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EL MILITAR ANTE LAS ÓRDENES RECIBIDAS1

El oedenamiento jurídico militar venezolano contempla una serie de normas

inherentes a las formas de responsabilidad que se originan con ocasión de la

emisión y cumplimiento de las órdenes militares, encabezadas por las

disposiciones constitucionales que marcan su pauta. Me refiero al precepto de la

Responsabilidad implícito en los artículos 25 y 139 de la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela,

Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores. Artículo 139. El ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso o desviación de poder o por violación de esta Constitución o de la ley.

De tales normas constitucionales se infiere que a los funcionarios o

empleados públicos en caso que estén incursos en alguna de las

responsabilidades señaladas en el primero de los artículos citados, no les servirán

de excusa órdenes superiores manifiestamente contrarias a la Constitución y a las

1 Todo el ordenamiento jurídico citado en este escrito que hace referencia a la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales (GO Extraordinaria 4.860 del 22 de Febrero de 1995), mantiene la vigencia por imperativo de las Disposiciones transitorias Primera y Segunda de La ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional entrada en vigencia el 18 de Septiembre del año 2005 publicada en GO Nº 38.280 de fecha 26 de septiembre del 2005, por lo menos hasta la redacción y publicación de la Ley de Disciplina Militar ordenada por la referida ley.

Dicha vigencia se reitera en el Decreto Ejecutivo habilitante N° 6.239, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. Publicada en Gaceta Oficial N° 5.891 Extraordinario del 31 de julio de 2008, por cuanto a tenor de la disposiciones transitorias primera y segunda, y la disposición derogatoria única, los artículos señalados en el presente escrito, no coliden en nada con la nueva norma, por demás avala el espíritu de la ley del 2005 que señala la espera de la vigencia de las leyes administrativas militares, específicamente la Ley de Disciplina Militar.

Disposición Transitoria Primera: “Hasta tanto se dicte el instrumento jurídico que regulará la disciplina militar, la obediencia y subordinación de los integrantes de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, quedan vigentes las normas disciplinarias de carácter administrativo contenidas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, que no sean contrarias a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica”.

Disposición Transitoria Segunda: “El resto del ordenamiento legal y sublegal, relacionado con la materia militar mantendrá su vigencia en todo lo que no la contradiga este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica”.

Disposición Derogatoria Única: “Quedan derogadas la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.860 Extraordinario de fecha 22 de febrero de 1995; la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.280 del 26 de septiembre de 2005; y las demás disposiciones contenidas en las resoluciones, directivas e instrumentos normativos que colidan con lo dispuesto en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica”.

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leyes. Quien a sabiendas de la inconstitucionalidad o ilegalidad de la orden

recibida, ejecuta la acción encomendada, adecúa su conducta a cualquiera de los

presupuestos de hecho, penal, civil, militar y/o administrativo, y con ello causare

un daño patrimonial, naturalmente debe responder por los hechos.

La aún vigente Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, desarrolla tal

principio en su artículo 34 cuando señala: “EL QUE MANDA AJUSTADO A LAS

LEYES Y REGLAMENTOS, DEBERÁ A TODO TRANCE, HACERSE

OBEDECER DE SUS SUBORDINADOS”. La aludida norma instituye una

condición insoslayable que permite concretar la sugestión planteada: el mandato

ajustado a las leyes y reglamentos. Esta restricción previene el ejercicio del

mando al margen del orden jurídico, pues al no ceñirse a la condición estipulada,

estaremos en presencia de órdenes evidentemente ilegales; es conveniente

agregar que los proyectos de reforma de la LOFAN en un tiempo y ahora proyecto

de la Ley de Disciplina, limitan aun más el ejercicio del mando al margen de la ley,

toda vez que por un lado, propone suprimir el escenario histórico de la obligación

del superior de hacerse obedecer a todo trance, si manda ajustado a las leyes y

reglamentos (otras leyes derogadas omitían lo referente a la orden legal y

reglamentaria) y por otro lado la facultad de hacerse obedecer, si se quiere

imperativamente, será única y exclusivamente en lo relacionado al servicio.

En este orden de ideas, el artículo 19 de la misma ley nos advierte: “EL

MILITAR EN SERVICIO ACTIVO ESTARÁ OBLIGADO A OBEDECER LAS

ORDENES DE SUS SUPERIORES EN TODO LO RELATIVO AL SERVICIO Y A

CUMPLIR ESTRICTAMENTE LO PRESCRITO EN LAS LEYES Y

REGLAMENTOS DE LAS FUERZAS ARMADAS NACIONALES”. Este mismo

espíritu lo mantiene la ley orgánica castrense en los artículos 21, 24, 31, 42, 45.

Del planteamiento expuesto definitivamente es necesario obviar las órdenes

abusivas mencionadas en el artículo 22 de la LOFAN, toda vez que aunque los

sujetos o actores son similares, varían los objetos afectados. En tal sentido es

imprescindible efectuar algunas apreciaciones que permitan distinguirlas de las

citadas con anterioridad. El artículo 22 de la ley Orgánica castrense nos dice:

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“PARA LAS ORDENES ABUSIVAS, QUEDARA AL SUBALTERNO DESPUÉS

DE OBEDECER, EL RECURSO DE QUEJA ANTE EL INMEDIATO DE AQUEL

QUE DIO LA ORDEN”, a simple inspección esta disposición sugiere que las

órdenes impartidas por superiores jerárquicos, aún siendo legales en su contenido

y espíritu, impregnadas de una desviada tendencia de arbitrariedad o cualquier

otro vicio reglamentario que afecte al oficio del militar, o se constituya en

detrimento del buen funcionamiento del servicio, pudieran ser apeladas por el

subordinado ante el superior jerárquico de quien dio la orden, claro esta, después

de su cumplimiento.

La Ley resuelve sin mayor trauma lo relativo a las ordenes abusivas; en

cuanto al escenario ya planteado y que me permito reiterar, en el que la orden en

cuestión, más que abusiva, fuese dada en contravención de disposiciones legales

o constitucionales, en este caso la norma legal parte del supuesto de la

inexistencia de las mismas (ordenes impartidas) cuándo le opone a tales

conductas, el deber de obediencia legitima acordado en el articulo 19 de la Ley

Orgánica, cuyo objeto no es otro que la “ORDEN DE SERVICIO”, a saber:

“Artículo 19. El militar en servicio activo estará obligado a obedecer las órdenes de sus superiores en todo lo relativo al servicio y a cumplir estrictamente lo prescrito en las Leyes y reglamentos de las Fuerzas Armadas Nacionales. ” La obediencia legitima refiere el deber de acatar la orden de servicio y esta,

según el Dr. José Rafael Mendoza en su “Curso de Derecho Penal Militar

Venezolano”2 se ocupa así de tal punto: “La orden de servicio debe llenar

determinadas condiciones, que son: calidad militar del superior y del titular del

derecho correlativo; existencia de una relación de subordinación jurídica entre

ambos; orden de servicio emanado del superior y dirigido al otro término de la

relación; que tal orden esté dentro del radio de competencia del superior, sin

exceder pues de dicho ámbito; y que no existen causas que justifiquen el

cumplimiento de la orden”. “La orden debe limitarse al servicio militar. Es una

orden de servicio la que refiere o tengan relación con las funciones que a cada

2 Curso de Derecho Penal Militar, Tomo I, José Rafael Troconis, Empresa el Cojo C.A. 1976

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militar corresponden por el hecho de pertenecer a la institución armada. Las

personas revestidas de autoridad militar no tienen un poder omnipotente, sino un

radio de atribuciones, y entre estas facultades que derivan directamente del cargo

militar que ejerce y dentro del cual puede dar ordenes legitimas, no abusivas ni

ilegales”. Por último, la orden en cuestión, se entiende que puede ser escrita o en

su defecto verbal, y debe reunir algunas formalidades, como son la posibilidad de

su objeto, la determinación del subalterno a quien va dirigida, la formulación pura y

simple; incluso, se podría señalar la imperatividad de la misma. Estas

características aunque no aparecen expresamente en instrumento jurídico alguno,

se infieren de la norma reglamentaria contenida en la parte final del artículo 33 del

Reglamento de Castigos Disciplinarios No 6, que dice: “LA AMBIGÜEDAD DEBE

ELIMINARSE DEL LENGUAJE HABLADO O ESCRITO DEL MILITAR”,

evidentemente la citada norma es concisa cuando categóricamente señala la

obligación de la exactitud, claridad y demás propiedades que el superior debe

impregnar a su lenguaje y por ende las ordenes e instrucciones que emanen de él.

Cualquier orden dada al margen de estas condiciones, se debe entender que

no es consecuente con el espíritu de la Fuerza Armada Bolivariana, de manera

que a tenor de las normas contenidas en los artículos 43 y 48 de la LOFAN:

Artículo 43. El militar estará obligado a conocer perfectamente todos sus deberes y derechos y tener el hábito de ellos sin eludirlos ni por debilidad ante los superiores, ni por abuso ante los subalternos.

Artículo 48. Corresponderá al militar observar y hacer cumplir siempre la norma moral, que le impone el cumplimiento del deber común, bajo forma imparcial, justa, equitativa, sin perjudicar a los subordinados y sin favoritismos de ninguna clase.

El militar que se halle en la disyuntiva de tolerar o no una orden ilegal, debe

adoptar cuales quiera de las alternativas que el ordenamiento jurídico del

estamento militar concibe para tales fines; la primera opción a pesar que esta

avalada por el precepto constitucional contemplado en los artículos 25 y 139 de la

Carta Magna, pareciera ser de difícil comprensión a la costumbre militar, toda vez

que fundamentándose en ella el hombre o mujer de uniforme debería de alguna

forma obviar la ilegalidad de la disposición, con el objeto de llamar la atención de

las autoridades superiores sobre semejante practica evidentemente subrepticia; en

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estos casos es saludable que el militar acuda al superior inmediato de aquel que

dio la orden común de ambos sujetos de la relación militar afectada, con la

finalidad de obtener el restablecimiento del orden militar alterado, ese es el espíritu

de la norma contenida en el articulo 26 de la LOFAN:

“El militar que tuviere alguna queja de su superior, la pondrá

respetuosamente y en términos moderados, por órgano regular, en

conocimiento de quien pueda corregirla; pero por ningún motivo, faltará el

respeto que debe al superior por quien se considere agraviado, ni

murmurará en ninguna ocasión de su conducta.”

En la suposición de que agotada la solicitud hecha por el afectado ajustada a su

órgano regular, sin la solución de la diatriba, es deber de tal subordinado acudir a

la institución de rango constitucional inherente a la Fuerza Armada Nacional

Bolivariana, la Jurisdicción Penal Militar (Articulo 261 CRBV) como componente

del Sistema de Justicia Militar3, con la finalidad de estimar del Ministerio Publico

Militar su actuación, el cual por ser institución judicial cuyo designio es intrínseco

con el propósito del Sistema de Justicia Militar referido al mantenimiento de la

moral en la institución armada4, y en cumplimiento de la protección de bien jurídico

tutelado por el mismo5, tiene el deber de imprimir celeridad a la gestión de tal

anomalía, evitando con ello en aras del estricto cumplimiento de lo prescrito en las

leyes y reglamentos militares (ART. 19 LOFAN)6 la traumática dilación a la cual

3 “DIAGNOSTICO EXPERIMENTAL APROXIMADO DE LA JUSTICIA MILITAR EN VENEZUELA, SUSTENTADO EN FUENTES DOCUMENTALES, E IDEAS PARA UNA PLANIFICACION ESTRATEGICA” 2008, Artículo de quien suscribe, que contiene una aproximación al Sistema de Justicia Militar en Venezuela, donde se desarrollan los diferentes componentes jurídicos militares que se deben integrar a los fines establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el mantenimiento de los pilares fundamentales de la Fuerza Armada Bolivariana, preceptos de la misma constitución: Disciplina, obediencia y subordinación. 4 Tesis sostenida por quien suscribe en reiteradas actividades con ocasión del rol funcional ocupado:

“El propósito de la existencia de la JUSTICIA MILITAR, no es otro que el de preservar la moral de la FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA dentro de sus pilares fundamentales, la disciplina, la obediencia y la subordinación, en el marco de su participación en el cumplimiento de sus obligaciones que le permiten al estado garantizar la independencia y la soberanía de la nación y en el aseguramiento de la integridad del espacio, como lo son la defensa militar, la cooperación en el mantenimiento del orden interno y la participación activa en el desarrollo nacional. ”

5 “…se conoce en dicho argot como el bien tutelado del Sistema de Justicia Militar, que no es otro que los reiteradamente

citados pilares fundamentales de la Fuerza Armada Nacional,…” DIAGNOSTICO EXPERIMENTAL APROXIMADO DE LA JUSTICIA MILITAR EN VENEZUELA, SUSTENTADO EN FUENTES DOCUMENTALES, E IDEAS PARA UNA PLANIFICACION ESTRATEGICA” 2008

6 Ley Orgánica de las fuerzas Armadas Nacionales (GO Extraordinaria 4.860 del 22 de Febrero de 1995)

“Artículo 19. El militar en servicio activo estará obligado a obedecer las órdenes de sus superiores en todo lo relativo al servicio y a cumplir estrictamente lo prescrito en las Leyes y reglamentos de las Fuerzas Armadas Nacionales. ”

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estaría sometida la novedad antes de llegar a la autoridad militar llamada por ley a

conocer. La institución fiscal tendrá el deber insoslayable de transmitirla de

inmediato al superior competente, de manera que la autoridad adecuada se haga

prontamente de la supuesta ilegalidad referida y pueda tomar oportuna decisión al

respecto.

A la alternativa en cuestión, se le debe acotar el deber de denunciar que

tiene el militar afectado cuando la ilegalidad de la orden recibida envuelva consigo

la preparación o comisión de delitos militares, así como la prerrogativa de poder

presentar querella cuando al igual que la anterior, la orden encierre la violación de

derechos humanos en ejercicio de las funciones del superior o con ocasión de

ellas.

La otra alternativa, aún de más compleja comprensión, tiene que ver con la

oposición de llevar a cabo la indebida imposición, hecho que de por sí se pudiera

considerar a simple inspección presunción de delito militar. Esta negativa conlleva

la necesaria solicitud a los órganos de investigación penal castrense y

eventualmente la participación de los órganos jurisdiccionales militares, toda vez

que al optar por tal salida, el individuo presumiblemente adecua su conducta a los

supuestos de hecho del delito militar de Desobediencia o de Insubordinación, y es

nuevamente la Jurisdicción Penal Militar, como parte del Sistema de Justicia

Militar y por ende de la Fuerza Armada Bolivariana, la llamada legítimamente a

resolver tal situación. Como se puede verificar, la opción de negarse a cumplir las

ordenes ilegales (ART. 25 CRBV.) se fundamenta en el supuesto que el sujeto

este dispuesto a aceptar las consecuencias jurídicas de su actuación, si más luego

por vía judicial, se estima que su resolución fue errónea.

La mediación de los superiores militares jerárquicos, de los órganos de

investigación penal militar y de los jurisdiccionales castrenses como parte del

Sistema de Justicia Militar, con ocasión de la negativa del militar a ejecutar una

orden que este considere ilegal o inconstitucional, proporciona a la institución

armada dos interesantes aspectos: primero, permite que el individuo exponga sus

razones legales en descargo; segundo, facilita a la administración militar, una vez

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resuelto judicialmente el juicio, la oportunidad de efectuar la evaluación

correspondiente con la finalidad de adoptar las medidas apropiadas a futuro.

De acuerdo con la tesis expuesta, el militar en sus diferentes grados y

jerarquías, tiene el deber ineludible de conocer específicamente sus deberes y

derechos constitucionales, legales y hasta reglamentarios a los efectos de adecuar

eficientemente sus apreciaciones al ordenamiento jurídico venezolano; así mismo

es conveniente que el sistema educativo castrense, estimule el desarrollo de tal

conocimiento, mediante el perfeccionamiento de objetivos académicos tendientes

a la capacitación del recurso humano militar, de manera que le permita a la

institución contar con hombres y mujeres concientes del rol que desempeñan

desde el enfoque en cuestión. Además de ello entiendo que es conveniente

realizar los ajustes correspondientes a las normas castrenses, de manera que se

le asignen las funciones de gestión o tramite que se señalan aquí,

específicamente a las instituciones del Sistema de Justicia Militar, a los fines de

que coadyuven con la administración militar en la protección efectiva de los bienes

tutelados de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, “Obediencia, Disciplina y

Subordinación”.

Rafael María Contreras Acevedo Cnel (ENB) CI. 4208526