsprinzip.ZStW. t. 95, 1983, p. 293 (gracias a la ley delos grandes nmeros); ROXIN,AT, 11 Rdn. 3.67 Este ltimo matiz es relevante, pues, contra lo que sugieren los autores citados en la nota anterior,efectivamente se pueden concebir casos prcticos en los que la fsica clsica no ofrece respuesta satisfactoria,como lo demuestra convincentemente ROTHENFUER, Christoph. Kausalitt und Nachteil. Mnchen: Beck,2003, p. 33 y siguiente.68 STELLA,Leggi, p. 304 y siguientes, p. 315; ROLINSKI, Klaus: Statistische Kausalitt im Strafrecht?En KHNE, Hans-Heiner (Hrsg.). Festschrift fr Koichi Miyazawa. Baden-Baden: Nomos, 1995, p. 490 y

siguientes; PREZ BARBER, Causalidad, p. 445 y siguientes; DE LA CUESTA AGUADO, Causalidad,p. 100 y siguientes69 ROLINSKI, Statistische Kausalitt, p. 490; PREZ BARBER, Causalidad, p. 445 y siguiente.70 Se ha destacado que las leyes determinsticas (leyes universales-causales) tienen tambin un fundamentoprobabilstico, en el sentido de estar sujetas a una probabilidad lgica referida a la credibilidad racional de lahiptesis cientfica. Esta constatacin -amn de la consideracin de la sealada transformacin del paradigmacientfico- ha permitido sostener que, en rigor, todas las leyes naturales son de carcter probabilstico. AsSTELLA,Leggi, p. 308 y siguiente.71 Al respecto GMEZ BENTEZ, Causalidad, p. 76 y siguiente. Sobre el carcter esencialmenteprobabilstico de las leyes de la biologa y de la fisiologa STELLA,Leggi, p. 311 y 314, con referencias.


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racionalidad de las ciencias naturales, desde luego deber ser suficiente tambin para losfines del derecho72.

Ahora bien, la sola afirmacin de la validez cientfica de las explicaciones probabilsticas

ciertamente no libera de los rigores de su verificacin, para la cual ser fundamental laestricta observancia de los mtodos y de los estndares que rigen en la disciplina encuestin73. Si no obstante la afirmacin resulta de la mayor relevancia se debe a que se alzacontra la pretensin de imponerle a la decisin jurdica que procura fundarse en unaexplicacin cientfica estndares irreales, carentes de vigencia en el seno mismo de lacomunidad cientfica. En el proceso penal ser entonces posible y legtimo acreditar el nexocausal entre dos sucesos - tambin en el contexto de fenmenos estrictamente fsicos -sobre la base de explicaciones probabilsticas. Cules han de ser las condiciones para queello ocurra de un modo legtimo es lo que se intenta dilucidar en el apartado siguiente.

5. Elementos para un modelo de comprobacin

Como se ha dicho, la subsistencia de la facultad del tribunal para pronunciarse sobre laexistencia de un nexo causal en contextos de disenso cientfico al respecto no implica enmodo alguno que su decisin pueda fundarse en mero subjetivismo, sino que debe tratarsede una decisin cientficamente plausible. Tanto en la literatura como en la jurisprudenciaparecen decantarse los siguientes criterios para tener por cumplido dicho estndar:

Punto de partida del anlisis suele ser el establecimiento de una significativa correlacinestadstica entre el resultado y la posible causa en consideracin, entendiendo porsignificativa aquella correlacin queen trminos negativos - supera el umbral de lo quepuede considerarse casualidad74. En trminos positivos, el grado de significacin vara de

una disciplina a otra, pero en general se reconoce que debe tratarse de un porcentajerelevante tanto en trminos absolutos como, especialmente, relativos, para lo cual resulta degran utilidad la posible comparacin con contextos en los cuales la posible causa enconsideracin no estaba presente.

Sin embargo, por impresionante que pueda ser la correlacin estadstica, sta sloconstituye un punto de partida del anlisis, pues, como se reconoce ampliamente, unacorrelacin de este tipo representa a lo ms un indicio de posible causalidad, pero en casoalguno criterio para confirmacin de la misma: no debe confundirse un simplepost hoc conel buscado propter hoc75. Al respecto, abundan en la literatura ejemplos de ausencia derelacin causal a despecho de una alta correlacin estadstica, muchos de los cuales, en su

72 As tambin, adems de los autores precedentemente citados, IGO CORROZA, Responsabilidad, p. 104y siguientes; y REYES, Causalidad, p. 23 y 28 y siguientes, rectificando expresamente (p. 30 con nota al pie 45) sus anteriores crticas a decisiones judiciales en esa lnea en REYES, Y.Imputacin objetiva. 2 ed.Bogot: Temis, 1996, p. 41.73 GMEZ BENTEZ, Causalidad, p. 76 y s.74 ROLINSKI, Statistische Kausalitt, p. 493.75 Entre muchos otros KAUFMANN, Tatbestandsmigkeit, p. 575; KUHLEN, Lothar. Fragen einerstrafrechtlichen Produkthaftung. Heidelberg: C.F. Mller, 1989, p. 72; ROLINSKI, Statistische Kausalitt,p. 491 y siguientes; RCKRATH,Kausalitt, p. 55 y s.; SCHULZ,Kausalitt, p. 62.


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trivialidad - como es el caso de la relacin entre pronstico del tiempo y posterior estadodel mismo76 o entre el consumo de una gran cantidad de soda (con que se acompaa unacantidad aun mayor de whisky, brandy, ron o gin) y la ebriedad del alcohlico 77 -, sirven deadvertencia respecto de las falsas explicaciones que, de un modo ciertamente ms plausible,

pueden producirse en contextos ms complejos. De ah que la mera correlacin estadsticadeba dar paso a una hiptesis causal que, adems de ser compatible con los conocimientoscientficos asentados, tenga algn grado de plausibilidad en base a dichos conocimientos78.

En este contexto juega un papel fundamental la exclusin de las posibles causasalternativas del resultado, al cabo de la cual el factor investigado se yergue como la nicaposible causa del resultado79. Surge entonces naturalmente la cuestin relativa a cules hande ser las posibles causas que deben lograr ser desechadas para este fin. Las mximasexigencias al respecto sin duda las ha pretendido imponer Samson, quien afirma que la prctica de la exclusin- mtodo que en s considera inobjetable - supondra elconocimiento de todas y cada una de las posibles causas del resultado en cuestin80. Con

razn esta pretensin ha sido rechazada, pues al desentenderse por completo de lanaturaleza esencialmente incompleta y provisoria del conocimiento cientfico hacevirtualmente imposible la prueba de cualquier nexo causal81. Por el contrario, todo indicaque deben venir en consideracin slo aquellos factores que sean conocidos y a los queconforme al estado actual del conocimiento cientfico racionalmente se les pueda atribuirinfluencia en la produccin del resultado82.

El mayor o menor grado de rigor en el procedimiento de exclusin de las posibles causasalternativas depender de las circunstancias del caso concreto. Al efecto ser altamenterelevante si el caso pertenece al mbito de lo explicable conforme a la experiencia cotidianacomn o si, por el contrario, presenta una complejidad que escapa a esa posibilidad de

explicacin. En el primer caso, el de las situaciones triviales, la relacin causal se suelepresentar casi como evidente, al punto que el procedimiento de exclusin se aplica de modoinconsciente, pareciendo incluso innecesario. Por el contrario, en los casos en que prima

76 PUPPE, Naturgesetze, p. 1149.77 HOYER, Andreas. Die traditionelle Strafrechtsdogmatik vor neuen Herausforderungen: Probleme derstrafrechtlichen Produkthaftung. GA, 1996, p. 160.78 KUHLEN,Fragen, p. 73. Vase tambin ROLINSKI, Statistische Kausalitt, p. 492 y s.79 KUHLEN, Fragen, p. 73; DE LA CUESTA AGUADO, Causalidad, p. 101 y s.; TIEDEMANN, Klaus;TIEDEMANN, Inge. Zur strafrechtlichen Bedeutung des sog. kontrollierten Versuches bei der klinischenArzneimittelprfung. Zugleich ein Beitrag zur statistischen Kausalitt und zur Opfer-Wahlfeststellung. EnGEPPERT, Klaus et al (Hrsg.). Festschrift fr Rudolf Schmitt zum 70. Geburtstag. Tbingen: Mohr (Paul

Siebeck), 1992, p. 145 y siguiente. (hay versin castellana: Acerca de la importancia penal de los llamadosensayos controlados en la prueba clnica de medicamentos. Trad. ABANTO, Manuel. En TIEDEMANN,Klaus. Derecho penal y nuevas formas de criminalidad. Lima: IDEMSA, 2000, p. 129.80 SAMSON, Erich. Probleme strafrechtlicher Produkthaftung. StV. 1991, p. 183, a propsito del caso delaerosol para cueros, en el cual, segn su criterio, la exclusin de las causas alternativas habra supuesto elconocimiento de todas las posibles causas de un edema pulmonar. Tambin exige seguridad absolutaHASSEMER,Produktverantwortung, p. 42 y siguientes81 HILGENDORF, Produzentenhaftung, p. 124; SCHULZ, Kausalitt, p. 69; RCKRATH, Kausalitt, p. 73y siguiente.82 KUHLEN,Fragen, p. 73. Vase tambin RCKRATH,Kausalitt, p. 73 y siguiente.


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el problema de la causalidad general

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