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EL MARCO ESTRUCTURAL PARA CONSTRUIR

Y MOTIVAR SENTENCIAS

POR GUSTAVO CALVINHO

SUMARIO

1. Introducción 2. El proceso y la sentencia 3. La motivación de la sentencia 4. Elementos estructurales para construir y motivar las sentencias

4.1. La obtención cognoscitiva 4.2. La aplicación de inferencias lógicas 4.3. Explicación y justificación de la decisión

5. Decisión y decisionismo 6. Conclusión Bibliografía

1. INTRODUCCIÓN

Abordar el estudio estructural de la construcción y motivación

de las decisiones judiciales o arbitrales presenta variadas y complejas facetas

que descubren la riqueza de un tema aún no agotado por la doctrina.

Ya los glosadores ponían de manifiesto en la Edad Media que

la sentencia tomaba la forma de un silogismo, a la vez que notaban que en el

proceso la conclusión es verdadera sólo cuando la sentencia pasaba a

autoridad de res judicata, con prescindencia de la veracidad o no de sus

premisas.

Tradicionalmente ―apuntaba Hugo Alsina― se admite que la

sentencia, desde el punto de vista de su estructura, constituye un silogismo, en

el que la premisa mayor está dada por la norma abstracta, la menor por el caso

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concreto y la conclusión por la parte dispositiva1. Esta concepción meramente

lógica es defendida por muchos procesalistas, pero no la compartimos

completamente desde que la estructura contiene además otros elementos.

No olvidemos que desde antaño se viene remarcando que

bajo el nombre de “sentencia” se comprenden resoluciones judiciales

sustancialmente diversas entre sí2. Ya la Partida III distinguía entre sentencias

ejecutivas, interlocutorias y definitivas, mientras que la doctrina se encargaba

de elaborar clasificaciones varias. En lo sucesivo, posaremos nuestra mirada

exclusivamente sobre las sentencias definitivas dictadas como consecuencia

de un proceso.

Lo aquí expuesto también abarca al arbitraje de derecho3. Por

ello, cuando hagamos referencia al juez ―que es la autoridad―, si

enfrentamos un supuesto de proceso arbitral lo manifestado será aplicable al

árbitro. Cuando mencionemos sentencia o decisión, lo vertido también

alcanzará al laudo arbitral.

Realizada esta advertencia preliminar comenzamos a percibir

que los problemas que el estudio de la sentencia plantea han llevado a afirmar

1 Cfr. Hugo Alsina: Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Ed. Ediar, Buenos Aires, 1961, tomo IV, pp. 58/60. 2 Cfr. Giuseppe Chiovenda: Principios de derecho procesal civil. Trad. española de la 3ª edición italiana por José Casáis y Santaló. Ed. Reus, Madrid, 1922, tomo I, p. 160. 3 Queda excluido el amigable componedor, arbitrador o árbitro de hecho pues muchas veces no está obligado a fundar su decisión. Francesco Carnelutti ―Cómo se hace un proceso, trad. de Sentís Melendo y Ayerra Redín. Ed. Juris, Rosario, 2005, p. 76― enseñaba que “el juez de derecho, a diferencia del juez de equidad, no busca ya en su conciencia las razones del juicio crítico, porque ellas están formuladas por la ley. No se debe exagerar la diferencia entre los dos casos creyendo que, cuando juzga según equidad, encuentre el juez las razones en sí mismo, y cuando juzga según el derecho las encuentre fuera de sí; una tal fórmula podría inducir a engaño si encontrar las razones en sí mismo se entiende en el sentido de que la conciencia sea la fuente de ellas. La conciencia no es más que un espejo, el cual no engendra, sino que refleja la luz”.

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que difícilmente puedan examinarse en su totalidad4. En lo que sigue,

centraremos nuestra atención en el camino que debe recorrer el decisor

jurisdiccional5 para dictar una resolución en el marco de un Estado de derecho.

La serie de pasos que le corresponde respetar sigue una estructura peculiar

con componentes de obtención cognoscitiva, de aplicación inferencial, de

explicación y de justificación decisoria.

En el desarrollo de nuestra concepción observaremos que

los dos primeros elementos ―obtención cognoscitiva y aplicación

inferencial― conforman la base de esa estructura: quien resuelve un litigio

no sólo obtiene conocimientos por distintos métodos sino que además

combina en el aspecto lógico-inferencial distintas operaciones.

En relación a los otros dos componentes estructurales

apuntados ―explicación y justificación de la decisión―, adelantamos como

idea basal que no deben confundirse conceptualmente: explicar significa

mostrar las causas que hacen ver aquella decisión como su efecto. En

cambio, justificar apunta a los fundamentos que hacen ver a la decisión

como aceptable o correcta siempre y cuando se hayan respetado los

procedimientos que la legitiman.

De allí que en estas líneas propondremos un análisis de la

estructura para elaborar sentencias más amplio, sin descuidar que este

procedimiento ―voz tomada en sentido lato― sólo puede dar su puntapié

inicial una vez concluido un proceso ―término considerado como concepto

4 Manuel De la Plaza: Derecho procesal civil español. 3ª edición. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1951, tomo I, p. 548. 5 En nuestra visión sistémica procesal, el árbitro ejerce jurisdicción, pues al igual que el juez realiza una actividad sustitutiva en lo intelectivo y volitivo. Su decisión definitiva ―conocida como laudo arbitral― es equiparable en cuanto a sus recaudos y efectos con la sentencia definitiva. Ello sin perjuicio de las obvias razones de erradicación del uso privado de la fuerza que limitan la jurisdicción arbitral en cuanto a los elementos executio y coertio.

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técnico procesal―. Esta conexión entre proceso y sentencia impone ―a fin

de preservar unidad sistémica― realizar algunas aclaraciones a

continuación.

2. EL PROCESO Y LA SENTENCIA

Si bien las opiniones sobre este aspecto no coinciden, en

nuestra concepción la sentencia que resuelve el fondo es el objetivo del

proceso. En consecuencia se halla fuera de su estructura ―compuesta de

las etapas de afirmación, negación, confirmación y eventualmente

alegación―. Esta idea tiene su relevancia pues el pronunciamiento se dicta

una vez que el proceso6 ―método de debate― ya terminó. De allí que

algunos autores sostengan su carácter extra-procesal7.

Por lo tanto no debe confundirse el objeto del proceso

―que es lo debatido― con su objetivo ―que es la sentencia―. El primero,

justamente, delimita el thema decidendum.

La sentencia constituye un juicio ―síntesis― producto de

considerar la tesis del actor y la antítesis del demandado. Es una operación

de carácter crítico8. La actividad de sentenciar, pues, significa resolver las

6 Preferimos manejarnos con un concepto lógico de proceso, el cual debe respetar los lineamientos fijados por la Constitución a través de las garantías que confiere. De allí que entendemos que el proceso es un método de debate dialéctico y pacífico que sigue reglas preestablecidas y se desarrolla entre partes antagónicas que actúan en condición de perfecta igualdad ante un tercero imparcial, impartial e independiente con el objetivo de resolver heterocompositivamente un litigio. 7 Se la considera, pues, una resolución meramente judicial. 8 Cfr. Eduardo Couture: Fundamentos del derecho procesal civil. 3ª edición. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1958, p. 279.


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pretensiones procesales tratadas en el marco del debate ―bajo estricto

respeto de sus reglas y principios― una vez que ha concluido9.

Se ha expuesto que toda la serie procesal tiende a obtener

una declaración de la autoridad ―juez o árbitro― ante quien se presenta el

litigio. Tal declaración se efectúa en la sentencia, que es el acto que

resuelve heterocompositivamente el litigio ya procesado10.

Cabe agregar, como nota distintiva de la especie

“sentencia” en relación al género “resoluciones”, que aquélla es continente

del fallo, el cual tiene trascendencia jurídica metaprocesal11.

En ese camino que transita el decisor jurídico para dictar

una resolución correctamente motivada, la estructura particular que debe

respetar cuenta con componentes y matices distintivos respecto a otras

aplicaciones del razonamiento jurídico.

Si nos limitamos a la justificación de una inferencia jurídica,

alcanza con un juicio de coherencia. Si pasamos a evaluar una decisión

jurídica, el juicio de coherencia debe vinculárselo a un complejo proceso de

justificación que es inseparable del momento de la construcción de la

decisión.

Aún así, aceptando con arreglo a lo que expondremos que

motivar una sentencia consiste en justificarla, sostenemos que dicha

justificación en un Estado de derecho debe observar al menos un par de

9 Así como distinguimos la actividad de procesar de la actividad de sentenciar, debemos agregar que en muchas ocasiones, ante la falta de cumplimiento espontáneo del pronunciamiento, se deba desplegar una tercera actividad: la de ejecutar lo sentenciado. 10 Cfr. Adolfo Alvarado Velloso: Introducción al estudio del derecho procesal. Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992, tomo I, p. 28. 11 V. ibídem, tomo II, p. 213.

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requisitos: 1) El acabado respeto al proceso de debate previo y al

procedimiento de construcción de la decisión. 2) Que contenga argumentos

aceptables.

Por consiguiente, comienza a tallar la importancia del

concepto “proceso” ―que debe seguir las directrices fijadas por el

ordenamiento normativo―, a efectos que sean protegidos los derechos y

garantías de las personas con intereses involucrados en la decisión judicial.

En un Estado de derecho, sin dudas, el proceso resulta un

presupuesto necesario para el dictado de la sentencia ―ya que

funcionalmente opera en resguardo pleno de derechos y garantías― y la

motivación de la decisión uno de sus elementos estructurales12.

3. LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA

Parágrafos atrás, casi al pasar, hemos hecho mención a

una “resolución correctamente motivada”. Bien vale aproximarnos a esta

altura a lo que representa la motivación de las resoluciones.

La motivación de la sentencia ―se sostuvo― constituye un

elemento intelectual, de contenido crítico, valorativo y lógico, que consiste

en el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el

juez apoya su decisión13. Suministra cuál ha sido el desarrollo del

razonamiento del juez que analiza los supuestos de hecho admitidos y, en 12 Deben tenerse presente casos en los que legalmente un Estado de derecho acepta decisiones sin motivación, como los veredictos de los jurados o las que emanan de un amigable componedor o árbitro de hecho. Su tratamiento, según el marco fijado en la introducción, excede a este trabajo. 13 Cfr. Fernando de la Rúa: Proceso y Justicia. Ed. Lerner Editores Asociados, Buenos Aires, 1980, p. 82.


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su caso, las pruebas que los verifican, para subsumirlos14 en la norma o en

el micro sistema de normas aplicable que servirán de fundamento para su

decisión15. También se ha insistido en la correlación entre las razones y la

prueba, a tal punto que se arguyó a favor de la pertenencia de ambas al

mundo de la realidad pues son objeto y no medio de conocimiento

―desechando así la tesis que sostiene que las razones forman parte del

mundo de las ideas―. El matiz diferencial estaría dado en que las pruebas

pertenecen a la realidad física y las razones a la realidad metafísica16.

Motivar es, en suma, explicitar el conjunto de

consideraciones racionales que mueven al juez a inclinarse por una

determinada solución del conflicto ―rectius, resolución del litigio―. Es la

exteriorización del órgano jurisdiccional del razonamiento que justifica la

decisión. Incluye la invocación de la norma o el micro sistema de normas

aplicable y el razonamiento que legitime la subsunción de los hechos del

caso en ello17.

Se ha escrito que esta necesidad de motivación de las

sentencias o de justificación de la decisión, varía en cada sistema jurídico,

pues en el common law no existe norma alguna que imponga la obligación

14 Se ha entendido que la subsunción es el enlace lógico de una situación particular, específica y concreta, con la previsión abstracta, genérica e hipotética contenida en la ley. V. Eduardo Couture: op. cit., reimpresión inalterada. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 285. 15 V. Ariel Álvarez Gardiol: Lecciones de epistemología, algunas cuestiones epistemológicas de las ciencias jurídicas. Ed. Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 2004, cap. IX, pp. 165/181. Explica que la referencia a micro sistema de normas se debe a que casi nunca la subsunción opera respecto de una sola norma del sistema. 16 Carnelutti, op. cit., p. 77. 17 Cfr. Ariel Álvarez Gardiol, loc. cit.

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de motivar y, en cambio, en el derecho continental es una exigencia que

regularmente proviene de la ley18.

Según Gunnar Bergholtz19, ya en el siglo IV a.C. el filósofo

Aristóteles sostuvo que la democracia política era un Estado gobernado por

el derecho. Otra característica de la democracia política es el principio de

publicidad que más tarde formuló Bentham como la verdadera alma de la

justicia. En consecuencia, las leyes y los procedimientos jurídicos son de

interés público e incumbe al juez presentar públicamente las razones de sus

decisiones.

Continúa Bergholtz mencionando que históricamente, con

el surgimiento del rule of law y la aparición del rechtsstaat, la decisión

judicial ha evolucionado claramente desde la autoridad del que toma la

decisión a la importancia de la decisión razonada. El derecho romano

consideraba que la principal fuente del derecho era la autoridad de los

juristas y no las razones o fundamentos: stat pro ratione auctoritas. Lo

mismo ocurrió después en el derecho canónico temprano.

A medida que se fue desarrollando el procedimiento

jurídico, con constancia por escrito y la posibilidad de recurrir contra una

decisión, se va haciendo sentir la necesidad de tener razones para las

decisiones escritas. En la Europa continental y en los países nórdicos las

razones aducidas por el tribunal superior o el supremo iban destinadas

18 Cfr. Claudio Puccinelli: Motivación de las decisiones judiciales. Revista de derecho procesal Nº 1. Ed. Advocatus, Córdoba, 2000, p. 86. En el mismo sentido, Gunnar Bergholtz ―Ratio et auctoritas: algunas reflexiones sobre la significación de las decisiones razonadas. Trad. de Josep Aguiló Regla, publicado en Doxa – Cuadernos de filosofía del derecho N° 8, 1990, p. 76. Edición digital consultada el día 19 de marzo de 2007 en el sitio: http://www.cervantesvirtual.com/portal/DOXA/cuadernos.shtml―, expresa que en Inglaterra, el common law no requiere decisiones razonadas; sin embargo, en diferentes tipos de casos, por ejemplo en procedimientos de familia, se exigen razones específicas. 19 Cfr. op. cit., p. 75.


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solamente a los otros tribunales, manteniéndose más o menos en secreto

frente a las partes implicadas y al público en general20.

Durante el siglo XIX y como consecuencia de la revolución

francesa, los códigos de toda Europa, excepto Inglaterra, prescribían que

los tribunales tenían la obligación de declarar las razones de su decisión.

Así ―concluía Bergholtz―, la evolución que empezó en la auctoritas

terminó, al menos en ciertos aspectos, en la ratio21.

Como la fundamentación de las decisiones judiciales sirve

como mecanismo de control de los actos que realizan los jueces, a la vez

que legitiman su poder y protegen a los miembros de la sociedad de sus

arbitrariedades, va adquiriendo relevancia el análisis de la argumentación,

pues se desenvuelve como expresión de las motivaciones que proporciona

el juez en los considerandos de su sentencia.

Así las teorías de la argumentación jurídica que comienzan

a desarrollarse en la Europa de la posguerra ―con Theodor Viehweg como

precursor― hicieron su aporte desde su preocupación por establecer la

búsqueda de la racionalidad en las resoluciones jurídicas y el estudio de la

justificación dentro del proceso de la toma de decisiones.

Manuel Atienza22 ―uno de los más reconocidos teóricos de

la argumentación de habla hispana―, se ha encargado de remarcar que

decidir no es argumentar. Enseña que los razonamientos, los argumentos,

no son las decisiones, sino las razones ―o cierto tipo de razones― que

20 Ibídem, pp. 75/76. 21 Ibídem, p. 76. 22 Cfr. Derecho y argumentación. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1997, p. 32.

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pueden darse a favor de las decisiones23. Y específicamente en relación con

las decisiones, divisa dos tipos de razones: explicativas y justificativas. Más

adelante nos ocuparemos de ellas.

Lo expuesto destaca la importancia no sólo jurídica, sino

también política y social que la motivación de una resolución judicial

conlleva. Las razones esgrimidas trascienden el puntual conflicto

intersubjetivo de intereses al que se refiere, pues pueden sentar las bases

con que otros jueces dilucidarán casos similares, condicionar futuras

conductas de otros individuos o instalar en ciertos círculos un debate sobre

una cuestión de interés general.

La aplicación de la argumentación puede examinarse en

dos planos: respecto del proceso, observaremos su función dialógica dentro

del debate procesal, donde transita en dos direcciones: una hacia el juez a

fin de convencerlo, otra hacia la contraparte con el objetivo de destruir sus

argumentos. En relación a la sentencia, la argumentación se desenvuelve

como expresión de los fundamentos y motivaciones que proporciona el

decisor en los considerandos de su pronunciamiento24.

La sentencia del decisor jurídico no queda atada o

vinculada, a nivel argumentativo, a lo que sostengan las partes en el

proceso, pues se le reconoce a aquél un marco acotado de libertad, que le

impide no sólo recurrir a cualquier tipo de argumentación, sino solamente a

los que le permite el ordenamiento jurídico. Consecuencia de lo apuntado es

su deber de no erigirse en normador primario, ni violar derechos y garantías

23 Incluso para algunos, como Luis Recaséns Siches ―discípulo de Ortega y Gasset― y Chaim Perelman, lo razonable se presenta como contrapuesto a lo racional. V. Álvarez Gardiol, Ariel, loc. cit. 24 V. Ariel Álvarez Gardiol: Lecciones de epistemología, algunas cuestiones epistemológicas de las ciencias jurídicas. Ed. Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 2004, cap. IX.


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constitucionales ―como el derecho a ser oído― o ciertas reglas ―entre

ellas, la de congruencia―. Los límites a la libertad del juzgador son

necesarios en un Estado de derecho, ya que derivan de los recortes que

sus poderes sufren con motivo de la división de funciones y los checks and

balances25

.

4. ELEMENTOS ESTRUCTURALES PARA CONSTRUIR Y MOTIVAR LAS SENTENCIAS

Hemos apuntado que el recorrido que efectúa el decisor

jurídico para dictar una resolución correctamente motivada se apoya en una

estructura particular que cuenta con componentes y matices distintivos

respecto a otras aplicaciones del razonamiento jurídico26.

Mientras un juicio acerca de su coherencia es suficiente

para la justificación de una inferencia jurídica, si nos atenemos a la

evaluación de la decisión jurídica no sólo alcanza el señalado juicio de

coherencia, sino también debe vinculárselo a un complejo proceso de

justificación que es inseparable del momento de la construcción de la

decisión27.

En consecuencia, hallaremos dentro de esta estructura

componentes de obtención cognoscitiva, de aplicación inferencial, de

explicación y de justificación decisoria, los cuales pasamos a tratar.

25 Volveremos sobre los límites y controles al poder del juez al tratar las decisiones y el decisionismo en el punto 5. 26 En el mismo sentido, Julia Barragán: La respuesta correcta única y la justificación de la decisión jurídica. Doxa – Cuadernos de filosofía del derecho N° 8, 1990, p. 64. Edición digital consultada el día 19 de marzo de 2007 en el sitio: http://www.cervantesvirtual.com/portal/DOXA/cuadernos.shtml 27 Ibídem, p. 64.

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4.1. La obtención cognoscitiva

El juez, en ese sendero que va transitando a medida que

agota distintos tipos de operaciones hasta culminar con la decisión del caso,

recurre a diversas fuentes para obtener el conocimiento que apuntalará el

razonamiento del que se nutrirá su pronunciamiento.

La actividad de sentenciar ―o, si se prefiere, el juzgar―,

implica decidir. Para ello no alcanza con simplemente deducir de una norma

jurídica la solución de un caso. Siquiera es suficiente sólo la deducción, ya

que contiene la expresión de la convicción formada en la psiquis del

juzgador al comparar pretensión y norma o derecho objetivo.

Sostenía Cesáreo Rodríguez Aguilera28 que en el momento

de preparar la sentencia, el juez se encuentra ante una diversidad de

elementos que ha de tener en cuenta: alegaciones de las partes, medios de

prueba, razonamientos y criterios sobre éstos y sobre las leyes aplicables.

Apuntaba que el esquema clásico silogístico, según el cual el juez

determina, en primer término, la norma aplicable y seguidamente los hechos

probados, para acabar subsumiendo éstos en aquélla, no responde a la

realidad. La operación mental determinante de la sentencia no ha de

sujetarse obligatoriamente a un esquema determinado. La complejidad de

su naturaleza y la diversidad de los elementos a tener en cuenta en cada

proceso, hacen que aquella operación mental pueda ser muy variada y siga

un orden peculiar.

28 Cfr. La Sentencia. Ed. Bosch, Barcelona, 1974, pp. 76/77.


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Si bien concordamos con la opinión precedente en cuanto a

la diversidad de elementos que debe revisar el decisor ―aspecto que,

creemos, nadie podría discutir― y que la operación mental es variada y con

un orden peculiar, disentimos en cuanto a que ello no implica la negación de

la existencia de una estructura que deba respetarse y que hace a su

motivación. Por otra parte, el autor traído da la impresión de descartar para

algunos casos la aplicación de la inferencia lógica, tema del que pronto nos

ocuparemos.

El carácter concreto de la sentencia ―en relación a lo

absoluto― inexorablemente hace que el juzgador se tenga que alimentar de

una serie de conocimientos que obtiene a través de ciertos métodos29.

Si tomamos como marco referencial el pragmatismo

liderado por Charles Peirce ―quien en 1877 publica su artículo The fixation

of belief― se presentan cuatro métodos para obtener conocimientos: a) el

método de la tenacidad, b) el método de la autoridad, c) el método de la

metafísica o a priori y d) el método de la ciencia o de la investigación

científica30.

Cualquiera de estos métodos pueden ser empleados al

llevar a cabo la actividad de sentenciar, más allá del descrédito que a juicio

de algunos autores merece el primero. Si bien aisladamente se sostiene que 29 Señalaba Salvatore Satta que cualquier cosa que el juez haga lo hace actuando sobre lo concreto. Pero lo concreto se puede entender de dos modos: o en relación a un abstracto ―la norma― en el cual todo lo concreto esté hipotéticamente contenido y que, por consiguiente, él sólo sea el verdadero concreto; o en relación al absoluto, en el sentido de que lo concreto sea el hecho como objeto de conocimiento y también el conocimiento del hecho que se alcanza a través del juicio y sólo a través del juicio. En una palabra, el juicio mismo. Cfr. La vida de la ley y la sentencia del juez, conferencia dictada el 8 de junio de 1952, cuyo texto se publica en Soliloquios, trad. Santiago Sentís Melendo y Fernado de la Rúa. Ed. Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 24. 30 V. Juan Samaja: Epistemología y metodología: elementos para una teoría de la investigación científica. 3ª ed., 4ª reimpresión. Ed. Eudeba, Buenos Aires, 2004, pp. 25 y 26.

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una decisión no debe basarse en la intuición ―que como veremos,

conforma el método de la tenacidad―, en la realidad es innegable que tal

manera de obtener conocimiento puede aparecer junto a otra u otras a la

hora de construir una decisión31.

Explicaremos sucintamente los cuatro métodos.

El método que Peirce denomina de la tenacidad se refiere a

la resolución de cierta duda tomando como respuesta una creencia que

surja internamente en el sujeto. Por lo tanto, corrientemente podemos

llamarlo método de la intuición o de la corazonada. Consta de un

procedimiento simple y directo por el cual adoptamos una creencia que

aparece al involucrarnos en la situación que presenta la duda. El

sentenciante aplica este método, v. gr., cuando no toma en consideración

una parte de la declaración de un testigo porque, al oírlo, intuyó que estaba

mintiendo32.

El método de la autoridad33 ―o de la tradición― apunta a

la uniformidad del pensamiento, desde que busca resolver una duda

31 Mario Bunge recordaba: “También ha sucedido que me pregunten: ¿Podemos hacer uso de la intuición? Decimos: me parece o tengo la intuición de que fulano es culpable o inocente. ¡No! De ninguna manera. Una persona, un acusado puede comportarse como si fuera culpable, porque está apabullado por las acusaciones injustas que le han hecho y puede confesarse responsable, pero no por eso se le va a declarar culpable. No, eso no demuestra mucho. La intuición puede darles a lo sumo una pista. Pero después habrá que seguirla hasta encontrar la verdad. Una sanción que se funda sobre una falsedad es una sanción injusta”. Conf. El derecho como técnica social de control y reforma, publicado en Isonomía - Revista de teoría y filosofía del derecho N° 13, Octubre de 2000, p. 124. Edición digital consultada el día 12/2/07 en www.cervantesvirtual.com/portal/DOXA/isonomia.shtm 32 Se indican como rasgos predominantes del método de la intuición la inmediatez, el involucramiento personal y corporal, el individualismo e incomunicabilidad, la emotividad, la resistencia al cambio, el totalismo y la presencia actual del pasado. Justamente en el ejemplo dado la inmediatez ―desde el punto de vista de regla procedimental― del sentenciante posibilita la aplicación de este método. 33 El profesor Juan Samaja apuntaba ―en su libro aún inédito Semiótica de la ciencia― que Peirce comete un lamentable error al identificar el método de la autoridad con el


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adoptando una creencia transmitida por otro sujeto investido de autoridad34.

Es el método al que recurre el sentenciante cuando realiza aplicación

normativa ―siguiendo el mandato del legislador― o se inclina por una u

otra norma aplicable al caso decidiendo en base a opiniones de autores de

reconocido prestigio académico, con prescindencia que sean consignadas

como citas o no figuren en el texto del pronunciamiento35.

El método de la metafísica o a priori es el método de la

reflexión. La idea de razón y lo razonable adquieren vital relevancia en este

procedimiento, que busca resolver las dudas examinando varias creencias

propuestas, con el fin de determinar cuál es la más razonable. Contiene una

actitud reflexiva que admite limitaciones y relatividades de creencias tanto

propias como ajenas. Por tal motivo se lo considera como el método de la

creación, que si bien puede conducir a fracasos, es más intelectual y

respetable que los dos anteriores, resultando útil confiarse en el instinto de

la razón expresado a la manera de vivencias subjetivas36. Es, a nuestro

entender, un método de la mayor importancia en la actividad de sentenciar,

no sólo desde el ángulo de su frecuente aplicación ―tal el caso en que le

corresponde, merced a que se lo permite el ordenamiento legal, integrar o

interpretar una norma insuficiente u oscura―, sino además desde el

conceptual: la sentencia, medular e inexorablemente, debe contener

razonamientos.

método propio de los Estados. En verdad, este método hunde sus raíces en etapas muy anteriores al surgimiento de los Estados. El método de los Estados es el método de la metafísica o reflexión. 34 Sus características principales son la mediación didáctica, la comunicabilidad, el colectivismo, la inmutabilidad, su supraindividualidad, su indiscutibilidad y la constante referencia a la historicidad. 35 Con agudeza, exponía Satta ―op. cit., p. 28― que “la autoridad es incluso de la

doctrina, cuando la hay, y no veo cómo un humilde pretor pueda considerarse más autorizado que Carnelutti”. 36 V. Samaja, Epistemología…, p. 25.

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Sin embargo, los tres métodos hasta aquí mencionados

limitan sus operaciones al interior de la conciencia, denotando un carácter

plenamente subjetivo que en algún momento colisionará con el disenso de

otro sujeto que pondrá en crisis su certidumbre o su aceptabilidad.

Arribamos así al método de la ciencia ―o de la eficacia―,

distinto de los precedentes pues parte del presupuesto de la noción de lo

real, de algo externo y permanente ―donde nuestro pensamiento no puede

influir de modo alguno― y que sirve para acreditar la verdad de cualquier

afirmación. Implica una realidad objetiva y racional que permite su

corrección desde el exterior. Las creencias que establece están sometidas

al test de una experiencia regida por ciertas reglas que son válidas para

todos los individuos: reglas que rigen el acuerdo con los datos de la

experiencia y reglas que rigen la coherencia lógica entre las proposiciones37.

El rasgo distintivo del método de la ciencia es examinar las

opiniones a título de hipótesis para elegir una de ellas a través de una

ordenada comprobación de la eficacia predictiva de cada una de las

hipótesis en juego. Es lo que se conoce como método hipotético-deductivo.

Pero esto no descarta que la ciencia, a su vez, se alimente con los restantes

procedimientos apuntados38, a tal punto que representa el arte de integrar

los cuatro métodos de obtención cognoscitiva. Además, la operación

hipotético-deductiva no es la única aplicable, pues otros procesos

inferenciales pueden aparecer en el trabajo científico: además de la

deducción y la inducción, no hay que olvidarse de la analogía y la

abducción.

37 Ibídem, p. 26. 38 Lo que quedó demostrado luego del fracaso de los argumentos de Popper merced a las exposiciones de Lakatos, Kuhn y Laudan.


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En ciertas ocasiones, expusimos, el decisor jurídico obtiene

conocimiento por medio del método científico: es el caso de la

comprobación ―que es la prueba propiamente dicha39―, producto de

revisar o confirmar un dato, hecho o teoría utilizando experimentación o

ensayo para conseguir un resultado que surja de un peritaje científico, tal un

estudio de ADN ―y no de cualquier peritaje, como los de mera opinión―.

Si comparamos los distintos métodos descriptos, la

intuición y la reflexión responden a operaciones exclusivamente internas y

propias de cada juzgador, que no se destacan por su uniformidad. Lo que

configura una de las explicaciones de por qué dos sentencias que versan

sobre casos idénticos pueden arrojar resultados contrapuestos. El método

de la autoridad ―que toma datos elaborados externamente― si bien es

más estable, no permite la creatividad. Y el método de la ciencia ―o de la

investigación científica― conjuga también datos y conocimientos externos

para arribar a su comprobación desde la experimentación, que puede ser

llevada a cabo directamente por el sentenciante ―v. gr., cuando él mismo

realiza una operación aritmética en su pronunciamiento― o por terceros

expertos ―p. ej., en el peritaje científico―.

Anotaremos dos aspectos más en relación al conocimiento

que obtiene el juez a través del correcto método científico: primero, no sólo

es el más objetivo y seguro de todos, sino el único que confiere certeza40.

En consecuencia, es el menos discutible. Aunque, lamentablemente, son

39 Vale aclarar que, procesalmente, se le reconoce exagerada amplitud al término “prueba”. Una acabada explicación de esta idea puede encontrarse en Adolfo Alvarado Velloso: La prueba judicial (reflexiones críticas sobre la confirmación procesal). Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006. 40 Según el grado de eficacia que reflejan los distintos medios de confirmación procesal, tenemos con el mayor grado a la comprobación ―confiere certeza―, luego a la acreditación ―producen verosimilitud―, a la mostración ―percepción― y finalmente con el menor grado de eficacia a la convicción ―probabilidad―. Véase Adolfo Alvarado Velloso: La prueba… loc. cit., p. 54.

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pocos los litigios que pueden resolverse ateniéndose únicamente a este

método41. Y segundo, a nuestro juicio, no podemos soslayar que el método

científico pone en crisis la regla de la sana crítica42 que en gran número la

legislación contingente establece.

41 Inclusive, la praxis muestra numerosos casos donde las partes de un proceso, una vez producida cierta prueba científica, optan por resolver autocompositivamente el litigio ―p. ej., en juicios reclamando una filiación―. Esto obedece sobre todo porque una comprobación correctamente desarrollada no admite mayor margen de discusión. 42 Todo fallo, enseñaba Eduardo Couture ―Estudios de derecho procesal civil. Ed. Ediar, Buenos Aires, 1948, tomo I, p. 79/80―, salvo excepciones contadísimas, lleva implícita la apreciación de una prueba. Y ya en la apreciación de esta prueba existe un proceso de sana crítica, que no es, según hemos tratado de demostrarlo en otra oportunidad, un simple proceso de lógica. Hugo Alsina, en su célebre Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, 2ª edición ―Ed. Ediar, Buenos Aires, 1963, tomo I, pp. 129/130―, manifestaba: “El contenido de la expresión ‘sana crítica’ no es concebido uniformemente en la doctrina. Por de pronto, no siempre se ha usado la misma expresión para enunciar mismo concepto. Así el art. 26 de la ley 4128 de reformas al cód. de proc. civil, establece que: ‘La fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en consideración la competencia de los peritos, la uniformidad o disconformidad de sus opiniones, los principios científicos en que se fundan, la concordancia de su aplicación con las leyes de la sana lógica y las demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrezca’ Pero aún admitiendo que ambas expresiones enuncien la misma idea, la doctrina no es uniforme en cuanto a su contenido. Así, Couture entiende que este concepto de sana crítica configura una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción; sin la excesiva rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la segunda, las reglas de la sana crítica no son sino las reglas del correcto entendimiento humano, que conducen, en un sentido formal, a una operación lógica. Por nuestra parte pensamos que no es un sistema intermedio entre la prueba legal y el sistema de las libres convicciones, sino que, como dice Caravantes, el juez debe aplicar, en primer término, la regla legal (disposiciones referentes a las formas y solemnidades de los actos jurídicos, prueba instrumental, admisibilidad de la prueba testimonial, etc.) y, en ausencia de un texto legal, apreciará la prueba según su criterio, pero no en forma arbitraria, sino con sujeción a los principios de la lógica y las máximas de la experiencia. No es un sistema intermedio, porque también en la aplicación de las pruebas legales se sigue un procedimiento lógico y en ausencia de un texto legal el juez no tiene otra guía que su propio raciocinio”.


19

4.2. La aplicación de inferencias lógicas

El aspecto lógico o concepción formal provee al decisor

judicial los criterios de corrección de la argumentación. En otras palabras,

brinda los parámetros de justificación formal o interna. Desde este punto de

vista, la teoría del silogismo judicial es, simplemente, inobjetable43.

Pero la lógica no proporciona criterios de justificación

material o sustantiva, necesarios en las decisiones judiciales44 más allá de

adoptar o no la división entre casos fáciles y difíciles.

Es importante tener en cuenta que aunque la decisión

jurídica incluya de manera necesaria el proceso inferencial, como búsqueda

de la respuesta correcta dentro de un sistema de premisas, aquélla no es

co-extensiva de ésta y demanda una justificación vinculada con los

elementos propios de la toma de decisión bajo incertidumbre45.

A esto cabe adicionar que el marco básico para el

razonamiento jurídico es el sistema de normas, cuyos rasgos particulares

van a influir en los métodos que se tomen para la elaboración y justificación

de la inferencia. Tales peculiaridades se refieren a la coherencia, extensión

y tipo de orden que caracteriza a dicho sistema normativo. Por otra parte, el

concepto de solución única puede ser de gran utilidad en el campo

inferencial pues ayuda a eliminar las soluciones que son incoherentes con

las premisas y reglas de derivación aceptadas. Pero ello supone un acuerdo

previo acerca de éstas que no siempre se observa en la realidad,

43 Cfr. Manuel Atienza, op. cit., p. 58. 44 Ibídem, pp. 58/59. 45 Cfr. Julia Barragán, op. cit., p. 63.

GUSTAVO CALVINHO

20

constituyendo esta faceta una crítica a quienes apoyan la idea de solución

única46.

Encuadramos, pues, la relevancia de la aplicación de las

inferencias lógicas en la estructura de construcción de decisiones judiciales

en el ámbito de las denominadas ―siguiendo a Wróblewski― justificación

interna ―también conocidas como justificación de primer nivel―.

El modelo clásico de justificación interna, según el

escandinavo Aulis Aarnio, es el llamado silogismo aristotélico ―modus

ponens―. La primera premisa consiste en la base normativa de la decisión

―premisa normativa―, mientras que la segunda describe el hecho del caso

―premisa fáctica―. La forma lógica de la inferencia garantiza que la

conclusión, la decisión normativa, se siga de las premisas47.

Los estudios sobre las inferencias lógicas que se aplican en

las decisiones judiciales en abrumadora mayoría se limitan al tratamiento

del método deductivo, mientras que en menor cantidad otros centran su

dedicación a la inducción. Así, el profesor de derecho de la Universidad de

Munich, Arthur Kaufmann desliza que Eike de Savigny y algunos otros son

de opinión que sólo un severo proceso deductivo asegura racionalidad y en

él se llega también a fundamentaciones jurídicas. Completamente diferente

es, en cambio, Christoph V. Mettenheim, que únicamente ve garantizada la

racionalidad del derecho mediante un método inductivo48.

46 V. Julia Barragán, op. cit., pp. 64/65. 47 Cfr. La tesis de la única respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurídico. Trad. de Josep Aguiló Regla, Doxa – Cuadernos de filosofía del derecho N° 8, 1990, p. 28. Edición digital consultada el día 19 de marzo de 2007 en el sitio: http://www.cervantesvirtual.com/portal/DOXA/cuadernos.sht. 48 Cfr. La filosofía del derecho en la posmodernidad, 2ª Edición. Ed. Temis, Bogotá, 1998, p. 21.


21

Si bien la contemplación de la abducción y de la analogía

no forma parte de los capítulos y ensayos jurídicos que repasan y examinan

en particular la actividad inferencial en el proceso de construcción de la

sentencia, aparecen atisbos de tratamiento en trabajos de temática más

abarcativa que surgen de la pluma de algunos filósofos.

Una cierta síntesis ―asegura Kaufmann49― ofrece Claus

Lüdenrssen, cuando en adhesión a Charles S. Peirce, fuera de la deducción

y la inducción, invoca todavía la abducción y a través de la conexión de la

filosofía analítica y dialéctica, aspira a llegar a una practicable “teoría del

valor empírica”.

También destaca Kaufmann que no muy distinto a la

invocación de la abducción, pero no lo mismo, se plantea en su intento de

aclarar el proceso del hallazgo jurídico a partir de momentos deductivos,

inductivos y analógicos50.

Sin dudas, entendemos que cabe reconocer la participación

de la lógica en el desarrollo del procedimiento que desemboca en la parte

dispositiva de un pronunciamiento judicial51.

Observamos que el papel de la lógica en el derecho

―siguiendo a Carlos Alchourrón― ha sido a veces sobrestimado y a veces

49 Cfr. op. cit., pp. 21/22. 50 Ibídem, p. 21, nota 2. 51 Pese a la obviedad de nuestra conclusión, señala Atienza ―op. cit., pp. 52/53― que ciertos teóricos consideran que las decisiones judiciales no pueden ser justificadas, en cuanto que los jueces o los jurados, toman esas decisiones en forma irracional o arracional; la motivación de las sentencias no sería más que una racionalización de una operación que no obedece en absoluto al esquema de la lógica, al silogismo judicial. Quienes sostienen esto último, se dice, estarían confundiendo el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación.

GUSTAVO CALVINHO

22

subestimado52. Hay diversas razones que pueden explicar estas

equivocaciones. Una deriva de la idea de que la lógica se ocupa de las

leyes del pensamiento y su propósito es describir y guiar el modo en que la

gente argumenta sobre distintos tópicos.

Desde esta perspectiva ―señala― la función de la lógica

en el derecho consistiría en la descripción de diferentes formas de

argumentación desarrolladas para justificar posturas jurídicas a fin de

descubrir cómo perfeccionarlas. Ésta sería una tarea maravillosa, pero

desafortunadamente la lógica no es capaz de llevarla a cabo. La lógica no

puede decirnos cómo mejorar nuestras habilidades argumentativas. Sólo

puede mostrar si nuestras conclusiones se fundan en las premisas usadas

en nuestros razonamientos.

Más adelante el autor citado subraya que desde el punto de

vista metateórico la lógica puede ser usada para evaluar la consistencia y la

completitud de un sistema jurídico, pese a que no puede brindarnos ninguna

ayuda para superar las inconsistencias o las lagunas que puedan

encontrarse en él. En la historia de la ciencia, la lógica se halla

intrínsecamente conectada con uno de los ideales que caracterizan el

pensamiento científico occidental: la organización deductiva o axiomática de

un campo de investigación53.

Como manifestáramos, puede aceptarse ―junto a Manuel

Atienza― que el razonamiento jurídico es justificativo y que eso no le resta

importancia en ciertos supuestos a las razones explicativas. 52 Recordemos que con el surgimiento de la teoría de la argumentación jurídica, autores como Theodor Viehweg, Chaim Perelman y Toulmin soslayaron la utilidad de la lógica. 53 Cfr. Carlos Alchourrón: Sobre derecho y lógica, trad. por Jorge L. Rodríguez con la colaboración de Sergio A. Militello, publicado en Isonomía - Revista de teoría y filosofía del derecho N° 13, Octubre de 2000, p. 11. Edición digital consultada el día 12/2/07 en www.cervantesvirtual.com/portal/DOXA/isonomia.shtml


23

Así, motivar una sentencia significa ofrecer una justificación

―no una explicación― de lo decidido; de allí que esa justificación puede

hacerse a partir de un esquema: el silogismo judicial. Si entendemos que

justificar una decisión quiere decir dar razones que la hagan aparecer como

correcta o aceptable, este resultado puede lograrse por diversos modos.

Atienza expone que una decisión puede entenderse

justificada de tres maneras: apelando a la autoridad, al procedimiento o al

contenido, o mediante alguna combinación de esos tres elementos ―lo que

brinda mayores posibilidades de control y discusión―54. Según apuntamos,

la lógica ―la lógica deductiva― proporciona un criterio muy importante para

controlar la corrección de nuestros argumentos en cualquier empresa

racional de que se trate, incluida, por supuesto, la del derecho. Pero fuera

de ciertas excepciones ―algunas partes de la matemática y la propia

lógica― no son criterios suficientes55.

Si nos preguntamos acerca de qué tipo de justificación

puede considerarse suficiente para una toma de decisión bajo incertidumbre

cuando se procura maximizar la certeza legal, en el caso de la justificación

interna de la inferencia, la coherencia representa un ámbito suficiente para

evaluar el razonamiento. Pero en el supuesto de la decisión no es

suficiente, pues su objeto es transformar un mundo previo en otro posterior

que se modifica por efecto de esa decisión. En este proceso, la coherencia

lograda en la inferencia jurídica juega un papel necesario pero no suficiente

para la justificación de la decisión, ya que en ésta la base argumental es

mucho más amplia, incluyendo datos de origen empírico, valorativo, político,

ético, etcétera. El hecho de que la decisión jurídica sea interactiva,

transformadora del mundo y de base poliargumental hace que su

54 Cfr. op. cit., pp. 35/37. 55 Ibídem, p. 44.

GUSTAVO CALVINHO

24

justificación esté internamente ligada con el proceso de construcción de la

decisión. Esto equivale a decir que no es posible producir una justificación

aceptable de una decisión que ya ha sido construida con anterioridad, si en

ella no se han respetado los procedimientos que la legitiman56.

Lo dicho refuerza la relevancia que el examen del

componente inferencial lógico y de los pasos que se van siguiendo a fin de

construir la decisión jurídica significa a efectos de evaluar su soporte de

justificación57.

56 Cfr. Julia Barragán, op. cit., p. 66. 57 Rescatando otra postura y al sostener el carácter aproximado del razonamiento judicial, Tecla Mazzarese ―profesora de la Universidad de Brescia― entiende que ello estimula la adopción ―si no la experimentación de nuevas formas― de cálculos de lógica fuzzy o lógica del razonamiento aproximado. Es decir, de cálculos capaces de dar cuenta de formas de razonamiento y/o de argumentación que, como las formas de razonamiento y/o argumentación judicial, no pueden ser sino aproximadas porque tienen como objeto datos que no pueden sino ser indeterminados. Continúa expresando que la lógica fuzzy tiene rasgos muy poco tranquilizadores para cualquier jurista ligado a una concepción tradicional del dogma de la certeza del derecho. Además tiene características incluso sospechosas para cualquier lógico hostil a cálculos que, como los de la lógica fuzzy, son no de una extensión de la lógica clásica, sino expresión de una de las ya numerosas lógicas divergentes. Zadeh, el fundador de la lógica fuzzy, dice que es una lógica del razonamiento aproximado. En cuanto tal, son sus rasgos distintivos: 1) Valores de verdad fuzzy, expresados en términos lingüísticos, como: verdadero, del todo verdadero, más o menos verdadero, bastante verdadero, no verdadero, falso, no del todo verdadero y no del todo falso, etc. 2) Tablas de verdad imprecisas. 3) Reglas de inferencia cuya validez es más aproximada que exacta. Termina Mazzarese reconociendo que esta caracterización de Zadeh es quizá inquietante para quien, tanto en el ámbito jurídico como en el ámbito lógico-filosófico, ve en los cánones y en los principios de la lógica clásica los únicos parámetros de racionalidad y de corrección de cualquier forma de razonamiento, incluido el razonamiento judicial. Y si bien la caracterización resulta inquietante, a la vez es idónea para proporcionar un modelo explicativo del razonamiento judicial que permite dar cuenta de sus muchas aproximaciones, de sus continuos ajustes, de la pluralidad de variables que intervienen para condicionarlo y para informarlo en su ensamblaje y articulación. Más allá de cierta curiosidad que pueden despertar estas ideas, no es necesario profundizar en su análisis para advertir el peligro que encierra su aplicación a ultranza y cómo colaborarían para ahondar la crisis estructural en que están sumergidos muchos de los sistemas de justicia de Latinoamérica, donde la ausencia de seguridad jurídica pone en jaque a la sociedad. V. Razonamiento judicial y derechos fundamentales. Observaciones lógicas y epistemológicas. Trad. de Juan Ruiz Manero. Doxa – Cuadernos de filosofía del derecho N° 26, 2003, pp. 712/713.


25

Nos parece indudable que el aspecto lógico integra la

actividad de sentenciar como un elemento que debe ubicarse en su justa

medida: ni es el único y el más importante ―pues decidir no es sólo

cuestión de lógica58―, ni puede desconocerse su utilidad, ya que siempre

se aplica59: sin ella no hay justificación racional posible. Si bien la lógica no

produce una decisión, puede producir las razones sobre las que se apoya,

sin perjuicio que puede emplearse como método para controlar la toma de

decisiones.

Sintetizando nuestra opinión en relación a la obtención

cognoscitiva y a la aplicación inferencial: quien resuelve un litigio no sólo

obtiene conocimientos de diversos modos ―bien valen la intuición, la

tradición, la reflexión o la ciencia― sino que además puede combinar en el

aspecto lógico-inferencial cuatro operaciones distintas: inducción,

deducción, analogía y abducción60.

Edición digital consultada el día 19 de marzo de 2007 en el sitio: http://www.cervantesvirtual.com/portal/DOXA/cuadernos.shtml 58 Salvo, como veremos, algún aislado “caso fácil”. 59 Manuel Atienza, en una conferencia dada en el año de 1992 bajo el título “¿Qué puede hacer la teoría por la práctica judicial?”, dejó en claro que este tipo de justificación interna o de primer nivel es siempre necesaria. Y ésta es la parte de razón que tienen los autores como Beccaria o Montesquieu a los que suele tacharse de “mecanicistas”. 60 Las explicaciones acerca de la aplicación y combinación en el aspecto lógico-inferencial de las cuatro operaciones aludidas exceden el marco de este trabajo y serán objeto de otro ensayo que estamos elaborando junto al procesalista uruguayo Gabriel Valentín.

GUSTAVO CALVINHO

26

4.3. Explicación y justificación de la decisión

Coincidiendo con la opinión vertida por Hugo Alsina en

relación a la decisión ―que en su obra es tratada como una de las

formalidades intrínsecas de la sentencia definitiva―, es en esta parte,

llamada dispositiva, donde el juez pronuncia su fallo y es ella la que produce

los efectos de cosa juzgada61.

Desde el punto de vista lingüístico, podemos considerarlo

―en sintonía con la denominación que acuñara el filósofo del lenguaje

ordinario John Austin― una expresión o enunciado realizativo

―performative utterance―62.

Cabe, pues, distinguir claramente entre decidir ―por un

lado― y explicar o justificar una decisión por el otro. Explicar y justificar la

decisión ―que no es lo mismo― se ciñen desde el ángulo del lenguaje a

los enunciados normativos.

Repasando lo dicho, recordemos que decidir es la

implicancia de juzgar. A su vez, explicar lo decidido ―nos referimos a las

razones explicativas― no es otra cosa que mostrar las razones o causas

que hacen ver aquella decisión como su efecto. Tratan de dar cuenta de por

qué se tomó una determinada decisión ―cuál fue la causa que la motivó― y

61 Cfr. op. cit., t. IV, p. 88. 62 Según Austin, se trata de expresiones que al pronunciarse bajo ciertas circunstancias, conllevan una acción que no debe confundirse con la acción de pronunciarlas. Con ello critica a la presuposición obstinada de que sólo tienen interés teórico los enunciados descriptivos, tildando tal actitud de “falacia descriptiva”. Una muy buena recopilación de su pensamiento, a cargo de J. O. Urmson ―dado que su obra escrita no es muy extensa― puede consultarse en Cómo hacer cosas con palabras. Trad. por Genaro Carrió y Eduardo Rabossi. Ed. Paidós Ibérica, Barcelona. 1ª ed., 1971; 5ª reimpresión, 1998.


27

qué finalidad perseguía: a diferencia de los hechos naturales, las acciones

humanas, las acciones intencionales como decidir, presuponen fines63.

En cambio, las razones justificativas se orientan a mostrar

los fundamentos que hacen ver a la decisión como aceptable o correcta

siempre y cuando se hayan respetado los procedimientos que la legitiman.

La distinción entre explicación y justificación, entre

razonamientos explicativos ―de corte teórico― y justificativos ―de tinte

práctico― es de gran relevancia, aunque explicar y justificar son

operaciones que en reiteradas ocasiones se entrecruzan: muchas veces la

justificación ayuda a la explicación de la decisión y, paralelamente, la

explicación misma esclarece la tarea de justificación64.

Si bien tanto al explicar como al justificar una decisión la

esencia misma es dar razones, no podemos concebir ―aceptar― que se

nos expliquen las razones de una resolución injustificable. De allí que en un

Estado de derecho sea una obligación justificar una sentencia y facultativo

explicarla.

Si relacionamos el componente lógico con el justificativo,

debemos traer a colación las opiniones que distinguen la motivación de la

decisión según comprenda casos fáciles o difíciles.

Estamos ante un caso sencillo cuando no existen

problemas ni con la premisa normativa ni con la fáctica. Entonces, justificar

significa simplemente construir un silogismo: basta una justificación interna

o de primer nivel. En cambio, en un caso difícil ―o sea, existen

inconvenientes para fijar la premisa normativa, la premisa fáctica, o

63 Conf. Manuel Atienza, op. cit., p. 32. 64 Ibídem, p. 33.

GUSTAVO CALVINHO

28

ambas― se debe sumar un segundo tipo de justificación: la justificación

externa o de segundo nivel. De tal forma, el rol de la inferencia lógica

aparece acotado, asumiendo el protagonismo la argumentación jurídica.

La argumentación jurídica puede entenderse como un

encadenamiento de proposiciones que se elabora de manera tal que a partir

de sus premisas se arriba consiguientemente a una conclusión. Esto puede

ser integrado en un esquema más amplio, que consiste en ver la

argumentación como un acto de lenguaje complejo que cabe realizar una

vez concluido un debate dialéctico ―que se desarrolla en el proceso

judicial―, pasando a ser un sostén a favor o en contra de cierta posición.

Este panorama se distingue de la inferencia deductiva pues cuenta con un

carácter no sólo subjetivo, sino además más débil. La razón práctica ―es

decir, los criterios que deben añadirse a los lógicos y que ha sido objeto de

difundidos estudios de Mc Cormick y Alexy― apuntala la verificación de la

corrección del criterio de justificación externa o de segundo nivel.

Concluimos de esta manera que motivar una sentencia no

es otra cosa que justificarla, hacerla aceptable. Pero, ya expresamos, no se

puede justificar recurriendo a cualquier argumento. El dilema es establecer

cuándo un argumento es aceptable y cuándo no lo es65.

Ingresamos de esta manera a la cuestión axiológica que se

plantea en los casos difíciles o, siguiendo palabras de Alf Ross, en aquellos

donde existe “superposición de reglas”, lo que confiere gran libertad al juez

pues ello le ofrece una amplia posibilidad para justificar el resultado

deseado66.

65 Aulis Aarnio ―op. cit., p. 38― avala lo expuesto indicando que la aceptabilidad como meta del razonamiento jurídico es suficiente para los seres humanos. 66 Sobre el derecho y la justicia. 2ª edición. Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1997, p. 189.


29

Somos conscientes que la discusión sobre esta cuestión

axiológica puede ser eterna. O al menos perdurar hasta tanto se produzca

entre los juristas un acuerdo total sobre las premisas desde las cuales se

partirá. Lo que equivale desde un punto de vista real y práctico a algo

remoto.

Por el momento, debemos resignarnos a exponer nuestras

ideas, que no difieren de aquellas que se sustentan en la obediencia al

orden jurídico preestablecido a fin de mantener la paz social en un marco de

seguridad. Por lo tanto, cuando se presenta un conflicto de valores donde

se debe optar por uno o algunos en detrimento de otro u otros, estimamos

que la respuesta debe buscarse en la Constitución67.

5. DECISIÓN Y DECISIONISMO

Finalmente presentaremos brevemente lo que acontece

cuando el juez no respeta el proceso de debate o el procedimiento y

estructura de construcción de la sentencia o ninguno de ellos. Lo que nos

conduce a repensar las tesituras que puede adoptar quien resuelve el caso.

En sintonía con la idea que juzgar implica decidir ―a la que

adhiere Atienza―, tanto Aarnio como Julia Barragán68 consideran al juez

como un decisor racional que bajo condiciones de incertidumbre procura

maximizar la certidumbre legal69.

67 Y en su defecto, en las normas a que la Constitución nacional direcciona. 68 V. Julia Barragán, op. cit., p. 65. 69 A lo que debe sumarse ―v. ibídem, p. 66― que en el caso particular del decisor jurídico, el valor social a maximizar sería el de la certidumbre legal: meta que como es natural, se logra reduciendo la incertidumbre. Asimismo, resulta claro que esta

GUSTAVO CALVINHO

30

Atrás quedaron los tiempos donde se aceptaba la expresión

non liquet que emitía el juzgador cuando no asomaba la claridad necesaria

para resolver la cuestión70. Ulteriormente, razones más bien ligadas a la paz

social y a la seguridad jurídica impusieron desde el ordenamiento legal

―incluso haciendo gala de ciertas ficciones― la obligación del sentenciante

de pronunciarse en todos los casos. La pretensión se acoge o se rechaza,

en ambos casos total o parcialmente.

Recordemos nuestro punto de partida: el juzgamiento se

produce una vez transitado y agotado un proceso. Proceso es un método de

debate dialéctico que partes antagónicas pero en pie de igualdad

despliegan ante un tercero imparcial, impartial e independiente con el

objetivo que éste dicte una sentencia que ponga fin al litigio.

La decisión que la autoridad toma en este proceso tiene

una particularidad: llegado el caso puede ser impuesta a la parte perdidosa

que intervino en aquél. O sea, no se trata de una simple decisión ―o mera

selección entre alternativas― sino de una que debe cumplirse aún

sustituyendo una voluntad con el uso de la fuerza legítima.

decisión se escenifica en el terreno de la interacción social, razón por la cual deberá confrontar todos los problemas que caracterizan este tipo especial de decisión. 70 El juez no puede dejar de fallar por insuficiencia u oscuridad de la ley y su decisión debe ser expresa, porque nuestro procedimiento no admite la absolución de instancia. Antiguamente, además de la absolución de la demanda, se conocía la absolución de la instancia, no de la reclamación que se hacía al demandado o de la cosa que se le pedía, sino tan sólo del juicio o procedimiento seguido. Esto se verificaba cuando no aparecían méritos bastantes de las pruebas practicadas para condenarle ni absolverle libremente y no obstante arrojaban los autos lo necesario para persuadirse el juez de la justicia o de la injusticia de las reclamaciones o defensas, aunque no por un pleno convencimiento. En estos casos podía el demandante entablar un nuevo pleito, si había encontrado nuevas pruebas en que fundar su acción ―rectius, pretensión―. V. Alsina, op. cit., tomo IV, pp. 88/89.


31

Por consiguiente, este tipo de decisiones no puede ser

escindida de la idea de poder: juzgar implica decidir y decidir ―a su vez―

implica ejercer un poder.

Siguiendo lo expresado por Manuel Atienza en una ya

citada conferencia dictada en el año de 1992, el poder que ejerce el juez

tiene caracteres especiales por la incidencia de tres factores.

El primero es que, a diferencia del poder del legislador, del

negociador o del científico, el juez tiene las alternativas de acción

previamente determinadas.

El segundo factor pone de manifiesto que tampoco es libre

para elegir una de las alternativas entre dos o más que pueden

presentársele, pues debe hacerlo en forma regular, es decir siguiendo

pautas previamente establecidas.

Y en tercer lugar, el juez debe dar las razones de por qué

ha decidido en cierta forma: debe motivar sus decisiones. Si bien el

legislador también lo hace en la exposición de motivos de las leyes, esta

operación es menos importante que la de motivar las sentencias pues en un

Estado de derecho ―concluía Atienza― el legislador está legitimado por

haber sido elegido directa o indirectamente, pero no así el juez que sólo

puede legitimar su poder a través del ejercicio adecuado del mismo71.

Surgen de lo anterior las características del poder del juez

en el marco de un Estado de derecho: se trata de un poder no sólo limitado,

sino además controlado.

71 Debemos advertir que hay casos de jueces elegidos por el voto popular, como ocurre en los EE.UU. con los jueces estaduales, que permanecen seis años en sus cargos.

GUSTAVO CALVINHO

32

De allí que el poder que ejercen los jueces en sus

decisiones debe necesariamente encuadrarse dentro de los límites

prefijados y someterse a controles, en ambos casos predispuestos por el

ordenamiento normativo.

Sin embargo, algunos magistrados evidencian una

tendencia a dejar de lado esos límites y controles, mostrando una

inclinación a no respetar el ordenamiento normativo. Es por ello que

aparecen numerosos casos de jueces que en vez de decidir, practican el

decisionismo.

El decisionismo judicial incurre en el despropósito de

pensar que juzgar es únicamente una cuestión de voluntad y no de razón. El

decisionista niega los aspectos cognoscitivos, niega lo preexistente, lo

predecible a que debe someterse. La operación consistente en decidir de

acuerdo con las normas y en justificar o motivar sus resoluciones no la

considera una operación racional.

Al referirse al decisionismo judicial y al juez como

normador, el profesor Adolfo Alvarado Velloso72 indica que en los últimos

años, al socaire de una afirmada defensa de la Constitución, algunos jueces

con vocación de protagonismo mediático han comenzado a intervenir en

toda suerte de asuntos, propios de la competencia constitucional exclusiva

de otros poderes del Estado, interfiriendo con ello en la tarea de gobernar.

Y, de tal forma, han abandonado el juicioso acatamiento de la ley para

entrar al campo del cogobierno y, aún más, ingresando a un terreno muy

peligroso: el de una suerte de increíble desgobierno, ya imposible de

controlar.

72 Cfr. El debido proceso de la garantía constitucional. Ed. Zeus, Rosario, 2003, pp. 220/221.


33

De este modo ―sigue su explicación― y porque quienes

así actúan sostienen que lo hacen por elemental solidaridad con el más

débil, con el mal defendido, con el más pobre, con el que tiene la razón pero

no alcanza a demostrarla, etcétera, se generó el movimiento que se conoce

doctrinalmente con la denominación de solidarismo y que, porque se

practica aun a pesar de la ley, decidiendo lo que algún juez quiere a su

exclusiva voluntad, también se llama decisionismo.

Añade que quien así actúa no cumple una tarea

propiamente judicial, en razón que con ello no se resuelven conflictos

intersubjetivos de intereses, que es la esencia de la tarea de otorgar justicia

conmutativa. Antes bien, practica justicia distributiva sin tener los elementos

para poder hacerlo: en primer lugar, la legitimidad de la elección por los

votos del pueblo; luego presupuesto adecuado, conocimiento de la realidad

general y del impacto que causará en la sociedad el dar a unos lo que las

circunstancias de la vida niegan a otros.

Finalmente deja en claro el voluntarismo del que se vale el

decisionismo, pues destaca que la denominación “decisionista” encuentra

su origen en el deseo de resolver algo a todo trance que muestra el juez y

que está basado en su propia voluntad aunque, a veces, el resultado así

obtenido repugne al orden jurídico73.

Esta tendencia decisionista que actualmente crece en

varios países, sobre todo de la región, conduce en muchos casos a que los

jueces en vez de ejercer el poder, lo ostenten primero y lo detenten

después. Y por consiguiente, casi sin advertirlo, dejan de juzgar para pasar

a sojuzgar.

73 Ibídem, p. 220, nota 39.

GUSTAVO CALVINHO

34

De esta manera consideramos de vital trascendencia

remarcar la necesidad de respetar el método para arribar a la meta. Que las

decisiones judiciales sean el objetivo de un proceso y el fruto del

ordenamiento jurídico ajustándose a los procedimientos de construcción

prefijados para su dictado.

6. CONCLUSIÓN

Atendiendo el esquema que presenta un Estado de

derecho moderno, observamos que la judicatura ha sido llamada a

desplegar un rol vital. Pero tal circunstancia no la habilita a quedar al

margen de los controles y limitaciones atinentes al poder que ejerce.

Las motivaciones de las sentencias posibilitan el control de

los actos que realizan los jueces, a la vez que legitiman su poder y protegen

a los miembros de la sociedad de arbitrariedades. Importa, pues, el análisis

de la argumentación como expresión de aquéllas. Empero, para construir

una resolución, es necesario que el decisor transite un camino que muestra

una estructura particular integrada con elementos y matices algo distintos a

los hallables en otras aplicaciones del razonamiento jurídico. Este esquema

presenta componentes de obtención cognoscitiva, de aplicación inferencial,

de explicación y de justificación decisoria.


35

De esta forma se exterioriza el razonamiento que ha

seguido el decisor jurídico para justificar su inclinación por una determinada

manera de resolver el litigio. Resolución que debe llegar una vez concluido

un debate previo entre partes actuantes en pie de igualdad cuyo medio

idóneo es el proceso establecido constitucionalmente como continente de

sus garantías.

BIBLIOGRAFÍA

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―La tesis de la única respuesta correcta y el principio

regulativo del razonamiento jurídico. Trad. de Josep Aguiló Regla, Doxa –

Cuadernos de filosofía del derecho N° 8, 1990.

ALCHOURRÓN, CARLOS:

―Sobre derecho y lógica, trad. por Jorge L. Rodríguez con

la colaboración de Sergio A. Militello, publicado en Isonomía - Revista de

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