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EL NUEVO MARCO JURIDICO DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACION.
EFECTOS SOBRE LA SOLVENCIA CREDITICIA Y SOBRE ENTIDADES
PARABANCARIAS
Rafael Mínguez Prieto
Estudios jurídicos en memoria del Profesor Beltrán.
Liber Amicorum. Tirant lo Blanch, 2015. T-II.
I. Introducción
La promulgación y entrada en vigor del Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo,
por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración
de deuda empresarial (B.O.E del 8 de marzo) (RDL, en adelante), si bien cabe precisar
que se está tramitando como un Proyecto de Ley, con lo cual va a ser objeto de
modificaciones al texto convalidado (1), y sin menoscabo de las opiniones que se han
vertido sobre el mismo, no cabe la menor duda de que supone un paso adelante en la
adaptación de nuestro ordenamiento concursal a la realidad financiera y económica del
endeudamiento empresarial, especialmente en el contexto de crisis económica y
financiera en el que nos vemos inmersos (2).
Sin lugar a dudas, la senda iniciada con la adopción del Real Decreto Ley 3/2009
de 27 de marzo 2009, introduciendo los Acuerdos de Refinanciación (“ADR”, en adelante)
en nuestro ordenamiento y, por ende, la creación de los institutos paraconcursales o
preconcursales, según se quiera definir o acotar doctrinalmente (3), se ha ido
completando con sucesivas reformas, que luego comentaremos, para ubicar las nuevas
disposiciones, y, pese a la en muchos casos deficiente calidad de la técnica jurídica
resultante, en contrapartida, han venido a ofrecer una respuesta efectiva al
sobreendeudamiento empresarial, como efecto más evidente de la situación de crisis
1 Como mencionamos, se está tramitando actualmente en el Senado como Proyecto de Ley el Real Decreto Ley y en el momento de la
redacción de este trabajo se encuentra publicado desde el 24 de julio el Texto del Proyecto en el Boletín del Senado y abiert o el plazo de
enmiendas. 2 A titulo de apunte sobre el particular, y aunque se cite sobre la pauta de la asistencia al foro, cabe destacar los comentari os que se
realizaron por una parte importante de nuestra doctrina concursal y por actores prácticos de la mis ma en el III Congreso Internacional de
Derecho Concursal que tuvo lugar en Madrid los días 28,29y30 del pasado mes de mayo organizado por el Colegio de Abogados de Madrid y
la Universidad Complutense. Muchas de las voces volvieron a insistir en que, pese a la voluntad del legislador de hacer frente a problemas de
la refinanciación empresarial, la premura y las deficiencias técnicas, así como la contínua modificación normativa no ayudan a asentar un
marco legal ponderado y estable, y, nuevamente, el hito se cumple pues en estos mismos días ha tenido lugar el último episodio de reforma
normativa con la aprobación del Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que s e dirige
fundamentalmente a establecer modificaciones en la regulación del convenio concursal. 3 Vid. Sobre este particular, el interesante manual de VV.AA, dirigido por UREBA, ALBERTO y PULGAR, JUANA, “Implicaciones
financieras de la Ley Concursal, adaptado al Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, Ed. La Ley, Madrid 2009.Asimismo, vid. SANJUAN
Y MUÑOZ, ENRIQUE; “Refinanciación de deuda tras la reforma concursal”, en Diario La Ley Nº7189, de 4 de junio , de 2009, Sección
Doctrina; AZOFRA, FERNANDO, en “La esperada reforma de la Ley Concursal: un nuevo marco jurídico para las operaciones de
refinanciación”, en Diario La Ley Nª7161 , Sección Tribuna de 24 de abril de 2009.
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económica que arranca en 2007, y en la que todavía nos vemos inmersos, pese a que
parece que el rumbo de la recuperación impera(4).
En todo el trazado histórico apuntado, además de la modificación normativa y
mejora progresiva de los institutos preconcursales como son los ADR, subyace, sin
mucho género de discusiones, un debate interrelacionado sobre las incidencias que tiene
en dicho marco la normativa de reestructuración bancaria, así como los procesos de
evolución y desarrollo de la actividad parabancaria o de banca en la sombra, factores, a
nuestro juicio, sin los cuales no puede ser entendida la evolución y reforma de la
normativa concursal sobre los ADR (5).
Efectivamente, a la par que la crisis económica ponía en solfa la realidad del
excesivo endeudamiento empresarial, paralelamente y de modo más que virulento, se
vive una profunda reestructuración del sector financiero en general y del sector bancario
en particular (6),de tal suerte, que no se puede entender las reformas concursales y la
creación de los institutos paraconcursales sin analizar suficientemente la evolución de la
normativa bancaria en la materia y la incidencia que tiene esta sobre dicha filosofía. El
colofón se encuentra, como tendremos ocasión de apuntar, en la disposición adicional del
RDL donde ya de modo directo se insta al Banco de España a clarificar los efectos
contables y de solvencia crediticia de las previsiones sobre los ADR del cambio
normativo.
Pero es más, ya desde los primeros testimonios de las Refinanciaciones de
compañías españolas a finales de 2009 y 2010, se viene evidenciando y acrecentando el
peso del shadow banking o “banca en la sombra”, en la cuota de financiación y de su
presencia en la actividad crediticia sin tener los componentes regulatorios y de
supervisión que el sector bancario que podríamos denominar oficial supervisado (7). La
cuestión no es baladí pues, además de haberse adaptado y darles entrada en las
previsiones concursales como acreedores financieros que son, su peso en la financiación
empresarial cada vez es más notable, con independencia de que abordásemos
financiaciones crediticias o de mercado de capitales. Surge aquí también el mundo de los
bonos y de las financiaciones vía empréstitos, donde se presentan también unas
situaciones híbridas y complicadas, cuyos planteamientos contractuales de
refinanciación, más acostumbrados a los esquemas anglosajones de reestructuración de
deuda, también incidían en la problemática planteada.
Con los presupuestos expuestos, en el presente análisis se pretende estudiar
como dichos factores explican y ayudan a comprender el empaque de las Reformas
habidas, sin olvidar también el elemento del arbitraje regulatorio o el intento de evitar
4 Vid. PULGAR, JUANA, “Refinanciación, reestructuración de deuda empresarial y reforma concursal”, en Diario la Ley de 14 de marzo de
2014. 5 Vid. SANCHEZ-CALERO GUILARTE, JUAN, en “Refinanciación y Reintegración Concursal”, Anuario de Derecho Concursal
núm20/2010, págs. 1 y ss. Asimismo, vid.URIA FERNANDEZ, FRANCISCO y CALVO JAVIER, en “El nuevo régimen de las
refinanciaciones y reestructuraciones ante el concurso”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal”, Nº18 págs 127 y si guientes. 6 Vid.sobre este tema RODRIGUEZ PELLITERO, JAVIER, en “Resolución de Crisis Bancarias”, dentro de AA.VV., Ed.IUSTEL, Madrid
2013, págs. 829 y ss, y en la misma obra CARRILLO DONAIRE, JUAN ANTONIO, “Intervención de entidades de crédito en crisis : alcance
y límites”, págs. 781 y ss. 7 Vid. Sobre este tema MINGUEZ PRIETO RAFAEL y BUIL ALDANA, IGNACIO, “ Restricción Crediticia, sistema financiero <<en la
sombra>> y mercado distressed:una aproximación a sus principales aspectos regulatorios, legales y prácticos”, en Revista de D erecho del
Mercado de Valores, Núm.13 de 2014
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que los procesos de refinanciación se lleven a esquemas legales anglosajones como se ha
evidenciado en estos tiempos de Reformas, circunstancias que han presionado al
legislador junto a la situación financiera para adoptar los sucesivos cambios normativos.
II. Análisis de la reforma normativa de 2014
1. Filosofía y planteamiento de la nueva normativa
A nuestro particular modo de ver, la situación práctica del endeudamiento
empresarial después de ya un número considerable de años en crisis económica, sin
olvidar tampoco las consecuencias de la reestructuración bancaria fruto de los procesos
iniciados incluso antes del MOU de 2012, a lo que cabe añadir las llamadas efectuadas
desde instancias internacionales como el FMI para profundizar en el proceso de mejora
normativa del orbe concursal, y teniendo también en cuenta las recomendaciones desde
las instancias comunitarias, desembocan en una situación empírica donde, pese a los
numerosos procesos de refinanciación habidos y de rondas o fases sucesivas que han
tenido lugar, la realidad demuestra que sigue siendo un problema palmario la dificultad
que numerosas empresas de toda dimensión siguen teniendo para poder hacer frente a
la situación de sobreendeudamiento, explicado sobre la base de la nula o mínima
capacidad para repagar el principal debido, sin menoscabo de que la actividad
empresarial puede ser desarrollada y generar recursos, pero no los suficientes como para
atender al enorme montante de la deuda. Ante esta situación y con las miras de evitar
una oleada mayor de procesos de liquidación empresarial consecuencia de los
procedimientos concursales en que puede desembocar dicha realidad, el legislador
responde con la promulgación del Real Decreto Ley 4/2014, y desde el principio de la
disposición, en su Preámbulo ya deja muy claro su objetivo de política legislativa
financiera y empresarial.
En línea con la realidad financiera empresarial y de la que podemos dar buena fe
en la experiencia práctica de las refinanciaciones, el legislador parte de un concepto de
“sostenibilidad de la deuda”. Refleja la realidad de que el calado del endeudamiento es
tal que, si no se ataja normativamente el problema de la imposibilidad de atender el
volumen de deuda generado, una parte importante de la realidad empresarial acabará en
liquidación ya que la deuda deviene en insostenible fruto del apalancamiento financiero
de la economía. Y, a tal fin, el objetivo de la norma es contribuir a reducir la carga
financiera sobre la base de potenciar el alivio de aquella sin forzar al máximo el legítimo
interés de los acreedores al derecho al repago de la misma, si bien con expectativas de
plazo de pago o de importe del mismo más reducido. Lo anterior lo completa con la
pretensión buscada de conversión de deuda en capital, como medida de salida para
reducir la carga expuesta, sin menoscabo, como luego comentaremos, del coste
financiero y de solvencia crediticia que ello pueda traer, desde un punto de vista
contable, para las entidades financieras acreedoras que opten por dicha realidad . Ahora
bien, la clave es conjugar esas consecuencias con el no menos necesario objetivo de
lograr la vuelta del crédito al mercado, para reactivar la economía.
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Sentadas las bases de la Reforma, destaca el legislador la paradoja de que es la
rigidez de la normativa concursal la que reduce las posibilidades de lograr
refinanciaciones en mayor grado, debido a ciertos aspectos que se han detectado en la
realidad práctica como elementos que impiden un mayor avance en la materia, lo cual es
un hecho evidente por cuanto se estaban introduciendo esquemas de refinanciación, con
notable presencia de entidades de las que venimos denominando del “shadow banking”,
que por razones diversas lograban los objetivos de refinanciación, pero sin la protección
debida, con el agravante de que contribuían con esquemas de espera, quita y conversión
que ahora son los que persigue el legislador en esta nueva fase de modificación
normativa.
Ante tales circunstancias, y avalado también por el resultado de buena parte de
los concursos que concluyen en liquidación de la entidad afectada por dichos procesos, la
opción del legislador se asienta en potenciar de modo aún más decidido y determinante
los institutos o la denominada “fase preconcursal”, y, particularmente, los ADR, como
mecanismo de reflotar empresas con gran carga financiera, pero a la par con grandes
posibilidades de seguir desarrollando negocio y mayor potencial del repago de la deuda,
e intentando también perjudicar lo menos posible un eventual futuro concurso sobre la
pauta de allanar el camino si finalmente las circunstancias no posibilitan la reactivación
de la empresa refinanciada.
Con tal empeño normativo, la reforma se concentra en las siguientes cuestiones
básicas que luego serán objeto de análisis con mayor profundidad:
1º) En primer término, se modifica el artículo 5 bis de la Ley Concursal, con el
fin primordial, fruto de la experiencia de aplicación práctica del mismo, de la
presentación de la comunicación del inicio de las negociaciones para alcanzar acuerdos
de refinanciación permita suspender durante el plazo que dura las mismas ejecuciones
judiciales de bienes que resultan necesarios para el desarrollo de la actividad de la
empresa. Esta suspensión también alcanza a suspensiones singulares de otros
acreedores cuando haya un respaldo superior al 51 por 100 para la negociación del
Acuerdo. El objetivo es claro y asentado en la experiencia donde la negociación se veía
perturbada por los intereses encontrados de algunos acreedores en acelerar la ejecución
de garantías limitando las posibilidades de prosperar acuerdos de refinanciación. En esta
línea se enmarca, por lo que concierne a ejecuciones de garantía reales, las nuevas
previsiones del artículo 56 de la Ley introducidas en la Reforma (8).
2º) Sobre la pauta formal de dedicar un artículo “ad hoc” a la no
rescindibilidad de los acuerdos de refinanciación que cumplan ciertas características, se
declara de nuevo un artículo 71 bis a la Ley, donde se modifican y concretan los
caracteres de dichos acuerdos para gozar del efecto de la irrescindibilidad, añadiendo la
novedad de acuerdos de refinanciación más particulares o individuales, denotando la
voluntad del legislador de intentar conseguir el mayor número de alternativas que facilite
el desapalancamiento. Asimismo, se completa la limitación de la legitimación para el
8 Vid. PULGAR, JUANA en op.cit págs. 6 y 7.
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ejercicio de la acción rescisoria sobre la pauta del incumplimiento de los requisitos
prescritos para los acuerdos y residenciándolo solo en el administrador concursal (9).
3º) Un tercer aspecto viene delimitado por la mayor protección e incentivación
del “fresh money” si bien con carácter temporal, y bajo ciertos requisitos, así como la
incentivación de las conversiones mediante la no consideración de personas
especialmente relacionadas, medidas ambas que son de gran utilidad, si bien en el
primer caso, como comentaremos, no se ha sido lo suficientemente incentivador al darle
el carácter temporal.
4º) Otra de las grandes novedades es la modificación y mejora del régimen de
las homologaciones judiciales de los acuerdos de refinanciación. En primer término, se
amplía el ámbito subjetivo de las mismas, al extenderse a acreedores financieros no
supervisados; asimismo, se modifica el régimen del peso de las garantías reales para
lograr los porcentajes de efectos sobre los disidentes o no participantes, mayor que el de
las actuales esperas, sobre la pauta de que no todos los acreedores reales son de la
misma importancia, logrando de este modo un mayor alcance objetivo.
En definitiva, la reforma, otra vez parcial y seguro que objeto de modificación en
sede parlamentaria, da un paso y un impulso al instituto preconcursal de los ADR como
opción de política legislativa para hacer frente al excesivo apalancamiento y lograr así
medidas efectivas que den el espaldarazo final a la refinanciación empresarial en la
actual situación (10).
2. Precedentes y problemática práctica
Siquiera de un modo breve, antes de entrar al análisis particular de la Reforma, y
con el fin de entender los antecedentes de la misma, y los fundamentos reseñados en el
apartado anterior, queríamos sucintamente hacer mención a los hitos normativos y la
causa de los sucesivos cambios. Como ya resaltamos con anterioridad, la situación de
crisis económica ha determinado reacciones sucesivas del legislador en diferentes
ámbitos y uno de los que lógicamente se ha visto afectado es el ámbito concursal por su
estrecha relación con la situación financiera de las empresas en el nuevo escenario
económico. De este punto de partida, surge la promulgación del Real Decreto Ley
3/2009, de 27 de marzo, donde se hace mención a la necesaria reacción de modificar la
Ley Concursal para adaptarla a las necesidades concretas de las empresas con problemas
de subsistencia financiera, habida cuenta de que alguno de sus presupuestos se
entendían desajustados a la realidad que ahora se presentaba. Por ello, se inicia la
apuesta por los institutos preconcursales como la de los ADR para facilitar la
refinanciación de empresas y las alarmas desatadas con los riesgos de liquidación fruto
de la ingente cantidad de procesos concursales que se iniciaban.
Al hilo de lo expuesto, se introdujo una nueva disposición adicional cuarta en la
Ley Concursal, relativa a los ADR, que propugnaba en caso de concurso la protección de
los mismos frente a una posible acción de rescisión de las contempladas en el artículo 71
9 Vid.PULGAR, JUANA, op.cit págs. 9 y ss. 10 Vid.CANDELARIO MACIAS, MARIA ISABEL, en “La gestión de la empresa en crisis.Acuerdos de Refinanciación”, en Ed. Tirant lo
Blanc, Valencia 2014, págs.31 y ss.
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de la Ley. Se construye el concepto sobre dos pautas: primera, la de que el objeto del
acuerdo comporte una ampliación significativa del crédito disponible; y, segunda, la
novación contractual mediante la prórroga del plazo de vencimiento o la sustitución de
compromisos previos para facilitar la refinanciación, todo ello sobre la base de un plan de
viabilidad que permita lograr una estabilidad financiera de la empresa a corto y medio
plazo. Como complemento, el acuerdo y sus consecuencias contractuales tienen que ser
suscritos por 3/5 del pasivo del deudor y estar respaldado por el informe de un experto
que valide el proyecto financiero y la proporcionalidad de las garantías que se
constituyan y, además, su formalización en documento público.
El segundo hito vino representado por la Reforma “ad hoc” de la Ley Concursal
operada mediante la Ley 38/2011, que ya supuso un cambio más decidido y sopesado al
mediar trabajos más específicos sobre el particular (11), donde, además de introducir el
artículo 5 bis, que supone una profundización en el intento de lograr un acuerdo
preconcursal de refinanciación que evite la presentación del concurso, por cuanto ampara
un plazo de tres meses para impedir cualquier solicitud de concurso por terceros, se
introducen un conjunto de cambios para completar el régimen de los ADR y su
homologación judicial, instrumento novedoso que representa sin duda alguna un
particular avance en la materia (12).
Efectivamente, los términos conceptuales de los requisitos del acuerdo de
refinanciación se llevan al artículo 71 de la Ley como un apartado nuevo, el sexto, donde
se completa y mejora la regulación al albur de la experiencia habida, precisamente, con
carácter fundamental, los requisitos en casos de acuerdos que afecten a un grupo, así
como un conjunto de precisiones sobre las reservas del informe de experto. Pero como
indicábamos, el elemento de cambio esencial es la regulación en la disposición adicional
cuarta de la Ley, del nuevo régimen de la “homologación de los acuerdos de
refinanciación”, en línea con ciertas legislaciones comparadas donde lo que se pretende
es que, sobre la base de alcanzar un porcentaje del 75 por 100 del pasivo de entidades
financieras en exclusiva, se extienda al resto de entidades financieras disidentes o cuyos
créditos no gocen de garantía real, excepción esta que luego se matizará en la reciente
reforma, y donde se remite a que el juez valore si hay un sacrificio desproporcionado
para extender los efectos a los disidentes. Una novedad de toda suerte fundamental es la
facultad que se concede al juez para que, previa ponderación de las circunstancias
concurrentes, paralice las ejecuciones promovidas por entidades financieras.Como
señalamos, es un hito fundamental por cuanto extiende a los disidentes el acuerdo global
cerrando puertas a ejecuciones individuales, lo cual supuso un paso muy relevante.
Pero como venimos destacando, las continuas y a veces soluciones parciales y
con objetivos de logros inmediatos, se veían superadas por la realidad de la problemática
práctica de las refinanciaciones, y fruto de ello en la posterior Ley 14/2013, de 27 de
11 Vid. Sobre este particular RODRIGUEZ CONDE, CARLOS, en “Los Acuerdos de Refinanciación en la Reforma Concursal de 2011”, Ed.
Bosch, Barcelona 2012. Asimismo, vid SANCHEZ CALERO, JUAN, en “ La rescisión de los acuerdos de Refinanciación”, págs.333 y ss en
VV.AA, “La reintegración de la masa”,Congreso de Antequera de 2012 12 Vid. SENES, CARMEN, en la “Homologación de los Acuerdos de Refinanciación”, en Anuario de Derecho Concursal núm.30, pags. 47 a
71 de Diciembre de 2013
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septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización, en la que se
introducen modificaciones relevantes, reduciendo el porcentaje de la mayoría para
refrendar el acuerdo homologable judicialmente, se regulaba de una manera más
completa el procedimiento de designación de experto independiente, motivo que había
dado lugar a numerosas dudas operativas.
Como se puede apreciar, en la evolución normativa desde 2009, la intención del
legislador ha sido la de introducir y profundizar en el instrumento alternativo de los ADR,
haciendo frente a las necesidades que la realidad bancaria y su vinculación con la
refinanciación empresarial iba presentando, teniendo en cuenta, en paralelo, los
procesos de reestructuración del sector bancario y las consecuencias del escenario de
apoyo al sector financiero español por el MOU suscrito por las autoridades españolas. En
suma, encontramos aquí el campo de estudio de la Reforma de 2014 y, en paralelo, la
importancia que tiene para la viabilidad y efectividad de los cambios que se han ido
operando en la normativa bancaria de recursos propios o de solvencia, y, asimismo, las
habidas en materia contable, bloques normativos que sin duda alguna condicionan y
explican las numerosas reformas habidas, sin menoscabo de los cambios derivados de la
aplicación práctica de las normas, de la evolución de la crisis financiera y el objetivo,
nunca mejor dicho, de homologar a nuestra regulación de acuerdos preconcursales de
refinanciación con los esquemas anglosajones, pues no podemos olvidar la importancia
que en este ámbito tiene la presencia de crédito extranjero a nuestros sectores
económicos y sobre todo, la cada vez más consolidada presencia de las instituciones
parabancarias y la incidencia que están teniendo las mismas en llevar a cabo esquemas
de refinanciación de alcance más complejo y más acordes a la realidad del
apalancamiento sobradamente evidenciado (13).
3. Aspectos principales de la Reforma de 2014
3.1. Como se desprende de lo que venimos analizando, la sucesiva
adopción de medidas normativas para completar y conformar el marco del instituto
preconcursal de los ADR, como opción de política legislativa en el contexto económico
que nos movemos, culmina en la Reforma de 2014 donde se completan y modifican
aquellos elementos de la fase previa al concurso para favorecer el objetivo de
desapalancamiento financiero empresarial para dar igualmente un impulso y estimular el
crédito hacia el sector económico productivo. Ahora bien, como venimos resaltando, la
experiencia práctica, la situación del sector bancario y el nuevo mapa estructural
financiero, y por nuestra experiencia, el primer factor, han condicionado sobremanera las
nuevas medidas, sin dejar en el olvido el necesario acomodo a los esquemas de
refinanciación de mercado y a los nuevos jugadores del mismo. Sin estos componentes
difícilmente se puede explicar el proceso normativo, al margen de las críticas que ha
venido cosechando por ciertas imperfecciones técnicas, pero esperemos que buena parte,
o, al menos, un buen número de las mismas, se corrijan en sede parlamentaria.
13 Vid. MINGUEZ RAFAEL Y BUIL IGNACIO, op. Cit. Págs. 14 y ss
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3.2. Una de las primeras innovaciones normativas es la concerniente al
artículo 5.bis, más conocido como el preconcurso, al que ahora se le da una nueva
redacción, con la finalidad que la práctica había evidenciado de que no servía de nada
paralizar potenciales solicitudes de concurso si a la par no se impedían ejecuciones de
garantías de toda índole, y, muy en particular, las reales, pues estas últimas
desvirtuaban por completo la finalidad pretendida con la comunicación al juez para poner
en marcha el plazo de protección de la negociación frente a cualquier solicitud de
concurso (14). Ante este escenario de debilidad o limitación del deudor, desde la
Reforma de 2011 se va completando el marco de esta figura, y ahora en lo que se incide
es que, una vez que el deudor pone en conocimiento del juez competente para la
declaración del concurso que ha iniciado negociaciones para lograr un Acuerdo de
Refinanciación tanto del nuevo 71.1. bis o de la disposición adicional cuarta, se impide
que se inicien ejecuciones judiciales de bienes necesarios para la continuidad
empresarial, suspendiéndose las ejecuciones en tramitación, todo ello hasta que, o bien
transcurra el plazo o se logre el acuerdo. En igual sentido se predica para los casos de
solicitud de homologación cuando exista un respaldo del 51 por 100 de los pasivos
financieros. Y se completa la redacción sobre la pauta que se establece de paralizar
también la ejecución de garantías reales en idéntico caso. Como se puede apreciar, y ya
lo comentábamos, en la mayor parte de situaciones de negociación siempre estaba la
amenaza de la ejecución, especialmente en aquellos casos donde existían garantías
reales, y, en particular, las derivadas de garantías financieras del RDL 5/2005, lo cual
era una amenaza permanente cuando la situación financiera de la compañía y los
desacuerdos entre los acreedores desembocaban en la presentación de la presente
comunicación al juez (15). En este sentido, y siguiendo las pautas de experiencia, la
realidad es que salvo en situaciones especiales de imposibilidad de hacer frente a los
pagos de deuda bancaria o financiera, solo en casos muy extremos y de procedimientos
complejos con disparidad de posiciones entre los acreedores y en situaciones extremas
de iliquidez el proceso del artículo 5.bis se ha actuado, optándose normalmente por
acuerdos de “stand still” o “acuerdos de espera”, como fórmula contractual que
respaldada por una importante mayoría de los acreedores financieros garantizaba por la
vía contractual lo pretendido por el artículo 5.bis. No obstante, el precepto ofrece una
salida muy efectiva para lograr un entorno de negociación en situaciones extremas que
evite la presentación inmediata del concurso, con los efectos que tiene también desde el
punto de vista de contabilidad bancaria y registro de este riesgo, cuestión que sabemos
que a las entidades financieras les preocupaba sobremanera.
3.3. En relación con el régimen particular de los ADR, la Reforma
vuelve a residenciar en un artículo específico el que denomina “régimen especial” de los
14 Vid sobre este particular, AZOFRA,FERNANDO; “ La invulnerabilidad de los acreedores financieros con garantía real a la homolo gación
judicial de los acuerdos de refinanciación”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, Nº16, primer semestre de 2012 15 A este particular, y en el maremágnum de reformas normativas, cabe indicar que en el reciente Real Decreto Ley 11/2014, que h emos
citado, se ha incluido una precisión en relación con la cuestión de las garantías financieras, a los efectos de clarificar, por si existían dudas,
de que estas se ven protegidas tanto de los efectos del 5 bis como de las previsiones de la disposición adicional cuarta de l a Ley Concursal.
Dicha precisión está contenida en la disposición adicional primera de la citada norma.Por tanto,los acuerdos de garantía financiera
constituidos de conformidad con dicha norma no podrán verse limitados, restringidos o afectados por tales actuaciones y podrá n ejecutarse de
forma separada con arreglo a lo previsto del RDL 5/2005
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mismos. Nuevamente, el legislador vuelve a hacer un ejercicio de análisis de la praxis
contractual y bancaria para buscar una salida más eficiente y flexible en lo concerniente
a los requisitos que deben concurrir para la no rescindibilidad en sede concursal de los
Acuerdos contractuales de Refinanciación entre acreedores y deudores, evitando ciertas
incertidumbres en algunos de ellos, y, muy en particular, en lo que se refiere al informe
de expertos. Desde una óptica práctica, y, con independencia de la opción del legislador,
cabe reseñar que en la mayor parte de los procesos de refinanciación existe un
presupuesto de hecho que determina la aprobación de las entidades financieras cual es la
de los IBR y los planes de negocio y de viabilidad que se acompañan, como elemento
determinante de las asunciones y premisas de negocio y financieras que determinan la
aprobación de los ADR y que es un requisito esencial y generalizado, con independencia
de las diversas opciones que ha ido arbitrando el legislador respecto a la necesidad de
informe de experto sobre dicho plan, que, a la par, se contempla en las exigencias
normativas, ahora sin refrendo de aquél (16).
Así, en la nueva redacción, sobre la pauta básica de la irrescindibilidad de los
acuerdos logrados que cumplan los requisitos que se predisponen, y, en consecuencia,
los negocios, actos y pagos de toda índole y las garantías constituidas en sede
contractual, se sujeta a las siguientes garantías condicionantes o requisitos.
En primer término, se mantiene el presupuesto objetivo de que se comprenda
una ampliación significativa del crédito o la modificación o extinción de obligaciones
mediante la prórroga del plazo de vencimiento o el establecimiento de otras en
sustitución, cuando responden a un plan de viabilidad a corto y medio plazo. En segundo
lugar, el ya vigente requisito de respaldo por una mayoría suficiente y representativa del
pasivo de tres quintos en la fecha de adopción del acuerdo, donde también continúan
vigentes las reglas sobre cómputo de mayorías para los casos de grupos de sociedades.
Pero la clave de la Reforma en este precepto viene marcada por la desaparición
del requisito de informe de experto, que se sustituye por la certificación del auditor de
cuentas del deudor sobre la suficiencia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo.
A nuestro entender, y como ha sido reconocido por algunos autores, el legislador opta
por una solución objetiva de resultado, descartando las valoraciones y juicios que se
contenían en los informes de expertos, donde sus predicciones y proyecciones a futuro
no dejaban de ser una suerte en la mayoría de los casos de opiniones sometidas a
muchos condicionantes, habida cuenta del carácter extremo de las situaciones y que
poco aportaban a la apuesta o inclinación a futuro sobre la evolución de la empresa, más
allá de la que se contenía en los planes de viabilidad, con lo cual la suerte de revisión
que jugaba el informe de experto, y el empaque de muchos por la falta de aceptación de
la cualificación del experto designado a pesar de la práctica, llevaban a que el resultado
de los mismos no alcanzara la previsión que el legislador buscó en él. Se acaba así con la
que se calificaba de instancia de control que dotaba de algún soporte de opinión técnica
a la excepción de reintegración concursal, pero creemos que se impuso la practicidad y el
16 Vid, PULGAR, JUANA, op. Cit págs. 9 y ss, y CANDELARIO MACIAS, MARIA ISABEL, op.cit. págs. 67 y ss.
10
consenso de que los informes no eran suficiente garantía de la realidad contenida en los
planes de viabilidad con lo cual se optó por su sustitución por un mero control formal de
concurrencia efectiva de la mayoría exigida. No obstante, en el apartado 4 del nuevo
artículo 71.bis se mantiene como optativa la posibilidad de que los acreedores o el
deudor soliciten el nombramiento de un experto independiente por el Registro Mercantil
para que informe sobre el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad, así como
sobre el resto de aspectos que antes se exigían con carácter obligatorio en el
pronunciamiento del experto. Ahora bien, el único efecto que tiene es en sede de
valoración de la culpa en el concurso ex artículo 165.4, para un caso concreto en que en
base a un informe de esta índole solicitado por los administradores tengan lugar
operaciones de conversión de créditos o emisión de instrumentos de deuda,
determinando la razonabilidad del negocio a estos efectos de valoración.
El tercer requisito, de formalización en instrumento público permanece en línea
con las previsiones ya existentes.
Hasta aquí el régimen de los que la doctrina ha venido a considerar como
acuerdos de refinanciación globales, para distinguirlos de la nueva categoría que se
acogen ahora en el apartado 2º del precepto, y que se definen como acuerdos
específicos, puesto que no reúnen todas las condiciones anteriores, pero aportan un valor
añadido a la refinanciación de la compañía en ciernes, y de ahí que se les dispense la
misma protección de no poder ser objeto de rescisión, si bien también se les exige
cumplir con una serie de premisas (17). Lo que es evidente es que son acuerdos logrados
sin las mayorías antes reseñadas y que pueden comprender a un conjunto de acreedores
reducidos o incluso en bilateral con alguno de ellos. Hay que reseñar el rigor de la
redacción pues requiere la concurrencia de todos ellos a la par. Estos son: en primer
lugar, que incrementen la proporción de activo corriente sobre el pasivo previa; en
segundo que el activo corriente supere al pasivo corriente; en tercero, que el valor de las
garantías que se acuerden no exceda de los nueve décimos del valor de la deuda
conforme a los criterios que se predican en el régimen de la homologación; cuarto, que
el tipo exigido no exceda en más de un tercio al de la deuda previa; y finalmente el que
todas esas condiciones se recojan en un instrumento público (18). Desde un punto de
vista práctico, al menos con la experiencia vigente, además de que no están protegidos
en el ámbito del 5.bis, no vemos la operatividad de los mismos salvo para casos muy
excepcionales donde se roce la mayoría o donde la liquidez u otro tipo de medidas que
puedan proporcionar estos acuerdos facilite la viabilidad de la compañía, que es el caso
donde quizás puede haber una mayor aplicabilidad, pero las pocas voces de la doctrina
que se han pronunciado no le ven mucho futuro a estos acuerdos, pero insistimos, habrá
que ver escenarios concretos y problemas particulares para ver el juego que puedan dar.
La protección de los acuerdos también se ve completada con la nueva redacción
que se da al apartado 2 del artículo 72, cuando se precisa que la acción rescisoria sólo
17 Vid. PULGAR JUANA, op.cit págs. 11 y ss. 18 Vid CANDELARIO MACIAS, MARIA ISABEL, op.cit págs.59 y ss
11
podrá fundamentarse en el incumplimiento de los requisitos del artículo mencionado, el
71 bis.
Otro aspecto puntual que se modifica y se incentiva en alguna medida mayor es
el régimen del dinero nuevo que se facilita en el marco de un acuerdo de refinanciación,
mediante la modificación del art. 84.1.2 si bien de una manera temporal, aunque ha
recibido críticas de la doctrina por no ser la modificación legal lo suficientemente decidida
para que dicha financiación nueva gozara de una mayor protección en caso de concurso
(19).
En igual dirección a las reformas apuntadas de estímulo de los ADR, cabe señalar
que se han introducido un conjunto de ellas en línea con las experiencias habidas de
capitalización de créditos como vía de desapalancamiento y de reducción de la carga de
la deuda (20). Este mecanismo de saneamiento financiero fortalece los recursos propios
de la entidad que se beneficia del mismo lo cual ayuda a mejorar los ratios financieros
característicos de las financiaciones objeto de negociación. En la práctica, se han
introducido mecanismos de capitalización para estabilizar la compañía en ciertos
escenarios y como instrumento de entrada en el capital y de participación ya directa en
la gestión de las entidades financiadoras cuando los gestores de la compañía ya no
ofrecen una confianza de futuro a los acreedores. Y es más, esta vía es una de las más
buscadas por parte de las entidades parabancarias para tomar posiciones en compañías
donde previamente han comprado parte de la deuda y ven una generación de valor a
futuro capitalizando créditos y adquiriendo capital que por esta vía les permite también
entrar en la gestión y creación de valor (21).
Para proteger los escenarios descritos, en el marco del artículo 92.5 se dispone
que los acreedores que capitalicen en virtud de un acuerdo de refinanciación sus
créditos, homologado o no, no serán considerados personas especialmente relacionadas
con el concursado a efectos de subordinación crediticia en sede de concurso(22). En igual
dirección se orienta la nueva previsión del artículo 93.2.2 cuando se excluye de la
consideración de administrador de hecho a los acreedores que hubiesen capitalizado su
deuda en virtud de un acuerdo de refinanciación homologado o no, en relación con las
obligaciones asumidas por el deudor en el marco de un plan de viabilidad. Otra previsión
similar, pero que alcanza a la posición del deudor es la contemplada en el nuevo número
4 del artículo 165, incentivándole a que acuerde la capitalización de la deuda sobre la
base de razonabilidad que proviene de un acuerdo de refinanciación cuando así se haya
declarado en un informe de experto independiente solicitado a tal efecto. Resta por
último hacer mención a la previsión que en la línea expuesta de incentivación era
absolutamente necesaria como es la contenida en la Disposición Final octava del RDL,
por cuanto se tenía que exceptuar, y así se realiza, cuando se dispone que en caso de
medie un acuerdo de refinanciación que comporte la obligación de lanzar una OPA, está
19 Vid. PULGAR, JUANA, op.cit págs. 13 y 14 20 A este particular, cabe reseñar operaciones más recientes como la de GRUPO FCC, donde se establece un tramo de capitalización para los
bancos y otras entidades financieras participantes. 21 Vid. MINGUEZ RAFAEL y BUIL IGNACIO, op.cit págs. 31 y ss. 22 Vid. Sobre este particular PULGAR JUANA, op.cit págs. 23 y ss.
12
no será obligada cuando se alcance una participación que comporta la obligación de
formular una OPA si la misma se adquiere por una conversión de deuda en el marco de
un acuerdo de homologación judicial de los contemplados en la disposición adicional
cuarta de la Ley Concursal, ahora bien, aquí se exige que medie el informe favorable de
un experto independiente en los términos que antes comentamos del artículo 71.bis 4.
Entramos así ya en las modificaciones habidas en sede de la regulación de los
acuerdos de refinanciación homologados judicialmente, conforme a la nueva redacción de
la disposición adicional cuarta en el RDL. Después de las sucesivas modificaciones desde
la Reforma de la Ley Concursal en 2011, y a la luz de los resultados prácticos, otro de los
puntos básicos de la reforma era corregir e incentivar aún más estos instrumentos pues
representan, en línea con esquemas de nuestro entorno jurídico, la mayor efectividad y
virtualidad financiera a los fines perseguidos con la mayor dosis de seguridad jurídica por
el control judicial y por los efectos extensivos de la mismas (23).
No podemos dejar de poner de manifiesto que los términos de la reforma fuerzan
a lograr unos acuerdos de refinanciación sin control judicial, por cuanto la reducción de
las mayorías para extender los efectos y las consecuencias para los disidentes pueden
ser mayores como se ha venido demostrando en la práctica en financiaciones de alto
calado en nuestro mercado , y algunos de estos supuestos han inspirado los cambios del
legislador ante la necesidad de reflotar compañías de primer nivel empresarial español.
En primer término, se reduce el porcentaje de mayoría aún más pues se baja del
55 al 51 por 100 de los pasivos financieros. A estos efectos, se amplía el concepto de
acreedores financieros pues comprende no solo a entidades financieras supervisadas sino
que también se da cabida a entidades financieras no supervisadas, y, muy en particular,
como ya venimos apuntando, a los fondos distress y a otro tipo de entidades
parafinancieras que tienen una implicación importante como acreedores en un mercado,
y que está sobremanera determinando la nueva realidad del sistema crediticio (24). No
obstante, la norma excluye a las operaciones comerciales y a los acreedores de
naturaleza pública. Como se aprecia, se profundiza en la realidad de las refinanciaciones
del mercado, dando entrada a los sujetos que participan en la misma, habida cuenta de
la cesión de posiciones contractuales financieras y el mercado y problemática de todo
orden que están acaeciendo al amparo de esta nueva realidad estructural del mercado.
Por tanto, el legislador se concentra como ya se había marcado la pauta en acuerdos de
refinanciación donde sólo participan entidades financieras y que son realmente la clave
del asunto fundamental a resolver, ya que los créditos comerciales, sin menoscabo de su
importancia, si son soportados con estructuras financieras se sigue dando pulmón
financiera a la empresa refinanciada.
En la definición, los acuerdos deber reunir las condiciones que se fijan en el
artículo 71 bis para los ADR con carácter general, con lo cual se adapta al nuevo
esquema de requisitos a reunir para poder lograr la no rescisión del acuerdo, que
23 Vid. PULGAR, JUANA op.cit pags. 25 y ss., así como CANDELARIO MACIAS, MARIA ISABEL, op.cit págs.85 y ss 24 Vid.DE CARDENAS SMITH, CARLOS, y GARCIA RODRIGUEZ, ANA, en el “Concepto de entidad financiera a los efectos de la
disposición adicional cuarta de la Ley Concursal”, en Diario Ley de viernes 15 de noviembre de 2013, págs. 1 y ss.
13
también se especifica en el precepto. De igual modo, se excluyen los créditos de
personas especialmente relacionadas sin menoscabo de que puedan quedar también
homologados.
Una regla novedosa que se incluye es la concerniente al cómputo de la mayoría
anterior en el seno de un crédito sindicado, pues se determina que en este supuesto,
cuando se alcanza la aprobación del 75 por 100 del pasivo que representa el préstamo,
se entiende por consecuencia que lo aprueba el sindicato, salvo que en los pactos
particulares existiese una mayoría menor (25). La cuestión aquí estriba en que parece
que está pensada en unos términos donde el sindicado es parte de una estructura mayor,
pero a nuestro juicio, y ahí puede provenir el problema de orden práctico, no se entiende
bien como se cohonesta esta regla con las previstas en cuanto a mayorías para lograr
diferentes efectos, y muy concretamente cuando la estructura sindicada es la única línea
de crédito existente para el deudor. La cuestión no es baladí pues el problema se está
presentando en la realidad práctica y la interpretación lógica es que si no se alcanza el
75, no puede darse el presupuesto de la homologación, con independencia de las
mayorías menores que se exigen para otros efectos, con lo cual creemos que este es un
aspecto que seguro que se reconsiderará si no se quiere que quede en inaplicable.
Como complemento incentivador de la homologación, la norma prevé la
posibilidad de que los acreedores no financieros se adhieran voluntariamente, si bien no
computen a efectos de mayorías. No creemos que salvo en casos de pasivos comerciales
importantes esta cláusula dé mucho juego, pero habrá que ver la práctica de la misma
como se desarrolla.
Pero a nuestro juicio y del de la doctrina que se ha pronunciado sobre este
precepto, el mayor calado de la reforma en materia de homologación judicial de acuerdos
de refinanciación se encuentra además de la extensión de los efectos, mediando quitas,
esperas y conversiones, como decimos, la clave, fruto también de la realidad práctica es
en la ruptura del blindaje de los acreedores con garantías reales, los cuales pueden verse
afectados bajo ciertas premisas (26). Ahora bien, a tal fin, y para evitar los problemas de
la generalidad de la protección, se pasa a medir el peso de la garantía real en término de
valor sobre el total de la deuda para determinar el grado diferente de mayorías para la
extensión de efectos. De este modo se discrimina y se evitan bloqueos y privilegios en
casos donde el valor de la garantía frente al conjunto de la deuda era escaso. En
consecuencia, la norma da unos criterios para computar el valor de la garantía sobre lo
que representa sobre la deuda garantizada, y toma como punto de referencia la noción
de valor razonable en función del tipo de bienes, y apelando a criterios objetivos
provenientes en función de la distinta categoría de los mismos entre mobiliarios,
inmobiliarios y de otra índole,sobre la base o pauta de informes emitidos con ocasión de
eventos o circunstancias legales anteriores, pero en definitiva apelando a un criterio
objetivo que produzca un resultado cualificado ante los efectos que va a ocasionar.
Sobre la base de cómputo anterior, el legislador diferencia varias situaciones:
25 Vid.PULGAR, JUANA, op.cit págs.27 ss 26 Vid. PULGAR JUANA, op.cit págs.31 y ss.
14
a) Se extiende a los disidentes sin garantía real, o, a los que la tengan por la
parte de los créditos que exceda de valor de aquélla, si acreedores que representen el 60
por 100 del pasivo financiero aprueban un acuerdo de refinanciación que comporta
esperas de principal, intereses o cualquier otra deuda, por un plazo no superior a 5 años,
o la conversión de deuda en préstamo participativo por el mismo plazo.
b) Si el acuerdo es suscrito por el 75 por 100, ya se permite superar el plazo
de 5 años, pero nunca mayor que 10, pero también se permiten las quitas. Y también
con dicha mayoría la conversión en capital, si bien:
a. Aquí se admite que no entren en la conversión, para evitar costes
regulatorios, si bien podrán cambiar la misma por una quita equivalente al importe
nominal del capital a suscribir, añadiendo la prima en su caso.
b. Se exige que el aumento de capital sea suscrito por las mayorías
que se fijan en la legislación de sociedades aplicable al tipo societario concreto.
Otra posibilidad abierta con dicha mayoría es la que comporta la conversión de
deuda en préstamo participativo, instrumentos convertibles por plazos superiores a 5
años, pero nunca más de 10. Y, finalmente, las cesiones a los acreedores en pago total o
parcial de la deuda.
Como se puede apreciar, la extensión de los efectos es apreciable para intentar
convertir o hacer viable la deuda insostenible, dando un plazo o recortando deuda por
conversión a capital o a un instrumento que permita reducir la carga financiera en el
corto plazo.
c) Si las mayorías que se logran son del 65 por 100 en el caso de las
primeras antes referenciadas, y del 80 por 100 en el segundo bloque, los efectos, como
hemos recalcado van mucho más allá y ya alcanzan a los acreedores con garantía real
por la parte que no exceda del valor de la garantía real.
La consecuencia de la solicitud de homologación, a la que hay que acompañar
todos los documentos requeridos que acrediten el cumplimiento de todos los extremos,
es que el juez pueda dictar la providencia de admisión a trámite y la declaración de la
paralización de las ejecuciones singulares, con la virtualidad y efectos que hemos visto
que despliega.
III. Impacto de las normas bancarias en el régimen de los acuerdos de
refinanciación
Como ya venimos incidiendo, el esquema legal de refinanciaciones no puede
entenderse o analizarse sin tenerse en consideración la normativa de supervisión
bancaria tanto de carácter contable, cuanto de solvencia. No podemos olvidar que
estamos tratando riesgos de entidades financieras sometidas a supervisión prudencial,
las cuales están, a su vez, reglamentadas por un complejo sistema de normativa
especial, con la consiguiente repercusión en sus operaciones del tráfico bancario
ordinario, y, por ende, con las que en este campo nos ocupan en el trabajo(27).
27 Vid. MINGUEZ PRIETO, RAFAEL, en AAVV, “Regulación Económica.Sistema Bancario”, VOLUMEN X, el apartado de la obra número
12 sobre “La incidencia de las normas prudenciales bancarias en estruturas de financiación mercantil”, págs.569 y ss.
15
De ahí que cuando fue avanzando la crisis económica y se iniciaron a gran escala
las refinanciaciones de créditos bancarios, se fue evidenciando por los supervisores
bancarios, y, por tanto, también por el Banco de España, la necesidad de acometer una
modificación normativa en materia de tratamiento del riesgo presente que se plasmó en
un nuevo marco contable del tratamiento de las Refinanciaciones Bancarias (28).En líneas
con los predicamentos de las instancias internacionales, tipo FMI, el supervisor entendió
que los mecanismos de refinanciación y reestructuración tenían que ser objeto de una
utilización racional y prudente, sin que supusieran un modo de postergación u ocultación
de problemas de recobro. Sobre esta pauta, lo que se pretendió es que la mejora que
introdujera la refinanciación sirviera a los fines de mejorar la expectativa de recobro, y,
por tanto, eso facilitaba o justificaba un mejor trato a nivel de provisiones bancarias y de
la consideración de la calificación del riesgo.
En dicho contexto, el Banco de España propugnó unos criterios del tratamiento
del riesgo que se amparase, en primer término, en el riguroso análisis de la capacidad de
repago del deudor, fundándose en el historial del mismo y en el vínculo relacional de
negocio habido. En segundo lugar, lo que se perseguía era el logro de un esquema de
pagos realista con arreglo a la capacidad del prestatario de repago, atendiendo a sus
proyecciones de flujos e ingresos. En tercera instancia, había que valorar y considerar el
alcance y dimensión de las garantías prestadas, no tanto como fundamento esencial para
la valoración del riesgo como de remedio subsidiario en caso de ejecución por impago.
Finalmente, y en línea con lo expuesto, se apelaba a la configuración de un esquema de
seguimiento permanente de la evolución del riesgo.
Sobre las asunciones expresadas, el Banco de España inició un proceso de
modificación de la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, sobre normas de información
financiera pública y reservada, y modelos de estados financieros, mediante la Circular
6/2012, donde se incluyó la obligación expresa por parte de las entidades de crédito de
contar con una política de refinanciación, reestructuración, renovación o negociación de
operaciones, que debía tener en consideración los componentes financieros y legales
necesarios para hacer una evaluación de riesgo de repago tanto del deudor, como ,
llegado el caso, de los garantes, valorando la eficiencia de las garantías aportadas.
Como decíamos, en primer término, la disposición exige que las entidades de
crédito tengan una política definida en cuanto a la concesión y seguimiento de la gestión
de riesgo de crédito en relación con cualesquiera instrumentos de deuda para la
cobertura del mismo y de las potenciales insolvencias. Estas políticas de gestión de
riesgo tienen que ser aprobadas por el órgano de administración de la entidad, tener un
proceso interno de control y toma de decisiones; asimismo, se obliga a que la capacidad
de repago del acreditado sobre la base de su negocio sea un elemento clave en la política
de concesión de financiación, todo ello sobre la base de un plan de pagos realista. Y en
este marco, y como complemento específico del mismo se obliga a disponer de una
28 Vid. HERRERA, MARIANO, en “La refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial: Una perspectiva
supervisora.Oportunidades y retos de la ley de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial/APD”, publicado en e l Boletín del
Banco de España de Mayo de 2014.
16
política de refinanciación donde se tengan en cuenta todos los elementos que incidan en
la capacidad de pago racional del prestatario y sus garantes.
A estos últimos fines, se diferencia entre cinco tipo de operaciones de
refinanciación, poniéndose especialmente el acento en la capacidad de repago o en la
necesidad de alterar las condiciones de financiación para facilitar, en mayor o en menor
medida las posibilidades de repago. Así, en primer término se acuña el concepto de
“operación de refinanciación”, para hacer mención a una operación que permite al deudor
hacer frente mediante las nuevas condiciones para facilitar que atienda al cumplimiento
de las obligaciones financieras ya que se prevé que no vaya a poder cumplir a futuro en
tiempo y forma.
En segundo lugar se delimita el concepto de “operación refinanciada”, cuando ya
la operación en cuestión es puesta al día en el pago fruto de la refinanciación efectuada.
En tercera instancia, se define lo que son las “operaciones reestructuradas” , donde se
introduce ya las alternativas de quita o daciones en pago, alargamientos de
vencimientos, carencias de principal, donde ya se introduce un componente de intensidad
mayor en las facilidades permitidas por el acreedor habida cuenta las perspectivas
financieras del deudor.
En cuarto lugar alude a las operaciones de “renovación”, donde se sustituye una
anterior porque se prevea que el prestatario vaya a tener problemas de repago a futuro.
Y, finalmente, se alude a las operaciones de “renegociación”, donde en ningún momento
se efectúa la misma por tener perspectivas de problema de repago en los deudores. En
estos últimos dos casos se precisa que el prestatario tiene que ser capaz de obtener
condiciones similares en el mercado, evidenciando así un menor riesgo.
A renglón seguido, se concreta en una particular regla que el objetivo de las
refinanciaciones es gestionar el riesgo de una manera adecuada y consecuente con la
situación de capacidad de repago del deudor, y, por tanto, no tiene en ningún caso que
retrasar el reconocimiento inmediato de pérdidas, calculando de una manera muy
efectiva la eficacia de las garantías requeridas.
Una vez fijado el marco general anterior, cuando la Circular entra ya a
categorizar la tipología de riesgos de insolvencia de los clientes, al definir lo que la
misma cualifica como “riesgo alto”, se alude a los que comprenden operaciones que
merecen un especial seguimiento por presentar debilidades y aconsejan un seguimiento
especial por la entidad, dando cabida en el concepto a las operaciones de refinanciación,
refinanciadas o reestructuradas, así como las de los clientes declaradas en concurso.
Ahora bien, se precisa que las operaciones señaladas cuando sean objeto de revisión y
seguimiento especial y se compruebe que el deudor vaya a poder atender al pago de las
obligaciones financieras asumidas, en este caso se dejarán de considerar como riesgo
alto.
Otra prescripción que se incorpora a la norma es la concerniente a que en el caso
de operaciones de refinanciación o reestructuración de las operaciones que no se
encuentren al corriente de los pagos no interrumpe su morosidad, ni será reclasificada a
17
no ser de que se aporten garantías eficaces suficientes, o que se tenga la certeza de que
el cliente va a poder cumplir con sus obligaciones.
Las consecuencias son que en función de la morosidad acumulada en plazos
determinados de hasta 6 meses y a más de 12 meses, se establece una cobertura mayor
por el riesgo de impago o morosidad, con el fin de ir graduando el impacto sobre la
contabilidad de la entidad financiera acreedora.
Con posterioridad, ya en 2013, y a la vista de la evolución del saldo bancario de
refinanciaciones el Banco de España dirigió una Comunicación(29) con fecha 30 de abril a
las entidades financieras supervisadas, a fin de concretar los criterios de clasificación en
términos de riesgo de las operaciones de refinanciación, si bien con la idea clave de que
si el apoyo que ofrece una entidad al prestatario no da sus frutos en términos de riesgo,
la entidad debe reconocer la situación y clasificar en términos más rigurosos de riesgo la
operación en cuestión, y, en particular, derivar el tratamiento a la categoría de
subestándard o de dudoso del crédito en cuestión, todo ello en un contexto donde el
supervisor reconoce que el deterioro de dichas operaciones tiene que tener un reflejo
inmediato en el balance de la entidad.
En esta comunicación se incluyen un conjunto de criterios para especificar el
grado de tratamiento del riesgo en las operaciones de refinanciación y reestructuración.
En primer término, el supervisor insiste en que las operaciones deben ser analizadas de
manera individualizada para evidenciar la capacidad de repago del deudor sobre la pauta
de los ingresos que pueda generar con carácter recurrente, de ahí que el plan de
refinanciación y el análisis de riesgo deba sustentarse en esquemas de pago realistas,
priorizando por las cuotas periódicas, que evidencien las potencial idades de repago en el
tiempo. Igualmente, se insta a que las entidades actualicen el valor de la garantía, si
bien siempre con una mentalidad o aproximación de que estas son un esquema
subsidiario de repago.
A continuación, prescribe que la clasificación de las operaciones de refinanciación
como riesgo normal, subestándard o dudoso seguirá los criterios antes precisados, y, en
particular:
1º) Como riesgo normal, aquellas que evidencien la probable recuperación de
los importes debidos. Para valorar este aspecto, se deberán considerar las cláusulas que
no clarifiquen la capacidad de repago del prestatario, poniendo como ejemplo el
otorgamiento de un dilatado periodo de carencia. De igual modo, se pretende favorecer
los planes de amortización que se acomoden a los ingresos recurrentes del prestatario, y
que las garantías que se otorguen sean realmente eficaces. Asimismo, se obliga a que las
operaciones que se clasifiquen como riesgo normal se revisen con una cierta periodicidad
que permita evidenciar este tipo de riesgo.
2º) Como riesgo dudoso, la recomendación insta a considerar aquellas
operaciones que ponen de manifiesto la debilidad en la capacidad de pago del
29 Vid. BANCO DE ESPAÑA, Boletín Económico número 81 de Octubre de 2013 el apartado sobre “Un análisis de la situación de crédito en
España”.
18
prestatario, manifestada por la aportación de nuevas garantías, introducción de períodos
de carencia superiores a 30 meses y la mediación de refinanciaciones previas.
Concluye la recomendación indicando que solo se admite una reclasificación a
mejor si se verifica empíricamente dicha situación por mejorar la capacidad de repago,
como en el caso de prestatarios que después de refinanciar acreditan el pago puntual
durante doce meses o cuando se reduzca el principal de la operación en un 10 por 100.
Finalmente, queremos destacar la última decisión de criterio normativo adoptada
por el Banco de España con ocasión de la encomienda que se le fijó en la disposición
adicional primera del Real Decreto Ley de marzo de 2014, cuando se le instaba a que
estableciera e hiciera públicos criterios homogéneos para la clasificación como riesgo
normal de las operaciones reestructuradas como consecuencia de un acuerdo de
refinanciación de los regulados en el artículo 71 bis o en la disposición adicional cuarta
de la Ley Concursal. Como se puede apreciar, en línea con lo que venimos desarrollando,
los objetivos de la Reforma difícilmente podrían conseguirse sin esta precisición técnica
por el condicionante estrecho que tiene la normativa bancaria en el tratamiento contable,
y, por ende, su influencia en el buen fin de las presentes operaciones (30). Sobre esta
base, el 18 de marzo del presente año la Comisión Ejecutiva del Banco de España
establece un conjunto de criterios sobre el tratamiento contable de las operaciones
reestructuradas como consecuencia de los Acuerdos de Refinanciación previstos en la Ley
Concursal como consecuencia de la modificación del RDL.
En la línea expuesta, viene a determinar que los riesgos resultantes de los
Acuerdos de Refinanciación serán clasificados como Riesgo normal en la medida de que
existan suficientes elementos objetivos que confirmen la probabilidad de recobro, sobre
la base de las premisas del plan de viabilidad formulado como presupuesto del Acuerdo.
Y se calificará como tal desde el momento que se firme el contrato, siendo relevante a
este fin la valoración del impacto de la quita, las conversiones acordadas y su influencia
sobre la capacidad de repago. Ahora bien, cuando exista la evidencia de la insuficiencia
de flujos de efectivo futuros para hacer frente a los compromisos asumidos, en este caso
no lo clasificarán como riesgo normal, sin menoscabo de que en caso de una evolución
positiva vuelva a recuperarse el tratamiento.
Como se puede evidenciar, y en línea con la realidad jurídica práctica del
mercado, la definición del marco de refinanciación va a estar condicionada sobremanera
a las presentes pautas de actuación y eso ha explicado las propuestas de acuerdos de
refinanciación durante estos años y el impacto de las normas contables en los
planteamientos contractuales.
Finalmente, a título de breve apunte, no podemos olvidar también, y,
especialmente en lo concerniente a las consecuencias de las conversiones todas las
reglas que en materia de recursos propios y solvencia de las entidades de crédito derivan
del marco legal establecido fruto de Basilea III y que está recogido en el Reglamento
30 Vid. Sobre este particular BOLETIN ECONOMICO del Banco de España, número 135 de Abril de 2014,apartado 17 donde se recoge un
análisis muy valioso de todas las medidas incluidas en la Ley y el desarrollo efectuado por el Banco de España en materia int erpretativa.
19
575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los
requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de servicios de
inversión, y, en particular, todo el Título II relativo a los requisitos de capital por riesgo
de crédito, y las ponderaciones por inversiones o participaciones en capital en función del
diferente tipo de entidad.
IV. Banca en la sombra y acuerdos de refinanciación
Cuando aludimos a la denominada “banca en la sombra”, o, en terminología
anglosajona “shadow banking”, estamos haciendo mención a un espectro cada vez más
grande de entidades que desarrollan actividades de carácter financiero similares a las de
las entidades de crédito o financieras sujetas a supervisión prudencial, pero que, al
menos por el momento, no están sometidas a ningún tipo de supervisión prudencial (31).
Sin intentar hacer un largo discurso sobre esta categoría de entidades, sí que
queríamos, al menos, hacer una breve mención a su participación e implicación en los
procesos de refinanciación y las consecuencias que ello trae para el mercado de este tipo
de operaciones, por cuanto su participación está, en alguna medida, condicionando o
afectando por las particularidades de estas entidades a los esquemas habituales de
interrelación en los planteamientos de las operaciones analizadas (32).
Una de las consecuencias prácticas, habida cuenta de la importancia de sus
posiciones de esquemas de financiación, ha sido la de su reconocimiento explícito, aun
sin categorizar en las previsiones de la Ley Concursal, fruto del reclamo de los sectores
afectados, cuando en la modificación operada por el RDL por lo concerniente a la
homologación de los Acuerdos de Refinanciación, estableciendo que a los efectos de la
regulación mencionada tendrán la consideración de “acreedores de pasivos financieros”
los titulares de cualquier crédito o endeudamiento con independencia de que estén
sometidos o no a supervisión prudencial.
Con la señalada modificación se estaba dando carta de naturaleza a la realidad
crediticia de nuestros días, por cuanto las participaciones de este tipo de entidades en
endeudamientos ha conseguido una notable importancia y relevancia, siendo en muchos
casos titulares de participaciones significativas y en algún caso mayoritarias, y con una
vocación de reestructurar siguiendo esquemas más propios de los mercados
anglosajones, y, por tanto más proclives a esquemas de homologación con conversiones
y quitas, y manteniendo posiciones legales muy proclives en muchos casos a refinanciar
si bien con esquemas de control o intervención para generar valor.
La experiencia está demostrando que todo el mercado de distress debt que se
está generando en nuestro mercado, por no decir la participación en compras de créditos
con riesgo elevado, así como entrada en acuerdos de refinanciación como vía de
adquisiciones de posiciones de control, incluso en el mercado de activos procedentes de
reestructuración bancaria están posibilitando en algunos casos operaciones de
desapalancamiento, si bien a unos costes elevados, pero que permiten viabilidad a las
31 Vid. A estos efectos MINGUEZ PRIETO, RAFAEL y BUIL ALDANA, op.cit. págs.10 y ss. 32 Vid. Op.cit de DE CARDENAS, CARLOS y GARCIA RODRIGUEZ, ANA, págs. 1 a 4.
20
empresas que los reciben en escenarios donde una entidad sometida a supervisión
prudencial difícilmente puede entrar.
Es aquí donde juegan su baza dada la ausencia de esquemas de supervisión y
control, y por tanto participan de una actividad financiera más material que formal, lo
cual juega un rol importante para facilitar procesos de refinanciación en supuestos donde
las entidades financieras difícilmente pueden participar por la exposición de su balance
(33).
En suma, no se puede olvidar el rol que este nuevo ámbito del sistema financiero
no supervisado está jugando y jugará la banca en sombra, habida cuenta de la
facilitación de crédito que proporciona en escenarios donde es más complicado que entre
una entidad sometida a supervisión.
V. Conclusiones
Para finalizar el presente trabajo, simplemente queríamos destacar unas breves
reflexiones que se desprenden del análisis llevado a cabo, y que vienen a poner de
manifiesto la apuesta por los esquemas preconcursales de nuestro legislador en línea con
los sistemas de corte anglosajón, fundamentalmente porque estamos tratando con
materias de los mercados de crédito donde el riesgo de refinanciación se viene a abordar
de manera semejante. A lo anterior, se une una política legislativa marcada por un sesgo
más económico a nivel gubernamental, lo cual ha originado un continuo proceso de
reformas normativas, muchas de ellas con poco rigor técnico, si bien con una finalidad
plausible de mejorar la refinanciación de la deuda empresarial, que ha devenido en un
problema de gran calado para nuestra economía y para el futuro del tan necesario
mercado de crédito.
Todo lo anterior a su vez hay que contextualizarlo en el marco de la normativa
bancaria contable y de solvencia que tantos efectos directos tiene sobre la materia
analizada, y que explica, en buena medida, muchos de los planteamientos prácticos de
las estructuras de refinanciación.
Finalmente, no se puede dejar de mencionar a la importancia que vienen
cobrando las entidades parabancarias no sujetas a supervisión prudencial, por cuanto
juegan cada vez más un rol fundamental en el mercado crediticio de las refinanciaciones.
En suma, la evolución de la crisis económica y sus consecuencias han forzado a la
opción de los institutos preconcursales como instrumento de logro del desapalancamiento
financiero empresarial, y de su buen resultado depende en buena medida el saneamiento
del mundo económico.
33 Vid. MINGUEZ PRIETO, RAFAEL y BUIL, IGNACIO, op.cit págs. 11 y ss.