el oxímoron juristas-estado

EL CONCEPTO DE JURISTA Y SU DECONSTRUCCIN DURANTE EL

PROCESO HISTRICO DE FORMACIN DEL ESTADO*

Por

JOS MARA PREZ COLLADOS Catedrtico de Historia del Derecho

Universitat de Girona

[email protected]

e-SLegal History Review 18 (2014)

RESUMEN: La figura histrica del jurista se construye en Europa durante la Edad Media, sobre el recuerdo mitificado del pasado imperial romano. Ese mismo recuerdo mtico de Roma sirve para promover la construccin de entidades polticas que terminarn convirtindose en los actuales Estados. Si bien ambas figuras (los juristas y el Estado), provienen de un mismo recuerdo histrico (el de Roma), terminarn constituyendo entidades del todo contradictorias (un autntico oxmoron), hasta el punto de que el desarrollo del Estado supondr, inevitablemente, la desaparicin del concepto histrico de jurista.

PALABRAS CLAVE: Historia; Juristas; Estado.

SUMARIO: I. Recuerdo y reconstruccin. II. Recuerdo e Ius commune. 1. Recuerdo de lo que no fue. 2. Ius commune. III. El Derecho medieval y la figura del jurista. IV. El jurista y el Estado. V. Tpica, sistemtica y Estado moderno. VI. Los elementos del Estado Moderno. VII. Conclusiones.

THE CONCEPT OF JURIST AND ITS DECONSTRUCTION DURING THE

PROCESS OF THE FORMATION OF THE STATE

ABSTRACT: The historical figure of the jurist was constructed in Europe during the Middle Ages, over the mythologized memories of Romans imperial past. This same mythical memory of Rome served to promote the construction of political entities that have eventually become todays States. While both figures (the jurists and the State), came out of the same historical memory (Roma), they will form entirely contradictory entities (a true oxymoron), to the point where the development of the State would inevitably mean the disappearance of the historical concept of jurist.

KEYWORDS: History; Jurist; State.

SUMMARY: I. Memories and reconstruction. II. Memories and Ius commune. 1. Memories of was it was not. 2. Ius commune. III. The Medieval legal system and the jurists figure. V. The jurist and the State. V. Topic, systematic and the Modern State. VI. Elements of the modern state. VII. Conclusions.

* Este trabajo ha sido realizado en el seno del Proyecto de Investigacin del Ministerio de

Economa y Competitividad (Gobierno de Espaa), de referencia DER2010-21986-C02-02/JURI.

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Recibido: 9-5-2014

Aceptado: 28-V-2014

I. RECUERDO Y RECONSTRUCCIN

En un libro ms que recomendable, Tras la virtud de Alasdair MacIntyre, el conocido

filsofo propone al lector la siguiente hiptesis1. Imaginemos que la sociedad culpara a

los cientficos de un conjunto de desastres naturales y que se produjeran brotes

revolucionarios, protestas y motines. Perdido el control poltico de la revuelta, muchos

laboratorios seran incendiados, los fsicos, qumicos y matemticos se ocultaran,

algunos seran descubiertos en sus escondrijos y linchados, otros seran juzgados

sumariamente y ejecutados; los libros e instrumentos cientficos seran destruidos.

El movimiento poltico que liderara las protestas, autodenominado Ningn-Saber

tomara el poder y procedera a la abolicin de la ciencia que hasta aquel momento se

haba enseado en colegios y universidades, apresando y ejecutando a los cientficos

que hubieran quedado vivos.

Aos ms tarde se producira una reaccin contra el rgimen de Ningn Saber y los

grupos sociales ms ilustrados intentaran resucitar la ciencia arrasada. Pero el problema

que tendran sera el siguiente: haban olvidado una buena parte de lo que la ciencia fue.

A pesar de ello poseeran fragmentos, restos de lo que un da fue un conjunto

armnico de sabidura: conservaran algn conocimiento de los antiguos experimentos

(si bien, descontextualizado del contexto terico que les daba significado); habran

recuperado partes o extractos de teoras e, incluso, instrumentos cuyo uso habra sido

olvidado; cuadernillos de algunos libros y pginas sueltas de artculos, no siempre del

todo legibles porque estaran deterioradas, parcialmente quemadas.

La ciencia restaurada podra volver a utilizar muchos de los trminos del pasado, pero

dado que muchas de las creencias implcitas en el uso de esas expresiones se habran

perdido () se revelara un elemento de arbitrariedad y tambin de eleccin fortuita en

su aplicacin que sin duda nos parecera sorprendente.

La tesis de MacIntyre en el libro al que nos referimos afirma que el lenguaje de la

moral se encuentra en el mismo grave estado de desorden que el lenguaje de las

ciencias naturales en el mundo imaginario que haba descrito.

Al leer yo aquellas pginas no pude menos que concebir una tesis paralela. Y es que

constituye una evidencia que, en la Europa medieval, el Derecho pas por circunstancias

parecidas a las descritas en la hiptesis imaginaria de MacIntyre: me estoy refiriendo a la

1 A. MacIntyre, Tras la virtud, Barcelona, Crtica, 2013, pp. 13-18.

Prez Collados - El concepto de jurista y su deconstruccin durante el proceso histrico de formacin del

3

denominada destruccin, prdida y olvido del Derecho Romano tras la cada del

Imperio occidental.

Por ello, la percepcin de la figura del jurista que nosotros pretendemos esbozar en

esta pginas se enmarca en esta situacin previamente descrita: el jurista, en su

formulacin medieval, es un hombre que pretende reconstruir una ciencia perdida, y lo

hace sobre restos calcinados, sobre manuscritos perdidos y reencontrados, sobre libros

incompletos, sobre trminos cuyo significado hace referencia a valores olvidados.

La historiografa jurdica en Europa durante la segunda mitad del siglo XX ha

dedicado muchos esfuerzos a describir el proceso de esta reconstruccin; la Historia de

lo que se convino en llamar el ius commune europeo y su recepcin.

Ciertamente, sta ha sido una historiografa informada por unos profundos prejuicios

valorativos, dado que, por definicin, se ha venido organizando en tres etapas: la etapa

del Derecho Romano; la de su declive y destruccin; y la de su reconstruccin y difusin.

Y constituye una evidencia que este esquema est imbuido de un sentido que se inscribe

tcitamente en palabras como destruccin o reconstruccin, y que dota al esquema

histrico de cierto sentido evolutivo, casi teleolgico2.

En nuestra opinin, este prejuicio interpretativo no se origina tanto en el mbito

historiogrfico (que tambin), sino en la misma estructura social. Y es que la propia

sociedad genera determinadas percepciones histricas en torno al sentimiento colectivo

de nostalgia, cuando se producen tragedias o desastres colectivos3.

Etimolgicamente4, el trmino nostalgia procede de las grafas griegas dolor y

recuerdo. Hace referencia a un tipo de recuerdo que invade la sensibilidad cuando el

ser humano siente dolor. Un recuerdo que sirve como paliativo de ese dolor.

Desde un punto de vista individual, la nostalgia se concibe como un sentimiento que

suele ser regresivo puesto que en un contexto de dolor el pasado se mitifica para que el

recuerdo pueda desempear mejor su funcin paliativa del sufrimiento. Y el individuo que

sufre suea con regresar a un lugar y tiempo mejores5, un lugar y un tiempo que nunca

fueron tal y como se recuerdan, puesto que se trata de un pasado mitificado (falsificado),

2 Un texto de la influencia en Espaa durante todo el franquismo, como fue El origen y la

evolucin del Derecho, de Alfonso Garca-Gallo, afirmaba, por ejemplo, que en el siglo VIII y tras la

invasin musulmana de la Pennsula Ibrica el sistema cultural de la Antigedad se perdi y en su lugar slo qued el conocimiento prctico y directo de la propia realidad, sin profundidad ni pretensin de sntesis. A. Garca-Gallo, El origen y la evolucin del Derecho. Manual de Historia del Derecho Espaol. I. Madrid, 1982, p. 71.

3 J. M. Prez Collados, Aproximacin histrica al concepto jurdico de nacionalidad, Zaragoza,

Institucin Fernando el Catlico, 1993, pp. 84-89.

4 J. Corominas i Pascual, Diccionario crtico etimolgico castellano e hispnico, 6 vols., Madrid,

Gredos 1980-1991: voz nostalgia.

5 Nostalgia alude a nostos, que viene de nesthai (regreso, volver a casa), y de algos

(sufrimiento).

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precisamente para que pueda servir como paliativo del dolor. Si bien, ello tiende a

generar en la persona un proceso paralizante de abulia e inaccin, de ensimismamiento

en un recuerdo tan falso como feliz, que dificulta que ese individuo asuma iniciativas y

proyectos orientados a rehacer su situacin en el futuro.

Pero no slo recuerdan los hombres, tambin recuerdan los pueblos, y en ellos el

proceso de la nostalgia genera muy distintas consecuencias.

Ello es as porque, sociolgicamente, en momentos de zozobra colectiva la

idealizacin del pasado, al proyectarse hacia el futuro, se convierte paradjicamente en

un programa poltico de cambio y transformacin. Un programa poltico que tiene,

adems, una gran credibilidad social, dado que se tratara de un proyecto ya acreditado

en el pasado, en tanto que recordado.

De este modo es como el recuerdo nostlgico del pasado (mitificado, reelaborado y

reconstruido), no produce en el mbito social la parlisis o abulia que genera en el

mbito psicolgico o individual. Todo lo contrario, socialmente considerado el sentimiento

de nostalgia genera un proyecto social de futuro que, enormemente reforzado por el

sentimiento esencial del regreso, conduce a las sociedades hacia delante (y no hacia

atrs, dado que eso que se recuerda no es una realidad sucedida, sino una

reelaboracin producto de la mitificacin).

En las pginas que siguen se tendrn en cuenta los principios metodolgicos que

venimos describiendo y que aplicaremos a la sociedad europea altomedieval para poder

comprender, por un lado, el papel desempeado por la figura del jurista (como un

reconstructor de una ciencia olvidada) y, por otro lado, el inicio del proceso de creacin

del Estado (como proceso de reconstruccin de un imaginario del pasado fruto de la

dinmica social de la nostalgia).

Trataremos tambin de describir el tipo de relacin que se genera entre los juristas y

el Estado, un tipo de relacin que dar lugar a un oxmoron, el cual tendr como

consecuencia, paradjicamente, la extincin de la figura del jurista, tal y como se haba

concebido hasta la llegada de la Modernidad.

II. RECUERDO E IUS COMMUNE

1 Recuerdo de lo que no fue

Tras la cada del Imperio Romano de occidente el poder pblico no dispone ms que

de agentes poco numerosos e inseguros; su estructura es embrionaria; no est en

condiciones de defender la seguridad de los habitantes6. El miedo se ir haciendo ms

6 S. L. Ganshof, El Feudalismo, Barcelona. Ariel, 1963, p. 26.


5

grande conforme avance la Edad Media y a la altura de los siglos VIII y IX vertebrar

toda Europa. Un miedo que, adems, hace dudar a los hombres de sus certidumbres

ms bsicas, porque Roma era una ciudad eterna, Virgilio haba predicho que se

extendera hasta regiones fuera de los caminos del ao y del sol. Y, sin embargo, haba

sido destruida. Donde se haba levantado un imperio de seguridad y orden, ahora no

quedaba nada.

La guerra, el saqueo impune, los ataques del Islam, o la peste hacen sentir a los

hombres pnico, indefensin, sufrimiento. Y en ese contexto se desarrolla en Europa un

sentimiento de nostalgia tanto hacia el Imperio Romano perdido, como hacia la unidad

perdida en la fe. Y esa doble idea de unidad recibir un fuerte impulso de los reyes

mismos7.

De esta manera, pretendiendo regresar, se emprendera un camino a un lugar muy

distinto del pasado. Sobre el recuerdo de Roma y las ciudades de la antigedad y de

aquel Derecho que era esencialmente municipal, se terminan erigiendo en Europa unas

estructuras territoriales (los Reinos) que, construidas tericamente a imagen y

semejanza de lo que haba sido el Imperio de Roma, darn lugar a estructuras polticas y

jurdicas del todo diferentes a aqul.

Conforme el Sacro Imperio Romano Germnico (primera manifestacin de la

nostalgia europea) fracasa en su proyecto de reunificacin, se fortaleceran las nuevas

realidades polticas de carcter territorial que fueron los Reinos. Y, finalmente, los

Reinos sern el camino mediante el cual la nostalgia por el pasado se rehace y

reconstruye, comenzando a mitificarse otros recuerdos que, en el caso de los reinos que

comienzan a formarse en la Pennsula Ibrica, tienen que ver con la reconquista de

territorios a los musulmanes, misin sta que ser apoyada por Dios (de lo que quedarn

numerosas pruebas irrefutables).

Los juristas medievales europeos servirn a esta memoria. Una memoria que en la

Pennsula Ibrica tendr dos races. Por un lado, recuerdo de ciertas hazaas en el

comienzo de la Reconquista que habran dado lugar a un Reino bendecido por Dios y, en

ese sentido, recuerdo de ciertas normas y Derechos fundacionales y particulares de ese

Reino en concreto (iura propia). Y, por otro lado, memoria del Derecho Romano (ius

commune).

El recuerdo de Castilla8 (o, ms especficamente, del Reino de Len durante la alta

Edad Media), se cimentaba sobre una mitificacin del proceso de conquista a los

musulmanes de los territorios del antiguo Reino Visigodo de Toledo y, precisamente por

7 R. Mousnier, La Monarqua Absoluta en Europa. Del siglo V a nuestros das. Madrid, Taurus,

1986, pp. 29 y ss.

8 Tuve ocasin de estudiarlo en J. M. Prez Collados, opus cit., pp. 95-116.

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ello, inspirara en Castilla un afn unificador del conjunto de la Pennsula Ibrica. Por

ello, el rey de Len, Alfonso VI, usaba en sus diplomas el ttulo: Ego Adefonsus imperator

totius Hispaniae.

Este afn unificador castellano se asienta sobre diversos factores, como la existencia

de una sociedad mozrabe por toda la Pennsula9, o su texto jurdico representativo

10, y

se destaca enormemente por una historiografa hispanista que no duda en afirmar que

por su parte, los otros reinos de la pennsula hubieron de reconocer, como de antiguo lo

hacan, esta supremaca jerrquica del rey de Len11

.

Catalunya, como el resto de las nacionalidades peninsulares, construir su propia

mitologa12

en la que aparecern, sucesivamente, los nombres de Wifredo el Velloso, El

Duque Otger de Cataln y los Nueve Barones de la Fama, el Conde Borrell II y muchos

otros personajes e historias que tienen, como he dicho, una base sociolgica producto

de la conducta colectiva en torno a la nostalgia, lo que da lugar a un movimiento social

en pos de una unidad perdida (en lo poltico y en lo religioso), que a su vez permitir en

el futuro la reelaboracin historiogrfica de estas historias para, una y otra vez,

reconducir procesos sociolgicos hacia nuevos destinos, con la justificacin, entre otras,

de una pretendida base histrica.

En este contexto, insistimos en que el jurista sirve a una doble tarea: es reconstructor

de un pasado jurdico, el Derecho Romano, pero tambin debe ser fiel a tradiciones

propias que se recrean en estos mitos nacionales que la nostalgia propone.

Esta doble tarea del jurista medieval es la que la historiografa jurdica ha estudiado

mediante la referencia a la relacin dialctica que se establece entre el ius commune y

los iura propia, cuya complementacin, distinta y particular en cada territorio de Europa,

dar lugar a los distintos ordenamientos jurdicos europeos13

.

9 En ello insiste, por ejemplo, J. A. Maravall, El concepto de Espaa en la Edad Media, Madrid,

Instituto de Estudios Polticos, 1954, p. 200.

10 El factor mozrabe en el campo del Derecho se concretara en la pervivencia del Liber

Iudiciorum. A este respecto, cfr. A. Otero Varela, El Cdice Lpez Ferreiro del Liber Iudiciorum, Anuario de Historia del Derecho Espaol, n XXIX, 1959, pp. 557-574; o A. Iglesia Ferreirs, La creacin del Derecho en Catalua, Anuario de Historia del Derecho Espaol, n XLVII, 1977, pp. 99-424.

11 R. Menndez Pidal, La Espaa del Cid, Madrid, Espasa Calpe, 1957, pp. 234-235.

12 Cfr. M. Sunyer, Els mites nacionals catalans, Vic. Eumo Editorial, 2006. J. Villanueva,

Francisco Cala y el mito de la libertad originaria de Catalua, Revista de Historia Jernimo Zurita, n 69-70, 1994, pp. 75-87.

13 En Catalua esta relacin entre ius commune y ius proprium es bien conocida y se materializa

en la glosa y comentario de textos como el Liber iudicum popularis, los Usatges de Barcelona, las Commemoracions de Pere Albert o las Constitucions de Catalunya. Cfr., respectivamente: J. Alturo, Les glosses i el glossari del manuscrit Z.II.2 de El Escorial, en J. Alturo, J. Bells, J. M. Font, Y. Garca, A. M. Mund. Liber Iudicum popularis. Ordenat pel Jutge Bonsom de Barcelona, Barcelona, Textos Jurdics Catalans, n 23, 2003, pp. 256-270; C. Amors (Imp.), a expensas de


7

2. Ius commune

Como en aquella novelesca hiptesis que propona MacIntyre y que transcribamos al

comienzo de estas pginas, en torno a los siglos VIII y IX se produce en la Europa

occidental un esfuerzo de reconstruccin de una ciencia que se haba perdido, la ciencia

del Derecho. Esta reconstruccin estaba motivada por la necesidad de restaurar un

pasado que se recordaba como glorioso, prspero y justo.

Pero por el camino de aquel recuerdo mitificado y de aquella reconstruccin de una

ciencia conservada tan slo parcialmente, se llegara a un lugar conceptualmente bien

distinto al que iluminaba en el recuerdo el comienzo de aquel viaje.

Las leyes que se pretenda recuperar estaban perdidas y desperdigadas, su literatura

se haba olvidado, sus principios y cultura haban sido pasto de la estulticia, de la guerra

y del tiempo.

Se conservaban pginas sueltas, algunas parcialmente quemadas, se conservaban

algunos libros, a menudo cercenados, desgualdrajados; en algunos monasterios haba

bibliotecas en donde podran, quizs, conservarse textos ms completos. All se

escondera la noticia de aquellos tiempos pasados a los que haba que regresar. Se

trataba de volver. De restaurar.

Pero volver no es nunca un camino sencillo. Paradjicamente, volver es un camino

que lleva all a donde nunca antes se haba vivido.

III. EL DERECHO MEDIEVAL Y LA FIGURA DEL JURISTA

Durante la alta Edad Media y con anterioridad al proceso jurdico de construccin del

ius commune la concepcin del Derecho que atraviesa Europa es una concepcin que

se ha venido en llamar subjetiva. El proceso de reconstruccin, de regreso a un pasado

mejor, supona desde el punto de vista jurdico la transicin de una concepcin subjetiva

a una objetiva del Derecho14

.

los libreros Rafael Dauder y Jaume Laceras, Antiquiores Barchinonensis leges, quas vulgus usaticos appellat, cum comentariis supremorum iurisconsultroum Iacobi a Montae Iudaico Iacobi et Guielermi a Vallesicca et Iacobi Calicii cum indice copiosissimo non antea excussae, Barcelona, 1544; J. de Socarrats, Commentaria, Li = Ioannis de Socarratis iurisconsulti cathalani in tractatum Petri Alberti canonici Barchinonensis, de consuetudinibus Cathaloniae inter Dominos et Vasallos, ac nonnullis aliis, quae commemorationes Petri Alberti appellantur, doctissima, ac locupletissima commentaria nunc primm typis excusa, quibus feudorum materia diligentissim pertractatur, Lugduni, 1551; T. Mieres, Apparatus super Consitutionibus, Barcelona, 1621. Es ilustrativo, el listado de juristas catalanes medievales y su obra en G. M. de Broc, Historia del Derecho de Catalua especialmente del Civil y Exposicin de las Instituciones del Derecho civil del mismo territorio en relacin con el Cdigo civil de Espaa y la Jurisprudencia, Barcelona, Textos Jurdics Catalans, 1985, pp. 253 y 386-401.

14 R. Orestano, Introduzione allo studio del diritto romano, Bologna, Il Mulino, 1987, pp. 323 y ss.

y 235-280. T. de Montagut, Els juristes de Catalunya i la seva ortganitzaci collegial a lpoca medieval, Ius Fugit, n 12, 2003, p. 273.

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Tras la cada del Imperio y derrocada la enorme maquinaria del poder secular, el

silencio absoluto y la atmsfera de polvo y ruina se fue ocupando, poco a poco, por Dios.

De esta forma, todo el orden social existente se fundamentara en un Dios que habla a

los hombres a travs de la conciencia. En el interior de cada hombre se haca sentir la

voz de Dios.

Este sentimiento subjetivo de justicia deba ser hecho valer por cada ser humano,

como una misin. Porque Dios impone su justicia a travs de los hombres. Es por ello

que la posicin de cada cual en el mundo es fruto de su voluntad y debe servir para

materializar la justicia divina.

En ese contexto, no cabe diferencia alguna entre moral y Derecho, pues todo es, en

ltimo trmino, fruto de la voluntad de un Dios que se manifiesta sentimentalmente en el

interior de cada hombre y se impone a travs de la posicin de preeminencia de cada ser

humano en el mundo (unas situaciones de poder y preeminencia que se justifican, a su

vez, por ser el camino mediante el cual se materializa la voluntad de Dios en la tierra).

El proyecto de restaurar el Imperio y, por consiguiente, restaurar tambin su

ordenamiento jurdico tendra unas consecuencias enormes desde el punto de vista de la

concepcin del Derecho, dado que implicaba superar la concepcin subjetiva del mismo

y avanzar hacia una concepcin objetiva: el Derecho ya no sera un sentimiento (la voz

interior de Dios en la conciencia), sino una realidad objetiva y constatable: el conjunto del

Derecho Romano, el Corpus justinianeo.

Se desarrollar la teora de que la justicia (por definicin, de carcter divino), sera la

equidad ruda implantada por Dios en el mundo, la cual constitua el lmite y la inspiracin

de cualquier potestad normativa15

.

La concrecin de esa equidad ruda en normas de carcter positivo, especfico y

afinado era perfectamente posible y se haba llevado a cabo en la mtica poca del

Imperio Romano, plasmndose en un Derecho que pasara a llamarse, por ello, ratio

scripta (el Derecho Romano y, con el tiempo, tambin el cannico), de manera que en

aquellos textos sera posible colegir los principios, argumentos y criterios del orden

jurdico creado por Dios16

.

15

J. Vallejo, Ruda equidad, Ley consumada: Concepcin de la potestad normativa (1250-1350), Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1992. La distincin entre aequitas rudis y aequitas scripta es bsica en la teora jurdica medieval. E. M. Meyers, Le conflict entre lequit et la loi chez les premiers glossateurs , Revue dHistoire du Droit, XVII,1941, pp. 118-119; F. Calasso, Il negozio giuridico, Miln, Giuffr, 1967, p. 258; P. Grossi, Lordine giuridico medievale, Roma-Bari, Laterza, 1996, p. 180.

16 En este sentido, Alberico de Rosate sostendra ya en el siglo XVI que el Derecho y la Justicia

difieren en cuanto a substantia (seran realidades esencialmente diferentes, y no especies de un mismo gnero de realidad), en el sentido de que la Justicia era aequitas rudis o, en otras palabras, una equidad no concretada en preceptos especficos. Frente a ello, el Derecho se define como una


9

Todo ello explica que, en un primer momento, la labor de aquellos juristas no fuera

otra que buscar los textos, rescatarlos, tratar de comprenderlos, ordenarlos,

concordarlos, pensarlos. En definitiva: glosarlos.

La ratio scripta constitua una razn en s misma. De lo que se trataba era de

recuperarla.

Pero a partir del siglo XII la historia del pensamiento jurdico en la Europa occidental

sufre un cambio. Se trata de una transformacin que dotar a la concepcin de la labor

del jurista y al sentido del Derecho Romano de una dimensin nueva.

Se afirma habitualmente que la glosa, como mtodo, se agota: recuperados todos los

materiales, ordenados todos los textos, coordinadas y concordadas todas las normas, el

jurista pondr su atencin ya no slo en el texto jurdico, sino, y tambin, en la realidad

social.

Se afirma habitualmente tambin que en el siglo XIII el jurista ya ha sido capaz de

construir una nueva manera de pensar su mbito (el Derecho), en relacin con los

problemas y conflictos sociales que debe solucionar.

Esta nueva manera de pensar el Derecho y su funcin suele explicarse sucintamente

del modo siguiente: el jurista propondr una solucin a la cuestin social que se le

plantea, no desde un planteamiento sistemtico (tomando al conjunto del Derecho

Romano como un sistema), sino desde un planteamiento tpico.

Pero mantener que el Derecho no se interpretaba en aquella poca como un sistema

(un rgano dotado de principios, axiomas y conceptos perfectamente sistematizados que

fueran capaces de generar una solucin al caso concreto planteado), implica un cambio

conceptual trascendental: era tanto como decir que la ratio no resida en el Derecho, sino

en la realidad social, en el supuesto de hecho que debe resolver el jurista.

De este modo, el nuevo planteamiento que emerge a partir de la Escuela del

Comentario, propona que deba ser el caso concreto planteado (el supuesto de hecho)

el que deba iluminar al jurista para que fuese capaz de hallar o bien la ley, o bien el

principio, o la regla de interpretacin, o bien el precepto religioso que dotara de autoridad

y de sentido a la solucin que se propona17

.

equidad concretada en una legislacin especfica. A. de Rosate, In Primam Digesti Veteris Partis Commentaria, Venetiis, 1585, com. a 1, 1.

17 Cfr. M. J. Rodrguez Puerto, Tpica y humanismo jurdico, Anuario de Filosofa del Derecho,

n 18, 2001, pp. 363-384. En general, sobre la formacin y evolucin del ius commune en Europa las referencias son muy extensas. Sin ninguna pretensin de exhaustividad, prefiriendo los trabajos ms prximos a los ya clsicos: E. Conte, Diritto commune. Storia e storiografia di un sistema dinamico, Bolonia, Il Mulino, 2009; G. Constable, G. Cracco, H. Keller y D. Quaglioni, Il secolo XII: la renovatio dellEuropa cristiana, Bolonia, Il Mulino, 2003; E. Cortese, Il Diritto nella storia medievale. I. Lalto medioevo. II Il basso medioevo. Roma, Il Cigno Galileo Galilei, 1995; P. Grossi, Lordine giuridico medievale, Roma-Bari, Laterza, 1996; H. J. Berman, Law and Revolution. The formation of Western Legal Tradition, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1983.

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10

Ello podra tener como consecuencia (y desde el punto de vista del jurista

contemporneo), cierta apariencia de inconsistencia; porque lo que un jurista

consideraba adecuado para justificar una decisin perda valor al respecto de otra

decisin que pudiera tomar, si el contexto y las circunstancias eran diferentes.

Que esto nos cause sorpresa se debe a que en ello radica una de las diferencias

bsicas entre nuestra cultura jurdica contempornea occidental y la cultura jurdica del

ius commune a partir de la etapa del Comentario: hoy en da partimos de la base de que

la realidad concreta (los hechos simples) no tienen capacidad para generar criterios de

deber ser, sino que estos criterios los debemos hallar en el universo normativo del

Derecho, que est dotado de su propia lgica. Una lgica que, en materia de justicia,

debe imponerse a la realidad.

Y es en el cambio del modelo de la Glosa al del Comentario cuando se consolidara

esta tendencia inversa a lo que hoy en da consideramos natural. Y en la raz del cambio

estara la recepcin medieval del Aristotelismo en Europa occidental, influencia

fundamental en la transformacin que implica el paso de la Glosa al Comentario, y en la

conformacin de la mentalidad jurdica bajomedieval18

.

Podra considerarse probado que los juristas de la glosa desconocieron la filosofa

aristotlica19

. Para algunos, la escasa influencia de la filosofa de Aristteles debera

hacerse extensiva a los juristas medievales en general20

.

Sin embargo, y en nuestra opinin, no puede ser casual que coincida la recepcin de

Aristteles en Europa, a travs de Toms de Aquino, con la aparicin y generalizacin de

la escuela del Comentario. Muy al contrario, consideramos que esta recepcin sera una

de las causas de la aparicin y expansin del Comentario. Y sera la doctrina aristotlica

sobre la epiqueya el centro de influencia del aristotelismo en el campo del Derecho21

.

Las concepciones de los glosadores nunca fueron ms all de la teora de la aequitas

romana, que en ningn caso supona quebrantar o ir ms all del tenor literal de la ley;

de hecho, la aequitas se defina, meramente, como justicia.

18

En este sentido y centrando la importancia de la recepcin aristotlica en la figura de la epiqueya, cfr. M. J. Rodrguez Puerto, Unas notas sobre la equidad en el ius commune: el jurista Albertus Bolognetus, Revista de Derecho Privado, n 27, 1998, pp. 81-111.

19 G. Otte, Die Aristoteleszitate in der Glosse. Beobachtungen zur philosophischen Vorbildung

der Glossatoren, Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgechichte, n 85, 1968, pp. 368-393.

20 Respecto de la figura de la epiqueya, es lo que afirma, por ejemplo, G. Kisch, Erasmus und

die Jurisprudenz seiner Zeit, Studien zum Humanistischen Rechtsdenken, Basel, Helbing & Lichtenhahn, 1960, pp. 18, 31 y ss. y 173.

21 Al respecto de la recepcin medieval de la doctrina aristotlica de la epiqueya, seguiremos a F.

DAgostino, La tradizione dellEpiekeia nel Medioevo Latino, Miln, Giuffr, 1976, muy especialmente pp. 76 y ss.


11

En Aristteles se parte de la distincin entre ambos conceptos (justicia y epiqueya),

sin llegar a afirmar que se trate de entidades del todo dismiles (dado que eso sera tanto

como decir que lo equitativo no es justo), sino de distintas manifestaciones de lo justo.

En concreto, Aristteles afirma que lo que ocasiona la dificultad es que lo equitativo,

si bien es justo, no lo es de acuerdo con la ley, sino como una correccin de la justicia

legal22

, dado que, como concretara Toms de Aquino, las normas generales slo son

idneas en los mbitos en donde los sucesos se producen con arreglo a las leyes de la

necesidad; sin embargo, en los asuntos humanos las leyes de la necesidad no operan,

puesto que en ellos puede decirse que algo es cierto en general y, sin embargo, no serlo

en supuestos concretos23

.

Resulta interesante, en este punto, recordar que para Aquino (como para Aristteles),

lo autnticamente real no eran las ideas o los universales, sino la realidad concreta y

especfica24

. Por ello, Aquino crea que la lex era una realidad incompleta que, por su

propia naturaleza, no poda abarcar el mbito de lo humano. Frente a ello, el ius hara

referencia a la justicia que exigira el contexto de cada realidad concreta.

Para alcanzar esa justicia (la de la epiqueya) seran necesarias, por lo tanto, dos

realidades (y ya no slo una), y al lado del Derecho se erigira como imprescindible una

segunda realidad: la figura del jurista, aqul que fuera capaz de aplicar la norma general

al caso especfico.

La propuesta de Aquino parte, por lo tanto, de la necesidad de la ley (del Derecho),

del criterio universal. Pero exige tambin la presencia del jurista como medio

imprescindible para establecer la epiqueya del caso concreto.

En esa labor, el jurista llevar a la ley, mediante la interpretacin, ms all de las

palabras textuales del precepto legal25

, con la finalidad de alcanzar la justicia de cada

caso especfico y concreto. Y ser sa funcin, precisamente sa, y no tanto el

conocimiento literal de los preceptos legales, la que defina la condicin medieval del

jurista. Con palabras de PIANO MORTARI:

Come nel pensiero antico, il concetto di prudenza indicava il possesso di una

formazione culturale la cui nota essenziale era il valore attribuito alla sensibilit per

il concreto, alla capacit da parte del prudente di saper scegliere, al pari

dellartista, anche gli strumenti pi idonei per il suo operare, di saper utilizzare un

22

Aristteles, tica a Nicmaco, Madrid, Gredos, 1993: lib. V, 1137 b 5-25.

23 T. de Aquino, In decem libros Ethicorum Aristotelis ad Nochomacum expositio, Torino, Marietti,

1964, lib. V, lectio XVI, 1084.

24 Cfr., A. Forest, Structure Mtaphisique du concret selon Saint Thomas dAquin, Paris, Librairie

Philosophique J. Vrin, 1931.

25 T. de Aquino, opus cit., lib. V, lectio XVI, 1087, p. 298.

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12

bagaglio di conoscenze tecniche speciali. La conoscenza del prudente era

interamente orientata a soddisfare i bisogni dellagire26

.

IV. EL JURISTA Y EL ESTADO

Hemos visto de qu manera el jurista medieval, construido sobre el recuerdo del

jurista de Roma en la poca clsica, termina por constituir ya en la poca del Comentario

una figura muy distante de aquella que le sirve de espejo27

. Y este espejo del pasado,

del que se aleja conforme pretende emularlo, seguir siendo su gua en un camino

inverso que, como veremos, le conducir a la destruccin.

Es una idea generalizada la que afirma que conforme el proyecto del Sacro Imperio

Romano Germnico pierde fuerza, la idea de la reconstruccin de la unidad es asumida

por los diversos Reinos europeos. Para ello, se adaptar el Derecho Romano mediante

una frmula que juristas franceses comienzan a generalizar a partir del siglo XIII: rex in

regno suo est imperator28

.

La cuestin es compleja, y se articula de diversas formas, pero tiene como

consecuencia la creacin paulatina a travs de los siglos de una maquinaria que, llegada

la contemporaneidad, sera denominada Estado.

26

V. Piano Mortari, Dogmatica e Interpretazione. I giuristi medievali. Napoli, Jovene, 1976, p.

165.

27 Sobre los juristas en la Roma clsica cfr., entre mltiple bibliografa, A. Schiavone, El jurista,

en A. Giardina (y otros), El hombre romano, Madrid, Alianza Editorial, 1991, pp. 105-120; A. Watson, The spirit of Roman Law, Athens, Georgia, University of Georgia Press, 1995, especialmente pp. 206 y ss; J. Paricio, Los juristas y el poder poltico en la antigua Roma, Granada, Comares, 1999.

28 La unidad universal pretendida por el proyecto imperial no se perda, sino que quedaba

garantizada por la auctoritas de la Iglesia, que era compatible con la existencia de los diversos prncipes temporales. S. Mochi Onory, Fonti canonistiche dell'idea moderna dello Stato. Imperium spirituale, iurisdictio divisa, sovranita, Miln, Publicazioni dell'Universita Cattolica del Sacro Cuore, 1951, p. 139.

La relacin entre los Reinos europeos emergentes y el Imperio ser compleja y se articular de diversas formas. Juristas tan relevantes como Brtolo nunca dejarn de afirmar la supremaca del Emperador (en el ndice temtico que acompaa a las obras de Brtolo pueden leerse, entre otras, las siguientes afirmaciones: imperatur est dominus totius orbis; denique imperator ab imperio universalis et totius mundi dominus est; et qui diceret imperatorem non esse dominum et monarcham totius orbis, esset forte haereticus. Cfr, Index in Bartholi Saxoferratei praelectiones quas in universum iuris corpus in hunc diem..., Lugduni, 1546. Pero ello se articular con teoras como la de la exceptio ab imperio que daba lugar a la posibilidad de que ciertos Reinos mantuvieran una inmunidad frente a la auctoritas del emperador. En el caso de los Reinos ibricos, se alegaba la circunstancia de que el Reino visigodo habra adquirido la exceptio ab imperio del

emperador Justiniano a cambio de la franja sur de la Pennsula que le habra entregado Atanagildo o, en todo caso, se habra logrado esa exceptio ms tarde, cuando mediante el enfrentamiento militar el Reino visigodo se haba anexionado esos mismos territorios (cfr. A. Otero Varela, "Sobre la plenitudo potestatis y los Reinos Hispnicos", Anuario de Historia del Derecho Espaol, XXXIV, 1964, pp. 141-162. Curiosamente, en Catalua, sera esa exceptio ab imperi la que alegara Ramn Berenguer I para justificar su potestad normativa y redactar los Usatges (cfr. Usatge, 3).


13

Y en la construccin de aquel monstruo, que acabara devorndolos, los juristas

sern, paradjicamente, ingenieros y artesanos, albailes y arquitectos. Operarios

omnipresentes en la creacin de aquel edificio; dando lugar, al final del proceso, a una

especie de oxmoron que terminar por destruirlos.

Pero, independientemente de ese final que, sin duda, no podan intuir, su labor sera

inescindible de la formacin histrica del Estado en Europa. Bracton redactara su De

Legibus et Consuetudinibus Anglia entre 1272 y 1277. Por la misma poca Philippe de

Beaumanoir elaborara en Francia una teora del poder regio basndose en el Derecho

Romano y Cannico; y en esos mismos tiempos los juristas de la Corte de Alfonso X

construan el edificio terico de la potestad normativa del Rey29

.

Es evidente que la labor de los juristas fue imprescindible en este proceso de

construccin, pero cules fueron los parmetros culturales desde los que los juristas

ayudaron a construir el edificio del Estado?.

Con anterioridad, afirmamos que si en el siglo XII la influencia jurdica de Aristteles

haba definido el itinerario futuro del Derecho, en el siglo XVI habra sido la figura de

Cicern la que cobrara protagonismo. En su obra encontramos descrito el tradicional

equilibrio entre los tres poderes de la Repblica: el imperium de los magistrados, la

maiestas de los Comicios populares y la auctoritas del Senado. En ese contexto poltico

el Derecho (el ius) era fruto de la auctoritas, y la ley (la lex) era producto de la potestas30

.

Los magistrados estaban imbuidos de la potestas que les vena delegada por el

populus a travs de los Comicios. Era la maiestas del pueblo que, delegada, investa de

potestad a todas las magistraturas y les permita promulgar leyes. La potestad tena, por

29

Al respecto, cfr. F. W. Mailtand, The Constitutional History of England (1908), editado por H. A. L. Fisher, Cambridge, Cambridge University Press, 1968, pp. 54-92; W. Ullmann, Principios de Gobierno y Poltica en la Edad Media, Madrid, Revista de Occidente, 1971, pp. 174-176; A. Morel, tude historique sur les Coutumes de Beauvoisis de Philippe de Beaumanoir, Paris, Durand, 1851; J. M. Nieto Soria, Los fundamentos mtico-legendarios del poder regio en la Castilla bajomedieval, en Jean Pierre Etienvre (Coord.): La leyenda: antropologa, historia, literatura: actas del coloquio celebrado en la Casa de Velazquez: 10-11-XI-1986, Madrid, Universidad Complutense y Casa de Velazquez, 1989, pp. 55-68; o Garrido Redondo, Poder regio y creacin legal del Derecho en las postrimeras medievales de la Corona de Castilla, Revista de Estudios Jurdicos, 3, 2000, pp. 483-506; y, del mismo, Quod Principi placuit legis habet vigorem. Su recepcin en la Corona de Castilla, en P. Regina Sola (Ed.), Fundamenta Iuris. Terminologa, principios e interpretatio. Universidad de Almera, Almera, 2012, pp. 339-354.

30 Cfr. el texto, Las leyes, de Cicern, en la edicin a cargo de lvaro dOrs publicada por el

Instituto de Estudios Polticos en 1953. El mismo Cicern nos ofrece un ejemplo de auctoritas ligada a la prudentia personal de un jurista, Quinto Mucio Escvola (cfr., Brutus, 117) quien a propsito de la conocida causa Curiana habra fundado su opinin en la auctoritas patris sui, qui semper id ius defenderet. Una auctoritas que, segn el propio Cicern, (cfr. De senectute, 61) non in sententia solum, sed etiam in nutu residebat. stas y otras concreciones del vnculo entre el concepto de auctoritas y el Derecho, en R. Domingo, "El binomio auctoritas-potestas en el derecho romano y moderno", Persona y Derecho, 37, 1997, pp. 183-190 y, del mismo, Auctoritas, Barcelona, Ariel, 1999, cap. I.

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ello, dos atributos: por un lado era delegable y, por otro, mbito o circunscripcin

territorial (el de la maiestas, y de la jurisdiccin del magistrado).

La auctoritas, por el contrario, no sera delegable, ni se ceira a ningn mbito

territorial concreto. Y ello porque la auctoritas se conceba como algo inescindiblemente

vinculado a la prudentia de quien la posea y, por ello, no se poda delegar, ni estara

circunscrita a ninguna frontera.

El Derecho, en su mbito privado, emanaba de la auctoritas de los iurisprudentes que

eran los que resolvan las controversias entre particulares; del mismo modo, el Derecho,

en su mbito pblico, emana de la auctoritas del Senado.

Se podra concluir, por lo tanto, que el Derecho sera la obra de los juristas y del

Senado, fruto de su auctoritas31

.

Distinta sustancialmente del Derecho sera la Ley. Y es que la Ley se definira durante

la Repblica como el producto de la potestad de los magistrados (Ley con o sin

contenido jurdico)32

. La Ley no necesitara de la auctoritas patrum, propia del Senado o

del iussum Populi que caracterizara a los Comicios.

El iusssum era la autorizacin (delegacin), que necesitaba quien estaba revestido de

potestas. Por eso, y al contrario de lo que ocurriera con la auctoritas que, como

explicamos, era indelegable, la potestas era, por definicin, delegable. Por lo mismo, y

de nuevo al contrario que la auctoritas, que se presenta como universal, la potestas ser,

siempre, territorial, dado que se circunscribe al mbito de autoridad de los magistrados

que la ostentan.

Hay que tener en cuenta que la delegabilidad de la potestas se complementaba

perfectamente con el principio poltico del Derecho Romano que afirmaba que el

imperium era indivisible33

, lo que haca necesaria la delegabilidad de la potestas en un

ejrcito de magistrados que fueran capaces de materializar el gobierno de la Repblica.

Unos magistrados que, ejerciendo la potestas, tendran un claro contrapeso en la

auctoritas del Senado, de los jueces y de los juristas.

La corrupcin de la Repblica y el surgimiento del Imperio dio lugar a una importante

confusin entre estos conceptos polticos y jurdicos. Muy en resumen, la situacin que

se genera a partir de Octavio Augusto sera la siguiente: en la medida en que Augusto

decide que las respuestas de los juristas fuesen dadas ex autoritate Principis y no ya ex

autoritate iurisconsultorum har depender una instancia basada en la auctoritas (las

31

La auctoritas podra provenir tambin de la communis opinio o residir en una regula veterum. Cfr. F. Wieacker, Romische Rechtsgeschichte, 1, Mnchen, Beck, 1988, p. 498.

32 A. d'Ors, La ley romana, acto de magistrado, en Nuevos papeles del oficio universitario,

Madrid, Rialp, 1980, pp. 312-329.

33 Imperium nullum nisi unum, dir Cicern, De re publica, 1, 38, 60.


15

decisiones jurisprudenciales), de una instancia basada en la potestas (el Prncipe). Eso,

sumado a que el Senado (instancia depositaria de la auctoritas por antonomasia), pasara

a desempear funciones legislativas, da lugar a una confusin entre autoridad y potestad

que concluye en la aparicin de un nuevo tipo de imperium (el del Emperador), que

gobernara con un tipo de potestas superior al ordinario, dado que estaba fundamentado

en una nueva auctoritas34

.

La consecuencia sera evidente: las instancias basadas en la auctoritas que hasta

ese momento haban ejercido un contrapeso frente al imperium de las magistraturas

quedaran enormemente debilitadas frente al nuevo poder, de manera que este nuevo

poder sera un poder sin contrapeso, sin lmites.

La forma de expresin caracterstica de este nuevo poder sera la Ley, en tanto que

se trataba de un poder con imperium, por ser un poder entendido como magistratura (si

bien suprema). Pero se tratara ahora de una Ley que se fundamentara en s misma, en

tanto que proveniente de una instancia basada, tambin ahora, en la autoridad. La Ley

tendra desde aquel momento un fundamento basado en la auctoritas, de la misma

manera que el Derecho por lo que, en consecuencia, la Ley ya no podra quedar

sometida al Derecho; ni ste poda ya ms servir de contrapeso a la Ley.

El jurista medieval incuba, sin saberlo, esta contradiccin histrica en su labor

cotidiana. La concepcin tpica de la justicia que, como vimos, se desarrolla a partir de la

recepcin del Aristotelismo tiene su fundamento en una funcin de la jurisprudencia

basada en la auctoritas del juez. Pero la fuerza que cobra, poco a poco, la formacin

poltica de los Estados Modernos en Europa, sobre todo a partir del siglo XVI, favorece

que se incorporen a la teora jurdica de esa poca muchos de los cambios que haba

sufrido el ordenamiento jurdico y poltico de Roma a partir de Octavio Augusto. De esta

manera, los nuevos Prncipes europeos adquiriran, progresivamente, consciencia de su

autoridad y, por lo tanto, de su capacidad de crear Derecho mediante la Ley.

Lo paradjico fue que seran los propios juristas del ius commune los que importaran

el diseo jurdico de la figura del Prncipe que se haba elaborado a partir de la

experiencia de Augusto, as como el nuevo concepto de Ley que, en coherencia, habra

que elaborar.

A partir de entonces, la relacin entre la Ley y la realidad social no podra ya ser la

misma, y ello tendra como consecuencia que la figura del jurista comenzara a ponerse

en cuestin.

Si hasta entonces el jurista haba sido un elemento esencial (dado que la concepcin

tpica de la justicia consideraba la iurisprudentia una fuente de autoridad por s misma),

34

Al respecto, cfr., dOrs, opus cit., p. 239.

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16

a partir de ese momento se iniciara una larga y prolongada crisis que terminara con la

extincin de la figura del jurista, llegado el siglo XIX, el movimiento de la Ilustracin y el

auge de la Modernidad.

Y no podra ser de otro modo dado que, llegada la Modernidad contempornea, se

habr consolidado una fuente del Derecho, la Ley, que siendo una manifestacin de la

auctoritas suprema de la soberana (bien fuera la soberana del Monarca absoluto o de la

soberana popular), debera ser aplicada de manera acrtica y sistemtica.

El jurista ya no podr contemplar la realidad e intuir en ella una forma de justicia que

proclamar, acudiendo para su fundamento y con entera libertad al conjunto de

argumentos legitimados que tenan los juristas para ello a su disposicin (la Compilacin,

opiniones de los doctores, sentencias de padres de la Iglesia, textos bblicos). A partir

de aquel momento la Ley, como autoridad en s misma, debera aplicarse

mecnicamente. El jurista perdera su condicin esencial: poder ofrecer una solucin de

justicia para el supuesto real irrepetible y nico que deba resolver. Frente a eso, se

transformara en un mecnico, en una correa de transmisin, en un ejecutor de una

autoridad ajena que a l (y mediante l), le haba sido expropiada.

V. TPICA, SISTEMTICA Y ESTADO MODERNO

Ya vimos de qu manera el jurista medieval concibe su labor desde la tpica, esto es:

propone la resolucin de controversias acudiendo a un conjunto de arsenales de

argumentos de tipo formal que han sido sancionados como utilizables35

.

Si bien esto podra decirse que es as desde el siglo XII y hasta el siglo XVII, dentro

de esta concepcin genrica es posible observar una evolucin que, en nuestra opinin,

tiene que ver con la relacin que se establece entre los juristas y el Estado.

El jurista medieval parte de la base de que no existe una nica respuesta correcta36

para determinado tipo de problemas, considera que cada realidad exige su propio

dictamen. En coherencia con este parecer, los juristas medievales interpretaron su

funcin como la de contraponer argumentos hasta alcanzar un solucin que se pudiera

considerar razonable para ese supuesto concreto y especfico37

.

35

G. Otte, Zwanzig Jahre Topik-Diskussion: Ertrag und Aufgaben, Rechtstheorie, I, 1970, p. 187.

36 G. Otte, Theologische und juristische Topik im 16. Jahrhundert, en Entwicklung der

Methodenlehre in Rechtswissenschaft un Philosophie von 16. Bis zum 18. Jahrhundert. Ed. Por J. Schrder. Stuttgart, Franz Steiner, 1998, p. 19.

37 F. Carpintero, En torno al mtodo de los juristas medievales, Anuario de Historia del Derecho

Espaol, LII, 1982, pp. 617-647.


17

En la Edad Media los argumentos que para ello utilizaban los juristas podan

clasificarse en tres tipos38

: los textos de la Compilacin justinianea, el argumento de

autoridad y, en tercer lugar, las rationes o argumentos en sentido estricto. En este tercer

grupo es donde se incluan los denominados tpicos, o loci comunes que tan

habitualmente utilizaban los juristas39

.

En cualquier caso debemos insistir en que durante la poca medieval este conjunto

de tres tipos de argumentos no conformaba un sistema jerrquico de fuentes de tipo

deductivo que los organizara y exigiera a los juristas un empleo determinado y a priori de

algunos de los argumentos preconstituidos. Por el contrario, era la realidad (el caso

concreto a dilucidar), lo que induca al jurista a acudir a unos u otros argumentos para

proponer una solucin justa.

Esta concepcin de la labor del jurista comienza a modificarse en el siglo XVI, dado

que el Humanismo jurdico sugerir ordenar el conjunto argumental de la tpica

arguyendo que, en su opinin, haba terminado por constituir un mar de opiniones y

criterios absolutamente inabarcable y desordenado, generando un abuso poco racional

del argumento de autoridad40

. El orden se presentar como la nica forma de solucionar

y encauzar el laberinto retrico en que se haba convertido el Derecho.

El instrumento que utilizara el Humanismo jurdico para estructurar y ordenar el

entramado jurdico de la tpica no sera otro que la Dialctica, de forma que, a partir de

entonces y por ese medio, los loci communi comenzaron a tener un significado muy

diferente al que haban mantenido en la tradicin medieval. Si la cultura jurdica medieval

haba quedado definida por la recepcin de Aristteles, el Humanismo jurdico y su giro

metodolgico vendran definidos por la recepcin terica de la figura de Cicern,

materializada en libros como la Dialctica de Rodolfo Agricola, en donde se halla un

esquema argumental sistemtico que parte siempre de la definicin (concepto terico

que debe imponerse a la realidad), comenzando los razonamientos desde lo general

para, desde all, comprender lo particular.

Era evidente que se haba inoculado un veneno a la tpica jurdica medieval, era el

veneno de la sistemtica. Este veneno estara llamado a invertir el orden de comprensin

jurdico medieval (que iba desde la realidad hacia el Derecho) para, poco a poco, hacer

cobrar relevancia a la Ley (entendida como sistema) e invertir el orden de comprensin

38

L. Lombardi, Saggio sul diritto giurisprudenziale, Milano, Giuffr, 1975, pp. 104 y ss.

39 Ya en la etapa de la glosa hallamos muchos de estos tpicos: a diffinitione, a descriptione, a

toto, a partibus, a divisione, a causis, ab effctu, ex consequentibus . Cfr. G. Otte, Dialektik und Jurisprudenz. Untersuchungen zur Methode der Glossatoren, Frankfurt am Mainz, Vittorio Klostermann, 1971, pp. 186-226.

40 J. Rodrguez Puerto, La Modernidad discutida. Iurisprudentia frente a iusnaturalismo en el siglo

XVI, Cdiz, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cdiz, 1999, pp. 244 y ss.

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18

jurdico que, ya en la contemporaneidad y con la transformacin iniciada en el

Renacimiento completada, ira desde la Ley hacia la realidad. O lo que es lo mismo:

sera la realidad la que debera amoldarse y adaptarse al imperativo terico

preestablecido.

Los nuevos tiempos que trae el Renacimiento se plasman en libros como el

Iurisprudentia liber unus de Sebastin Derrer, o la Metodica dialectices ratio ad

iurisprudentiam adcomodata de Johann Apel, y culminan con la obra de Johann

Althusius41

.

Se abre un camino hacia la sistematizacin del Derecho que no se alcanzara de

manera generalizada en Europa hasta bien entrado el siglo XVIII o, incluso, el XIX. Y es

que los juristas del Humanismo seguan participando de las concepciones tpicas del

Derecho en el sentido de que no conceban que la realidad jurdica pudiese reducirse a

una nica idea o principio de justicia: segua siendo cierto para ellos que cum diversi

eventus, diversa postulent consilia et remedia42

. El Humanismo jurdico slo pretenda

aportar criterios ordenadores de carcter general, en ningn caso pensaba en imponer

un principio nico que se desarrollase e impusiese sobre la realidad de forma deductivo-

sistemtica, eso quedaba an muy lejos de su mentalidad43

.

Pero, y si bien esto era as, no es menos cierto que el Humanismo jurdico haba

abierto un camino, inoculado un veneno, puesto en marcha un mecanismo.

Este mecanismo dar lugar, pasados dos siglos, a una concepcin del Derecho

entendido ya no como tpica, sino como sistema, no ya como autoridad de juristas, sino

como autoridad de la Ley; una nueva concepcin que se consolidar con la Modernidad

y que concebir el ordenamiento jurdico como un sistema deductivo-axiomtico en el

que todas las reglas jurdicas deberan deducirse, necesariamente, de los axiomas

iniciales44

.

Pero para que la teora del Derecho alcanzase semejante mutacin sera necesaria la

eclosin de un fenmeno que se vena larvando desde haca siglos, con la paradjica

41

Hitos de esta literatura jurdica seran la obra de Johann Oldendorp, Topica legalia, tomo I, editada en Basilea en 1559; Claudio Cantiuncula, Topica legalia, editada en Basilea en 1545, o el texto de Mateo Gribaldo Moffa, De methodo ac ratione studendi in iure, incluida en el influyente compendio de mtodo jurdico Cynosura iuris que se edita en 1588. Sobre ellos, cfr. J. Rodrguez Puerto, Tpica y humanismo jurdico, Anuario de Filosofa del Derecho, n 18, 2001, pp. 370-373.

42 P. de la Grgoire, De iuris arte, methodo et preceptis. Lugduni, 1580, cap. III, 18, p. 72.

43 A. Mazzacane, Methode und System in der deutschen Jurisprudenz des 16. Jahrhunderts, en

Entwicklung der Methodenlehre in Rechtswissenschaft un Philosophie von 16. Bis zum 18. Jahrhundert. Ed. Por J. Schrder. Stuttgart, Franz Steiner, 1998, p. 130. Tambin, I. Maclean, Interpretation and Meaning in the Renaissance: The Case of Law, Cambridge, Cambridge University Press, 1992, p. 213.

44 H. Coing, Geschichte und Bedeutung des Systemgedankens in der Rechtswissenschaft, en

Zur Geschichte des Privatrechtssystem, Frankfurt am Main, Vittorio Klostermann, 1962, p. 9.


19

colaboracin (necesaria) del grupo de los juristas. Sera necesaria la consolidacin del

fenmeno poltico del Estado.

Si existe algn filsofo cuya obra se identifique con la emergencia del fenmeno

poltico del Estado en Europa, ese filsofo es Thomas Hobbes. En pleno siglo XVII, ya

afirmaba que razonar no deba ser otra cosa que sumar y restar los conceptos (del

mismo modo que se hace en la aritmtica), y que ello debera aplicarse a cualquier

saber, incluida la Poltica y el Derecho.

El Derecho entendido como ciencia y, por lo tanto, sometido al principio de que su

razonamiento (el razonamiento jurdico), deba partir, siempre, de un concepto o principio

indiscutible inicial (que aporta la Ley, producto de la auctoritas del Prncipe), y desde ah

alcanzar lo concreto mediante argumentaciones lgicas de plena certeza.

Porque, en su opinin (o en la de otro terico de enorme influencia como Samuel

Pufendorf), la argumentacin cientfica era perfectamente aplicable al mbito de los

saberes prcticos, siempre que se partiera de principios ciertos y claros45

.

Cuando esto llegara a ser as, cuando el Derecho alcanzase a constituir un sistema

legal (el de cada uno de los Cdigos), la figura del jurista se transformara en un juguete

roto. Su funcin quedara limitada a aplicar fra y mecnicamente el Derecho a la

realidad. Comprender la justicia que reside en el caso concreto no sera algo que le

competiera. Dado que sera el propio ordenamiento jurdico el que impondra su justicia a

la realidad.

El iusnaturalismo moderno, que se materializa en autores como los citados Hobbes o

Pufendorf, tendra su propio principio bsico fundamental desde el que derivar

cientficamente todo su sistema jurdico. Este principio bsico no sera otro que el

contrato social.

De esta manera, el recorrido histrico comenzado en la Edad Media alcanzara un

territorio en el que ya no tendra cabida la figura del jurista tal y como se haba venido

entendiendo hasta la fecha. Y es que un Derecho con ese fundamento constituira una

mera estructura formal, sin ningn contenido preconstituido, dado que el pacto, como

instancia legitimadora, siempre dara lugar a Derecho (cualquiera que fuese su

contenido)46

. Y ese Derecho debera imponerse mecnica y framente sobre la realidad.

El jurista pasara a ser un mero instrumento, el traductor literal de un discurso ajeno, un

agente despersonalizado del Estado que habra acabado por devorarlo.

45

T. Hobbes, Leviatan. The English Works of Thomas Hobbes. Reimpresin de la edicin de W. Molesworth de 1839, Aalen, Scientia, 1966, p. 30. F. Pufendorf, Elementorum Jurisprudetiae Universalis libri Duo. Reimpresin de la de 1667 en Cambridge, Oxford, Clarendon, 1931, praefatio, p. IX.

46 F. Carpintero, Los tres iusnaturalismos, Ars Iuris, 12, 1994, pp. 101.

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20

VI. LOS ELEMENTOS DEL ESTADO MODERNO

Desde la definicin clsica que estableciera Herman Heller vienen considerndose

tres los elementos bsicos del Estado: una estructura de poder (soberana), un territorio

especfico, y una poblacin concreta (que se articula en torno al concepto de nacin).

Ya hemos tenido ocasin de reflexionar sobre la recepcin de la institucin del

Prncipe, que los juristas medievales y modernos construyen sobre la referencia del

Derecho imperial Romano. Desde esos parmetros se estableceran las directrices

bsicas del concepto de soberana.

La soberana no ser otra cosa que una versin de aquella postestas suprema de los

Emperadores de Roma que estaba caracterizada por revestirse, tambin y a su vez, de

auctoritas.

En todo caso, y en tanto que potestas, la soberana heredara los dos atributos que a

sta caracterizaban: sera una condicin delegable y estara circunscrita a un concreto

mbito territorial.

La delegabilidad de la soberana dara lugar a la estructura administrativa de oficios

pblicos que se comienza a articular en los distintos Estados Modernos europeos desde

la Baja Edad Media. Una justicia y un gobierno que se desempeara, por ello, en

nombre del Rey (potestas delegada), y en un territorio determinado.

Las fronteras de cada uno de los Reinos europeos vendran determinadas por

factores aleatorios y diversos, pero una vez que comenzaran a concretarse

mnimamente, comenzaran tambin a elaborarse los relatos histricos que deberan

dotar a ese territorio de una mtica y trascendental vinculacin con la Corona; se

articulara, de esta manera y en cada caso, la exceptio ab imperio con respecto al Sacro

Imperio Romano Germnico, y se comenzaran a cimentar los respectivos mitos

nacionales a que aludimos pginas atrs, en torno al principio de dinmica social de la

nostalgia.

Pero el hecho de que la potestas del Rey se circunscribiera a un territorio especfico

que, adems, estaba revestido de una historia trascendental, dara lugar al

establecimiento de la nica condicin que limitaba al Monarca en el momento de delegar

su potestad: y es que, en todo caso, los magistrados escogidos por el Rey para

desempear funciones de jurisdiccin y de gobierno deban ser parte del territorio

especfico de la potestad que se delegaba, deban estar vinculados con ese territorio en

el que iban a desempear su funcin.

Hay que sealar, por otro lado, que la necesidad de poseer un vnculo con el territorio

para poder ser investido de potestas como magistrado no fue, exclusivamente, una

consecuencia lgica de la personalidad territorial del concepto de potestas, sino una


21

reivindicacin constante de los vasallos de cada uno de los Reinos europeos, puesto

que, por esta va, se garantizaban ser siempre ellos los que desempearan los oficios

pblicos.

En la definicin de ese necesario vnculo con el territorio tendran una importancia

capital los juristas. Y para ello configuraran una institucin denominada reserva de

oficios pblicos para naturales, en donde se establecera jurdicamente, y por primera

vez, un rgimen de nacionalidad en cada uno de los Reinos de Europa.

Este rgimen jurdico de nacionalidad (llamado en esa poca, de naturaleza) ser el

fundamento originario de lo que llegar a ser el concepto de nacin, elemento esencial

del Estado contemporneo47

.

De nuevo en este punto, los juristas traern a su presente un pasado que no fue, o

que fue, pero slo en sus recuerdos.

Con retazos de textos jurdicos reconstruidos, con restos de doctrinas y de principios

resucitados reconstruirn (o construirn), lo que ser un elemento esencial de ese

edificio del Estado que levantaban: el rgimen jurdico de la nacionalidad.

Y de nuevo ser el viejo lector una referencia clave en esta empresa:

Aristteles, que hizo departimiento naturalmente en todas las cosas deste

mundo, dixo que eran tres maneras de amistad. La primera es, de natura () E

amistad de natura es la que ha el padre o la madre con sus fijos: e el marido a su

mujer () e amistad han otrosi, segund natura, los que son naturales de una

tierra, de manera que quando se fallan en otro logar extrao han placer unos con

otros, et aydanse en las cosas que les son meester, bien asi como si fuesen

amigos de luengo tiempo48

.

La naturaleza se definir, por lo tanto, como una forma de amistad, un vnculo entre

las personas originado por dos races: la sangre y la tierra.

La raz sangunea del concepto de naturaleza (que dar lugar a un conjunto

normativo conocido como ius sanguinis), se elaborar mediante la recepcin del Derecho

Romano de ciudadana, donde se estableca que la ciudadana romana se poda adquirir

de tres maneras: por nacimiento, por manumisin o por adopcin49

, siendo la primera,

lgicamente, la ms frecuente.

47

Sobre esta cuestin, y muy por extenso, J. M. Prez Collados, Aproximacin histrica al concepto jurdico de nacionalidad, Zaragoza, Institucin Fernando el Catlico, 1993, pp. 11-80 y 173-229. En relacin a Catalua, un recorrido por la legislacin histrica de la nacionalidad en, J. Gnzberg, Origen, desarrollo y extincin de un Derecho histrico en Catalua: el Derecho de extranjera, Ius Fugit, n 15, 2008, pp. 175-198.

48 Partidas, IV, XXVII, 4.

49 Ulpiano. Digesto, L, I, 1.

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Pero a esa originaria forma de alcanzar la condicin de ciudadano (o de natural)

habra que sumar otra nueva, propia de la Edad Media y procedente del vnculo con el

territorio. Ello dara lugar a la raz territorial del concepto de naturaleza (de donde se

generara un conjunto normativo conocido como ius soli).

Esta segunda raz del concepto de naturaleza tendra su procedencia en la realidad

feudal o seorial, sobre la que se estaban construyendo los distintos Reinos europeos50

.

En ese sentido, un texto tan genuinamente europeo como las Partidas dispona lo

siguiente: A los seores deben amar todos sus naturales por el debdo de la naturaleza

que han con ellos () Et la tierra han grant debdo de amarla, et de acrescentarla et

morir por ella si meester fuere51

.

Quedaba perfilado, de esta manera, el rgimen jurdico de la naturaleza como una

condicin esencial de todo ser humano, una condicin ineludible, no elegible u opcional,

sino tan impuesta como lo es la propia vida, la propia personalidad. As se interpretar en

la Edad Media el rescripto de Diocleciano que afirmaba: origine propia neminem posse

voluntate sua eximi manifestum est52

. La naturaleza, as entendida, sera una verdad

natural que, como afirmara Ulpiano, no se podra perder ni por la mentira, ni por el error,

ni por el rechazo53

.

La naturaleza, concebida como una condicin esencial propia e indisponible del ser

humano sera interpretada por Toms de Aquino como una consecuencia lgica del

carcter social del ser humano. Principio aristotlico que en la recepcin medieval de

Aquino tendra como consecuencia la afirmacin de que Dios, avendo creato luomo per

la societ, ha voluto lautorit civile54

.

Quedaba justificada por lo tanto, y por este nuevo camino, la autoridad de los distintos

Prncipes que comenzaban a regir Europa.

Pronto, ya en la baja Edad Media, los distintos Reinos europeos darn a luz distintas

regulaciones de lo que sera la institucin de la reserva de oficios y beneficios

eclesisticos para los propios naturales, en donde se definira, por primera vez, un

50

Cfr. P. Anderson, El Estado absolutista, Madrid, Siglo XXI,Espasa Editores, 1979.

51 Partidas, IV, XXIV, 4.

En todo caso, el ius soli no se constituira nunca como elemento independiente para la obtencin de la naturaleza. Dara lugar a vnculos de tipo vasalltico o feudal, pero la figura del Rey y la configuracin de los Reinos medievales iban ms all del mbito feudal.

52 Codex, X, XXXVIII, 4. En su momento, este rescripto haba tenido un sentido bien distinto, el

de impedir a los muncipes renunciar a su condicin de tales y evitar que eludiesen sus obligaciones fiscales.

53 Digesto, L, I, 6 pr.

54 G. Solari, La formazione storica e filosofica dello stato moderno, Napoles, Guida Editori, 1990,

p. 31.


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rgimen jurdico de nacionalidad (de naturaleza)55

. En Aragn, por ejemplo, se aprobara

en el ao 1300 el fuero Quod oficiales Aragonum sint de Aragonia; en Castilla hara lo

propio Enrique III en unas Cortes de Madrid de 1396; y en Catalua sera una

Constitucin de 1333 la que regulara el rgimen de naturaleza por primera vez56

.

Es posible concluir, por lo tanto, que la institucin de la reserva de oficios para

naturales dio lugar al establecimiento de un rgimen jurdico de naturaleza, o

nacionalidad, mediante el que se articulara el tercero de los elementos esenciales que

conforman el Estado (junto con la soberana y el territorio): la nacin. Elemento, ste,

que servira, adems, como vnculo de unin entre los dos anteriores, dado que la

soberana no podra ejercerse sino a travs del conjunto de sus naturales, y ello en el

territorio especfico que delimitaran sus fronteras.

Se entiende, por ello, que el rgimen de naturaleza fuese algo ms que un conjunto

de criterios formales mediante los que definir quines podan o no podan desempear

oficios pblicos o beneficios eclesisticos en el Reino. Y es que en este rgimen jurdico

de naturaleza se incluiran, poco a poco, elementos culturales como smbolos, rituales,

valores, mitos y, por supuesto y sobre todo, intereses propios (los inherentes a la

formacin social que integra la naturaleza, o nacionalidad). En este contexto, y cuando el

proceso de construccin nacional que aqu se origina llegue a su madurez

contempornea, el extranjero (aquel que no participa de los smbolos, mitos, valores e

intereses propios del grupo nacional) terminar por constituir una realidad enormemente

ajena, casi ofensiva57

.

55

La generalizacin de esta institucin por toda Europa tena dos referencias de autoridad sustanciales. La Biblia y Aristteles. En relacin con la primera, la cita generalizada sola ser el Deuteronomio: Nombrars jueces y magistrados por tribus en las ciudades que el Seor, tu Dios, te va a dar que juzguen al pueblo con justicia () nombrars rey tuyo a uno de tus hermanos, no podrs nombrar a un extranjero que no sea hermano tuyo Deuteronomio, 16, 18 y 17,15. En relacin con Aristteles, se citaba la definicin de ciudadana que ofreca en la Poltica de la que se conclua (en coherencia con lo pretendido en la institucin de la reserva de oficios para naturales), que nada defina ms a un ciudadano que su participacin en la administracin de justicia y en el gobierno de su comunidad. Aristteles, Poltica, libro III, cap. I.

Las mencionadas citas, sera recogidas por la doctrina jurdica moderna para abundar en la necesidad de respetar la institucin de la reserva de oficios y beneficios eclesisticos para naturales. Cfr., por ejemplo, L. Matheu y Sanz, Tractatus de regimine urbis et regni Valentiae. Valencia, 1654, IV, V, n 29; P. L. Martnez, Discurso y alegaciones de Derecho del licenciado el origen y principio del Reyno de Aragn y la excelencia de su gobierno y leyes, Zaragoza, 1591, n 277, p. 94; G. Mastrillo, Tractatus de magistratibus eorum imperio et iurisdictione. Panormi. 1616, II, VII, n 31-32; Franco de Villalba, Fororum ac Observantiarum Regni Aragonum. Zaragoza, 1727,

p. 119; etctera.

56 Para la consulta de todas estas normas y la evolucin del rgimen jurdico de naturaleza en

diversos Reinos de la Pennsula Ibrica y en relacin con la institucin de la reserva de oficios para naturales, cfr. Jos Mara Prez Collados, opus cit, pp. 11-80.

57 E. Hobswam, Etnicitat i nacionalisme a lEuropa actual, LAven. Revista dHistria, n 158,

1992, p. 21.

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Por ello, de poco valdr para ciertos colectivos cumplir con los requisitos formales del

rgimen jurdico de naturaleza ya que, independientemente de haber nacido en el

territorio del Reino y ser hijos de padre y madre que tambin hubieran venido naciendo

all por generaciones, judos o mudjares, por ejemplo, jams seran considerados

miembros de la comunidad nacional y, por lo tanto, quedaran excluidos del desempeo

de oficios pblicos58

.

El jurista, para desempaarse como tal en un Reino, para poder ocupar cargos

pblicos y aplicar la ley o asesorar en Derecho, deber naturalizarse, deber ser

miembro de una comunidad concreta a travs de su vnculo sanguneo, de su

nacimiento, de su participacin en los mitos, smbolos y ceremoniales nacionales.

Estos vnculos le sern exigidos al jurista cada vez con mayor rigidez, llegando a ser

conditio sin qua non para su desempeo en poca contempornea.

De este modo, un valor y elemento esencial en la configuracin histrica del jurista

como era el de la universalidad quedara suprimido y sustituido por otro nuevo elemento

y valor: el de la nacionalidad.

VII. CONCLUSIONES

En la medida en que la maquinaria estatal se desarrolla la figura histrica del jurista

ir perdiendo vida, llegando a quedar convertida, en poca contempornea, en la piel

seca de un ser que mud a otra parte, que ya no est.

Su auctoritas y su prudencia, otrora universal e indelegable, dejarn de ser parte

constitutiva de su oficio, que pasar a convertirse en una actividad tcnica de aplicacin

mecnica y de sometimiento a la Ley.

Pero es que, y adems, esa Ley deber ser, en todo caso y siempre, una Ley

nacional. Como nacional habr de ser, tambin, el propio jurista.

Algo tan contrario a su esencia como todo lo que sealamos nos conduce a pensar

que estos que ahora y desde la poca contempornea llamamos juristas son,

simplemente, el recuerdo tergiversado de un mundo que ya no est y que,

probablemente, no sea ya posible, por mucho que pueda recordarse.

58

M. A. Motis Dolader, La expulsin de los judos del Reino de Aragn, Zaragoza, Diputacin General de Aragn, 1990, I, 31-32. A. Sesma Muoz, Estado y nacionalismo en la Baja Edad Media. La formacin del sentimiento nacionalista aragons, Aragn en la Edad Media, 7 1987, p. 266.

el oxímoron juristas-estado

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