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RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA ADMINISTRATIVA ESCUELA JUDICIAL “RODRIGO LARA BONILLA”

El juicio por audiencias en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (Guías procesales de casos típicos)

Segunda Parte. Tomo II.

Temas procesales especiales.

Módulos de Aprendizaje Autodirigido Diciembre de 2012

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PRESIDENTE DEL CONSEJO DE ESTADO: DR. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA ADMINISTRATIVA DR. NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Presidente Magistrados: RICARDO HERNANDO MONROY CHURCH. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ. PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA. EDGAR CARLOS SANABRIA MELO. JOSÉ AGUSTÍN SUÁREZ ALBA. DR. EDGAR CARLOS SANABRIA MELO

ESCUELA JUDICIAL “RODRIGO LARA BONILLA” MARÍA CRISTINA GÓMEZ ISAZA Directora

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AUTORES: Colectivo de magistrados, magistradas y jueces en comisión para el desarrollo del Plan de Formación General y la implementación de la L. 1437. Las comisiones fueron otorgadas mediante resolución núm. PSAR12-63 del 27 de febrero de 2012 y resolución núm. PSAR12-PSAR12-131 del 27 de abril de 2012, las cuales fueron prorrogadas hasta el 19 de diciembre de 2012, mediante resoluciones nº PSAR12-300 del 29 de agosto de 2012 y nº PSAR12-399 del 16 de octubre de 2012. Por orden alfabético: � Clara Elisa Cifuentes Ortiz. Magistrada del Tribunal

Administrativo de Boyacá. � Juan Carlos Garzón Martínez. Magistrado del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. � William Hernández Gómez. Magistrado del Tribunal

Administrativo de Caldas. � María Josefina Ibarra Rodríguez. Magistrada del Tribunal

Administrativo de Norte de Santander. � Sandra Lisseth Ibarra Vélez. Magistrada del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. � Luis Manuel Lasso Lozano. Magistrado del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. � Herney de Jesús Ortiz Moncada. Juez cuarto administrativo de

Pereira.

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� Guillermo Poveda Perdomo. Juez noveno administrativo de Bogotá. � María Victoria Quiñonez Triana. Magistrada del Tribunal

Administrativo de Magdalena. � Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Magistrado del Tribunal

Administrativo de Antioquia. � Oscar A. Valero Nisimblat. Magistrado del Tribunal Administrativo

del Valle. � María del Pilar Veloza Parra. Magistrada del Tribunal

Administrativo de la Guajira.

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TABLA DE CONTENIDO

PRIMERA PARTE.

TEMAS TRANSVERSALES. TOMO I

PRÓLOGO: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN PRESIDENTE DEL CONSEJO DE ESTADO. PRESENTACIÓN: POR WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. UNIDAD 1

LA ORALIDAD EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. POR WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.

UNIDAD 2

LA GERENCIA DEL PROCESO. SISTEMAS DE CONTROL. POR SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

UNIDAD 3

NOTIFICACIONES, TRASLADOS Y AVISOS. POR HERNEY DE JESÚS ORTIZ MONTACADA.

UNIDAD 4

LOS RECURSOS ORDINARIOS EN EL PROCESO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. POR CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ.

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UNIDAD 5

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. POR CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ.

UNIDAD 6. MEDIDAS CAUTELARES DESDE LA ARGUMENTACIÓN. POR WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.

UNIDAD 7.

¿LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL ES LA ÚNICA MEDIDA CAUTELAR APLICABLE

EN RELACIÓN CON LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS? POR LUIS MANUEL LASSO LOZANO.

UNIDAD 8.

NULIDADES PROCESALES. POR JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.

UNIDAD 9.

ANÁLISIS COMPARATIVO Y CRÍTICO DE LA DENOMINADA INTERVENCIÓN

DE TERCEROS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. POR JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ.

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SEGUNDA PARTE TEMAS ESPECIALES. TOMO II

UNIDAD 10. OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. POR JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. UNIDAD 11. COMPETENCIA EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. POR JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.

UNIDAD 12. ETAPA ESCRITA EN EL PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. POR CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ.

UNIDAD 13.

LA AUDIENCIA INICIAL. POR JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.

UNIDAD 14. OFERTA DE REVOCATORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. POR WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.

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UNIDAD 15.

PRINCIPALES MODIFICACIONES AL RÉGIMEN PROBATORIO EN EL CPACA. POR JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ.

UNIDAD 16. CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS Y PROCESOS EJECUTIVOS. POR JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.

UNIDAD 17. EL PROCESO ELECTORAL. POR OSCAR A. VALERO NISIMBLAT.

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PRESENTACIÓN DEL TOMO II: El lector y lectora encontrará en este tomo II el contenido correspondiente a la segunda parte del módulo “El juicio por audiencias en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo(Guías procesales de casos típicos)”. Para mayor comodidad y por razones prácticas de editorial se ha dividió en dos partes el módulo:

(i) Los temas transversales del CPACA. Tomo I (ii) Los temas especiales del CPACA. Tomo II.

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Unidad 10

OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. Por Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia.

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Objetivos específicos de la unidad.

• Revisar el estado actual de la normatividad, en especial del C.P.A.C.A., en relación con los asuntos que son del conocimiento de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

• Establecer cuáles son los asuntos de conocimiento de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

• Estudiar algunos casos relacionados con el objeto de la jurisdicción.

• Suministrar a los jueces (zas) los conceptos fundamentales para resolver los problemas relacionados con el objeto de la Jurisdicción contencioso- administrativa.

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CONCEPTOS CLAVES. Introducción El órgano judicial (por disposición Constitucional) tiene como objeto el administrar justicia, aunque no de manera general, pues dentro de la Rama Judicial se da lo que pudiera llamarse una “separación de funciones”, que atiende al criterio de especialidad para lograr cumplir a cabalidad con ese cometido Constitucional. Esa división del trabajo, que explica la existencia de la Jurisdicción Ordinaria o Civil y las llamadas Jurisdicciones especializadas (la Jurisdicción Contencioso-Administrativa una de ellas), da lugar a una serie de situaciones atinentes al órgano jurisdiccional que debe decidir la controversia, que en muchos de los casos inciden en los tiempos y costos del proceso y en la realización del principio constitucional de la pronta y cumplida justicia. No puede ignorarse que la delimitación del objeto de la Jurisdicción es del resorte del Legislador, de conformidad con las normas constitucionales, en especial el debido proceso y el principio del Juez Natural, y que, además su interpretación y aplicación corresponde a los órganos jurisdiccionales, lo que permite comprender los cambios normativos y jurisprudenciales que se presentan en esta materia, inspirados la gran mayoría de las veces en factores filosóficos, políticos y económicos que inciden en la naturaleza, papel y fines de la Organización Estatal. Al ser entonces la propia Carta Política la que establece un Juez (a) especializado (a) para la Administración, con el Consejo de Estado como su máximo órgano1, es válido afirmar que es el Juez Natural y que cualquier norma jurídica que pretenda vaciar de contenido el ámbito de control que está llamado a ejercer, se reputaría como inconstitucional. El referido control jurisdiccional persigue asegurar la vigencia del principio de legalidad de la actividad administrativa, de modo que los actos de la administración se adecúen al ordenamiento jurídico y que, además, se pueda exigir a los diferentes órganos o sujetos de imputación jurídica la consiguiente responsabilidad patrimonial, no sólo por la expedición de dichos actos, sino en

1 Las competencias atribuidas al Consejo de Estado, como máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y cuerpo supremo consultivo del gobierno en asuntos de administración, fueron establecidas por el Constituyente en los cánones 237 y 238 de la Constitución Nacional, sin embargo, el desarrollo de éstas correspondió al legislador.

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razón de los hechos, las operaciones administrativas y las operaciones contractuales que realicen. Hoy en día, en vigencia del C.P.A.C.A., ese control jurisdiccional por parte de lo Contencioso-Administrativo, se basa y se reitera con fundamento en dos pautas, que son indispensables para definir los problemas que se presenten en la materia: una, razones de especialidad o especialización y, otra, el reconocimiento de unas reglas de derecho derogatorias del derecho común u ordinario, a las cuales debe sujetarse la Administración, como autoridad estatal en ejercicio de potestades públicas. Como se dijo, la concreción o desarrollo de ese mandato constitucional corresponde en primera instancia al Legislador, ya que es éste el que, atendiendo las circunstancias políticas, sociales, económicas, etc., distribuye la competencia entre los diferentes órganos jurisdiccionales acatando los preceptos constitucionales y, acudiendo además a los diversos criterios que permiten calificar como “función administrativa”2 una u otra actuación de una entidad estatal, o como tal o como función estatal, la que desarrolle un particular. No puede pretenderse que en este escrito se aborde de manera integral el tema del objeto de la Jurisdicción. Por tal razón el estudio se circunscribirá a aquellos aspectos que son objeto de regulación por la Ley 1437 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y confrontación o cotejo con la jurisprudencia existente. Objeto de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa En desarrollo del mandato constitucional el Legislador ha expedido una serie de normas que buscan definir el objeto de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Las últimas de ellas, son los artículos 103, 104 y 105 del C.P.A.C.A. De acuerdo con esas disposiciones, el objeto de la jurisdicción puede mirarse desde dos puntos de vista. El primero como su propósito o finalidad, que no es otro que “la preservación del ordenamiento jurídico y la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la Ley “.

2Tales Criterios, orgánicos, materiales, formales, funcionales, son los que permite distinguir la actividad administrativa de la otras actividades estatales o de la gestión de los particulares

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El segundo, como el campo de acción o catalogo de asuntos que son del conocimiento de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

A partir de la Constitución de 1991, la discusión que se presentaba entre la doctrina y la jurisprudencia a fin de determinar el Juez del asunto, fue una constante. Diferenciar la actividad administrativa propiamente dicha, de otro tipo de actividades que no se reputaban tales (las de derecho privado, del resorte, tradicionalmente del juez (a) ordinario), era objeto de muchas polémicas, pues en esa discusión subyacía la diferenciación entre las nociones de lo público y lo privado, que dependen de una serie de consideraciones ideológicas fundadas en lo que se considera debe ser el papel del Estado, cuestión que en el caso colombiano se acentuaba por la irrupción de agentes particulares en sectores de la economía que venían siendo atendidos de manera monopólica por el Estado o por la adopción de sistemas de gestión o de normas propias del tráfico jurídico entre particulares, producto del modelo económico esbozado en la Constitución y desarrollado por el Legislador. Tal situación condujo a la Jurisprudencia a definir la jurisdicción por el régimen jurídico aplicable a la entidad (de Derecho Privado- Juez (a) Ordinario; de Derecho Público- Juez (a) Administrativo); por la existencia de cláusulas exorbitantes, por tratarse de un servicio público; con base en la cláusula general de jurisdicción prevista en el artículo 16 del C.P.C., entre otros, convirtiendo la determinación del Juez (a) competente para conocer del asunto en una cuestión compleja, problemática e incierta en muchos casos, dado que la solución adoptada no fue siempre uniforme. El Legislador buscó poner fin a esa discusión con la Ley 1107, estableciendo como factor relevante para determinar la competencia el denominado criterio “orgánico o subjetivo” en el que lo determinante es la presencia de una entidad estatal, incluida las entidades mixtas con capital público igual o superior al 50%, superando así el criterio material del Decreto 01 de 1984, referida a las “controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas”. Sin embargo, el debate continuó y de ello es reflejo la fórmula transaccional consagrada en el artículo 104 del C.P.A.C.A., que acogió ambos criterios: el material y el orgánico o subjetivo para determinar los asuntos de conocimiento de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, uniendo en una sola, las fórmulas del Decreto 01 de 1984 y de la Ley 1107, con el fin, de dar certeza a los ciudadanos sobre el Juez que debe definir la controversia (si la contenciosa o la ordinaria), con base en uno u otro o mediante la combinación de ambos.

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A esa conclusión se llega de la lectura de la citada norma pero en especial del aparte que establece, que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, “conoce de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas o los particulares cuando ejerzan función administrativa”, para reiterar, a continuación que también serán de su resorte los relativos a la responsabilidad extracontractual o a contratos, de cualquier entidad pública, sin importar el régimen jurídico al que este sometida, lo que no es mas que una expresión del criterio subjetivo u orgánico. Naturalmente que el objeto de la jurisdicción no se agota allí, como se deduce de la misma norma, al usar la expresión “[l]a Jurisdicción Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales”(entre otras, las Leyes 388, 393, 472 y 678 de 2001, referidas a la expropiación administrativa, acciones de cumplimiento, populares y la de repetición). 1.- EL CRITERIO MATERIAL

El criterio material, que puede reputarse como la regla general, define el campo de acción de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al indicar que son de su conocimiento aquellos asuntos sujetos al derecho administrativo, propios de la función administrativa, esto es, los que se rigen por principios y normas que son ajenas o derogatorias del derecho privado o común, como que es ésa una de las pautas que constituye, junto con la especialidad, la razón de ser de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Así las cosas, las discusiones acerca de lo que constituye función administrativa, parcialmente superadas con el denominado criterio orgánico, pueden revivir, habida cuenta de su trascendencia en lo que tiene que ver con servicios públicos, como la salud, la educación, la seguridad social y los domiciliarios, objeto, todos ellos de pronunciamientos de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura al momento de definir los conflictos de competencia; sumado a ello que también son justiciables por el Juez Administrativo, los particulares cuando ejerzan función administrativa. Algunos sostienen que el criterio material solo se consagró respecto de los particulares que ejercen función administrativa, según una variable de interpretación literal del artículo 104: “conoce de las controversias y litigios originados

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en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas o los particulares cuando ejerzan función administrativa” Pero tal tesis omite la expresión “sujetos al derecho administrativo”, que es manifestación precisamente de ese criterio material, e ignora los antecedentes de la Ley, tanto en su fase preparatoria, por parte del Consejo de Estado, como en su discusión en el Congreso de la República. En este último, al discutir el proyecto de Ley, se dijo:

“Con el fin de afianzar el criterio de la especialización, el proyecto en el artículo 100 considera que para la definición del objeto de la jurisdicción, es necesario acudir a un criterio material que hace que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conozca de actos, hechos, operaciones y omisiones relacionados con el ejercicio de la función administrativa. Sin embargo, la dinámica de las actividades societarias hace que en ocasiones se tenga que acudir al criterio orgánico para que el administrado tenga claridad frente a aquellos temas en donde podrían presentarse controversias sobre la jurisdicción competente, como sucede en caso de responsabilidad extracontractual y contractual, cuyo conocimiento se asigna a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo siempre que una de las partes del litigio sea una entidad pública”.3

Desde luego que no es suficiente que se trate de una controversia o litigio en que se encuentre involucrada una entidad pública en ejercicio de función administrativa, sino que se requiere, además, que la materia sea de aquellas que se encuentran sujetas al derecho administrativo, por lo que cobra vital importancia determinar o establecer que asuntos lo están, sin perder de vista, se repite, que una de las características de tal concepto es la de contener reglas especiales y diferentes al derecho común, que disciplinan la actuación de la administración, como ocurre cuando se trata del ejercicio de potestades o poderes públicos, de la emisión de actos administrativos propiamente dichos, es decir, el de formación unilateral, actos políticos o de gobierno (inciso 1 y numeral 5 del artículo 104); los que se deriven directa o indirectamente de la relación laboral estatutaria, propia del empleado público (104.4.) ; y, también, en el caso de las cláusulas exorbitantes fijadas en los contratos de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios Privadas, que son por su naturaleza extrañas al régimen de contratación entre particulares

3 Gaceta No. 1210 de 2009. Ponencia para primer debate en el Senado de la República. Página 4.

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(104.3.).

2.-CRITERIO ORGÁNICO Aún cuando de manera prevalente se adoptó un criterio “material o funcional” para definir las controversias y litigios que serían de conocimiento de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, lo cierto es que para algunos casos el Legislador acudió a otros, tales como el “orgánico o subjetivo”, fundado en la naturaleza jurídica del sujeto a controlar, abstracción hecha del régimen que le resulta aplicable: si es una “entidad pública” el asunto será de competencia de la jurisdicción especializada. La adopción de dicho criterio por el Legislador, en controversias de responsabilidad contractual y extracontractual (artículo 104.1 y 104.2) radica en que no existe una razón válida para que ese tipo de litigios sean dirimidos a la luz de normas y criterios jurisprudenciales que restringían la aplicación plena del artículo 90 Constitucional. Buscaba, pues, lograr unidad de Jurisdicción, con miras a garantizar los derechos y garantías de los administrados, como se concluye de justificaciones tales como “… dado que la responsabilidad del estado está fundamentada en el artículo 90 de la C.P. su aplicación uniforme es relevante en la garantía de los derechos sustanciales de los asociados, por ello esa responsabilidad incluida aquella derivada del acto médico que se produce dentro del marco de la seguridad social debe ser definida por la misma jurisdicción, esto es, la contencioso administrativa, la cual es la especializada en el tema.4” Eso explica que, para evitar confusión al aplicar el referido criterio, el parágrafo 104 del C.P.A.C.A., señalara: “se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”. Dicha definición, que es bastante amplia, comprende todos los órganos o entes que hacen parte de la estructura del Estado, creados por la Constitución, Leyes, Ordenanzas, Acuerdos, descentralizados territorialmente o por servicios; directos

4 Gaceta No. 638 de 2010. Primer debate del proyecto de Código en la Cámara. Página 5.

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o indirectos, fruto de la sola voluntad de la Administración o del concurso con particulares u otros entes públicos, llámense sociedades, empresas, fundaciones, corporaciones, cooperativas, etc., siempre que la participación pública sea igual o mayor que la particular, sin que importe, para efectos de la jurisdicción, el régimen jurídico que le sea aplicable o la calificación que de ella hagan otras leyes. Contrario sensu, cuando la participación sea inferior a dicho porcentaje, el control de sus contratos y el juzgamiento de su responsabilidad corresponderá a la Justicia Ordinaria, salvo que por el criterio material pueda considerarse que ejerce una función administrativa, como ocurre en el caso de contratos de cualquier E.S.P.D. con inclusión de cláusulas exorbitantes al derecho común. El criterio orgánico, entonces, se aplica a los casos “[…] relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable […], los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado (artículos 104.1 y 104.2) y a los procesos ejecutivos originados en los contratos celebrados por esas entidades (104.6.). De las normas citadas, pueden extraerse las siguientes ideas: 2.1.- Cualquier controversia sobre responsabilidad extracontractual de una entidad pública, es de conocimiento de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sea cual fuere el régimen jurídico aplicable. Caben allí Universidades Públicas, Empresas Sociales del Estado, Empresas Industriales y Comerciales del Estado o asimiladas, etc. Mención especial merecen los eventos en los que se discuta la responsabilidad médica-hospitalaria de una entidad pública, ya que a la la luz de la nueva codificación son de conocimiento de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sin necesidad de que se realice ninguna consideración frente a la pertenencia o no del ente al Sistema de Seguridad Social o a la calidad del vínculo que tenía el afectado con el mismo.

Así se pone fin al debate entre la Jurisdicción Laboral 5 y la Contencioso-Administrativa6, respecto del juzgamiento de tales materias, regla que reitera el 5Sobre el particular ver, entre otros, los siguientes pronunciamientos proferidos por la Sala Laboral de la Corte Suprema de justicia: sentencia del trece (13) de febrero de 2007, M.P.: Carlos Isaac Nader, exp.: 29519; sentencia del veintiséis (26) de abril de 2007, M.P.: Luis Javier Osorio López, exp.: 30285

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artículo 622 del C.G.P, al establecer que el Juez del Trabajo y de la Seguridad Social, conoce de “las controversias relativas a la prestación de los servicios de la Seguridad Social que se susciten entre afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos7. 2.2.-En lo que toca con la responsabilidad contractual, son de conocimiento de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa las controversias derivadas de todos los contratos en los que sea parte una entidad pública, lo que incluye los contratos celebrados por las empresas públicas y mixtas de servicios públicos. 2.3.-Tratándose de Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios, la Jurisdicción Contencioso-Administrativa será la encargada de conocer:

a) De los litigios atinentes a sus contratos y su responsabilidad

extracontractual, si se trata de E.S.P.D. públicas o mixtas, según la terminología de la Ley 142.

Los litigios sobre estos mismos temas en los que sea parte una empresa privada de servicios públicos no son del resorte de esta jurisdicción, sino de la ordinaria, en tanto estos entes no se encuentran comprendidos dentro del concepto “entidad pública”.

b) De los contratos de las Empresas Privadas de Servicios Públicos Domiciliarios, donde se pacten o debieron pactarse cláusulas exorbitantes -art. 31 ley 142 de 1994, modificado por la ley 689 de 2001-.

Según el texto legal, comprende no sólo lo relativo a las controversias referidas al ejercicio de los poderes exorbitantes, sino en relación con todo el contrato.

c) Las controversias generadas por el ejercicio de potestades en relación con el uso del espacio público, la ocupación temporal de inmuebles, la constitución de servidumbres y la enajenación forzosa de bienes, que

6Al respecto pueden consultarse las sentencias que a continuación se relacionan, proferidas por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: sentencias del diecinueve (19) de septiembre de 2007, M.P.: Enrique Gil Botero, exp.: 15382 y 16010; sentencia del diecinueve (19) de octubre de 2007, M.P.: Enrique Gil Botero, exp.: 30871. 7La competencia del Juez del Trabajo para conocer de los asuntos relativos a la seguridad social deviene de lo previsto en el ordinal 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001

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requieran adelantar las empresas de servicios públicos domiciliarios publicas, mixtas o privadas -art. 33 de la ley 142 de 1994-.

Esto, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 104 (esto es, al criterio material), por tratarse de litigios “ sujetos al derecho administrativo”, al implicar el uso de poderes que no son propios de derecho común u ordinario, lo que apareja ejercicio de función administrativa, respecto del particular, y, con mayor razón respecto de las entidades públicas(∗). 2.4.- Sin perjuicio del privilegio de cobro coactivo administrativo8, de los procesos de ejecución originados en los contratos celebrados por las entidades públicas, incluidas las E.S.P.D. públicas o mixtas. 2.5.- El Legislador también asignó a esta jurisdicción las derivadas de los contratos celebrados por los particulares que cumplan funciones propias del Estado, razón por la que, a la luz del precepto, debe establecerse si el particular ejerce una función pública, noción que es mucho ms amplia que la función administrativa propiamente dicha. De no ser así, la competencia será de la Jurisdicción Ordinaria. 3º.- DE LA NATURALEZA DEL VÍNCULO Y/O RELACIÓN JURÍDICA El Legislador le asignó a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa el conocimiento de las controversias y litigios relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público (104.4 C.P.A.C.A.). La primera de estas reglas no presenta ninguna variación o modificación respecto de la situación que se registraba en vigencia del Decreto 01 de 1984, ya que la misma es una expresión propia de función administrativa, que, por lo mismo, excluye, aquellos conflictos laborales de los trabajadores oficiales; aspecto este último que se previó expresamente en el artículo 105.4 del C.P.A.C.A.(∗) El segundo de los supuestos de la norma sí comporta un cambio sustancial. Los únicos conflictos que conocía el Juez de lo Contencioso-Administrativo, en materia pensional, eran aquellos referidos a los regímenes exceptuados de la Ley 100 de

∗La fijación del criterio subjetivo, no excluye la aplicación subsidiaria o residual del criterio material, si se trata, de un particular en ejercicio de función administrativa 8 Cfr. Artículo 98 del C.P.A.C.A. ∗Algunos consideran que la jurisdicción se amplió para todos los conflictos en que esté involucrado un empleado público. Vg, Fuero sindical del servidor, por ser relativo a la relación reglamentaria.

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1993 (art 279, Corporados; miembros de Fuerzas Militares y de Policía; afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), así como los relativos al régimen de transición previsto en tal codificación, si se trataba de empleados públicos. A raíz de esta norma se conocerán no sólo de esos conflictos, sino de aquellos otros relativos a la seguridad social de los empleados públicos (salud, riesgos profesionales y pensiones) siempre que el régimen respectivo sea administrado por una persona de derecho público. La norma apareja una variación grande a lo previsto en la Ley 712, ya que la Jurisdicción Laboral no será la única competente para conocer de los litigios relativos a la seguridad social pues, a modo de ejemplo, se tiene que los litigios derivados del régimen de prima media con prestación definida tratándose de empleados públicos serían del ámbito de lo Contencioso Administrativo9. Luego, la jurisdicción competente dependería, en últimas, de la elección efectuada por el empleado público respecto del régimen pensional o de la entidad administradora del riesgo asegurado. Algunos han criticado dicha norma bajo la idea de que desconoce el principio de integridad de Jurisdicción derivado de la unidad del régimen de seguridad social integral, previsto en la ley 100 de 1993, amén de que la relación usuario-entidades prestadoras no es de derecho administrativo. Sin embargo, sus defensores sostienen que ello se inspira en un principio de coherencia, en atención a que la función desempeñada por la entidad pública, administradora del régimen correspondiente, sí es ejercicio de función administrativa, por lo que se justifica que sea el Juez especializado el que conozca de tales asuntos. Fue por ello que en los antecedentes legislativos se manifestó sobre el particular lo siguiente:

“Por regla general los conflictos que surgen entre las entidades públicas y los empleados públicos, los dirime la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,

9 Téngase en cuenta que ese régimen está administrado por una entidad pública como lo es COLPENSIONES, la que reemplazó en este punto al Instituto de los Seguros Sociales -encargado en principio de su administración, conforme lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 100 de 1993.-, conforme lo previsto en los Decretos 2011, 2012 y 2013, todos de 2012.

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pues la relación legal y reglamentaria es, por excelencia, una expresión de derecho administrativo (es la función pública). Cuando la seguridad social de los empleados esté administrada por una entidad de derecho público, el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo adquiere mayor relevancia, dado que no sólo se trata de los derechos de un empleado público, sino de la función administrativa que cumple la entidad pública encargada de administrar el sistema. Es, pues, una línea de técnica y coherencia jurídica que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo juzgue las controversias relativas a la seguridad social de los empleados públicos cuando estén afiliados a una entidad pública10”

Empero, la discusión no termina. El C.G.P., posterior al C.P.A.C.A., modificó el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo, asignándole al Juez Laboral, el conocimiento de “las controversias relativas a la prestación de los servicios de la Seguridad Social que se susciten entre afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos11. Tal modificación, seguramente, revivirá la discusión en lo que tiene que ver con los riesgos profesionales, pensiones y salud, administrados por entidades públicas, en el caso de empleados vinculados por relación legal o estatutaria, exceptuada la responsabilidad médica y los contratos celebrados por entidades públicas para el cumplimiento de tales actividades, como los de salud, régimen subsidiado, etc. 4.- DE LA CALIDAD DEL ACTO De conformidad con el ordinal 5º del artículo 104 del C.P.A.C.A., le corresponde a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa el conocimiento de los litigios y/o controversias originados en actos políticos o de gobierno; regla que reitera el control que de esos actos podía efectuarse desde el año 1984.12 Así las cosas, la presente regla no apareja consigo un cambio en lo dispuesto en la legislación anterior.

10Gaceta No. 638 de 2010. Primer debate del proyecto de Código en la Cámara. Página 5. 11La competencia para conocer de los asuntos relativos a la seguridad social deviene de lo previsto en el ordinal 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 12 La Corte Suprema de Justicia consideró que los actos políticos o de gobierno eran una especie de actos administrativos, susceptibles de control por vicios de forma y de fondo. Sentencia de constitucionalidad del quince (15) de noviembre de 1984, M.P.: Ricardo Medina Moyano, proceso No: 1227.

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5.- DE LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN La regla, en materia de procesos de ejecución, es que ellos corresponden a la Jurisdicción Ordinaria (artículos 12 LEAJ y 16 del C.P.C.). Por excepción, se atribuyen a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, algunos de ellos, lo que significa que solo puede tramitar aquellos que explícitamente se le han asignado. Tratándose de procesos ejecutivos, el Legislador asignó a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa aquellos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades -104.6 del C.P.A.C.A.-. 5.1- De las condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Este supuesto no apareja ningún cambio sustancial en los procesos de ejecución, toda vez que el asunto ya era conocido por esta jurisdicción, con ocasión de la expedición de la Ley 446 de 1998, en aplicación del adagio “el Juez de la acción debe ser en todo caso el Juez de ejecución”. No obstante, de la norma se desprenden algunas situaciones problemáticas, debido a la existencia de posiciones contrarias. La primera. Algunos consideran que el Juez de lo Contencioso-Administrativo sólo es competente para la ejecución de aquellas condenas impuestas en contra de entidades públicas, proferidas por la misma jurisdicción, no así de las que sean condenatorias de personas particulares. Tal aseveración se fundamenta en el ordinal 1º del artículo 297 del C.P.A.C.A., que al referirse al título ejecutivo sólo menciona las sentencias condenatorias en las que se condene a una entidad pública. Nada se dijo de los particulares que resulten condenados por el juez especializado, por lo que su ejecución debe adelantarse ante el Juez Ordinario. Otra. Con base en el mismo artículo 297, sostienen que como sólo se habla de las sentencias mediante las cuales se condene a la entidad pública al pago de sumas de dinero, otro tipo de sentencias, que impongan a la entidad pública obligaciones distintas al pago de sumas de dinero, son del resorte del Juez Ordinario.

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Tales ideas, ignoran que la razón fundamental, por la cual se asignó a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la ejecución de sentencias, fue precisamente la realización del principio “el Juez de la acción debe ser en todo caso el Juez de ejecución.” Agréguese a ello que el artículo 104. 6, se refiere a las condenas impuestas por la jurisdicción, sin que distinga si el “deudor”, es entidad pública o particular y mucho menos el tipo de obligación (dar, hacer, no hacer o pagar sumas de dinero). Por lo demás, la regla que debe servir de pauta para asignar jurisdicción debe ser el artículo 104 citado y no el 297, que sólo relaciona, a título enunciativo, algunos títulos ejecutivos. 5.2.-De las conciliaciones aprobadas por la Jurisdicción Especializada. Aun cuando esta situación no gozaba de regulación expresa en vigencia de la codificación anterior, lo cierto es que por vía jurisprudencial se había considerado que era del resorte de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.13 5.3.-Ejecución de los laudos arbitrales en los que hubiere sido parte una entidad pública. El C.P.A.C.A., soluciona el problema que se presentaba en vigencia de la legislación anterior, puesto que bajo la misma se sostenía que la ejecución de estas decisiones, que revisten el carácter de judiciales, debía adelantarse ante la Jurisdicción Ordinaria, en virtud de lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 40 del Decreto-Ley 2279 de 1989. Posición sostenida, además, por el Consejo de Estado en providencia del trece (13) de noviembre de 200314. La norma sólo se refiere a las entidades públicas, lo que pondría en duda la ejecución de laudos en los que sean parte los particulares que cumplen funciones propias del Estado. No parece existir ninguna razón válida que justifique el conocimiento de unos y no de otros, más si se considera que el Legislador asignó a la jurisdicción

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del siete (7) de febrero de dos mil dos (2002), M.P.: Ricardo Hoyos Duque, Exp.: 20869. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C, providencia del siete (07) de marzo de 2011, M.P.: Enrique Gil Botero, exp.: 39948. 14Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del trece (13) de noviembre de 2003, M.P.: Ricardo Hoyos Duque, exp.: 23757.

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especializada el conocimiento de los recursos extraordinarios interpuestos en contra de los laudos en los que participe bien una entidad pública ora un particular en ejercicio de funciones propias del Estado (art. 104.7 del C.PA.CA.). En la discusión tercia la Ley 1563 del doce (12) de julio de 2012 “por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”, en tanto que asigna el conocimiento de la ejecución de los laudos arbitrales nacionales o internacionales proferidos dentro y fuera de Colombia 15 a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre que en ellos intervenga una entidad pública o un particular que desempeñe funciones administrativas, al tenor de lo previsto en los artículos 4316 y, 168 ibídem. Con base en esa norma debería entenderse excluida la ejecución de los laudos en los que sea parte un particular que desempeñe una función diferente a la administrativa, así la misma sea de las que se denominan como propias del Estado. Una solución más simple es la que brinda el C.G.P. artículo. 306 cuando dispone “[l]a jurisdicción competente para conocer de la ejecución del laudo arbitral es la misma que conoce del recurso de anulación de acuerdo con las normas generales de trámite y competencia de cada jurisdicción”, lo que permite afirmar que la ejecución de laudos arbitrales donde sea parte un particular que cumpla funciones propias del Estado, incluidas las administrativas, es de competencia de esta jurisdicción. 5.4.- De la ejecución de los contratos celebrados por entidades públicas. Bajo este precepto se integran al conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso los ejecutivos de los contratos celebrados por las entidades públicas, sin importar el régimen que deba aplicarse. Adviértase que la norma no se refirió a la ejecución de los contratos celebrados por los particulares que ejercen funciones propias del Estado, lo que presenta cierta incongruencia, toda vez que sí le asignó expresamente el conocimiento de los relativos a contratos celebrados por ellos (art. 104.2 del C.P.A.C.A.).

15Siempre que en este último evento se trate del reconocimiento y ejecución de lo previsto en el artículo 113 de la Ley 1563. 16El aparte pertinente de esta disposición prevé: “De la ejecución del laudo conocerá la jurisdicción ordinaria o la contencioso administrativa, según el caso”. Si bien la norma no asigna expresamente el conocimiento de la ejecución a la jurisdicción especializada, esa conclusión se deriva del tratamiento especial y diferente que se le imprime a los laudos en los que participa una entidad pública o un particular que desempeñe función administrativa.

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6.- DE LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS EN CONTRA DE LOS LAUDOS ARBITRALES Conforme lo previsto en el ordinal 7º del artículo 104 del C.P.A.C.A., le corresponde a La Jurisdicción Contencioso-Administrativa conocer de los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado. Los recursos extraordinarios procedentes en contra de los laudos arbitrales en los que sea parte una entidad pública o un particular que desempeñe funciones públicas son los de anulación y revisión, cuyo conocimiento corresponde al Consejo de Estado, específicamente, a la Sección Tercera de la Corporación, de conformidad con los artículos 149.7 del C.P.A.C.A. y 46 de la ley 1563 de 201217. II-. DE LOS ASUNTOS EXCLUIDOS DEL CONOCIMIENTO DEL JUEZ ADMNISTRATIVO Orientado por la necesidad de determinar reglas claras y precisas para definir las materias sometidas al conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo, el artículo 105 del CPACA se ocupó de determinar expresamente los asuntos que por su naturaleza o por el régimen que les resultaba aplicable NO HARÍAN PARTE DEL OBJETO DE LA JURISDICCION. El ámbito clásico de control de la jurisdicción contenciosa son los actos administrativos, no el acto jurisdiccional, entendido éste, de conformidad con la Ley Estatutaria de Administración de Justicia como toda providencia dictada en el curso de un proceso, por una autoridad investida de facultad jurisdiccional.18 En ese orden de ideas, por considerarse actividad jurisdiccional están excluidas del control contencioso-administrativo: 1.- Las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por ley- artículo 105.3-.

17Esta norma dispone en su tenor literal: “Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”. 18 Cfr. Art. 66 LEAJ.

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Como regla general, la actividad policiva o policial de la administración es controlable por la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, pues ésta es ejercicio de función administrativa. Sin embargo, una parte de aquella actividad escapa al control de esta jurisdicción especializada, de conformidad con el artículo 105. 3 del C.P.A.C.A., que reproduce el inciso tercero del artículo 82 del C.C.A. Tal disposición encuentra respaldo en el artículo 116 de la Carta que autoriza, excepcionalmente, la asignación de función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas y que, miradas las cosas desde un punto de vista formal, califica la intervención de la autoridad policiva como la propia de un “juez (a)” en tanto “[…]define provisionalmente una controversia o litigio, en la cual las partes tienen generalmente y hacen valer unas pretensiones contrapuestas, mientras la jurisdicción ordinaria lo decide por sentencias que hagan tránsito a cosa juzgada material […]”19. El Consejo de Estado ha mantenido una posición uniforme en el sentido de que en materia de policía, la regla general es la naturaleza administrativa de las decisiones. Solamente cuando las autoridades diriman una controversia entre dos partes en conflicto, previo un trámite especialmente regulado por la ley, se estará en presencia de una decisión proferida en juicio de policía, la cual se sustrae al conocimiento de esta jurisdicción20. Naturalmente, que al ser el numeral tercero del artículo 105 una disposición excepcional su alcance debe ser restrictivo. Por eso, debe insistirse en que las contravenciones o infracciones de policía, regulados en los códigos o estatutos vigentes no escapan al control contencioso administrativo, entre otras razones porque no pueden calificarse como “juicios”, con las características descritas y, porque además sustraerían del control gran cantidad de actos dictados en ejercicio del poder de policía, en contravía de los principios constitucionales y legales que someten la actividad de la Administración al control judicial.

En nuestro ordenamiento existen varios “juicios civiles de policía regulados por ley”, que escapan al control de la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo. Como

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del doce (12) de septiembre de 1975, M.P.: Humberto Mora Osejo, exp.: 2258. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del cinco (05) de diciembre de 2002, M.P.: Camilo Arciniegas Andrade, exp.: 5507. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del trece (13) de septiembre de 2001, M.P.: María Elena Giraldo Gómez, exp.: 12915. Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena, auto del tres (03) de mayo de 1990, M.P.: Antonio José de Isarri Restrepo, exp.: 5911 y, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del cuatro (04) de mayo de 1995, M.P.: Ernesto Rafael Ariza, exp.: 3031.

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tales se han calificado las querellas entre particulares tendientes a la recuperación del status, mediante el ejercicio de las acciones policivas reguladas en el Código Nacional de Policía y de las normas que lo complementan21; los procesos policivos para amparar la posesión, la tenencia o una servidumbre22; conflictos jurídicos entre particulares, relativos al ejercicio de las servidumbres mineras y a la perturbación y despojo en la exploración y explotación mineras, por lo cual las decisiones que adopten dichas autoridades administrativas tienen por excepción naturaleza judicial y no administrativa23. Contrario sensu, los actos de cierre de establecimientos por parte de las autoridades de policía en cumplimiento de su función de velar porque se cumplan las normas sobre usos del suelo, no comportan ejercicio de función jurisdiccional24; medidas correctivas de demolición de obras no son del tipo de providencias que ponen fin a un juicio civil o penal de policía, equiparables a decisiones jurisdiccionales25; constituye decisión administrativa la dictada en un juicio de policía que tiene por objeto la recuperación del espacio público y la de la recuperación del statu quo de la posesión de un predio de propiedad de la administración en manos de particulares26 y los procedimientos tendientes a la recuperación de los bienes de uso público27. La premisa básica entonces es que la actividad (función) de policía es por su naturaleza administrativa, lo que equivale a decir que solo por excepción se pueden reputar como actividad jurisdiccional y que en caso de duda ella debe resolverse a favor del control por parte del juez (a) administrativo. 21Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del veinticinco (25) de julio de 2002, M.P.: Olga Inés Navarrete Barrero, exp.: 7904. 22 Corte Constitucional. Sentencia del veintitrés (23) de abril de 1998. M.P.: Antonio Barrera Carbonell, exp.: T-143204 (T-149-98). 23 Corte Constitucional. Sentencia del primero (1 º) de febrero de 2005, M.P.: Jaime Araujo Rentería, exp.: D-5283 (C-063-05). 24 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del cinco (05) de diciembre de 2002. M.P.: Camilo Arciniegas Andrade, exp.; 5507 25 Corte Constitucional. Sentencia C-063 del 1 de febrero de 2005. Op. cit., citando dos sentencias de la Sección Primera del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Humberto Mora Osejo, respectivamente: de 12 de septiembre de 1975, actor Santiago Marroquín, expediente 2258, y de agosto 20 de 1976, actor Rafael Latorre y otros, expediente 2248. 26Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del cuatro (04) de abril de 2001,M.P.:: Manuel Santiago Urueta Ayola, exp.: 6545. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del veinticinco (25) de julio de 2002, M.P.: Olga Inés Navarrete Barrero, exp.: 7904. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, sentencia del treinta (30) de octubre de 1997, M.P.: Daniel Suárez Hernández, exp.: ACU-042 27 Leyes 9 de 1989 y 388: Consejo de Estado, Sala Plena, auto del tres (03) de mayo de 1990, M.P.: Antonio José de Isarri Restrepo, exp.: 5911

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2- Los actos dictados por autoridades administrativas que ejercen funciones jurisdiccionales. La Constitución en su artículo 116, permite que excepcionalmente la ley atribuya funciones jurisdiccionales en materias precisas a determinadas autoridades administrativas, exceptuándose la competencia para adelantar instrucción de sumarios o juzgar delitos. La atribución de competencias jurisdiccionales a autoridades administrativas se refleja fundamentalmente en algunas actuaciones de las Superintendencias de Industria y Comercio, Financiera, Sociedades y de otras autoridades administrativas, como la Dirección Nacional de Derechos de Autor, el Ministerio de Justicia y del Derecho y el Instituto Nacional Agropecuario, que aparecen relacionadas en el artículo 24 del C.G.P. En esos casos, cuando se dan y, se den, los supuestos de atribución de funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas, sus providencias escapan al control contencioso administrativo, por constituir actuaciones estrictamente jurisdiccionales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 105. 2 del C.P.A.C.A. 28. 3-.- De los referentes a las Instituciones Financieras en el giro ordinario de sus negocios. De acuerdo con el artículo 105.1 del C.P.A.C.A. no son del resorte de la Jurisdicción Administrativa los litigios relativos a la responsabilidad extra-contractual y contractual de las entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, siempre que correspondan al giro ordinario de sus negocios. Tampoco lo serán los procesos ejecutivos de los contratos celebrados por tales entes bajo la misma condición. Tres son los supuestos que deben reunirse para que se configure la exclusión. a) Que se refiera a la responsabilidad patrimonial contractual y extracontractual; b) La naturaleza de la entidad: financiera, aseguradora, intermediario de seguros o valores vigilados por la Superintendencia Financiera c) que correspondan o deban corresponder al giro ordinario de sus negocios. 28 Cfr. Consejo de Estado . Sección Primera. Auto del 28 de noviembre de 2002. Radicado: 25000-23-24-000-2001-7916-01(7916). C.P.

Manuel Urueta Ayola Sobre el tema de las funciones jurisdiccionales por particulares, véanse entre otras las siguientes providencias: Corte Constitucional. Sentencia C-384 del 5 de abril de 2000. M.P. Op. cit.. Sentencia C-592 de 1992;. Sentencia C-384 de 2000; Sentencia T-142 del 19 de febrero de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa;. Sentencia C-672 de 1999;. Sentencia C-415 del 28 de mayo de 2002. Op. cit.; . Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero;. Sentencia C-649 de 2001;. Sentencia C-1143 de 2000; Consejo deEstado, Sección Primera. Auto del 28 de noviembre de 2002. Radicado: 25000-23-24-000-2001-7916-01(7916). Op. cit.

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Lo dicho impone precisar que se entiende por giro ordinario de los negocios, cuestión que corresponderá a la Jurisprudencia, advirtiendo que la mayor o menor amplitud del concepto determinará igualmente la jurisdicción competente. 4- Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales. El artículo 105.4 del C.P.A.C.A., mantiene la tradición jurídica, que viene de tiempo atrás, que atribuye el conocimiento de los conflictos de los trabajadores oficiales del Estado a la Justicia del Trabajo, por tener origen en una relación contractual. 5- Los actos dictados en los procesos disciplinarios, adelantados contra los funcionarios (as) judiciales sin fuero y abogados en ejercicio de su profesión El C.P.A.C.A. no los relaciona dentro de las materias excluidas del control de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, como sí lo hacía el artículo 82 del derogado Decreto 01 de 198429. Fue el Constituyente el que estableció la competencia jurisdiccional-disciplinaria sobre los funcionarios (as) de la Rama Judicial carentes de fuero y sobre los abogados en el ejercicio de su profesión (artículo 256-3 CP30), radicada en la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura31. Se trata de decisiones jurisdiccionales que escapan al control contencioso-administrativo, pues sus actos en materia disciplinaria son verdaderas sentencias. 6.- La actividad de conciliación y de arbitraje La actividad de conciliación y arbitraje es ejercicio de función pública jurisdiccional -artículo 6, LEAJ-. Se excluyen entonces, de este control los laudos arbitrales y las actas de conciliación, emanadas, respectivamente de los tribunales de arbitramento y de los centros de conciliación. 29 El artículo 82 del C.C.A. prescribía que “Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional” 30 Sobre la organización y funciones de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ver artículo 111 y siguientes de la ley 270 de 1996. 31 Y en el orden territorial a los Consejos Seccionales de la Judicatura –artículo 114 ley Estatutaria de Administración de Justicia-.

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Cabe anotar que la responsabilidad patrimonial extracontractual, derivada de estas actuaciones jurisdiccionales, sí es del conocimiento de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por lo demás, los artículos 104, 152.6 y, 154.6 del C.P.A.C.A., permiten llegar a tal conclusión, pues los árbitros y conciliadores administran justicia, lo que permite asimilarlos a agentes judiciales. III.- DEFINICIÓN DE LA JURISDICCIÓN COMPETENTE Determinar si la controversia que se somete a conocimiento del Juez (a) Administrativo es de su resorte o no, es un factor que si se resuelve de manera oportuna, puede evitar costos a las partes y además generar ahorro en los tiempos procesales. En ese orden de ideas, si se considera que no se tienen atribuciones para conocer del asunto, debe tenerse en cuenta que según el artículo 168 del C.P.A.C.A., el juez (a) mediante decisión motivada debe ordenar su remisión al competente. Para todos los efectos legales, la fecha de presentación de la demanda será la inicial, esto es, aquella puesta por el Juez (a) que ordena su remisión, elemento importante para efectos de la caducidad de la acción. Si se admite la demanda y el demandado considera que se presenta falta de jurisdicción, debe proponerlo como excepción previa al momento de su contestación. Otro remedio procesal se encuentra en los artículos 207 y 208 del C.P.A.C.A., que remite, en lo que toca con las causales de nulidad, al C.P.C., hoy, y en un futuro al C.G.P. Todo, sin perjuicio del control oficioso de legalidad, artículo 208, que debe ejercer el Juez en cada etapa del proceso, reiterado para la Audiencia Inicial (artículo 180.5), como uno de sus deberes, para solucionar las circunstancias constitutivas de nulidad, como lo es la falta de jurisdicción (numeral 1º del artículo 140 del C.P.C.; 133.1 del C.G.P.).

La norma que regulaba el mal llamado conflicto de jurisdicciones (artículo 217 del C.C.A.) no aparece en la nueva legislación.

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Sin embargo, nada obsta para que el mismo pueda provocarse, positiva o negativamente, si se tiene en cuenta que se trata de una atribución constitucional de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: “ dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones -artículo 256. 6, constitucional-.

Ae. (AUTOEVALUACIÓN) Este cuestionario de autoevaluación será muy útil para medir sus conocimientos sobre las sub-reglas desarrolladas por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Le sugerimos que responda las preguntas antes de analizar los casos. 1. ¿Por qué es importante definir la jurisdicción competente para conocer una

controversia? 2. ¿Qué implicaciones trajo la entrada en vigencia de la ley 1437 a la hora de definir

el objeto de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa? 3. ¿Que criterios adoptó el Legislador para determinar los asuntos sometidos al

conocimiento de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa? 4. ¿Puede calificarse el criterio material como regla general, en lo que toca con el

objeto de la jurisdicción? 5. ¿Qué criterio adoptó el Legislador para adscribir a la jurisdicción administrativa

las controversias de las E.S.P.D oficiales y mixtas en asuntos de responsabilidad contractual y extracontractual?

6. ¿Qué criterio adoptó el Legislador para asignar el conocimiento de las controversias de los particulares que cumplen funciones administrativas?

7. ¿En que órgano jurisdiccional radica la competencia en materia laboral y de seguridad social de los empleados (as) públicos?

8. ¿Qué se entiende por juicios de policía? 9. ¿Los actos dictados en ejercicio de la función de policía, relativos a la

tranquilidad, la moralidad, la salubridad y el orden público son actos administrativos susceptibles de control por el juez (a) administrativo?

10. ¿Qué se entiende por actuaciones jurisdiccionales? 11. ¿Los actos jurisdiccionales son controlables por la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa? 12. ¿Cuándo se detecta la falta de jurisdicción, se debe anular todo lo actuado o

simplemente remitir el proceso a la jurisdicción competente?

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Ap (ACTIVIDADES PEDAGÓGICAS )

Guías procesales de casos típicos:

T: Cierre de establecimiento. C: Una universidad privada, demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a la Administración Municipal, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo que ordenó el cierre definitivo de su sede, por no ajustarse al POT. Pj: ¿Tiene jurisdicción el Juez (a) administrativo para decidir sobre la controversia? N: Anterior: Artículo 82 del C.C.A. Actual: Artículos 104 y 105 del C.P.A.C.A. Sj: Al respecto el Consejo de Estado ha dicho: “[…] Los actos de cierre de establecimientos por parte de las autoridades de policía en cumplimiento de su función de velar porque se cumplan las normas sobre usos del suelo, no comportan ejercicio de función jurisdiccional. […] En materia de policía, la regla general es su naturaleza administrativa. Solamente cuando las autoridades diriman una controversia entre dos partes en conflicto, previo un trámite especialmente regulado por la ley, se estará en presencia de una decisión proferida en juicio de policía, la cual se sustrae al conocimiento de esta jurisdicción. […] En el evento de restitución de bienes de uso público, la autoridad administrativa no actúa como juez, entendiendo esta institución en su sentido lato, es decir, como aquella que dirime imparcialmente, controversias entre dos partes que persiguen intereses opuestos. […] En los eventos que no se trate de un juicio policivo, la competencia para conocer corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues ésta se halla instituida entre otras cosas, para “juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas. […]”32

32Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del dos (02) de diciembre de 2002, M.P.: Camilo Arciniegas Andrade, exp.: 5507.

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Co: El acto mediante el cual la autoridad policiva realiza el cierre de un establecimiento es susceptible de control por parte del juez (a) administrativo, ya que no se trata de un “juicio”, puesto que no existen pretensiones contrapuestas.

///&&&///

T: Juicio policivo civil de amparo posesorio. C: Una poseedora material se dirige a la Administración Municipal, para que inicie querella civil ordinaria de policía por perturbación a la posesión, con el fin de que le fuera amparada, disponiendo la cesación de los actos perturbatorios. Por no estar conforme con el procedimiento efectuado en el juicio policivo, la señora demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa al Municipio, para que le sean reconocidos los perjuicios económicos causados. En la demanda, se invoca el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, con ocasión del juicio sumario posesorio, puesto que en él no se logró la protección de los derechos de posesión. Pj: ¿Puede el Juez (a) de lo Contencioso-Administrativo conocer de este medio de control? ¿Pueden impugnarse los actos que ponen fin a la actuación policiva descrita? N: Anterior: Artículos 82 del C.C.A. Actual: Artículos 104 y 105 del C.P.A.C.A.; Artículo 116 de la Constitución Nacional; Ley Estatutaria de Administración de Justicia -270 de 1996-. Sj: En palabras del Consejo de Estado: “[…] Los juicios policivos tienen indudablemente, la naturaleza de judiciales. A esto se debe que el CCA haya previsto que los actos expedidos en los juicios civiles de policía, entre otros, no son objeto de control ante la justicia de lo Contencioso Administrativa. En diversas oportunidades la Sala se ha pronunciado sobre el carácter judicial de los juicios civiles de policía y especialmente sobre el amparo policivo posesorio; ha diferenciado entre la función propiamente administrativa desarrollada en materia de policía y la función judicial ejercida por tales autoridades. De lo anterior resulta importante resaltar, desde otro punto de vista, que la mayoría de las actuaciones de autoridades administrativas de policía sí son objeto de control de esta jurisdicción, salvo como ya se explicó cuando esas autoridades actúan en función judicial. En esos dos sentidos la Sección Primera de esta Corporación resaltó, en auto proferido el día 29 de marzo de 1996, que unos son los actos

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administrativos de las autoridades de policía y otros son los actos judiciales de esas mismas autoridades. Indicó que los actos administrativos de las autoridades de policía son los tendientes a la preservación del orden, la tranquilidad, la seguridad, la salubridad y las condiciones económicas de convivencia social, los cuales por su naturaleza están sujetos al control judicial de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Respecto al segundo tipo de actos, los judiciales de las autoridades de policía, señaló que se diferencian totalmente de los anteriores, por cuanto se expiden en función judicial y para dirimir un conflicto. Igualmente, la Corte Constitucional ha coincidido con la posición del Consejo de Estado y en varios pronunciamientos, de juicios de tutela promovidos por vía de hecho judicial, ha calificado a los juicios civiles de policía, iniciados para protección del statu quo, como manifestaciones del poder judicial del Estado, pueden consultarse al respecto las siguientes sentencias: T-048/95; T-289/95, T-149/98; T-127/99 y T-629/99.[…]” 33 “[…] En repetidos pronunciamientos se ha delimitado el ámbito de competencia en relación con las decisiones adoptadas en juicios civiles de policía. En efecto, partiendo de lo señalado en el artículo 82 del C. C. A., se ha dicho que constituye decisión administrativa la dictada en un juicio de policía que tiene por objeto la recuperación del espacio público, la de la recuperación del status quo de la posesión de un predio de propiedad de la administración en manos de particulares, pues es del interés de la comunidad en general este tipo de decisiones, que se requieren de la autoridad policiva, y que es la contención administrativa la jurisdicción competente al efecto cuando la parte querellante sea una entidad de derecho público, pues allí no se vislumbra un mero conflicto entre particulares, sino el interés de la administración. De manera que, cuando se trata de querellas entre particulares tendientes a la recuperación del status, mediante el ejercicio de las acciones policivas reguladas en el Código Nacional de Policía y de las normas que lo complementan, las decisiones que allí se adopten no son revisables para la jurisdicción de lo contencioso administrativo. […]”34 Co: Por tratarse de una actividad jurisdiccional de una autoridad administrativa, es susceptible demandar la reparación de daños causados por el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, de conformidad con la Ley, por el medio de control de Reparación Directa.

33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del trece (13) de septiembre de 2001, M.P.: María Elena Giraldo Gómez, exp.: 12915. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del veinticinco (25) de julio de 2002, M.P.: Olga Inés Navarrete, exp.: 7904. Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del ocho (08) de marzo de 2007, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez, exp.: 15883.

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El acto que pone fin al procedimiento policivo regulado especialmente por ley, no es susceptible de impugnación por vía de las acciones anulatorias, por encajar en la excepción prevista en el artículo 105.3 del C.P.A.C.A.

///&&&/// T: Restitución de bien de uso público. C: Se presenta demanda con el fin de obtener la nulidad de las resoluciones del Alcalde Municipal, mediante las cuales se ordenó la restitución de una vía calificada como de uso público. Pj: ¿Puede el Juez (a) Administrativo anular los actos de restitución de bienes de uso público? N: Anterior: Artículos 82 del C.C.A. Actual:: Artículos 104 y 105 del C.P.A.C.A.; Leyes 9ª de 1989 y, 388 de 1997. Sj: Expresa el Consejo de Estado: “[…] Cuando se dictan actos para dirimir conflictos entre particulares, como acontece con las medidas que se adoptan para proteger la posesión y tenencia de bienes, nos encontramos con típicas actuaciones de naturaleza jurisdiccional civil de policía, excluidas del control de esta jurisdicción por mandato del artículo 82 del CCA.. […] Las decisiones adoptadas en un proceso de restitución de un bien de uso público son eminentemente de carácter policivo administrativo y no se asimilan a las sentencias proferidas en los juicios civiles de policía. […]”35

“[…] Es necesario distinguir los actos que ponen fin a actuaciones administrativas correspondientes a procedimientos de policía, esto es, las que obedecen al ejercicio de las facultades de control, vigilancia y sanción de las autoridades sobre las actividades de los particulares, las cuales constituyen el ejercicio de una potestad administrativa, conocida como policía administrativa, de aquellas decisiones señaladas en el inciso tercero del artículo 82 del CCA., resultantes de juicios policivos, especialmente regulados por la ley y en donde la autoridad policiva actúa como juez frente a determinados conflictos jurídicos causados por conductas de los particulares en su relaciones cotidianas o de vecindad, que la doctrina y la jurisprudencia han tendido a tratar como actos jurisdiccionales. Mediante esas

35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencia del 17 de mayo de 2001. Radicación número: 15001-23-31-000-2000-0687-01(6854).

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decisiones, las autoridades de policía (inspecciones, alcaldes o gobernadores, según el caso) dirimen contiendas entre particulares sobre asuntos de incidencias jurídicas menores, especialmente señalados y regulados por la ley. […]”36 “[…] Está consagrado en la legislación y así lo ha admitido la doctrina y la jurisprudencia de que cuando se trata de procesos policivos para amparar la posesión, la tenencia o una servidumbre, las autoridades de policía ejercen función jurisdiccional y las providencias que dicten son actos jurisdiccionales, excluidos del control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y no actos administrativos. […]”37 “[…] La actividad de policía es la potestad de ejecución material de las normas legales dictadas en ejercicio del poder de policía y de los actos administrativos expedidos en ejercicio de la función de policía, mediante el uso de la fuerza del Estado, por parte de los miembros de la Policía Nacional, por ejemplo, al realizar un allanamiento, vigilar y controlar el desarrollo de una manifestación pública o efectuar el cierre físico de un establecimiento abierto al público.[…] La función de policía está sometida, como toda función pública, al principio de legalidad, y por su carácter administrativo es objeto de control jurisdiccional, por parte de la jurisdicción especial de lo contencioso administrativo. […] No obstante, por excepción las autoridades administrativas que ejercen dicha función pueden ejercer funciones jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 116 de la Constitución, modificado por el Art. 1º del Acto Legislativo No. 03 de 2002, en virtud del cual "excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo, no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos". En concordancia con esta disposición, el Art. 82 del CCA., modificado por el Art. 30 de la Ley 446 de 1998, que trata del objeto de la jurisdicción contencioso administrativa, establece que ésta "no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley". Esta disposición tiene como fundamento jurídico que en tal situación aquellas autoridades dirimen conflictos jurídicos entre particulares y, por tanto, ejercen materialmente una función jurisdiccional, aunque con carácter provisional, mientras el juez ordinario adopta una decisión definitiva. […]”38 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del cuatro (04) de abril de 2001, M.P.: Manuel Urueta Ayola, exp.: 6545. En el mismo sentido, consultar, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera: i) providencia del veinticuatro (24) de enero de 2002, M.P.: Olga Inés Navarrete Barrero, exp.: 7120; ii) auto del dieciocho (18) de agosto de 2011, M.P.: María Elizabeth García González, rdo.: 13001-23-31-000-2008-00426-01. 37Corte Constitucional, sentencia del veintitrés (23) de abril de 1998, M.P.: Antonio Barrera Carbonell, exp.: T-143204 (T-149-98). 38Corte Constitucional, sentencia del primero (1º) de febrero de 2005, M.P.: Jaime Araujo Rentería, exp.: D-5283 (C-063-05).

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Co: Los actos que ordenen la restitución de bienes de uso público son susceptibles de impugnación ante la Justicia Administrativa. Como regla general, la actividad policiva de la administración es controlable por la jurisdicción contenciosa administrativa, pues ésta es ejercicio de función administrativa. En ese sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado que se ha venido citando, conserva vigencia, a la luz de los artículos 104 y 105 del C.P.A.C.A.

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T: Contravenciones de Tránsito.

C: Pedro Pérez presenta demanda en contra del Instituto Municipal de Tránsito y Transporte, a fin de que se declare la nulidad de las resoluciones, mediante las cuales se le impuso una sanción en su calidad de conductor, por infracción de las disposiciones del Código Nacional de Tránsito y en su lugar se declare sin efecto la multa impuesta. Pj: ¿Tiene jurisdicción el Juez (a) Administrativo para decidir sobre la controversia? N: Anterior: Artículos 82 del C.C.A. Actual: Artículos 104 y 105 del C.P.A.C.A. Sj: Expresa el Consejo de Estado: […] En materia de policía, la regla general es su naturaleza administrativa. Solamente cuando las autoridades diriman una controversia entre dos partes en conflicto, previo un trámite especialmente regulado por la ley, se estará en presencia de una decisión proferida en juicio de policía, la cual se sustrae al conocimiento de esta jurisdicción. […] En los eventos que no se trate de un juicio policivo, la competencia para conocer corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues ésta se halla instituida entre otras

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cosas, para “juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas. […]”39

Co: De acuerdo con la regla general expuesta, las sanciones impuestas por las Autoridades de Tránsito en ejercicio de las funciones de Policía Administrativa, como es el caso de las aplicables por incurrir en las infracciones o contravenciones descritas en el Código Nacional de Tránsito, son típicas medidas administrativas y las decisiones respectivas constituyen actos impugnables ante la Jurisdicción. No se trata de un “juicio de policía regulado especialmente por ley”, ya que no existen pretensiones contrapuestas, ni la administración actúa como un tercero que resuelve un conflicto de ínter-partes. La excepción supone que las autoridades administrativas ejerzan funciones jurisdiccionales o para-jurisdiccionales, como se infiere del artículo 116 constitucional y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del mismo Consejo de Estado. En este caso y en otros semejantes, la interpretación debe ser restrictiva y en caso de duda debe resolverse a favor de la regla general, que la califica, acudiendo a los criterios orgánico, material y funcional, como administrativa.

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T: Cobro Coactivo. C: En virtud de un cobro coactivo de carácter administrativo, por deudas relacionadas con el pago del impuesto de Industria y Comercio, una entidad municipal expide una decisión ordenando seguir adelante con la ejecución. El deudor demanda, mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se anule dicha decisión y se declare que no está obligado al pago. Pj: ¿El Juez (a) Contencioso-Administrativo tiene atribuciones para conocer este asunto?

39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del dos (02) de diciembre de 2002, exp.: 5507. Consejo de Estado. Sala de Lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Ponente: Camilo Arciniegas Andrade, Sentencia del 2 de diciembre de 2002. Radicación número: 25000-23-24-000-1998-0514-01(5507)

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N: Anterior: Artículos 82 del C.C.A. Actual: Artículos 101; 104 y 105 del C.PA.C.A. Sj: Ha dicho el Consejo de Estado: “[…] La jurisdicción coactiva constituye una potestad especial de la administración, que le permite adelantar ante sí el cobro de los créditos a su favor originados en multas, contribuciones, alcances fiscales determinados por las contralorías, obligaciones contractuales, garantías, sentencias de condena y las demás obligaciones que consten en un título ejecutivo, sin necesidad de recurrir al órgano jurisdiccional. Esa potestad obedece a la necesidad de recaudar de manera expedita los recursos económicos que legalmente le corresponden y que son indispensables para el funcionamiento y la realización de los fines de las entidades del Estado. Cabe preguntarse cuál es la naturaleza jurídica de un procedimiento de esta índole. La tesis tanto de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional es que se trata simplemente de un procedimiento administrativo que "por naturaleza no entraña el ejercicio de la función jurisdiccional como que en ella no se discuten derechos sino que se busca poder hacer efectivo el cobro de las obligaciones tributarias o deudas fiscales surgidas de la potestad impositiva del Estado y se pretende exigir su cumplimiento compulsivo cuando el sujeto pasivo de dicha obligación lo ha incumplido parcial o totalmente. […] ”40

Co: Por tratarse de un procedimiento administrativo de cobro coactivo, el juez (a) administrativo sí tiene atribuciones para conocer este asunto. Cabe anotar que conforme al artículo 101 del C.P.A.C.A., son demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los actos administrativos que deciden las excepciones a favor del deudor, los que ordenan llevar adelante la ejecución y los que liquiden el crédito.

///&&&/// T: Proceso disciplinario abogado. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del ocho (08) de noviembre de 2002, M.P.: Ricardo Hoyos Duque, exp.: 13837. En el mismo sentido consultar Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo: i) Sección Tercera, providencia del tres (03) de noviembre de 2010, M.P.: Enrique Gil Botero, rdo.: 11001-03-15-000-2008-01250-00 (C), ii) Sección Cuarta, providencia del treinta y uno (31) de marzo de 2011, M.P.: Hugo Fernando Bastidas Barcenas, exp.: 18345.

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C: Un abogado es sancionado por el Consejo Superior de la Judicatura y dentro de los cuatro meses siguientes, presenta demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo buscando la nulidad del acto sancionatorio. Pj: ¿Puede el Juez (a) de lo Contencioso Administrativo conocer de sanciones disciplinarias impuestas por el Consejo Superior de la Judicatura? N: Anterior: Artículos 82 del C.C.A. Actual: Artículos 254, 255 y, 256 de la Constitución Nacional; 104 y 105 del C.PA.C.A. Sj: Manifiesta el Consejo de Estado: “[…] Al respecto, sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C - 417 de octubre 4 de 1993, con ponencia del doctor José Gregorio Hernández Galindo: “La Constitución de 1991 creó, pues, una jurisdicción, cuya cabeza es la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, con el mismo nivel jerárquico de las demás (Título VIII, capítulo 7 de la Carta). Sus actos en materia disciplinaria son verdaderas sentencias que no están sujetas al posterior estudio y pronunciamiento de otra jurisdicción, como sería el caso de la Contencioso Administrativa, si se admitiera la tesis sostenida por el Procurador en este proceso, pues la Constitución no lo prevé así. Mal podría, entonces, negárseles tal categoría y atribuir a sus providencias el carácter de actos administrativos, pese a la estructura institucional trazada por el Constituyente”, lo que se reiteró en la sentencia C - 037 de febrero 5 de 1996 con ponencia del doctor Vladimiro Naranjo Mesa, al concluir que: “Se tiene, entonces, que las providencias que dicte la Sala Jurisdiccional Disciplinaria son en realidad sentencias y, por tanto, cuentan con la misma fuerza y efectos jurídicos que aquellas que profiera cualquier otra autoridad judicial. […]” 41 Co: La Jurisdicción Contencioso-administrativa no conoce de acciones respecto de sanciones disciplinarias impuestas por el Consejo Superior de la Judicatura. Los actos expedidos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que sancionan a los funcionarios (as) de la rama judicial y a los abogados en el ejercicio de su profesión, son actos excluidos del control contencioso administrativo, por ser actos jurisdiccionales.

41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del cuatro (04) de septiembre de 1997, M.P.: Ricardo Hoyos Duque, exp.: 10285.

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No cambia lo dicho, el que no haya sido incluido en el artículo 105 del C.P.A.C.A., pues su definición como jurisdiccionales, deviene de la Carta Política.

///&&&/// T: Actos jurisdiccionales superintendencias. C: Se demandan en acción de nulidad y restablecimiento del derecho varias resoluciones de la Superintendencia de Industria y Comercio que declaran a una persona responsable por actividades de competencia desleal y le impone una multa en su contra. Pj: ¿Puede conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo de la legalidad de los actos sancionatorios expedidos por la Superintendencia de Industria y Comercio, por incurrir en competencia desleal? N: Anterior: Artículo 82 del C.C.A.; 133 de la Ley 446 de 1998. Actual: Artículo 105 del C.PA.C.A.; 24 del C.G.P. Sj: Ha dicho el Consejo de Estado: “ […] Cuando las conductas constitutivas de competencia desleal son denunciadas mediante la acción respectiva ante la Superintendencia de Industria y Comercio, este organismo no actúa como de ordinario, es decir, como órgano de control, inspección y vigilancia, sino que actúa de conformidad con las especiales atribuciones señaladas en los artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998 y, por ende, sus actuaciones, desde los puntos de vista antes expuestos, pertenecen a la misma órbita de decisión de los jueces.”; finalmente concluyó la Corporación, “En estas circunstancias, el recurso impetrado no tiene asidero, luego se deberá confirmar el auto apelado, dado que los actos jurisdiccionales escapan al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativa.[…]”42 Co: La Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no conoce de la legalidad de actos sancionatorios de la Superintendencia de Industria y Comercio por competencia desleal, por tratarse de actos jurisdiccionales.

42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del veintiocho (28) de noviembre de 2002, M.P.: Manuel Santiago Urueta Ayola, exp.: 7916.

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Por ello, su control se ejerce por vía de los recursos contra las decisiones adoptadas por las autoridades administrativas, no por medios de control, que podríamos calificar como externos, tales como la nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho. Esa conclusión, que el control es interno por vía de los recursos jurisdiccionales, se extrae del artículo 24 del C.G.P.

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T: Trabajador oficial, supresión del cargo. C: Se demanda la terminación de un contrato de trabajo de un trabajador oficial, cuyo cargo se suprimió debido a una re-estructuración administrativa. Pj: ¿Es competente la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer sobre el asunto? N: Actual: Artículo 105.4 delC.P.A.C.A.; ordinal 1º del artículo 2º del C.P.T. Sj: Expresa el Consejo de Estado que: “En las anteriores condiciones, no comparte la Sala el criterio del apelante según el cual, por tratarse de actos administrativos, el conocimiento del proceso le corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, pues el C.C.A., ha sido claro en excluir del conocimiento de aquélla, los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que provengan de un contrato de trabajo. Así lo disponen los artículos 132 y 134B del C.C.A. Tampoco asiste razón al actor cuando afirma que en estricto sentido no hay un contrato de trabajo, pues la jurisprudencia ha sido reiterativa en afirmar que el criterio para establecer cuál es el tipo de vinculación laboral con la entidad demandada, no puede ser otro que el de la actividad encomendada, pues la forma de nombramiento no cambia la calidad de empleado público a trabajador oficial o viceversa. Así mismo, es claro que el actor no desconocía su carácter de trabajador oficial, pues así lo afirma reiteradamente en la demanda.. […]”43

43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-sección “A”, providencia del veintitrés (23) de agosto de 2007, exp.: 1172-07.

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Co: El artículo 105.4 del CPACA excluye del control contencioso-administrativo los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales. Ellos, de acuerdo con el Código Procesal del Trabajo, corresponden a los Jueces Laborales, por tener origen en un contrato de trabajo.

///&&&/// T: Pensión de Vejez –Empleado Público-. C: Una empleada pública presenta ante COLPENSIONES solicitud de pensión de vejez invocando el cumplimiento de la edad y tiempo de servicio establecido en la Ley 100 de 1993. COLPENSIONES, por considerar que no cumple los requisitos, la niega, decisión que es demandada en ejercicio del medio de control de nulidad y de restablecimiento del derecho. Pj: ¿Es competente el juez (a) de lo contencioso administrativo para conocer las controversias que se generen referentes al Sistema de Seguridad Social Integral? N: Actual: Artículos 104.4 del C.P.A.C.A.; ordinal 4º del artículo 2 del Código de Procedimiento Laboral; 622 del C.G.P. Sj: En vigencia del C.C.A, el Consejo Superior de la Judicatura, había dicho: “[…] Cuando la controversia a definir se relaciona con los derechos pensionales regulados en la Ley 100 de 1993, la jurisdicción ante la cual se tramitan esta clase de litigios es la ordinaria laboral, La Ley 712 de 2001, que reformó, entre otros, el artículo 2º del código procesal del trabajo, permite inferir claramente que la vocación general de conocimiento de estos conflictos corresponde al juez laboral, sin que para nada incida el carácter de empleado otrabajador oficial que haya tenido el pensionado, ni la forma de vinculación vía contrato de trabajo o acto administrativo, ni la índole privada o pública, nacional o territorial de la entidad que haya reconocido la prestación social en cuestión, o donde haya prestado sus servicios, siempre que se trate de los regímenes generales pensionales previstos en la Ley 100 de 1993 y que no se encuentren entre las excepciones previstas en el artículo 279 de esta legislación.

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No se debe desconocer que, tratándose del régimen de excepción consagrado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se preservarán las competencias establecidas en los Códigos Contencioso Administrativo y Procesal laboral, según el caso, evento en el cual se debe acudir a la naturaleza de la relación jurídica y los actos jurídicos que se controviertan. […]”44. “[…] Para efectos de definir la competencia en pensiones, debe efectuarse un estudio mediante el cual se determine si el asunto:

a) Se relaciona con una de las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, la competencia para definir el litigio, recae en la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

b) Si se refiere a la excepción pretoriana creada por la Corte Constitucional (artículo 36 de la Ley 100) necesariamente se analizará la naturaleza de la relación jurídica y los actos jurídicos que se controviertan, y siguiendo las indicaciones del Máximo Tribunal Constitucional, se preservará la competencia establecida en los Códigos Contencioso Administrativa y Procesal Laboral.

c) Por fuera de estas excepciones, si se trata de una controversia suscitada entre afiliados, beneficiarios o usuarios, empleadores y entidades administradoras o prestadoras del Sistema de Seguridad Social Integral, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan, corresponderá su conocimiento a la Jurisdicción Ordinaria, tal como lo dispone el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001. […]”45 Co. El artículo 104.4, adscribe a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de los conflictos atinentes a la Seguridad Social de los empleados públicos, cuando su régimen esté administrado por una persona de derecho público. Quiere decir lo anterior, que las sub-reglas jurisprudenciales fijadas para establecer qué órgano jurisdiccional debía conocer de determinado asunto pensional, desaparecieron porque el C.P.A.C.A., acude a un doble criterio: el

44 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, auto del veintidós (22) de septiembre de 2004, M.P.: Eduardo Campo Soto, rdo. No.: 20040148 02 152-19. 45 Consejo Superior de la Judicatura. Sala Disciplinaria, auto del tres (03) de marzo de 2004, M.P.: Fernando Coral Villota, rdo. No.: 20040183 01-056-I-04

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material, por tratarse de una relación laboral estatutaria –empleado público- y el subjetivo, por ser una entidad pública la administradora del riesgo. Dicha modificación normativa, supone, en principio, que los conflictos entre empleados públicos y entidades públicas, Administradores de Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales, son de conocimiento de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Dicha norma (el artículo 104.4) ha sido criticada por la Justicia Laboral, pues en su opinión desvertebra el sistema de Seguridad Social Integral, que creó la Ley 100 y la Ley 712, lo que permitiría explicar la reacción que se plasmó en el artículo 662 del C.G.P., norma posterior al C.P.A.C.A., que dispuso que competería a la Justicia del Trabajo, el conocimiento de “las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos” . Con base en el artículo 622, se ha considerado que el conocimiento de los asuntos relacionados con pensiones o riesgos profesionales, regulados por la Ley 100, sin consideración a la naturaleza de la relación laboral- empleado público o no-, volvieron a los Jueces Laborales, lo que reviviría las sub-reglas jurisprudenciales expuestas. Seguramente que la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, resolverá el asunto por vía jurisprudencial.

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T: Fuero sindical. C: Una entidad Municipal presenta demanda ante el Juzgado Administrativo, a fin de que se le conceda permiso para despedir a un empleado público que goza de fuero sindical. Pj: ¿Conoce la Justicia Administrativa de controversias relacionadas con el fuero sindical? N: Actual: Artículo 104.4 del C.P.A.C.A.; Ley 762, artículo 1º.

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Sj: Al respecto ha dicho el Consejo de Estado: “[…] Cuando se esté juzgando el fuero de las directivas sindicales, la jurisdicción competente es la ordinaria. Pero cuando la contienda verse sobre la legalidad o no de la conformación e inscripción de la Junta Directiva del Sindicato, se está frente a un acto de la administración, y no frente al desconocimiento de la prerrogativa de un fuero sindical, por lo que es la jurisdicción contenciosa administrativa la competente para conocer el asunto. […]”46 “[…] Existe una competencia conferida de manera especial a la jurisdicción ordinaria laboral para conocer de "asuntos sobre fuero sindical". […] A partir de la sentencia C-593 de 1993, cualquier discusión acerca del fuero sindical de empleados públicos, por regla especial de competencia, es de conocimiento de la justicia ordinaria.[…]Hasta antes de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo resultaba inútil acudir a la Jurisdicción Contenciosa, con fundamento en que el conflicto se derivaba de una relación legal y reglamentaria, para solicitar protección de fuero sindical de un empleado público pues, por expreso mandato del legislador, esta clase de servidores carecían de él.[…] Cuando uno de los argumentos del demandante sea la vulneración del fuero sindical, ello no implica que la jurisdicción contenciosa administrativa pierda la competencia para conocer de la legalidad de los actos administrativos, acusados por los demás motivos inicialmente indicados. El asunto dejado en manos de la jurisdicción ordinaria laboral, no implica que ella esté facultada para determinar si los actos administrativos están viciados por violación de la ley, falsa motivación o desviación de poder, ello es competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa. La las prerrogativas del fuero sindical. […]”47

Co: El artículo 104.4, le asigna a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, los conflictos “…relativos a la relación legal y reglamentaria de los servidores públicos y el Estado”. Con fundamento en que se trata de una relación laboral de empleado público, esto es una relación legal y reglamentaria, podría sostenerse que su conocimiento corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

46 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Ponente: Dolly Pedraza de Arenas. Sentencia de mayo 7 de 1998. Radicación número 15627. 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sub-sección “A”, sentencia del catorce (14) de marzo de 2002, M.P.: Alberto Arango Mantilla, exp.: 2123-00

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Sin embargo, los que sostienen que sigue en cabeza de la jurisdicción laboral, exponen que el C.P.A.C.A., no modificó explícitamente la regla referente a los conflictos originados en el fuero sindical, lo que quiere decir que ellos son de la Justicia Laboral, conforme al Código de Procedimiento Laboral. La jurisprudencia, antes de la expedición del C.P.A.C.A., sostenía la tesis antes transcrita.

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T: Régimen jurídico aplicable a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. C: Se demanda la decisión mediante la cual una Empresa Industrial y Comercial del Estado decide reajustar los precios de sus productos. Pj: ¿Puede demandarse la decisión de reajuste de precios ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa? N: Actual: Artículo 104 del C.P.A.C.A.; 93 de la Ley 489 de 1998. Sj: En palabras del Consejo de Estado: “[…] Por autoridad administrativa ha de entenderse aquella encargada de desarrollar la función administrativa, actividad estatal realizada por la administración para dar cumplimiento a los cometidos estatales, mediante pronunciamientos jurídicos, ora concretos o subjetivos, para crear, modificar o extinguir las situaciones jurídicas personales o subjetivas.

Las empresas industriales y comerciales del Estado, si bien se encuentran enmarcadas dentro de la estructura de la rama ejecutiva del poder público -artículo 115 Constitución Política- no son autoridades administrativas, en razón de la actividad que desarrollan , que no es función administrativa, y por el sometimiento de sus actos y de sus hechos a las reglas del derecho privado y a la justicia ordinaria, salvo respecto de aquellos actos que realicen para el cumplimiento de funciones administrativas que les haya confiado la ley, en tanto son actos administrativos -artículo 31 decreto 3130 de 1968-.

La circunstancia de que las empresas industriales y comerciales del Estado sean empresas públicas o "entidades estatales" para efectos de la contratación -artículo 2 literal a, ley 80

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de 1993-, no les transmite el carácter de autoridades administrativas; como tampoco la circunstancia de que sus titulares o directivos sean empleados públicos , pues la competencia, entendida como poder para conocer y decidir sobre determinados asuntos o como medida de las atribuciones que corresponden en el ejercicio de la función administrativa, es un atributo de un órgano administrativo y no de su titular. […]”48 “[…] Respecto del régimen de los actos y contratos de las empresas industriales y comerciales, el artículo 93 de la Ley 489 de 1998 consagra:”Artículo 93. Régimen de los actos y contratos. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetaran a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales”, Pero tal régimen, no excluye que las Empresas Industriales y Comerciales profieran actos de naturaleza administrativa.

Las empresas industriales o comerciales del Estado, si bien se encuentran enmarcadas dentro de la estructura de la rama ejecutiva del poder público -artículo 115 Constitución Política-, no son autoridades administrativas, en razón de la actividad que desarrollan, que no es función administrativa, y por el sometimiento de sus actos y de sus hechos a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo respecto de aquellos actos que realicen para el cumplimiento de funciones administrativas que les haya confiado la ley, en tanto son actos administrativos -artículo 31 decreto 3130 de 1968-. Por antonomasia, las empresas industriales y comerciales del Estado desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial, conforme a las reglas del derecho privado -artículo 6º decreto 1050 de 1968-, salvo las excepciones legales, y ello responde a la concepción reguladora de la economía por el Estado, que ha determinado que éste asuma actividades directas de gestión económica, en concurrencia o con la colaboración de la iniciativa de los particulares. […]”49

Co: El C.P.A.C.A. consagra, para el caso de la responsabilidad contractual y extracontractual de cualquier entidad pública, en los términos del artículo 104, un criterio subjetivo u orgánico.

48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia del veintiséis (26) de febrero de 1998, M.P.: Juan Alberto Polo Figueroa, rdo. No.: ACU-171. 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del veinte (20) de mayo de 2004, M.P.: Olga Inés Navarrete Barrero, exp.: 6997. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección “B”, providencia del veintiocho (28) de septiembre de 2011, M.P.: Ruth Stella Correa Palacio, exp.: 15476.

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Sin embargo, en relación con otras actividades de las entidades públicas, debe tenerse en cuenta que el criterio aplicable es de tipo material, esto es, que se trate de asuntos sujetos al derecho Administrativo, en ejercicio de función administrativa. Luego, si no se trata de cuestiones que se rijan por el derecho administrativo, como pueden ser las propias del ejercicio de la actividad industrial y comercial, en régimen de competencia, no serían objeto de la jurisdicción contencioso administrativa.

///&&&/// T: Entidades Financieras Estatales. Giro Ordinario de los Negocios

C: Actuando por intermedio de apoderado judicial, el Banco Agrario de Colombia S.A. demanda en proceso ejecutivo contractual a un particular, para hacer efectivo el pago de las obligaciones contenidas en los pagarés en blanco suscritos por el deudor, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones dinerarias contraídas en virtud de contrato mutuo. La demanda se presenta ante los Juzgados Administrativos. Pj: ¿Existe o no Jurisdicción, para conocer del asunto? N: C.P.A.C.A.: Artículo 105 Sj:“ De conformidad con lo establecido en el artículo 32, parágrafo primero, de la Ley 80 de 1993, reglamentado por el Decreto 679 de 1994, artículo 21, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras del orden estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social que estén autorizadas o reguladas por el estatuto orgánico del sistema financiero, se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades, no estando sujetas, por lo tanto, a las regulaciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Sin embargo, el régimen de excepción así establecido no está excluyendo la atribución a la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las controversias contractuales que se deriven de los contratos celebrados en desarrollo de dichas actividades cuando el contratante sea también una entidad estatal de aquellas que están sujetas a dicho estatuto, caso en el cual la atribución de competencia prevista en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 se mantiene, en razón de la naturaleza que

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adquiere el respectivo contrato. En otros términos, si el contrato al cual se refiere la figura exceptiva del parágrafo del artículo 32, lo celebra un establecimiento de crédito, compañía de seguros u otra entidad financiera, siendo ella de carácter estatal, con un particular, la regulación y la jurisdicción escaparán a lo previsto en la Ley 80 de 1993. Pero si el contrato es celebrado, no con un particular, sino con otra entidad estatal, como ocurre en este caso en que el contratista es el municipio de Buenaventura, es claro que los preceptos de dicha Ley, al menos en cuanto a la jurisdicción se refiere, no se ponen en duda.”50 GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS: 1º.-“ Para la Sala no hay duda de que una entidad de esta naturaleza puede hacer, no sólo lo que dice la ley en forma expresa, sino también lo que se deriva del objeto o función principal, a pesar de que no se encuentre expresamente definido en la ley. Esta aserto no se opone al hecho de que las entidades financieras gocen de un régimen especial, distinto del previsto por el Código de Comercio para las sociedades comerciales comunes, circunstancia por la cual la interpretación sobre su capacidad es más restringida que las de las mentadas sociedades, de modo que el simple acuerdo entre los socios no puede extender o ampliar el objeto de la entidad; cosa que sí puede ocurrir en materia comercial. La razón es simple. Las entidades financieras están fuertemente reguladas en el EOSF, norma que define qué puede hacer una entidad de esta naturaleza, lo que implica un límite a la libertad societaria en este campo. Lo anterior no significa que las entidades financieras sólo puedan realizar las actividades estricta y precisamente relacionadas en el EOSF, pues, es claro que también deben poder hacer todo aquello que esté directamente relacionado con la función principal, a fin de que puedan desarrollarla plenamente. En este caso, las actividades conexas con la principal deben guardar una estrecha relación de medio a fin, es decir, que lo que se realiza debe ser necesario para desarrollar la actividad principal. Según el artículo 99 del Código de Comercio, el giro ordinario de las actividades de una sociedad comercial no sólo comprende aquello que define en forma concreta su objeto social, sino todos los actos directamente relacionados con el mismo, lo que denota que entre éstos y aquéllas debe existir una relación de necesidad que los hace parte del objeto de la sociedad. Siendo así las cosas, resulta que el concepto “giro ordinario de las actividades” -tal como lo refiere el art. 21 demandado- o también “giro ordinario de los negocios” -como lo denominan otras normas-, hace relación tanto a las actividades o negocios realizados en cumplimiento del objeto social o de las funciones principales, expresamente definidas por la ley, como también a todo aquello que es conexo con ellas y que se realiza para desarrollar la función principal, estableciéndose entre

50Consejo de Estado ;Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Tercera; Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; auto del siete (7) de marzo de dos mil dos (2002);Radicación número: 76001-23-26-000-2000-1611-01(19057);Actor: Banco Agrario de Colombia S.A.; Demandado: Municipio de Buenaventura

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estos dos una relación de medio a fin, estrecha y complementaria. Pese a que se ha precisado bastante lo que debe entenderse por lo que en la norma demandada -y a su vez la que ésta reglamenta- se denomina “giro ordinario de las actividades”, no puede desconocerse que se trata de un concepto especialmente problemático, sobre todo porque su contenido no es absolutamente preciso y concreto, sino que corresponde a un típico concepto jurídico indeterminado.51 2º.-“ La expresión “giro ordinario de las actividades propias del objeto social”, comprende el concepto de actividades principales previstas en el objeto social para el cual se constituyó la sociedad, pero no se agota en ese punto. De hecho, el giro ordinario de las actividades propias del objeto social debe incluir otros actos o negocios jurídicos cuya relación de con aquellas permitan concretar o materializar las actividades intrínsecas de la naturaleza de la empresa social.

Así, estima la Sala, que el giro ordinario de las actividades propias de los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, está intrínsecamente relacionado con la naturaleza de las actividades económicas que éstas están llamadas a desarrollar de manera habitual y profesional en este sector determinado de la economía. De este modo, corresponden al giro ordinario de sus negocios todos los actos y contratos relativos a la actividad principal, consignados en el acto de constitución y aquellos sin los cuáles la actividad económica no se podría concretar, todos los cuales, dada la naturaleza reglada del mismo, están definidos en el Estatuto Orgánico del Sector Financiero” 52”. Co: El artículo 105 excluye del control del contencioso-administrativo, las controversias extracontractuales, contractuales y los procesos ejecutivos de las entidades financieras estatales, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores, siempre que correspondan al giro ordinario de los negocios.

51Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo;Sección Tercera; Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; providencia del seis (6) de julio de dos mil cinco (2005);Radicación número: 11001-03-26-000-1995-01575-01(11575);Actor: Francisco Ignacio Herrera Gutierrez;Demandado: Gobierno Nacional 52Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del veintinueve (29) de mayo de 2003, M.P.: Susana Montes de Echeverri, exp.: 1488. Cfr. Concepto 1488 de la Sala de Consulta y Servicio Civil; Exp.7456 del 14 de junio de 1996-. Al respecto consultar también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del seis (06) de julio de 2005, M.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez, exp.: 11575.

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Son entidades financieras estatales todas aquellas reguladas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y que sean objeto de vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera. En la jurisprudencia citada, se distingue entre el contrato celebrado entre la entidad financiera estatal y una entidad estatal y el celebrado con un particular, para efectos de la Jurisdicción. El artículo 105 no distingue, pero ello no excluye que la discusión en ese punto continúe, toda vez que la jurisprudencia deberá definir si reitera la tesis expuesta, haciendo primar la calidad de una de las partes (la entidad estatal), o la naturaleza del asunto ( contrato celebrado por la entidad financiera estatal dentro del giro ordinario de los negocios). Otro aspecto que debe ser definido es que comprende el giro ordinario de los negocios, problemático en la medida en que la amplitud o restricción del concepto, incidirá en el objeto de la jurisdicción. Para citar un ejemplo, algunos sostienen que un contrato para la construcción de la sede de una entidad financiera estatal, no está comprendido dentro del giro ordinario de sus negocios, lo que impone aplicar la regla general de que su conocimiento corresponde a la jurisdicción contenciosa, pues no se trata de contratos que se celebran día a día y una pregunta semejante se hacen en relación con la responsabilidad extracontractual que no puede hacer parte del giro ordinario de los negocios.53. La Sala de Consulta y Servicio Civil, también ha conceptuado sobre el asunto, pero parece circunscribir el concepto “giro ordinario de los negocios” a los contratos y actividades propias del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En ese sentido, la pauta jurisprudencial expuesta por la Sección Tercera, que es más amplia, en nuestra opinión, conserva vigencia en la medida que puede servir para definir si se trata de una actividad principal o conexa o necesaria para desarrollar su objeto social.

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53 Cfr. Cardenas Mejía Juan Pablo; “ EL OBJETO DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA”; Seminario Internacional, Ley 1437- Memorias- Contraloria General de la República – Consejo de Estado – Bogota- 2011- pag 273 y ss.

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T: Régimen contractual de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios C: Se demanda la nulidad absoluta de un contrato de Obra pública celebrado entre un contratista y una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios privada, en el cual se pactaron las cláusulas exorbitantes contempladas en el ordinal 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Pj: ¿Cuál jurisdicción es la competente para conocer de la controversia? N: Artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 C.P.A.C.A.: Artículo 104.3 Sj: Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado: “[…] Los actos y los contratos de las empresas de servicios domiciliarios son privados y están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria, no obstante esto, las empresas privadas pueden dictar ciertos actos administrativos, susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativo, entre los que puede citarse los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que ordenan su suspensión o terminación o deciden el corte del servicio y su facturación -artículo 154 inciso 1º-, así mismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros, como los de prestación de servicios regulados en los artículos 128 y siguientes; y los demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las Comisiones de Regulación, en los cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de la jurisdicción administrativa -artículo 31 inciso segundo-, porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe, por colaboración, de la gestión estatal; o, en otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas. El ejercicio de las facultades previstas en los artículos 33, 56, 57, 116, 117 y 118 de la ley 142, darán lugar a la expedición de actos controlables por la jurisdicción administrativa, y los contratos especiales enunciados en el artículo 39.1 que estará sometido al derecho público y a la jurisdicción administrativa […]”54.

La Corte Constitucional ha dicho:

54 Consejo de Estado. Sala Plena. Auto de septiembre 23 de 1997. Expediente: S -701-contractual. C. P. Carlos Betancur Jaramillo.

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“[…] En la ley 142 de 1992 las relaciones jurídicas entre los usuarios y las empresas prestatarias de los servicios públicos domiciliarios, tienen fundamentalmente una base contractual. El contrato, "uniforme, consensual en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ellas para ofrecerlas a un número de usuarios no determinados", se rige por las disposiciones de dicha ley, por las condiciones especiales que se pactan con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalan las empresas de servicios públicos, y por las normas del Código del Comercio y del Código Civil. Por lo tanto, dicha relación jurídica no sólo se gobierna por las estipulaciones contractuales y el derecho privado, sino por el derecho público, contenido en las normas de la Constitución y de la ley que establecen el régimen o estatuto jurídico de los servicios públicos domiciliarios, las cuales son de orden público y de imperativo cumplimiento, porque están destinadas a asegurar la calidad y la eficiencia en la prestación de los servicios, el ejercicio, la efectividad y la protección de los derechos de los usuarios, y a impedir que las empresas de servicios públicos abusen de su posición dominante. […] Si la ley le ha otorgado a las empresas el repertorio de derechos, prerrogativas y privilegios que se han mencionado, que son propios de las autoridades públicas, también pueden serle aplicables los mecanismos del control de legalidad que se han establecido para los actos administrativos que profieren las autoridades administrativas, pues al lado de la prerrogativa pública el derecho igualmente regula los mecanismos para la protección de los derechos de los administrados […]”55. Co: El artículo 104.3, consagró la tesis jurisprudencial expuesta, en el sentido de que los procesos relativos a contratos celebrados por las E.S.P.D. particulares, en los que se hayan pactado cláusulas exorbitantes, son de conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa. A diferencia de lo que ocurre con las E.S.P.D. públicas , en los términos del artículo 104, parágrafo,que dispone que sus ejecutivos con origen en contratos son de esta Jurisdicción- artículo 104.6-, la pregunta es si también quedan comprendidos los ejecutivos que tengan origen en contratos con cláusulas exorbitantes.56 Todo, porque en los ejecutivos, no hay ejercicio de exorbitancia alguna, pues ellas, las E.S.P.D .particulares deben adelantar el proceso ejecutivo en las mismas condiciones que un particular y no gozan del privilegio de cobro coactivo.

55 Corte Constitucional. Ponente: Antonio Barrera Carbonell. Sentencia C-263 del 13 de junio de 1996. 56 El artículo 130 de la Ley 142, norma cuya derogatoria por el CPACA, es discutible, dispone que el cobro de deudas por prestacion de servicios públicos domiciliarios- contrato de condiciones uniformes-se cobran ante la Jurisdicción Ordinaria o por jurisdicción coactiva, en el caso de las E.I.C.E. prestadoras del servicio.

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///&&&/// T. Entidades Estatales. Procesos posesorios o reivindicatorios

C: Una entidad pública presenta ante la Jurisdicción Administrativa, demanda reivindicatoria por un bien inmueble de su propiedad, que viene usufructuando un particular. La demanda se presenta ante los Juzgados Administrativos. Pj: ¿Existe o no Jurisdicción, para conocer del asunto? N: C.P.A.C.A.: Artículo 105 Sj: “…El asunto sometido a consideración de la Sala está relacionado con la demanda Ordinaria Reivindicatoria presentada mediante apoderado por el Instituto Nacional de Radio y televisión Ltda. INRAVISIÓN, contra el señor DARÍO TIRADO MEJÍA, con el fin de obtener por esta vía la restitución de un inmueble ubicado en el municipio de Medellín, así como los frutos civiles y naturales producidos por el referido inmueble de propiedad de la entidad demandante. Así tenemos que la normatividad contencioso administrativa establece entre otras las siguientes acciones para materializar el ejercicio de los derechos, estas son la de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa, controversias contractuales, ejecutivos derivados de contratos estatales y condenas impuestas por la nación y definición de competencias administrativas, de conformidad con los artículos 84 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. Por tanto, para efectos del presente conflicto resulta claro que la acción que originó el conflicto objeto de pronunciamiento, es la Reivindicatoria, es decir retrata de un proceso ordinario que no se encuentra contemplado en los referidos artículos, pues esta clase de proceso se encuentra regulado en el artículo 946 del Código Civil… “… En consecuencia la Sala observa que como la pretensión solicitada por el demandante, es obtener la restitución de un bien inmueble ubicado en el municipio de Medellín, así como los frutos civiles y naturales producidos por el referido inmueble de propiedad del Instituto Nacional de Radio y Televisión Ltda. INRAVISIÓN, mediante proceso ordinario

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Reivindicatorio, siendo ésta acción reglamentada exclusivamente en el Código Civil de conformidad a las normas antes descritas, y se reitera el conocimiento de este tipo de procesos no está enmarcada en las acciones contenciosas administrativas, por lo tanto el conflicto objeto de estudio se dirimirá en el sentido de atribuir el conocimiento a la Jurisdicción Ordinaria civil, en cabeza del Tribunal Superior de Medellín sala Segunda de Decisión Civil… 57 Co. La solución jurisprudencial parte de la naturaleza de la acción incoada. Hoy, a la luz del artículo 105 del C.P.A.C.A., puede decirse que de ese tipo de asuntos, donde la Administración actúa en las mismas condiciones de un particular, no pueden reputarse como sujetos al derecho administrativo, ni como ejercicio de función administrativa. En ellos no se aplican normas derogatorias del derecho común o se ejercen poderes públicas o potestades exorbitantes, lo que indica que su conocimiento corresponde a la Justicia Ordinaria.

57Consejo Superior de la Judicatura¸SalaDisciplinaria; Auto del 29 de mayo de 2008; Ponente: Dra. María Patricia Zea Ramos; Radicado 11001010200020080692 00

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ANEXO 1 OBJETO DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

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Unidad 11

LA COMPETENCIA EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Por Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia.

Oe


• Examinar algunos casos relacionados con incompetencia por el factor territorial o funcional.

• Establecer si las soluciones dadas por la jurisprudencia en vigencia del Decreto 01de 1984, son útiles para resolver las que puedan presentarse en vigencia del CPACA.

• Analizar algunos casos problemáticos surgidos con las nuevas reglas de competencia previstas en la ley 1437.

• Hacer recomendaciones prácticas para el manejo de los problemas que se presenten en relación con este aspecto.

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Co. CONTENIDO Y CUERPO DE LA UNIDAD. 1.- CONCEPTOS CLAVES. 1.1.- Competencia del Juez (a) Entendida la jurisdicción como la facultad de administrar justicia, de dirimir los conflictos de intereses que corresponde en abstracto a todos los jueces (zas), y que se concreta en uno de ellos sólo en virtud de la competencia, es válida la definición de que esta es simplemente la medida como se distribuye aquella entre las distintas autoridades que la integran, en el caso concreto entre los órganos que conforman la Jurisdicción Contencioso Administrativa. La competencia judicial se rige por el principio de legalidad, porque es determinada por la ley; igualmente por el de imperatividad, porque no es derogable por la voluntad de las partes ni de las autoridades; el principio de inmodificabilidad, en cuanto no se puede variar en el curso de un proceso y el principio de indelegabilidad, ya que no puede ser transferida por quien la detenta. Es norma de orden público puesto que se funda en principios de interés general. 1.2.- Factores de Competencia La competencia se fija de acuerdo con los siguientes factores:

I. Factor Objetivo.- Relacionado con la naturaleza del asunto y la cuantía. II. Factor subjetivo.- Tiene que ver con la calidad de los sujetos de la relación jurídica. III. Factor Territorial.- Por el lugar donde debe tramitarse el proceso. IV. Factor Funcional.- Atribución de funciones a jueces (zas) de distintos grados dentro de un mismo proceso. V. Factor de conexión.- En razón de este factor, el Juez (a) Administrativo adquiere competencia para conocer de acciones que presentadas en forma separada no le corresponderían, un ejemplo de ello en esta Jurisdicción ocurre

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cuando puede haber responsabilidad conjunta58, como ocurre en el caso de la responsabilidad atribuible a una entidad estatal y un particular, conforme al artículo 165.1 del C.P.A.C.A., que dispone que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa será competente para su conocimiento y resolución, cuando se presente acumulación de pretensiones.

La competencia del Juez (a) es uno de los elementos básicos en la configuración de la relación jurídico-procesal, pues una vez definida, es posible determinar cuál es el funcionario y a quién le corresponde conocer o resolver un asunto específico.

Por eso, para que se cumpla a cabalidad con este requisito se necesitan dos condiciones: Primero, que se demande ante un juez (a) de la Jurisdicción Administrativa, esto es, ante un juez (a) unipersonal, ante el Tribunal Contencioso Administrativo o ante el Consejo de Estado; y la segunda ante el órgano competente entre los anteriores, según corresponda a cada caso en concreto. Las competencias están reguladas, fundamentalmente, en los artículos 149 a 158 y 299 del C.P.A.C.A. Existen otras normas que regulan o inciden en la competencia a las cuales se hace referencia en el Anexo 1, pero en las citadas están las reglas generales sobre la materia. Un ejemplo de lo dicho, lo constituyen los artículos 111.4 y 271 del C.P.A.C.A., que consagran la posibilidad de que asuntos conocidos por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, o por las Secciones o Subsecciones, que se encuentren para fallo, puedan ser avocados por el Consejo de Estado, dada su importancia jurídica, trascendencia económica o social, o por la necesidad de unificar jurisprudencia. Ambas normas regulan supuestos distintos: En el primer caso (artículo 111), tratándose de Tribunales, en procesos de segunda instancia, que se encuentren para fallo, opera por requerimiento de la Sala Plena de lo Contencioso- Administrativo y la decisión corresponde a las Secciones o Subsecciones especializadas de la Corporación.

58Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección A, sentencia del veinticuatro (24) de marzo de 2011, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez exp.: 19607.

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En el segundo evento (artículo 271), Secciones, Subsecciones o Tribunales, cabe a petición de parte, de oficio, a solicitud del Ministerio Público, o por remisión que hagan tales órganos judiciales. Luego, sería posible, con base en el artículo 271, que los procesos de conocimiento de los Tribunales, en única, primera o segunda instancia pudieren ser remitidos por estas Corporaciones al Consejo de Estado para que fueren decididos por él, siempre que este último considere que se da uno de los supuestos previstos en el referido artículo, lo que indudablemente varía la competencia del Juez de segunda instancia. 1.3.- Distribución de competencias Los asuntos que corresponden a la Jurisdicción, se distribuyen entre los jueces (zas), los Tribunales Administrativos y el Consejo de Estado. El Consejo de Estado: a) como órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por medio de los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, el mecanismo eventual de revisión, y el ya comentado en los artículos 11 y 271; b) como Juez de Conocimiento en los casos previstos en el artículo 149 y en “ todos los demás de carácter Contencioso Administrativo para los cuales no exista regla especial de competencia”y, c) como Juez Revisor o de segunda instancia, lo que se reflejará sin duda en el volumen de trabajo y en los tiempos de sustanciación y decisión de los procesos. Los Tribunales Administrativos, con competencias en única, primera y segunda instancia. Y por último, los Juzgados Administrativos, como órganos de Primera Instancia y excepcionalísimamente con asuntos en única, lo que refleja el temor del Legislador de otorgarles unas facultades similares a las de los Jueces Civiles de Circuito, sus pares en la Jurisdicción Ordinaria, lo que indudablemente hubiere incidido en la eficacia y eficiencia de la gestión judicial. Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que, en relación con las competencias, pueden hacerse las siguientes anotaciones generales:

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2.- MEDIOS DE CONTROL 2.1.-MEDIOS DE CONTROL DE SIMPLE NULIDAD, ELECTORAL Y PÉRDIDA DE INVESTIDURA. El Tribunal es el juez (a) de la legalidad, pues en aquel radica el conocimiento de la gran mayoría de los medios de control ordinarios donde está involucrado el interés público – Nulidad, Pérdidas de Investidura y Electorales-. 2.1.1.- SIMPLE NULIDAD. La competencia se distribuye, atendiendo su adscripción al orden Nacional, Departamental, Distrital o Municipal, entre el Consejo de Estado(en única); los Tribunales y los Juzgados (en primera instancia) respectivamente. Esto supone una derogatoria tácita de la regla contenida en el artículo 197 de la L.E.A.J., que prohíbe asignarles el trámite y la decisión de acciones de nulidad contra actos de carácter general a los Juzgados Administrativos.

2.1.2.- ELECTORAL Y PÉRDIDA DE INVESTIDURA. Dichos asuntos son de conocimiento del Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos, dada seguramente la importancia que tienen en el funcionamiento de nuestra democracia. Así se infiere de las reglas de competencia previstas en los artículos 151 y siguientes, que asigna su conocimiento a dichas Corporaciones ya en única, ora en primera instancia, lo que se corrobora además, con la competencia en materia de pérdidas de investidura de Corporados (Congresistas: Consejo de Estado; Diputados, Concejales y Ediles: Tribunales.) y en el hecho de que en esa materia los Juzgados tienen una competencia mínima y residual: No conocen de elecciones populares, sólo conocen de nombramientos o de elecciones que no tengan otra regla explícita de competencia , en el caso de municipios de menos de 70.000 habitantes, que no sean capital de Departamento, y de la elección de Jueces de Paz.

Por eso, los asuntos electorales se distribuyen entre el Consejo de Estado, que se reserva el conocimiento de las elecciones populares de órganos nacionales y del

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Alcalde Mayor de Bogotá, y los Tribunales Administrativos a los cuales se adscriben las competencias restantes, en materia de elección popular en Departamentos, salvo el caso de Gobernadores, Distritos y Municipios. En este último caso( las elecciones Municipales)- corresponden a los Tribunales, en primera o única instancia, dependiendo si es capital de Departamento o, atendiendo el número de habitantes (+/- 70.000). Otro, criterio para la asignación de competencias en materia electoral es el nivel del empleo, para el cual se elige o se nombra (de representación legal, directivo, asesor, profesional, técnico, asistencial o equivalentes) y el orden territorial al que estén adscritos. Así, el Consejo de Estado conoce de actos de nombramiento de representantes legales de entidades públicas del orden nacional. Los Tribunales en los demás casos, en primera instancia o única instancia, tratándose de Departamentos, Distritos o Municipios, si es capital de Departamentos o según el número de habitantes (+/-70.000 habitantes). Dependiendo, además, del orden al cual estén adscritos, se radica el conocimiento de asuntos electorales, en el Consejo de Estado o en los Tribunales. Por ejemplo, elecciones efectuadas por el Congreso, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Suprema de Justicia, Juntas o Consejos Directivos de Entes Autónomos del orden nacional y de las Comisiones de Regulación, corresponden al Consejo de Estado. Las normas del C.P.A.C.A. distinguen entre actos de elección y actos de nombramiento. Así se infiere, por ejemplo, de los artículos 151 numerales 10, 11, 12 y 13 y 152.8, que hablan de elección y los artículos 152.9.y 155.9. La distinción entre acto de elección y acto de nombramiento radica en la naturaleza plural o unipersonal del órgano que expide el respectivo acto. Tal distinción ha generado algunas discusiones, fundamentalmente, respecto de nombramientos de empleados de niveles asesor, profesional, técnico y asistencial de los órdenes nacional y territorial, toda vez que el numeral 12 del artículo 151 habla es de actos de elección de estas mismas categorías de empleo. Una posible solución al problema sería entender que en esos casos el término acto de elección comprende también el de nombramiento. En otras palabras, que en algunos supuestos el Legislador utilizó el término acto de elección como sinónimo de acto de nombramiento. En este orden de ideas, habría que entender que el

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artículo 151.12 y 151.13 se refieren tanto a actos de elección propiamente dichos como de nombramiento de empleados de tales niveles, en los órdenes nacional, departamental y distrital. Con esa anotación, otro tipo de elecciones o nombramientos, corresponden a los Tribunales en única o primera instancia, con la precisión hecha respecto de la competencia de los Juzgados Administrativos. 4.2.2.- OTROS MEDIOS DE CONTROL. De acuerdo con la distribución de competencias, los procesos referidos a los medios de control de nulidad y de restablecimiento del derecho, reparación directa, contractuales, repetición se reparten entre los Juzgados y los Tribunales Administrativos, en primera instancia, dependiendo de la cuantía, de modo semejante a lo que disponía la legislación anterior(*)59. La cuantía se sigue determinando en función del monto de la pretensión que se fija en salarios mínimos legales mensuales vigentes, acatando la tesis de la Corte Constitucional, en el sentido de que el factor cuantía para efectos de establecer la competencia es válido, siempre que se fundamente en “un criterio general, abstracto e impersonal como el monto global de la pretensión60”, tal como lo es el concepto de salarios mínimos mensuales61, al mismo tiempo que permite mantener actualizada las cuantías. Cabe precisar que las cuantías en materia laboral y tributaria, fueron disminuidas de 100 y 300 S.M.L.M.V. a 50 y 100 S.M.L.M.V., con la finalidad de permitir que el Consejo de Estado, por vía del recurso de apelación, pueda conocer de mayor número de asuntos. Algunos han criticado esta reforma, afirmando que constituye un factor más de congestión del Consejo de Estado e impide una división racional del trabajo entre

59 (*)Se exceptúan las acciones de repetición contra los altos funcionarios del Estado (Presidente, vicepresidente, congresistas ministros, jefes de departamento administrativo, magistrados de las altas cortes, procurador, fiscal y contralor. Magistrados de los tribunales) que son de conocimiento del Consejo de Estado, menos las dirigidas contra los Consejeros de Estado que corresponden a la Corte Suprema de Justicia. 60Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-345/93 y 351/93. 61 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C- 345/ 93 y C - 351/ 93.

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los Tribunales y los Juzgados, que era una de las finalidades de la Legislación anterior, según se infiere de sus antecedentes62. Las competencias, cuando se trate de procesos sin cuantía, se asigna a los Tribunales en única instancia, si los actos son Departamentales, Distritales o Municipales, y, al Consejo de Estado si son actos del orden nacional. En materia disciplinaria, atendiendo el orden territorial, corresponde a los Jueces (zas) Administrativos si son autoridades municipales o a los Tribunales, en única, sin son actos departamentales, siempre que no impliquen retiro temporal o definitivo del servicio. Igualmente conocerán los Tribunales, en primera instancia, de las sanciones impuestas por la Procuraduría General de la Nación, con excepción de los actos expedidos directamente por el Procurador, que son del resorte del Consejo de Estado. Otros asuntos, como se observa en el cuadro anexo, se reparten entre el Consejo de Estado y los Tribunales, atendiendo a su naturaleza, con la excepción del recurso de insistencia contra funcionarios o autoridades del orden Municipal o Distrital que corresponden a los Juzgados Administrativos, en única instancia.

4.2.3.- ACCIONES CONSTITUCIONALES ESPECIALES. En esta materia (tutela, cumplimiento, populares y de grupo), se conservan las reglas fijadas en las normas anteriores a la Ley 1437, atendiendo el orden territorial al cual se encuentre adscrita la autoridad u órgano demandado.

De lo expuesto precedentemente se deduce que el Consejo de Estado actúa como órgano de cierre por vía de los recursos extraordinarios o del ordinario de apelación y como Juez de Conocimiento en los asuntos que se le adscriben en única instancia. Los Tribunales Administrativos fungen como jueces (zas) revisores en segunda instancia, de los procesos decididos por los Juzgados Administrativos y como jueces (zas) de conocimiento en los restantes asuntos, bien en única o segunda instancia. Y los Juzgados, operan como Jueces de Conocimiento, en primera instancia, y sólo en dos casos como órgano de única instancia. 3.- COMPETENCIA POR EL FACTOR TERRITORIAL

62 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C- 046 del 1 de febrero de 2006; Ponente: Dr. Álvaro Tafúr Galvis.

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El fuero territorial lo señala, fundamentalmente, el artículo 156 del CPACA, unificando las reglas que distinguía el Decreto 01 de 1984, según se tratare de la Nación o de las entidades territoriales o descentralizadas. Las reglas pueden sintetizarse así:

• Si es de simple nulidad, por el lugar de expedición del acto. • En elecciones populares o efectuadas por Asambleas y Concejos, por el

Departamento donde ocurrió la elección – Tribunal con jurisdicción en el lugar-

• Si se trata de nombramientos o elecciones de otros empleados, por el lugar donde presten o deban prestar los servicios.

• Si es de nulidad y restablecimiento, por el lugar de expedición del acto o por el domicilio del demandante, si la entidad demandada tiene oficina en dicho lugar.63

• En los laborales, por el lugar donde se prestó o debió prestarse el servicio. • En materia de impuestos, por el lugar donde debió presentarse o se presentó

la declaración o donde se practicó la liquidación oficial. • Si se trata de imposición de sanciones, por el lugar donde ocurrió el hecho o

acto que originó la sanción. • En los contractuales y ejecutivos contractuales, por el lugar donde se ejecutó

o debió ejecutarse el contrato. • En reparación directa, por el lugar donde ocurrieron los hechos o por el

domicilio principal de la entidad demandada, a elección del actor. • En los agrarios, el Tribunal donde esté ubicado el inmueble. Si estuviere en

varios, en cualquiera de ellos a prevención. • En los de ejecución de condenas o conciliaciones, el Juez (a) del territorio

donde se profirió la sentencia. 4.- COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA El artículo 157 sienta una regla general para determinar la cuantía: el valor de la pretensión, que se establece por el monto de la multa o de los perjuicios causados, según la estimación razonada que de ella se haga en la demanda.

63 Cfr. Auto del 9 de octubre de 2007; Ponente: Dr. Enrique Gil Botero; exp. 2007-00954

67

La cuantía se fija según el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, “[…] sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad a la presentación de aquélla. […]”64. El original artículo 20 del C.P.C., cuando se trataba de acumulación de pretensiones, establecía que la cuantía se determinaba por el valor de la pretensión mayor, regla que reitera el C.P.A.C.A., en el inciso segundo del artículo 157. En este último punto, hay una diferencia con el C.P.C. y el C.G.P., pues en aquel (artículo 20) la cuantía se determina “por el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas “ al momento de la presentación de la demanda, regla que se reitera en el artículo 26 del C.G.P., con la expresión: “el valor de todas las pretensiones al tiempo de la demanda”., cambio, que a nuestro juicio, solo se explica por la liquidación del arancel judicial, que consagra la ley 1394 y la intención fallida del legislador de aplicarlo tanto a los procesos de tipo declarativo, como de ejecución. Con la finalidad, además, de evitar la manipulación de las competencias, el C.P.A.C.A., dispone que los perjuicios morales no tienen incidencia en la determinación de la cuantía, salvo en aquellos casos en los cuales sólo se reclamen estos, en cuyo caso, se tendrán en cuenta para el efecto. En un futuro, cuando entre en vigencia el C.G.P.(*)65 , deberá estudiarse si en materia de cuantía, determinada con base en daños extra patrimoniales, como lo son los morales, es aplicable al proceso Contencioso-Administrativo lo dispuesto por el artículo 25: “se tendrán en cuenta, sólo para efectos de determinar la competencia por razón de la cuantía, los parámetros jurisprudenciales máximos al momento de la presentación de la demanda”, conforme al artículo 306 del C.P.A.C.A.. En ese orden de ideas, para efectos de la cuantía, siguen siendo aplicables las pautas que ha fijado la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el sentido de que deben tomarse separadamente los perjuicios morales y los materiales y dentro de estos últimos el daño emergente, el lucro cesante y los denominados a la vida de

64 Cfr. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez, once (11) de marzo de dos mil cuatro (2004). expediente: 76001233100020010401401, número interno: 25.937 actor: Jorge Iván Marmolejo. demandado: Departamento del Valle. 65 Enero de 2014, según su artículo 627.

68

relación o a la salud 66 , pues cada uno de ellos tiene entidad propia e independiente.67 Como reglas especiales, señala: En asuntos tributarios, la cuantía se fija por el valor de la suma discutida por concepto de impuestos, tasas, contribuciones y sanciones. Cuando se reclame el pago de prestaciones periódicas de término indefinido, como pensiones, por su valor desde el momento en que se causaron y hasta la presentación de la demanda, sin pasar tres años. En esta materia, creemos que subsiste lo dispuesto en la Ley 1450, art 198, relativo a la estimación de la cuantía sobre la base del cálculo actuarial, en materia de pensiones, pues dicha norma no fue derogada de manera expresa ni tácita por el C.P.A.C.A..68

Dispone además, que en las acciones de nulidad y restablecimiento no podrá omitirse el razonamiento de la cuantía, so pretexto de renunciar al restablecimiento- artículo 157, inciso 3º.- La importancia del razonamiento de la cuantía, radica en que con fundamento en ella se define la competencia funcional del Juzgado o del Tribunal, según el monto de la pretensión, a más de que se trata de uno de los requisitos formales de la demanda. 5.- CONTROL DE LA COMPETENCIA El tratamiento de las irregularidades en punto a la competencia en materia Contenciosa Administrativa en el C.P.A.C.A., es semejante al que traía el Decreto 01 de 1984, con algunas variantes, como veremos a continuación. La competencia se debe controlar en ciertos momentos procesales, teniendo en cuenta los factores mencionados anteriormente. Las fases adecuadas son las siguientes:

66 Denominación introducida por el Consejo de Estado en sentencias del catorce (14) de septiembre de 2011, M.P.: Enrique Gil Botero, Expedientes: 19.031 y, 38.222. 67 Cfr. entre otras Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 32.387, auto del 30 de marzo de 2006, Ponente: Ramiro Saavedra Becerra 68“En los casos a que hace referencia el último inciso del artículo 157 de la Ley 1437 de 2011, la cuantía se determinará por el valor del cálculo actuarial.”-Ley 1450,artículo 198-

69

a) Admisión de la demanda. Si el órgano jurisdiccional encuentra que no es competente, debe remitirlo al que lo es, de conformidad con el artículo 168 del C.P.A.C.A.. Si se admite la demanda y el demandado considera que se presenta un problema de incompetencia, debe proponerlo como excepción previa al momento de contestar la demanda, aunque nada se opone a que se plantee el problema por vía de reposición contra el auto admisorio de la demanda. b) Otro remedio procesal se encuentra en los artículos 207 y 208 del C.P.A.C.A., que remite, en lo que toca con las causales de nulidad, al C.P.C. hoy, y en un futuro al C.G.P.. Todo sin perjuicio de control oficioso de legalidad, artículo 208, que debe ejercer el Juez en cada etapa del proceso, reiterado para la Audiencia Inicial – artículo 180.5-, como uno de sus deberes, para solucionar las circunstancias constitutivas de nulidad. Dentro de las nulidades mencionadas en dichos artículos se encuentra precisamente la incompetencia del Juez (a) (numeral 2 del artículo 140 del C.P.C.; 133. 1 del C.G.P.). c) Igualmente, el artículo 158 del C.P.A.C.A. consagra el incidente especial de conflictos de competencia, para aquellos eventos en los cuales se presenten discrepancias entre Tribunales o Juzgados de diferentes Distritos Judiciales, o entre Jueces del mismo Distrito, asignando a las Secciones especializadas del Consejo de Estado o a la Sala Plena de los Tribunales Administrativos (esto último según el artículo 123 ibídem), la decisión correspondiente. No hay lugar a conflictos de competencias, cuando el proceso es remitido al Juzgado o al Tribunal por su superior jerárquico -artículo 207 del C.P.A.C.A.; 148 inciso tercero del C.P.C. y 139 inciso 3º. del C.G.P-. El Juzgado o Tribunal que considere que la competencia corresponde al superior jerárquico (funcional) deberá remitirlo a éste, para que si lo considera avoque conocimiento del asunto y declare la nulidad o, de lo contrario lo devuelva nuevamente al inferior para que continúe conociendo del mismo.

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Cuando el Superior remita el proceso al inferior este deberá asumir el conocimiento del asunto y proceder en consecuencia. Cuando se trata de un problema de competencia por el factor territorial, por tratarse de una nulidad subsanable, si el demandado no propone la excepción previa, no podrá alegarla posteriormente, ni el Juzgado o Tribunal que aprehendió el conocimiento, podrá invocarla para sustraerse del deber de sustanciar y fallar el proceso. Anotase, que esa regla se infiere de la legislación actual y de la que trae el C.G.P. en los artículos 16 y 139, que será aplicable a todos aquellos supuestos de incompetencia, distintos a los provenientes de los factores subjetivo o funcional. Es razonable afirmar, de acuerdo con los artículos 146 y 148 del C.P.C. que las pruebas practicadas conservan su validez y que “la falta de competencia no afectará la validez de la actuación cumplida hasta la decisión del conflicto”, según expresión del artículo 158 del C.P.A.C.A. o de la actuación anterior al motivo de la nulidad, que se vea afectada por ésta. A la misma conclusión se arriba, con mayor razón, a la luz de los artículos 138 y 139 del C.G.P., salvo tratándose del factor subjetivo o funcional, en cuyo caso el Juez debe remitirlo al competente, con la precisión de que lo actuado conserva validez, salvo la sentencia y lo tramitado después de la declaratoria de nulidad. Además de las anteriores notas, vale acotar que contra el auto que ordena la remisión, sólo procede el recurso de reposición (artículo 158 del C.P.A.C.A.) y que, contra el auto que declare la nulidad por falta de competencia procede, según las reglas de competencia, el recurso de apelación, si se trata de decisión de Juez o Jueza y reposición si se dicta por el Tribunal (artículos 242, 243. 6 e inciso primero).

Ae. (AUTOEVALUACIÓN)

Este cuestionario de autoevaluación será muy útil para medir sus conocimientos. Le sugerimos que responda las preguntas antes de analizar los casos. 1. ¿Cuáles son los factores que deben tenerse en cuenta para determinar la

competencia?

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2. ¿Qué reglas generales pueden sentarse en materia de distribución de competencias, entre los órganos que conforman la Jurisdicción Contenciosa Administrativa?

3. ¿Cómo puede determinarse la competencia según el factor territorial? 4. ¿Cómo puede determinarse la competencia según el factor funcional? 5. ¿Qué reglas especiales consagra la Ley para determinar la competencia en

razón del factor territorial? 6. ¿Qué tratamiento procesal le da el CPACA a los problemas relacionados con la

falta de competencia, por el factor territorial y por el factor funcional? 7. ¿La falta de competencia en razón del factor territorial, es subsanable y

preclusiva? 8. ¿La falta de competencia por el factor funcional, es subsanable y preclusiva? 9. ¿Por qué exige la Ley la estimación razonada de la cuantía? 10. ¿¿Cuándo nos encontramos ante un conflicto de competencias? 11. ¿Puede presentarse un conflicto de competencias entre el juez (a) y su superior

funcional? 12. ¿La declaratoria de nulidad por el factor funcional, afecta la validez de la

actuación surtida y las pruebas practicadas? 13. ¿En qué consiste el incidente especial de conflicto de competencias? ¿Quiénes

pueden acudir a él? 14. ¿Cuál es el órgano judicial competente para conocer de las acciones de

repetición, originadas en fallos condenatorios emitidos por los Tribunales? 15. ¿Cuál es el órgano judicial competente para conocer de las acciones de

responsabilidad por las actuaciones de la Rama Jurisdiccional? 16. ¿Cuál es el órgano jurisdiccional competente para conocer de los actos de

elección de Gobernadores? 17. Cuál es el órgano jurisdiccional competente para conocer de actos de retiro

temporal o definitivo del servicio? 18. La cuantía se determina por la pretensión mayor. ¿Para efectos de determinar

los perjuicios materiales es posible sumar el daño emergente y el lucro cesante? Ap (ACTIVIDADES PEDAGÓGICAS )

Guías procesales de casos típicos: COMPETENCIA POR EL FACTOR TERRITORIAL T: Acto de adjudicación:

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C: Se presenta una demanda tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de adjudicación y el consecuencial restablecimiento del derecho. Pj: ¿Cómo se determina la competencia, según el factor territorial? N: Actual: Artículo 156.1 y 156.2 del C.P.A.C.A. Anterior: 134 D, numeral 1 y 2 del C.C.A.

Sj: El Consejo de Estado, en vigencia del Decreto 01 de 1984, dijo al respecto que:

La competencia por razón del territorio, en asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho, depende de dos circunstancias diferentes, a saber: por el lugar donde se expidió el acto o por el domicilio del demandante, siempre y cuando la entidad demandada tenga oficina en dicho lugar; por consiguiente, la demanda podrá presentarse en cualquiera de los dos lugares, a elección del demandante, a su conveniencia, siempre, claro está, que en el último supuesto se cumpla el requisito consistente en que la entidad demandada tenga oficina en el domicilio del actor, pues en caso contrario, la demanda deberá ser interpuesta en el lugar donde se dictó el acto acusado.(69)

Co: Los actos precontractuales, conforme al artículo 141, inciso segundo del C.P.A.C.A., se impugnan por los medios de control de nulidad y de restablecimiento o de nulidad, en este último caso, si se da uno de los supuestos descritos en el artículo 137. La modificación introducida por el C.P.A.C.A., en materia de competencia, radica en que tratándose de acciones de nulidad y de restablecimiento del derecho contra actos subjetivos de cualquier entidad pública (Nacional, Territorial o Por Servicios), la competencia se define a elección del actor, por el lugar de expedición del acto o por el domicilio del demandante, si aquellas tiene oficina en dicho lugar- artículo 156.2-. Si el medio de control es de simple nulidad, la competencia se define por el lugar de expedición del acto- artículo 156.1- .

69 Providencia del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, del catorce (14) de agosto de dos mil siete (2007), expediente radicación numero: 11001-03-15-000-2007-00434-00(C) CP: MAURICIO FAJARDO GOMEZ Bogotá D. C.,).

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///&&&/// T: Acción de reparación directa: Demandado La Nación. C: XX, con domicilio en la ciudad de Pereira, presenta una demanda de reparación directa contra la Nación (Ministerio de Defensa)-, por las lesiones sufridas durante un operativo militar, en hechos ocurridos en el Departamento del Valle del Cauca. La demanda es presentada ante los Jueces (zas) del Distrito Judicial de Risaralda, y, notificada y contestada por la Nación. Encontrándose el proceso en estado de dictar sentencia la entidad demandada propone la nulidad por falta de competencia territorial. Pj: ¿Puede decretarse la nulidad por falta de competencia territorial? N:Actual: Artículos 156.6; 168; 208, 210 del CPACA; CPC los artículos 97, 140, 144 numerales 1 y 5, 145 Anterior: Artículos 134D numeral 2 f), 143 inciso final y 165, del CCA; y del CPC los artículos 97, 142, 144 numerales 1 y 5, 145. C.G.P. Artículos 16,100, 102, 133,135 y 136.1. Sj: Según el Consejo de Estado:

“[…] En materia de nulidades debe estarse a lo dispuesto en el CPC. El principio general en materia de nulidades es el saneamiento de acuerdo con los principios de economía, eficacia procesal y prevalencia de las normas sustánciales sobre las procesales. La nulidad por falta de competencia territorial debe ser debatida y declarada en la etapa inicial del proceso. De lo contrario debe entenderse saneada.

Si el demandado no interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio, ni lo alegó como causal de nulidad al contestar la demanda perdió oportunidad para cuestionar la validez de lo actuado en el proceso. […]”(70)

70 Providencia del Consejo de Estado, del 9 de diciembre de 2003. MP: Ligia López Díaz. Radicación número: 11001-03-15-000-2003-1259-01©. Actor: Distribuidora y Comercializadora de Energía Eléctrica s.a. esp. Dicel s.a. esp. Demandado: Empresa Interconexión Eléctrica S.A. ESP.: “ISA” y otros.

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Co: No hay lugar a declarar la nulidad por incompetencia territorial, por tratarse de una nulidad subsanable y preclusiva. En ese orden de ideas, la tesis jurisprudencial expuesta conserva vigencia, con la anotación que ella, la incompetencia territorial, debe ser alegada como excepción previa, pues de lo contrario se entiende saneada. Cabe anotar que el C.G.P. reitera el mismo principio, en especial en el artículo 16, cuando expresa que, “la falta de competencia por factores distintos al subjetivo o funcional es prorrogable cuando no se reclame a tiempo, y el juez seguirá conociendo del proceso” En cuanto a la competencia por el factor territorial, tratándose de acciones de reparación directa, que en el Decreto 01 de 1984 estaba determinada para el caso de las entidades Nacionales por el lugar donde ocurrieron los hechos, hoy en día se fija, sino consideración al orden territorial, por el lugar de ocurrencia de los hechos o por el domicilio de la entidad demandada, a elección del demandante.

///&&&/// T: Acción de reparación directa: se discute la competencia por el factor territorial. C: XX demanda a CAPRECOM por las lesiones sufridas –pérdida de una pierna- como consecuencia de la cirugía que le fue practicada en la ESE -Hospital Antonio Roldan Betancur- en el Municipio de Apartadó. La demanda la presenta ante los jueces (zas) administrativos de Bogotá y al ser notificado el auto admisorio, CAPRECOM recurre la providencia por considerar que el competente por el factor territorial para conocer del proceso es el Juez (a) del Circuito Administrativo de Turbo. Pj: ¿Cómo se determina la competencia por el factor territorial en acciones de responsabilidad extracontractual por causa de cirugías? N: Actual: CPACA: artículo 156. 6 y 168. Anterior: CCA: artículos 134 D numeral 1 y 134, numeral 2 f), 143.

Sj: Según el Consejo de Estado, en los procesos de reparación directa, la competencia, en razón del territorio, “se determinará por el lugar donde se produjo o debió producirse el acto o se realizó el hecho". El hecho que produjo el daño fue la

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cirugía realizada al demandante. La competencia radica en el lugar donde se efectúo la intervención.71. Co: El juez (a) puede ordenar la remisión del proceso de conformidad con el artículo 168 del CPCA, pues el competente es el Juez (a) de Turbo, al aplicar la sub-regla expuesta que conserva eficacia.

///&&&/// T: Reparación Directa: nulidad por incompetencia territorial. C: Se presenta ante los jueces (zas) administrativos de Bogotá una demanda de reparación directa contra la Superintendencia Financiera, por parte de un ciudadano con domicilio en la ciudad de Medellín, por falla en el servicio debido a la omisión en la vigilancia y control del Banco “CONSIGNEMOS”, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, circunstancia que le causó unos daños cuya indemnización reclama. La entidad al contestar la demanda, propone la causal de nulidad por falta de competencia territorial, porque los hechos que fueron la causa del daño ocurrieron en la ciudad de Medellín. Pj: ¿Cómo se determina la competencia territorial cuando el demandado es la Nación? N: CCA: artículos 134D Numeral 2f), 143 y 165. Sj: Según el Consejo de Estado:

“[…] La competencia por razón del territorio en las demandas de reparación directa que se promuevan contra la Nación, se determina por el lugar donde se produjeron los hechos, las omisiones o las operaciones administrativas. El domicilio principal de la entidad vigilada es Bogotá y por lo tanto, las labores de inspección y vigilancia debieron cumplirse en dicho lugar. […]“ (72)

71Cfr. Providencia del Consejo de Estado, del 18 de febrero de 2003. MP, Alier Eduardo Hernández Henríquez. Radicación número: 11001-03-15-000-2002-1196-01(C-059). Actor: Fanny García Montes Y Otros. Demandado: Caja Nacional De Previsión Social - Seccional Risaralda. 72 Providencia del CE, del 29 de octubre de 2002. Radicación número: 11001-03-15-000-2002-0718-01(C-037). MP: Ricardo Hoyos Duque. Actor: Maria Mercedes Tovar y otro.

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Co: De acuerdo con la pauta jurisprudencial expuesta no debe declararse la nulidad por falta de competencia territorial, pues el lugar de ejecución de los hechos es Bogotá. La subregla jurisprudencial conserva vigencia, en cuanto define el lugar de ocurrencia de los hechos. Sin embargo, auque podría ponerse en duda la anterior premisa, , en lo que toca con el factor territorial, el C.P.A.C.A. introduce una modificación, toda vez que en materia de responsabilidad por reparación directa, la competencia se determina por el lugar donde ocurrieron los hechos o, por el domicilio o sede principal de la entidad demandada, a elección del demandante, en cuyo caso, la conclusión sería la misma, por ser Bogotá la sede principal de la Superfinanciera.

///&&&/// T: Nulidad y restablecimiento del derecho: impuestos. C: Se demanda la liquidación oficial de revisión del impuesto nacional al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas, expedida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Bogotá. La liquidación privada fue presentada en la ciudad de Ibagué y la demanda es presentada ante los Jueces (zas) Administrativos de esa ciudad. Pj: ¿Cómo se determina la competencia por el factor territorial en materia de impuestos? N: Actual: CPACA: Artículo 156.7 Anterior: CCA: artículos 134B y 134D numeral 2 g). Sj:

“ La Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales ejerce las competencias administrativas en todo el territorio nacional. Por consiguiente la discusión judicial del impuesto de cervezas, sifones, refajos y mezclas se debe surtir en la sede donde se efectuó el consumo y se presentó la liquidación”.(73)

73 Providencial del Consejo de Estado, del 25 de septiembre de 2001. MP: Jesús María Lemos Bustamante. Radicación número: C-757. Actor: Sociedad Bavaria S.A.

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Co: De acuerdo con el Consejo de Estado, la norma aplicable para determinar la competencia territorial tratándose de acciones de nulidad y de restablecimiento del derecho referidas al monto, asignación de impuestos, tasas y contribuciones nacionales, era el artículo 132-5, subrogado por el Decreto 597 de 1988, en concordancia con el 134D. del CCA.

Esta última norma es idéntica a la que trae el artículo 156. 7, sólo que es aplicable cualquiera que sea la entidad pública demandada (Nación, Departamento o Municipio). La competencia por el factor territorial, en materia de impuestos, tasas y contribuciones, se determina por el lugar donde se presentó o debió presentarse la declaración o, en los demás casos, donde se practicó la liquidación oficial. La declaración privada inicial se presentó en el Departamento del Tolima, luego corresponde conocer del asunto a los Jueces (zas) de dicho Distrito, sin que importe para el caso que el impuesto sea del orden nacional y que el acto de determinación oficial del impuesto, se haya practicado en la ciudad de Bogotá.

///&&&/// T: Nulidad y Restablecimiento del derecho, impuestos: se discute la competencia territorial. C: La Superintendencia Nacional de Salud expidió en Bogotá, las liquidaciones de la tasa de vigilancia a cargo de la Caja de Compensación Familiar de Antioquia, las que fueron pagadas en la ciudad de Medellín. El demandante presenta demanda contra dicha liquidación ante los Jueces (zas) Administrativos de Antioquia, los cuales la remiten por competencia a los Jueces (zas) Administrativos de Bogotá. Estos a su vez se declaran incompetentes para conocer del asunto. Pj: ¿Cómo se determina la competencia por el factor territorial en materia impositiva? N: Actual: CPACA: Artículo 156.7

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Anterior: CCA el artículo 134 D, numeral 2, g). Sj: De acuerdo con el Consejo de Estado:

“[…] La demandante no presentó declaración tributaria, sino que la liquidación se efectúo en la ciudad de Bogotá. De conformidad con las normas de competencia por el factor territorial es la liquidación, practicada en la ciudad de Bogotá, la que determina la asignación de proceso […]”.(74)

Co: De acuerdo con el artículo 156.7, la competencia se radica en los Jueces (zas) Administrativos del Distrito Judicial de Bogotá, pues allí se practicó la liquidación oficial. La norma actual, se repite, es idéntica a la del artículo 134D del C.C.A., con la anotación que es aplicable a cualquier tipo de entidad pública demandada. El órgano competente para resolver el conflicto de competencias entre Jueces (zas) Administrativos de diferentes Distritos es el Consejo de Estado, de acuerdo con el artículo 158 del C.P.A.C.A..

///&&&///

T: Nulidad y restablecimiento del derecho –actos de las Superintendencias de Servicios Públicos Domiciliarios- C: Se demanda la nulidad de los actos expedidos en su orden por las Empresas Públicas de Pereira, con domicilio principal en Pereira, mediante el cual se impuso una sanción a XX y por el Director Territorial Occidente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con sede en Medellín, en el que se declaró inhibido para resolver un recurso de apelación, contra el primero. La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, que consideró que la competencia por razón del territorio, se determina por el lugar donde se expidió el acto mediante la cual el Director Territorial Occidente, de la

74Providencia del Consejo de Estado, del 29 julio 2003. MP: Nicolás Pájaro Peñaranda. Radicación número: 11001-03-15-000-2003-0807-01(C).Actor: Caja De Compensación Familiar De Antioquia –COMFAMA-. Demandado: NACIÓN, Superintendencia Nacional De Salud.

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Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se declaró inhibido para resolver un recurso de apelación, en este caso la ciudad de Medellín. El Tribunal Administrativo de Antioquia señala, que la competencia radica en el lugar donde se expidió el acto que sancionó a la actora, que fue en la ciudad de Pereira. Pj: ¿Cuál es el órgano competente para conocer de este proceso? N: Actual: artículo 156.2 y 156.8 Anterior: CCA: artículos 134D numeral 2, h) y 215. Sj: De acuerdo con el Consejo de Estado:

“…la calidad de sancionatorio que acompaña al acto acusado, hace que para determinar la competencia por el factor territorial, deba acudirse a las previsiones del literal h), numeral 2º, del artículo 134D, el cual precisa: En los casos de imposición de sanciones, la competencia se determinará por el lugar donde se realizó el acto o el hecho que dio origen a la sanción,...” De lo anterior se concluye que para efecto de establecer la competencia por el factor territorial, cuando la demandada sea una autoridad del orden nacional, la acción interpuesta corresponda a una de nulidad y restablecimiento del derecho y los demandados sean actos de imposición de sanciones, debe determinarse el lugar donde se realizó el acto que originó la sanción.(75)

Co: La solución dada por el Consejo de Estado es anterior a la vigencia de las normas de la Ley 446 de 1998. Hoy, conforme al numeral 8 del artículo 156 del C.P.A.C.A., la competencia por el factor territorial, por tratarse de sanciones, se define por “el lugar donde se realizó el acto o el hecho que dio origen a la sanción”, no por la regla del artículo 156.2 ibídem.

75Providencia del Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, del veintinueve (29) de enero de dos mil ocho (2008), CP: ALFONSO VARGAS RINCON proceso Radicación número: 11001-03-15-000-2007-00950-00(C). En relación con la determinación de la competencia por el lugar donde se expidió el acto administrativo sancionatorio, se encuentran también:, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia del veintiuno (21) de marzo de 2007, M.P.: Juan Ángel Palacio Hincapié, rdo.: 11001-03-15-000-2006-01074-00; providencia del diecisiete (17) de marzo de 2009, M.P.: María Claudia Rojas Lassso rdo.: 11001-03-15- 000-2008-00354-00.

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De igual forma debe procederse en el caso de cualquier sanción, disciplinaria o pecuniaria, por ser esta norma de carácter especial.

///&&&///

T: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral. C: Se demanda la nulidad del acto administrativo expedido por la Policía Nacional en la Ciudad de Bogotá, que niega el reconocimiento y pago de la prima de actualización indexada, así como el reajuste de la asignación de retiro y que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada pagar dicha prima y reajustar la asignación. La demanda es presentada en la ciudad de Bogotá, lugar donde el actor prestó sus últimos servicios. Pj: ¿Cómo se determina la competencia territorial en asuntos laborales? N: Actual: CPACA: artículo 156.3 Anterior: CCA artículo 134 d numeral 2 Literal c). Sj: De acuerdo con el Consejo de Estado:

“Esta Sala ha definido que cuando el demandante ha prestado servicios personales de carácter laboral, la competencia por razón del territorio se determina por el último lugar donde se prestaron tales servicios y sólo en la medida en que no se configure esa situación, es decir cuando no se llegan a prestar esos servicios, se puede acudir a la segunda regla que fija la norma, esto es, el lugar donde debieron prestarse.”(76)

76 Providencia del Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, del dos (2) de diciembre de dos mil ocho (2008), CP.: MAURICIO TORRES CUERVO en proceso Radicado número: 11001-03-15-000-2007-00766-00(C) . Cfr. Radicación 11001031500020080044900, Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, providencia 24 de marzo de 2009, actor: BERTHA RIVERA DE CORRALES, demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO; Radicación 08001333100420100004401, Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, providencia 26 de julio de 2012, actor: HUGOBERTO ALCAZAR MARTINEZ, demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.

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Co: La competencia por el factor territorial en el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho laboral se define por el lugar donde se prestó o debieron prestarse los servicios, según el artículo 156.3 del CPACA. En esa materia se reproduce la norma de la legislación anterior.

///&&&/// T: Acción de Grupo: competencia territorial, por el lugar donde ocurrieron los hechos. C: Varias personas presentan demanda en ejercicio de la acción de grupo en contra del Ministerio de Defensa Nacional -Ejército Nacional y Policía Nacional-, con el fin de que se les indemnice la totalidad de los perjuicios causados a los habitantes de las áreas urbanas y rurales del corregimiento especial de La Gabarra, Jurisdicción del municipio de Tibú, Departamento de Norte de Santander. La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el que la remitió al Tribunal Administrativo de Norte de Santander por haber ocurrido allí los hechos que originan la acción. Pj: ¿Cómo se define la competencia por el factor territorial tratándose de acciones de grupo? N: La Ley 472 de 1998 artículo 51. Sj: Según el Consejo de Estado:

“El actor presentó la demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, razón por la cual de acuerdo con la norma transcrita se deduce que a quien corresponde conocer de este proceso es a dicho tribunal, el elegido por el actor para instaurarla y que es la sede principal de la entidad demandada […].(77)

En pronunciamiento posterior dijo:

77 Providencia del Consejo de Estado, del dos de octubre de 2001. MP: Ricardo Hoyos Duque. Radicación número: C- 749.

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De acuerdo con el artículo 51 de la ley 472 de 1998, la competencia territorial para el conocimiento de las acciones de grupo puede corresponder a diferentes jueces, así: Al juez del domicilio del demandante, en caso de que el grupo demandante tenga un domicilio único. Al juez del domicilio del demandado y siendo varios demandados con diferentes domicilios al de cualquiera de ellos. Al juez del lugar donde ocurrieron los hechos y habiendo sucedido en varios sitios, al de cualquiera de ellos. Cuando en aplicación de las reglas que se acaban de enlistar aparezcan varios jueces como competentes para conocer de una acción de grupo, lo será a prevención aquél ante quien el demandante decida presentar la demanda, porque la elección del juez en esos eventos la dejó la ley al accionante.78

Co: El C.P.A.C.A. no cambió las reglas de competencia en materia de acciones de grupo o populares, que se siguen rigiendo por lo dispuesto en la Ley 472 de 1998. La competencia por razón del territorio se define a prevención, según elección de los actores, ya sea en el domicilio común a todos o en la sede de la entidad demandada.

///&&&/// T: Acción de Grupo. C: Se presenta demanda ante un Juez (a) Administrativo (reparto) de Cali, a fin de que se dejen sin efectos una serie de actos expedidos por una entidad del orden nacional, respecto de un grupo de trabajadores que prestan sus servicios en ese Departamento. Pj: ¿Es competente dicho Juez (a) para conocer de la acción grupo? N: Ley 472, artículo 51 inciso segundo.

Sj: El Consejo de Estado, en un caso similar dijo:

78Auto del 18 de septiembre de 2007, Exp. 2007 00946, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. En el mismo sentido consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C, providencia del veintiuno (21) de septiembre de 2011, M.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, exp.: 40655.

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“[…] La entidad que los expidió tiene jurisdicción administrativa y desarrolla su actividad en todo el territorio nacional y es evidente que los efectos de los mismos pueden darse o concretarse en cualquier otro sitio del país, distinto al de su expedición….

En la medida en que los efectos de los actos pueden materializarse en cualquiera de las entidades territoriales, la situación encaja en la segunda hipótesis prevista en el artículo 51 inciso 2º de la ley 472, son varios los Tribunales administrativos competentes.

Como la demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, le corresponde a él conocer del asunto a prevención, excluyendo a los demás tribunales. […](79)

Co: De acuerdo con la solución jurisprudencial expuesta, el Tribunal Administrativo el Valle del Cauca es competente para conocer de la Acción.

///&&&/// COMPETENCIA POR EL FACTOR OBJETIVO- CUANTÍA- T: Acción De Reparación Directa -Cuantía-: Razonabilidad de la cuantía. C: Se demanda a una entidad pública en acción de reparación directa. Al relacionar sus pretensiones reclaman cada uno de los actores la cantidad de 501 (smlmv.), por concepto de perjuicios morales, sin dar más explicaciones. Pj: ¿La estimación de la cuantía para efectos de determinar la competencia funcional, puede ser controlable por el Juez (a)? N: Actual: CPACA: artículos 162.6 y 170.

Anterior: CCA: artículo 137 numeral 6º. 143, inciso primero. C.G.P., artículo 25 Sj: El Consejo de Estado ha dicho al respecto:

79 Providencia del Consejo de Estado, del 24 de febrero de 2004. MP: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Radicación número: 11001-03-15-000-2003-1371-01.

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“[…] El señalamiento de la cuantía tiene por objeto determinar la competencia del Juez y el procedimiento a seguir, aspectos que han de quedar definidos desde el comienzo de la controversia y que no pueden variar por apreciaciones posteriores del Juez o de las partes. […] Cuando en la demanda se formulen varias pretensiones la cuantía del proceso se determinará por el monto de la pretensión mayor. Así se tiene que los perjuicios por daño moral, daño emergente, y lucro cesante son pretensiones autónomas entre sí y, por lo tanto, no se pueden sumar para efectos de determinar la cuantía de las pretensiones formuladas.

[…](80)

Co: La estimación razonada de la cuantía debe quedar definida en la etapa de admisión y contestación de la demanda, y en ese momento el Juez (a) puede constatar el cumplimiento de dicho requisito formal de la demanda, para efectos de determinar la competencia funcional. También puede controlarse por vía de las excepciones previas, propuestas por el demandado, conforme al artículo 92 del C.P.C. Debe recordarse que la regla general es que los perjuicios morales no pueden servir de referente para la fijación de la cuantía, salvo cuando sean los únicos que se reclamen. En este último caso, debe estudiarse lo dispuesto en el C.G.P., artículo 25, respecto de los topes o parámetros jurisprudenciales máximos, para la tasación de los perjuicios morales utilizados en la jurisprudencia del Consejo de Estado, para determinar la competencia por razón de la cuantía.

///&&&/// T: Estimación razonada de la cuantía. Perjuicios morales. C: Demanda un grupo familiar en acción de Reparación Directa, con el fin de que la entidad pública sea declarada administrativa y extra contractualmente responsable de los perjuicios materiales, morales y fisiológicos causados por dejar

80 Providencia del Consejo de Estado del dos (02) de marzo de 2006, exp.: 31945, M.P.: Alier Hernández Enríquez.

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dentro del cuerpo de la primera, una gasa en un procedimiento quirúrgico efectuado por la entidad. Por perjuicios morales piden: 1. Para la perjudicada directa 100 SMLMV., por perjuicios morales y 150 SMLMV., por daños fisiológicos. 2. Para sus hijos (3), a cada uno 100 SMLMV., por concepto de perjuicios morales. Así mismo, piden condenar a la entidad a pagar a favor de la señora la cantidad de mil ochocientos (1800) gramos oro, por cada año dejado de trabajar. Pj: ¿La cuantía en el proceso contencioso administrativo se calcula sumando todos los perjuicios que reclaman los actores? N: Actual: CPACA: Artículo 157, inciso 2º.

Anterior: C.C.A. Artículo 137, numeral 7; Artículo 20, numeral 2, del CPC. C.G.P. Artículo 26 Sj: El Consejo de Estado ha dicho al respecto:

“[…] La Sala ha sostenido que, para determinar la pretensión de mayor valor, existen reglas claras y específicas en el ordenamiento procesal. Luego, es del contenido de las pretensiones, en conjunto con la estimación razonada de la cuantía, que puede deducirse cuál de las pretensiones principales es la que se debe tener en cuenta para efectos de establecer la cuantía del proceso. En ese orden de ideas, dicha cuantía debe determinarse aplicando lo previsto en el CPC, pues, según el numeral 2o del artículo 20 de dicho ordenamiento, la cuantía se determina “por el valor de la pretensión mayor, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones”. A su vez, el numeral 1o, señala que la cuantía se determina “por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad a la presentación de aquélla. […]” (81)

“[…] En este caso, afirma la demandante que el monto de las pretensiones de la demanda, sumando los perjuicios por daño emergente, lucro cesante y los intereses

81 Consejo de Estado. Sección Tercera, auto de 2 de febrero de 2005, exp. 27.527, Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Actor: Fabio Ascencio Ramírez y Otros.

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comerciales moratorios, supera la suma legal exigida para que éste proceso se tramite en dos instancias.

Al respecto, dirá la Sala que cuando se acumulan varias pretensiones en una sola demanda, se debe tomar el valor de la pretensión mayor (Art. 20 # 2 del C.P.C). Es claro, entonces, que la recurrente incurre en error al sumar el valor de todas las pretensiones de la demanda, por concepto de daño emergente, lucro cesante e intereses comerciales moratorios. […]”(82)

“[…] No obstante lo anterior, la Sala aclara que aunque por concepto de perjuicios materiales se reclama una suma equivalente a $20’00.000, que sería suficiente para tramitar el proceso en segunda instancia, lo cierto es que esa cantidad no puede tenerse en cuenta para establecer la cuantía del mismo, de una parte, porque es consecuencia de la sumatoria de los rubros por daño emergente y lucro cesante, pretensiones éstas que por ser autónomas e independientes no pueden valorarse conjuntamente para establecer la cuantía del proceso y, de otra, porque en la demanda no se especificó la forma en que debía distribuirse esta suma, luego debe entenderse que corresponde hacerlo por partes iguales para cada uno de los tres demandantes, esto es, de a $7.350.000 por cada uno, que tampoco alcanza el monto exigido para tramitar el proceso en segunda instancia. […]”(83)

“[…] En consecuencia, los supuestos que deben tenerse en cuenta para determinar la cuantía de un proceso son: Las pretensiones formuladas al tiempo de la demanda y si aquellas son varias sólo se tiene en cuenta la de mayor valor. […]”(84)

82 Consejo de Estado. Sección Tercera, auto de 7 de diciembre de 2005, exp. 31231, Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sobre el particular ver, entre otros, i) providencia del tres (03) de marzo de 2010, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez, rdo.: 13001-23-31-000-1998-00149-02(37716) Actor: JOAQUIN ROMERO ARIAS Y OTROS, demandado: MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL; ii) providencia del veintiocho (28) de febrero de 2011, M.P.: Stella Conto Díaz del Castillo, rdo.: 13001-23-31-000-1994-09905-01(19280), actor: JORGE ENRIQUE MANJARREZ WILCHEZ, demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA; iii) providencia del siete (07) de junio de 2012, M.P.: Olga Melida Valle de la Hoz, rdo.: 25000-23-26-000-1999-01121-01(22016) actor: MARIA ILBA LIZARAZO ALVAREZ Y OTROS. 83 Consejo de Estado. Sección Tercera, auto de 25 de mayo de 2006 exp. 25578, Ponente:. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 84 Consejo de Estado. Sección Tercera, auto de 30 de enero de 2003 exp. 22439, Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez.

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Co: La jurisprudencia anterior se basaba en el texto del original artículo 20 del C.P.C. que fue modificado por la ley 1395. Conforme al C.P.C. la cuantía se determina por la sumatoria de todas las pretensiones, mandato que reitera el artículo 26.1 del C.G.P. Sin embargo el CPACA, trae regla especial que indica que cuando exista acumulación de pretensiones, la cuantía debe determinarse por el valor de la pretensión mayor, lo que permite afirmar, que la jurisprudencia citada puede seguirse aplicando. Lo mismo puede decirse respecto de la identidad de las pretensiones. El perjuicio moral, el daño emergente, el lucro cesante y los perjuicios fisiológicos constituyen cada uno de ellos una pretensión independiente, razón por la cual no pueden sumarse sino que deben considerarse de manera independiente, al igual que las pretensiones de cada uno de los actores.

///&&&///

T: Estimación de la Cuantía -razonamiento-. C: Se demanda ante el Juez (a) Administrativo a la Nación a fin de que sea declarada responsable de los perjuicios materiales y morales causados por la privación injusta de la libertad. Al formular la pretensión por perjuicios morales se reclama la cantidad de 500 SMLMV. Pj: ¿Debe el Juez (a) Administrativo admitir la demanda? N: Actual: CPACA: Artículo 156.6

Anterior:LEAJ: Artículo 73 Sj: Al respecto el Consejo de Estado ha dicho:

El asunto del cual ahora se ocupa la Sala se circunscribe a determinar cuál es el juez competente para conocer de las acciones de reparación directa derivadas de la responsabilidad extracontractual del Estado por los hechos de la Administración de Justicia, toda vez que para el Juzgado 15 Administrativo del Circuito de Cali, la misma estaría atribuida al Consejo de Estado en única instancia, dada la organización sistemática de la Jurisdicción Contencioso Administrativa la cual impediría a un juez de menor jerarquía juzgar el proceder de un juez de superior

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jerarquía, como ocurre en este caso en la medida en que se pretende la declaración de responsabilidad del Estado por error judicial. El error jurisdiccional, título de responsabilidad que se invoca en este caso concreto para efecto de atribuirle responsabilidad al Estado, se configura y se materializa a través de una providencia proferida en ejercicio de la función de impartir justicia. El artículo 73 de la Ley 270 de 1976, se ocupa de regular algunos aspectos relacionados con la competencia para conocer de este tipo de acciones. Del citado artículo se derivan dos presupuestos básicos: primero, que cuando se pretenda la declaración de responsabilidad del Estado por razón de los perjuicios ocasionados por la Administración de Justicia, por expreso mandato legal, la procedente será la acción de reparación directa y, segundo, que el conocimiento de dicha acción se atribuye al Consejo de Estado y a los tribunales administrativos, Corporaciones que deberán tramitarla con sujeción a las reglas comunes de distribución de competencia. De esa manera es claro que la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia se ocupó, en forma expresa, de establecer las directrices básicas que deben atenderse en materia de competencia para la tramitación de los procesos que se promuevan, en ejercicio de la acción de reparación directa, con el propósito de demandar la responsabilidad extracontractual del Estado por los hechos derivados del ejercicio de las funciones jurisdiccionales. Según tales directrices, para conocer de las acciones de reparación directa derivadas del error jurisdiccional, de la privación injusta de la libertad y del defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, serán competentes, únicamente, el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos, lo cual significa que de dicha competencia fueron excluidos los jueces administrativos del circuito cuyo funcionamiento y existencia como parte integral de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo fue contemplada también de manera expresa a lo largo de los artículos 11-3, 42 y 197 de esa misma Ley Estatutaria. El análisis histórico-legislativo de la ley 270 de 1996 permite evidenciar con claridad que la intención del legislador fue la de excluir a los jueces administrativos del circuito del conocimiento de las acciones de reparación directa derivadas de los hechos de la Administración de Justicia. Resulta claro que la voluntad del legislador fue la de imponer un límite orgánico y funcional respecto del funcionario judicial llamado a conocer de las acciones de reparación directa previstas en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, determinando que sólo los Tribunales Administrativos y el Consejo de Estado serían los competentes para tramitarlas.(85)

85Consejo de Estado;Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gomez; auto de septiembre nueve (9) de dos mil ocho (2008) ;Radicación numero: 11001-03-26-000-2008-00009-00(IJ)

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Co: El C.P.A.C.A. modificó la regla de competenciaprevista en el artículo 73 de la LEAJ, que distribuía la competencia en materia de responsabilidad por actividad jurisdiccional, entre el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos. Por tratarse de una norma de competencia, propia de una Ley ordinaria, el C.P.A.C.A., dispuso que dichas materias se someterían a las reglas de distribución fijadas con base en la cuantía de la pretensión: Si no excede de 500 S.M.L.M.V., corresponde a los Jueces Administrativos.

///&&&/// T: Estimación razonada de la cuantía. Requisito formal de la demanda.

C: Se demanda ante la Jurisdicción contenciosa administrativa a la Nación, a fin de que sea declarada responsable de los perjuicios materiales y morales causados por la privación injusta de la libertad, pero sin razonar la cuantía para efectos de determinar la competencia. El juez (a), de conformidad con el art. 170 del C.P.A.C.A., concede al demandante un plazo de 10 días para que corrija tal defecto, y transcurre el plazo sin que se haya subsanado tal informalidad. Pj: ¿Debe el Juez (a) Administrativo rechazar la demanda? N: Actual: CPACA: artículo 162.6 y 170

Anterior: CCA: Artículo 137, numeral 6, y 143, inciso 2. Sj: Al respecto el Consejo de estado ha dicho:

“[…] Con fundamento en el artículo 143 del CCA., la Sala ha precisado que frente al auto inadmisorio de la demanda el actor debe adoptar alguna de las siguientes conductas procesales: impugnarlo a través del recurso de reposición, o, dar cumplimiento a su parte resolutiva corrigiendo oportunamente el defecto allí expuesto, pues de no hacerlo se impondrá el rechazo de la demanda. Sin embargo, con fundamento en la garantía constitucional al derecho fundamental de acceso efectivo a la administración de justicia, así como en aplicación del principio de primacía del derecho sustancial, la Sala ha expresado que, si la decisión de rechazo de la demanda se fundamenta en el incumplimiento de la orden de corrección, siendo que dicha orden exige la observancia de requisitos legalmente no exigibles, el rechazo de la demanda carece de fundamento legal. En el presente caso, el Tribunal adujo

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como causal de inadmisión de la demanda, la falta de razonamiento de la cuantía. Tomando en consideración el contenido de la pretensión resarcitoria formulada por el actor y el razonamiento de la cuantía efectuado, es posible concluir que fue correcta la decisión del Tribunal al inadmitir la demanda, por cuanto en el texto de la demanda no se contaba con elemento alguno que permitiera deducir la razonabilidad de la cuantía señalada. Sin embargo, al haber exigido el Tribunal la aportación de las pruebas que soportan dicha cuantificación, se le impuso al actor una carga procesal que excede el verdadero contenido y alcance, ya precisado, del deber de estimar razonadamente la cuantía y, por lo tanto, desde este punto de vista dicha orden resulta contraria a derecho. Por consiguiente, si bien la solicitud efectuada por el apoderado de la actora tendiente a obtener la prórroga o el plazo fijado para corregir la demanda no era atendible, pues éste es fijado por la ley de forma preclusiva, la circunstancia anotada hacía por lo menos excusable el no acatamiento de la carga probatoria impuesta, máxime si, como quedó establecido ésta no le era legalmente exigible. […]”(86) INEPTA DEMANDA - Estimación razonada de la cuantía: irregularidad que no da lugar a sentencia inhibitoria / ESTIMACION RAZONADA DE LA CUANTIA - No da lugar a declaración de ineptitud de la demanda La Sala, en sentencia de 9 de junio de 2004, (Expediente 00424, Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero, tuvo oportunidad de pronunciarse en relación con los mismos aspectos que ahora son objeto de estudio, con ocasión de la demanda contra la Resolución 340, aquí acusada, por lo cual se reitera lo allí expuesto. Dijo la Sala en la precitada sentencia: “…cabe precisar que el artículo 137 del C.C.A. señala los requisitos que debe contener toda demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, entre los que se encuentra el del numeral 6 que dice: “6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia...Siendo necesaria la estimación en este caso ya que es la que determina la competencia, se tipifica la ineptitud ya reseñada por lo que está llamada prosperar la excepción propuesta, en lo referente a la pretensión de reconocimiento de intereses...Como lo ha señalado el Consejo de Estado en su jurisprudencia, la estimación razonada de la cuantía es un requisito formal, necesario para la determinación de la competencia, pero que no puede sacrificar el principio de prevalencia del derecho sustancial...Sin embargo, estima la Sala que el hecho de reconocer la irregularidad de la demanda en cuanto no razonó la cuantía en momento alguno conlleva necesariamente inhibición para resolver sobre las pretensiones de la demanda. Debió tomarse como lo que es, una irregularidad que no tiene incidencia sobre el fondo de la controversia como si la tendría por ejemplo la caducidad de la acción o el no agotamiento de la vía gubernativa, presupuestos de procedibilidad estos que en el caso de no estar acreditados en el proceso, inexorablemente conducen a un fallo inhibitorio. Pero esta no es la situación que acontece en este caso, razón por la que el a quo, como ya se dijo, debió limitarse a reconocer la existencia de esa irregularidad y no a declarar probada una excepción de inepta demanda, conforme lo

86 Consejo de Estado. Sección Tercera, auto de 23 de mayo de 2002, exp. 21833, Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez:

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hizo....”.(Sentencia del 23 de agosto de 2007. SECCIÓN 1ª. C.P. Dr. MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. Rad. #: 66001-23-31-000-2001-00384-01. Actor: RENALMEDICA LTDA. Demandado: EPS RISARALDAS.A)

Co: La estimación razonada de la cuantía, según el artículo 138 del CCA., es uno de los requisitos que toda demanda ante la jurisdicción contenciosa, debe contener. Y la razón de su importancia, es que sirve para determinar la competencia del funcionario judicial o en su defecto, de la Corporación que deba conocer del asunto bien sea en única o primera instancia.

///&&&/// T: Estimación Razonada de la Cuantía. C: Pedro Pérez demandó ante un Juzgado Administrativo a la Nación, a fin de que fuera declarada responsable de los perjuicios materiales y morales causados por la privación injusta de la libertad, y fijó la cuantía en 600 S.M.L.M.V. El proceso se tramitó y se encuentra a despacho para sentencia. Pj: ¿Debe el Juez (a) Administrativo dictar sentencia?, o en su lugar, ¿declarar la nulidad del proceso? N: Actual: CPACA: Artículo 162.6,

Anterior: CCA : Artículo 137 del CCA., Num. 6º: Artículo 140 del CCA., Num. 2º: “[…] Cuando el juez carece de competencia [...]”. Sj: Al respecto el Consejo de Estado ha dicho:

“[…] La cuantía, para efectos de determinar la competencia funcional, debe definirse desde el comienzo de la controversia y no puede variar por apreciaciones posteriores del juez o de las partes. [...]”87 “[…] La finalidad de la cuantía es determinar las instancias y la competencia del Juez. [...]”88

87 Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 11 de mayo de 2006, exp. 32.380, Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez.

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Co: Consideramos que a la luz del artículo 144 del C.P.C., por tratarse de una nulidad insubsanable, por el factor funcional, el Juez debe proceder en consecuencia y remitirlo al Tribunal, pues la nulidad se configura por la mera ausencia de habilitación legal . En el C.G.P., esta causal de nulidad se estructura de manera distinta. Allí solo se anula la sentencia, si se dictó, o la actuación posterior a la declaratoria de falta de competencia, lo que quiere decir que la actuación anterior a dicha decisión conserva du validez – artículos 16 y 138-

///&&&/// T:Cuantía en acciones de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral. C:Se presenta demanda en contra del Establecimiento Público XXX, a fin de que se declare la nulidad de las resoluciones mediante las cuales se le negó el reconocimiento de la prima técnica, pagadera mensualmente a la que considera tener derecho. Manifiesta que labora hace 8 años en la entidad, y que ésta resolvió no reconocerle el pago de la prima técnica por todo el tiempo que lleva laborando, lo que en los 8 años asciende a $55.680.000,oo, a razón de $580.000,oo mensuales. Pj: ¿Cómo se determina la competencia para demandar en acción de nulidad y restablecimiento por el pago de prestaciones periódicas? N: Actual: C.P.A.C.A., Artículo 157, inciso final.

Anterior: C.C.A.: Artículo 134E Inc. 3º: “[…] Para efectos laborales, la cuantía se determinará por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multa o perjuicios reclamados, excepto cuando se reclame el pago de prestaciones periódicas de término indefinido, como pensiones, en cuyo caso se determinará por el valor de lo que se pretenda por tal concepto desde cuando se causaron y hasta la presentación de la demanda, sin pasar de tres (3) años [...]”.

88 Consejo de Estado. Sección tercera, Auto del 28 de marzo de 2006, exp. 02191, Ponente: Dr. Jaime Moreno G.

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Sj: AL respecto el Consejo de Estado ha dicho:

“[…] Por ello, cuando el legislador trata las “prestaciones periódicas” está regulado todas las obligaciones que contienen una prestación periódica y que bien pueden ser “prestación social” como la pensión de jubilación, o no ser “prestación social” como el pago del salario o de una prima que tenga carácter salarial como la prima técnica. [...]”89

Co: Lo primero que debe examinarse es sí efectivamente se trata de una prestación periódica, y sobre la base de lo reclamado, sin exceder 3 años de acuerdo con el artículo 157 inciso final, calcular la cuantía para efectos de definir el juez (a) competente. La regla es en esencia, igual a la contenida en la Legislación anterior, con la diferencia que tratándose de prestaciones periódicas la cuantía debe determinarse conforme al cálculo actuarial. Si se trata de la demanda de un acto que implica retiro del servicio, el valor de la pretensión se calcula sobre la base de los sueldos y prestaciones dejados de devengar desde el momento de la desvinculación hasta la presentación de la demanda, naturalmente que sin exceder los 4 meses por la caducidad de la acción.90 Atendiendo lo antes anotado, los factores que se deben tener en cuenta para determinar la cuantía son: a) Fecha de retiro del servicio; b) Último salario o sueldo a la fecha del retiro; c) Fecha de presentación de la demanda y d) Tiempo transcurrido entre el retiro y la presentación de la demanda, sin que éste exceda el término de caducidad de la acción.

///&&&/// T:Competencia en medio de control de repetición C:Se presenta demanda por parte de un Establecimiento público contra XXX, funcionario de la entidad para que se le condene al pago de los perjuicios que

89 Consejo de Estado. Sección Segunda, auto de 4 de noviembre de 2004, exp. 5908-03, Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero. 90 Esta es la pauta jurisprudencial fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, auto del 26 de enero de 1994 del 26 de enero de 1994. Consejera Ponente, Dra. Clara Forero de Castro. Exp. 8998, que a nuestro parecer conserva vigencia.

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debió pagar en virtud de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo, por valor de una suma equivalente a 600 S.M.L.M.V. Pj: ¿Cómo se determina la competencia para demandar tratándose de la acción de repetición? N: Actual: CPACA, Artículo 152.11 y 155.8.

Anterior: Ley 678 artículo 7º. Sj: Al respecto el Consejo de Estado ha dicho:

Para efectos de la competencia en acciones de repetición el artículo 7° de la Ley 678, establece como premisas: la preexistencia de una sentencia condenatoria al Estado y por ende el trámite de un proceso previo ante la jurisdicción de lo contencioso; sin embargo en hipótesis distintas, es decir, cuando no existe un proceso previo y la reparación se hubiese originado en una conciliación u otra forma autorizada por la ley, conocerán el juez o tribunal que haya aprobado el acuerdo. Cuando no medie aprobación judicial conocerá el juez que ejerza jurisdicción en el territorio donde se celebró el acuerdo. De igual forma existen otros eventos por fuera de los presupuestos del artículo 7°, es decir sin condena previa en la jurisdicción contenciosa, tales como: condenas en la jurisdicción ordinaria en materia laboral a favor de trabajadores oficiales, condenas al Estado Colombiano en tribunales de arbitramento, o en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, etc; casos en los cuales se aplicarán plenamente las reglas de competencia previstas en el Código Contencioso Administrativo. Para el caso concreto, se llama la atención que el Acuerdo PSAA06 - 3409 de 2006, que fijó criterios para el traslado de procesos a los Jueces Administrativos, en ningún momento citó la Ley 678 de 2001, ni aludió en forma expresa a las acciones de repetición, y que la Secretaria del Tribunal de Antioquia remitió el proceso al juzgado sin auto previo que permita conocer el fundamento de su decisión. Advierte la Sala que en el sub lite el Juez Doce Administrativo del Circuito de Medellín considera competente al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para conocer de la presente acción de repetición porque fue quien dictó en primera instancia la sentencia de 21 de abril de 1999 y el citado Tribunal, por su parte, aduce que dictó la sentencia en aplicación de medidas para descongestionar al Tribunal Administrativo de Antioquia, lo cual no implica la pérdida de competencia del Tribunal de origen. Por tanto, si bien el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina intervino en el proceso mencionado para emitir el fallo, no lo hizo en ejercicio de las competencias regladas en el C. C. A., sino en cumplimiento de las medidas provisionales. En conclusión, como el artículo 7º de la Ley 678 de 2001 estableció que la competencia para conocer de la acción de

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repetición corresponde en cada caso al juez o tribunal ante el que se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado, y en esta oportunidad el conocimiento del proceso de responsabilidad patrimonial contra la E.S.E. Hospital la Estrella fue del Tribunal Administrativo de Antioquia, a él le corresponde conocer la presente acción de repetición(91).

Co: . Las sub-reglas jurisprudenciales citadas antes, perdieron vigencia a raíz de la expedición del C.P.A.C.A. Los artículos 152. 11 y 155.8, establecieron que las acciones de repetición que el Estado ejerza contra sus servidores, incluidos los agentes judiciales, son de conocimiento de los Tribunales o Juzgados, en primera instancia, atendiendo la cuantía de la pretensión: si no excede de 500 S.M.L.M.V. corresponde a los Juzgados; si es superior a los Tribunales. El Consejo de Estado, conoce en única instancia de las acciones de repetición contra los funcionarios del Estado del orden nacional, relacionados en el artículo 149. 13

///&&&/// T:Competencia en materia electoral- Elección de Gobernadores- C:Se presenta demanda ante el Tribunal Administrativo contra la elección del Gobernador de un Departamento. Pj: ¿Es competente el Tribunal Administrativo para conocer de la impugnación del acto de elección de un Gobernador? N: Actual: C.P.A.C.A., Artículos 149. 3; 149.14; 151.9 152.8.

Anterior: C.C.A.: Artículo 132.8 Sj: Dijo el Consejo de Estado que:

“El artículo 2o., número 4, del Decreto - ley 597 de 1988, que subrogó el artículo 124 del Decreto - ley 01 de 1984, atribuyó al Consejo de Estado el conocimiento, en única instancia, entre otros, de los procesos "de nulidad de las elecciones de

91Consejo de Estado;Sala Plena de lo Contencioso Administrativo;Consejero ponente: Mauricio Torres Cuervo; auto del once (11) de diciembre de dos mil siete (2007);Radicación número: 11001-03-15-000-2007-00433-00(C).

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Presidente de la República, designado a la Presidencia, senadores y representantes a la Cámara, así como de los que se susciten con motivo de las elecciones o nombramientos hechos por el Congreso, las Cámaras, la Corte Suprema de Justicia, el gobierno o por cualquiera autoridad, funcionario, corporación o entidad descentralizada del orden nacional". Según la transcrita disposición, el Consejo de Estado, mediante la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, conoce de los procesos de nulidad que se promueven contra los actos de nombramiento que expida el Gobierno Nacional. Entre ellos se cuentan los nombramientos que haga de gobernadores, "a más tardar", hasta 1997, para los departamentos que, antes de la expedición de la Constitución de 1991, eran comisarías (art. 17, transitorio, de la Constitución). (…) Como el artículo 2o., número 4, del Decreto - ley 597 de 1988 no es aplicable para establecer la competencia para conocer de los juicios que se adelanten contra las elecciones populares de gobernadores, la Sala considera que, a falta de una disposición específica, ella se determina por el artículo 2o., número 16, ibídem, que atribuye al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en única instancia, además de los procesos que menciona, "todos los demás, de carácter administrativo, para los cuales no exista regla especial de competencia". De este modo el Consejo de Estado es en Colombia, de acuerdo con la doctrina, juez de derecho común de lo contencioso administrativo(92)”

92 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, providencia del veintiocho (28) de noviembre de 1991, radicado No. 417. Esta posición fue referida, además, por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta en auto del veintiséis (26) de abril de 2004, M.P.: Darío Quiñones Pinilla, exp.: 3171. En ella se dijo para resolver la causal de nulidad propuesta: “El artículo 128, numeral 16, del C.C.A. dispone que el Consejo de Estado, en Sala de lo contencioso administrativo, conocerá privativamente y en única instancia de todos los procesos de carácter administrativo para los cuales no exista regla especial de competencia. De esa norma se deriva la competencia de esta Sala para conocer de los procesos de nulidad de naturaleza electoral relacionados con la elección de gobernadores, pues antes de la vigencia de la Ley 446 de 1998 el conocimiento de esos procesos no estaba atribuido a ningún juez de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en particular.”

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Co: El artículo 132 del C.C.A., asignaba expresamente la competencia para la impugnación de actos de elección de Gobernadores de Departamento a los Tribunales Administrativos en primera instancia. No sucede lo mismo con el C.P.A.C.A., pues el artículo 152. 8 se refiere sólo a los diputados a Asambleas Departamentales, reproduciendo, en ese aspecto, lo dispuesto en el Decreto 587 de 1988. En ese orden de ideas, si bien la regla es que las elecciones populares de autoridades territoriales está radicada en los Tribunales y las de autoridades nacionales en el Consejo de Estado, ante el silencio de la norma debe acudirse a la competencia general que el artículo 149.14 del C.P.A.C.A., le asigna a esta última Corporación: “De todos los demás de carácter contencioso Administrativo para los cuales no exista regla especial de competencia”.

///&&&/// T:Competencia en materia disciplinaria: Retiro temporal o definitivo del servicio. C:Se presenta demanda ante el Tribunal Administrativo contra el acto mediante el cual se impuso sanción de destitución a un empleado departamental. Pj: ¿Es competente el Tribunal Administrativo para conocer de dicha impugnación? N: Actual: C.P.A.C.A., Artículos 151.1 y 151. 2;

Anterior: C.C.A.: Artículos 131.1; 131.2. Y 134 B Sj.

1.- “ En auto de 12 de marzo de 2010, siguiendo la línea jurisprudencial expresada por la Sala en auto de 12 de octubre de 2006, se fijaron las siguientes conclusiones: “(…) De las anteriores reglas observa el despacho lo siguiente: 1. El legislador atribuye un marco general de competencia para los Juzgados Administrativos asignándoles el conocimiento de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho sin cuantía, abarcando las controversias originadas en una relación laboral legal y reglamentaria. 2. Pero al mismo tiempo, el legislador extrae de ese marco general los procesos de nulidad y restablecimiento sin cuantía en los que se

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controviertan sanciones disciplinarias administrativas distintas a las que originen retiro temporal o definitivo del servicio, y le asigna esta competencia a los Tribunales Administrativos. 3. Al hacer esta distinción, la jurisprudencia de la Sección ha entendido, que no son competentes los Jueces Administrativos para conocer de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que carecen de cuantía en los que se controvierten sanciones disciplinarias administrativas que originen retiro temporal o definitivo del servicio, porque “Resulta en consecuencia, contrario a la lógica jurídica el hecho de que mientras el conocimiento de una sanción disciplinaria administrativa, como la amonestación escrita que responde a una falta leve culposa, corresponde privativamente y en única instancia a los Tribunales Administrativos, la destitución que se impone como consecuencia de una falta gravísima dolosa, esté radicada en los jueces administrativos.” 4. Frente a este silencio del legislador, se asume que hay una omisión legislativa pues no se precisa quién es el juez competente para conocer de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los que se controviertan sanciones disciplinarias administrativas que impliquen retiro temporal o definitivo del servicio. 5. Ante este vacío, el Juez Contencioso está obligado a suplir el silencio de la ley, y es por este motivo que se acude al numeral 13 del artículo 128 del C.C.A. que consagra la competencia residual del Consejo de Estado.”. Para la Sala, en sana lógica jurídica no resulta procedente que, mientras que la competencia para conocer de sanciones disciplinarias que no originan retiro temporal o definitivo del servicio, como lo es, una amonestación escrita, corresponde privativamente en única instancia a los Tribunales Administrativos, la competencia para conocer de la sanción de destitución, que es la más grave, se radique en los juzgados administrativos. Ahora bien, la línea de interpretación que antecede, ha suscitado decisiones judiciales contradictorias al interior de los juzgados y tribunales del país, correspondiendo a esta Sala, unificar los distintos criterios interpretativos en materia de la aplicación de las reglas de competencia respecto de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en las que se controvierta la legalidad de actos administrativos que imponen sanción disciplinaria de destitución. De tal manera que, el conocimiento de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, con o sin cuantía, en los cuales se controviertan sanciones disciplinarias administrativas que impliquen retiro definitivo del servicio, esto es, la destitución del cargo, corresponde en UNICA INSTANCIA al Consejo de estado(93)- Negrillas no son del texto-.

93Auto de unificación de la Seccion Segunda, del 4 de Agosto de 2010; Ponente: Dr. Gerardo Arenas M.; Radicado 2010-00163-00(1203-10). 2010-00163-00(1203-10). En el mismo sentido, consultar providencia del once (11) de febrero de 2011, M.P.: Gerardo Arenas Monsalve, exp.: 1577-10.

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2.- “El factor objetivo de asignación de competencias está constituido por la naturaleza del asunto y la cuantía. En particular, la naturaleza del asunto es determinante de la competencia, como acontece, por ejemplo cuando el artículo 134 B del C.C.A. se refiere a “controversias que se originen en una relación laboral legal y reglamentaria”, o cuando menciona la “declaratoria de unidad de empresa y a la calificación de huelga”, o se refiere a actos que disponen “sanciones disciplinarias administrativas distintas a las que originen retiro temporal o definitivo del servicio”, casos todos, en los cuales se adscribe la competencia mirando la naturaleza del asunto, en el último, el tipo de sanción impuesta, que pasa a ser determinante como criterio de adjudicación de competencia. Puede suceder también, que la competencia sea asignada tomando en consideración la persona que emite el acto, o quien es objeto de juzgamiento. En este caso, el factor subjetivo distribuirá entre diversas autoridades judiciales el conocimiento de determinado proceso. En la providencia de 4 de agosto de 2010, quedó decantado que: “[…] De tal manera que, el conocimiento de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, con o sin cuantía, en los cuales se controviertan sanciones disciplinarias administrativas que impliquen retiro definitivo del servicio, esto es, la destitución del cargo, corresponde en UNICA INSTANCIA al Consejo de Estado.[…]”. De esta manera, si la sanción implica separación definitiva del cargo, la competencia radica en el Consejo de Estado, en única instancia, como se ha precisado en los precedentes citados, sin reparar, ni por un momento, en el monto económico del reclamo que inspira la demanda […].No sobra reiterar que en la providencia de 4 de agosto de 2010, ya el Consejo de Estado había tratado el tema de la competencia para conocer en única instancia de las demandas contra los actos administrativos que imponen sanciones disciplinarias de destitución; no obstante, en esta ocasión es del caso dar alcance a dicha providencia para consolidar la jurisprudencia en la materia, y determinar que la competencia que asume esta Corporación en sanciones disciplinarias administrativas, no solo se limitan a las destituciones, sino también, a las suspensiones en el ejercicio del cargo, siempre y cuando provengan de autoridades del orden nacional. Lo anterior por cuanto de conformidad con el inciso segundo del artículo 134 E del C.C.A., en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho no se podrá prescindir de la estimación razonada de la cuantía so pretexto de renunciar al restablecimiento, norma perfectamente aplicable tratándose de actos que impliquen retiro temporal o definitivo del servicio, los cuales generalmente tendrán efectos económicos independientemente de que el interesado los reclame o no. En consecuencia, la Sala complementa el auto de 4 de agosto de 2010, en el sentido de determinar que los actos administrativos del orden nacional relacionados con sanciones disciplinarias administrativas que impliquen retiro temporal o

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definitivo del servicio, esto es, destituciones y suspensiones en el ejercicio del cargo, con o sin cuantía serán de competencia del Consejo de Estado en única instancia.94 - Las negrillas no son del texto-

Co: El problema que originó la anterior legislación se supera en el C.P.A.C.A., toda vez que se adscribió la competencia para conocer de la nulidad y restablecimiento del derecho de actos sin cuantía, expedidos por autoridades departamentales, distritales y Municipales a los Tribunales Administrativos, conforme al artículo 151.1. En lo que tiene que ver con materia disciplinaria, respecto de actos sin cuantía, la competencia también corresponde a los Tribunales, cuando se trate de sanciones impuestas por autoridades departamentales, que no impliquen retiro temporal o definitivo del servicio, o de, sanciones impuestas por funcionarios de la Procuraduría General, diferentes al Procurador mismo, que son de competencia del Consejo de Estado. Sin embargo, en el caso de sanciones de acuerdo con la jurisprudencia antes citada tendría que llegarse a la conclusión de que son actos con cuantía y dependiendo del monto de las pretensiones se asignaría la competencia. De no compartirse esa tesis, una posible solución es que tales supuestos se subsuman, respecto de autoridades departamentales y municipales, en el artículo 155.1 que se refiere de manera general a actos sin cuantía y, para las nacionales, en el artículo 149.2, correspondiendo la competencia en única instancia a los Tribunales y al Consejo de Estado, respectivamente, con la salvedad hecha respecto de las sanciones impuestas por funcionarios de la Procuraduría, distintos del Procurador, que tienen la regla especial ya expuesta en párrafos precedentes. La otra, podría ser la de considerar que corresponden al Consejo de Estado en única instancia, en aplicación de la cláusula general de competencia, ante la falta de regla especial. Tales aspectos deberán ser objeto de precisión por parte del Consejo de Estado.

///&&&

94Auto del 18 de Mayo de 2011; Ponente: Dr. Victor Alvarado Pinzón; Radicado: 2010-00020-00(0145-10)

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CUADRO DE COMPETENCIAS

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Conflicto de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre estos y una entidad territorial o descentralizada, o entre ellas cuando no estén en la misma jurisdicción territorial de un solo Tribunal. - artículo 112-10-

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1. Recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de secciones y sub-secciones del Consejo de Estado- artículo 111.2- 2. Asuntos que avoque, de oficio, a petición de parte, por solicitud de sus secciones o sub-secciones o, a solicitud del Ministerio Público , dada su importancia jurídica , trascendencia económica o social o, necesidad

de unificar jurisprudencia, que ameriten una sentencia de unificación jurisprudencial, respecto de las sentencias de las Secciones- artículo 111.3- 271. 3. Requerir a los Tribunales el envío de determinados asuntos que estén conociendo en segunda instancia, para los mismos efectos, en este caso a cargo de las Secciones o Sub-secciones- artículo 111.4-. 4. Nulidad por inconstitucionalidad promovida contra los decretos de cuyo control no corresponde a la Corte Constitucional.- artículo 111.5- 5. Pérdidas de investidura de Congresistas-artículo 111.6- 6. Recurso extraordinario especial de revisión de sentencias de pérdida de investidura de los Congresistas-artículo 111-7- 7. Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción- artículo 111.8- Conocer de los procesos que no estén asignados a una de las Secciones y cuyo conocimiento corresponda al Consejo de Estado- artículo -111.1.

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Incidente de extensión de la Jurisprudencia del Consejo de Estado – art. 269 CPACA- Asuntos que avoque de oficio, a petición de parte, a solicitud del Ministerio Público , por remisión de las Secciones , Sub-secciones o Tribunales, dada su importancia jurídica , trascendencia económica o social o necesidad de unificar jurisprudencia, que ameriten una sentencia de unificación jurisprudencial , respecto de las sentencias de las Tribunales o Sub-secciones- artículo 271-, Revisión eventual, a petición de parte o del Ministerio Público, de sentencias dictadas en acciones populares o de grupo proferidas por Tribunales Administrativos, no susceptibles del recurso de apelación- artículo 273- Dr. Consideramos que el artículo que debe citarse es el 274 que habla de la competencia y no el 273 que trata sobre la procedencia. Conflictos de competencia entre Tribunales y Jueces de diferentes distritos- artículo 158- Recurso de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos, conocerá la subsección o sección del Consejo de Estado según la materia. - artículo 249- Recurso de unificación de jurisprudencia contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en única o en segunda instancia-artículo 259- 257.

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Sentencias y autos susceptibles de apelación y queja proferidos por los Tribunales Administrativos.-artículo 150-


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lo 149-

Nulidad de actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional o de personas de derecho privado del mismo orden que cumplan funciones administrativas- 149.1-. Nulidad de los actos del INCODER o del organismo que haga sus veces- 149.12-.

Nulidad y restablecimiento sin cuantía de autoridades nacionales- 149.2-

Nulidad y restablecimiento ,sin atención a la cuantía, de actos disciplinarios del Procurador General o los que expida como supremo director del Ministerio Público- 149.2- .

Electorales de Presidente, Vicepresidente, de Congresistas, Representantes al Parlamento Andino, Alcalde Mayor de Bogotá, miembros de juntas o Consejos Directivos de entidades públicas del orden nacional, entes autónomos del orden nacional o Comisiones de Regulación- 149.3-

Actos de elección expedidos por Congreso, sus Cámaras y Comisiones, Corte Suprema de Justicia, Consejo Superior de la Judicatura, Corte Constitucional, Junta o Consejo Directivos de los entes autónomos del orden nacional o Comisiones de Regulación-149.4.

Nulidad de actos de nombramiento de Representantes legales de entidades públicas del orden nacional.-149.5-.

Los actos de elección del Consejo de Estado corresponden a la Corte Suprema de Justicia- 149, parágrafo- 1º..

Repetición de Presidente o quien haga sus veces, Ministros Directores de Departamento Administrativo, Congresistas, Procurador General de la Nación y , Contralor General de la República, Fiscal General, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura, Registrador Nacional del Estado Civil, Auditor General de la República, Magistrados de Tribunales Superiores y Administrativos, del Tribunal Superior Militar y ,en general, de los representantes legales de los órganos y entidades nacionales- 149.13-. Repetición contra Consejeros de Estado, corresponden a la Corte Suprema-149, parágrafo 2º. -

Actos de nacionalidad y ciudadanía-149.6-. Propiedad industrial, en los casos previstos en la Ley- 149.8- . Recurso de anulación de laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública- 149.7-

Declaración administrativa de extinción del dominio o propiedad de inmuebles urbanos o muebles de cualquier naturaleza-.149.11-

Nulidad y restablecimiento de actos expedidos por el INCODER o el que haga sus veces, que inicie diligencias de extinción de dominio, clarificación de propiedad, deslinde y recuperación de baldíos- 149.9- Revisión contra los actos que resuelvan de fondo los anteriores procedimientos o contra los de extinción de dominio agrario- 149.10-.

Peticiones de cambio de radicación de un proceso o actuación- Art. 150 modificado por el art. 615 del CGP Los demás que no tengan regla especial de competencia-149.14-.

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Recurso extraordinario de revisión contra las sentencias ejecutoriadas de proferidas por los Jueces Administrativos- artículo 249-

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151-

Observaciones formuladas por el Gobernador a los acuerdos municipales y actos de alcaldes por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad - 151.4 y 151.5 Objeciones de proyectos de ordenanzas formuladas por el Gobernador, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad - 151.4-. Objeciones formulados por los Alcaldes a proyectos de acuerdos municipal o distritales, por ser contrarios al ordenamiento juridico superior. -151.6- Control inmediato de legalidad de actos de carácter general proferidos en ejercicio de función administrativa, durante los estados de excepción y como desarrollo de Decretos Legislativos dictados por autoridades territoriales, departamentales o municipales-151.14-

- Nulidad de los actos de elección de Alcaldes y Miembros de Corporaciones Públicas, en municipios con menos de 70.000 habitantes, siempre que no sean capital de departamento- 151.9-.

Nulidad de los actos de elección expedidos por Asambleas Departamentales y Concejos, en municipios de 70.000 habitantes o más, siempre que no sean capital de departamento- 151.10-. Nulidad de actos de elección de miembros de Juntas o Consejos Directivos de entidades públicas del orden, departamental distrital o municipal- 151.11- Nulidad de actos de elección de empleados públicos de orden nacional en niveles asesor, profesional, técnico y asistencial, o equivalentes, efectuados por autoridades del orden nacional, entes autónomos o comisiones de regulación- 151.12- Nulidad de actos de elección de empleados públicos - niveles asesor, profesional, técnico o asistencia o equivalentes- efectuados por autoridades distritales o departamentales- 151.13-.

Definición de competencias administrativas entre entidades públicas departamentales, municipales o distritales dentro de su jurisdicción-151.3- Dirimir conflictos de competencia entre secciones y subsecciones de un mismo Tribunal y entre dos jueces del mismo distrito. Art. 123.4. -158 inc.

Recurso de insistencia por información o copias contra funcionarios o autoridades del orden Nacional, Departamental o del Distrito Capital de Bogotá – artículos 26 y 151.7-

Nulidad y restablecimiento sin cuantía en los que se controviertan actos administrativos del orden departamental, municipal o distrital.- 151.1- Nulidad y restablecimiento del derecho, sin cuantía, contra sanciones disciplinarias administrativas, distintas del retiro temporal o definitivo del servicio, impuestas por autoridades Departamentales-151-2-

Nulidad y restablecimiento contra actos de expropiación de que tratan las leyes de reforma urbana-151.8-.

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153-

Sentencias y autos susceptibles de apelación y queja proferidos por los jueces administrativos -153-


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2-

Nulidad de actos administrativos proferidos por funcionarios u organismos del orden departamental o por personas de derechos privado que cumplan funciones administrativas en los citados ordenes.-152.1- Nulidad de actos administrativos de las entidades territoriales y descentralizadas de carácter departamental, distrital o municipal que deban someterse para su validez a la aprobación de autoridad superior, o que hayan sido dictadas en virtud de delegación de funciones hecha por la misma 152.10--.

Actos de elección de Contralor Departamental y Diputados a las Asambleas Departamentales Elección de Concejales del Distrito Capital. Elección de Alcaldes, miembros de Corporaciones Públicas, personeros o contralores en municipios y distritos y demás autoridades municipales de más de 70.000 habitantes, o que sean capital de Departamento.152.8- Nulidad de actos de nombramiento de empleados públicos – nivel directivo o equivalente- efectuados por autoridades nacionales, departamentales, distritales o municipales en municipios de más de 70.000 habitantes, o que sean capital de Departamento- 152.9-

Nulidad y restablecimiento laboral de cualquier autoridad cuando la cuantía exceda de 50 SMMV que no provenga de contrato de trabajo -152.2- Nulidad y restableci miento del derecho de cualquier autoridad cuando la cuantía exceda de 300 SMMV-152.3- Nulidad y restablecimiento del derecho, sin atención a la cuantía, cuando se trate de actos disciplinarios expedidos por la Procuraduria General de la Nación, excepto los del Procurador-152.3-

Nulidad y restablecimiento del derecho-impuestos, tasas y contribuciones- cuando la cuantía sea superior a 100 S.M.L.M.V.-152.4-

Contratos de entidades públicas, cualquiera sea su régimen , de ESPD, que incluyan o haya debido incluirse cláusulas exorbitantes o, de particular, en ejercicio de funciones propias del Estado, cuando la cuantía exceda de 500 SMMV-152.5. 104.3 De Procesos Ejecutivos, contractuales cuando la cuantía exceda de 1500 SMMV-152.7- Ejecución de sentencias o conciliaciones dictadas o aprobadas por los Tribunales, en primera instancia. Artículo 156-,

Reparación directa, incluida la responsabilidad del Estado- Juez, cuando la cuantía exceda de 500 SMMV- 152.6-

Repetición servidores, ex servidores, incluidos los agentes judiciales, y personas privadas que cumplan funciones públicas, cuando la cuantía exceda de 500 SMMV, salvo que la competencia esté asignada al Consejo de Estado en única instancia.-152..11-

Pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles- Sala Plena del Tribunal-152.15.

. Acciones populares y de grupo contra autoridades del orden nacional o personas privadas que dentro del mismo ámbito ejerzan funciones administrativas-152.16-

Acción de cumplimiento contra autoridades del orden nacional o personas privas que dentro del mismo ámbito ejerzan funciones administrativas-152.16-

Tutela contra autoridad pública de orden nacional y contra los jueces administrativos (Decreto 1382/00)

Nulidad de adjudicación de baldíos-152.12-. Expropiación ley agrarias-152.13- De los que se promuevan contra los actos de expropiación por vía administrativa-152-14-

103


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Recurso de insistencia por información o copias contra funcionarios o autoridades del orden Municipal o distrital – arts 26 y 154.1-. Nulidad y restablecimiento del derecho, sin cuantía, contra sanciones disciplinarias administrativas, distintas del retiro temporal o definitivo del servicio, impuestas por autoridades municipales- 154.2-

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Nulidad de actos administrativos proferidos por funcionarios u organismos del orden distrital o municipal, o por personas privadas sujetas a este régimen del mismo orden, cuando cumplan funciones administrativas—155.1- nulidad de actos de calificación y clasificación de proponentes- efectuados por las camaras de comercio-155.11-

Nulidad de actos de elección distintos de los de voto popular, que no tengan asignada otra competencia- 155.9.- nulidad de actos de nombramiento efectuados por autoridades del orden municipal, en municipios de menos de 70.000 habitantes que no sean capital de departamento- 155.9- nulidad de actos de elección de jueces de paz- 155,12-

Nulidad y restablecimiento laboral de cualquier autoridad cuando la cuantía no exceda de 50 SMLMV y que no provengan de un contrato de trabajo-155.2.- Nulidad y restablecimiento de actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de 300 SMMV-155.3-

Nulidad y restablecimiento de impuestos, tasas y contribuciones nacionales, departamentales o municipales o distritales cuando la cuantía no exceda de 100 SMMV-155.4-

Contratos de entidades públicas, cualquiera sea su régimen; de ESPD, que incluyan o haya debido incluirse cláusulas exorbitantes o, de particular, en ejercicio de funciones propias del Estado, cuando la cuantía no exceda de 500 SMMV-155.5- 104.3 De Procesos Ejecutivos, contractuales, cuando la cuantía no exceda de 1500 SMMV-155.7- Ejecución de sentencias o conciliaciones dictadas o aprobadas por los Jueces, en primera instancia. Artículo 156-,

Reparación directa, incluida la responsabilidad del Estado- Juez, cuando la cuantía no exceda de 500 SMMV-155.6- Repetición servidores, ex servidores, incluidos los agentes judiciales, y personas privadas que cumplan funciones públicas, cuando la cuantía no exceda de 500 SMMV, salvo que la competencia esté asignada al Consejo de Estado en única instancia.-155.8-

Acciones de cumplimiento de leyes o actos administrativos contra autoridades Departamentales, Distritales, Municipales o Locales o personas privadas que dentro de esos mismos ámbitos desempeñen funciones administrativas-155.10. Acciones populares y de grupo contra autoridades del Departamentales, Distritales, Municipales o Locales o personas privadas que dentro de esos mismos ámbitos desempeñen funciones administrativas.-155.10- Tutelas contra entidades descentralizadas por servicios de orden nacional o autoridades públicas del orden departamental(Decreto 1382/00

De las demás que les asignen Leyes especiales-155-13-

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Unidad 12 ETAPA ESCRITA EN EL PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Por Clara Elisa Cifuentes Ortiz. Magistrada del Tribunal Administrativo de Boyacá.

Oe

• Reconocer los cambios que la Ley 1437 introdujo en materia de capacidad, representación y derecho de postulación y armonizarlos con el Código General del Proceso

• Identificar las variaciones que la Ley 1437 previó en cuanto se refiere a los requisitos de procedibilidad.

• Precisar la trascendencia de los medios tecnológicos en la fase escrita del proceso contencioso administrativo.

• Advertir las situaciones procesales relacionadas con la acumulación de pretensiones en los distintos medios de control.

• Verificar los aspectos relacionados con las cargas procesales y probatorias de las partes en la demanda y la contestación de la demanda.

• Reconocer la importancia de los hechos de la demanda y su relación con la fijación del litigio.

• Precisar el trámite que corresponde a la primera etapa del proceso contencioso administrativo.

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1. INTRODUCCIÓN

La Ley 1437 trajo como gran cambio la oralidad, esquema que exige del juez un papel activo ante el proceso e interactivo ante las partes, flexibilizando la comunicación procesal. Sin embargo ello no excluye la forma escritural pues hay fases del proceso que exigen la precisión y certeza que ofrece la comunicación escrita y que permiten la preparación y el análisis ponderado de las situaciones en controversia.95 La Ley 1437 reguló las etapas del proceso contencioso administrativo y previó que se adelantarían tres. La primera, desde la presentación de la demanda hasta la audiencia inicial (art. 179 num. 1º) fundamentalmente escrita y que comprende: a) La presentación de la demanda; b) La admisión, inadmisión o rechazo de la demanda; c) La contestación de la demanda. Igualmente, en esta primera etapa, pueden proferirse decisiones judiciales escritas, por ejemplo, si con la demanda se solicita el decreto de medidas cautelares ordinarias o de urgencia; se pide como prueba el juramento estimatorio que impone un trámite escrito de contradicción; o se solicita intervención de terceros. Debe precisarse, que las actuaciones escritas pueden surtirse a través de medios electrónicos como lo dispone el artículo 186 de la ley, con los requisitos de 95 JINESTA L. Ernesto, La Oralidad en el proceso contencioso administrativo (Costa Rica). En Revista Procedimiento y Justicia Administrativa en América Latina, “Se encuentra plenamente aceptado que la fase preparatoria de todo proceso debe ser predominantemente escrita con relación a los siguientes aspectos: a) la demanda, la contestación, las excepciones y la eventual contrademanda y réplica – hechos y pretensión-. En aras a la precisión, seriedad y seguridad, deben constar por escrito, independientemente que las partes, ulteriormente, integren, modifiquen, aclaren o precisen tales extremos en una audiencia concentrada posterior…” http://www.ernestojinesta.com/La_oralidad_en_el_proceso_contencioso.

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autenticidad, integridad, conservación y mecanismos de acuse de recibo por parte de la autoridad judicial. En es orden, este capítulo se ocupará de las actuaciones que se deben tramitar por escrito en la primera etapa del proceso, haciendo énfasis en los cambios que, frente a las mencionadas actuaciones, trajo la Ley 1437 y el posteriormente expedido Código General del Proceso (Ley 1564), sin detenerse en las circunstancias procesales que se mantuvieron sin modificación, ni en aspectos de orden procesal que se encuentran ampliamente tratados en el módulo “LA DIRECCION DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO” parte I y II, publicado por la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”. No sobra advertir que en la segunda y tercera etapa del proceso (art. 179) la ley también concibió actuaciones escritas de las partes y el juez. En efecto, en la audiencia de pruebas permitió que los alegatos de las partes puedan ser presentados por escrito si el juez considera innecesaria la audiencia de alegaciones y juzgamiento (art. 181 inc. 3) y en la de alegaciones y juzgamiento que la sentencia se profiera por escrito (art. 182 num. 2). De estos aspectos se ocuparán otros capítulos del módulo. 2. ENSAYO CONCEPTOS CLAVE:

2.1. LA DEMANDA

En términos generales la demanda mantuvo los requisitos exigidos por el Decreto 01 de 1984, algunos cambios cabe reseñar, como sigue a continuación. 2.2. Capacidad, representación y derecho de postulación:

2.2.1. Capacidad y representación:

En punto a los cambios introducidos en esta materia por la Ley 1437 artículo 159, cabe considerar los siguientes: a) El inciso 1º dejó de lado la expresión “Nación” para considerar a la “entidad,

órgano y organismo estatal”

El Constituyente de 1991 reiteró la condición de persona jurídica de la Nación colombiana al considerarla como sujeto de derechos y obligaciones, y otorgarle valores culturales, independencia, vida económica, política y administrativa, patrimonio, propiedad del territorio y de los bienes públicos, un tesoro público,

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ingresos, presupuesto, contabilidad, competencias, gobierno, participación en la dirección y administración de servicios a cargo, fuerzas militares permanentes, etc. La Nación, en materia de representación y comparecencia a los procesos judiciales se entendió por el D.L. 01 de 1984 como un órgano que era representado por los distintos representantes legales de las entidades que hacían parte de ella, así lo sostuvo el Consejo de Estado96 para resolver asuntos procesales relacionados con la legitimación en la causa . La Ley 1437, por llamarlo de esta manera, desagregó la capacidad para comparecer al proceso y permite ahora que sean las entidades, órgano u organismos a quienes se endilgue la actuación demandada, quienes concurran al proceso judicial. En estas condiciones, aunque las entidades no sean personas jurídicas podrán comparecer a los procesos judiciales, por ejemplo, la Policía Nacional o el Ejército Nacional que en vigencia del D.L. 01 de 1984 eran llamadas al proceso a través de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional. Ahora lo harán de manera directa a través de la “persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho” expresión que, de esta manera, adquiere relevancia en el contexto del inciso 2º del artículo 159 del CPACA. b) El inciso 3º precisó que la Fiscalía General de la Nación no estaría

representada por el Director Ejecutivo de Administración Judicial:

D.L. 01 de 1984 artículo 14997 contemplaba la representación de la Rama Judicial en cabeza del Director Nacional de Administración Judicial. La creación de la Fiscalía 96 Sección Tercera, Consejera Ponente Doctora Ruth Stella Correa Palacio, sentencia de 17 de marzo de 2010, expediente Radicación número: 11001-03-26-000-2008-00074-00(35726) “…La Sala advierte que en el sub judice se cumplió con el presupuesto de la legitimación en la causa por pasiva, en cuanto el actor dirigió la demanda contra la Nación, quien tiene vocación jurídica para obrar como demandada en este tipo de procesos, donde el acto cuya legalidad se cuestiona fue proferido por varias de sus autoridades. En efecto, como advierte la doctrina, el Estado Colombiano está constituido por un conjunto de personas jurídicas de derecho público que ejercen las distintas facetas del poder público (funciones públicas) y dentro de ellas se encuentra la Nación quien “es la persona jurídica principal de la organización estatal en la cual se centraliza el conjunto de dependencias que ejercen las funciones públicas esenciales propias del Estado Unitario”. Así lo previó de vieja data nuestro ordenamiento jurídico al reconocer que la Nación es una persona jurídica (art. 80 Ley 153 de 1887), a la cual pertenecen múltiples entidades y dependencias de las distintas ramas del poder público. Pero esa persona jurídica Nación está representada por diversos funcionarios de las distintas ramas del poder público que despliegan las tradicionales funciones públicas legislativa, administrativa y jurisdiccional y de los órganos autónomos e independientes para el cumplimiento de las demás funciones del Estado (vgr. las funciones públicas fiscalizadora y electoral), tal y como lo establece el artículo 149 del CCA (modificado por el artículo 49 de la ley 446 de 1998). 97El artículo 149 del C.C.A. disponía que “el Ministro de Gobierno representa a la Nación en cuanto se relacione con el Congreso y el de Justicia en lo referente a la Rama Jurisdiccional”. La

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General de la Nación generó problemas interpretativos pues el Decreto 2699 de 1991 previó en su artículo 1º que esta entidad formaba parte de la Rama Judicial pero su representación judicial correspondería al Fiscal General de la Nación (arts. 22 y 27)98. La Ley 1437 precisó este aspecto indicando que cuando sea demandada la Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación no estaría representada por el Director Ejecutivo de Administración Judicial; lo cual se complementa con el inciso 1º de la norma en comento al tenor de la cual, para efectos judiciales la capacidad para comparecer en juicio es del Fiscal General de la Nación, con lo cual se resuelve la discusión que otrora ocupó a la jurisprudencia99. c) Demanda de contratos firmados por el Presidente de la República en

nombre de la Nación:

En materia de medios de control contractuales se adicionó una diferencia que no contenía el parágrafo 1º del artículo 149 del C.C.A., para el caso de demandas contra contratos suscritos por el Presidente de la República. La representación judicial de la Presidencia de la República fue objeto de examen jurisprudencial en tanto, en ocasiones, se alegó que el artículo 149 del C.C.A. disponía cómo estaba representada la Nación. El Consejo de Estado 100 había señalado que tal autoridad – el Presidente de la República - podía ser notificado de los procesos judiciales a través del Departamento Administrativo de la Presidencia

Constitución de 1991 estableció el funcionamiento desconcentrado y autónomo de la administración de justicia (art. 228), en tanto que el decreto ley 2652 de ese mismo año, le asignó al Director Nacional de Administración Judicial la función de “llevar la representación jurídica de la Nación-Consejo Superior de la Judicatura” (art. 15-4). Posteriormente la ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, confirió la representación para toda clase de procesos judiciales iniciados en contra de la Nación- Rama Judicial- al Director Ejecutivo de Administración Judicial (art. 99-8).” 98 Estas normas dispusieron que el Fiscal General de la Nación tendría la representación de la entidad frente a las autoridades del poder público y que la Oficina Jurídica tenía dentro de sus funciones, la representación de la Fiscalía mediante poder conferido por el Fiscal General, en los procesos en que ésta fuera demandada. Posteriormente, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (270/96 artículo 99-8), atribuyó al Director Ejecutivo de Administración Judicial la función de representar a la Nación-Rama Judicial en los procesos judiciales, disposición modificada en cuanto a la Fiscalía General de la Nación, por cuenta del artículo 49 de la ley 446 de 1998. 99 Conforme al artículo 49 de la Ley 446 de 1998 la representación recae en el Fiscal General de la Nación, norma declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 523 de 2002. 100 Sección Tercera, Consejero Ponente Doctor Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 6 de agosto de 2009, expediente con radicación número: 11001-23-26-000-2009-00041-00(36760)

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de la República por virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 4657 de 2006. Tal discusión, por lo menos, en materia contractual fue zanjada por la ley al determinar que cuando los contratos se suscriben por el Presidente de la República a nombre de la Nación la representación judicial la ejercerá el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. d) Respecto a los órganos de control territoriales el inciso final señaló que

podían comparecer a los procesos judiciales.

La capacidad de los órganos de control territoriales para comparecer en juicio, no en pocas ocasiones, fue inadmitida con fundamento en la carencia de personería jurídica101. Ahora la Ley 1437 establece con claridad la capacidad que tienen para comparecer judicialmente a través del contralor o el personero, positivizando una discusión jurisprudencial de años. 2.2.2. Postulación:

En materia de postulación el artículo 160 del CPACA previó que a los procesos deberá comparecerse por conducto de apoderado. El inciso 2º del art. 160 señala que a los abogados vinculados a las entidades públicas es posible conferirles poder por “delegación general o particular efectuada en acto administrativo”. Conforme al artículo 65 del C.P.C. los poderes pueden conferirse por memorial o escritura pública para asuntos especiales o los poderes generales sólo mediante escritura pública. En estas condiciones, si el abogado que ha de representar judicialmente a la entidad no está vinculado a ella, por nombramiento o contrato de prestación de servicios, deberá aportar el poder tal como lo ordena la norma mencionada. Ahora, si los apoderados de la entidad están vinculados a ella, a la luz del CPACA, deberá admitirse el otorgamiento de poder por actos administrativos generales o particulares, tal como se preveía en el original artículo 151 del D.L. 01 de 1984.

101 Al respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente Doctor Tarcisio Cáceres Toro, proferida el 19 de enero de 2006, expediente con Radicación número: 73001-23-31-000-2002-00548-01(5464-03) y la sentencia de 17 de agosto de 2006, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, Consejero Ponente Doctor Alejandro Ordoñez Maldonado (E), expediente con Radicación número: 25000-23-25-000-2001-09198-01(3628-04).

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Es importante indicar que si no acredita los requisitos formales antes enunciados ello dará lugar a que se inadmita la demanda o su contestación para que sea corregida en el término judicial que se conceda102. Si presentada o contestada la demanda el juez pasa por alto tal acreditación, gravita sobre el proceso una nulidad por carencia absoluta de poder103 que podría

102 Sentencia de la Corte Constitucional T- 1098 de 2005: “Sin embargo, la jurisprudencia ha adoptado una posición distinta con fundamento en lo previsto en el artículo 5° del Código de Procedimiento Civil102.Así ha entendido que existe un plazo judicial para que el demandado pueda corregir las eventuales deficiencias procesales que se presenten en el escrito de contestación, a partir del reconocimiento de un vacío normativo en dicha materia que debe suplirse con la aplicación de las normas que regulan casos análogos, en específico, las referentes a la corrección de las demandas (C.P.C. art. 85). Para quienes participan de esta posición jurisprudencial, es necesario que el juez le confiera un término de cinco (5) días al demandado, para que éste pueda subsanar los defectos que adolezca su escrito de contestación. Conforme lo anterior, se ha concluido que tener por no contestada la demanda por una deficiencia netamente procesal, significa un sacrificio desproporcional para el derecho de contradicción y para la primacía del derecho sustancial sobre las formas (C.P. arts. 29 y 228), que compromete la igualdad procesal reconocida en la Constitución Política (C.P. art. 13). (…) Ello implica que su alcance opera frente a todos los requisitos allí previstos, como ocurre mutatis mutandi en materia de deficiencias procesales de la demanda, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil, pues necesariamente ante las mismas situaciones de hecho deben generarse las mismas consecuencias en derecho (aequitas paribus in causis, paria jura desiderat), con miras a garantizar la efectividad del principio constitucional de igualdad procesal (C.P. art.. 13)…” 103 Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente Doctor Mauricio Fajardo Gómez,

sentencia de 28 de abril de 2010, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-03365-01(18271): “… En primer lugar, que el hecho alegado no constituye un ataque a las pretensiones de la demanda, por cuanto no se están negando los fundamentos fácticos que le dan soporte a lo

pedido por la parte demandante, ni se está negando la existencia del derecho reclamado a la

indemnización de los perjuicios que alega ésta haber sufrido, sino que se trata de una cuestión de índole eminentemente procesal y adjetiva, como es la inexistencia de poder para demandar a

una entidad estatal determinada; en consecuencia, a la luz de la clasificación de las excepciones,

esta correspondería a una excepción previa que, como ya se dijo en párrafos anteriores, carece

de una oportunidad procesal específica para ser resuelta en los procesos contencioso administrativos. En segundo lugar, que esa circunstancia constitutiva de un defecto procesal,

está contemplada en el artículo 140 del C. de P. C., numeral 7º, como una causal de nulidad absoluta del proceso: “Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de

apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso”. No obstante, en este punto es necesario advertir que existen en el

ordenamiento procesal civil nulidades insaneables y nulidades saneables, tal y como lo determina el artículo 144 del C. de P. C. Aplicando las anteriores normas al presente caso,

observa la Sala que el hecho alegado por la parte demandada –falta de poder para demandar al

INPEC-, contrario a lo afirmado por ella, no constituye una excepción de fondo que debía

declarar oficiosamente el juez, como lo sostuvo reiteradamente la entidad demandada –INPEC-, sino que corresponde a la causal de nulidad del numeral 7º del artículo 140 del C. de P. C., la

cual, según lo dispuesto por el artículo 144 ibidem, es una causal de nulidad saneable. Así lo

concluyó el a-quo y por ello ordenó ponerla en conocimiento de las partes mediante el auto del 14 de diciembre de 1999, situación frente a la cual, la parte actora procedió a aportar el poder que se echaba de menos al tiempo que la parte demandada guardó silencio…”

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sanearse en la audiencia inicial (art. 180 -5) y que, en cualquier caso, debe estar satisfecha al momento de la sentencia pues se trata de un requisito indispensable para poder ejercer la profesión de abogado en calidad de apoderado judicial104, tal como lo exige el inciso 1º del art. 160. Debe advertirse que las condiciones exigibles al poder son las previstas en el artículo 74 del C.G.P. y, excepto cuando aquél se otorgue “…mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo…”, como lo permite el CPACA, serán los requisitos del C.G.P. los que deben atenderse al momento de examinar el memorial de constitución de apoderado, sin que pueda dejar de mencionarse un cambio importante como es la posibilidad de conferir poder especial por mensaje de datos con firma digital que, sin duda, es de recibo en materia contencioso administrativa. 2.3. Requisitos de procedibilidad:

Si bien, se trata de requisitos previos a la demanda se analiza este aspecto por cuanto al momento de presentarse aquella, deben estar cumplidos y, además, ser examinados por el juez antes de proferirse el auto admisorio, momentos procesales que hacen parte de la fase escrita. El D.L. 01 de 1984 preveía sólo una exigencia para ocurrir ante la jurisdicción, agotar previamente la vía gubernativa (art. 135 CCA); la nueva normativa reúne los requisitos formales de la demanda en el artículo 161 e indica los que administrados deben cumplir para acudir ante la jurisdicción contenciosa. Los titula, conforme a la doctrina y la jurisprudencia, como “Requisitos previos para demandar.”, y debe precisarse que aunque el inciso 3º del numeral 6º del artículo 180 hable del “incumplimiento de los requisitos de procedibilidad” ellos no son otros que los señalados en el artículo 161 del CPACA. Esta norma consignó como requisito previo a la demanda contra actos administrativos particulares el ejercicio de recursos obligatorios ante la 104 Corte Constitucional Sentencia T-1098 de 2005 “…12.De igual manera, la jurisprudencia nacional ha sido categórica en considerar que para poder asumir válidamente la defensa de la parte a quien se dice apoderar, ineludiblemente el abogado, al iniciar su gestión, debe acreditar esa calidad, para de esa manera tener plenamente satisfecho el derecho de postulación104. Control que deben asumir obligatoriamente los funcionarios judiciales, como se desprende de lo previsto en el artículo 25 del Decreto 196 de 1971, el cual es imperativo en prohibir el ejercicio de la abogacía sin acreditar la calidad de abogado...”

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administración (num. 2º), exigido de tiempo atrás bajo el título II del C.C.A. como vía gubernativa y la conciliación extrajudicial (num. 1º) ya regulada por las normas aplicables a los mecanismos alternativos de solución de conflictos, cuando se trate de pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. Igualmente, se compendiaron en este artículo requisitos previos para iniciar las acciones constitucionales, así, la constitución en renuencia para la acción de cumplimiento, previsto desde la Ley 393 de 1997; y se adicionó al medio de protección de derechos e intereses colectivos105 el requisito de reclamación previa cuando no se esté ante un perjuicio irremediable. Los requisitos previos para demandar son sustanciales y deben estar satisfechos con anterioridad a la presentación de la demanda, sin embargo, el juez debe inadmitir la demanda para que se acredite el requisito, mas no para que se cumpla una vez presentada la demanda; ello por cuanto, su ausencia procesal no es causal directa de rechazo de la demanda por (art. 169 CPACA y art. 90 inc. 3º num. 7º C.G.P.) punto en el que, cabe destacar, se modifica la Ley 640 de 2001 artículo 36 que imponía el “rechazo de plano de la demanda”. Se agrega que, pasada la etapa de admisión, en la audiencia inicial (art. 180 – 6) puede ordenarse la terminación del proceso cuando se “advierta el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad.” La Ley 1437 dejó de utilizar el, tan conocido, agotamiento de la vía gubernativa que ocupó al D.L. 01 de 1984. El CPACA hizo referencia al ejercicio de los recursos obligatorios (Capítulo VI) que, en esencia, eran el fin de la vía gubernativa, cambio que no constituye reforma sustancial al procedimiento contencioso administrativo; por el contrario, si lo es exigir al actor popular que previo a la demanda para la protección de intereses colectivos presente reclamación ante la administración. Sin duda, esta es una oportunidad importante para que la administración estudie la razonabilidad de la reclamación y contribuirá a descongestionar los despachos judiciales. Con todo, los beneficios que busca la norma dependerán del compromiso que las entidades muestren frente a esta nueva oportunidad que la ley confiere para que cumplan sus deberes y se evite el proceso judicial pues, es un postulado que, el ejecutivo sea el primer llamado a reconocer los derechos de los ciudadanos. 2.3.1. Conciliación extrajudicial en materia laboral: En cuanto se refiere a este requisito de procedibilidad cabe referirse a la sentencia que por importancia jurídica profirió la Sala Plena del Consejo de Estado el 31 de

105 Acción popular prevista en el artículo 88 constitucional, reglamentada por la Ley 472 de 1998.

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julio de 2012, siendo ponente la Doctora María Elizabeth García González, expediente con Radicación No.11001-03-15-000-2009-01328-01. La lectura detenida de esta providencia permite encontrar los siguientes elementos que, para mayor claridad, se trascriben indicando los folios del documento virtual: 1. Presentación del problema: a) “…La Sección Primera presentó, en principio, el asunto de la referencia a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en orden a unificar la jurisprudencia, en lo relativo a determinar el momento a partir del cual se había de exigir el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009…” (Subrayado fuera de texto) fls. 1 y 2 “…Al acometer la Sala el estudio del proyecto sometido a su consideración, estimó de mayor relevancia referirse, en primer término, al tema concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, también involucrado en la controversia inicial y frente al cual no ha habido un criterio unificado en las distintas Secciones ni entre éstas y la Sala Plena..” fl. 2. 2. Controversia planteada frente al requisito de conciliación extrajudicial: b) “…La actora en el proceso de la referencia plantea la vulneración de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, como consecuencia del rechazo de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por ella instaurada, al no haber agotado la etapa de conciliación extrajudicial...” (fl.60) c) “…Se observa entonces que en el caso que dio lugar a la sentencia transcrita, la Sección Segunda -Subsección “A”- sostiene que es exigible la conciliación judicial y extrajudicial, en materia contencioso-administrativa, como requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1716 de 2009, esto es, el 14 de mayo del mismo año, mediante el cual se reglamentó el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, so pena de quebrantar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia…” (fl. 63) d) “…Por su parte, la Sección Primera ha indicado, que la Ley 1285 de 2009 es aplicable desde el 22 de enero de 2009, fecha de su promulgación; y que, a partir de ese momento, la conciliación extrajudicial, conforme al artículo 13, es requisito de procedibilidad para demandar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio de las acciones allí consagradas, siempre que el asunto a tratar sea conciliable…” 3. Respuesta al problema relacionado con el momento a partir del cual es exigible el requisito de conciliación extrajudicial:

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e) “…De tal forma, que fue con la expedición de la Ley 1285 de 22 de enero de 2009106, “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia”, que se estableció la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en cuyo artículo 28 dispuso que dicha exigencia regía a partir de su promulgación y de ello se sigue que surte efectos inmediatos 107 , pues, según lo dispone el artículo 6° del Código de Procedimiento Civil, las normas procesales son de orden público y, por ende, de aplicación inmediata y obligatorio cumplimiento…” f) “…Así pues, tanto la interpretación que hace la Sección Segunda, como la de la Sección Primera, no resulta arbitraria o caprichosa. Empero, estando de por medio derechos de carácter laboral, que algunos tienen la condición de irrenunciables e indiscutibles y otros de inciertos y discutibles, en cada caso en particular debe analizarse el pluricitado requisito de procedibilidad, pues el mismo no siempre resulta obligatorio…” g) “…De otra parte, cuando como en este caso existen dos interpretaciones igualmente válidas debe privilegiarse la que garantice de mejor manera el acceso a la administración de justicia. En efecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que cuando exista una norma cuya interpretación razonable admita al menos dos sentidos diferentes, el intérprete debe optar por la interpretación que se adecue mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, de tal forma que se produzcan resultados proporcionados, razonables, equitativos y verdaderamente justos, de preferencia sobre el principio jurídico (entre otras, en sentencia T-191 de 20 de marzo de 2009, Magistrado ponente doctor Luis Ernesto Vargas Silva). Conforme quedó reseñado anteriormente, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora (…) solicitó la nulidad parcial de la Resolución núm. 7156 de 14 de mayo de 2008 y del auto núm. 00038 de 18 de diciembre de 2008, por medio de los cuales el Instituto de Seguros Sociales, reconoció una pensión de vejez y resolvió la solicitud de reliquidación de la misma.

106 El artículo 13 de la citada ley, prevé: Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial. 107 Artículo 11 Código Civil. La ley es obligatoria y surte sus efectos desde el día en que ella misma se designa, y en todo caso después de su promulgación.

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De tal manera que bien puede afirmarse que en este caso, en principio, no era exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de la acción instaurada, atendiendo el principio de irrenunciabilidad consagrado en el artículo 53 Constitucional…” La Sentencia T-292 de 2006 contiene un valioso recuento de los elementos que constituyen la ratio decidendi y el obiter dicta de una sentencia judicial y resulta útil a este ensayo para determinar tales elementos en la proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Dijo la Corte Constitucional, luego de un amplio recorrido por la jurisprudencia constitucional que: “…Bajo estos supuestos, puede considerarse que se ha identificado adecuadamente la ratio de una sentencia de constitucionalidad, cuando: i) La sola ratio constituye en sí misma una regla con un grado de especificidad suficientemente claro, que permite resolver efectivamente si la norma juzgada se ajusta o no a la Constitución. Lo que resulte ajeno a esa identificación inmediata, no debe ser considerado como ratio del fallo; ii) la ratio es asimilable al contenido de regla que implica, en sí misma, una autorización, una prohibición o una orden derivada de la Constitución; y iii) la ratio generalmente responde al problema jurídico que se plantea en el caso, y se enuncia como una regla jurisprudencial que fija el sentido de la norma constitucional, en la cual se basó la Corte para abordar dicho problema jurídico. Tomando estos elementos en conjunto, se podrá responder, por ejemplo, preguntas como las siguientes: 1) ¿por qué la Corte declaró inexequible una norma de determinado contenido?, 2) ¿por qué concluyó que dicha norma violaba cierto precepto constitucional?; 3) ¿por qué fue necesario condicionar la exequibilidad de una norma, en el evento de que la sentencia haya sido un fallo condicionado?...” Veamos entonces cómo logran ubicarse los elementos antes reseñados en la sentencia proferida el 31 de julio de 2012 por la Sala Plena del Consejo de Estado: a) Problema jurídico del caso: ¿ Cuál era el momento a partir del cual se había de exigir el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial para el ejercicio de la acción108 de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009? b) ¿Cuál es la regla que con un grado de especificidad permite resolver la sentencia? : El requisito de conciliación extrajudicial es exigible en acciones – hoy medios de control- de nulidad y restablecimiento del derecho desde la promulgación de la Ley 1285 de 2009. c) ¿Cuál es la autorización, prohibición u orden?: Quienes acudan a la

108A partir de la Ley 1437 debe leerse medio de control

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jurisdicción en acción – hoy medio de control - de nulidad y restablecimiento del derecho con posterioridad a la expedición de la Ley 1285 de 2009 deben demostrar el agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial. En la sentencia ya citada de la Corte Constitucional se precisó con apoyo en antecedentes jurisprudenciales de esa misma Corporación que “...Finalmente, el tercer aspecto importante de la parte motiva de un fallo es el obiter dicta, “o lo que se dice de paso”109 en la providencia; esto es, aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión, como las “consideraciones generales”, las descripciones del contexto jurídico dentro del cual se inscribe el problema jurídico a resolver o los resúmenes de la jurisprudencia sobre la materia general que es relevante para ubicar la cuestión precisa a resolver. El obiter dicta, no tiene fuerza vinculante110 y como se expresó, constituye criterio auxiliar de interpretación…” Si resultan admisibles los señalados elementos de identificación de la ratio decidendi, debe concluirse que lo dicho sobre conciliación extrajudicial en materia laboral fue un obiter dicta de la sentencia con el fin de resolver la posible vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia, pero nada más. Entonces, la sentencia que se estudia de la Sala Plena del Consejo de Estado, respecto a la exigencia de conciliación extrajudicial en materia de nulidad con restablecimiento del derecho de carácter laboral sirve como criterio auxiliar, de manera que aquella – la conciliación - será exigible únicamente cuando se trate de derechos inciertos, renunciables y discutibles. Debe agregarse que, en este aspecto, no existía contradicción entre las distintas Secciones del Consejo de Estado, por lo cual mal podría considerarse que era este el asunto objeto de unificación. De esta manera, como coincidentemente lo ha sostenido el Consejo de Estado, para realizar el examen en el caso concreto, forzoso es acudir al artículo 53 constitucional de donde se infiere que son irrenunciables e indiscutibles todos los contemplados en las leyesque regulen las relaciones laborales de los servidores públicos – no sólo el derecho pensional -por ser mínimos y, tal como lo prevé también esa norma, sólo serán transigibles o conciliables los que, cuando menos, no tengan consagración legal o de manera también expresa, se precisen como inciertos o discutibles en el estatuto del trabajo. Así entonces, únicamente, cuando se demanden estos últimos será posible exigir en materia laboral la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad.

109 Sentencia SU-1300 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Ver también entre otras, las sentencias SU 047 de 1999 (MM.PP. Alejandro Martínez Caballero y Carlos Gaviria Díaz). 110 Sentencia SU-1219 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

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No se trata pues de una valoración escueta del juzgador frente al caso concreto sino de la carencia de ley que consagre el derecho laboral demandado, lo que permitirá exigir el requisito de conciliación extrajudicial en medios de nulidad con restablecimiento del derecho de carácter laboral. La regla general será que todo ciudadano que considere lesionado un derecho laboral contemplado en la ley está ante un derecho mínimo e irrenunciable y, por consecuencia, no podrá exigirse para su demanda el requisito de conciliación extrajudicial.

2.3.2. Requisito de procedibilidad en medio de control electoral:

Se enunciará, finalmente, que el ejercicio del medio de control electoral, cuando se trate de las causales 3 y 4 previstas en el art. 275 del CPACA exige una actuación previa ante la administración. En efecto, dijo la norma que es requisito “…haber sometido por cualquier persona antes de la declaratoria de la elección a examen de la autoridad administrativa electoral correspondiente…”,causales que hacen relación, respectivamente, a documentos electorales contrarios a la verdad o alterados, o cómputo de votos con violación del sistema electoral. La unidad sobre medio de control electoral se ocupará más detenidamente de este aspecto. 2.4. Requisitos de la demanda: Para garantizar el desarrollo normal del proceso y evitar que fracase por falta de claridad y precisión de la demanda, precaver problemas procesales y armonizar la etapa escrita con la oral, el legislador introdujo cambios en los requisitos formales de la demanda que se relacionan a continuación. Los requisitos de la demanda fueron previstos en el artículo 162 del CPACA y de los que allí se contemplan cabe mención particular sobre los siguientes que resultan novedosos en el procedimiento. 2.4.1. Acumulación de pretensiones 2.4.1.1. Requisitos: Lo primero que llama la atención en relación con los requisitos de la demanda es la formulación de pretensiones pues el numeral 2 del artículo 162, además de precisión y claridad, alude a los previstos para la acumulación de pretensiones que la ley regula en el artículo 165; así entonces, forzoso es referirse a este tema. a) Conexidad de las pretensiones: Dispuso el mencionado artículo 165 que en la demanda se podrán acumular pretensiones propias de los medios de control que

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aparecen regulados en el Título III como nulidad (art. 137), nulidad con restablecimiento del derecho (art. 138), relativas a contratos (art. 141) y reparación directa (art. 140), si existe conexidad en las pretensiones. Obsérvese que el C.P.C. en el artículo 82, permite la acumulación de pretensiones aunque no sean conexas y en este mismo sentido se mantiene el requisito en el artículo 88 del C.G.P., aspecto que no resulta aplicable al proceso contencioso administrativo por existir norma especial que regula el tema. En consecuencia, no podría acumularse, por ejemplo, la pretensión de nulidad de un acto de supresión de cargo con una pretensión de nulidad y la de restablecimiento del derecho de un acto que ha negado el reconocimiento de una prestación social, aun cuando exista identidad de partes pues no hay conexidad de causa, como lo exige la ley.111 b) Competencia: Es necesario que el juez sea competente para conocer de todas las pretensiones y en caso acumular una pretensión de nulidad, lo será el juez de la nulidad lo cual implica que, en esos casos, el primer cuidado será determinar si existe competencia para conocer de la pretensión de nulidad. También, el inciso 1º del artículo 165 previó que, cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular podrán acumularse tales pretensiones, consagrando así una competencia prevalente o, si se quiere, un fuero de atracción, respecto del particular, requisito

111 Corte Suprema de Justicia. Sala de casación civil. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Sentencia del 4 de noviembre de 1999. Exp. 5225. “(...) la reglamentación de la denominada “acumulación objetiva originaria de pretensiones", consistente, como es sabido, en la potestad atribuida por la ley al actor, en virtud de la cual puede este proponer frente al demandado varias pretensiones, aunque no sean conexas, a fin de que sean tramitadas en el mismo proceso y decididas en la misma sentencia (…) Adviértese en tal especie de acumulación que, atendiendo los elementos esenciales del objeto del proceso, pueden darse las siguientes posibilidades: a) Que existan varios pedimentos fundados, a su vez, en diversas causas para pedir (fenómeno que es usual en los eventos de pretensiones inconexas); b) una pretensión única apuntalada en diversas causas para pedir; y, c) varias súplicas fincadas en la misma “causa petendi“. (...) Vista la acumulación objetiva desde la perspectiva proporcionada por la forma como se ejercen o formulan las diversas pretensiones, se observa que puede ser: a) Simple, o ‘concurrente’ o incondicionada, cuando el demandante reclama, ‘lisa y llanamente’, la estimación integral de las peticiones de la demanda, de modo que el juzgador debe examinar y pronunciarse sobre todas ellas, so pena de incurrir en inconsonancia, puesto que su análisis no se encuentra condicionado a la prosperidad o desestimación de alguna otra (…) Débese precisar, para ir señalando diferencias, que en la acumulación de esta especie, las distintas pretensiones acumuladas pueden ser inconexas, amén que deben ser sustancial y procesalmente compatibles” (subrayado fuera de texto).

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consecuente con lo dispuesto en el artículo 140 que al regular el medio de control de reparación directa, dijo en el inciso último que cuando “…en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas…”. Si se trata de definir el porcentaje de responsabilidad y el particular no se vincula al proceso, mal podría el juez pronunciarse sobre ello y quedaría al Estado el camino de la demanda contra el particular por la parte que crea debe responder. En efecto, si el Estado considera que el particular debe concurrir al proceso a responder por porcentaje alguno de la indemnización, es su deber llamarlo, pedir su citación sin que resulte admisible exoneración con fundamento en ello, si con intención o sin ella dejó pasar la oportunidad para que, en franca lid con respeto del derecho de defensa, se decida en juicio el porcentaje que a cada uno corresponda. La vinculación del particular es pues facultativa pero la entidad es la primera llamada a solicitarla y el juez el segundo llamado a verificar, atentamente, si tal vínculo existe, todo ello en ánimo a dar cumplimiento al mandato del inciso que se estudia, de lo contrario ello no será posible y la sentencia únicamente podrá pronunciarse respecto a la responsabilidad de la entidad demandada. En conclusión, en las demandas de reparación directa (art. 140) o de nulidad con restablecimiento del derecho y reparación del daño (inciso 1 art. 138), el juzgador debe establecer, con máximo cuidado, si existe un particular que pueda haber sido causante del daño y, si la demanda no lo citó como demandado proceder a ello, oficiosamente, en aplicación del mandato previsto en el numeral 3 del artículo 171.112

112 CORREA PALACIO, Ruth Stella Correa Palacio, “Las novedades en relación con las pretensiones procesales en la Ley 1437”, en Revista del XXXIII Congreso de Derecho Procesal, Primera Edición - Septiembre 2012, Pag. 448: “…Establece para el juez el deber de determinar en la sentencia la proporción por la cual debe responder cada uno de los causantes del daño cuando en la causación estén involucrados particulares y entidades publicas, teniendo en cuenta la influencia causal en el hecho o la omisión. Esa disposición supone la vinculación al proceso del particular cuya actuación se constituye en una de las causas y sin cuya comparecencia no podrá adoptarse decisión en su contra. En todo caso tal disposición no lleva consigo la desaparición de la solidaridad establecida en el artículo 2344 del C. Civil para los causantes del daño, con lo cual el Estado y el particular siguen teniendo la calidad de litisconsortes facultativos, es decir, el proceso puede adelantarse sin la vinculación de ese tercero, que por virtud de la nueva regulación y en lo que comporta realmente una novedad, podrá ser vinculado por el demandado a través de llamamiento en garantía, sin que se le pueda oponer que la solidaridad sólo nace con la sentencia, como viene haciéndolo de manera reiterada la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado…”

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No sobra señalar que este es un tema que suscita distintas posiciones y que la jurisprudencia decantará. En efecto, al interior del grupo de formadores se sostuvo que aún sin la vinculación del particular el juez debería, en desarrollo del artículo 140, decidir en la sentencia su responsabilidad. Por ello, en cualquier caso la Unidad de “Terceros” retomará el tema sin que, necesariamente, deban ser coincidentes éstos con los argumentos que allí se expongan. c) Caducidad: Ante la acumulación de pretensiones corresponde al juez verificar que no exista caducidad respecto de ninguna de ellas. Resulta importante señalar que por vía de acumulación de medios de control no puede revivirse la oportunidad para acudir a la jurisdicción y el cumplimiento del plazo más corto será el que determine la viabilidad de la acumulación. Así entonces acumuladas, por ejemplo, pretensiones de nulidad y de nulidad con restablecimiento del derecho, será el término previsto para éste último el que se atienda para determinar si la demanda fue presentada oportunamente. d) Exclusión de pretensiones: Por último, para examinar el cumplimiento del requisito de la demanda cuando se han acumulado pretensiones de nulidad, nulidad con restablecimiento del derecho, controversias contractuales o reparación directa será necesario que no se excluyan entre si, a menos que se formulen como principales y subsidiarias. Por supuesto, este requisito también deberá cumplirse cuando se acumulen varias pretensiones propias de un solo medio de control. Cabe señalar en este punto que si al proceso comparecen intervinientes ad-excludendum o Litis consortes facultativos, que resulta ser una forma de acumulación subjetiva de pretensiones, es requisito para su admisión en el proceso que no haya operado la caducidad de su acción, como lo prevé expresamente el inciso 3º del artículo 224 del CPACA. e) Procedimiento: Cabe señalar que los medios de control de nulidad, nulidad con restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación del daño, tienen el mismo procedimiento y su acumulación se permite expresamente; por el contrario, no podrá acumularse a esas pretensiones, una del medio de control electoral, del proceso ejecutivo, o constitucionales, que tienen procedimientos distintos pues se incumple el requisito previsto en el numeral 4 del art. 165. 2.4.1.2. Indebida acumulación de pretensiones:

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Una de las preocupaciones que surge como consecuencia de la acumulación de pretensiones es establecer cómo procede el juez cuando no se cumple alguno de los requisitos la permite. La Sala Plena del Consejo de Estado en auto proferido el 25 de agosto de 1998 con ponencia del Consejero Doctor Daniel Manrique Guzmán, al resolver recurso extraordinario de súplica, expediente con Radicación número: S-802, precisó “…De acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra que se presentó la alegada contradicción jurisprudencial planteada por el recurrente, ya que en las providencias de Sala Plena citadas como contrariadas, se dijo que en caso de indebida acumulación de acciones y/o pretensiones por falta de competencia o jurisdicción respecto de algunas de ellas, “debe admitirse la demanda en relación con las (acciones y/o pretensiones) que sean de competencia o jurisdicción del Consejo de Estado” para adelantar el proceso en relación con ellas, mientras que en la providencia recurrida se inadmitió la demanda respecto de todas las pretensiones…” Criterio que fue reiterado en el auto proferido el 16 de marzo de 1999 por la Sala Plena expediente con radicación S-844. Luego señaló la Sala Plena en auto de 28 de septiembre de 1999, Consejero Ponente Doctor Delio Gómez Leyva, expediente con Radicación número: S-832 que “…El análisis expuesto, conlleva a la prosperidad del recurso interpuesto, pues en efecto al considerarse en la providencia recurrida que por “haberse acumulado en la demanda pretensiones de dos acciones que tienen connotación diferente desde el punto de vista de la competencia”, lo procedente era inadmitir la demanda como lo decidió el Tribunal de instancia, confirmando con tal criterio la inadmisión; contrarió la providencia impugnada la jurisprudencia de la Corporación, según la cual, cuando en la demanda se acumulen acciones ajenas a la competencia de la autoridad jurisdiccional ante la cual se ha iniciado el proceso, lo procedente es admitir la demanda respecto de la acción que si le corresponde y rechazarla en relación con las que no son de su competencia…” La jurisprudencia citada, da al juez las opciones de admisión o rechazo de la demanda, pero no es menos cierto que si el juez encuentra que no se reúnen los requisitos señalados por la ley (art. 170), entre los cuales están los exigidos frente a la acumulación de pretensiones, debe proceder a la inadmisión de la demanda. Proceder como lo señala la jurisprudencia es tanto como considerar la admisión y el rechazo parciales, pues si admite la demanda frente a algunas pretensiones la consecuencia obligada es el rechazo frente a otras, lo cual puede generar complejos problemas procesales puesto que la admisión puede ser objeto de reposición, mientras el rechazo es pasible de apelación, en consecuencia: ¿Cómo debe actuar el demandante ante una admisión o rechazo parciales? O, ¿Debe el juez iniciar el trámite de notificación parcial de la demanda? O, ¿Presentado el recurso de apelación contra la decisión de rechazo de algunas pretensiones, se suspende el trámite de la demanda admitida frente a las demás?

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Quizá, interrogantes como los anteriores han llevado a la jurisprudencia a morigerar el criterio expuesto por la Sala Plena del Consejo de Estado para ordenar al demandante que corrija la acumulación planteada. En este sentido se lee el auto proferido el 28 de septiembre de 2006, por la Subsección “B” del Consejo de Estado, Consejero Ponente ( E ) Doctor Alejandro Ordoñez Maldonado en el expediente con Radicación número: 13001-23-31-000-2004-00799-01(7823-05) en el que se precisó “…Por consiguiente el ordenamiento jurídico visto dice que la indebida acumulación de pretensiones es defecto formal, por su propia naturaleza, que es corregible a solicitud del juez; en el caso que nos ocupa el juez deberá inadmitir la demanda, para que se presente por separado cada demanda y dará un termino de 5 días; si la corrección no se presenta en este plazo la demanda se rechazará (inc. 2º art. 143 C. C. A.)…” y en este mismo sentido se lee a la Sección Tercera “…En los procesos ejecutivos, al igual que en los ordinarios, el juez debe verificar que la demanda cumpla con los requisitos formales exigidos, entre otros, dentro de los cuales está el de debida acumulación de pretensiones; y en caso de que la demanda no reúna alguno de los requisitos formales, la ausencia no se constituye en causal de rechazo, en el proceso ordinario, ni en causa de negativa de mandamiento de pago, en el proceso ejecutivo; el defecto formal da lugar a la inadmisión de la demanda, con el fin de que se corrija, dentro del término de 5 días son pena de rechazo; así lo dispone el Código de Procedimiento Civil en su artículo 85...”113 Así entonces, si la acumulación de pretensiones no reúne los requisitos de ley exigidos en el artículo 165 del CPACA, se inadmitirá la demanda (art. 170) para que el demandante corrija las pretensiones y si se guarda silencio, la corrección no cumple todos los requisitos para admitir la acumulación o no se han excluido las pretensiones indebidamente acumuladas, el juez rechazará la demanda, criterio que la jurisprudencia ha considerado, incluso, por vía de tutela.114 En este sentido resulta un apoyo normativo la previsión contenida en el artículo 89 del C.G.P. que expresamente señaló como causal de inadmisión “3. Cuando las pretensiones acumuladas no reúnan los requisitos legales…” 2.4.1.3. Casos especiales de acumulación de pretensiones: En materia de acumulación de pretensiones dos medios de control ameritan mención especial.

113Consejera Ponente Doctora María Elena Giraldo Gómez, auto de 31 de marzo de 2005, Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01362-01(28563) 114 Sección Primera, Consejera ponente Doctora María Claudia Rojas Lasso, sentencia de 26 de enero de 2006, expediente con Radicación número: 11001-03-15-000-2005-01299-00(AC)

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2.4.1.3.1. Medio de control de nulidad con restablecimiento del derecho (art. 138 CPACA): En ejercicio de este medio de control y en concordancia con el artículo 165 del CPACA, el demandante podrá acumular pretensiones de nulidad de acto(s) particular(es) y acto(s) general(es). Sobre ello llaman la atención los siguientes requisitos especiales: a) La oportunidad para acumular la pretensión de nulidad del acto general es de 4 meses desde su publicación. b) Conforme al aparte final del artículo 138 “Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquél…” En relación con la condición señalada en el literal b) debe precisarse: los actos administrativos son definitivos o de trámite y los “intermedios” que indica esta previsión son típicos actos de trámite. De otra parte, no es clara la expresión “aquél”, pues ella se entendería referida, en principio, al acto general que se publica (art. 65 CPACA) y no se notifica. Desentrañando el sentido de la norma creemos que los llamados actos intermedios, cuando ellos se expidan como consecuencia del acto general, ponen en conocimiento del administrado la afectación a su derecho, por eso éstos adquieren la condición de actos particulares y deben notificarse, cuando se dé la situación particular prevista en la norma. En esta interpretación resulta ilustrativa la siguiente jurisprudencia: “…La regla general apunta a demandar el acto que afecta directamente al empleado, esto es, el que contiene en forma individual el retiro del servicio, de manera subjetiva y personal. Sin embargo, a pesar de esta claridad no siempre es diáfano el escenario; deben analizarse las situaciones fácticas y jurídicas en cada caso para definir el acto procedente, veamos grosso modo: I. En el evento de que exista un acto general que defina la planta; un acto de incorporación que incluya el empleo, e identifique plenamente al funcionario, y finalmente una comunicación; debe demandarse el primero en forma parcial o a través de la solicitud de inaplicación del acto por ilegal o inconstitucional, y el segundo, esto es, el acto de incorporación que extingue la relación laboral subjetiva, y no por ejemplo la comunicación, porque es un simple acto de la administración, o de ejecución. II. Si la entidad adopta la planta de empleos y no produce un acto de incorporación, pero expide un oficio dirigido a cada empleado que desea retirar; la comunicación se convierte en un acto administrativo

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que extingue la situación laboral subjetiva y por lo tanto se hace demandable; esto sin olvidar que el acto general de supresión de cargo debe ser enjuiciado en forma parcial o mediante la excepción de inaplicación del acto, por inconstitucionalidad o ilegalidad, como en la primera hipótesis. III. En los eventos en donde el acto general concreta la decisión de suprimir el cargo, la comunicación se convierte en un acto de simple ejecución, por ende, la sola impugnación de la comunicación genera inepta demanda, ya que no pone término a una actuación administrativa, respondiendo a la lógica, que la eventual declaratoria de nulidad del oficio de comunicación dejaría con plenos efectos jurídicos el acto que suprimió el cargo, o el que no lo incorporó a la nueva planta de personal, imposibilitando legalmente el restablecimiento del derecho.”115 En conclusión, cuando se presente la situación prevista en la parte final del inciso 2 del artículo 138, los actos de cumplimiento o ejecución del acto general se tornan particulares, deben notificarse y desde esa fecha se contabilizará la oportunidad para demandar. 2.4.1.3.2 Medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo: Este medio de control es una típica acumulación subjetiva de pretensiones116 de características especiales117. La acumulación prevista en el inciso 1º del artículo 145 rige “…en los términos preceptuados por la norma que regula la materia...”, es decir, el artículo 88 constitucional, desarrollado por la Ley 472 de 1998. Amerita análisis especial la acumulación que deriva del medio de control de “Reparación de los perjuicios causados a un grupo” previsto en el inciso 2º del artículo 145 que permite acumular a las pretensiones de perjuicios, la de nulidad del acto administrativo particular que haya afectado al grupo.

115 Sentencia N.I.1712-2008 de febrero 18 de 2010 M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Actor: Hugo Nelson León Rozo; Demandado: Municipio de La Calera. Este criterio se reiteró en la sentencia proferida el 20 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23-25-000-2001-10992-01(0850-09), Actor: Nohora Cecilia Herrera Romero. 116 Cuando se acumulan en una demanda pretensiones de varios demandantes contra un demandado o cuando un solo demandante acumula pretensiones contra varios demandados o cuando varios demandantes acumulan pretensiones contra varios demandados.” 117 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente Doctor Camilo Arciniegas Andrade, sentencia de 6 de septiembre de 2001, expediente con Radicación número: 25000-23-26-000-2000-0017-01(AG-0017) “…Se trata, pues, de un medio procesal específico que se contrae a la indemnización de los perjuicios infligidos en condiciones uniformes a un grupo de personas, por una misma causa que afectó sus derechos colectivos o sus derechos subjetivos de origen constitucional o legal, y que necesariamente supone que el daño esté haya plenamente demostrado, para que el juez pueda ordenar su reparación…”

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Ruth Stella Correa Palacio 118 , al respecto afirma “…En efecto, para superar las discusiones que especialmente con fundamento en el principio de legalidad del cual por supuesto que los jueces son destinatarios, se dieron en torno a la posibilidad de anular actos administrativos cuando este constituía la conducta causante del daño a 20 o mas personas, la nueva norma permite formular pretensiones anulatorias de ese acto, por supuesto consecuencialmente con pretensiones de restablecimiento y de reparación de perjuicios para todos los afectados…”119 A diferencia de lo expuesto en la cita antes trascrita, creemos que en tanto el objeto del medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo es la declaratoria de responsabilidad y el pago de indemnización, si bien, cuando sea necesario para determinar la responsabilidad es posible acumular la pretensión de nulidad del acto administrativo por ser la causa, su consecuencia no puede ir más allá de su nulidad pues, para lograr el restablecimiento del derecho, si ese es el fin de la demanda, el medio sería el de nulidad con restablecimiento del derecho regulado en el artículo 138, sin perjuicio de que también se puedan acumular pretensiones de varios demandantes. En cualquier caso, lo cierto es que esta norma positiviza la discusión jurisprudencial que por años se sostuvo frente a la posibilidad de demandar actos administrativos por vía de acción de grupo, escenario que describe, ampliamente, la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente Doctor Ramiro Saavedra Becerra, el 5 de marzo de 2008, Radicación número: 76001-23-31-000-2004-00066-01(AG) y que condujo inicialmente a la procedencia y luego a su rechazo.120

118 Ministra de Justicia y del Derecho. Ex magistrada de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. 119“Las novedades en relación con las pretensiones procesales en la Ley 1437”En Revista del XXXIII Congreso de Derecho Procesal, Primera Edición - Septiembre 2012, Pág. 450 120 Luego el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Consejero Ponente Doctor Enrique Gil Botero, sentencia de 7 de marzo de 2011, Radicación número: 23001-23-31-000-2003-00650-02(AG) retomó la discusión y consideró que se podían demandar actos administrativos en acción de grupo. Dijo: “…Apartándose del análisis de conveniencia y oportunidad conceptual de las tradicionales categorías de la actuación administrativa en el derecho colombiano: actos (unilaterales), contratos, omisiones, hechos y operaciones; se puede decir de manera pacífica, que cualquiera de ellas puede producir daños antijurídicos. Si las acciones de grupo, como se indicó, están concebidas, entre otras, para garantizar la responsabilidad patrimonial del Estado, de manera alguna podría señalarse que éstas sólo resultan procedentes cuando los daños sean imputables a algunas actuaciones administrativas y a otras no. Entender esto significaría una flagrante violación a la Constitución Política, que como se señaló, no distingue entre las actuaciones administrativas

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Ha de destacarse que la ley, a diferencia de las consideraciones jurisprudenciales, consagró como requisito previo la reclamación previa a la administración por alguno de los afectados y oportunidad para demandar, que fijó en 4 meses, al tenor de lo dispuesto en el artículo 164 numeral 2 literal h). Así, ante la acumulación de estas pretensiones el juzgador deberá examinar los requisitos generales de que trata el artículo 165 del CPACA y los especiales que surgen de los artículos 138 y 145 idem. 2.4.2. Hechos de la demanda: El numeral 3 del artículo 162 se ocupa de una exigencia que es imprescindible en el nuevo esquema contencioso administrativo y hace referencia a que los hechos y omisiones estén “…debidamente determinados, clasificados y numerados…”121 Si bien, en principio, pudiera considerarse un asunto de mera presentación o formalidad, ello no resulta válido cuando se lee el numeral 2 del artículo 175 relacionado con la contestación de la demanda que exige al demandado “…Un pronunciamiento sobre las pretensiones y los hechos de la demanda…”. Y su relevancia es aún mayor si se avanza a la audiencia inicial en la que, conforme al artículo 180 numeral 7, uno de los trámites que ocupan ese momento procesal es la fijación del litigio. En efecto, cuando se trata de fijar el litigio, precisa la norma, el juez debe (estatales) que dan lugar a una responsabilidad estatal y aquellas que no. Como consecuencia de esta situación, si el legislador estableciera la procedencia de las acciones de grupo únicamente contra hechos, omisiones y operaciones administrativas, estaría limitando su alcance constitucional. Esta consideración en términos lógicos significa, que la interpretación que se le debe dar a la Ley que desarrolle las acciones de grupo no puede ser restrictiva, sino extensiva de las actuaciones administrativas que pueden dar lugar a la generación de daños y a la consecuente responsabilidad patrimonial del Estado. Se infiere entonces, que en el entender de la sala, la interpretación de la sentencia de primera instancia, contraviene la Constitución Política y en particular la naturaleza y esencia que ella le otorga a la acción de grupo, toda vez que, perfectamente una acción de este tipo puede centrar su atención exclusivamente en un daño producido por un acto administrativo, y esta posibilidad, a su vez, no se puede limitar: El daño lo puede producir un acto administrativo legal, pero también uno ilegal.(…) Mutatis mutandi, si se concibe que con la acción de grupo se puede y se debe conocer también de daños producidos por actos administrativos ilegales en virtud de su configuración constitucional (literal a), se debe decir, que en estos casos, el juez del conocimiento, debe declarar la ilegalidad del acto administrativo (nulidad) y luego imputar el daño alegado a esta actuación del Estado, para solo con base en ello, reconocer una indemnización de perjuicios. Como consecuencia de lo anterior, si el juez de la acción de grupo se encuentra frente a un daño alegado por un número plural de personas, imputable a un acto administrativo ilegal, debe determinar si esto en efecto es así o no, y sólo en caso de lo primero, le resultará posible identificar y tasar los perjuicios alegados por los actores. La declaratoria de nulidad de actos administrativos, constituye entonces un presupuesto, para aquellas acciones de grupo en que se alegan daños imputables a la ilegalidad de este tipo de manifestaciones unilaterales…” 121 En este mismo sentido se establece requisito de la demanda en el C.G.P. artículo 82-5.

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indagar a las partes sobre los hechos en que están de acuerdo. En consecuencia, únicamente cuando los hechos estén determinados, clasificados y numerados y el demandado se haya pronunciado frente a cada uno de ellos, será posible que al preparar la audiencia inicial, con miras a la fijación del litigio, el juez(a) tenga la precisión y claridad necesarias para dirigir y encaminar la audiencia hacia tal fin que, en realidad, tiende a establecer cuál es la controversia a resolver. Obsérvese cómo, igual exigencia que la examinada se contempla en el C.G.P. al numeral 5 del artículo 82. En el marco de la oralidad, corresponde al juzgador preparar las audiencias, en consecuencia, cuando se encuentra ante una demanda etérea, desordenada o en la que los hechos se confunden con los fundamentos de derecho será difícil, por no decir imposible, exigir del demandado una respuesta concreta sobre los hechos y, en consecuencia, la fijación del litigio será una labor de poco o ningún resultado. Lo dicho, permite afirmar que este requisito formal de la demanda debe ser exigente pues ello redundará en el manejo ágil y preciso del proceso y, especialmente, en la preparación de la audiencia inicial en el marco de la fijación del litigio lo cual repercutirá, sin duda, en el decreto de pruebas del que debe ocuparse en esa misma etapa procesal, a la luz del numeral 10 del artículo 180. Finalmente se dirá, que los hechos de la demanda deben ser los relevantes para la fijación del litigio, lo cual excluye los innecesarios, impertinentes e inútiles, es decir, los que refieran situaciones ajenas a al problema jurídico en controversia. 2.4.3. Pruebas: El D.L. 01 de 1984 sólo exigía al demandante que presentara la petición de pruebas (art. 137 num. 5) luego por vía del inciso final del artículo 59 de la Ley 1395 de 2010 se convirtió en un deber del demandante aportar como anexo de la demanda las pruebas documentales que tuviera en su poder y pretendiera hacer valer en el proceso. A la luz de la Ley 1437, dispuso el artículo 162 num. 5º, aportar las documentales que el demandante tenga en su poder es un requisito de la demanda. Ello implica que al examinar el libelo el juzgador debe escudriñar su texto para determinar no sólo qué documentos afirma el demandante tener en su poder, sino también cuáles deben estar en su poder, según se infiera de los hechos o de los fundamentos de derecho, para exigirle que los aporte, si no ha procedido a ello. Será causal de inadmisión no aportar las pruebas documentales que estén en poder del demandante, sin embargo, la carga de la prueba se acompaña de la libertad probatoria y sus efectos se contraen a resultados adversos para la parte actora. En consecuencia, aunque la demanda se inadmita para que el demandante los aporte,

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no necesariamente, se producirá rechazo ante la omisión, pues ello no impide continuar el proceso. Debe si decirse que el aporte de las pruebas documentales con la demanda satisface principios de economía, eficacia y celeridad del proceso que gravitan, de manera más apremiante, sobre el sistema oral de audiencias. 2.4.4. Estimación razonada de la cuantía: Es deber de la parte demandante estimar razonadamente la cuantía y se exige cuando sea determinante para determinar la competencia, así se prevé en el numeral 6 del artículo 162, sentido en que también preveía el D.L. 01 de 1984 artículo 137. Este requisito adquiere relevancia a la luz de la Ley 1437 en concordancia con la ya mencionada acumulación de pretensiones que viabiliza con fuerza el artículo 165. En efecto, si se parte de este punto, acumular pretensiones de nulidad con restablecimiento del derecho y pretensiones de reparación directa ha de exigir al juzgador determinar el valor de la mayor pretensión como lo prevé el artículo 157 inciso 2, sin perder de vista que el inciso 1 de la misma norma señala que los perjuicios morales no se atenderán para estos efectos a menos que sean los únicos reclamados. Igualmente, para efecto de establecer la cuantía del proceso no puede perderse de vista que se atenderán los causados “…al tiempo de la demanda sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad a la presentación de aquella.”, expresión del legislador que determina la competencia. En efecto, al momento de examinar la competencia por razón de la cuantía serán dos las condiciones: a) Se tomarán en cuenta únicamente las pretensiones que tengan el carácter principal y no las accesorias (ej: indexación); b) Se tomarán en cuenta los valores que, siendo pretensiones principales, se hayan causado al momento de presentación de la demanda, no las que se causen a futuro (ej: lucro cesante futuro). Por último, en relación con este requisito, es necesario señalar que tratándose de pretensión de perjuicios, no es necesaria la estimación bajo juramento, sino únicamente su estimación razonada, es decir, los fundamentos que la hagan aceptable para el juzgador. No se aplicará para el proceso contencioso administrativo el juramento estimatorio, que contempló el artículo 82 del C.G.P., en tanto existe norma especial en el CPACA que regula este aspecto.

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Otra será la situación que se plantea frente al juramento estimatorio como medio de prueba, hoy vigente a la luz del artículo 206 del C.G.P. de cuyo análisis se ocupará la unidad de pruebas de este módulo. Sin embargo, de acudirse a este medio probatorio, es la demanda el momento oportuno para pedirlo y se someterá al procedimiento previsto en la norma inmediatamente mencionada. Cabe señalar que la cuantía, si bien es asunto que corresponde al demandante, no es ajena al funcionario (a) judicial, de allí que la norma prevea que debe ser “razonada”, fundamentos que deben evaluarse, precisamente, para determinar si se cumple tal condición y si ella se ajusta a los fundamentos fácticos de la demanda. La cuantía es un factor objetivo de competencia y por ello no puede quedar al arbitrio de la parte, por el contrario, para evitar que prospere una excepción de falta de competencia e incluso de una nulidad por esta razón, al momento de admitir la demanda debe tenerse certeza sobre este factor. Llama la atención que el C.P.C. en el artículo 92 prevé que si el demandado no está de acuerdo con la cuantía de la demanda deberá alegar la excepción de falta de competencia so pena de que sea considerada definitiva, circunstancia que no fue mencionada en el artículo 96 del C.G.P. Creemos que ello no impide al demandado proponer la excepción de falta de competencia; mas bien, aunque el demandado no proponga la excepción de falta de competencia por cuantía, ello no sanea este presupuesto procesal e incluso puede declararse de oficio y remitirse el proceso al competente en cualquier etapa, si tal examen no se hizo debidamente al inicio del proceso o en su curso se advierte tal circunstancia, pues dispone el artículo 132 del C.G.P. que es deber del juez efectuar control de legalidad agotada cada etapa del proceso, sin que sobre advertir que lo actuado conserva su validez, tal como lo prevé el artículo 138 idem. 2.4.5. Dirección para notificaciones: La Ley 1437 prevé como requisito de la demanda “El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales. Para tal efecto podrán indicar también su dirección electrónica” En la aplicación de esta norma se presentan dos criterios cuyos fundamentos se precisan a continuación. a) La dirección electrónica para notificaciones no es requisito de la demanda: para sustentar esta posición se precisa que el artículo 162 numeral 7, señaló que la dirección electrónica era potestativa y, en consecuencia, ella no puede ser exigida como requisito formal para la admisión de la demanda. Si bien las entidades deben

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ser notificadas al buzón electrónico abierto para tal fin, las direcciones electrónicas de las entidades pública son un “hecho notorio” y podría encontrarse sin dificultad en la web, en consecuencia, deberá realizarse tal gestión por el Despacho judicial y ordenar que la demanda se notifique sin que valga inadmitirla y, mucho menos, rechazarla. b) La dirección electrónica para notificaciones al demandado es requisito de la demanda: las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 197 del CPACA, deben contar con buzón de correo electrónico exclusivamente para recibir notificaciones judiciales y la demanda debe notificarse allí, tal como se lee en el artículo 199, con las modificaciones introducidas por el artículo 612 del C.G.P. En consecuencia, de no contar con tal información, no podrá adelantarse el trámite de notificación personal. No puede perderse de vista que es postulado para quien acuda ante la jurisdicción contenciosa prestar la colaboración que impone el artículo 103 del CPACA luego carece de sentido que tal carga deba cumplirla el juez (a). Además, el numeral 10 del artículo 82 exigió como requisito de la demanda “El lugar, la dirección física y electrónica que tengan o estén obligados a llevar, donde las partes, sus representantes y el apoderado del demandante recibirán notificaciones personales.” Si bien esta norma entrará en vigencia a partir de enero de 2014, sirve como parámetro para aplicar razonablemente el artículo 612 del C.G.P. que rige desde la fecha de expedición. Así entonces, la falta de tal requisito dará lugar a la inadmisión de la demanda y a su posterior rechazo de mantenerse tal omisión. Finalmente precisa señalar dos aspectos que tienen relevancia en este requisito: a) El C.G.P. en el artículo 86 prevé “Sanción en caso de informaciones falsas” norma que, en vigencia, será de plena aplicación en materia contenciosa administrativa por remisión del artículo 306 del CPACA. b) Si las entidades no han creado el buzón electrónico para notificaciones, es principio que nadie está obligado a lo imposible, entonces, sin perjuicio de las consecuencias de orden disciplinario para los servidores públicos responsables de cumplir con ese deber, ello no puede paralizar el proceso y mucho menos impedir el acceso a la justicia. En estas condiciones, deberá el Despacho dejar constancia de tal hecho, ordenar la notificación a la dirección física de la entidad y solicitar a la autoridad competente que inicie las indagaciones disciplinarias que pertinentes. 2.4.6. La individualización de las pretensiones.

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La Unidad 5 del Módulo Dirección del Proceso Contencioso Administrativo I, ofrece una amplia información jurisprudencial acerca de los criterios que, por años, orientaron el tema de la individualización del acto administrativo y sus consecuencias procesales, por lo cual, a efecto de visualizar el cambio normativo resulta recomendable su estudio detallado. Baste decir, por ahora, que ello, en muchos casos, sacrificó derechos fundamentales al exigir la demanda de actos administrativos, que al resolver los recursos interpuestos, reiteraban las consideraciones del acto inicial. Por ello en innumerables ocasiones, que pueden identificarse ampliamente en la Unidad mencionada, al llegar a la sentencia el pronunciamiento fue inhibitorio, por inobservancia del artículo 138 del C.C.A. Fue la jurisprudencia la que, en desarrollo de principios constitucionales de justicia, en aras a proteger derechos fundamentales, inaplicó normas que impedían el acceso real a la justicia so pretexto de decisiones derivadas del agotamiento de la vía gubernativa122.

122 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 2 de octubre de 2008, Radicación número: 25000-23-25-000-2005-04715-01(2599-07): “…Ahora, el análisis constitucional de la preceptiva legal que establece la vía gubernativa como requisito de procedibilidad, evidencia una doble finalidad en su configuración normativa, dirigida en primer lugar a favor del administrado dentro del marco jurídico-político del Estado Social de Derecho, al constituir una forma de control jurídico a la actuación de la Administración y en este sentido, la primera oportunidad para que, quien afectado por una decisión que considera vulneratoria de sus derechos, busque el restablecimiento rápido y oportuno de los mismos sin tener que acudir a la vía judicial; de otra parte, es la oportunidad para que la Administración revise sus propios actos dentro del ámbito de la pretensión particular que posteriormente sería ventilada ante el Juez Administrativo, de manera que ésta pueda, en el evento en que sea procedente, modificar, aclarar o revocar el pronunciamiento inicial, en aras de rectificar sus errores, de salvaguardar el principio de legalidad en el ejercicio de la función administrativa y en este sentido, contribuir con el cumplimiento de los fines esenciales del Estado frente a los cuales se encuentra directamente comprometida. Lo anterior constituye una justificación objetiva y razonable frente a la exigencia legal de la vía gubernativa, igualmente concebida en los sistemas jurídicos de linaje continental como la autotutela con la que la Administración además de exteriorizar la soberanía inherente al Estado, garantiza la vigencia de la Ley en sentido positivo, en cuanto coadyuva al sometimiento del acto administrativo a la voluntad del Legislador y resguarda el derecho de los ciudadanos en el entendido de que éstos resulten amparados bajo la misma. (…) Dicho trámite no es entonces, primordialmente, un presupuesto procesal de carácter restrictivo -aunque en virtud de la libertad de configuración de que goza el Legislador así se haya establecido-, sino un instrumento jurídico o mecanismo de seguridad jurídica para los ciudadanos, quienes pueden ejercer su derecho de defensa frente a la actuación administrativa que afecte sus derechos particulares y concretos; y a su vez, una herramienta efectiva para lograr el adecuado funcionamiento de la Administración, en la búsqueda de la eficacia de los principios, derechos y

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Tal tendencia jurisprudencia se ve hoy plasmada en el artículo 163 del CPACA que contiene una presunción conforme a la cual si se demanda el acto inicial deben entenderse demandados los actos proferidos como consecuencia de los recursos interpuestos contra él ante la administración (Capítulo VI Ley 1437). En estas condiciones, cuando de los hechos de la demanda se infiere que se han presentado recursos en vía administrativa y no se pide su nulidad, cabe preguntarse si debe inadmitirse la demanda para que se adicionen las pretensiones, si procede de oficio solicitar los actos administrativos, si bastará examinar los antecedentes administrativos que al contestar la demanda debe aportar la entidad (art. 175 par. 1º) o si, sencillamente, esta expresión del legislador permite que en la sentencia, de prosperar las pretensiones, se declare la nulidad de actos administrativos cuya nulidad no fue solicitada. Lo primero, será señalar que si al momento de la admisión de la demanda existen dudas sobre la caducidad de la acción, deberá requerirse al demandante para que aporte el acto administrativo que resolvió el recurso interpuesto, con las respectivas constancias de notificación. Obsérvese que la oportunidad de presentación de la demanda se contabiliza desde la firmeza del acto administrativo que, a la luz del numeral 2 del artículo 87 del CPACA, surge, entre otros, cuando se ha resuelto los recursos interpuestos, lo cual es concordante, especialmente, con las previsiones del numeral 2 del artículo 164 idem. Lo segundo, es que siendo deber del demandado al momento de contestar la demanda aportar el expediente administrativo (art. 175 par. 1º) existen dos posibilidades adicionales para examinar si se cumple el requisito de oportunidad: a) que el demandado proponga la excepción de caducidad; b) que ella se constate con la contestación de la demanda y de no existir se declare de oficio caducada la

deberes consagrados en el Ordenamiento Jurídico, tal como lo ha expresado la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos(…)La lectura anterior, amerita una reflexión que facilite la concordancia entre la obediencia al presupuesto gubernativo y el funcionamiento y plena vigencia de los principios y derechos constitucionales, pues como se señaló inicialmente, en la práctica contencioso administrativa, la inobservancia del ejercicio obligatorio del recurso de apelación a que se reduce finalmente el agotamiento de la vía gubernativa, declina procesalmente la aspiración del administrado de ventilar el asunto en sede judicial de manera exitosa, bien por el rechazo inicial de la demanda que acaece en ausencia del mismo o bien por la resolución inhibitoria de la controversia, situación que choca frente a la realidad jurídica de derechos como la seguridad social de prevalente amparo constitucional como el discutido en el sub examine en donde la pretensión se encuentra dirigida a la realización del derecho jubilatorio de la actora, en tanto la exigencia de dicho presupuesto obstruye la vigencia del mismo en contravía de claros preceptos supralegales que imponen al Estado su garantía...”

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acción en la audiencia inicial. En estas condiciones, bien podría admitirse la demanda y esperar a que se conteste para verificar tal requisito. Por último, el cambio normativo permite admitir que aunque no se demande la nulidad de los actos que resolvieron los recursos, debe presumirse su impugnación y cabe pronunciarse sobre ellos al momento de la sentencia. 2.4.7. Anexos de la demanda: 2.4.7.1. Copia del acto acusado: Cuando se alegue la existencia del silencio administrativo, precisa el numeral 1 del artículo 166, deben aportarse las pruebas que lo demuestren. El silencio administrativo se predica de la inactividad de la administración para responder a una petición, en consecuencia, aunque la norma no lo diga expresamente, debe anexarse el escrito que contenga la petición con fecha de presentación. Ahora, en cuanto se refiere a la situación prevista en el inciso 2 del numeral 1 del artículo 166, ha sido reiterada la jurisprudencia al señalar que tal petición debe ser previa a la presentación de la demanda y, si se atiende que la entidad pública tiene un término para contestar, en general, de 15 días (art. 14) y el silencio se configura trascurridos 3 meses para peticiones sin término especial (art. 83), forzoso es señalar que cuando el demandante acuda a la opción de que trata el inciso 2 del numeral 1 del artículo 166, el juzgador deberá analizar si han trascurrido los plazos antes enunciados pues, de lo contrario, no podrá admitir la demanda sino, por el contrario, inadmitirla para que el demandante cumpla con el deber de probar que presentó la petición y que han trascurrido los plazos de respuesta sin haberla obtenido. Circunstancia novedosa en la Ley 1437 es la que refiere el numeral 1º del artículo 166 del CPACA cuando permite que “…Igualmentepodrá indicar que el acto se encuentra en el sitio web de la respectiva entidad para todos los fines legales.” Implica esta expresión que no es necesario oficiar a la entidad para que envíe el acto y sus constancias de publicidad y, en su lugar, deberá acudirse al sitio web para obtener copia del acto administrativo y anexarlo al expediente. No obstante, se dirá que, las entidades suelen incluir en sus páginas web los actos administrativos, sin constancias de publicación, comunicación, notificación o ejecución; en estas condiciones, si hay duda sobre la oportunidad de la demanda, puede inadmitirse para que se aporte la constancia, sin perjuicio de que el

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demandado, al descorrer el traslado, proponga la excepción de caducidad o ella pueda ser declarada de oficio en la audiencia inicial. 2.4.7.2. Constancia de pago de la condena: Cabe también expresar que es nuevo en el procedimiento el anexo de “… la prueba del pago total de la obligación.”, cuando se trata de medio de control de repetición. Esta prueba es del resorte exclusivo de la parte demandante, en consecuencia, es impertinente que la entidad pida al Despacho que decrete la prueba necesaria para demostrar este requisito. De hecho, en el medio de control de repetición la demandante es la entidad pública y a ella corresponde aportar la documental que se encuentre en su poder (art. 162 num. 5) carga reiterada en el numeral 2 del artículo 166; en consecuencia, si tal anexo no se aporta habrá lugar a la inadmisión de la demanda so pena de rechazo ante la renuencia pues sin ella no podrá continuarse el trámite del proceso. Este requisito de la demanda de repetición surge también del inciso 3 del artículo 142 al reclamar al Estado que “Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño.”, norma consecuente con el requisito de procedibilidad previsto en el numeral 5 del artículo 161 y cuya inexistencia al momento de presentación de la demanda llevará, inexorablemente, al rechazo si dada por el juez (a) la orden de corrección no se aporta la prueba del pago efectuado antes de presentarse la demanda. La finalidad de esta prueba es viabilizar sentencia de fondo pues, más que un anexo, aparece como un requisito previo a la demanda que la norma positivizó a partir de la jurisprudencia del Consejo de Estado123 y de la Corte Constitucional.124 123Sobre la necesidad de demostrar el pago como requisito de procedibilidad de la acción de repetición, puede consultarse, entre otras, la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” proferida el 30 de marzo de 2011, con ponencia de la Consejera Doctora Olga Mélida Valle de la Hoz, expediente con Radicación número: 25000-23-26-000-2001-00975-01(36549) 124Sentencia C-619 de 2002 “…4.3. A partir del alcance que el propio Estatuto Superior le ha fijado a la acción de repetición, la jurisprudencia constitucional viene considerando que el ejercicio legítimo de este medio de impugnación a favor del Estado y en contra de sus agentes o ex funcionarios, se encuentra supeditado a la observancia previa de los siguientes requisitos de procedibilidad: (i) que la entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos que con su acción u omisión ha causado a un particular; (ii) que se encuentre

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2.4.7.3. Pruebas en poder del demandante: Dos aspectos deben examinarse en este acápite: a) Los anexos probatorios que constituyen prueba de los hechos y; b) Los anexos probatorios que constituyen requisitos de procedibilidad. Ya se había enunciado que es requisito de la demanda aportar las documentales que la parte actora tenga en su poder, ahora el numeral 2 del artículo 166 del CPACA agrega que deberá anexar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho. De conformidad con el artículo 177 del CPC corresponde a la parte probar el derecho que alega, en consecuencia, si a juicio del juez el derecho demandado requiere prueba documental o pericial que la parte actora deba aportar, cabe preguntarse si procede la inadmisión de la demanda. La prueba actúa en consonancia con el interés de la parte, es decir, afecta favorable o desfavorablemente las pretensiones; así entonces, no es un requisito formal que impida admitirla. Sin embargo, en aras a efectivizar la verdad real y principios de economía y celeridad, podría contemplarse una inadmisión que, en ningún caso, por las razones expuestas daría lugar al rechazo y podría ser decretada como prueba de oficio en la audiencia inicial (art. 180-10 y 213 inc. 1º). Distinta es la situación cuando se trata de la documental a que se refieren los numerales 3 y 4 del artículo 166 que atinan a probar la legitimación para actuar por activa y pasiva. En efecto, los documentos que prueban la calidad con la cual se actúa en el proceso o la existencia y representación del demandado, son necesarios para continuar el proceso, así esos anexos deben aportarse con la demanda so pena de inadmisión o rechazo, si es del caso. 2.4.7.4. Copias de la demanda:

claramente establecido que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex-funcionario público; y (iii) que la entidad condenada efectivamente haya pagado la suma de dinero fijada por el juez contencioso en la sentencia de condena…”

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El numeral 5 del artículo 166 del CPACA previó como anexo “Copias de la demanda y de sus anexos para la notificación a las partes y al Ministerio Público.”125 Al igual que en lo relacionado con el requisito de información de dirección electrónica para notificaciones, este norma ha sido objeto de criterios encontrados que se reseñan a continuación. a) No es obligatorio anexar copia de la demanda en medio magnético: criterio que se fundamenta en que la norma no previó la forma como debía anexarse la copia de manera que el demandante puede aportarla en medio físico y, sin lugar a inadmisión de la demanda, el despacho judicial deberá escanearla incluyendo ello como gastos del proceso. Se considera también que inadmitir la demanda por esta razón, con el riesgo de rechazo, atenta contra el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, lo cual resulta desproporcionado pues, tal actividad puede desplegarse sin mayor esfuerzo. b) La demanda debe anexarse en copia física y magnética: En cuanto al anexo de copias de la demanda, es pertinente señalar que no sólo se trata de la demanda y sus anexos en medio físico sino también en medio magnético. Lo anterior por cuanto, si, conforme al artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 612 del CGP, al realizar la notificación personal de la demanda el mensaje “…deberá contener copia de la providencia a notificar y de la demanda…” forzoso es concluir que la copia de la demanda en medio magnético debe ser aportada por la actora para que, de esa forma, se remita el buzón de notificaciones judiciales, carga que, además, encuentra sustento en lo dispuesto por el artículo 103 inciso 4 que ordena a las partes que tienen “…deber constitucional de colaboración con el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código.” En este punto se observa como al regular la “Presentación de la demanda” el C.G.P. precisa en el inciso 2º del artículo 89 “Además, deberá adjuntarse la demanda como mensaje de datos para el archivo del juzgado y el traslado de los demandados. Donde se haya habilitado el Plan de Justicia Digital, no será necesario presentar copia física de la demanda.”

125 Debe atenderse que por virtud de la reforma introducida por el artículo 612 del C.G.P. será necesario notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, cuando ello resulte necesario en consonancia con la Ley 1444 de 2011, el D.L. 4085 de 2011 y el Acuerdo No. 06 de 11 de octubre de 2012 proferido por el Consejo Directivo de la ANDJE.

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Se reiteran acá argumentos similares a los indicados al tratar el requisito de dirección para notificaciones pues, si la notificación de la demanda a la luz del artículo 199 del CPACA con las modificaciones introducidas por el artículo 612 del C.G.P., debe notificarse por mensaje de datos, lo razonable es que ella debe presentarse en medio físico y magnético. Si bien el despacho judicial podría escanear la demanda, lo cierto es que las copias necesarias para su notificación personal es carga del demandante y que ello, además de contribuir al funcionamiento ágil de la administración de justicia, garantiza que el documento que se remita a la entidad es el que aportó el demandante y que cualquier inconsistencia en el mismo cause consecuencias adversas al actor. De allí que el parágrafo del artículo 89 del C.G.P. obligue que el secretario verifique la exactitud de los anexos. Nótese, además, que en materia de presentación de la demanda la Ley 1437 no prevé norma especial, como lo hacía el artículo 142 del C.C.A., en consecuencia, en vigencia esta disposición del C.G.P. será aplicable al contencioso administrativo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 306 del CPACA. Por ello, se considera pertinente que, desde ahora, se exija a la parte demandante que satisfaga tal exigencia que resulta coherente con el sistema oral y de notificaciones, mucho más cuando su excusa, es la excepción, tal como se desprende del parágrafo del artículo 89 del C.G.P. Las copias de la demanda y sus anexos deben incluir las necesarias para la parte demandada y para la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, atendiendo lo dispuesto por el artículo 199 de la Ley 1437 modificado por el artículo 612 del CGP. 2.4.8. Normas de alcance no nacional: El artículo 167 del CPACA dispone que cuando el demandante invoque la violación de normas que no tengan alcance nacional debe aportar su texto, como lo preveía el artículo 141 del C.C.A., o indicar la página web donde puedan ser consultadas, aspecto éste último donde radica el cambio126. Es importante examinar el libelo para establecer si se invocan normas violadas de alcance local y de no haberse aportado su texto o indicado la página web dónde

126Este documento tiene alcance probatorio pues permitirá al juez confrontar la norma local con la pretensión de la demanda.

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ellas se encuentren, inadmitir la demanda para que la parte proceda a ello, sin que su silencio conduzca al rechazo, pues se trata de una carga probatoria. Sin embargo, en aras a esclarecer la verdad, tales normas podrían ser decretadas como prueba de oficio en la audiencia inicial (art. 180-10 y 213 inc. 1º). Ahora, de no encontrarse la norma local en el sitio web que informe el demandante las consecuencias, de carácter probatorio y afectarán exclusivamente a la parte interesada. 3. TRÁMITE DE LA DEMANDA 3.1.1. Inadmisión de la demanda: El artículo 170 del CPACA al regular las razones de inadmisión de la demanda dijo, de manera amplia, que ello procedería cuando “…carezca de los requisitos señalados por la ley…” lo cual evidencia una diferencia importante frente al artículo 143 inciso 1º del C.C.A. que preveía la inadmisión de la demanda “…cuando carezca de los requisitos y formalidades previstos en los artículos anteriores…”. En estas condiciones, los requisitos de la demanda se señalan en el artículo 162 y la falta de cualquiera de ellos da lugar a la inadmisión, igualmente, procederá ante el incumplimiento de otros señalados en la ley, como la acreditación de los requisitos previos a la demanda (art. 161), los requisitos en caso de acumulación de pretensiones (art. 165), o la presentación de los anexos que ordena el artículo 166. Obsérvese al respecto, lo dispuesto en el artículo 90 del C.G.P. que precisa las causales de inadmisión de la demanda y sirve a la afirmación que acá se formula. Ahora, si se trata de requisitos contemplados en ordenamientos como el C.P.C. o el C.G.P. ellos sólo tendrán cabida en caso de vacío legislativo. Por vía de ejemplo, creemos que el juramento estimatorio previsto en el artículo 82 del C.G.P. no podría exigirse dada la existencia del artículo 162 del CPACA, en cambio, sobre requisitos adicionales para ciertas demandas, es necesario atender previsiones como las contenidas en los artículos 83 y 85 del C.G.P. o las vigentes, sobre estos aspectos, en el C.P.C. Finalmente, en materia de inadmisión corresponde al juez preservar el derecho de acceso a la administración de justicia y, de forma consecuente, es deber de los abogados acceder a ella con la responsabilidad que la ley les exige. 3.1.2. Rechazo de la demanda:

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El rechazo de la demanda a la luz del D.L. 01 de 194 estaba regulada en el mismo artículo sobre inadmisión (art. 143 C.C.A.) así, separar estas dos situaciones procesales aporta claridad necesaria a un tema procesal trascendental. En tales condiciones el D.L. preveía que el rechazo procedía si no se corregía la demanda o si había caducidad de la acción. La Ley 1437 en el artículo 169 trajo también estas causales y agregó un tercera “3.Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial.” Sobre la causal segunda, es decir, la falta de corrección, ya se ha dicho que si se trata documentos que tienen alcance probatorio para el demandante (arts. 166 num. 2, 167) podrá inadmitirse la demanda, sin embargo, si no se corrige no procederá el rechazo, por cuanto tal omisión no impide continuar el proceso y únicamente afecta a la actora. También es importante reseñar que el rechazo procede si “…no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida…” es decir, no podrá la parte demandante corregir la demanda en el curso de la segunda instancia por vía de apelación, ampliando indebidamente el término concedido por la ley. Ahora, es claro, la corrección ordenada únicamente podrá obedecer a la carencia de “requisitos de ley”, lo cual impone a la segunda instancia examinar si lo ordenado en el auto inadmisorio se avenía a ello; de lo contrario, el silencio de la parte demandante se justifica en el debido proceso (art. 29 C.P.) en tanto para admitir la demanda no puede exigirse el cumplimiento de requisitos que la ley no consagre. En cuanto a la nueva causal “3.Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial.”, su finalidad no es otra que determinar desde el inicio si debe darse curso al proceso, situación que era imposible a la luz del artículo 143 del C.C.A. bajo el cual, por ejemplo, si se advertía que la demanda era inepta por cuanto el acto demandado era de trámite, no podía rechazarse; esto ahora, con la Ley 1437 será posible y evitará el desgaste innecesario de la justicia frente a demandas que, desde el inicio, están llamadas a la inhibición. No sobra anotar que la lectura de esta causal debe hacerse en concordancia con el artículo 105 idem., que consagra las excepciones sobre asuntos de lo que no conocerá la jurisdicción contenciosa administrativa. Finalmente, es necesario enfatizar que la inadmisión y posterior rechazo no puede dejar de atender el contenido del artículo 103 del CPACA que impone como principio de la jurisdicción contenciosa la efectividad de los derechos reconocidos en la ley y en la Constitución Política y, en consecuencia, debe procederse en esta materia con la prudencia que ella exige.

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3.1.3. Trámite de medida cautelar: Es importante destacar que cuando la medida cautelar se pida con la demanda, tal como lo prevé el artículo 233, ello exige su trámite inmediato para que se decida por escrito vencido el término para que el demandado se pronuncie, a menos que sea solicitada como de urgencia (art. 234) caso en el que, verificado el cumplimiento de los requisitos legales, deberá decidirse de inmediato. Las medidas cautelares, tal como se regularon en el Capítulo XI del CPACA ameritan un análisis más amplio del que se ocupará este módulo, por ahora, es importante advertir que ella puede pedirse en demanda y ello impone del juez un trámite y pronunciamiento escrito previo a la admisión. 3.1.4. Adecuación del trámite: En busca de la admisión de la demanda es deber adecuarla oficiosamente al trámite que corresponda, situación que en muchas ocasiones dio lugar a su inadmisión e incluso a su rechazo. Tal deber va configurando al funcionario (a) judicial director (a) del proceso que espera el sistema oral, un servidor proactivo que dé prevalencia al derecho de acceso a la administración de justicia y tome las medidas a su alcance para viabilizar la demanda o exija, oportunamente, las correcciones necesarias para ello, en aras a lograr la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución y la ley. En efecto, mal puede continuarse en el esquema rogado del juez que se limita a aplicar la norma que prevé los requisitos previos o formales de la demanda (arts. 161 y 162) cuando a su vez está compelido a lograr que los ciudadanos accedan adecuadamente al aparato judicial. 3.1.5. Gastos del proceso - arancel: El numeral 4 del artículo 171 del CPACA ordena que en el auto admisorio de la demanda se determine la suma que establezcan los reglamentos para gastos del proceso excepción hecha de “…las acciones cuya pretensión sea exclusivamente la nulidad del acto demandado…” El Título III de la Ley 1437 reglamentó los medios de control en la jurisdicción contenciosa y de ellos, es claro, que tienen como única pretensión la nulidad del acto los previstos en los artículos 135 a 137 y el 139. Es decir que todos los demás

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medios de control de los que conoce la jurisdicción deben cancelar los gastos del proceso, aun los de estirpe constitucional los previstos en los artículos 144 y 145. De manera especial y, sólo para reafirmar tal obligación, cabe señalar como el artículo 19 de la Ley 472 de 1998, prevé la posibilidad para el actor popular de solicitar el amparo de pobreza, a contrario sensu, necesario es concluir que, a menos que ello se reconozca, debe asumir los gastos del proceso y que, atendiendo la previsión contenida en el numeral 4 del artículo 171 del CPACA, deben señalarse cuando se profiera el auto admisorio de que trata el artículo 20 de la mencionada Ley 472. Para los medios de control de derechos colectivos (acciones populares) el artículo 21 de la Ley 472 previó su “A los miembros de la comunidad se les podrá informar a través de un medio masivo de comunicación o de cualquier mecanismo eficaz, habida cuenta de los eventuales beneficiarios…” En aplicación del numeral 5 del artículo 171, podrá ordenarse la comunicación en forma allí prevista, sin perjuicio de que tal publicación se haga en otro medio con cargo a los gastos del proceso que, como se precisó, deben ordenarse al admitir este medio de control. Por último caben algunas anotaciones sobre el arancel judicial. El arancel judicial127 fue regulado por la Ley 1394 de 2010 declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-619 de 2002128. En materia contencioso

127 Sentencia C-368 de 2011 “3.1. De forma genérica, el vocablo arancel se inscribe en el ámbito impositivo o de la tributación. En ese contexto, se define como la tarifa oficial que determina los derechos que se deben pagar por diversos actos o servicios administrativos o profesionales–. A él se hace mención, indistintamente, utilizando las expresiones arancel o aranceles, “puesto que el vocablo no cambia de sentido por el número gramatical–.” 128 Sentencia C-619 de 2002 Corte Constitucional “7.7. Ahora bien, la incorporación al ordenamiento jurídico del arancel judicial, bajo la forma de una contribución parafiscal, no resulta por sí mismo contrario a los principio de gratuidad y de acceso a la administración de justicia, como erróneamente lo pretenden hacer ver los demandantes y algunos intervinientes. Al respecto, basta con reiterar lo dicho por la Corte en la Sentencia C-713 de 2008, en el sentido de sostener que la existencia de aranceles judiciales no viola la Constitución, por inscribirse dicho gravamen dentro del margen de excepciones a la aplicación del principio de gratuidad en la justicia. 7.8. Tal y como lo precisó esta Corporación, aun cuando el principio de gratuidad tiene un claro fundamento constitucional, el mismo no es absoluto, pudiendo ser objeto de limitaciones en su aplicación. Sobre esa base, el legislador, dentro del amplio margen de configuración política en materia tributaria (C.P. arts. 150-11-12 y 338), se encuentra facultado para imponer válidamente restricciones al principio de gratuidad de la justicia, en este caso, por vía de la implementación del arancel judicial, siempre que en su reglamentación no se viole la Constitución. 7.9. Tratándose del arancel judicial objeto de cuestionamiento, las características particulares atribuidas por el legislador, descartan también cualquier posible violación a los citados principios. Ello es así, si se considera que el

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administrativa excepcionó los asuntos laborales y los conflictos de seguridad social (art. 4) a los que agregamos los medios de contenido objetivo, que no tienen pretensiones económicas y las acciones constitucionales. Es necesario señalar que el arancel judicial es diferente de los costos judiciales y las agencias en derecho, como lo dispone el artículo 6º de la Ley 270 de 1996, norma declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1996, criterio reiterado en las Sentencias C-102 de 2003129 y C-713 de 2008130. 3.1.6. Reforma de la demanda: El artículo 208 del C.C.A. disponía que la demanda podía ser reformada “Hasta el último día de fijación en lista…” ahora el artículo 173 del CPACA reguló el término

aludido gravamen persigue un fin constitucionalmente legítimo, como es el de contribuir a mejorar el funcionamiento del aparato judicial (art. 1°), el cual viene padeciendo problemas crónicos que han aumentado significativamente el atraso y la congestión en el sistema de justicia, y para cuya solución es necesaria la consecución de recursos financieros que superan los que el Estado está en capacidad de asignar a la Rama Judicial, dada la escasez de los ingresos públicos y la necesidad de invertir en otras áreas igualmente importantes. 7.10. A su vez, el arancel judicial presenta un margen de aplicación bastante reducido, pues solo se causa sobre los procesos ejecutivos civiles, comerciales y contencioso administrativos, cuando el monto de las pretensiones se haya estimado en una cifra igual o superior a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales (art. 3°), quedando expresamente excluidos del pago los demás procesos ejecutivos que no alcanzan el monto referido y todos los procesos penales, laborales, contencioso laborales, de familia, de menores, declarativos y los conflictos de la seguridad social, así como también los juicios de control constitucional o derivados del ejercicio de la tutela y demás acciones constitucionales (art. 4°).” 129 Sentencia C- 102 de 2003: “…3.7 En conclusión : la disposición acusada será declarada exequible por no violar las normas en que se funda el Estado Social de Derecho, pues, no está imponiéndole cargas desproporcionadas e irrazonables a una de las partes del proceso laboral, que es la más débil (el trabajador o ex trabajador en el proceso laboral). El trabajador o ex trabajador que carezca de los medios económicos para asumir las cargas y expensas establecidas por la ley para el desarrollo del proceso, puede acudir a la institución del amparo de pobreza, lo que conduce a que el recurso no se declare desierto por no suministrar los dineros necesarios para las copias. El artículo, en lo acusado, es producto de la libertad de configuración normativa del legislador, artículo 150, numeral 2, de la Constitución, sin que esto signifique que se esté equiparando el proceso laboral con otros procesos, como el civil, dado que la Constitución confiere al trabajo como valor y derecho fundamental, garantías expresas en el preámbulo y en los artículos 1, 25 y 53 de la Constitución, además, de lo establecido en los convenios internacionales de trabajo debidamente ratificados, que hacen parte de la legislación interna (art. 53 de la Carta). 3.8 Se declarará, entonces, exequible la parte demandada del artículo 29 de la Ley 712 de 2001, en cuanto no hay violación del principio de gratuidad del proceso laboral, como expresión de los valores fundantes del Estado Social de Derecho, ni del artículo 13 de la Carta…” 130 Sentencia C-713 de 2008 “…Los aranceles judiciales se diferencian de las agencias en derecho, costas y expensas judiciales, en la medida en que su determinación no se origina en los gastos directos de un proceso. Por eso los recursos obtenidos no se destinan a cubrir las erogaciones surgidas con ocasión del proceso, sino que se proyectan para su reinversión en la Rama Judicial…”

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para la reforma y en cuanto a la oportunidad dijo “…podrá proponerse hasta el vencimiento de los diez (10) días siguientes al traslado de la demanda…” La fijación en lista desapareció con la Ley 1437, ahora el término de traslado corre una vez se notifiquen todos los demandados. La pregunta a resolver es si los 10 días concedidos al demandado corren una vez se inicia el traslado de la demanda a los demandados o si, por el contrario, el demandante puede esperar a que venza el término de traslado de la demanda para, dentro de los 10 días siguientes reformar la demanda. Es decir, si los términos de traslado a los demandados y reforma al demandante, corren simultáneamente o si son plazos continuos. Existen dos criterios cuyas razones se exponen enseguida. a) El término para reformar la demanda se inicia con el traslado de la demanda: la norma no dispuso que de tal facultad el demandante pudiera hacer uso vencido el término de traslado, sino hasta el vencimiento de los diez días siguientes al traslado, es decir los términos son simultáneos. Esta interpretación se ajusta al uso común de las palabras y a los principios aplicables a esta jurisdicción, no vulnera derecho fundamental alguno a la parte demandante y, por el contrario, evita dilaciones injustificadas. La reforma de la demanda, creemos, no es una opción procesal que pueda aprovechar el demandante para, una vez contestada la demanda, luego de un procedimiento por demás amplio y complejo, proceda a modificarla a fin de contrarrestar los argumentos de defensa, ello no obedece al comportamiento leal de las partes. Admitir que la reforma de la demanda continúa al traslado, es crear una etapa que no está prevista en el trámite de la demanda. La Ley 1437 tiene como fin lograr la resolución pronta de las controversias, en consecuencia, si a la luz del artículo 208 del C.C.A. la demanda podía reformarse hasta el último día de la fijación en lista, resulta inconsecuente que, además de ampliarse el término de traslado de la demanda de 10 días (art. 207-5 CCA) a, cuando menos, 55 días hábiles – arts. 172 y 199 del CPCA modificado por el art. 612 del C.G.P.-, el demandante pueda dar lugar a un nuevo trámite de traslado hasta el vencimiento del décimo día hábil luego de surtido el traslado de notificación de la demanda. Ahora, si bien la reforma de la demanda el expediente amerita un ingreso al Despacho que no es procedente por cuanto está corriendo un traslado131, cabe

131Artículo 120 inciso 3 CPC, en este mismo sentido el inciso 4 d el artículo 118 del CGP

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advertir que trae la excepción “…cuando se trata de peticiones relacionadas con el mismo término o que requieran un trámite urgente…” lo cual salvaría la situación procesal en la que, además, no se desconoce derecho de defensa de los demandados pues se les ha notificado personalmente y, además, se ha dejado la demanda y sus anexos en secretaría por un término común de 25 días. Conociendo el juez el asunto de que se trata deberá proceder, como lo dice la norma, de manera urgente a pronunciarse sobre la admisión de la reforma y en caso de admitirla, deberá ampliar el término de traslado a los demandados en 15 días o concederlo completo si se trata de nuevos demandados. Por último, si se inadmitiera la reforma y se recurre en reposición, lo cual es el procedente a la luz del artículo 243 del CPACA, el expediente debe permanecer en Secretaría para que continúe corriendo el término de traslado que se vio suspendido por el ingreso al Despacho (art. 120 C.P.C.) y vencido el mismo, previo traslado del recurso a la parte demandada sin auto que lo ordene132, se decidirá por escrito antes de la fijación de la fecha para audiencia inicial. b) El término para reformar la demanda se inicia vencido el traslado de la demanda: como fundamento se precisa que esta es una oportunidad para que el demandado corrija situaciones que se hayan observado al contestar la demanda. Sobre el alcance del artículo 173 del CPACA, dice la doctrina “La norma transcrita regula la posibilidad que tiene el demandante de corregir, por una sola vez, la demanda presentada, para lo cual define el procedimiento respectivo y el contenido de la reforma, temas que se analizan a continuación. En relación con el procedimiento para hacerlo, el numeral primero establece como término máximo los diez días siguientes al vencimiento del traslado de la demanda, traslado que debe entenderse que es a la parte demandada, y no al Ministerio Público o a los terceros intervinientes, pues se trata justamente de adecuar la demanda a las nuevas situaciones que ella pudiere haber expuesto….”133 Resaltado fuera de texto. Adicionalmente, si se observa el C.G.P. se advierte que al tenor del artículo 93, la demanda puede reformarse hasta antes del señalamiento de la audiencia inicial, lo que implica tal posibilidad incluso vencido el término de traslado.

132Artículo 349 CPC, arts. 319 y 110 CGP 133 ARBOLEDA, Perdomo Enrique José; "Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo" Editorial Legis, Primera Edición 2011, Pag. 265.

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De acogerse esta interpretación será necesario antes de atender la previsión contenida en el artículo 180 del CPACA que ordena, vencido el término de traslado de la demanda o de la reconvención fijar fecha para la audiencia inicial, esperar que trascurran 10 días hasta que se agote el plazo que tendría el demandante para reformar la demanda pues, de no ser así, se corre el riesgo que el trámite de notificación y traslado de la reforma en los términos artículo 173 inciso 1º de la ley, no se alcance a agotar antes de la fecha de la audiencia. Aún más, si la reforma incluye nuevos demandados, sin duda el término de notificación y traslado superará el mes que, a la luz del artículo 180-1, se establece para llevar a cabo la audiencia inicial. 3.1.7. Contestación de la demanda: En materia de contestación de la demanda sobresalen los siguientes aspectos en la Ley 1437: 3.1.7.1. Pronunciamiento sobre los hechos: Lo primero es advertir que al contestar la demanda el demandado debe referirse con toda precisión frente a cada uno de los hechos pues ello permitirá una clara fijación del litigio y, por supuesto, contribuirá a que el decreto de pruebas responda a la controversia o problema jurídico por resolver. En esas condiciones debe manifestar si lo acepta, lo niega, o no le consta incorporando las razones que justifiquen el pronunciamiento, como bien lo exige el C.G.P. en su artículo 96 al señalar “…En los dos últimos casos manifestará en forma precisa y unívoca las razones de su respuesta…”, norma diseñada para un sistema oral que exige fijación del litigio. Es quizá en este punto del proceso, hechos y manifestación clara y concreta respecto de ellos, donde estriba el éxito de esta herramienta procesal que estrena la jurisdicción contenciosa. Incluso, tal como se puede inadmitir la contestación de la demanda para que se corrijan defectos relacionados con el poder, como ya se enunció anteriormente, cabría considerar una inadmisión de la contestación por incumplimiento del requisito previsto en el numeral 2 del artículo 175 en aras a lograr que el proceso tenga un desarrollo adecuado y se logre el cometido que impone el artículo 103 del CPACA como es la efectividad de los derechos. Una contestación de demanda que no se pronuncie sobre cada hecho entrabará la preparación de la audiencia inicial en cuanto se refiere a la fijación del litigio y hará que el proceso se ocupe de asuntos que no resultan sustanciales a la hora de

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determinar el derecho en discusión. Esta razón sirvió también a este escrito para enfatizar que la demanda debe contener los hechos claramente discriminados y limitarse a los que, realmente, son necesarios probar para lograr la prosperidad de las pretensiones. Adicionalmente, no se pasa por alto, el artículo 97 del C.G.P. conforme al cual la falta “….de pronunciamiento expreso sobre los hechos y las pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto…” Es claro que en materia contencioso administrativa está prohibida la confesión – art. 217 CPACA - , pero el llamado del legislador, consideramos, espera que el juez (a) sea exigente en este requisito de contestación de la demanda para que la entidad, como lo prevé el C.G.P. en el numeral 2 del artículo 96 “Pronunciamiento expreso y concreto sobre las pretensiones y sobre los hechos de la demanda, con indicación de los que se admiten, los que se niegan y los que no le constan. En los dos últimos casos manifestará en forma precisa y unívoca las razones de su respuesta…” (resaltado y subrayado fuera de texto). Si bien, no podrá presumirse cierto el respectivo hecho, consideramos que las anteriores exigencias no riñen con el deber procesal que el artículo 175.2 impone al demandado y, por el contrario, la forma como debe cumplirse tal deber está explicada y complementada por el C.G.P., lo cual permite una integración normativa parcial. 3.1.7.2. El aporte de pruebas: El demandado tiene el deber, como el demandante, de aportar con la contestación todas las pruebas que tenga en su poder (art. 175.4) pero además debe allegar el “expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación…” (art. 175 par. 1º); y, en casos de responsabilidad médica la historia clínica con su respectiva transcripción. Ya el parágrafo del artículo 144 del C.C.A. obligaba que la entidad demandada aportara la documental que estuviera en su poder, sin embargo, el corto término para contestar la demanda, en muchas ocasiones, impedía cumplir tal deber. Se optaba por decretar la prueba y ordenar a la entidad que en el término probatorio la aportara. Pero ahora, los términos de traslado de la demanda superan ampliamente los previstos en el C.C.A., de manera que resultaría injustificado su decreto en la audiencia inicial (art. 180-10 CPACA) para que las pruebas fueran aportadas en la

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audiencia de pruebas (art. 181 CPACA), mucho menos cuando, si no hay pruebas por decretar, el juez puede dictar sentencia en la audiencia inicial (art. 179 CPACA). En lo atinente al aporte del dictamen pericial con la contestación de la demanda, la aplicación normativa es más compleja. Dijo la norma, artículo 175: “5. Los dictámenes periciales que considere necesarios para oponerse a las pretensiones de la demanda. Si la parte demandada decide aportar la prueba pericial con la contestación de la demanda, deberá manifestarlo al juez dentro del plazo inicial del traslado de la misma establecido en el artículo 172 de este Código, caso en el cual se ampliará hasta por treinta (30) días más, contados a partir del vencimiento del término inicial para contestar la demanda. En este último evento de no adjuntar el dictamen con la contestación, se entenderá que esta fue presentada en forma extemporánea.” La forma como se redactó la norma contiene un mandato, es decir, si la entidad cree que su defensa requiere un medio de prueba pericial debe aportarlo; no obstante, a reglón seguido, parece abrir la posibilidad para que el demandado decida si lo aporta o no, análisis que abordará la Unidad que se ocupe del tema probatorio. Por ahora, se dirá que este es un punto en que debe recabarse antes de cerrar esta etapa procesal pues el inciso 4 artículo 103 del CPACA trajo como principio que “Quien acuda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código.” Por ello debe tenerse extremo cuidado con el cumplimiento del deber contenido en el parágrafo 1 del artículo 175, aun cuando la entidad demandada no conteste la demanda pues ello no es potestativo, no es interés que incumba únicamente a la parte demandada sino a la verdad del proceso. Severidad extrema en la exigencia oportuna de esta documental, permitirá que el proceso se desarrolle sin inconvenientes o tropiezos causados por la negligencia, desidia o actuación temeraria de la parte demandada, al ocultar pruebas que son trascendentales al momento de proferir la sentencia. Fue clara la intención del legislador al entregar al funcionario (a) judicial el mayor acervo probatorio posible desde el inicio del proceso, al punto que ya no le exige, como lo hacía el C.C.A. en el artículo 207, solicitar los antecedentes del acto administrativo demandado sino que impone a la entidad cumplir con ese deber en

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el término de traslado, sin limitarlo al acto administrativo sino a “la actuación objeto del proceso” es decir, puede tratarse de antecedentes sobre hechos, omisiones, operaciones, contratos o actos administrativos. Hasta acá se dirá para efecto del requisito de la contestación de la demanda; sobre el tema se ahondará en el capítulo correspondiente a pruebas, en todo caso es claro, riñe con la economía procesal contar con las pruebas y no aportarlas para luego pedir su decreto y recaudo. No puede dejarse de lado que la celeridad procesal y la descongestión de los despachos judiciales fue una de las razones que llevaron a la expedición de la Ley 1437 y a la implementación del sistema oral. Corresponde al funcionario (a) judicial examinar el cumplimiento de deberes con todo cuidado al recibir la demanda y vencido el traslado de contestación de la demanda, previo a fijar fecha para la audiencia inicial. 3.1.7.3. Traslado de excepciones y pruebas: Con ocasión de la nueva estructura procesal contemplada en la Ley 1437, se introducen traslados que se prevén en los parágrafos 2 y 3 del artículo 175: a) El de excepciones y; b) El de la pericial aportada por la demandada. Respecto al traslado de excepciones baste decir que correrá por secretaría durante tres días, pero cabe preguntarse si en esa oportunidad, como lo prevé el numeral 4 del artículo 97 del C.P.C., el demandante podrá subsanar los defectos o presentar los documentos omitidos, interrogante que se tratará en el punto dedicado a la audiencia inicial (art. 180-6), momento procesal en que deben decidirse las excepciones propuestas y que surge novedoso en el procedimiento contencioso administrativo. En lo que corresponde al dictamen pericial, la norma dijo que se dejaría a disposición de la demandante en Secretaría; a su vez, señala el artículo 220 del CPACA, que en la audiencia inicial las partes formulan las objeciones al dictamen y solicitan aclaraciones y adiciones. La pregunta a resolver es ¿Cuál es el término de traslado? ¿Puede aplicarse el término previsto en el C.P.C. o en el C.G.P.? En materia del dictamen pericial el CPACA reguló todo su procedimiento, en consecuencia, no cabe integración normativa con el C.G.P. Así las cosas, creemos que como en el procedimiento contencioso administrativo no se requiere auto que lo ponga en conocimiento y la contradicción se presenta hasta la audiencia inicial, el traslado cuenta con igual tiempo, sin perjuicio de que el funcionario (a) solicite el

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expediente a la Secretaría a fin de preparar la audiencia inicial. Carece de fundamento limitar el término cuando la ley no lo dispuso, no se requiere auto que ordene término del traslado y la contradicción del dictamen se presenta hasta la audiencia inicial. Otro traslado que debe atender el juez es el que surge del juramento estimatorio como medio de prueba pues, de ser objetado por la parte demandada es necesario adelantar el procedimiento de contradicción a que hace referencia el artículo 206 del CGP. Resultará entonces útil que las listas de chequeo de contestación de la demanda contengan una casilla de control que avise sobre la objeción al juramento estimatorio y, por supuesto, una alerta en la lista de chequeo de la demanda que informe en tal sentido, advertencia que, en principio, como buena práctica se sugiere incluir en el auto admisorio de la demanda para que al notificarse la parte demandada tenga en cuenta la existencia del mencionado medio probatorio. 3.1.8. Desistimiento tácito: El desistimiento tácito, surgió con la Ley 1194 de 2008 como consecuencia de la modificación al artículo 346 del C.P.C.; se aplica en materia contencioso administrativa por virtud de la Ley 1395 de 2010 artículo 65 que modificó el numeral 4 de artículo 207 del C.C.A. para señalar que, si dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo para depositar los gastos ordinarios del proceso ello no se efectuaba, la demanda se entendería desistida y procedía su archivo. La perención contemplada en el artículo 148 del CCA preveía un término de seis meses para que el demandante impulsara el proceso so pena de decretar la perención. La Ley 1437 no contempló la perención y en la norma que regula la admisión de la demanda (art. 171) nada dijo sobre la presunción de desistimiento por falta de consignación de gastos procesales. Consagró directamente la figura del desistimiento tácito en el artículo 178 y de su texto se infiere que condensó las disposiciones antes enunciadas. En efecto, de manera amplia señaló que la omisión “…en cualquier acto necesario para continuar el trámite de la demanda, incidente, o de cualquier otra actuación que se promueva a instancia de parte (…) quedará sin efectos la demanda o la solicitud…” Así entonces, conforme a la Ley 1437 el desistimiento tácito se aplica tanto a la falta de actuación del demandante como del demandado y comprende el proceso en sus distintas etapas, con la única exigencia de ordenar a la parte interesada que en el

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término de quince días cumpla con su carga; la notificación será por estado, es decir que se hará por auto escrito. En estas condiciones, además del pago de gastos ordinarios del proceso, el desistimiento tácito operaría frente a las medidas cautelares cuando decretadas no se preste la caución (art. 233 inc. 3), desistimiento de la objeción al dictamen pericial cuando no se cancelen oportunamente los honorarios (art. 221) o se presente cualquier otro evento en que alguna de las partes deba cumplir la carga procesal. Resta precisar qué decisión procede si llegada la audiencia de pruebas no se aporta por la parte interesada la que fue decretada o no se presentan los testigos en la fecha y hora señalados o, en general, no se colabora con la aducción probatoria ¿Podría el juez considerar el desistimiento tácito de la solicitud? Este asunto, será materia de análisis en el acápite que se ocupe de examinar el tema probatorio en el marco del nuevo procedimiento contencioso administrativo pero, en principio, cabría considerar que en tanto el legislador no distinguió tampoco le es dable al intérprete hacerlo y, en esas condiciones, si es la falta la actividad del interesado en la prueba lo que paraliza el proceso, bien podría el juez considerar el desistimiento tácito de tales solicitudes probatorias. 3.2. OTRAS ACTUACIONES ESCRITAS: Además de las señaladas, pueden presentarse otras actuaciones procesales escritas que deben ser la excepción así: el decreto de medidas cautelares solicitadas en la demanda o fuera de audiencia si, en este último caso, tienen el carácter de urgentes o pedidas en audiencia el juzgador decide resolverlas fuera de ella (arts. 233 y 234 CPACA); cuando se trate de resolver incidentes propuestos después de dictada la sentencia, a menos que la decisión se tome en audiencia (art. 210 num. 4); y la admisión de intervención de terceros que debe resolverse antes de la audiencia inicial (art. 223). El trámite de apelación de autos será escrito, al igual que el de los recursos de queja o súplica (arts. 244 a 246) y tratándose de apelación de sentencia la única actuación oral será la audiencia de alegaciones, que incluso puede ser omitida si se considera que pueden presentarse alegaciones por escrito (art. 247) Se dictará por escrito la sentencia cuando no acuda a la previsión del artículo 179 del CPACA. Finalmente reposarán escritas las actas de las audiencias, elevadas en los términos del artículo 183 del CPACA.

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En cualquier caso, debe advertirse que todas las actuaciones escritas pueden serlo por medios electrónicos que reúnan las condiciones previstas en el artículo 182 del CPACA.

AE (AUTOEVALUACIÓN)

Este cuestionario de autoevaluación será útil para medir sus conocimientos sobre los cambios que la Ley 1437 trajo a la etapa escrita del procedimiento contencioso administrativo. Le sugerimos que responda las preguntas antes de analizar los casos. 1. ¿Porqué es importante que parte del proceso se adelante en forma escrita? 2. ¿En qué etapas del proceso contencioso administrativo se usa la forma escrita? 3. ¿A la luz de la Ley 1437 cómo puede ejercerse el derecho de postulación y qué variaciones puede señalar en referencia al D.L. 01 de 1984 y el C.P.C.? 4. ¿Qué requisitos previos debe agotar el ciudadano para acudir a la jurisdicción contenciosa en ejercicio de medios de control ordinarios y de acciones constitucionales? 5. ¿Cuando se demanda a una entidad sin personería jurídica como la Policía Nacional la demanda debe notificarse a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional? 6. ¿Las demandas dirigidas contra los órganos de control territoriales deben notificarse a los representantes legales de la entidad territorial? 7. ¿Cabe la acumulación de pretensiones en el procedimiento contencioso administrativo? ¿En caso positivo qué requisitos deben cumplirse? 8. ¿Pueden acumularse pretensiones de nulidad de un acto general en un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho? 9. ¿Puede solicitarse la nulidad de un acto de carácter particular en una acción de grupo? ¿En caso positivo cree usted que se está ante una acumulación de pretensiones?

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10. ¿La acumulación de pretensiones afecta directamente la estimación de la cuantía? 11. ¿Cuando se acumula la pretensión de nulidad de un acto de carácter general, quien debe conocer de la demanda? 12. ¿Las medidas cautelares pueden solicitarse en la demanda? ¿Si así es, qué trámite debe adelantar el juez? 13. ¿El requisito señalado en el numeral 3 del artículo 162 puede incidir en la fijación del litigio que debe realizarse en la audiencia inicial (art. 180)? 14. ¿Si se omite el aporte de pruebas con la demanda y/o la contestación de la demanda, procede inadmisión? ¿En caso positivo qué consecuencias procesales pueden presentarse? 15. ¿Es necesario como requisito formal de la demanda indicar el buzón electrónico para notificación de la demanda? ¿En caso positivo, ello es exigible frente a qué demandados? 16. ¿Si de la demanda se infiere que se han presentado recursos ante la administración y no se ha pedido la nulidad de tales actos administrativos, procede la inadmisión de la demanda? 17. ¿La copia del acto acusado debe aportarse como anexo de la demanda cuando el demandante informa que el mismo se encuentra en la página web de la entidad? 18. ¿Es posible que en el medio de control de repetición, la entidad demandante solicite que previamente se pida a la tesorería constancia de pago de la condena? 19. ¿Cuando se presenta la demanda, es necesario que ella se aporte en medio magnético so pena que ante su omisión, se inadmita? 20. ¿Cuándo se indican como violadas normas de alcance local, basta que el demandante indique el sitio web de la entidad en dónde el funcionario (a) judicial puede encontrarlas? ¿Cuál es la consecuencia al omitir tal información y no aportarlas con la demanda?

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21. ¿Es posible inadmitir la demanda por falta un requisito distinto de los contemplados en el artículo 162 del CPACA? 22. ¿Cuándo en la demanda se invoca un medio de control que no corresponde a las pretensiones de la demanda qué debe hacer el funcionario (a) judicial? 23. ¿Es necesario fijar en lista el proceso una vez se han notificado a las partes demandadas para dejar a su disposición las copias de la demanda y sus anexos como lo prevé el artículo 199 del CPACA modificado por el artículo 612 del C.G.P.? 24. ¿Hasta cuando puede el demandante reformar la demanda? 25. ¿Si en el término de traslado de entidad no contesta la demanda, está obligada a allegar al proceso las pruebas de que trata el parágrafo del artículo 175 del CPACA? ¿Si no lo hace el funcionario (a) judicial puede requerir su envío? 26. ¿En el auto admisorio de la demanda es necesario que el funcionario o funcionaria judicial pida a la entidad los antecedentes del acto administrativo demandado? 27. ¿Si el demandando presenta excepciones al contestar la demanda qué trámite debe adelantarse en el despacho judicial? 28. ¿Cuándo la entidad con la contestación de la demanda aporta como prueba un dictamen pericial, es necesario que del mismo se corra traslado al demandado por auto que dicte el juez? ¿Cuál es el término de traslado? 29. ¿Es posible que el juez considere la aplicación del desistimiento tácito de solicitudes que presenta el demandado?

Ap ACTIVIDADES PEDAGÓGICAS

1. T: Legitimación en la causa por pasiva C:

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Suponga que se presenta en su Despacho demanda en ejercicio del medio de reparación directa y como demandados se cita a la Policía Nacional y a la Fiscalía General de la Nación. El hecho que da lugar a la demanda surge de la muerte causada a Pedro Pérez durante un allanamiento ordenado por la Fiscalía General de la Nación y ejecutado por seis miembros de la Policía Nacional en compañía con el Fiscal del caso. Según los hechos de la demanda, la muerte fue causada por un agente de la Policía Nacional quien accionó su arma de dotación. PJ: ¿La Policía Nacional está legitimada para acudir como demandada al proceso? ¿Es necesario que concurra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional entidad a la que está adscrita la Policía Nacional? ¿En razón a que la Fiscalía General de la Nación pertenece a la Rama Judicial del Poder Público, es necesario notificar a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial? ¿Está adecuadamente conformado el contradictorio por pasiva? No: Ley 1437 artículo 159 Co: En virtud de lo previsto en el inciso 2º del artículo 159 de la Ley 1437, las entidades, órgano u organismos a quienes se endilgue la actuación demandada, tienen capacidad para concurrir al proceso judicial. En estas condiciones, aunque la Policía Nacional no tenga la calidad de persona jurídica, puede ser llamada como demandada para que actúe en representación del organismo a través de la persona de mayor jerarquía en la entidad. De otra parte, si bien la Fiscalía General de la Nación forma parte de la Rama Judicial, tal como lo dispone el inciso 3º del artículo 159 de la Ley 1437, no concurre a los procesos judiciales a través del Director Ejecutivo de Administración Judicial, sino por conducto del Fiscal General de la Nación. 2. T: Legitimación en la causa por pasiva C:

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La Asamblea del Departamento mediante Ordenanza # 0001 restructuró la planta de personal de la Contraloría Departamental, como consecuencia el Contralor Departamental expidió la nueva planta de personal mediante la Resolución #0002 y suprimió de la planta anterior dos únicos empleos de conductor adscritos al Despacho del Contralor Departamental y a la Secretaría General de la Contraloría Departamental. Como consecuencia, el Contralor Departamental comunicó, mediante sendos Oficios Nos. 003 y 004 a los dos empleados A y B que su empleo había sido suprimido y, en consecuencia, se les retiraba del servicio. Los empleados A y B presentaron demanda contra la Resolución # 002 y los Oficios Nos. 003 y 004 y citaron como demandada a la Contraloría Departamental al considerar que la Resolución # 002 estaba viciada por desviación de poder. Solicitaron la notificación de la demanda al buzón electrónico para notificaciones de la Contraloría Departamental. La demandada excepcionó falta de legitimación en la causa por cuanto la demanda debió ser notificada al Departamento dado que la Contraloría Departamental carece de personería jurídica. Agregó que debió demandarse a la entidad departamental. PJ: ¿Considera que debe citar a como demandado al Departamento? No: Artículo 159 inciso último Ley 1437 Co: La Ley 1437 establece con claridad la capacidad que tienen para comparecer judicialmente los “órganos de control del nivel territorial” representadas por el Contralor, en consecuencia, no era necesario llamar al proceso a la entidad departamental. 3. T: Postulación: C: La Personería Municipal expidió un acto administrativo particular mediante el cual delegó como apoderado de la entidad al abogado Pepe Pérez para que

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representara a la entidad en todos los procesos que se adelantaran contra ella en los Juzgados Administrativos del Circuito y en el Tribunal Administrativo del Departamento, acto administrativo que, en copia auténtica, aportó el apoderado al contestar la demanda que fuera notificada a la entidad. El Despacho de conocimiento, inadmitió la contestación de la demanda y concedió a la Personería Municipal un término de cinco (5) días para que aportara el poder debidamente conferido en las condiciones previstas por el artículo 65 del C.P.C. en tanto no está probado que el abogado se encuentre vinculado a la entidad. PJ: ¿Procede inadmitir la contestación de la demanda por carencia de poder para actuar? ¿El personero municipal puede conferir poder para que la entidad concurra al proceso judicial? No: Artículos 159 inc. Último y 160 CPACA. Co: Tal como lo prevé el artículo 160 del CPACA puede constituirse apoderado para las entidades públicas por “delegación general o particular efectuada en acto administrativo” sin embargo, ello es posible únicamente cuando el abogado esté vinculado a la entidad. En consecuencia, si bien puede aportarse el acto de delegación para representación judicial, además, es necesario acreditar la vinculación con la entidad. 4. T: Requisitos de procedibilidad: C: Ante el Despacho Judicial se presentó demanda en ejercicio del medio de control de protección de derechos colectivos para solicitar el funcionario (a) judicial ordene a la entidad demandada, Municipio Buenviento que preste el servicio público de alcantarillado, alegando que el Barrio Malviento carece del mismo. El Despacho judicial inadmitió la demanda para solicitar al actor popular que acredite la reclamación previa presentada al Municipio Buenviento. El actor popular no corrigió la demanda y alegó que de conformidad con la Ley 472 de

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1998, tal requisito no es necesario, pero que, en cualquier caso, allegaba petición presentada con fundamento en el auto inadmisorio de la demanda. PJ: ¿Procedía la inadmisión de la demanda para que el actor popular acreditara la copia de la reclamación previa? ¿Puede el despacho tener por satisfecho el requisito con la reclamación presentada a la entidad demandada con motivo de la inadmisión? No: Artículos 144 y 161 numeral 4º de la Ley 1437 Co: El artículo 144 de la Ley 1437 contempló el medio de control de protección de derechos colectivos y el inciso 2º dispuso que “…Antes de presentar la demanda (….) el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado…” El artículo 161-4 idem., adicionó al medio de protección de derechos e intereses colectivos134 el requisito de reclamación previa cuando no se esté ante un perjuicio irremediable. En esas condiciones, el actor popular no podía presentar la demanda sin haber acudido previamente a la entidad para solicitar la protección del derecho e interés colectivo, la demanda debe inadmitirse para que tal requisito previo se acredite. No es admisible que, para subsanar la demanda, se presente la petición presentada después de acudir a la jurisdicción. 5. T: Acumulación de pretensiones: C: En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se presentó demanda ante el Juzgado Administrativo del Circuito. La demanda se originó en el retiro del servicio del empleo profesional universitario como consecuencia de la declaratoria de insubsistencia del demandante proferida por el

134 Acción popular prevista en el artículo 88 constitucional, reglamentada por la Ley 472 de 1998.

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Alcalde Municipal. Como pretensiones se formularon: a) La nulidad del acto administrativo que declaró la insubsistencia; b) A título de restablecimiento del derecho se pidió el reintegro al empleo y el pago de los salarios dejados y prestaciones sociales dejados de devengar; c) A título de reparación del daño el reconocimiento de perjuicios materiales por daño emergente debido a que fue imposible pagar la cuota hipotecaria del inmueble de su propiedad dada la falta de salario y ello llevó al remate de la vivienda de su propiedad. Al examinar la cuantía se observa que ella se tasa así: a) Por concepto de salarios y prestaciones dejadas de devengar $20’000.000, suma cercana a los 30 S.M.L.M:V.; por perjuicios materiales $360’000.000, más de 500 S.M.L.M.V. PJ: ¿Considera que la demanda acumula adecuadamente las pretensiones? Si considera que no se cumplen los requisitos necesarios: ¿Inadmite la demanda para que se excluya la pretensión de reparación del daño? ¿La remite por competencia al Tribunal Administrativo? ¿Admite la demanda en relación con las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho y la rechaza respecto a la de reparación del daño? No: Artículos 138, 165 numeral 1º y 170 CPACA; artículos 20, 82 y 85 numeral 3º C.P.C. Co: Sobre la acumulación de pretensiones, resulta ilustrativo el siguiente auto proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado, que precisa diferencias importantes en esta materia. Dijo esa Corporación: “…Cuando la acumulación es procedente, puede adoptar varias modalidades, las cuales han sido decantadas por la doctrina así135: a. Acumulación Simple: opera cuando se plantean varias pretensiones que son independientes y autónomas entre sí. b) Acumulación Alternativa: se plantean varias pretensiones independientes, consideradas como equivalentes por el demandante, para que el juez “obligue al demandado a satisfacer alguna

135 La modalidad en la acumulación de pretensiones aquí referida, ha sido tomada de los doctrinantes Hernando Morales Molina y Carlos Ramírez Arcila y es acogida por el profesor Hernán Fabio López Blanco.

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de ellas.” 136 . c) Acumulación Eventual o Subsidiaria: procede cuando el actor plantea pretensiones que se excluyen entre sí, caso en el cual propone una como principal y otra como subsidiaria, de acuerdo a la importancia que él les asigne. d) Acumulación Sucesiva: “se presenta cuando se propone una pretensión bajo la condición de que antes sea acogida la otra de la cual tomará vida” 137 . e) Acumulación Condicional: opera cuando la estimación de una pretensión depende de la estimación de otra. A propósito de esta modalidad de acumulación, vale la pena transcribir la explicación que en su libro hace el doctrinante Carlos Ramírez Arcila:138“Se trata de pretensiones escalonadas, donde el acogimiento de la primera es presupuesto de la segunda, y esta de las ulteriores. Debe distinguirse ese tipo de acumulación objetiva con la simple acumulación de peticiones accesorias a la principal. Así, se reclama la condena de daños y perjuicios más los intereses a partir de la demanda o citación a conciliación… En este supuesto, si bien el acogimiento de la primera pretensión es presupuesto de la segunda, esta última debe ser acogida preceptivamente, si se acepta la primera. En otro sentido, la satisfacción de intereses sigue necesariamente el mismo destino que el del crédito principal. Se trata del mismo objeto, ampliado en su monto por disposición legal y basado en el transcurso del tiempo…” Aplicando éstas precisiones al asunto que nos ocupa, tenemos que, la pretensión de condena al pago de perjuicios puede ser principal o accesoria. De allí que la acumulación de pretensiones que se plantea en las demandas de reparación directa, así como de controversias contractuales, bien pueden ubicarse dentro de la modalidad de la Acumulación Condicional, puesto que la prosperidad de la condena al pago de perjuicios, depende de que prospere la pretensión que persigue la declaratoria de responsabilidad o de incumplimiento contractual, según el caso. Y existiendo varias pretensiones de condena, unas pueden tener el carácter de accesorias respecto de otras que se consideran principales.”139(Resaltado fuera de texto) La acumulación de pretensiones contenida en la demanda, tal como la presenta el caso, es procedente, así lo permite el artículo 138 del CPCA en concordancia con el artículo 165 del mismo ordenamiento. Tal como se formulan las pretensiones, sólo si prospera la nulidad del acto administrativo demandado habrá lugar a considerar

136 RAMIREZ ARCILA, Carlos. “Acción y Acumulación de Pretensiones”. Edit. Temis. Bogotá. 1978, pág.146 137 MORALES MOLINA, Hernando. “Curso de Derecho Procesal Civil”. Novena Edición. Editorial ABC. Bogotá. 1985. Pág. 372. 138 RAMIREZ ARCILA, Carlos. - Citando a Jaime W. Teitelbaun. El proceso acumulativo civil, Montevideo, Edit. Amalio M. Fernández, 1973, p. 120 y 121 - Op. cit., pág.148 139 M.P. Doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez, auto de 30 de marzo de 2006, Radicación número: 52001-23-31-000-2005-00836-01(32085)

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las demás pretensiones, es decir, las de restablecimiento del derecho y reparación del daño pues la causa de la demanda es el acto de insubsistencia. En estas condiciones, la acumulación de pretensiones es objetiva y todas ellas tienen el carácter de principales, sin embargo, el acto que de manera sustancial define las pretensiones es el de retiro del servicio pues de su nulidad depende la prosperidad de las demás pretensiones. 6. T: Acumulación de pretensiones: C: Ante el Tribunal Administrativo del Departamento 100 exempleados presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo, por su retiró del servicio a causa de la supresión del empleo que ocupaban en el Departamento del Buen Servicio. Como pretensiones de la demanda se solicitó: a) La nulidad del acto general mediante el cual el Gobernador del Departamento del Servicio restructuró la planta de personal; b) La nulidad de cada uno de los actos mediante los cuales el Jefe de Personal de Departamento del Buen Servicio comunicó a los demandantes que su empleo se había sido suprimido; d) A título de restablecimiento se pidió el reintegro al empleo de cada uno de los demandantes y el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar desde el retiro del servicio hasta cuando sean reintegrados a la entidad; estimó la cuantía por cada uno de los demandantes, ascendiendo la mayor a 101 S.M.L.M.V. e) A título de daño moral para cada uno de los demandantes, pidió que se reconocieran 50 S.M.L.M.V. PJ: ¿Debe admitir la demanda bajo el medio propuesto o puede adecuarla a otro medio de control? ¿Considera que el demandante puede acumular en la demanda pretensiones de nulidad de un acto general y de un acto particular en el medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo? ¿Es pertinente formular pretensiones de restablecimiento del derecho en un medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo? No: Artículos 138, 145, 165 numeral 1º, 171 del CPACA. CO: La acumulación de pretensiones tendientes a lograr la nulidad de un acto general y de un acto particular está prevista en el artículo 138 del CPACA en estas condiciones, siendo ellas las que plantea la demanda, el medio de control

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adecuado es el de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de reparación de perjuicios causados a un grupo, sin perjuicio de que todos los exempleados concurran al proceso bajo la misma demanda. Adicionalmente, el medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo tiene como finalidad “…solicitar en nombre del conjunto la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado y el reconocimiento y pago de una indemnización de los perjuicios causados al grupo…” en estas condiciones, no sería propio de este medio de control, el restablecimiento del derecho. De otra parte, el inciso 2º del artículo 145 permite pedir también, en una típica modalidad de acumulación de pretensiones, la nulidad del acto particular, razón para reafirmar que el medio de control adecuado es el de nulidad y restablecimiento del derecho pues, el previsto en esta norma no abre la puerta a la acumulación de una pretensión de nulidad de un acto general, como lo plantea el caso. Cabe también señalar que existe una diferencia entre el inciso 1º y el inciso 2º del artículo 138 del CPACA. En efecto, el inciso primero dispone que “…también podrá solicitar que se repare el daño….”, mientras el segundo prevé que puede solicitarse la nulidad del acto general “…y pedirse el restablecimiento del derecho o la reparación del daño causado…”. Creemos que esta consagración en el medio de control subjetivo permite demandar el restablecimiento del derecho y la reparación del daño; cuando la norma dispone que bajo este medio puede demandarse el acto general, sin lugar a dudas, puede pedirse el restablecimiento del derecho y la reparación del daño pues, pues la interpretación del inciso 2º no puede desestructurar la finalidad específica del medio. La demanda, para el caso planteado en esta actividad deberá admitirse. Las pretensiones de todos los demandantes se pueden acumular por vía del medio de nulidad y restablecimiento del derecho; en efecto, esta norma permite que se demande la nulidad del acto general, los actos de comunicación que en este caso constituyen el acto particular 140 , se pida el restablecimiento del derecho y la reparación del daño. 7. T: Acumulación de pretensiones: C: Se acumularon en la demanda repartida al Juzgado Administrativo las siguientes pretensiones: a) Nulidad del decreto expedido por el Gobernador del

140 Sentencia N.I.1712-2008 de febrero 18 de 2010 M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Actor: Hugo Nelson León Rozo; Demandado: Municipio de La Calera

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Departamento años atrás, mediante el cual reglamentó el trámite para el pago de horas extras, publicado ese mismo mes en el Boletín de actos administrativos de la entidad; b) Nulidad de la Resolución expedida por el Jefe de Personal mediante el cual se negó el pago de horas extras al demandante por cuanto la petición no se ajustó al trámite establecido para ello, acto expedido tres meses antes de la presentación de la demanda; c) Restablecimiento del derecho consistente en que se ordene el pago de las horas extras laboradas durante los dos años anteriores a la presentación de la petición que fuera negada. PJ: ¿Procede admitir la demanda, considera necesaria corrección alguna o debe rechazarla? No: Artículos 74, 76, 138, 163, 165 – 3, 170 del CPACA Co: En el planteamiento de este caso se observan situaciones importantes como las siguientes: - ¿Se pueden acumular pretensiones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho? - ¿Es necesario examinar la oportunidad para acumular esas pretensiones? - ¿Para admitir la acumulación de estas pretensiones basta acudir a lo dispuesto por el artículo 138 del CPACA.? - ¿Si se encuentra que existe indebida acumulación de pretensiones, procede: ordenar la admisión parcial de la demanda, el rechazo parcial de la demanda, la inadmisión o el rechazo de plano? Co: En materia de acumulación de pretensiones existe criterios jurisprudenciales141 conforme a los cuales, si existe competencia para conocer algunas de las pretensiones es necesario tramitar la demanda respecto de ellas, admitiéndola parcialmente y rechazando las demás. Sin embargo, es importante considerar los

141Sala Plena del Consejo de Estado, autos proferidos el 25 de agosto de 1998, expediente con Radicación número: S-802; el 16 de marzo de 1999 expediente con radicación S-844.; 28 de septiembre de 1999, expediente con Radicación número: S-832.

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efectos que se producen a la parte cuando se rechaza o admite parcialmente la demanda pues, sin duda, quien propone las pretensiones es la parte y el juez no podría impedirle el ejercicio de los recursos que sean procedentes frente al rechazo de ciertas pretensiones. La jurisprudencia ha considerado entonces, que debe concederse a la parte demandante la posibilidad de corregir la demanda142. 8. T. Requisitos de la demanda - Dirección para notificaciones: C: Se presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa y se pidió el reconocimiento de perjuicios materiales y morales. En el acápite para notificaciones el demandante indicó tanto para ella como para su apoderado el respectivo buzón electrónico. En cuanto a la parte demandada, entidad descentralizada del orden municipal, precisó que debía ser notificada en la Carrera 1 No. 1-11 del municipio demandado, por ser ese su domicilio. PJ: ¿Debe inadmitirse la demanda para exigir que se informe la dirección del buzón de correo electrónico establecido para que la parte demanda reciba notificaciones judiciales? No: Artículos 162 num. 7, 170 y 197 del CPACA. Co: Al respecto se presentan dos criterios que a continuación se proponen: Tal como lo establece el artículo 162 numeral 7 la demanda debe contener “El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán notificaciones personales. Para tal efecto podrán indicar también su dirección electrónica.” Atendiendo el texto de esta norma se ha considerado que es potestativo informar la dirección

142 En este sentido se lee el auto proferido el 28 de septiembre de 2006, por la Subsección “B” del Consejo de Estado, Consejero Ponente ( E ) Doctor Alejandro Ordoñez Maldonado en el expediente con Radicación número: 13001-23-31-000-2004-00799-01(7823-05) y la sentencia de la Sección Primera, C.P. Doctora María Claudia Rojas Lasso, sentencia de 26 de enero de 2006, expediente con Radicación número: 11001-03-15-000-2005-01299-00(AC)

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electrónica y, en consecuencia, no cabe inadmitir la demanda para ordenar que se corrija informando el buzón para notificaciones de la entidad. Debe el despacho judicial determinar cuál es el buzón para notificaciones a la entidad demandada y continuar el trámite de notificaciones. Otro criterio considera que el texto de la norma trascrita es potestativa únicamente en relación con la dirección electrónica para notificaciones de la parte demandante y de su apoderado; en relación con la entidad demandada es obligatorio informar el buzón de correo para notificaciones judiciales pues, tal como lo establece el artículo 197 las entidades “…deben tener un buzón de correo electrónico exclusivamente para notificaciones judiciales…” y las efectuadas al mismo se entenderán personales. Entonces, como la demanda se debe notificar al buzón electrónico para notificaciones (art. 199) debe informarse ella en la demanda, de lo contrario, no puede continuar el proceso. Bajo esta perspectiva, esta omisión es causal de inadmisión a menos que el Despacho judicial cuente con tal información. 9. Requisitos de la demanda - individualización de las pretensiones. C: Se presenta demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Como pretensiones se formuló la nulidad del acto mediante el cual se negó la petición de reconocimiento pensional y a título de restablecimiento del derecho que se ordene a la demandada reconocer la pensión desde cuando se adquirió el status. En los hechos del libelo se expone “Se presentó recurso de apelación contra el acto demandado y el mismo fue resuelto confirmando el acto inicial…” No obstante, encuentra usted que la demanda no pidió la nulidad del el acto mediante el cual se resolvió el recurso de apelación. PJ: ¿Inadmite usted la demanda para que se corrija al considerar que es inepta por incorrecta individualización de las pretensiones, dado que no se pidió la nulidad del acto que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el acto demandado y tampoco se anexó constancia de notificación del mismo de manera que pudiera contabilizarse el término de caducidad? No:

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Artículos 87 numeral 2, 162 numeral 2, 163, 164 numeral 2 literal d), 166 numeral 1º del CPACA Co: En vigencia del D.L. 01 de 1984 a la luz del artículo 138, la omisión de pretensión de nulidad de los actos que agotaban la vía gubernativa, era causal de inadmisión de la demanda y al momento de la sentencia daba lugar a una inhibición por ineptitud sustantiva. Por su parte, la presunción contemplada en el artículo 163 del CPACA aunque no se pretenda la nulidad de los actos que resolvieron los recursos interpuestos permite la admisión de la demanda y, por supuesto, pronunciamiento sobre su legalidad en la sentencia, lo cual es demostrativo de un cambio sustancial en el concepto de la justicia rogada que cede espacio en favor de la tutela efectiva. Para el caso que plantea esta actividad no puede pasar por alto que al tenor del artículo 164 literal c) del CPACA la demanda se puede presentar en cualquier tiempo cuando “…Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas…” No obstante, en procesos que controviertan asuntos sujetos a oportunidad, es importante verificar la caducidad de la acción cuando, dada la fecha de presentación de la demanda, pueda existir duda sobre su oportunidad (art. 164), lo cual podría ser resuelto antes de admitir la demanda para que la parte demandante aporte el acto mediante el cual se resolvió el recurso con su respectiva notificación, sin embargo, tal inadmisión tiene como fundamento la falta de aporte del anexo correspondiente y no la necesidad de demanda del acto que resolvió los recursos. También es posible que se admita la demanda y constatar la oportunidad una vez se examinen los antecedentes administrativos que debe aportar la entidad demandada al de contestar la demanda y, si fuera del caso, declarar la excepción de caducidad en la audiencia inicial (art. 180-6) práctica que, cabe decir, podría generar un desgaste innecesario para la administración de justicia. 10. T: Anexos de la demanda - Copia del acto acusado: C: La demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad no anexó copia del acto demandado. El abogado suministró una página web donde se encuentra el acto administrativo y el Despacho judicial al indagar en ella encuentra que es errada, por el contrario, en tal gestión observa la página web correcta donde está publicado el acto administrativo demandado.

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PJ: ¿Procede inadmitir la demanda para que la parte demandante aporte copia del acto demandado, con las constancias de publicación o informe el sitio web de la entidad demandada, donde se encuentra el acto administrativo para todos los efectos legales o basta que el Despacho constate la existencia y admita la demanda? No: Artículo 166 numeral 1º del CPACA Co: Al tenor de lo dispuesto en el artículo 139 del D.L.01 de 1984 el demandante debía anexar copia del acto demandado con sus constancias de publicación. Ahora el artículo 166 numeral 1 del CPACA dispone que el demandante puede anexar el acto con las constancias de publicación o informar el sitio web de la entidad donde se encuentre. En principio este constituye un deber del demandante, sin embargo, es posible que el Despacho judicial busque su texto en la página web de la entidad y admita la demanda, dejando las constancias del caso, e incorporándolo al expediente. Ahora, si tal gestión no resulta exitosa, deberá inadmitir la demanda para que, en los términos de la norma, la parte actora aporte el anexo o informe de manera precisa el sitio web de la respectiva entidad donde el mismo se encuentre para todos los efectos legales. 11. T: Anexos de la demanda - Copia de la demanda: C: Pedro Pérez, presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa y para la notificación a la entidad demandada aportó la copia correspondiente. El Despacho judicial inadmitió la demanda para solicitar que se allegue copia de la demanda en medio magnético a efecto de cumplir con la notificación a la demandada en buzón electrónico para notificaciones; vencido el término de corrección la parte demandante guardó silencio y, como consecuencia, la demanda fue rechazada. PJ: ¿Considera usted que la inadmisión y posterior rechazo de la demanda se ajustó a derecho? No:

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Artículos 166 numeral 5, 169, 170, 172, 197 CPACA. Co: Conforme lo dispone el numeral 5 del artículo 166 del CPACA debe anexarse “Copias de la demanda y de sus anexos para la notificación a las partes y al Ministerio Público.” La norma no estableció si tales copias debían ser anexadas en medio magnético, de manera que, si bien, la demanda debe notificarse al buzón electrónico el Despacho judicial puede realizar el escáner de la demanda, a costa del demandante, y remitirla para adelantar la diligencia correspondiente. En esas condiciones no tendría fundamento la inadmisión y posterior rechazo de la demanda. Sin embargo, en otra interpretación de la norma, se ha considerado que, en tanto la notificación de la demanda debe efectuarse al buzón electrónico de las entidades demandadas y al Ministerio Público, es razonable que en virtud de la norma sea carga de la parte demandante anexar copia física y magnética de la demanda, lo cual colabora con el buen funcionamiento de la administración de justicia. Por estas razones cabría la inadmisión y el posterior rechazo si no se corrige el defecto. Ahora, se ha entendido también que la decisión de rechazo de la demanda no sería proporcionada al defecto y sacrificaría derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia pues el Despacho judicial cuenta con los medios necesarios para escanear la demanda por lo cual, sin perjuicio de la inadmisión, el silencio de la parte no debería ocasionar el rechazo de la demanda sino un gasto procesal a cargo del demandante. 12. T: REFORMA DE LA DEMANDA C: Se presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad. Se notificó a la parte demandada y al Ministerio Público quienes contestaron en término. Cinco días después de vencido el traslado, el despacho fijó fecha para la audiencia inicial y en el término de notificación del auto, la demandante presentó reforma a la demanda para introducir nuevas pretensiones de nulidad y hechos. PJ:

169

¿Considera usted que la reforma fue presentada oportuna o extemporáneamente. Porqué razón? ¿Debe dejar sin efectos el auto que fijó la fecha para la audiencia inicial a fin de pronunciarse sobre la reforma presentada? No: Artículos 172, 173, 180, 197, 199 CPACA Co: En cuanto a la oportunidad para reformar la demanda, el artículo 173 dispuso “…podrá proponerse hasta el vencimiento de los diez (10) días siguientes al traslado de la demanda…” Existen dos criterios en la aplicación de la norma: Uno conforme al cual el término empieza a correr de manera simultánea con el inicio del término de traslado; y otro que el término para la reforma se inicia cuando vence el traslado de la demanda. Razones más amplias se expresan en el ensayo que acompaña este capítulo, de manera que la actividad pedagógica busca que se reflexione sobre la adecuada interpretación de esta disposición. 13. T: Contestación de la demanda: C: La demanda en ejercicio del medio de control de repetición planteó diez hechos. En el escrito de contestación, sin discriminar respecto a cuál se refería, la parte demandada expuso lo siguiente “Los hechos deben probarse, me atengo a lo que se pruebe.” PJ: El Despacho judicial profirió un auto inadmitiendo la contestación de la demanda al considerar que es deber de la parte demandada referirse a cada uno de los hechos indicando con claridad y de manera razonada si los acepta, los niega, o los desconoce. ¿Considera usted que la inadmisión de la demanda es procedente? ¿Qué sucede si la entidad guarda silencio ante la inadmisión? No: Artículos 175 numeral 2, 180 numerales 7 y 10 CPACA, artículos 96 y 97 del C.G.P.

170

Co: La norma prevé que la parte demandada “tendrá” la facultad de contestar la demanda, pero si opta por ella es su deber “Un pronunciamiento sobre las pretensiones y los hechos de la demanda”. El pronunciamiento sobre los hechos no puede ser general sino que requiere, como se exige para la demanda, que sea debidamente determinado. Lo contrario impedirá o, por lo menos, dificultará la fijación del litigio que debe realizarse en la audiencia inicial. Esta exigencia es clara en el C.G.P. artículo 96. La inadmisión de la contestación de la demanda ha sido aceptada por la Corte Constitucional cuando se trata de defectos formales del poder 143 , en estas condiciones, creemos que ese mismo criterio puede ser aplicado en casos como el acá planteado, sin embargo, ante el silencio de la parte demandada no resulta proporcionado considerar la inadmisión de la contestación de la demanda. Pero si es posible, para efecto de la fijación del litigio, considerar ciertos los hechos sobre los que exista prueba en el proceso.

143 Sentencia de la Corte Constitucional T- 1098 de 2005

171

LISTA DE CHEQUEO – FASE ESCRITA ADMISION DE LA DEMANDA – MEDIOS DE CONTROL ARTÍCULOS 137 A

142 DEL CPACA (COMO REGLA GENERAL PARA CADA ITEM INDIQUE EL FOLIO DONDE

SE ENCUENTRA EL ASPECTO EXAMINADO)

• IMPEDIMENTOS: (Verifique si en su caso se presenta alguna de las

causales de que trata el artículo 130 del CPACA, en caso positivo acuda

al trámite de que trata el artículo 131 idem.)

LA DESPACHO DEBE DECLARARSE IMPEDIDO Y ORDENAR EL TRAMITE DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 131 DEL CPACA. PORQUE______________________

• JURISDICCION Y COMPETENCIA:

• JURISDICCIÓN:

(Verifique los asuntos contemplados en los artículos 104 y 105 delCPACA). EL DESPACHO O TRIBUNAL TIENE DE JURISDICCION PARA CONOCER DE ESTA DEMANDA PORQUE____________________________________________ EL DESPACHO O TRIBUNAL CARECE DE JURISDICCION PARA CONOCER DE ESTA DEMANDA PORQUE____________________________________________ LA DEMANDA DEBE SER REMITIDA INMEDIATAMENTE A _________________________________________________________________________ (ART. 168 CPACA)

• OBJETO DE LA DEMANDA: (Precise el acto administrativo, hecho,

acción, omisión, operación, ocupación temporal o permanente, contrato,

condena a cargo del Estado que da lugar a la demanda. Si se trata de acto

administrativo indique su naturaleza – particular, general, complejo,

silencio administrativo, otro.)

172

La vía procesal es adecuada porque: _________________________________________________________________________ La vía procesal debe adecuarse de conformidad con el artículo 171 del CPACA porque: _________________________________________________________________________

• COMPETENCIA (Tenga en cuenta que si hay acumulación de

pretensiones ello puede afectar la competencia funcional o por

cuantía)

• FUNCIONAL (arts. 149 a 155 CPACA):

� UNICA INSTANCIA (indique la norma que la otorga)

Artículo_______ numeral ________ porque: _________________________________________________________________________

� PRIMERA INSTANCIA: (indique la norma que la otorga)

Artículo_______ numeral ________ porque: _________________________________________________________________________

• TERRITORIAL (art. 156 CPACA) (indique el numeral que la define y la

razón para ello)

_________________________________________________________________________ • POR CUANTÍA (art. 157 CPACA):

� Carece de cuantía porque:

_________________________________________________________________________La cuantía se estima en ___________SMLMV porque (Tenga en cuenta si existe acumulación de pretensiones (art. 157 inc. 2º)): _________________________________________________________________________SE ACUMULA UNA PRETENSIÓN DE NULIDAD Y EXISTE COMPETENCIA FUNCIONAL (art. 165 num. 1º CPACA) porque___________________________________________________________________SE ACUMULA UNA PRETENSIÓN DE NULIDAD Y NO EXISTE COMPETENCIA FUNCIONAL (art. 165 num. 1º CPACA) porque___________________________________________________________________EL PROCESO DEBE REMITIRSE A (INDIQUE EL COMPETENTE)__________________________________________________

173

� SE ACUMULAN PRETENSIONES Y ELLAS CUMPLEN CON LOS

SIGUIENTES REQUISITOS (art. 165 CPACA):

• Se acumulan pretensiones de nulidad, nulidad con restablecimiento del

derecho, relativas a contratos y/o reparación directa (SI)

• Se acumulan pretensiones distintas a las de nulidad, nulidad con

restablecimiento del derecho, relativas a contratos y/o reparación directa

(SI) (NO)

• Las pretensiones son conexas (SI) (NO)

• Las pretensiones no se excluyen (SI) (NO)

• Las pretensiones se han propuesto como principales o subsidiarias (SI)

(NO)

• Todas las pretensiones se pueden tramitar por el mismo procedimiento

(SI) (NO)

• Existe competencia funcional para conocer de todas (SI) (NO)

LA ACUMULACION DE PRETENSIONES ES INDEBIDA (ARTS. 170 CPACA Y 90 C.G.P.) PORQUE _______________________________________________________ _____________________________________________________________________LA DEMANDA DEBE INADMITIRSE.

� EL DESPACHO O TRIBUNAL NO ES COMPETENTE PARA CONOCER

DE ESTA DEMANDA PORQUE______________________________________

______________________________, LA DEMANDA DEBE SER REMITIDA

INMEDIATAMENTE A _____________________________________________

• OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA (ART. 164

CPACA) – La demanda no requiere presentación personal (art. 89

C.G.P.)

• La demanda fue presentada el _______________________(fl) ___________

oportunamente porque _________________________________________

La demanda no fue presentada oportunamente

porque__________________________________________________________

174

LA DEMANDA DEBE SER RECHAZADA POR CADUCIDAD DE LA ACCION (art. 169 numeral 1 CPACA) (SI)

• CAPACIDAD, REPRESENTACION Y DERECHO DE

POSTULACION (arts. 159 y 160 CPACA arts. 53, 54, 73, 74 y 85 C.G.P.)

• CAPACIDAD Y REPRESENTACION (arts. 159 CPACA arts. 53 y 54

C.G.P.): (Se demanda a la entidad pública y/o al particular responsable

del objeto de la demanda debidamente representada o a la persona

natural responsable de la condena o conciliación si se trata de repetición)

� SI porque __________________________________________________________

NO porque _________________________________________________________

___________________ LA DEMANDA DEBE SER INADMITIDA POR ESTA

RAZÓN.

• POSTULACION (art. 160 CPACA y arts. 73 y 74 C.G.P.):

• Se acredita la condición de abogado (SI) (NO)

• Se permite la intervención directa (SI) (NO)

porque____________________________________________________

• El poder conferido es general, se allega escritura pública (SI) (NO)

• El poder fue conferido por delegación general o particular, se

allega el acto administrativo (SI) (NO)

• El poder fue conferido por mensaje de datos con firma digital -

art. 73 C.G.P. - (SI) (NO)

• El poder fue aceptado expresamente – art. 73 C.G.P. - (SI) (NO)

• El poder conferido es especial (SI) (NO) tiene el mismo objeto que

la demanda (SI) (NO) los asuntos están determinados e

indentificados (SI) (NO)

• LA DEMANDA DEBE SER INADMITIDA POR FALTA DE LOS

ANTERIORES REQUISITOS PORQUE______________________________

• REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD (art. 161 CPACA)

175

• CONCILIACION:

• Se agotó el requisito de conciliación extrajudicial el día _____________

(fl.___) (SI) (NO); se incluyeron todas las pretensiones que ahora se

demandan (SI) (NO); a la audiencia fueron citadas las partes ahora

demandadas (SI) (NO)

• Era necesario convocar a la Agencia Nacional de Defensa del Estado –

art. 613 C.G.P.; parágrafo art. 2º D.L. 4085 de 2011; Acuerdo No. 006 de

2012 Consejo Directivo ANDJE – (SI) (NO)

• No era necesario agotar el requisito de conciliación prejudicial porque

________________________________________________________________

• Se ejercieron los recursos obligatorios ante la administración – arts. 74 y

161.2 CPACA- (SI) (NO)

• No era necesario agotar recursos obligatorios ante la administración (art.

75 CPACA) porque______________________________________________

Se realizó previamente el pago de la condena o conciliación – arts. 142

inc. 3º y 161.5 CPACA - (SI) (NO)

• LA DEMANDA DEBE SER INADMITIDA POR FALTA DE

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PORQUE

________________________________________________________________REQUISITOS DE LA DEMANDA (art. 162 CPACA)

• Están designadas las partes demandas y sus representantes –arts. 159

CPACA y 82.2 C.G.P. - (SI) (NO)

• Se afirma que el daño fue causado por la acción u omisión de un agente

estatal y/o de un particular y fue citado al proceso – art. 165.1 y 140 inc.

Final CPACA- (SI) (NO)

• El particular se encuentra llamado como demandado al proceso (SI)

(NO)

• El agente estatal o el particular debe ser citado oficiosamente (art. 171.3

CPACA) (SI) (NO)

• Las pretensiones se expresan con precisión y claridad (SI) (NO)

• Las pretensiones se formulan por separado (SI) (NO)

• Los hechos y omisiones están numerados y clasificados (SI) (NO)

176

• Se exponen los fundamentos de derecho de las pretensiones (SI) (NO)

• Se demanda un acto administrativo (SI) (NO) y se expone el concepto de

violación (SI) (NO)

• Se piden pruebas (SI) (NO) Se aportan las documentales que se

encuentran en poder del demandante – art. 213 CPACA (SI) (NO)

• Se estima razonadamente la cuantía – art. 157 CPACA - (SI) (NO)

• Se indica el lugar y la dirección electrónica (SI) (NO) y física (SI) (NO)

del demandante -art. 82.10 C.G.P.-.

• Se indica el lugar y la dirección electrónica (SI) (NO) y física (SI) (NO)

del apoderado del demandante -art. 82.10 C.G.P.-.

• Se indica el lugar y la dirección electrónica - arts. 197 CPACA y 82.10

C.G.P.- (SI) (NO) y física (SI) (NO) del demandado.

• Requisitos adicionales cuando la demanda verse sobre bienes inmuebles,

rurales o muebles (art. 83 C.G.P.) (SI) (NO)

• La demanda se presenta en mensaje de datos –art. 82 par. 2º C.G.P. - (SI)

(NO)

• En demandas contra personas naturales o jurídicas privadas se expresa

el desconocimiento del domicilio del demandante o su representante

legal – art. 82 par. 1º C.G.P. – (SI) (NO)

• LA DEMANDA DEBE SER INADMITIDA POR FALTA DE

REQUISITOS PORQUE

___________________________________________________________________

• SOLO PARA MEDIOS DE CONTROL DE NULIDAD CON

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (ART. 163 CPACA)

• Se demanda los actos administrativos iniciales y los que resolvieron los

recursos ante la administración (SI) (NO)

• Se demanda el acto inicial y se entienden demandados los que

resolvieron los recursos ante la administración (art. 163 CPACA) (SI)

(NO)

• SE DEMANDAN UNICAMENTE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

QUE RESOLVIERON LOS RECURSOS ANTE LA ADMINISTRACION

LA DEMANDA DEBE SER INADMITIDA (SI) (NO)

177

• ANEXOS DE LA DEMANDA (art. 166 CPACA):

• SE DEMANDA UN ACTO ADMINISTRATIVO (numeral 1):

� Se aporta copia del acto acusado (SI) (NO)

� Se allegan constancias de publicación, comunicación, notificación

o ejecución del acto administrativo demandado ( SI) (NO)

� Se allega prueba del silencio administrativo (SI) (NO)

� Se afirma que el acto no ha sido publicado o se ha denegado la

copia (SI) (NO)

� Se pide al Despacho que solicite la copia del acto demandado (SI)

(NO)

� Se informa la oficina donde se encuentra el original o el periódico,

la gaceta o el boletín donde fue publicado (SI) (NO)

� Se informa que sitio web de la entidad demandada donde se

encuentra el acto administrativo (SI) (NO)

LA DEMANDA SE DEBE INADMITIR POR FALTA DE UNO O VARIOS DE LOS REQUISITOS ANTERIORES PORQUE_______________________________________ PREVIO A LA ADMISION DE LA DEMANDA EL DESPACHO DEBE SOLICITAR COPIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO Y SUS CONSTANCIAS DE PUBLICIDAD PORQUE________________________________________________ PRUEBAS:

� Se aportan los documentos y pruebas anticipadas que pretende hacer

valer el demandante (SI) (NO)

� Se aportan los dictámenes periciales que pretende hacer valer el

demandante para probar su derecho (SI) (NO)

� Se presentó juramento estimatorio como medio de prueba – art. 206

C.G.P. - (SI) (NO)

LA DEMANDA SE DEBE INADMITIR POR FALTA DE UNO O VARIOS DE LOS REQUISITOS ANTERIORES PORQUE_______________________________________ POSTULACION Y REPRESENTACION

• Se acredita con documento idóneo la representación de otra persona -

poder- (SI) (NO)

178

• Se acredita con documento idóneo que el derecho que se reclama

proviene de otra persona por haberlo trasmitido a cualquier título (SI)

(NO)

• Es necesario probar la existencia y representación legal de personas

jurídicas de derecho privado – art. 85 C.G.P.- (SI) (NO)

• Se presenta alguna de las situaciones que prevé el artículo 53 del C.G.P.

(SI) (NO) y comparecen debidamente al proceso (SI) (NO)

• Es necesario probar la existencia de personas de derecho público (SI)

(NO)

• Se anexa copia de la demanda y sus anexos en medio físico para

notificación a las partes y al Ministerio Público (SI) (NO) y para la

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (SI) (NO)

• Se anexa copia de la demanda y sus anexos en medio magnético a las

partes y al Ministerio Público - art. 89 C.G.P.- (SI) (NO) y para la

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (SI) (NO)

• Se aportó copia del texto de normas locales invocadas como violadas en

la demanda (art. 167 CPACA) (SI) (NO)

• La demanda informó el sitio web de la entidad con indicación del sitio

de internet donde se encuentra el texto de normas locales invocadas

como violadas en la demanda (art. 167 CPACA) (SI) (NO)

LA DEMANDA SE DEBE INADMITIR POR FALTA DE UNO O VARIOS DE LOS REQUISITOS ANTERIORES PORQUE_______________________________________ MEDIDA CAUTELAR (ARTS. 229 A 234 CPACA)

• Se solicitó medida cautelar (SI) (NO)

• Tiene carácter de urgencia (SI) (NO)

• INTERVENCION DE TERCEROS (ARTS. 224 CPACA)

• Al proceso ha concurrido algún coadyuvante – art. 71 C.G.P. -, Litis consorte

facultativo – art. 60 C.G.P. - o interviniente ad-excludendum (SI) (NO)

• Ha caducado la acción para el Litis consorte facultativo o el interviniente ad-

excludendum - arts. 60 y 63 C.G.P. - (SI) (NO) y sus pretensiones hubieran

podido dar lugar a acumulación de procesos – art. 148 C.G.P. - (SI) (NO)

179

• Debe vincularse a un Litis consorte necesario –art. 140 inciso final y 171.3

CPACA art. 61 C.G.P.- (SI) (NO)

• CONCEPTO FINAL:

• SE PRESENTÓ ESCRITO DE RETIRO DE LA DEMANDA - art. 174

CPACA - (SI) (NO)

• LA DEMANDA SE DEBE INADMITIR PORQUE:

______________________________________________________________________________________ (PREFERIBLEMENTE HAGA UN CUADRO RESUMEN)

• LA DEMANDA SE DEBE RECHAZAR POR LAS SIGUIENTES

RAZONES:

_________________________________________________________________________ (PREFERIBLEMENTE HAGA UN CUADRO RESUMEN)

• LA DEMANDA SE DEBE ADMITIR:

� Debe correrse traslado de medida cautelar en auto separado – art. 233

- (SI) (NO)

� Debe decidirse sobre medida cautelar de urgencia antes de notificar

la demanda – art. 234 – (SI) (NO)

� El auto admisorio de la demanda debe indicarse que en el término de

traslado el demandado puede objetar el juramento estimatorio

presentado por la parte demandante (art. 206 C.G.P.) (SI) (NO)

� Debe decidirse sobre la intervención de terceros - arts. 226 CPACA y

71 del C.G.P.- (SI) (NO) o de Litis consorte necesario por activa – art.

61 C.G.P. - (SI) (NO)

� Se ha presentado escrito de reforma de la demanda y debe admitirse

– art. 173 CPACA – (SI) (NO)

• OTRAS OBSERVACIONES:

_________________________________________________________________________ REVISO:

180

CONTESTACION DE LA DEMANDA (art. 175 CPACA) (COMO REGLA GENERAL PARA CADA ITEM INDIQUE EL FOLIO DONDE

SE ENCUENTRA EL ASPECTO EXAMINADO) • El demandado pidió ampliación del término de traslado inicial para aportar

dictamen pericial (art. 175.5 CPACA) (SI) (NO)

• Se contestó la demanda en término – art. 199 CPACA - (fl.____) (SI) (NO)

• Se acreditó debidamente la representación y postulación (SI) (NO) para tal

efecto se aportó (Revise que se cumplan iguales requisitos que los exigidos

para la demanda) ___________________________________________________

El demandado formuló llamamiento en garantía – art. 225 CPACA- (SI)

(NO) Se cumplen los requisitos (SI) (NO)

• Se cumplen los requisitos previstos en el artículo 175 del CPACA, en

especial examine:

� Existe pronunciamiento sobre cada una de las pretensiones (SI) (NO)

� Existe pronunciamiento sobre cada uno de los hechos (SI) (NO)

� Se presenta fundamentación fáctica y jurídica de defensa (SI) (NO)

� Se indica el lugar para notificaciones al demandado y su apoderado

recibirán notificaciones (SI) (NO) y la dirección electrónica si es

entidad pública (SI) (NO)

Excepciones: � Se proponen excepciones (SI) (NO) cuales

_____________________________________________________________

Pruebas:

� El demandado aporta las pruebas que tiene en su poder (SI) (NO)

� Se aporta dictamen pericial (SI) (NO)

Anexos: � Se allegó el expediente administrativo que contenga los antecedentes

de la actuación objeto del proceso (SI) (NO)

� Sólo para procesos por responsabilidad médica: Se adjuntó copia

íntegra y auténtica de la historia clínica, con trascripción completa y

clara, debidamente firmada por el médico (SI ) (NO)

181

• CONCEPTO FINAL:

• LA CONTESTACION DE LA DEMANDA SE DEBE INADMITIR 144

PORQUE:

_________________________________________________________________________ (PREFERIBLEMENTE HAGA UN CUADRO RESUMEN) Se debe conceder un término de ______días para su corrección.

• LA DEMANDA FUE CONTESTADA EXTEMPORANEAMENTE

PORQUE: El término para ello venció el _____________ y el escrito fue

presentado el ______________________________________________________.

• LA DEMANDA DEBE TENERSE POR CONTESTADA

� Se corrió traslado de las excepciones (SI) (NO) por el término de ley

(SI) (NO)

� El demandante se pronunció frente a las excepciones (SI) (NO)

� El demandado objetó el juramento estimatorio presentado por la

parte demandante (art. 206 C.G.P.) (SI) (NO) Debe concederse un

término de cinco (5) días a la parte demandante para que aporte o

solicite pruebas (SI) (NO)

� Se aportó dictamen pericial y el expediente se mantuvo a disposición

del demandante (SI) (NO)

� Debe decidirse sobre la intervención de impugnador - arts. 226

CPACA y 71 del C.G.P.- (SI) (NO) o de Litis consorte necesario por

pasiva – art. 61 C.G.P. - (SI) (NO)

� Debe notificarse al llamado en garantía - arts. 225 CPACA; 64 a 67

C.G.P.- (SI) (NO)

� Debe notificarse escrito de reforma de la demanda– art. 173 CPACA –

(SI) (NO)

144El concepto de inadmisión de la contestación de la demanda es de creación jurisprudencial de la Corte Constitucional que protege los derechos de acceso a la administración de justicia, defensa e igualdad.

182

� Se aportaron los anexos de que trata el parágrafo 1º del articulo 175

del CPACA (SI) (NO) Debe oficiarse a la entidad disciplinaria para

que el funcionario encargado cumpla el deber (SI) (NO)

• LA ENTIDAD PÚBLICA DEMANDADA SE ALLANO A LA DEMANDA

art. 176 CPACA- (SI) (NO)

� Los asuntos son conciliables (SI) (NO)

� Se aportó la autorización necesaria (SI) (NO)

� Debe dictarse sentencia inmediatamente (SI) (NO)

� Deben decretarse pruebas de oficio (SI) (NO)

• EL DEMANDADO FORMULÓ DEMANDA DE RECONVENCIÓN

(ART. 177)

� El juez es competente para conocerla (SI) (NO)

� La demanda de reconvención tiene trámite especial (SI) (NO)

� Debe correrse traslado de la demanda de reconvención (SI) (NO)

• OTRAS OBSERVACIONES:

______________________________________________________________________ REVISÓ:

______________________________________

183

Unidad 13 LA AUDIENCIA INICIAL. Por Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia.

Oe


• Identificar las modificaciones procesales que surgen con el establecimiento de la audiencia inicial consagrada en el artículo 180 del CPACA.

• Examinar algunos casos relacionados con la formulación y decisión de las excepciones previas.

• Establecer algunas pautas para el ejercicio de la potestad de saneamiento del proceso, la fijación del litigio y el decreto de pruebas.

• Analizar algunos casos problemáticos surgidos con las nuevas reglas procesales en lo atinente al desarrollo de la audiencia inicial.

184

CONTENIDO Y CUERPO DE LA UNIDAD.

CONCEPTOS CLAVE.

INTRODUCCIÓN

Una primera idea, en relación con el tema que es objeto de este ensayo, consiste en que en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso- Administrativo, se refleja la tensión entre oralidad y escritura. En dicha discusión ya había tomado partido el Legislador, al disponer en el artículo 1º. de la Ley 1285, que la oralidad sería la regla general en materia de actuaciones judiciales, mediante la adopción de actuaciones de tal naturaleza y por audiencias, con la finalidad, según palabras de la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad de dicha norma, de “ propiciar condiciones indispensables para imprimir celeridad al trámite de las actuaciones propias de los diferentes procesos, con miras a superar la congestión judicial que constituye uno de los más graves problemas de la administración de justicia, y garantizar con ello la protección y efectividad de los derechos de los asociados, en cuanto concierne a la convivencia social, al orden justo y más específicamente al acceso a la administración de justicia, consagrado como derecho fundamental en el artículo 229 Superior.”145 Todo, además, dentro del propósito, según la Corte, de favorecer la inmediación, acercar el juez a las partes y generar condiciones que propicien la simplificación de los procedimientos, al consagrar la oralidad como un principio o mandato de optimización, “que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible según las posibilidades fácticas y jurídicas”, lo que supone que su establecimiento y desarrollo obedece a criterios de gradualidad y progresividad que desarrollará el Legislador dentro del ejercicio de sus competencias.

145 Corte Constitucional, sentencia del quince (15) de julio de 2008, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández, exp.: P.E. 030. (C-713/08).

185

Por eso, el Congreso desarrolla dicho principio de manera diferente en cada uno de los procedimientos judiciales: civil, laboral, penal y contencioso-administrativo. En ese contexto, el C.P.A.C.A. -artículos 179 a 183-, consagró una especie de procedimiento mixto, con unas fases o etapas escritas y otras orales, obligatorias unas, facultativas otras. Dentro de esas actuaciones procesales, se encuentra la audiencia inicial, prevista en el artículo 180, como manifestación de ese principio de oralidad, que informa la adopción de un procedimiento judicial concentrado o por audiencias.

1- La audiencia inicial. No existía en nuestro anterior Código Contencioso Administrativo, una actuación procesal como la que consagra hoy el artículo 180 de la Ley 1437. Con raíces en el antiguo Código Judicial y en la Ley 167 de 1941, se consagraba un procedimiento ordinario, que iniciaba con la presentación de la demanda, la fijación en lista -término dentro del cual se contestaba la demanda-, el decreto y práctica de pruebas, las alegaciones y la sentencia. Procedimiento éste, simple en apariencia, pero que como consecuencia de su regulación generaba una serie de problemas relacionados con el control oportuno de los hechos constitutivos de excepciones previas, a diferencia de lo que sí ocurría en el proceso civil, donde debían ser objeto de especial y previo pronunciamiento. Todo ello, dentro de lo que el Ex Consejero de Estado Rafael Ostau de Lafont P., calificó como la existencia de una serie de “prácticas tramitológicas en la relación Juez- Partes, que incidieron decididamente en forma negativa sobre el postulado de una pronta y efectiva dispensa de justicia, constitutivas a su vez, de una de las causas determinantes de la congestión judicial146”. Naturalmente, que al inclinarse el Legislador por un sistema fundado en la oralidad, la consecuencia obvia era la adopción de una etapa previa de saneamiento y solución de las denominadas excepciones previas, que, además, permitiera precisar los hechos y el problema jurídico objeto de la controversia.

146 DE LAFONT PIANETA, Rafael Enrique Ostau. Oralidad y Proceso en: Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011. Bogotá: Imprenta Nacional de Colombia, 2011, 311 p.

186

A esos propósitos se dirige la audiencia inicial: a) Solucionar y superar todo lo que pueda impedir un fallo de mérito, concentrando en ella la decisión de una serie de cuestiones que podemos calificar como de forma, con el objeto de depurar el proceso, para preparar y adoptar el fallo. b) Aclarar las posiciones de las partes, precisando, en una actitud dialógica, los aspectos controvertidos, los hechos, las pretensiones, las defensas y excepciones, y la determinación de las pruebas o medios de convicción que sean estrictamente necesarios o indispensables para resolver el problema jurídico que subyace en la controversia suscitada entre las partes. c) Generar espacios de acercamiento entre las partes, mediante mecanismos auto-compositivos del conflicto como la conciliación o la oferta de revocatoria directa del acto administrativo subjetivo demandado. En resumen, en tal etapa –audiencia inicial- se cumplen las siguientes funciones:

- Saneadora: Sanear las irregularidades o nulidades procesales, y, preservar la regularidad del proceso mediante la resolución de las excepciones previas y la revisión de los requisitos de procedibilidad. -Conciliadora: Abrir posibilidades para que las partes, mediante el uso de mecanismos de auto-composición logren solucionar sus diferencias. - Depuradora Concertar con las partes o fijar los acuerdos o diferencias fácticas y normativas y precisar el problema jurídico a resolver. -Ordenadora: Busca garantizar que el proceso se desarrolle de manera regular, válida y eficaz. Todo, dentro de la filosofía que enmarca el juicio por audiencias, que no es otra que simplificar el problema jurídico que subyace en la sentencia, mediante la reducción del conflicto a su más mínima expresión, acorde con la flexibilidad y pragmatismo que lo caracteriza. 1.- Oportunidad Dispone el numeral 1 del artículo 180 del C.P.A.C.A. que una vez surtida la etapa escrita correspondiente a la demanda, la audiencia debe convocarse “dentro del mes siguiente al término del vencimiento del traslado de la demanda o del de su prórroga o de la

187

reconvención o del de la contestación de las excepciones o del de la contestación de la demanda de reconvención, según el caso”. La norma da la idea que ello debe ocurrir una vez se surta la contestación de la demanda, pero es claro que la regla general es que ella debe convocarse una vez se hayan superado todas las actuaciones procesales previas, tales como el llamamiento en garantía o las intervenciones de los terceros. A esa conclusión se llega con base en los artículos 224 del C.P.A.C.A., que establece que las intervenciones de los terceros deben formularse “hasta antes de que se profiera el auto que fija fecha para la realización de la audiencia inicial”, el artículo 225 ibídem que regula el llamamiento en garantía, fijando dentro de la etapa escrita un plazo para su contestación y, el artículo 226 que permite la apelación del auto que niega la intervención del tercero en efecto suspensivo. No tendría sentido fijar fecha y, más aún, celebrar la audiencia sino están consolidadas tanto la relación principal( demandante- demandado), como la dependiente (llamante-llamado), lo mismo que aquellas decisiones relacionadas con terceros que hubieren sido negadas y apeladas. Ello atentaría contra el principio de concentración, en la medida en que impondría la suspensión de la audiencia, si dichas decisiones no se hubieren definido previamente a su celebración, amén de que impedirían la fijación del litigio, como que la actuación de los terceros incide o afecta la fijación del mismo. Podría decirse que tal tesis no es válida, si se tiene en cuenta que tratándose de pretensiones de simple nulidad, los terceros pueden intervenir “hasta en la audiencia inicial” o, que en los electorales lo pueden hacer “hasta el día inmediatamente anterior a la fecha de celebración de la audiencia inicial”.(∗) Sin embargo, lo que debe mirarse es que la intervención de terceros en el evento de pretensiones electorales y de simple nulidad es bastante amplia: cualquier persona, lo que permitiría afirmar que ésta es la excepción, que confirma precisamente la regla general, habida cuenta que negar la coadyuvancia o impugnación de la demanda, sería una caso raro.

2.- Dirección

∗ Artículos 223 y 228 del C.P.A.C.A.

188

La Audiencia la convoca y la dirige el Juez(a) o Magistrado(a) Ponente, conforme al inciso primero del artículo 180 del C.P.A.C.A. Eso explica que uno (a) u otro(a) adopte las decisiones que deban tomarse dentro de la audiencia. Puede parecer muy obvia esa afirmación, pero no lo es, si se tiene en cuenta la naturaleza colegiada de los tribunales, lo que llevaría a pensar, en principio, que la dirección debe estar a cargo de la Sala o Sección.(∗)

Empero, el C.P.A.C.A., buscando la celeridad y eficacia en el proceso, consagra como regla general que las decisiones sean adoptadas por el Magistrado(a) Ponente o Sustanciador, a fin de salvar las dificultades que pueden generar el proceso de deliberación propio del juez plural, lo que, eventualmente, podría conducir a la suspensión de esta audiencia de trámite o sustanciación, afectando el principio de concentración y la celeridad del proceso.

Así las cosas, decisiones que, serían de Sala o Sección, conforme al artículo 125,numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243, podrían ser adoptadas por el Magistrado(a) Ponente. Tal es el caso de las medidas cautelares que deban decretarse en la audiencia; de la decisión de excepciones previas o sobre requisitos de procedibilidad para demandar, cuando aparejen la terminación del proceso, que pueden ser adoptadas por el (la) Ponente, dada la explícita autorización de los numerales 6 y 9 del artículo 180.(∗)

Por lo demás, la dirección de la audiencia, en cabeza del Juez (a), la reiteran los artículos 37.7 del C.P.C y, 42 del C.G.P., que hacen parte del acápite de deberes y poderes del éuez, dentro de los cuales se encuentran los correccionales, para evitar que se perturbe el desarrollo normal de la audiencia.(∗)Significa todo lo anterior que el éxito o fracaso de la audiencia inicial depende de una buena dirección técnica y material de la audiencia, a fin de que sin vulnerar la igualdad de las partes, sin perder de vista la búsqueda de la justicia material, ésta se desarrolle de una manera ágil y eficaz, cumpliendo su propósito fundamental: depurar el proceso para lograr una sentencia de mérito.

∗ Así lo regula, por ejemplo, el artículo 107.1 del C.G.P. que dispone que la audiencia será presidida por “los Magistrados que conozcan del proceso”. ∗Algunos consideran que las medidas cautelares siempre las adopta el Magistrado(a) Ponente, con base en el artículo 229 del CPACA. Pero ello “vaciaría” la competencia funcional de la Sala o Sección prevista en el artículo 125 de la misma regulación ∗Artículos 58, 59 y 60 de la LEAJ; 38 y 39 del C.P.C.; 43 y 44 del C.G.P.

189

3.- Asistencia.

El C.P.A.C.A., a diferencia de lo consagrado en el C.P.C. y en el C.G.P., no obliga a las partes a asistir a la audiencia inicial. Su asistencia, así como la del Ministerio Público, los terceros y la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica de la Nación, es opcional. Dicha regla ha sido criticada por muchos, pues desconoce la razón de ser de la oralidad (la inmediación es de doble vía) y de dos de las etapas que deben efectuarse en la audiencia inicial, donde es importantísima la presencia de las partes: la conciliación y la fijación del litigio, cuestión ésta última que se agrava, si se recuerda que el C.P.A.C.A. deja a opción del demandado el contestar o no la demanda.

Luego el silencio del demandado no acarrearía ninguna consecuencia procesal, salvo que el Juez las derive, en un futuro, del artículo 241 del C.G.P. que le permite deducir indicios de la conducta procesal de las partes.147 Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que, con la excepción consagrada en la Ley 472 para las acciones populares y de grupo, donde puede sostenerse que es obligatoria la presencia de las partes, conforme a sus artículos 27 y 61, la asistencia de las partes no es obligatoria, como sí lo es la de los apoderados(∗). De todas maneras, las limitaciones que tienen los apoderados de las entidades públicas pueden obstaculizar el desarrollo de la audiencia, vista principalmente la prohibición de confesar que consagra el artículo 217 del C.P.A.C.A.(∗) El C.P.A.C.A. solo permite el aplazamiento de la audiencia por una sola vez, siempre que con antelación se presente prueba, siquiera sumaria, de una justa causa y ésta sea aceptada por el Juez.148

147El Código mantiene ese privilegio para la entidad pública, que ya existía en vigencia del Decreto 01 de 1984 ∗Tampoco es obligatoria la asistencia de las partes a la conciliación judicial o extrajudicial, conforme al artículo 70 de la Ley 446, que no fue derogado por el C.G.P. ∗El C.G.P. que obliga a las partes a asistir a la audiencia inicial, dispone que si estas faltan se realizaran con su apoderado, “ quien tendrá facultad para confesar, conciliar, transigir, desistir y en general disponer del derecho en litigio”- artículo 372- 148 El Juez podría hoy, con fundamento en sus poderes de dirección, día verificar la certeza de la excusa. El C.G.P., artículo 43, dispone que el Juez (a) tiene la potestad de “ratificar la autenticidad y veracidad de las excusas que presenten las partes”, con las consecuencias que se prevén en esa disposición. Pauta que puede aplicarse hoy, porque la norma dispone que el Juez(a) debe aceptarla, lo que supone la constatación de tales extremos.

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Cabe advertir que si las partes no asisten, de todas maneras debe realizarse la audiencia y las decisiones adoptadas serán validas y oponibles, regla que es semejante a la que trae el actual C.P.C ( numeral 3 del artículo 101). y, sólo será justificable la ausencia, para efectos sancionatorios (multas de 2 s.m.l.m.v.), siempre que se trate de hechos que puedan calificarse como constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito; conceptos mucho más restrictivos que el de justa causa(∗).

Anótase que esta regla es manifestación del principio de concentración y continuidad, toda vez que si las audiencias se aplazaren continua e indefinidamente, se desvirtuaría la razón de ser del juicio por audiencias, que busca que ellas, una vez iniciadas, finalicen y no sean objeto de suspensión o aplazamiento. El artículo 180 no se refiere a la suspensión de la audiencia, lo que permitiría afirmar que ante falta de norma expresa, no sería posible suspenderla. Sin embargo, no puede descartarse lo mismo, más si se tiene en cuenta que el artículo 183 contempla dicha posibilidad cuando expresa que en el acta deberá consignarse “las suspensiones y reanudaciones” de la audiencia.- Considérese también que la concentración es un principio. Por lo tanto, el Juez (a) o Magistrado (a), atendiendo las circunstancias del caso, aplicando criterios de razonabilidad y proporcionalidad, podrá suspender la audiencia, si existiere un motivo suficiente para ello.

Así ocurriría, si alguna actuación no puede resolverse de inmediato, caso de un acuerdo conciliatorio logrado entre las partes en la audiencia inicial, que impone su aprobación por la Sala, o que, por su complejidad, exige un estudio detallado del asunto, para su homologación o, también, por voluntad del legislador mismo: caso de la apelación de decisiones adoptadas en audiencia, con efectos suspensivos (excepciones previas o los requisitos de procedibilidad) o, si fuere necesario practicar pruebas para resolver las excepciones previas.

4.- Estructura. La estructura de la audiencia inicial es la siguiente:

∗El C.G.P., a más de las pecuniarias, consagra otras consecuencias para la inasistencia de las partes: Véase el artículo 372.4.

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• Saneamiento -control de legalidad - • Decisión de excepciones previas y mixtas. • Requisitos de procedibilidad • Conciliación • Fijación del litigio • Decreto de pruebas • Otros: medidas cautelares, incidentes, nulidades, apelaciones • Sentencia

4.1.- Saneamiento del Proceso.

Establece el artículo 180.5 del C.P.A.C.A. que el Juez de oficio o a petición de parte debe decidir los vicios que se hayan presentado y adoptar las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias. Esto impone al Juez la obligación de revisar la regularidad del proceso, la existencia de irregularidades o vicios y subsanarlos, para que el proceso pueda seguir y culminar normalmente con sentencia de mérito.

Cabe anotar que esta regla se inscribe en otra consagrada en el art 207 del C.P.A.C.A. y en el artículo 25 de la Ley 1285 que ordenan al Juez efectuar un control de legalidad del trámite una vez concluida cada etapa del proceso, para sanear los vicios que acarreen nulidades, y que buscan “asegurar la validez del proceso, procurar su celeridad y la eficacia de la Administración de Justicia, […] a fin de sanear los vicios que puedan presentarse en el trámite o de declarar nulidades insaneables a que haya lugar, con la consecuente prohibición de reclamar posteriores nulidades saneables (salvo la existencia de hechos nuevos), evitando así que se adelanten actuaciones o procesos que estén condenados al fracaso o las dilaciones injustificadas en su ejecución149”. De su tenor literal, se infiere que es mucho más amplia la del artículo 180.5, dado que esta se inscribe dentro de los propósitos y fines de la audiencia preliminar, lo que supone que, a más de la nulidades, aquellas irregularidades, no constitutivas de nulidades, deben sanearse en ese oportunidad procesal. Ello no obsta para que, en otros momentos posteriores, se acuda a la facultad del artículo 207 ibídem, con la advertencia de que la prohibición de que las partes las 149 NAMÉN VARGAS, Álvaro. Régimen probatorio, nulidades e incidentes en el Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En: A.A.V.V. Seminario Internacional de Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2012. p. 433.

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aleguen, no se extiende a las nulidades insubsanables y a todas aquellas otras irregularidades que “comporten una grave afectación del núcleo esencial de las garantías constitucionales de las cuales son titulares los sujetos procesales”, de acuerdo con la sentencia C- 713/08 , que declaró exequible el artículo 25 de la Ley 1285. La regla del artículo 180.5, es semejante a la que consagra el artículo 101 del C.P.C, con la diferencia que ésta se refiere a nulidades y aquélla es mucho más amplia: “ los vicios que se hayan presentado”. Por eso, en virtud de la potestad de saneamiento, el Juez no sólo controlará las circunstancias constitutivas de nulidad (artículo 140 del C.P.C.), sino también aquellos hechos exceptivos previos que sin ser considerados causales de nulidad, puedan afectar la validez y eficacia del proceso, amén de aquellas otras irregularidades que puedan incidir en su desenvolvimiento, que no encajen en una u otra de las categorías mencionadas. En otras palabras, el Juez podrá en virtud de dicha facultad controlar y constatar: a) todos aquellos factores que pueden condicionar la validez del proceso, en su origen y desarrollo, tales como competencia del Juez (falta de jurisdicción, de competencia o cláusula compromisoria), debida representación judicial de las partes, derecho de postulación; correcta vinculación de los demandados, de otras partes o de terceros; problemas de incorrecta notificación o ausencia de traslados, oportunidad para solicitar pruebas; b) los que apuntan a la eficacia del proceso(∗): capacidad para ser parte; para comparecer al proceso; demanda en forma 150 ; procedimiento indicado en la ley: idoneidad y precisión de las pretensiones; indebida acumulación de pretensiones; integración del necesario contradictorio, citación de terceros, omisión de actuaciones procesales (reforma de la demanda, decisión del llamamiento en garantía, traslado de excepciones), caducidad, cosa juzgada, conciliación y transacción ; c) los requisitos de procedibilidad o previos para demandar: interposición de los recursos de ley; conciliación prejudicial; y, en general d) todas aquellas otras irregularidades que sin ser catalogadas como nulidades procesales, puedan afectar el normal desarrollo del proceso, acorde con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 140 del C.P.C. En el derecho comparado se encuentra que dicha figura abarca no solo la resolución de cuestiones procesales preliminares, como serían las excepciones previas, los incidentes o interlocutorios pendientes, las nulidades, sino todo lo

∗ Son requisitos que condicionan la emisión de la sentencia. Aseguran el derecho a la tutela judicial efectiva 150 Artículos 162 a 167 del C.P.A.C.A.

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relacionado con la admisibilidad y validez del proceso (– jurisdicción, competencia, capacidad, legitimación, representación, conexidad, litispendencia, cosa juzgada, integración de la litis, demandas defectuosas, presupuestos procesales, condiciones de la acción, etc). 151 No está por demás, anotar que el control de las nulidades u otras irregularidades que se presenten desde el origen, curso y terminación del proceso, no son del resorte exclusivo del despacho judicial. Las partes también pueden hacerlo por vía del recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda; de la proposición de excepciones previas y de las nulidades procesales, con las limitaciones que trae la ley, en virtud del principio de preclusión y de la inoponiblidad que consagra el artículo 100 del C.P.C., atendida la circunstancia de que las partes ejercen una especie de control residual, toda vez que el órgano jurisdiccional de oficio debe, desde el momento de la admisión de la demanda, ejercer sus poderes. De todas maneras, en el ejercicio de la potestad de saneamiento prevista en el artículo 180, debe tenerse presente que lo que inspira la norma es la solución de todas aquellas irregularidades o vicios, que puedan evidenciarse en esta etapa procesal, con el fin de que el proceso termine con una sentencia de mérito que ponga fin a la controversia, evitando la terminación temprana del proceso por meras irregularidades o por cuestiones formales subsanables, por su naturaleza o por la voluntad expresa o implícita de las partes. Una finalización en dicho entorno no consulta el alcance de dicha facultad, ni el papel natural del Juez, ni, mucho menos, es factor de legitimidad de la función jurisdiccional.

4.2.- Decisión de excepciones previas.

Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el Juez, al momento de la

151 Cfr. JINESTA L. Ernesto. La oralidad en el proceso Contencioso Administrativo-Costa Rica. En: Procedimiento y Justicia Administrativa en América Latina. Fundacion Konrad Adenauer Stiftung. Cfr. Jinesta L. Ernesto “ LA ORALIDAD EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- COSTA RICA- en..

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admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo. El C.P.A.C.A. no definió ni reguló las excepciones previas. Sólo trata la posibilidad de formularlas por el demandado y su decisión en la audiencia inicial (∗).. Luego, en los otros aspectos, no regulados por el C.P.A.C.A. y que sean compatibles con el proceso contencioso administrativo, deberá acudirse al C.P.C. y en un futuro al C.G.P. Así las cosas, las excepciones previas, que deben ser objeto de especial y previo pronunciamiento en la audiencia inicial, son las relacionadas en el artículo 97 del C.P.C.(100 del C.G.P.), en virtud de la integración normativa prevista en el artículo 306 del C.P.A.C.A. Son hechos constitutivos de excepciones previas: la falta de jurisdicción o de competencia; compromiso; inexistencia del demandante o del demandado; incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado; falta de prueba de la calidad en que actúe demandante o demandado; ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales o indebida acumulación de pretensiones; trámite o procedimiento distinto al que corresponde; no integración del litis consorcio; pleito pendiente; falta de citación de terceros interesados y notificación a persona distinta del demandado. En esa materia, al igual que en materia de nulidades, el Legislador Colombiano optó por una relación taxativa, no enunciativa de las excepciones previas (numerus clausus), con la finalidad de dar certeza y seguridad a la relación jurídica procesal, evitando que se crearan otros “hechos exceptivos, por vía de interpretación152. Luego, las excepciones previas serían las enlistadas en el C.P.C. con las adiciones que haga el C.P.A.C.A.

∗El C.G.P. consagra como regla general su decisión antes de la Audiencia Inicial. Sólo aquellas que no puedan resolverse previamente, porque requieran la práctica de pruebas, lo serán en la misma audiencia – artículo 101.2- 152 Cfr. LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano.Dupre Editores, Bogotá, Décima Edición ,2009, 941 p.

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Así el artículo 180.6, también permite proponer y decidir como excepciones previas, la cosa juzgada, la caducidad, la transacción, la prescripción extintiva, la falta de legitimación en la causa y la conciliación. Las cuatro primeras, conocidas como excepciones mixtas (∗), al igual que la falta de legitimación en la causa pueden formularse y decidirse como excepciones previas, lo que apareja que si se demuestran, el órgano jurisdiccional debe declararlas probadas y dar por terminado el proceso en la audiencia, a diferencia del C.P.C. y del C.G.P. que permiten dictar sentencia anticipada, en cualquier estado del proceso, si se encontrare probada una de tales excepciones.153 No sucede lo mismo con la conciliación. Ni el C.P.C., ni el C.G.P. se refieren a ella como excepción previa, como sí sucede en el C.P.A.C.A. Debe entenderse que alude al acuerdo logrado entre las partes judicial o extrajudicialmente. Todo, porque su ausencia, a las voces del artículo 161 del C.P.A.C.A. es un requisito previo para demandar, y, el 180.6 establece que su falta da lugar a la terminación del proceso. En cuanto al silencio de la parte demandada y los efectos de su declaratoria, deberá estarse a lo dispuesto en los artículos 99 y 100 del C.P.C, y 101 y 102 del C.G.P., a la luz de los cuales los hechos que configuran excepciones previas no podrán ser alegados como causal de nulidad, por el demandante ni por el demandado, si dejó precluir la oportunidad para proponerlas. Ahora bien, las excepciones deben tramitarse conjuntamente, lo que impone que de ellas sólo se correrá traslado cuando hayan vencido los términos para la contestación de la demanda o la contestación de la reforma, si la hubiere, respecto de todas las personas que conforman la parte demandada, regla que se infiere del artículo 99 comentado, aplicable al procedimiento contencioso administrativo. Conforme al artículo 99.4 del C.P.C. dentro del traslado de las excepciones, o en la reforma de la demanda, el actor pueda subsanar los defectos o presentar los documentos omitidos, en los casos atinentes a la capacidad para ser parte o para comparecer al proceso – (inexistencia, indebida representación, falta de prueba de la calidad en la que actúa) o inepta demanda, en cuyo caso se declararán subsanados.

∗Si bien por su naturaleza son perentorias se pueden alegar como “impedimentos procesales” 153 C.P.C., art. 97, inciso final. C.G.P., art. 278.

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Distinto es el tratamiento de la falta de jurisdicción, compromiso, pleito pendiente, y las mixtas, ya que probadas, se declararán y se dará por terminado el proceso(∗). A la misma conclusión deberá llegarse en lo referente a la capacidad para ser parte ( inexistencia del demandante o demandado-, capacidad para comparecer al proceso – indebida representación del demandante o demandado o falta de prueba de la calidad en que actúen las partes),si no se subsanaren los defectos. Tratándose de la falta de competencia, trámite indebido, falta de integración del litisconsorcio necesario, irregularidades en la citación de otras personas o notificación irregular, debe remitirse al competente u ordenar que se cumpla o rehaga la actuación correspondiente El C.G.P., en esa materia, mantiene, en esencia la misma estructura del C.P.C, en lo que tiene que ver con la tramitación y decisión de las excepciones previas, con algunas diferencias. El traslado de las excepciones se hace por Secretaría, por tres días, plazo en el cual la parte actora podrá subsanar los defectos advertidos; así también, mantiene las mismas reglas en lo que toca con las excepciones subsanables dentro del traslado o por orden del Juez, pero suprime la referencia las que se derivan de la capacidad para ser parte, para comparecer al proceso y demanda en forma, pero deben entenderse de la misma forma. El traslado de las excepciones, en el proceso contencioso administrativo, está regulado en el parágrafo 2º del artículo 175 del C.P.A.C.A. Se trata de un traslado secretarial por un lapso de tres días, (el C.P.C. lo ordena por auto). En resumen, en el caso de las excepciones previas del C.P.A.C.A., habrá que acudir a esas reglas, con la anotación que la regla general debe ser la subsanabilidad de las mismas, queriendo significar con esto, que es posible superarlas así:

- Conforme a los artículos 99.4 del C.P.C. y 101.1 del C.G.P., corrigiendo los defectos, por parte del actor dentro del término de traslado de las excepciones o de reforma de la demanda, caso en el cual se declaran subsanados los mismos y se continúa con el trámite del proceso, como sucede también, si de los documentos de la demanda se considera que se entienden cumplimentados154.

∗En el caso de las mixtas, como se dijo antes, mediante sentencia anticipada. 154Artículo 99.4 y 99. 5 a 99.11 del C.P.C. y 101.2 del C.G.P.

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Tal regla, es aplicable al caso de las excepciones subsanables por el actor, que lo serían las comprendidas en la capacidad para ser parte (artículos 97. 4 del C.P.C.; 100.4 del C.G.P.); capacidad para comparecer al proceso (artículos 97. 5 y 6 del C.P.C.; 100. 5 y 6 del C.G.P) y la demanda en forma (artículos 97. 7del C.P.C.; 100. 7 del C.G.P).

- Por parte

del órgano jurisdiccional, si se declara probada la excepción, a) remitiéndolo a aquel que tenga jurisdicción o competencia, si en este último caso no se hubiere subsanado, de ser posible, por el silencio de la parte (– artículo 168 del CPCA; 101.2 del C.G.P.(∗)- ; b) imprimiéndole el trámite legal, si se trata de procedimiento indebido ( artículos 97.8 y 99. 9 del C.P.C.; 100. 7 y 101.2. del C.G.P); c)ordenando la citación de las otras personas que deban concurrir o la notificación correcta a quien deba ser el demandado (artículos 97. 11, 97.12 y 99. 11 del C.P.C.; 100. 10, 100.11 y 101.2 del C.G.P) d) ordenando la integración del litisconsorcio necesario ( artículos 97. 9, 99.10 del C.P.C.; 100. 9 y 101.2 del C.G.P) e) ordenando la integración del tribunal de arbitramento (artículo 97. 3 del C.P.C y 100.2 del C.G.P.)

- Así las cosas sólo daría lugar, necesariamente, a la terminación del proceso, la no corrección de los defectos por el actor (siempre que al órgano jurisdiccional le quede imposible hacerlo), la excepción previa de pleito pendiente, las de cosa juzgada, caducidad, transacción, prescripción extintiva, falta de legitimación en la causa y conciliación, o cláusula compromisoria, con las dudas que puede generar la consecuencia consagrada frente a esta última, en la legislación procesal civil (artículos 99. 7 del C.P.C. y 101. 2 del C.G.P.), si se atiende lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C- 662 de 2004, que declaró inexequible “el numeral 2º del artículo 91 del Código de Procedimiento Civil, tal como fue modificado por el artículo 11 de la ley 794 de 2003, en cuanto se refiere a la excepción de compromiso o cláusula compromisoria prevista en el numeral 3º del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil. En este caso, en el mismo auto (∗), el juez señalará un plazo judicial razonable para que las partes

∗El C.P.C., sobre la base que se trata de una nulidad insubsanable, no contempla como sí lo hace el CPACA y el C.G.P. la remisión al órgano que tiene jurisdicción, lo que lo hace, en ese punto, incompatible con el artículo 168 de nuestro estatuto procesal. ∗Se refiere al que declara probada la excepción

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inicien el trámite de integración del correspondiente tribunal de arbitramento, mientras el legislador no regule de manera distinta el tema.”.

Como una excepción al principio de continuidad de la audiencia, la norma permite que se suspenda la audiencia inicial, si fuere necesaria la práctica de pruebas, por el lapso de 10 días. Tal regla ha dado lugar a una interesante discusión que deberá definir la Jurisprudencia. Si debe aplicarse el artículo 98 del C.P.C., según el cual el demandado debe acompañar, con el escrito de excepciones previas, los documentos y pruebas que tenga en su poder y pretenda hacer valer y sólo se practicarán pruebas testimoniales o periciales cuando se alegue la falta de competencia por el domicilio de la persona o por el lugar donde ocurrió el hecho o por la cuantía cuando no se tratare de dinero o por la falta de integración del litisconsorcio necesario y esta no apareciere en documento(∗) Si, por el contrario, se considera que en ese punto la norma es clara, por tratarse de un aspecto contemplado en el C.P.A.C.A. –(la norma, excepcionalmente, permite la práctica de pruebas), no hay lugar a la limitación probatoria que trae el C.P.C., más cuando debe preferirse la norma que favorece el derecho de las partes a pedir pruebas, argumento en cuyo favor milita el artículo 212 del C.P.A.C.A., que dentro de las oportunidades probatorias “para aportar o solicitar pruebas”, menciona las excepciones y la oposición a las mismas, sin distinguir entre las previas y las perentorias. La discusión, tiene un elemento adicional. A diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, donde las excepciones previas deben resolverse antes de la audiencia inicial, salvo aquellas que impongan la práctica de pruebas (que son la excepción), en el proceso contencioso administrativo, todas deben resolverse en la audiencia del artículo 180 del C.P.A.C.A. La regulación procesal permitiría entender la razón de ser de la limitación probatoria, concebida en función de la agilidad del proceso, lo que no sucedería en el proceso contencioso administrativo, dado que toda la actividad decisoria se concentra en la audiencia inicial. En ese orden de ideas, definir la excepcionalidad en la práctica de pruebas sería del resorte del órgano jurisdiccional, atendiendo las particulares circunstancias de

∗El C.G.P. restringe aun más ese derecho a la prueba. Véase artículo 101..

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cada caso, aunque iría, eventualmente, en contravía de la agilidad y eficacia propia de un proceso por audiencias. Conforme al artículo 180.6 el auto que resuelve las excepciones es apelable o suplicable, según el caso. Apelable, ante el Consejo de Estado o los tribunales (también en los de primera instancia ante jueces unipersonales), en los procesos de primera instancia; suplicable, cuando se trate de Juez Colegiado, en los de única instancia; reponible, en los de única instancia ante Juez Unipersonal. La apelación, en virtud de la regla general consagrada en el artículo 243 del C.P.A.C.A., sería en el efecto suspensivo, lo que haría forzoso que la audiencia no pudiera continuar por obvias razones. Algunos comentarios suscita esta disposición. a) Admitir el recurso de apelación contra providencias dictadas por el Magistrado Ponente, no sólo es una tesis extraña, sino que desnaturaliza el papel del Juez Colegiado(∗). Reparo, que a pesar del texto normativo, puede ser considerado como válido. El Juez Colegiado, no sólo es una expresión de la independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, sino que puede ser mayor garantía de acierto, dada la deliberación que es propia del Juez plural, pero el Legislador prefirió la eficacia y agilidad del proceso, como lo había hecho ya en la ley 1395. b) Podría superarse tal crítica, si frente a las decisiones del Magistrado Ponente, una de ellas las excepciones previas, se hubiere establecido el recurso de súplica, regla más a tono con un Juez plural y un proceso oral, donde prima la celeridad y la inapelabilidad es la excepción155. Pero tal tesis, no sólo reduciría el campo de acción del Consejo de Estado como Juez revisor que es uno de los roles que le asigna el C.P.A.C.A. a esa Corporación, sino que supondría una reforma legal, ya que el mandato legal sólo consagró la

∗El artículo 125 del CPACA, consagra una regla general en materia de competencia funcional de la Sala o Sección y del Magistrado (a) Ponente, pero el artículo 180.6 en materia de excepciones previas radica esa competencia en el Magistrado (a) Sustanciador. 155Eso permite comprender la afirmación que en un proceso oral, no es conveniente o es prohibido impugnar separadamente de la sentencia las providencias interlocutorias.

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súplica respecto de los autos de ponente dictados en la única o segunda instancia, que por su naturaleza son apelables (∗). En el estado actual de cosas, sino se adopta la regla expuesta, se llegaría al contrasentido de que decisiones tan importantes en primera instancia, como los son las excepciones previas, en el caso de los tribunales, no serían suplicables, ni apelables: sólo serían susceptibles de reposición. c) Se objeta que la apelación en efecto suspensivo sea la regla general, cuando lo propio de un juicio por audiencias es lo contrario. Todo, porque si se niega la excepción, debe suspenderse el proceso, a pesar de que el mismo podía continuar si se concediera en el efecto devolutivo. Pero, independientemente de que pueda compartirse dicha incongruencia, lo cierto es que la regla general es clara y no puede el juez, cambiarle el efecto a la apelación. Sólo lo puede hacer el recurrente, conforme al artículo 354. 3 del C.P.C. d) Otro comentario tiene que ver con la co-existencia y uso de varias instituciones procesales para solucionar los impedimentos procesales constitutivos de excepciones previas. Su control al momento de la admisión, el saneamiento del proceso y la decisión de excepciones previas, apuntan a lo mismo ¿para qué se consagran todos?¿en qué casos se aplican unos u otros? Lo primero que debe decirse es que las críticas a su coexistencia no representan problemas de legalidad sino de conveniencia. Pero es por esas mismas razones, prácticas y de conveniencia, que la legislación consagra diversos mecanismos de control para asegurar el normal nacimiento y desarrollo del proceso, pues no es posible afirmar la infalibilidad en actuaciones que dependen de la conducta humana. Y en lo que tiene que ver con su aplicación, debe tenerse en cuenta que el control corresponde en unos casos al Juez (la admisión de la demanda y el saneamiento del proceso) ; en otros a las partes (reposición frente al auto admisorio o formulación de excepciones previas)- o al Juez y las partes (nulidades procesales,

∗Sólo son susceptibles de súplica los autos por su naturaleza apelables, dictados en el curso de la segunda o única instancia, según los artículos 125 y 246 del C.P.A.C.A.

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concebidas todas ellas en función de la colaboración, lealtad y buena fe que informan el proceso por audiencias).

De ahí que para establecer cuando debe utilizarse uno u otro, debe tenerse como pauta: a) que las excepciones previas lo serán por vía de dicha institución, si fueron alegadas por las partes; b) si no lo fueron, el Juez podrá acudir al saneamiento del proceso para superarlas; c) las excepciones previas son taxativas, lo que significa que otro tipo de irregularidades, se subsanan por vía de la inadmisión de la demanda o el saneamiento del proceso; y, d) la figura del saneamiento del proceso, también cabe para el caso de las nulidades procesales, si estas no fueren alegadas por las partes. Anótase que el C.G.P., con la intención de unificar criterios respecto de las causales de inadmisión, dispone que la demanda sólo podría ser inadmitida en los eventos descritos en los numerales 1 a 7 del artículo 90, esto es, si no reúne los requisitos formales, cuando no se acompañen los anexos de ley, cuando las pretensiones acumuladas no reúnan los requisitos de ley, cuando el demandante sea incapaz y no actúe por conducto de representante; carencia de derecho de postulación, falta del juramento estimatorio y falta del requisito de procedibilidad de la conciliación. Ello lleva a concluir que otros hechos, distintos a los descritos deberían controlarse, según el caso, por vía de las excepciones previas, las nulidades o el saneamiento del proceso, sin perjuicio de que las causales de inadmisión puedan proponerse como excepciones previas, sí estas son calificadas como tales en el artículo 100 del C.G.P. Su aplicación al proceso contencioso, de todas formas, dependerá de la jurisprudencia, habida cuenta del texto del artículo 170 del C.P.A.C.A. que regula la inadmisión, norma que podría reputarse como expresa, enervando esa integración normativa, conforme al artículo 306. La anterior aseveración puede ponerse en duda, pues el artículo 170 comentado solo habla de “la demanda que carezca de los requisitos señalados en la ley”, dentro de la cual cabe lo reglado por el C.G.P.; no es incompatible y es de gran utilidad, en la medida en que evita la proliferación de supuestos de inadmisión de la demanda. Por último, en materia de costas habrá de estarse a lo dispuesto en el C.P.C. y en el C.G.P., lo que permitiría concluir que debe condenarse en costas a la parte demandada, cuando le sean resueltas de manera desfavorable las excepciones

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previas formuladas, conforme a lo dispuesto en el artículo 392 del C.P.C. y 365 del C.G.P. El C.P.A.C.A. sólo regula las costas procesales en el artículo 188 al disponer que en la sentencia debe condenarse en costas a la parte vencida. Pero acorde con el artículo 306 del mismo, en los aspectos no contemplados, que sean compatibles con el proceso contencioso administrativo, se seguirá el C.P.C. En ese punto, el C.P.A.C.A. no regula lo que toca con las costas en incidentes, excepciones previas, amparo de pobreza y recursos, sin que pueda predicarse incompatibilidad con el proceso contencioso administrativo, salvo en aquellos donde se ventile un interés público (simple nulidad, electoral, entre otros) o donde la ley traiga una regulación especial, como sucede, para citar un ejemplo, en acciones populares (–artículo 38 de la Ley 472). Algunos objetan la anterior conclusión sobre la base de que el 188 del C.P.A.C.A. sólo reguló la condena en costas para la sentencia. Luego, no puede extenderse a otro tipo de supuestos. El otro argumento es que si el C.P.A.C.A. no reguló sobre las costas para otro tipo de actuaciones, no es pertinente remitirse al C.P.C. o C.G.P.Eso explicaría que a diferencia de lo que disponía el C.C.A. que hablaba de costas en proceso, incidente o recurso, el C.P.A.C.A sólo hable de sentencia. 3.-Requisitos de Procedibilidad De la regulación hecha en el C.P.A.C.A., se infiere que para el Legislador hay dos figuras diferentes: las excepciones previas, donde prima el principio de preclusión y convalidación, y, los requisitos de procedibilidad que no son convalidables o renunciables. Los requisitos de procedibilidad o “requisitos previos para demandar” se encuentran en el artículo 161 del C.P.A.C.A. y son, fundamentalmente, la conciliación extrajudicial y la falta de interposición de los recursos obligatorios contra el acto administrativo demandado (∗).

∗El artículo 161 relaciona otros que tienen que ver con las acciones populares y de cumplimiento o con las pretensiones de repetición y electorales.

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Dichos requisitos no son, ni pueden, ser convalidados, según la expresión categórica del artículo 180: “Igualmente lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad”. Mandato, que si bien está contenido en el acápite de las excepciones previas, supone que el legislador quiso darles un tratamiento distinto al de tales excepciones, como se deduce del hecho, se repite, de que no son convalidables, son oponibles y su falta, en todos los casos, dará lugar a la terminación del proceso. Bien pudo el Legislador calificarlas como excepciones previas, flexibilizar el tratamiento de esos requisitos de procedibilidad o, dejar a la jurisprudencia definir su alcance. Pero la claridad de la norma no deja espacio para la duda: cuando el Juez advierta en la audiencia inicial que no se efectúo la conciliación extrajudicial, si el asunto es conciliable, o, que no se ejercieron los recursos obligatorios contra los actos administrativos, deberá dar por terminado el proceso-.156 Se resalta que tendrá que llegarse a ese punto, si al momento de la admisión no se percató de su falta o, si advertida, el demandante no lo acreditó dentro del término de inadmisión, en cuyo caso deberá rechazarse o, en último caso, si no se aporta antes de su estudio en la audiencia inicial, acorde con la institución del saneamiento del proceso, que permitiría al órgano jurisdiccional otorgar esa oportunidad adicional, pues el traslado de las excepciones previas es término preclusivo para acreditar estas, pero no los requisitos de procedibilidad. El auto que dé por terminado el proceso, tratándose de Juez Colegiado, es dictado por el Magistrado o Magistrada Ponente –otra excepción a la regla del artículo 125- y es apelable por virtud del artículo 243. 3, pues “pone fin al proceso”. 4.-La conciliación. A pesar de que la regla general es la conciliación extrajudicial, lo que permitiría pensar que su celebración en la audiencia inicial no tiene sentido, el Legislador autorizó al Juez o Magistrado Ponente para agotar nuevamente esa etapa si lo considera conveniente. La razón es clara: en la audiencia inicial el Juez ya tiene un panorama que si bien no puede calificarse como definitivo, es mucho más amplio en lo que toca con el

156La conciliación se trata en un ensayo aparte y el CPACA, mantiene la regla de que los recursos gubernativos son obligatorios, salvo la reposición y queja- artículo 76-.

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problema jurídico, las posiciones de las partes, las pruebas aportadas, etc., que puede ser distinto y mucho más propicio para el acuerdo, que el existente o conocido en la conciliación extrajudicial. En esas condiciones, no sólo está en posibilidad de proponer fórmulas de arreglo, sino en terminar anticipadamente el conflicto, mediante la conciliación: un mecanismo de autocomposición, que realiza valores como la paz social, el diálogo y la convivencia pacífica, amén de las ventajas que representa para la justicia y las partes, en términos de costos, eficacia y, oferta de justicia. De allí que sea el Juez o Magistrado el que evalúe la conveniencia de invitar a las partes a conciliar y en ese caso presentar fórmulas de arreglo que busquen terminar el proceso, si el acuerdo es total o, por lo menos, ir depurando lo que es objeto del proceso, si el acuerdo fuere parcial. Algunos han criticado esta fase de la audiencia inicial y, en general, la conciliación judicial, porque consideran que afecta el principio de imparcialidad del Juez, al tener que presentar fórmulas de arreglo o de acercamiento. Sin embargo, tal tesis parte de la idea del Juez como tercero imparcial y neutro, que no puede actuar proactivamente, toda vez que desequilibraría la igualdad de las partes, cuando la imparcialidad debe definirse en función de “la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la Ley y la preservación del orden jurídico”, atendiendo el mandato del artículo 103 del C.P.A.C.A. Dentro de esos mecanismos de autocomposición, se encuentra también la llamada oferta de revocatoria del acto administrativo en sede judicial, que consagra el artículo 95 del C.P.A.C.A. y que permite a la administración ofrecer a la parte demandante, en los términos y condiciones fijadas en esa disposición, la revocatoria de los actos administrativos demandados, para que, si el o la accionante lo acepta, se dé por terminado el proceso. 5.-La fijación del litigio Hemos dicho que uno de los propósitos fundamentales de la audiencia inicial es ir depurando el proceso e ir precisando y reduciendo el problema o los problemas jurídicos que deben resolverse en la sentencia. Si en alguna etapa de la audiencia inicial se cumple ese propósito, es precisamente en ésta: el funcionario o funcionaria judicial, con la colaboración de las partes y

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terceros, precisará los extremos de la demanda (hechos y pretensiones), los fundamentos de derecho, la contra-demanda, la contestación de la demanda y los otros conexos. La causa petendi –(los hechos), el petitum, los fundamentos de derecho. En fin, se buscará que las pretensiones presenten una estructura adecuada, completa, clara y coherente, en relación con sus elementos: sujetos, objeto y razón; que los hechos enunciados sean relevantes o trascendentes, que no sean contradictorios; que los fundamentos de derecho se expongan de una manera adecuada, clara y precisa; que las excepciones reúnan esos mismos atributos, y, que se logre suficiente claridad sobre los hechos, esto es, los aceptados por las partes o los que deben ser objeto de prueba. Estas son pautas que debe tener en cuenta el órgano jurisdiccional, bajo la idea, de que con su concurso, se busca que las partes expliquen y precisen las pretensiones y excepciones de mérito, y, además, busquen puntos de acuerdo en relación con las circunstancias fácticas o hechos que rodean la controversia. De allí que no pueda considerarse como una oportunidad adicional para reformar la demanda o adicionar la contestación, pues ése no es el propósito; tampoco, para que el funcionario o funcionaria judicial sustituya a las partes en lo que tiene que ver con las pretensiones o excepciones o en la determinación de los hechos controvertidos o no, pues ello no es de su resorte por tratarse de actos emanados y disponibles por aquéllas (las partes). En ese sentido, es ilustrativo lo dicho sobre la importancia de la aclaración y precisión de las pretensiones y de las excepciones,” […] dado que se ha visto que en no pocos diligenciamientos la oscuridad y la imprecisión acerca de lo que se quiere por el actor o por el demandado, impiden una resolución acorde a derecho o, lo que es en veces peor, inhiben la expedición de una sentencia definitoria de la litis. Es pues, imperioso revisar entre los tres sujetos más importantes del proceso (el juez y las dos partes), cada una de las peticiones y cada una de las excepciones a fin de escrutar si en ellas va envuelta la claridad y precisión que son suficientes para entender a cabalidad la postura de cada uno, de manera que si no resulta entendible alguna expresión se proceda a hacer la aclaración correspondiente hasta que haya completa inteligibilidad y de esa forma se facilite la conducción del juicio […]”157.

157 TEJEIROS, Octavio A. Juez Director Del Proceso Civil.Escuela Judicial Rodrigo Lara bonilla. Bogota En prensa.

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En cuanto a los hechos, cabe insistir, el Juez fijará los aceptados por las partes, los que son comunes y los controvertidos, esto es, aquellos sobre los cuales las partes no tienen acuerdo, con el propósito de enfocar la actividad probatoria a lo que realmente interesa, “precisando los hechos que considera demostrados y los que requieran ser probados”, para utilizar la expresión contemplada en el artículo 372.7 del C.G.P. Esta actuación –(la fijación del litigio) ,de todas maneras, debe surtirse, aunque los apoderados no asistan a la audiencia(∗). En tales casos, con las dificultades que puede generar la inasistencia, se cumplirá con los documentos y medios de convicción aportados oportunamente. 6.-Decreto de pruebas.

Uno de los aspectos importantes de la fijación del litigio, al depurar el proceso, es el atinente al objeto de la prueba, pues, en principio, debe circunscribirse a los hechos controvertidos (aquellos que son objeto de proposiciones contradictorias o sobre los cuales hay disconformidad). Tal afirmación permite comprender la regla fijada en el artículo 180.10, en el sentido de que sólo se decretarán las pruebas pedidas por las partes y los terceros, “siempre y cuando sean necesarias para demostrar los hechos sobre los cuales exista disconformidad”. La decisión sobre las pruebas debe adoptarse oralmente en la audiencia, por el funcionario o funcionaria judicial, con la anotación que el C.P.C., artículo 101, contiene una regla según la cual, al fijarse el litigio, debe dictarse un auto que declare probados los hechos aceptados por las partes, susceptibles de confesión, “descartando”, igualmente, las pruebas pedidas por las partes que versen sobre los mismos hechos. El C.G.P. no trae esa regla, pero nada obsta para que al decretar las pruebas pedidas y aquellas de oficio que se consideren necesarias para esclarecer la verdad – (artículo 213 C.P.A.C.A.), se incluya ese aparte, ordenando además, como ha sido costumbre, tener en su valor legal los aportados por las partes.

∗Cabe anotar que el C.G.P. consagra unas consecuencias procesales distintas. Si las partes no asisten y no justifican dentro del plazo legal su inasistencia, el Juez (a) dará por terminado el proceso- artículo 372.4.-

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Todo, bajo la idea que el concepto necesidad de la prueba, no excluye los clásicos de utilidad, pertinencia y conducencia, que deberán tenerse en cuenta para efectos de su decreto. No sobra recordar, en lo relativo a la aceptación de hechos, las limitaciones existentes en materia de confesión espontánea o provocada de las entidades públicas (artículo 217 del C.P.A.C.A.), lo que incide, en gran medida, en el éxito o fracaso de esta etapa de la audiencia. Las decisiones en materia de pruebas son adoptadas por el funcionario o funcionaria Director de la Audiencia y dependiendo de la instancia y de la naturaleza unipersonal o colegiada del órgano jurisdiccional, serán susceptibles de apelación o reposición, las que nieguen su práctica o prescindan de la audiencia de pruebas. Sólo son apelables las dictadas por el Juzgado, en primera instancia. En aquellos que se tramiten en los Tribunales, no es apelable el auto que niega pruebas, así como tampoco lo es el auto que prescinde de la audiencia de pruebas, en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 243. En ese orden de ideas, sólo procedería el recurso de reposición, pues dichas providencias no son por su naturaleza apelables y, por lo mismo no suplicables (∗).

7.- Sentencia.

El artículo 179 del C.P.A.C.A., autoriza que en la audiencia inicial se pueda dictar sentencia, previo traslado para alegar, prescindiendo de la segunda etapa, fundamentalmente de la audiencia de pruebas, cuando se trate de asuntos de puro derecho o cuando no fuere necesario practicar pruebas. Tratándose de asuntos de puro derecho no parece existir problema, pues allí la cuestión fáctica no es relevante. Ellos se pueden presentar cuando los hechos son controvertidos (no hay acuerdo de las partes) y no se requiere la práctica de pruebas.

∗En el caso de los Tribunales, sólo serian apelables por su naturaleza aquellos frente a los cuales el C.P.A.C.A. consagra dicho recurso, lo que descarta la procedencia del recurso de súplica.

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Allí radica el concepto de necesidad de la prueba, que bien podría expresarse así: a) si los hechos son incontrovertidos, porque las partes están de acuerdo sobre ellos, el Juez puede dictar sentencia; b) si los hechos son controvertidos, pero, de acuerdo con el criterio del juez, aparecen probados con los medios de convicción aportados al proceso, también lo puede hacer, porque no hay necesidad de practicar pruebas(∗); c) si son hechos controvertidos y son necesarios otros medios de convicción, el Juez no podrá dictar sentencia. Esta última hipótesis –(no fuere necesario practicar pruebas) exige del Juez una actitud enmarcada dentro de la prudencia y el buen juicio que deben informar sus decisiones, de manera tal, que no desconozca los derechos de los justiciables –(el derecho a probar), pero que tampoco frustre la posibilidad de obtener una sentencia pronta y ajustada a la realidad de los hechos. Sobra decir, que si se trata de proceso ante los Tribunales, la sentencia debe ser dictada por la Sala o Sección, la que deberá escuchar los alegatos antes de dictar sentencia, para garantizar la realización del principio de inmediación y una eventual nulidad. Todo, porque a diferencia de lo que ocurre en la audiencia de alegaciones y juzgamiento, donde simplemente se anuncia el sentido del fallo, en la del artículo 180, la sentencia se dicta en la misma audiencia. ¿Cuando se entiende notificada la sentencia? Dicha pregunta generó alguna discusión, pues algunos sostenían que debía notificarse conforme al artículo 203 del C.P.A.C.A., mediante su envío al buzón electrónico o por edicto en la forma prevista en el artículo 323 del C.P.C., respecto de aquellos que no pudieron o debieron ser notificados por aquel medio. Otros, consideraban que la sentencia se entiende notificada en estrados, según el artículo 202 del C.P.A.C.A., que dispone que toda decisión que se adopte en audiencia pública se notificará en estrados, como ocurre en este caso. La tesis mas lógica parece ser esta última, que es la que consagra y precisa el artículo 291 del C.G.P.

∗Ello ocurre, generalmente, cuando la prueba necesaria es documental y fue aportada por las partes con la demanda o con la contestación.

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Sin embargo, subsiste alguna diferencia en torno a su ejecutoria, pues algunos piensan que el recurso debe interponerse en la misma audiencia, como lo dispone, por ejemplo, el artículo 322 del C.G.P. Pero en ese punto, debe primar la norma especial del artículo 247 del C.P.A.C.A., de acuerdo con la cual el recurso contra las sentencias debe interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los 10 días siguientes a su notificación.

8.- OTROS

En la audiencia inicial, pueden surgir otros temas accesorios, que sin suspender el curso del proceso, deben resolverse en ella, en virtud del principio de concentración. Nos referimos a los incidentes que trae el artículo 209 del C.P.A.C.A., pero especialmente a las medidas cautelares, mencionadas en el artículo 180.9 del C.P.A.C.A. El C.P.A.C.A. autoriza al Juez o Magistrado Ponente para decidirlas si fueron pedidas antes y no se han resuelto o, si se piden en la audiencia, pues el artículo 229 autoriza su solicitud en cualquier estado del proceso. De todas formas, antes de resolverla, debe darse traslado a la contraparte, a los terceros, a la Procuraduría y a la Agencia para la Defensa Jurídica de la Nación si está interviniendo, pues en ese sentido, el concepto “partes” no se debe restringir a las principales, sino que debe cobijar a las otras, dado el interés que les asiste, y, a los sujetos especiales, como lo son la Procuraduría y la A.N.E., en la medida en que ellos están facultados para intervenir de manera amplia en el proceso contencioso-administrativo.

Si el Juez o Magistrado Ponente decreta la medida, debe fijar la caución, al tenor del artículo 232 del C.P.A.C.A., salvo que se esté en presencia de alguno de los supuestos en los que no es necesario tal proceder, esto es, cuando se trate de suspensión provisional, o la solicitante sea una entidad pública.

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Sólo cuando ella sea constituida se ejecutará la medida cautelar, que es de cumplimiento inmediato, lo que permite entender porqué los recursos se conceden, en este caso, en el efecto devolutivo. Ahora bien, el auto que fija o niega la cauciones es apelable junto con el que decreta la medida cautelar.

9.- Interposición de recursos.

Los recursos contra las decisiones adoptadas en la audiencia deben interponerse y sustentarse oralmente en ella. El de reposición, que se rige por el artículo 348 del C.P.C. en cuanto a su oportunidad y trámite (artículo 242 inc. 2 del C.P.A.C.A.) , se interpone en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto. Una vez oída la parte contraria, se resolverá. La apelación debe interponerse y sustentarse oralmente en la misma audiencia. A continuación el juez debe dar traslado a los demás sujetos procesales y resolver sobre su concesión (artículo 244 inc. 1 del C.P.A.C.A.). Si se trata del recurso de súplica, lo recomendable es acudir al trámite del artículo 244, pues el 246 sólo reguló el trámite contra decisiones escritas, lo que permitiría acudir por analogía a aquella disposición.

10.-Acta de la audiencia.

Los documentos escritos o actas pierden importancia en el proceso oral, como soportes de las decisiones del Juez o Magistrado, toda vez que en virtud del principio de concentración e inmediación, el funcionario toma las decisiones con base en la percepción y apreciación de los hechos y las argumentaciones que hacen las partes en la audiencia. Luego, su papel será el de registro o archivo de las actuaciones que se surtan en la audiencia, razón por la cual no deben recogerse en un acta escrita, sino mediante un sistema de grabación de imagen o de voz o de ambos en soportes electrónicos.

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Así lo consagra el C.G.P. (art 107), pero no sucede lo mismo en proceso contencioso-administrativo. El artículo 183 ordena levantar un acta que puede calificarse de muy extensa: resumen del desarrollo de la audiencia; solicitudes de las partes; decisiones, etc., lo que incidirá en la agilidad, simplicidad y flexibilidad que este tipo de documentos tienen en un proceso oral, a pesar de que el mismo artículo ordena una grabación magnética (núm. 3).

5.- CONCLUSIÓN

La importancia de la audiencia inicial es incontrovertible. De su correcta realización depende el éxito del proceso y del juicio por audiencias: sin ella no es posible depurar el proceso, delimitar el objeto de la litis y concluir con sentencia de mérito. Dentro de ese marco, el papel del Juez (a) y de las partes es fundamental. Si el Juez(a) no prepara la audiencia; sino asume su dirección efectiva; si las partes no colaboran con el Juez (a) en ese propósito, los fines que se buscan con un sistema con visos de oralidad o de juicio por audiencias, se verán frustrados: la celeridad de los procesos; la igualdad real de las partes; la búsqueda de la verdad real; la tutela judicial efectiva.

Ae. (Autoevaluación)

Este cuestionario de autoevaluación será muy útil para medir sus conocimientos. Le sugerimos que responda las preguntas antes de analizar los casos. 19. ¿Qué principios informan el juicio por audiencias? 20. ¿Cuáles son las ventajas de la oralidad en comparación con un proceso escrito? 21. ¿ La oralidad se refleja de manera igual en todos los juicios,

independientemente de su especialidad?

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22. ¿Cómo se manifiesta el principio de inmediación en el proceso contencioso- administrativo?

23. ¿Qué pauta o mejor práctica puede aplicar el Juez, para adoptar decisiones en el proceso, en virtud del principio de concentración?

24. ¿El principio de publicidad, en el proceso contencioso supone que todas las decisiones deben ser tomadas en audiencia?

25. ¿Cuáles son los fines o propósitos de la audiencia inicial? 26. ¿Cuándo debe convocarse la audiencia inicial? 27. ¿Quién dirige la audiencia inicial? 28. ¿Quiénes intervienen en la audiencia inicial? 29. ¿La asistencia de las partes a la audiencia inicial es obligatoria? 30. ¿Cuál es la estructura de la audiencia inicial? 31. ¿Qué facultades tiene el Juez en virtud de la potestad de saneamiento del

proceso? 32. ¿Opera en materia de excepciones previas el principio de convalidación y

saneamiento? 33. ¿Que órgano jurisdiccional y en qué momento debe resolver las excepciones

previas en el proceso contencioso-administrativo? 34. ¿Qué recursos caben contra las decisiones que resuelven las excepciones

previas? 35. ¿Cuál es el tratamiento procesal que le da el C.P.A.C.A. a los requisitos de

procedibilidad? 36. ¿Cuáles son las facultades que tiene el Juez(a) para fijar el litigio? 37. ¿La fijación del litigio sólo comprende la aceptación de los hechos por las

partes? 38. ¿Cuáles son los hechos controvertidos? 39. ¿Qué se busca con la discusión y aceptación de los hechos y la fijación del

litigio? 40. ¿Se justifica la conciliación en la audiencia inicial? 41. ¿Qué pautas debe tener en cuenta el Juez (a) para decretar pruebas? 42. ¿Cómo se notifican las decisiones en la audiencia inicial? 43. ¿En qué casos puede dictarse sentencia en la audiencia inicial? 44. ¿Cómo se interponen y sustentan los recursos en la audiencia inicial? 45. ¿Qué tratamiento procesal le da el C.P.A.C.A. a los problemas relacionados con

la falta de competencia por el factor territorial y por el funcional?

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Ap (ACTIVIDADES PEDAGÓGICAS)


T: Imposibilidad de alegar hechos constitutivos de nulidad cuando, teniendo la oportunidad, no se expusieron como excepciones previas. C: Estando en desarrollo de la audiencia inicial, en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad demandada formula la causal de nulidad, con base en el artículo 140.2 del C.P.C. , pues considera que el competente, por razón del factor territorial, es el Juez donde se expidió el acto y no el Juez del domicilio del actor. Dentro del término de traslado, el actor se opone a la causal de nulidad, aduciendo, con base en el artículo 100 del C.P.C., que tal circunstancia la debió proponer como excepción previa, al momento de contestar la demanda, razón por la cual no puede alegarla como causal de nulidad. Pj: ¿Es inoponible la causal de nulidad por falta de competencia territorial? N: C.P.A.C.A.: Artículos 180.6; 208; 306 C.P.C.: Artículo 100

C.G.P.: Artículo 102

Sj.: “Teniendo en cuenta la remisión consagrada en el artículo 165 del C.C.A, es necesario establecer si la normatividad que regula las nulidades, especialmente aquella que se refiere al saneamiento de las mismas, es aplicable en el proceso contencioso administrativo. Esta Corporación sostuvo que la nulidad por falta de competencia territorial no es saneable en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que, en estos casos, no es posible pronunciarse sobre el saneamiento de la nulidad por falta de competencia territorial, razón por la cual la Sala considera necesario precisar las reglas que gobiernan el caso. De acuerdo con lo establecido en los artículos 142 a 145 del Código de Procedimiento Civil, en materia de nulidades procesales, el principio general es el de saneamiento, el cual tiene íntima relación con los principios de economía procesal, eficacia de la justicia y prevalencia de las

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normas sustanciales sobre las procesales. La posibilidad de sanear la nulidad por falta de competencia territorial, en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es más clara aún, si se tiene en cuenta que el numeral 1° del art. 144 del C.P.C. establece que la nulidad se considera saneada cuando la parte que podía alegarla no lo hizo y, el último inciso del numeral 6°, establece que las únicas nulidades que no son saneables son las consagradas en los numerales 3° y 4° del artículo 140 y la proveniente de falta de jurisdicción o competencia funcional. En relación con el argumento según el cual la nulidad por falta de competencia territorial no es saneable, por cuanto en la jurisdicción de lo contencioso administrativo no existen excepciones previas, es necesario tener en cuenta que los hechos que constituyen tales excepciones en el proceso civil, previstas en el artículo 97 C.P.C., pueden ser planteadas, en el trámite del proceso contencioso administrativo, como fundamentos para recurrir, o como argumentos de defensa en la contestación de la demanda. Lo anterior implica que si el demandado no interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, y tampoco alegó los hechos que configuran la nulidad al darle contestación a la misma, perdió la oportunidad para cuestionar la validez de lo actuado en el proceso. Es éste el entendimiento que, en opinión de la Sala, debe darse a las normas citadas del C.P.C., aplicables en el procedimiento contencioso administrativo, y cuyo propósito es asegurar que este tipo de nulidades sean declaradas en la etapa inicial del proceso, a fin de evitar dilaciones posteriores e injustificadas. En el proceso contencioso administrativo la falta de competencia por el factor territorial sólo se puede alegar hasta la contestación de la demanda, pues de no hacerse en las oportunidades mencionadas, la propia ley se encargó de resolver el conflicto, radicando la competencia en cabeza del juez que primero conoció del proceso.158 En el mismo sentido ha afirmado:

“Esos aspectos generales que se dejan expuestos en relación con la estructura del régimen relativo a las nulidades procesales encuentran complemento necesario en el señalamiento igualmente exacto y concreto que la propia ley realiza acerca de los únicos eventos en los cuales no es posible sanear los vicios que están llamados a afectar la validez de las actuaciones procesales (artículo 144, inciso final, C. de P. C.), cuestión que, como excepción a la regla de la convalidación, sólo puede predicarse respecto de las causales comprendidas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del

158 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del dieciocho (18) de febrero de 2003, M.P.: Alier Hernández Enriquez, rad. No. 11001 03 15 000 2002 1196 01 (C-059). En el mismo sentido ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección A, providencia del nueve (09) de diciembre de 2010, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez, rdo.: 44001-33-31-002-2008-00242-01(C)AP.

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artículo 140 del estatuto procesal civil, las cuales dicen relación con: a).- La falta de jurisdicción (artículo 140-1); b).- La falta de competencia funcional (artículo 140-2); c).- El desconocimiento de providencia ejecutoriada proveniente del superior, la reanudación de un proceso legalmente concluido o la pretermisión íntegra de la respectiva instancia (artículo 140-3), y d).- La tramitación de la demanda por proceso diferente al que corresponde (artículo 140-4). Las demás causales de nulidad procesal, esto es las que se encuentran consagradas dentro de los numerales 5 a 9 del citado artículo 140 del C. de P. C., son subsanables, cuestión que debe tenerse por cumplida “Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente” (artículo 144-1, C. de P. C.), hipótesis que guarda total armonía con la norma procesal, igualmente imperativa, de orden público y de derecho público (artículo 6 C. de P. C.), en virtud de la cual se niega categóricamente la posibilidad de alegar cualesquiera de la causales de nulidad saneables “… [a] quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla” (artículo 143, incido 6, C. de P. C.), amén de la disposición procesal que determina que las demás irregularidades que se configuren dentro del proceso, distintas de las consagradas en los numerales 1 a 9 del citado artículo 140 del C. de P. C., “… se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este Código establece” (parágrafo, artículo 140, C. de P. C.).159”

Co: La tesis jurisprudencial fue expuesta en vigencia del Decreto 01 de 1984, que no regulaba las excepciones previas, como objeto de especial y previo pronunciamiento, pero parte de la inoponibilidad y convalidación, en casos como la incompetencia territorial. Dada la regulación de las excepciones previas en el C.P.A.C.A., con mayor razón tiene aplicación el artículo 100 del C.P.C. Luego, por tratarse de hecho constitutivo de nulidad, que debió alegarse como excepción previa, no es posible que se formule como causal de nulidad del proceso ni el Juez podría ordenar su remisión, pues debe entenderse subsanada.

///&&&///

T.- Indebida representación del demandado.

159 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del tres (03) de marzo de 2010, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez, exp.: 38110.

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C: Se demanda un acto de insubsistencia de un empleado de una Contraloría Departamental. El auto admisorio de la demanda fue notificado al Gobernador y éste, dentro del traslado para contestar la demanda, propone la excepción de indebida representación, toda vez que en esos casos, por tratarse de un acto expedido por el señor Contralor Departamental, la representación judicial corresponde a dicho funcionario. PJ: ¿Tiene el Contralor Departamental la representación de la entidad territorial? N: Anterior: Artículo 149 del C.C.A. Actual: Artículo 159 C.P.A.C.A. Sj:“La capacidad y la autonomía contractuales de la Contraloría General de la República también quedaron estipuladas en la ley 80 de 1993, a términos de los artículos 1, 6 y 11. Por lo mismo, no cabe duda alguna sobre la vocación del máximo ente fiscal para ser titular de derechos y obligaciones. Vocación ésta que también es predicable de las contralorías departamentales, distritales y municipales, según se desprende del artículo 31 de la ley 42 de 1993 y de los mencionados artículos 1, 6 y 11 del Estatuto Contractual. Así pues, subsumiendo esta capacidad de representación en el sentido teleológico del inciso quinto del artículo 272 de la Carta Política, preciso es reconocer que, teniendo los contralores departamentales, distritales y municipales las mismas atribuciones del Contralor General de la República en sus precisos ámbitos de jurisdicción, por contera les corresponde a tales contralores territoriales la competencia para representar legalmente a sus respectivas contralorías en los procesos contencioso administrativos, facultad ésta que también encuentra regazo jurídico en el artículo 149 del C.C.A. De todo lo anteriormente expuesto, fluye nítidamente la real significación de las actuales contralorías, merced a la cual estos órganos de control no están adscritos ni vinculados a otros entes, como que sólo dependen de su propi naturaleza constitucional y legal. En consecuencia dentro de este proceso deberá tenerse como extremo pasivo a la Contraloría Departamental del Tolima.160.

160 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del diecinueve (19) de diciembre de 2009, C.P.: María Claudia Rojas Lasso, exp: 2009-01190. En sentido contrario, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-sección “B”, M.P.: Tarsicio Cáceres Toro, sentencia del diez y nueve (19) de enero de dos mil seis (2006), exp.: (15464-03); así mismo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del veintidós (22) de septiembre de 2005, M. P.: Ana Margarita Olaya Forero, exp. 0843-05. En el mismo sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-sección B, providencia del veinticinco (25) de enero de 2010, M.P.: Gerardo Arenas Monsalve, exp.: 0615-

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Co. El C.P.A.C.A., con el fin de poner fin a la discusión jurisprudencial sobre el asunto, dispuso en el artículo 159, inciso final, que la representación judicial de la entidad territorial, “en los procesos originados en la actividad de los órganos de control del nivel territorial “, corresponde al respectivo Personero o Contralor. No se trata, pues, de un problema de existencia de la parte demandada, que lo sigue siendo la entidad territorial, persona jurídica de derecho público, sino del órgano que debe representarla judicialmente. La indebida representación es una excepción previa susceptible de saneamiento durante el término de traslado de las excepciones, de conformidad con el artículo 99.4 del C.P.C. Súmese, que nada se opondría a que el Juez (a) oficiosamente ordene la notificación de la demanda al órgano apto para asumir la representación judicial de la entidad.

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T: Individualización del acto. Impugnación de los actos que resuelven los recursos. C: Mediante el acto administrativo Nº 1 se sanciona al señor N.N.; decisión contra la cual se interponen los recursos de reposición (acto No. 2) y apelación (acto No.3). Interpuestos, decididos los recursos y confirmado el acto principal, demanda la nulidad de los actos que los resolvieron los recursos, pero deja por fuera el acto definitivo, esto es, el principal o primigenio. Dentro del plazo para la contestación de la demanda, la Administración propone la excepción de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, pues debió demandarse el acto principal. Corrido el traslado de las excepciones, el demandante presenta escrito subsanado el defecto anotado, incluyendo la solicitud de nulidad del acto principal dentro de las pretensiones formuladas.

08; Sección Tercera, sentencia del veinticinco (25) de marzo de 2010, M.P.: Myriam Guerrero Escobar, exp.: 36489.

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Pj: ¿Debe prosperar la excepción previa propuesta?

N: Anterior:: Artículos 138 y 143 incisos primero y segundo del C.C.A. Actual: Artículos 163 y 180.6 del C.P.A.C.A. Artículos 97 y 99 del C.P.C. Sj: La tesis del Consejo de Estado es la siguiente: “[…] La regla general es que deben demandarse el acto principal y los demás expedidos durante la vía gubernativa. […] individualizar el acto con toda precisión" como dice el artículo, exige la inclusión de todos los producidos en la vía gubernativa, aunque sean confirmatorios del primero, porque estos son tan importantes para el acto principal, que son ellos finalmente los que permiten saber si antes de la decisión judicial, el acto principal se mantiene vigente o no. Anulado el acto principal, estos actos no quedan sin piso jurídico porque, al contrario, son ellos los que le dan firmeza jurídica al principal, pues mientras ellos no se dicten no se puede decir que el acto principal está en firme, a no ser el caso del silencio administrativo”. […] Como la Jurisdicción contenciosa-administrativa es rogada, al demandar solamente la nulidad del acto principal, la sentencia no puede decidir la nulidad del acto que lo confirma, que es un acto independiente, posterior y válido mientras no sea anulado, porque esto significa un fallo extra-petita no aceptado por nuestra legislación. […] No se puede invocando la prevalencia del derecho sustancial desconocer los textos legales, pues ello atentaría contra el derecho al debido proceso y contra la seguridad jurídica. Anular sólo alguno de los actos dejaría incólume los no impugnados. […] La exigencia de demandar los actos confirmatorios o modificatorios se vincula a la razón de ser de la vía gubernativa, como mecanismo de autocontrol de la administración que debe permitirle al juez conocer los razonamientos jurídicos que tuvo la autoridad para producir el acto inicial y luego el acto confirmatorio. De no ser así, la visión del órgano de control sobre la motivación jurídica de la decisión controlada puede ser incompleta y colocar así a la autoridad frente al administrado en situación de desventaja[…].”161

“[…] No es necesario demandar el acto que resuelve el recurso de reposición, dado el carácter potestativo y accesorio de dicho recurso cuando es confirmatorio del acto

161 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Ponente: Juan de Dios Montes Hernández. Sentencia del 23 de julio de 1996, Radicación número: S-566; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Ponente: Delio Gómez Leyva. Sentencia del 24 de mayo 1999. Radicación número: S-330,Actor: Corporación Cafetera de Ahorro y Vivienda “Concasa”.En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso de Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia del nueve (09) de diciembre de 2011, M.P.: Danilo Rojas Betancourth, exp.: 20410. Sin embargo, cabe anotar que en la misma Corporación también se ha pronunciado en el sentido contrario: al respecto ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-sección A, sentencia del dieciocho (18) de mayo de 2011, M.P.: Luis Rafael Vergara Qiuntero; Sección Segunda, Sub-sección B, sentencia del veinticinco (25) de octubre de 2012, M.P.: Gerardo ASrenas Monsalve, exp.: 1811-07.

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principal.[…]La vía gubernativa tiene por finalidad la de permitir a la Administración la revisión de sus actos y ello se cumple cabalmente cuando la decisión inicial es escrutada en su legalidad por el superior jerárquico de quien la profirió. […]Si el recurso de reposición no es obligatorio, carece de sentido, acudiendo a una interpretación teleológica y de libre acceso a la Justicia, no literal, la acusación contra la decisión confirmatoria en sede de reposición […].162 “[…]Cuando en la vía gubernativa proceden los recursos de reposición y apelación, y se interponen ambos, basta que se demanden el acto principal y el definitivo que resolvió el recurso de apelación.

No obstante que la interposición del recurso de reposición no sea obligatoria, en caso de que dicho recurso sea el único procedente y que el actor haya hecho uso del mismo, tiene la carga de demandar el acto que lo resuelve, conforme lo dispone el inciso 3º del artículo 138 del CCA.

El incumplimiento de dicho requisito apareja un pronunciamiento inhibitorio respecto de las pretensiones, por inepta demanda[…]”.163 “[…] No es posible que el Juez oficiosamente reemplace la pretensión principal para cobijar otros actos cuya nulidad no fue demandada expresamente ni fueron controvertidos en vía gubernativa[…]”.164 Co: Los extractos jurisprudenciales que se transcriben corresponden al estado de la cuestión antes de la expedición del C.P.A.C.A. Conforme a esta última normatividad, si se demanda la nulidad del acto principal deben entenderse demandados los que decidieron los recursos, más no sucede lo mismo cuando se demandan estos últimos y se deja por fuera el acto definitivo. En esas condiciones, es válido proponer como excepción previa la ineptitud de la 162 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección I. Ponente: Ernesto Rafael Ariza Muñoz. Sentencia del 28 de marzo de 1996, Actor: Sociedad Flota La Macarena, Expediente número 3603... Consejero ponente: Libardo Rodríguez Rodríguez. Del 19 de marzo de 1998, Radicación número: 4763; Sección Primera, Consejero ponente: Camilo Arciniegas Andrade. Del 31 de enero de 2003, Radicación número: 25000-23-24-000-1997-8827-01(5730), Actor: María León De Hernández. 163 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Del 11 de julio de 2002. Radicación número: 07001-23-31-000-2000-0085-01(7173), Actor: HERMINIA TRIANA GÓMEZ. 164 Consejo de Estado. Sección Cuarta, Consejera ponente: Ligia López Díaz, Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil cinco (2005), Radicación número: 25000-23-27-000-2001-01368-02(14140)

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demanda por falta de requisitos formales, si se tiene en cuenta que uno de sus requisitos es precisamente la individualización de las pretensiones. Igualmente. será posible subsanar el defecto anotado dentro del plazo de traslado de las excepciones previas, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 175 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 97.7 y 99.4 del C.P.C. (101.1 del C.G.P.)- La jurisprudencia tendrá que definir si la corrección del defecto anotado puede hacerse por vía del traslado, o si debe reformarse la demanda (artículo 173 del C.P.A.C.A.), si considera que se trata de la misma pretensión, solo que modificada, o de una nueva pretensión, en cuyo caso deben tenerse en cuenta los requisitos previos para demandar del artículo 161 ibídem. Creemos que no se trata de una nueva pretensión, sino de una pretensión incompleta, lo que permite que se subsane por el actor en el término de traslado. En esas circunstancias la excepción no está llamada a prosperar.

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T: Excepción Previa de cláusula compromisoria. C: Se presenta demanda en acción contractual contra la Administración para que se declare que en el contrato suscrito se presentaron circunstancias no imputables a las partes que afectaron las bases económicas del mismo. El contrato, contiene una cláusula compromisoria del siguiente tenor: “[c]ompromiso y arbitramento o pericia técnicos: Cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra por escrito la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas en razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del presente contrato. Así mismo, las diferencias de carácter exclusivamente técnico podrán someterse por acuerdo escrito de las partes al criterio de expertos designados directamente por ellas o al parecer de un organismo consultivo del Gobierno, al de una Asociación Profesional o a un centro docente universitario o de enseñanza superior”. Admitida la demanda, dentro del traslado para contestar, la Administración propone la excepción previa de “Compromiso o cláusula compromisoria” y el proceso se encuentra en la audiencia inicial, etapa de decisión de excepciones previas.

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Pj: ¿Debe declararse probada la excepción? ; ¿Qué medidas debe adoptar a continuación? N: Anterior: Ley 80 de 1993 artículo 70; Ley 446 de 1998 artículo 111; artículos 143, 163 y 164 del C.C.A., así como 9, num. 3 y 100 del C.P.C.Actual: Artículos 163 y 180.6 del C.P.A.C.A., así como 97 y 99 del C.P.C. y, 101 del C.G.P. Sj: El Consejo de Estado ha dicho al respecto: 1.- "[…] El pacto arbitral tiene como característica principal la de ser un acuerdo de voluntades mediante el cual las partes, con capacidad para transigir, se obligan a someter sus diferencias, susceptibles de transacción, a la decisión de los árbitros, quienes están transitoriamente investidos de la función de administrar justicia, y profieren una decisión o laudo que, por mandato legal, adquiere la misma categoría jurídica y los mismos efectos de una sentencia judicial. La cláusula compromisoria tiene, pues, su fuente jurídica en el contrato y su finalidad no es otra que la de procurar la solución ágil de los eventuales conflictos que surjan entre las partes que lo celebran […]".165 2.- Tal Corporación también precisó: “[…] La parte actora al instaurar la presente demanda renunció tácitamente a acudir ante un tribunal de arbitramento con el fin de dirimir cualquier conflicto que se suscitara en la ejecución del contrato No 430 de 28 de diciembre de 1994, lo mismo sucedió con la parte demandada ya que en la oportunidad pertinente no propuso la excepción de cláusula compromisoria. Si las partes renunciaron en forma tácita a hacer uso de la cláusula compromisoria, no puede la parte demandada proponerla como incidente de nulidad fuera del término que la ley le otorga para contestar la demanda y proponer las excepciones a que haya lugar. Debe concluirse, por tanto, que esta es la jurisdicción competente para conocer del presente proceso […]”.166 3.- La Corte Constitucional, en sentencia C- 662/04, al declarar inexequible el numeral 2º del artículo 91 del Código de Procedimiento Civil, tal como fue modificado por el artículo 11 de la ley 794 de 2003, en cuanto se refiere a la excepción de compromiso, por considerarla una consecuencia desproporcionada e 165Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercer, M.P.:. María Elena Giraldo Gómez. auto del dieciséis (16) de marzo de 2005,exp.: 27.934. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia del diez (10) de marzo de 2011, M.P.: Danilo Rojas Betancourth, exp.: 15935; así mismo, Sub-sección A, providencia del siete (07) de marzo de 2012, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez, exp.: 18013. 166CE. Sección Tercera. Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Sent. del 19 de marzo de 1998. Radicación número: 14097. Actor: G.D.S. INGENIEROS Ltda.

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irrazonable frente a la carga de acertar plenamente en el alcance de la cláusula compromisoria, para escoger correctamente el Juez permanente o el arbitral, dada la complejidad que ello reviste para el demandante, por las diferentes posiciones jurisprudenciales, el tiempo de decisión de los procesos, dispuso: ” Declarar inexequible el numeral 2º del artículo 91 del Código de Procedimiento Civil, tal como fue modificado por el artículo 11 de la ley 794 de 2003, en cuanto se refiere a la excepción de compromiso o cláusula compromisoria prevista en el numeral 3º del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil. En este caso, en el mismo auto, el juez señalará un plazo judicial razonable para que las partes inicien el trámite de integración del correspondiente tribunal de arbitramento, mientras el legislador no regule de manera distinta el tema.” Y agregó en la parte motiva: “Con todo, si pasado el tiempo prudencial fijado por el juez, y las partes, - esto es cualquiera de ellas o ambas-, no convocan el tribunal de arbitramento como corresponde, es evidente que el efecto interruptor de la prescripción y de la no operancia de la caducidad cesa para el demandante, en beneficio del demandado.” Co: Si existiendo cláusula compromisoria una de las partes acude al Juez (a) administrativo y el demandado no excepciona la jurisdicción, el conflicto queda en el Juez (a) Administrativo. Por eso, la excepción previa de compromiso debe ser alegada explícitamente por la parte demandada, pues de lo contrario debe entenderse que se renuncia a ella, para acogerse al Juez Permanente. La presentación de la demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo por una de las partes contratantes, es expresión de su renuncia tácita a dicha cláusula arbitral (salvo que se dijese no se renuncia en forma expresa). Si expresamente se manifiesta al presentar la demanda que no se renuncia a la cláusula arbitral procede el rechazo de la demanda por falta de jurisdicción. Tampoco podría el órgano jurisdiccional, acudiendo al saneamiento del proceso, darlo por terminado, porque ello depende de la voluntad de las partes. De acuerdo con los artículos del C.P.C. (99.7), como del C.G.P. (101.2), si prospera

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la excepción debe darse por terminado el proceso. Sin embargo, surge la duda, acerca de si debe, en los términos del artículo 180.6, darse por “terminado el proceso, cuando a ello haya lugar”, habida cuenta de la sub-regla contenida en la sentencia C- 662 /04, conforme la cual el órgano jurisdiccional, al declarar probada la excepción de compromiso, debe ordenar a las partes que promuevan el respectivo proceso arbitral, para enervar la caducidad de la acción. La jurisprudencia tendrá que definir cuáles son los alcances de la decisión de terminar el proceso y si, además, ella debe ir acompañada de la orden de constituir el Tribunal Arbitral, so pena de la caducidad de la acción, o si la consecuencia de declararla probada se limitará a la orden de integrar el Tribunal de Arbitramento, dentro de un plazo razonable, como lo indica la sentencia de la Corte. Según el caso, la excepción debe prosperar.

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T: Excepción de indebida representación. C: En un proceso de reparación directa por falla en el servicio de protección, se dirige la demanda contra la Nación-Ministerio de Defensa y Nación-Policía Nacional. Al contestar la demanda, el Ministerio de Defensapropone la excepción previa de indebida representación del demandado, prevista en el numeral 5° del artículo 97 del C.P.C., ya que la que debe llevar la representación es la Policía Nacional, basado en el hecho de que manejan presupuestos separados, para el pago de sentencias y conciliaciones. N: Artículos 159, 175 y, 180.6 del C.P.A.C.A., así como 97 y, 99 del C.P.C. y, 100 y, 101 del C.G.P. Pj: ¿ Debe prosperar la excepción previa de indebida representación? Sj: Sobre el particular ha señalado el Consejo de Estado:

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“[…] la Sala denegará la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, alegada en esta instancia por el Ministerio de Defensa y que en la primera, lo fue por la Policía Nacional. Inicialmente, debe aclararse que, en todo caso, no se trata de un problema de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues la demanda fue presentada contra la Nación, persona jurídica que tiene capacidad para participar en el proceso; a lo sumo, el asunto haría referencia a una indebida representación que tampoco ocurre en este caso, toda vez que las entidades demandadas se encuentran debidamente representadas. Sobre el particular, en sentencia del 4 de septiembre de 1997, expediente 10.285, al decidir un asunto similar, se precisó lo siguiente:

“Entendida la legitimación en la causa como la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídica sustancial, es evidente que este presupuesto se cumple en el caso sub judice como que el actor formuló su petitum contra la Nación, que es la llamada a resistirlo. “Ocurre, sin embargo, que esta persona jurídica está representada por diversos funcionarios según la rama del poder público o la dependencia u órgano que deba concurrir al proceso porque “los actos administrativos, los hechos, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas” que juzga la jurisdicción de lo contencioso administrativo (CCA, art. 83) les sean atribuibles de manera directa, de acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo.

“Podría afirmarse que el centro genérico de imputación -Nación- es una persona jurídica unitaria y como tal, para efectos procesales, considerada parte, sólo que en cuanto a su representación esa imputación se particulariza teniendo en cuenta la rama, dependencia y órgano al que, específicamente para los efectos de la responsabilidad extracontractual del Estado, se le atribuya el hecho, la omisión o la operación administrativa o la ocupación causante del daño indemnizable (CCA, art. 85)”167.

En efecto, al momento de presentación de la demanda, la Nación estaba representada por el “ministro… [o] en general, por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho”, de acuerdo con el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, vigente para esa época. Sin duda, los hechos de la demanda, se dirigen, en

167 Este criterio ha sido objeto de reiteración en varias oportunidades, como por ejemplo, en sentencia del 10 de mayo de 2001, expediente número 12.719 y en la de 5 de mayo de 2005, expediente 14.022.

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conjunto, a imputar la omisión de la administración en la protección a la vida de William Ocampo Castaño, respecto de actuaciones que involucran a las autoridades encargadas de tal deber, que se encuentran bajo la dirección del Ministerio de Defensa y que involucran de manera especial a la Policía Nacional, no puede entenderse a ésta como independiente y autónoma de la Nación o del ministerio al cual se sujeta. De acuerdo con lo expuesto, la Nación estuvo debidamente representada y ejerció su derecho de defensa de manera adecuada a través de las entidades a quienes se imputa la responsabilidad que se demanda, en este caso el Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, de allí que no se configura la excepción previa ni la causal de nulidad que invoca la apelante.”168 […]La Sala ha considerado que la indebida representación, sea legal o judicial constituye la causal de nulidad prevista en el artículo 140, numeral 7 del C. de P.C., la cual en este caso se encuentra saneada, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1º y 4º del artículo 144 ibídem. El primero de los numerales referidos indica que el saneamiento opera cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente y debe considerarse, con fundamento en lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 143 del mismo estatuto, que la disposición no se refiere exclusivamente a la persona o parte indebidamente representada, sino también a la parte contraria, que puede ver afectado su derecho de defensa cuando aquélla actúa por intermedio de una persona que no es quien debe ejercer la representación legal o por quien carece de poder para ejercer la representación judicial. En asunto sub - lite, se advierte que la parte demandada no dijo nada respecto de ninguno de los dos eventos; guardó absoluto silencio respecto de la representación legal del menor y la capacidad procesal del mismo, lo cual pudo advertirlo dentro del término de ejecutoria del auto admisorio de la demanda porque en tal oportunidad el Juez está en la obligación de verificar los presupuestos procesales de la acción y ante la omisión del Juez, las partes se hallaban en la obligación de aducirlo. Igual conducta asumió respecto de la carencia total de poder de los señores Lázaro Huertas Rodríguez y Carlos Orlando Varón Cárdenas, situación que debió advertir en la misma oportunidad procesal el demandado, por tratarse de aquellas irregularidades que son susceptibles de ser alegadas como excepciones previas en el procedimiento ordinario civil a términos del numeral 5 del artículo 97 del C. de P.C y al no hacerlo, la irregularidad se saneó conforme a lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 144 ibídem”169 Co: En vigencia del Decreto 01 de 1984, precisó el Consejo de Estado que la 168Sala de lo Contencioso Administrativo; Seccion Tercera;Consejero ponente:Enrique Gil Botero; sentencia del once (11) de febrero de dos mil nueve (2009);Radicación número: 50001-23-31-000-1992-04478-01(23067). 169Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección A, M.P.(E): Gladys Agudelo Ordoñez, auto del nueve (9) de marzo de dos mil once (2011), exp.: 28270. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia del ocho (08) de febrero de 2012, M.P.: Danilo Rojas Betancourth, exp.: 22373.

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indebida representación de la parte demandada constituía una nulidad procesal saneable (artículos 140, numeral 7 y 144 del C.P.C)-. La razón era obvia, no podía alegarse como excepción previa, ni era una excepción de fondo. En esas condiciones si se alega la excepción previa de indebida representación, lo que debe hacer el actor es subsanar el defecto, dentro del término de traslado, indicando cuál es el representante legal de la entidad demanda. Si no se subsana, pero el órgano jurisdiccional tiene certeza del representante legal, puede ordenar la notificación al mismo. El C.P.C. no contempla esta posibilidad, pero nada se opone a que ello se haga, si se tiene en cuenta que lo que se busca es que la relación procesal se inicie y desarrolle de forma válida y eficaz. Así ocurriría en el caso de demanda por responsabilidad del Estado-Juez, si la demanda se dirige contra la Nación–Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- cuando la representación le corresponda al Fiscal General de la Nación. Cabe recordar que si no se alega como excepción previa, ella será inoponible como causal de nulidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 100 del C.P.C., a más de que, si en gracia de discusión pudiere proponerse, se entendería saneada como lo indica el Consejo de Estado en la providencia transcrita. En el caso concreto, expuesto, la excepción no prosperaría, porque la fórmula “ o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho”, que desarrolla el Consejo, con base en el artículo 149 del C.C.A., es la misma que aparece en artículo 159 del C.P.A.C.A.

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T: Indebida acumulación de pretensiones. Excepción previa. C: En ejercicio del medio de control de controversias contractuales se formulan las siguientes pretensiones: 1. Que se declare el incumplimiento contractual de la entidad pública con relación al

contrato de obra suscrito entre las partes. 2. Que se declaren nulas las resoluciones mediante la cuales se liquidó unilateralmente el

contrato referido.

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3. Que como consecuencia de lo anterior se condene al pago de las sumas generadas por obras realizadas por encima de la cantidad pactada en el contrato sin reconocimiento de pago.

4. Que las sumas cuantificadas se actualicen y sobre ellas se tasen los intereses de ley.

Admitida la demanda, dentro de la contestación, la entidad propone la excepción previa de indebida acumulación de pretensiones, pues considera que ellas son excluyentes, ya que se pretende la declaratoria de “incumplimiento”, lo que supone la existencia de una relación contractual; luego se solicita la nulidad de actos administrativos que determinaron la terminación de una relación contractual, lo que significa que esa relación ya no existe, y, además, se solicita el pago de unos perjuicios por obras no contempladas en el contrato (hechos cumplidos), que son propios del medio de control de reparación directa. Pj: ¿ Debe prosperar la excepción previa de indebida acumulación de pretensiones? N: Artículos 140,141, 165, 171, 180.5 del C.P.A.C.A. Sj: Sobre el particular manifestó el Consejo de Estado: 1.- “ […] Sobre la compatibilidad de las dos pretensiones expuestas, esta Sala se ha pronunciado en varias oportunidades sosteniendo que tanto la pretensión de incumplimiento contractual como la nulidad del acto administrativo de liquidación unilateral, deben ser simultáneas:

“Si en la demanda el actor se limita a pedir que se declare el incumplimiento del contrato por parte de la entidad administrativa, y no ataca la validez de las resoluciones que liquidaron el contrato, tales resoluciones se convierten en un obstáculo para revisar si en ellas la administración reconoció las cargas patrimoniales que se derivaron de la ejecución del contrato en particular, puesto que el acto administrativo de liquidación de un contrato, una vez ejecutoriado y en firme, queda amparado por la presunción de veracidad en todos los aspectos de hecho y de derecho”170.

En efecto, en el caso sub lite es claro que en la eventualidad de que prosperaran las dos pretensiones, la sentencia no sería incongruente ni contradictoria. Así las cosas, la Sub-

170 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P.: Daniel Suárez Hernández, sentencia del cinco (5) de marzo de 1994, exp.: 8857.

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Sección considera que las pretensiones propuestas en la demanda, si bien tienen autonomía propia, no son excluyentes; por lo anterior, se aparta de la decisión del a quo y procede a pronunciarse de fondo. “171 2.- Para la Sala este razonamiento tiene un fundamento jurídico irrefutable, por dos razones fundamentales: i) porque el art. 82 del CPC. establece que se pueden acumular pretensiones en una misma demanda si: a) el juez es competente para conocer de todas ellas, requisito que se cumple en el caso sub iudice, porque tanto en primera como en segunda instancia el Tribunal Administrativo de Antioquia como el Consejo de Estado conocían de los dos procesos –en primera y segunda instancia- si las pretensiones contractuales y extracontractuales se hubieran propuesto de manera independiente; b) que las pretensiones no se excluyan, lo que se cumple en el caso sub iudice, puesto que entre las pretensiones contractuales formuladas y las extracontractuales planteadas no se anula su contenido, si se accediera a aquellas y/o a estas; y c) porque el procedimiento judicial para estudiar las pretensiones contractuales y las extracontractuales es el mismo: el ordinario –arts. 206172 y ss. CCA.-173.

171Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección, M.P.: Olga Melida Valle De La Hoz, sentencia del treinta y uno (31) de enero de dos mil once, exp.: 16107. 172“Art. 206. ÁMBITO. Los procesos relativos a nulidad de actos administrativos y cartas de naturaleza, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa, a controversias sobre contratos administrativos y privados con cláusulas de caducidad y a nulidad de laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en los contratos mencionados, se tramitarán por el procedimiento ordinario. Este procedimiento también debe observarse para adelantar y decidir todos los litigios para los cuales la ley no señale un trámite especial.” 173“Art. 82. ACUMULACION DE PRETENSIONES. El demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes requisitos: “1. Que el juez sea competente para conocer de todas; sin embargo, podrán acumularse pretensiones de menor cuantía a otras de mayor cuantía. “2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. “3. Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento. “En la demanda sobre prestaciones periódicas, podrá pedirse que se condene al demandado a las que se llegaren a causar entre la presentación de aquélla y la sentencia de cada una de las instancias. “También podrán formularse en una demanda pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados, siempre que aquéllas provengan de la misma causa, o versen sobre el mismo objeto, o se hallen entre sí en relación de dependencia, o deban servirse específicamente de unas mismas pruebas, aunque sea diferente el interés de unos y otros. “En las demandas ejecutivas podrán acumularse las pretensiones de varias personas que persigan, total o parcialmente, unos mismos bienes del demandado, con la limitación del numeral 1. del artículo 157. “Cuando se presente una indebida acumulación que no cumpla con los requisitos previstos en los dos incisos anteriores, pero sí con los tres numerales del inciso primero, se considerará subsanado el defecto cuando no se proponga oportunamente la respectiva excepción previa.”

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En estos términos, en el caso concreto, que no se extiende como una regla general a cualquier forma de acumulación de pretensiones contractuales y extracontractuales –porque en cada evento el juez debe hacer el análisis pertinente-, las pretensiones formuladas –contractuales y extracontractuales- se podían estudiar y decidir en el mismo proceso ordinario, tal y como lo plantea el apelante en su recurso, y en contra de lo que decidió el a quo. Incluso, razones de economía procesal imponen esta solución 174 . La doctrina nacional175, al igual que la jurisprudencia de esta Sección ha admitido esa solución –sentencia del 3 de mayo de 2007. Exp. 16.209- que ahora se reitera:

“En cuanto a la tercera, esto es, la ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, la sustenta la demandada afirmando que no se pueden acumular las aducidas mediante una acción contractual para obtener la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, con la acción de reparación directa por falla en el servicio. “Al respecto, el artículo 145 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 7º de la Ley 446 de 1998, establece que en todos los procesos contencioso administrativos procederá la acumulación de pretensiones en la forma establecida en el Código de Procedimiento Civil; para la época de presentación de la demanda, 29 de marzo de 1995, esta disposición no existía, no obstante lo cual, en virtud de la remisión general

174 En el nuevo Código Contenciosos Administrativo –que no aplica al caso sub iudice- el tema se reguló en los siguientes términos: “Art. 165. ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES. En la demanda se podrán acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los siguientes requisitos: “1. Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad. Cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la Jurisdicción Contencioso Administrativa será competente para su conocimiento y resolución. “2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. “3. Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas. “4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento.” 175 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III. Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C. 2004. 464 a 468 p. “…En desarrollo de los principios de economía, celeridad y eficacia, el Código Contencioso Administrativo, siguiendo los parámetros del de procedimiento civil, admite la posibilidad de la acumulación tanto de pretensiones como de procesos, lo que en la práctica resulta ser una decisión procesal de la parte interesada o del juez con propósitos absolutamente similares, en cuanto al acumular un proceso con otro sustancialmente lo que se hace no es otra cosa que acumular pretensiones, para ser resueltas en la misma sentencia a partir de una comunidad de pruebas y de antecedentes fácticos y jurídicos, facilitando la actuación judicial y el esclarecimiento de los derechos de las partes en aras de la satisfacción del debido proceso y de la prevalencia del derecho sustancial…En estricto sentido, la acumulación de pretensiones consiste en la incorporación de una pluralidad de ellas en un mismo texto de demanda por parte del actor, con el propósito de ser tramitadas en un solo proceso, para lo cual se deberán respetar las reglas que al respecto establecen los códigos contencioso administrativo y de procedimiento civil…”

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que hace el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo a las normas procesales civiles, era aplicable el artículo 82 del C.P.C., conforme al cual, el demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes requisitos: que el juez sea competente para conocer de todas las pretensiones, que éstas no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias, y que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento. “Y en el presente caso, se advierte que el demandante propuso unas pretensiones, las anulatorias del acto administrativo que declaró desierta la licitación, como principales; mientras que las relativas a la supuesta falla del servicio, en las que pidió declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños que le ocasionó, fueron propuestas como subsidiarias, siendo unas y otras competencia de esta jurisdicción en primera instancia y susceptibles de tramitarse por el mismo procedimiento ordinario, razón por la cual era perfectamente posible plantearlas en la misma demanda, en la forma en que se hizo; en consecuencia, no resulta atendible esta excepción.”

No obstante, la aplicación imperativa del art. 228 de la C.P. también conduce a la misma conclusión, porque ordena: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” En virtud de la instrucción que esta norma impone a la administración de justicia, según la cual “prevalecerá el derecho sustancial” sobre el procedimental, resulta imposible para la Sala decretar la excepción de indebida acumulación de pretensiones –si en gracia de discusión no procediera en el caso concreto; pero ya se analizó que sí- porque se afectaría grave e inconstitucionalmente el acceso a la administración de justicia, puesto que haciéndose prevalecer un principio procesal sobre el sustancial, sin razón justificada, se dejarían de resolver pretensiones indemnizatorias que no se oponen a las pretensiones contractuales planteadas en la misma demanda, cuando los hechos esbozados -sobre los cuales se defendió el demandado- son claros y fueron objeto de la etapa probatoria pertinente para demostrar su existencia, así como la manera en que presentaron. “176

176Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C, M.P.: Enrique Gil Botero; sentencia del ocho (08) de agosto de dos mil doce, exp.:20346. En el mismo sentido, Consejo de Estado,

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Co: Las sub-reglas jurisprudenciales expuestas, conservan vigencia, en la medida en que las pretensiones puedan calificarse como conexas, como se cree que sucede en el caso expuesto. En esas circunstancias, la excepción previa de indebida acumulación de pretensiones no está llamada a prosperar.

///&&&///

T: Indemnización con base en medio de control de controversias contractuales o de reparación directa. Escogencia del mecanismo de control. C:En ejercicio del medio de control de controversias contractuales el demandante busca que la Administración le indemnice los perjuicios sufridos con ocasión de una ocupación de unos terrenos de su propiedad, que había prometido vender a la entidad pública, con base en un contrato de promesa de venta. Al contestar la demanda, la Administración propone la excepción previa de ” indebida escogencia de la acción “, porque los terrenos ocupados no son los mismos que fueron objeto de la promesa de venta, como se demuestra en el cotejo de los descritos en la demanda y los que aparecen relacionados en la escritura pública que perfeccionó la promesa a la cual hace referencia el actor. Pj:¿Es una excepción previa la llamada “indebida escogencia de la acción?, ¿Debe adoptar el Juez alguna medida de saneamiento? N:Artículos 140,141, 171 y, 180.5 del C.P.A.C.A. Sj: El Consejo de Estado ha dicho: “Ahora bien, que el actor considerara que la causa petendi provenía de un contrato y no de un hecho, no desdibuja la causa petendi sino el mecanismo judicial a través del cual se tramitó el proceso. Es decir, que la causa del proceso sigue siendo la misma, desde la demanda y su contestación: el incumplimiento de un contrato y la ocupación de terrenos no pagados por el invasor. Que estuvieran amparados en un contrato o no, de ninguna manera elimina, cambia o muta la razón de ser de la demanda –causa petendi-, y por eso el

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia del veintinueve (29) de agosto de 2012, M.P.: Danilo Rojas Betancourth, exp.: 21315.

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demandado pudo y debió decir en este proceso si los predios que hicieron parte del contrato y los que no hicieron parte de el los ocupó y pagó o no. Ampararse en la excepción de indebida escogencia de la acción es una burla a la justicia material, pues quien invadió debe pagar lo invadido y sus efectos dañinos, sobre todo cuando claramente se lo plantean en la demanda, que antojadizamente elude contradecir en estos aspectos. Con gran acierto ha expresado la doctrina de manera reciente que “la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal sin duda debe jugar un papel fundamental en la solución al viejo problema de la denominada prohibición de opción. En efecto, a la luz de nuestra constitución (art. 228) que establece el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental, los jueces deben evitar en la medida de lo posible desechar las pretensiones de reparación por sujetarse a rigorismos civilistas de interpretación Savignyana. En este sentido es significativo un fallo de la Corte Suprema de Justicia que, en aplicación de los principios constitucionales, reconoció a un pasajero herido en un accidente de tránsito y quien había invocado equivocadamente en su demanda las normas de la responsabilidad extracontractual, si tenía derecho a la reparación por vía contractual. “La Corte casó la sentencia del Tribunal que había rechazado las pretensiones del demandante porque ‘se equivocó al plantearlas dentro del ámbito de la responsabilidad civil extracontractual pese a que esta difiere sustancialmente de la de tipo contractual, pertinente para el asunto’. La Corte recordó que el objeto de los procedimientos es hacer efectivos los derechos reconocidos por al ley sustancial, de acuerdo con el art. 4 del CPC. y el art. 228 de la CP., que consagra como principios explícitos de la administración de justicia colombiana, la prevalencia del derecho sustancial y el derecho a una tutela judicial efectiva.”177 No cabe duda que el Consejo de Estado no es inferior a la tesis que incluso la Corte Suprema de Justicia ya aplica, y en estos términos, la Sala revocará la declaración de prosperidad que hizo el tribunal de la excepción de indebida escogencia de la acción, y por eso estudiará -a continuación- la indemnización que el METRO pagará a MASA, porque se demostró la ocupación de los terrenos de su propiedad. “178

177VELÁSQUEZ POSADA, Obdulio. La responsabilidad civil en el contexto de la teoría del derecho actual. Instituto Antioqueño de Responsabilidad civil y del Estado. En: Revista de Responsabilidad Civil y del Estado. No. 21. Mayo de 2007. 13 a 47 p. 178Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C, M.P.: Enrique Gil Botero; sentencia del ocho (08) de agosto de dos mil doce (2012), exp.: 20346.

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Co: La intención del Legislador fue acabar la denominación de acciones, sobre la base que el derecho de acción es uno solo, y remplazarlo por el término medios de control o, pretensiones. En ese orden de ideas, no es posible, hoy en día, hablar de indebida escogencia de la acción, ni tampoco su proposición como excepción previa, habida cuenta de la taxatividad de las mismas, donde no se contempla este supuesto, ni el de pretensión indebida. Se trae a colación este caso, porque se trata de una típica medida de saneamiento, que debe adoptar el Juez con base en los artículos 171 y 180.5 del C.P.A.C.A., que le ordenan darle el trámite del medio de control adecuado, como sería el caso de la pretensión de reparación directa y no de la de controversias contractuales, con la finalidad de evitar un fallo inhibitorio, en la misma línea de la jurisprudencia relacionada.

///&&&/// T: Defectos del apoderamiento. Medida de saneamiento. C: Durante el plazo legal para la contestación de la demanda, la entidad formula la excepción de indebida representación judicial, ya que el poder conferido en este proceso es insuficiente, pues examinado el mismo se observa que sólo se otorgó para obtener la nulidad de los actos administrativos pero no el reconocimiento pensional, lo que implica que se está actuando sin la debida representación. N: Artículos 180.5,207, 208; del C.P.A.C.A., así como 140.7 del C.P.C. y, 133.4 del C.G.P. PJ: ¿La insuficiencia de poder puede formularse como excepción previa? Sj: Al respecto ha manifestado el Consejo de Estado lo siguiente: 1.-” Respecto del poder, observa la Sala que la acción incoada fue de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, la demandante pretende no solo que se anule el acto sino que, como consecuencia, se reconozca el derecho que estima vulnerado por los actos. En este caso, necesariamente la nulidad de los actos acusados conlleva el reconocimiento pensional a favor de la demandante pues ellos se contrajeron, precisamente, a negárselo. No es necesario que en el poder se establezca de manera concreta cuál es el restablecimiento del derecho pretendido cuando éste se desprende automáticamente de la nulidad solicitada,

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de allí que el artículo 68 del C.P.C., aplicable al contencioso administrativo por remisión del artículo 267 del C.C.A., sólo exija que el poder especial determine claramente el asunto a fin de que no pueda confundirse con otro, situación que no se presenta en este caso. La precisión sobre declaraciones o condenas diferentes a la nulidad es necesaria en la demanda, tal como lo prevé el artículo 138 del C.C.A., mas no constituye exigencia en el poder. Además, cuando se trata de indebida representación de las partes, preocupación que asalta a la entidad recurrente, ella resulta trascendente cuando existe carencia absoluta de poder y, en todo caso, tal situación sólo puede ser alegada por el afectado.179 2.- “ La Sala encuentra oportuno sostener, como en su precedente que el acto de apoderamiento se sujeta a las reglas legales, y no a la interpretación caprichosa que se quiera hacer y que represente una suerte de vulneración del derecho constitucional de acceso a la administración de justicia. Por lo tanto, la Sala concluye que debe confirmarse que la excepción de indebida representación no tiene vocación de prosperidad, tal como lo decidió el a quo.(∗)180. Co: La insuficiencia de poder no es hecho constitutivo de excepción previa ni de nulidad. Sólo lo es la carencia total de poder, que puede originar nulidad procesal. En esas circunstancias, con las precisiones que se hacen en las jurisprudencias transcritas, lo que debe hacer el Juez en la audiencia inicial, es sanear las irregularidades que observe en relación con el poder, exigiendo su presentación en debida forma, si fuere necesario.

///&&&///

179Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-sección "A"; M.P.: Alfonso Vargas Rincón, sentencia del treinta y uno (31) de enero de 2008, exp.: 0437-00. 180Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub.sección C, M.P.:Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia del diecinueve (19) de agosto de 2011, exp.: 20028.

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Unidad 14 OFERTA DE REVOCATORIA DIRECTA

DE ACTOS ADMINISTRATIVOS.

POR WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. MAGISTRADO

DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS.

ENSAYO. CONCEPTOS CLAVE

Oe

Objetivos específicos de la unidad. • Identificar la naturaleza jurídica de oferta de la

revocatoria directa. • Relacionar los requisitos de la oferta de revocatoria

directa. • Decidir si la oferta se encuentra ajustada al

ordenamiento jurídico. • Tramitar judicialmente la oferta de revocatoria

directa.

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Una de las instituciones procesales más novedosas del CPACA la encontramos en el parágrafo del artículo 95, el cual indica que en el curso de un proceso judicial, hasta antes de que se profiera sentencia de segunda instancia, de oficio o a petición del interesado o del Ministerio Público181, las autoridades demandadas podrán formular oferta de revocatoria de los actos administrativos impugnados previa aprobación del Comité de Conciliación de la entidad. Antes de observar los requisitos y trámite de la oferta de revocatoria es conveniente hacer una breve referencia a la presunción de legalidad que está expresamente consagrada en el artículo 88 del CPACA, al indicar que los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo que les confiere el carácter ejecutorio, y por ello, salvo disposición legal en contrario, las autoridades, por sí mismas, pueden ejecutarlos de inmediato. Lo anterior se conoce por la doctrina como autotutela administrativa182 que permite la ejecutoria de las decisiones de la administración, sin necesidad de que para ello se obtenga sentencia declarativa previa. Ahora bien, la presunción de legalidad tendrá vigencia en tanto los interesados no la cuestionen mediante el inicio de los medios de control previstos en el título III de la segunda parte del CPACA. García de Enterría precisa que ello supone, como regla general, que los ciudadanos quedan gravados con la carga de actuar como demandantes, para deshacer esa presunción previa de validez de que se beneficia la administración183. La vinculación de la administración a sus propios actos administrativos se fundamenta en los principios de buena fe, lealtad y seguridad jurídica184, razón por la cual, prima facie, en nuestro ordenamiento jurídico sólo procede la revocatoria directa en los casos previstos en el artículo 93 del CPACA, esto es, (i) cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley; (ii) cuando no estén

181 A la luz del artículo 610 del C.G.P. (L. 1564) puede afirmarse que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado también podrá presentar la petición correspondiente. 182 García de Enterría, Eduardo. Curso de derecho administrativo. Tomo I. 11ed. Madrid, Civitas, 2002. p. 514. 183 García de Enterría, Ob. cit, p. 514. 184Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-830de 2004. Ponente Rodrigo Uprimny Yepes.

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conformes con el interés público o social, o atenten contra él; (iii) cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. Ahora bien, si las autoridades que han expedido el acto administrativo constatan que el mismo se encuentra dentro de los tres casos previstos, es su deber revocarlos bajo los parámetros legales que establece el Código de Procedimiento Administrativo, o en su defecto, deberá presentar demanda de lesividad cuando se trate de un acto de carácter particular y concreto, a menos que se acredite el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular (art. 97 CPCA). Dice Eduardo García de Enterría que una consecuencia directa de la autotutela, cuando las decisiones administrativas declaran derechos, es su semejanza con las decisiones judiciales por su inmutabilidad. “[…] La administración no puede rectificar libremente sus decisiones que declaran derechos (principio de irrevocabilidad de los actos declarativos de derechos) […]”185. Así las cosas, la autotutela administrativa está restringida legalmente por el capítulo IX del Código de Procedimiento Administrativo, artículos 93 al 97, límites que se concretan, además de los casos ya vistos, en lo siguiente:

1) Si hay solicitud de parte y se invoca la causal de revocatoria relacionada con la manifiesta oposición a la Constitución Política o la ley, ésta no procederá cuando el peticionario haya interpuesto los recursos procedentes, ni en aquellos casos en los cuales haya operado la caducidad para su control judicial (art. 94). Se recalca que la improcedencia se contrae a los casos en que hay petición de parte, por tanto, no excluye que de oficio la administración sí podrá revocar el acto administrativo, aunque hubieren interpuesto los recursos o haya operado la caducidad, porque la administración no puede permanecer atada a actos manifiestamente inconstitucionales o ilegales.

2) No será revocable el acto administrativo que haya creado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular (art. 97 del CPACA).

185 García de Enterría, Ob. cit, p. 526.

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3) La actos administrativos no podrán ser revocados si se ha notificado el auto admisorio de la demanda.

La novedad de la L. 1437 la encontramos en el parágrafo del artículo 95, que regula la articulación entre la autotutelaadministrativa expresada en la revocabilidad de sus actos y el control judicial, puesto que la oferta de revocatoria de los actos administrativos impugnados debe someterse a un trámite especial. La nueva institución procesal prevista en el parágrafo del artículo 95 del CPCA introdujo una interesante excepción a la estricta regla que traía el artículo 71 del antiguo CCA, según la cual, la administración perdía toda facultad de revocatoria al momento de “proferirse el auto admisorio de la demanda”186, lo cual dificultaba la conciliación judicial cuando existía de por medio un acto administrativo. Por ello fue necesario el artículo 71 de la ley 446 de 1998 en los casos de conciliación parcial o total sobre los aspectos económicos de un acto administrativo -si concurrieren las causales de revocatoria-, reguló que una vez aprobada la conciliación, se entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado. El parágrafo del artículo 95 del CPACA libera a la administración de las dudas que generaba la anterior regulación, al indicar un procedimiento claro y preciso que le da más garantías a las autoridades que consideran viable la oferta de revocatoria de los actos administrativos, con un control previo de legalidad que hará el juez de la causa. Veamos: Requisitos especiales:

• Aprobación previa del Comité de Conciliación de la entidad. • Precisión respecto de los actos y decisiones objeto de la oferta. • Indicación de la forma en que se propone restablecer el derecho

conculcado o reparar los perjuicios causados con los actos demandados.

186 El artículo 95 del CPACA precisa que “siempre que no se haya notificado el auto admisorio de la demanda”, lo cual es coherente porque sólo a partir de la notificación la administración tiene conocimiento de la pérdida de oportunidad de la facultad de revocación del acto administrativo.

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Nótese que la norma no exige a la entidad estatal la exposición de motivos que justifique la oferta de revocatoria, parecería que es suficiente el acta del Comité de Conciliación de la entidad, del cual se esperaría una motivación básica respecto de las causales de revocación y de la forma en que se propone restablecer el derecho conculcado o reparar los perjuicios causados con los actos demandados. Excepciones a la improcedencia en los casos de oferta. El artículo 94 del CPACA estima improcedente la solicitud de revocatoria si el peticionario ha interpuesto los recursos susceptibles contra el acto administrativo, en aquellos casos en los cuales se invoca la causal “manifiesta oposición a la Constitución Política o a la Ley”. La excepción consiste en que si se trata de la oferta de revocación durante el proceso judicial –de oficio o a petición de parte-, la interposición de los recursos de ley en el trámite administrativo, no impide la presentación de la oferta en el curso del proceso judicial. Ello se entiende porque es requisito previo para demandar, la interposición de los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular y concreto (art. 161-2). Por tanto, por sustracción de materia, la improcedencia dispuesta en el artículo 94 del CPACA no es aplicable en el caso de la oferta de revocatoria. El mismo artículo 94 del CAPCA consagra que si se ha configurado la caducidad del medio de control judicial es improcedente la solicitud de revocatoria directa. Pues bien, en el caso de la oferta de revocatoria en el proceso judicial, parecería que dicha improcedencia no aplica porque se supone que al admitirse la demanda se ha examinado si la misma fue presentada oportunamente de conformidad con el artículo 164 del CPACA. Sin embargo, la confusión surge si no se advirtió la caducidad y en el trámite del proceso judicial al examinarse la oferta de revocatoria el juez o jueza se percata de dicha situación. Ello implicaría dos posibles caminos: 1) Declarar de oficio la caducidad en ejercicio del control de legalidad previsto en el artículo 207 del CPACA y en consecuencia no se dará trámite a la oferta de revocatoria187. 2) Darle 187 Aquí surge una interesante cuestión: De conformidad con el artículo 278 del CGP, en cualquier estado del proceso, si de declara probada la excepción de caducidad, el juez o jueza dictará sentencia anticipada. Para algunos dicha norma no es aplicable a la jurisdicción contenciosa administrativa, pero también hay argumentos fuertes para concluir que sí es aplicable y además es una regla afortunada, porque pone fin al proceso.

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trámite a la oferta de revocatoria, si se considera que cumple con los requisitos y se concluye que está ajustada al ordenamiento jurídico, bajo el supuesto de que la administración puede oficiosamente revocar -independientemente de la caducidad- los actos administrativos cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución o a la ley.

Tendremos que esperar la jurisprudencia del Consejo de Estado para se dilucidar cuál es el camino a seguir. Por lo pronto podría recomendarse el trámite de la oferta de revocatoria si es manifiesta la oposición del acto administrativo a la Constitución Política o a la Ley.

Iniciativa. Podrá ofertarse de oficio, a petición del interesado, del Ministerio Público (art. 95 CPACA), o de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (art. 612 del CGP).

Oportunidad para presentar la oferta:

La expresión “en el curso de un proceso judicial” (art. 93) nos permite concluir que la oferta de revocatoria podrá presentarse en cualquier momento, bien en audiencia o por fuera de ella, en todo caso, antes de que se profiera sentencia de segunda instancia.

Aunque la norma no lo consagra, ha de entenderse que las autoridades demandadas podrán presentar nuevamente la oferta de revocatoria, en aquellos casos en que una primera propuesta no superó el examen previo de legalidad o fue rechazada por la parte demandante.

Control previo del juez: Recibida la oferta el juez o jueza hará el examen de la misma, lo cual conlleva un alto grado de dificultad porque la expresión “ajustado al ordenamiento jurídico” es un concepto jurídico indeterminado que obliga a un exploración completa de las posibles causales de nulidad del acto administrativo, y además, deberá juzgar si es integral la propuesta de restablecimiento del derecho o reparación del perjuicio.

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No podría pensarse que es suficiente un escrutinio genérico de la oferta, sin una guía clara de la decisión judicial. Veamos:

1) El control de legalidad.

En este examen se determinará si hay probabilidad de éxito de las pretensiones relacionadas con la nulidad del acto administrativo o de los actos demandados, es decir, si en el caso concreto prosperarían una o varias de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA, a saber:

� Cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían

fundarse. � Sin competencia. � En forma irregular. � Con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. � Mediante falsa motivación. � Con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.

Lo anterior lo podemos clasificar en la tesis estricta porque el juez o jueza estará ceñido a los parámetros previstos en las causales de nulidad ya señalados. Pero podría pensarse en una tesis flexible, en el sentido de que el control previo es más genérico y el juez o jueza podrá concluir que la oferta se ajusta al ordenamiento jurídico, mediante un análisis general de cumplimiento de los principios que rigen la función administrativa, bajo el marco previsto en el artículo 209, superior; además se controlará que no haya operado la caducidad del acto administrativo. Este será un tema que la jurisprudencia resolverá en un futuro.

2) La reparación integral.

También se hará un análisis fáctico de la forma en que se propone restablecer el derecho conculcado o reparar los perjuicios causados con los actos demandados. Para tal efecto se inspeccionará si la propuesta se ajusta a la teleología de reparación integral que contiene el artículo 16 de la Ley 446.

“[…] ARTICULO 16. VALORACIÓN DE DAÑOS. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a

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las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales. […]”

La paradoja del control judicial previo de la oferta.

Una vez efectuado el examen de la oferta, surge una gran paradoja que podríamos llamarla “descorrer el velo”188. En efecto, el parágrafo del artículo 95 del CPACA no ordena al juez o jueza que motive o haga explícito el análisis que ha de hacer de la oferta de revocatoria. Sólo indica que “[…] si el juez encuentra que la oferta se ajusta al ordenamiento jurídico, ordenará ponerla en conocimiento del demandante […]”, es decir, que las partes conocerán de la decisión pero no de la motivación que tuvo el juez o jueza para llegar a la conclusión.

Una primera interpretación nos llevaría a pensar que se trata de un examen in pectore o secreto del juez, lo cual contradice el principio de publicidad y lealtad procesal, que tiene tanta relevancia en el juicio por audiencias. A ello se agrega que de conformidad con el artículo 279 del CGP189, salvo los autos que se limiten a disponer un trámite, las providencias serán motivadas de manera breve y precisa. En consecuencia el control previo de la oferta es una decisión interlocutoria que requiere motivación.

La segunda interpretación implica que se debe “descorre el velo” de los argumentos o razones que sustentan el control previo respecto de la oferta, lo cual resulta más acorde con los principios procesales que rigen el juicio por audiencias.

Aceptación o rechazo de la oferta. Dentro del término que señale el juez o jueza, el demandante manifestará si acepta o rechaza la oferta. Si la oferta se presenta en la audiencia, previo control de legalidad por parte del juez o jueza, se dará traslado en la misma a la parte demandante. Si éste último considera que requiere de un tiempo prudencial para reflexionar sobre la oferta, podrá decretarse receso o suspensión, dependiendo de las circunstancias concretas.

188 Rawls, Jhon. Teoría de la justicia. 2ed. México, Fondo de Cultura Económica, 1997. p. 135. Rawls se refiere al velo de la ignorancia en la posición originaria. 189 En vigencia del CPC ver artículo 303.

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Si se oferta por fuera de la audiencia, previo control de legalidad, se dará traslado a la parte demandante por un término igual o superior a tres (3) días, según el buen juicio del juez o jueza.

En ambas situaciones de oferta –en la audiencia o por fuera de ella- es pertinente dar aplicación a lo reglado en el artículo 110 del Código General del Proceso que dice:

“[…] Artículo 110. Traslados. Cualquier traslado que deba surtirse en audiencia se cumplirá permitiéndole a la parte respectiva que haga uso de la palabra. Salvo norma en contrario, todo traslado que deba surtirse por fuera de audiencia, se surtirá en secretaría por el término de tres (3) días y no requerirá auto ni constancia en el expediente. Estos traslados se incluirán en una lista que se mantendrá a disposición de las partes en la secretaría del juzgado por un (1) día y correrán desde el siguiente. […]”190.

Ahora bien, la oferta excluye la posibilidad de regateo por parte del demandante, respecto de la nulidad del acto, aunque podría pensarse que en lo que se refiere a la forma en que la entidad propone restablecer el derecho conculcado o la reparación de los perjuicios causados con los actos demandados, podría propiciarse una diálogo cordial que acerque las diferencias que tengan las partes. De todas maneras hay que recordar que no se trata de una conciliación judicial, pues es obvia la diferencia. Las autoridades demandadas hacen una oferta unilateral, sin lugar a concertación, transacción191 o conciliación. Al presentar la oferta en el trámite del proceso, la suerte de dicha iniciativa dependerá de la aceptación o negativa de la parte demandante.

190 En vigencia del CPC se dará aplicación al artículo 108 y 119. 191 El doctor Enrique José Arboleda Perdomo en el texto “Comentarios al nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, 2ed. Bogotá, Legis, 2012, p. 153, sostiene que la oferta de revocatoria es una forma anticipada de terminación del proceso, como una especie de “transacción”, concepto que respetuosamente no se comparte porque el artículo 2469 del Código Civil precisa que “[…] es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio […]”, lo cual implica que está por fuera del proceso judicial y es asunto que sólo compete a las partes.

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La norma no indica las consecuencias de un posible silencio del demandante, en cuyo caso se entenderá como rechazo de la oferta, bajo el tópico jurídico “el silencio no obliga a nada”192.

Terminación del proceso.

Si la parte demandante acepta la oferta de revocatoria el juez o jueza proferirá auto que presta mérito ejecutivo, en el que se especificarán las obligaciones que la autoridad demandada deberá cumplir a partir de su ejecutoria. El Consejero Enrique José Arboleda Perdomo sostiene que cabe la posibilidad de fijar obligaciones a cargo de la demandante y no sólo de la entidad pública demandada193.

El auto que da por terminado el proceso tiene los mismos efectos de una sentencia y por tanto de cosa juzgada, decisión que prestará mérito ejecutivo194.

192 Ver Perelman, Chain. La lógica jurídica y la nueva retórica. Madrid, Civitas, 1988. p. 125. En latín: “Tacens nec fateri nec negare censetur”. 193 Arboleda Perdomo, Enrique José. Comentarios al nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2ed. Bogotá, Legis, 2012. p. 153. 194 Ver la Unidad sobre procesos ejecutivos de este mismo módulo.

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Unidad 15 PRINCIPALES MODIFICACIONES AL RÉGIMEN PROBATORIO EN EL NUEVO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (CPACA).

Por Juan Carlos Garzon Martínez. Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

PRESENTACIÓN

La tendencia en materia de derecho procesal, es la de unificar en un solo Código las reglas procesales comunes que se aplican en los procesos, independientemente de la jurisdicción en que se desarrollen y al mismo tiempo regular en libros particulares de un mismo estatuto procesal las reglas especiales, que caracterizan cada una de esas relaciones procesales (Civil – Laboral – Contenciosa Administrativa). Con la finalidad de materializar esa tendencia legislativa procesal (la cual compartimos), aproximadamente desde el año 2004, se iniciaron los estudios correspondientes para entregarle a nuestra sociedad un “Código General del Proceso”. Sin embargo ese ideal no se cumplió, la realidad jurídica procesal es otra; coexiste: el Código Procesal Laboral, el nuevo Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de enero 18 de 2011). y el denominado Código General del Proceso ( Ley 1564 de julio 12 de 2012). En este orden de ideas, no puede sostenerse (bajo el entendimiento indicado) que nuestra sociedad tenga un solo Código General del Proceso; por el contrario, se continuo con la política legislativa de otorgarle a las normas procesales que regulan el proceso civil, su carácter de aplicación subsidiaria, con base en el denominado principio de integración normativo, respecto a los procesos que se tramitan ante las jurisdicciones especiales. El anterior argumento cobra total fuerza si solamente se revisa el Artículo 1 del denominado Código General del Proceso: Artículo 1. Objeto. Este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios. Se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes.

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Descendiendo al objeto concreto y especifico de este ensayo, debe igualmente indicarse que su objetivo radica en invitar al lector a compartir, analizar y discutir, algunos temas que se consideran de gran importancia, no solamente para comprender los principios que rigen el régimen probatorio, sino igualmente para revisar las principales modificaciones que con la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo (CPACA), al igual que con la expedición del denominado Código General del Proceso (CGP), se presentan en esta materia probatoria, respecto al nuevo proceso contencioso administrativo. El ensayo se desarrolla bajo tres grandes bloques: Una parte general que busca sencillamente recordar y contextualizar los grandes temas y las grandes controversias que se han presentando sobre el denominado “régimen probatorio”; la segunda parte, tiene como finalidad aterrizar esas discusiones generales al régimen jurídico Colombiano; por ultimo una tercera parte referida al análisis más específico de determinados medios de prueba, tratando de plantear las dificultades que implica su propia interpretación, arriesgando alguna alternativa de solución, dejando expuesta las tesis contrarias, con el simple animo de fomentar su estudio y discusión. No sobra recordar que tenemos una gran tarea, habida cuenta de la coexistencia en materia probatoria de tres estatutos procesales: a). El Código de Procedimiento Civil, que continúa en esta materia vigente, salvo excepciones expresas; que conlleva una gran dificultad para tratar de aplicar normas probatorias concebidas para un sistema escritural, en un sistema con tendencia a la oralidad. b). El Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo (CPACA), que por regla general consagra un principio de integración normativo en lo referente al régimen probatorio; c). El denominado Código General del Proceso (CGP), que deroga, modifica, aclara, complementa, normas en materia probatoria del estatuto procesal civil, que si bien, en su gran mayoría entran en vigencia a partir del año 2014, deben analizarse.

PARTE PRIMERA ASPECTOS DE ORDEN GENERAL.

Og Retomar los principales temas y las principales controversias existentes, respecto al estudio del régimen probatorio, con la finalidad de tener las herramientas necesarias para observar las modificaciones que se presentan, con la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso (CPACA), y del denominado Código General del Proceso (CGP).

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Oe

Revisar el concepto de razonamiento judicial y hecho relevante como presupuesto procesal probatorio. Hacer un acercamiento sobre el alcance del concepto del hecho como objeto de prueba. Entregar elementos conceptuales para entender las diferentes concepciones sobre la relación verdad y proceso. Comprender los elementos del concepto de la regulación jurídica de la prueba. Estudiar el alcance jurídico del concepto de la prueba de oficio y la imparcialidad del funcionario judicial. Analizar las principales características del principio de oralidad y los medios de prueba. Precisar los alcances conceptuales sobre hecho controvertido – hecho pacifico – tema de la prueba.

T

1. El razonamiento judicial y el hecho relevante. Como es de conocimiento, las decisiones judiciales implican una relación lógica entre la decisión y su correspondiente motivación o fundamento; por ello se sostiene que como el razonamiento judicial pretende demostrar que una decisión esta justificada, su naturaleza es deductiva. El razonamiento judicial, puede ser presentado como una inferencia lógica en la que, sobre la base de dos tipos de premisas (premisas normativas y premisas fácticas), se llega a una conclusión en virtud de la cual ciertas consecuencias jurídicas son asignadas a un caso individual. De igual manera basta recordar que ese modelo reconstructivo del razonamiento judicial se conoce en términos de orden general como “modelo silogístico”. Ahora bien, la efectividad del indicado método deductivo, depende de la correcta selección de las premisas mencionadas, y la correspondiente inferencia lógica; todo sin desconocer que el punto sensible, radica en que el modelo de razonamiento judicial no contiene o no ofrece respuesta alguna, respecto a cómo establecer esas premisas; es decir: cómo determinar la norma aplicable y cómo determinar los hechos.

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Centrándonos en la denominada premisa fáctica, igualmente se parte de aceptar que de manera general la determinación de los hechos depende del propio derecho, en el sentido que es dentro del marco jurídico donde se establece cuales son los hechos relevantes y los medios de prueba admisibles. En el contexto de la decisión judicial, la determinación de los hechos195 implica acercarnos al concepto de relevancia jurídica del hecho, es decir, definir los hechos a los que se aplica la norma que soporta la decisión, o establecer los hechos controvertidos que permite seleccionar la norma aplicable al caso. Se quiere significar que en el contexto del proceso, la relevancia de los hechos se determina ante todo en función de las consecuencias jurídicas que se pueden derivar de ellos (relevancia jurídica); sin desconocer que al proceso igualmente interesa el concepto de relevancia lógica de los hechos, entendida como aquellos hechos de los cuales no se desprende directamente una consecuencia jurídica, pero de ellos se pueden derivar inferencias lógicas que pueden producir conclusiones acerca de la verdad o falsedad de enunciados de hechos jurídicamente relevantes196.

2. El hecho como objeto de prueba197. La noción habitual de prueba de la que se ha partido se fundamenta sobre la idea de que la prueba sirve para establecer la verdad de uno o más hechos relevantes para la decisión judicial. En términos genéricos se acepta que el hecho es el objeto de la prueba. Esa anterior aceptación, sirve para delimitar el ámbito de lo que puede constituir objeto de actividad probatoria, por cuanto: Excluye por regla general, que las pruebas puedan versar sobre normas jurídicas ( por cuanto tienen como objeto y finalidad a los hechos) – limita los propios conocimientos del juez, en el sentido que a efecto de la decisión no puede usar su propia ciencia privada sobre los hechos que deben ser probados ( el principio iura novit curia, afecta únicamente a la identificación de la norma aplicable para la decisión). Lo anterior sin desconocer que como el proceso constituye un contexto jurídico, regulado por normas, y que en el proceso se demuestran hechos no para satisfacer exigencias de conocimiento en estado puro, sino para resolver controversias jurídicas acerca de la existencia del derecho; esto es, no se pretende determinar el hecho en si mismo, sino en la medida en que éste es el presupuesto para la aplicación de normas en el caso concreto; por eso no se puede hablar del “ hecho” separándolo completamente del “derecho” u olvidando sus implicaciones jurídicas. La relevancia jurídica del hecho, implica definir cual es el hecho concreto o histórico al que se aplica la norma idónea para decidir el caso; o establecer cual es el hecho controvertido para después decidir cuál es la norma que debe serle aplicada. El objeto de la decisión es el hecho que la norma

195 Debe precisarse que la noción de hecho pertenece es al mundo real; por el contrario en el proceso en estricto sentido, solo de esta frente a descripciones de hechos; no son hechos del mundo real los que se construyen, definen o determinan, sino enunciados relativos a hechos acaecidos por fuera del proceso; dentro de ese entendimiento es posible atribuir valores de verdad a enunciados descriptivos de hechos. 196 Sobre esto aspectos se puede profundizar el contenido de la presentación de Daniel Mendonca y Jordi Ferrer Beltrán, al libro la prueba de los hechos, Michele Taruffo. 197 Para profundizar ver Capitulo II el HECHO, del libro La prueba de los hechos, Michele Taruffo, editorial trotta, 2002.

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define y califica como relevante, es decir, como punto de referencia de los efectos que la norma prevé. Es la norma la que funciona como criterio de selección, en el sentido de individualizar entre los infinitos sucesos del mundo real aquellos que asumen relevancia específica para su aplicación. Se hace necesario igualmente recordar el supuesto mediante el cual una norma determina valorativamente un hecho, en el sentido de no tenerlo como jurídicamente relevante en sí mismo, sino sólo en la medida en que se encuentre en un contexto de valores. En estos casos, la relevancia jurídica del hecho depende esencialmente de su valoración, como sucede por ejemplo cuando se habla de < daño grave><justa causa>; es decir que la propia norma atribuye una consecuencia jurídica a determinados hechos, obsérvese no cualquier daño es relevante, solo el daño grave. En casos como estos, decir que existe el hecho al que la norma atribuye determinadas consecuencias jurídicas, significa realizar una enunciación compleja, ya que en realidad ésta formada por dos enunciados: uno de ellos afirma que el hecho ha ocurrido, la otra que ese hecho tiene un cierto valor según un apropiado criterio de valoración. Esa distinción tiene importancia por cuanto una cosa es probar que el hecho (daño) existió y otra es establecer que se trata de un daño grave. La prueba no puede demostrar juicios de valor acerca de los hechos; en otras palabras, solo puede ser objeto de prueba la enunciación descriptiva (referida a la existencia de una determinada ocurrencia del hecho) no así la enunciación valorativa; esta ultima le corresponde al funcionario judicial definirla (si es grave o no).

3. El esclarecimiento de la verdad y el proceso El procedimiento probatorio judicial va encaminado a poder afirmar que ciertos hechos son verdaderos; todo sin desconocer que el discurso científico como el judicial son de naturaleza lingüística; es decir, en ambos se pretende afirmar la verdad no de hechos sino de enunciados sobre los hechos. Para explicar la verdad como propiedad de ciertos enunciados existen diversas teorías: a). Teorías Semánticas de la verdad como correspondencia: La verdad de un enunciado consiste en su adecuación a la realidad a que se refiere, en su correspondencia con los hechos. b). Teorías Sintácticas de la verdad como coherencia: la verdad de un enunciado consiste en su pertenencia a un conjunto coherente de enunciados. c). Teorías Pragmatistas de la verdad: La verdad de un enunciado se concibe en términos de aceptabilidad justificada ( versión instrumentalista), es decir, que un enunciado es verdadero si esta justificado que sirve a algún fin; y de aceptabilidad consensual ( por que es aceptado)198. Igualmente debe recordarse en primer lugar, que existen corrientes que consideran que la función del proceso es solamente la de poner fin a una determinada controversia; lo que significa que se excluye como fin del proceso la comprobación de la verdad; otras corrientes sostienen que la función del proceso es llegar a la aplicación de la Ley, a la realización del derecho y a la garantía efectiva de los derechos individuales y colectivos; es decir en formular una decisión jurídicamente

198 Para profundizar ver, M. Gascón Abellán, Los hechos en el derecho. Marcial Pons, segunda edición, 2004.

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correcta, para esta ultima corriente, la comprobación de la verdad de los hechos ( enunciados facticos), constituye un fin o valor instrumental del proceso. En segundo lugar, se hace necesario resaltar que la noción de decisión justa en el ámbito del proceso, no deriva necesaria y exclusivamente de la existencia de un procedimiento justo, lo anterior, por cuanto el propio cumplimiento de las denominadas reglas procesales, no determina la decisión y menos que la misma sea justa. En otros términos: “un proceso justo, es decir, que se ha desarrollado correctamente con el respeto y aplicación de las reglas procesales, no conduce necesariamente a una decisión justa199”. En este orden de ideas, una decisión justa bajo la concepción sustancial implica además que se realice una correcta aplicación de la regla de derecho que rige el caso en concreto; lo cual conlleva que: a) la norma es adecuada al caso y es interpretada correctamente y b) los hechos que constituyen el caso han sido probados. Obsérvese que un proceso justo (se ha cumplido con las reglas de juego), puede culminar con una decisión injusta si: el juez se equivoca frente a la premisa normativa (aplicación o interpretación errónea de la norma) o si falla respecto a la premisa fáctica (valoración inadecuada de los medios de prueba)200. En tercer lugar es importante hacer alusión a algunas distinciones que circulan de siempre respecto al concepto de verdad y proceso: a). La distinción entre verdad absoluta y verdad relativa: Se parte por aceptar que la verdad absoluta no pertenece al mundo de las cosas humanas y por consiguiente tampoco al mundo de la justicia y del proceso. En el contexto del proceso, se habla de verdad relativa y objetiva. Debe indicarse que el alcance del concepto de verdad relativa, se entiende en el sentido que el conocimiento de la verdad es relativo al contexto en que aquel sea realizado, al método con el que se desarrolle la investigación, y a la cantidad y calidad de las informaciones de que se disponga. De igual manera, si bien se habla de una concepción relativa del conocimiento de la verdad, ese conocimiento es igualmente objetivo, bajo el entendimiento que su justificación no se funda en las preferencias subjetivas e individuales del juez, sino en razones objetivas que justifican el convencimiento y deviene de los datos cognoscitivos que resultan de las pruebas; lo que conlleva a una actividad racional y por consiguiente controlable, de la valoración probatoria. b). La distinción entre verdad formal o procesal y verdad real: En términos generales, esta distinción igualmente carece de fundamento, no existen varias especies de verdad; por el contrario, la verdad de los enunciados sobre los hechos, depende de la realidad de estos hechos, independientemente que se este dentro o fuera del proceso.

199 En palabras del indicado autor: se podrá decir que es legitima, bajo el aspecto formal, puesto que es el resultado de la correcta aplicación de las reglas de juego, pero esto no implica necesariamente que esa decisión sea también justa. 200 Para profundizar sobre esta temática ver Michele Taruffo, Sobre las Fronteras ( escritos sobre la justicia civil)

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La corriente que justifica esa distinción, argumenta la existencia en el proceso, de normas sobre las pruebas, que condiciona de varias formas la determinación de los hechos y también la existencia de reglas que ponen fin a la búsqueda de la verdad; sostienen que por fuera del proceso la búsqueda de la verdad “verdadera”, puede desarrollarse de manera libre e ilimitada. Frente a esa justificación, se ha planteado que si bien existen reglas que se refieren a la admisión, decreto, práctica, valoración de los medios de prueba, esa situación no conlleva al descubrimiento de una verdad diferente en el proceso; solamente a fijar los limites dentro de los cuales se permite la determinación de la verdad. c). Verdad y certeza: Basta con recordar que la verdad es objetiva y depende de la realidad de los hechos; por el contrario la certeza es un estado subjetivo y se refiere al grado de intensidad del convencimiento del sujeto. Es claro que la decisión judicial no se funda en la certeza, en la persuasión interior del funcionario judicial; por cuanto no seria objeto de racionalización y consecuencialmente no seria susceptible de control; si el juez se apoyara únicamente en su convencimiento interior, terminaría por proferir una decisión totalmente arbitraria d). Verdad y verosimilitud: Partiendo de un concepto muy simple, se considera verosímil lo que corresponde con la normalidad de un cierto tipo de conductas o acontecimientos. Se resalta de ese concepto dos importantes implicaciones: La primera es que la verosimilitud de un enunciado relacionado con un evento, hace necesario disponer de un conocimiento de fondo respecto a la normalidad con que efectivamente ocurre ese evento; la segunda, en que no existe ninguna correspondencia entre verdad y verosimilitud; obsérvese que un hecho que se considera verosímil, puede realmente no haber ocurrido; es decir que el enunciado a que se refiere ese hecho, puede parecer verosímil, pero realmente ser falso; de igual manera, un enunciado puede ser verdadero aunque parezca inverosímil, porque no pertenece a ningún criterio de normalidad. Por lo anterior, puede sostenerse que siempre que se requiera definir si un enunciado de hecho es verdadero o falso, debe acudirse a las pruebas y no a juicios de verosimilitud; en otros términos: solo los medios de prueba, pueden demostrar que lo que parece verosímil es también verdadero o falso; que los que parece inverosímil es igualmente verdadero o falso. e). Verdad y probabilidad: La verdad de un enunciado depende de la realidad del acontecimiento al que el enunciado se refiere; por el contrario, un enunciado es probable si se dispone de informaciones que justifican considerarlo como verdadero. En el ámbito del proceso, las informaciones disponibles son las que resultan de las pruebas, por consiguiente es factible que las mismas proporcionen un cierto grado de confirmación a algún enunciado sobre un hecho relevante para la decisión; en esos casos puede sostenerse que ese enunciado es “probablemente verdadero”201.

4. La regulación jurídica de la prueba.

201 Para profundizar sobre los anteriores aspectos ver entre otros, Simplemente la verdad, Michele Taruffo; Marcial Pons, filosofía y derecho, 2010.

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Se parte por recordar lo que significa un principio absoluto de libertad de prueba, en el sentido que todo elemento relevante puede ser empleado, para probar los hechos, sobre la base de los cánones de sentido común y racionalidad. Esa libertad de prueba se presenta respecto a: la admisión de las pruebas (ausencia de normas que excluyan la prueba del proceso) – La formación de la prueba (ausencia de normas que regulen el modo en que la prueba se constituye en el proceso) – la valoración de la prueba (ausencia de normas que vinculen sobre el valor que debe otorgarse a una prueba en la decisión). Esa ausencia absoluta de regulación legal de la prueba, viene a modularse con la denominada regulación jurídica de la prueba, mediante la cual se limita y se superpone criterios de orden jurídico, a los indicados de sentido común y racionalidad. Esas reglas jurídicas tienen como finalidad excluir del proceso pruebas que bajo una aplicación absoluta del indicado principio de libertad de prueba (sentido común – racionalidad) serían admisibles. 4.1. Relevancia y Admisibilidad: A efecto de definir cuales medios de prueba, pueden ser aplicados en un proceso, se utilizan dos criterios: La relevancia, de naturaleza lógica - y el de admisibilidad de naturaleza netamente jurídica. En su aplicación concreta la prioridad recae en la relevancia, bajo el entendimiento que si una prueba es irrelevante no tiene sentido preguntarse si es o no jurídicamente admisible; obsérvese igualmente, que el criterio de admisibilidad opera para excluir del proceso pruebas que serían relevantes para la determinación de los hechos. Lo anterior significa que cualquier prueba relevante debe ser admitida, excepto que una norma jurídica la excluya o subordine su admisión a presupuestos o condiciones particulares. 4.2. La formación de la prueba. La prueba puede formarse en el interior del propio proceso (formación procesal), o fuera del mismo (formación extraprocesal o pruebas pre-constituidas); de igual manera se puede diferenciar entre la estricta y verdadera formación de la prueba (cuando el procedimiento sirve para crear un medio de prueba) y de control sobre la prueba (cuando la prueba ya existe, se trata es de verificar su aceptabilidad o autenticidad).

5. La prueba de oficio y la imparcialidad del funcionario judicial. Es pacifica la doctrina en aceptar que la imparcialidad siempre ha sido un pilar o principio fundamental de cualquier sistema de administración de justicia; la Ley consagra las figuras del impedimento y recusación, como mecanismos procesales de garantía del mencionado principio de imparcialidad.

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Pero para los fines de la temática objeto de este ensayo, cobra importancia observar ese principio en directa relación con la verdad de los enunciados facticos, fundamento de la decisión judicial. En este orden de ideas, la imparcialidad se ha venido entendiendo como un criterio de verdad interno al procedimiento de elaboración de un juicio; o en otras palabras: en una condición necesaria aunque no suficiente de la verdad202. Siguiendo textualmente a Michele Taruffo, la “imparcialidad del juez se dirige hacia la búsqueda de la verdad; el juez es realmente imparcial en tanto busca de forma objetiva la verdad de los hechos, haciendo de ella el verdadero y exclusivo fundamento racional de la decisión”. Plantea el mencionado doctrinante un interesante dilema: Es incompatible la imparcialidad entendida como búsqueda objetiva de la verdad, con la imparcialidad entendida como pasividad del juez frente al monopolio de las partes sobre iniciativas probatorias? Las soluciones que se plantean, son igualmente bien interesantes obsérvese: a). Cuando las partes en el ejercicio de sus poderes de iniciativa probatoria, dirigen el proceso hacia la obtención de la verdad, en estos eventos no se requiere ni siquiera de poderes de instrucción del funcionario judicial; es suficiente con su función de valoración probatoria; en estos casos no es incompatible la idea de imparcialidad con la figura del juez pasivo. b). Cuando las partes no dirigen sus actuaciones hacia la determinación de la verdad de los hechos, en este caso la pasividad del juez se torna incompatible con el concepto de imparcialidad, en el contexto indicado con anterioridad. Se señala que no es cierto que el juez que ejerce poderes de instrucción pierda su imparcialidad; eso solo ocurriría si los ejercita de manera parcial; es decir, buscando favorecer a una parte; no cuando los ejerce de forma imparcial, esto es, con el único objetivo de obtener el conocimiento de la verdad. Por ultimo, es natural que las pruebas decretadas de oficio y valoradas adecuadamente, puedan tener efectos jurídico en las resultas del proceso, pero no significa parcialidad del juez; por cuanto es la verdad de los hechos lo que determina la decisión judicial y no propiamente el funcionario judicial. En términos muy concretos la imparcialidad en el sentido de su relación con la verdad, no se identifica con un juez pasivo y neutral, dentro del proceso.

6. Del hecho controvertido – del hecho pacifico – del tema de la prueba. Al igual que muchos otros, nuestro ordenamiento jurídico, acepta la tendencia de definir los hechos objeto del tema de la prueba, en función de la conducta de las partes; lo anterior dentro de las reglas de juego de la alegación de hechos y su respectiva oposición por las partes. En ese orden de ideas si un hecho alegado, no es objeto de oposición, se considera pacifico y tiene como consecuencia que

202 El Artículo 10 del Código modelo Iberoamericano de Ética Judicial: “ el juez imparcial es aquel que persigue con objetividad y con fundamento en la prueba la verdad de los hechos”

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no hace parte del tema de la prueba. Esa tendencia se fundamenta en el principio de economía procesal. En la alegación de los hechos, debe distinguirse dos aspectos: a). La denominada alegación en sentido estricto, que se puede entender en la formulación solamente de enunciados acerca de la existencia de determinados hechos y b). La calificación jurídica de esos hechos en el contexto de la demanda. Esta distinción es además útil para controvertir o por lo menos revisar el discurso según el cual la alegación de los hechos, responde a un desarrollo del denominado principio dispositivo, en el sentido que ese principio dispositivo solo guarda relación con la calificación jurídica de los hechos. La oposición es igualmente un acto lingüístico cuyo autor afirma que el enunciado que ha sido alegado por la otra parte no es verdadero. Se define como la negación explicita de la verdad de un enunciado que ha sido objeto de alegación. Un tema en discusión es si es posible hablar de oposición implícita, como cuando el demandado alega un hecho incompatible con el sostenido por el demandante, o en la aportación de una prueba contraria relativa a la existencia de ese hecho, etc. La falta de oposición, se puede entender como la ausencia de negación explicita de la verdad de un enunciado de hecho, que ha sido objeto de alegación. Obsérvese que ella no consiste en un acto lingüístico en sentido estricto, sino en un mero comportamiento omisivo; en otros términos: La parte que no se opone al enunciado alegado, en realidad, no dice nada. Concretados los anteriores aspectos de manera general, y bajo la premisa esencial ya anotada, que un enunciado es verdadero o falso según si su contenido corresponde o no a los acontecimientos del mundo real; cobra importancia resaltar igualmente los siguientes aspectos: a). Si el enunciado de hecho alegado es falso, la falta de oposición no lo transforma en verdadero. En esta misma lógica, si el enunciado es verdadero, la falta de oposición no lo transforma en verdadero y por ultimo si el enunciado es verdadero, la oposición no lo convierte en falso. b). Lo anterior significa que respecto a la verdad203 o falsedad de un enunciado factico que ha sido alegado, la oposición como la falta de oposición, es totalmente irrelevante. En el proceso, esa incertidumbre (v – f) solo se puede resolver en la decisión final, con fundamento en el resultado probatorio. c). Es claro que se presenta una gran tensión entre el principio de economía procesal y el concepto de decisión justa basada en los hechos efectivamente probados; una solución razonable radica en aceptar que esa conducta de la parte demandada ( falta de oposición) tiene como consecuencia jurídica el de atenuar o eliminar la carga procesal probatoria de quien alega el hecho, bajo el entendimiento que ese hecho se ha vuelto pacifico, no hace parte del tema de la prueba, frente a ese hecho no tiene lugar la dialéctica contradictoria de las partes; por consiguiente en aras de la economía procesal se considera innecesaria la prueba del hecho no negado; no controvertido.

203 Todo sin desconocer las concepciones consensualistas de la verdad; según las cuales la verdad dependería solamente del consenso, de la convergencia de opiniones en torno a la verdad o falsedad de los enunciados; no de su correspondencia con la realidad.

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d). Por ultimo en concordancia con lo expuesto en el punto relacionado con la imparcialidad y la obtención de la verdad por parte del funcionario judicial, se parte por resaltar que la conducta de las partes no limita el poder oficioso en materia probatoria.

7. El principio de oralidad y los medios de prueba.

7.1. Aspectos Generales sobre la tendencia Oral del Proceso.204 En términos generales el movimiento de la oralidad, pretendía mucho más que una simple reacción contra el predominio de la escritura; su pretensión era reaccionar contra todas las otras características del viejo procedimiento, con la finalidad de : a) obtener la “inmediación”; es decir, una relación directa, personal y pública entre el órgano decisor por un lado y las partes, testigos y demás fuentes de prueba por otro; b) libre valoración de la prueba, basada en la observación directa de los elementos probatorios por parte del juez en la audiencia pública; c) concentración del procedimiento en lo posible en una audiencia, o en pocas audiencia orales, mantenidas a poca distancia temporal la una de la otra, preparadas en una fase preliminar en la cual la escritura no es necesariamente excluida. d) rapidez en el desarrollo del proceso. Ahora bien, son varios los peligros que implica una definición de oralidad205; no es aceptable un concepto que se limitara a entenderla como “la forma oral de ciertos actos procesales”; para delimitar esta temática, se parte por recordar que en términos generales las partes presentan al proceso lo siguiente: unos hechos - unas argumentaciones jurídicas – unas pretensiones. En este orden de ideas se precisa: a). La oralidad no significa oratoria forense: La oratoria forense, significa contacto del juez, no con las partes, sino con los defensores, implica el desarrollo de las razones y más de las de derecho que las de hecho, sobre las cuales se fundan las conclusiones de las partes. No es suficiente que en un proceso haya después de la fase introductoria, una fase en la cual se desarrolle la llamada “discusión oral” de los defensores, para que haya oralidad. Se quiere significar que el principio de oralidad no puede significar forma oral de las razones o argumentaciones jurídicas. b). La oralidad no puede referirse razonablemente tampoco a las “pretensiones”: Debe resaltarse que en todos los procesos donde domina el principio de oralidad, las demandas de las partes se presentan en forma escrita; se puede aceptar que como regla en esos procesos hay una “ fase introductoria” y “ preparatoria”, en la cual las partes expresan sus pretensiones y excepciones; en esa fase predomina la escritura; en esta fase preparatoria, la escritura es garantía insustituible de seriedad, de precisión y de responsabilidad; el principio de oralidad no esta en pugna con esos escritos. c). El elemento que determina al principio de oralidad se relaciona con los hechos: la oralidad no es un principio que haga referencia indiscriminadamente a todos los actos y fases del proceso, sino “ a la única fase de la sustanciación que comprende principalmente la instrucción probatoria”. En palabras del

204 Se aclara que estas consideraciones hacen parte de la ponencia presentada en el XXXIII Congreso de derecho procesal, realizado en el mes de septiembre de 2012 en la ciudad de Cartagena. Ver al respecto: Universidad Libre; XXXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal; “Los propósitos de la audiencia inicial”; Juan Carlos Garzón Martínez, pp. 491 – 518; Bogotá Colombia 1 Edición, Septiembre de 2012. 205 El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad ( parte primera), Mauro Cappelletti, librería editora platense, 2002; paginas 13 y ss.

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maestro Chiovenda206, se entiende por proceso oral aquel en el cual: “la audiencia es utilizada para la sustanciación de la causa, o sea para el desenvolvimiento mismo de la instrucción, convenientemente predispuesta a base de escritos preparatorios de las partes con providencias ordenatorias del magistrado”. En el mismo sentido, es oral el proceso donde: “la sentencia es pronunciada por el magistrado ante cuyos ojos se ha desarrollado la instrucción en audiencia”. La oralidad, bajo este análisis se refiere no tanto a las argumentaciones jurídicas, ni a las pretensiones, sino principalmente a los hechos: A su alegación y a su prueba. La finalidad es solamente dar a la palabra y por ende a la inmediación del contacto con el juez, la prevalencia en todos aquellos casos en los cuales la verdad de los hechos debe resultar de un contradictorio, sea de las partes, sea de testigos, de peritos; la confrontación pierde toda eficacia en el escrito que la reproduce. Se esta frente a una prevalencia a la búsqueda de los hechos, sobre la aplicación de las normas jurídicas; prevalencia que ha venido siendo olvidada a favor del pensamiento abstracto, a favor del problema jurídico; olvidando que a la justicia no le aprovecha una sentencia que no tenga debida cuenta de la realidad fáctica; olvidando igualmente que la verdad del derecho sale de la verdad de los hechos y que el peligro de la jurisdicción no es solamente el error de derecho, sino igualmente el error de hecho. Por ultimo en estos planteamientos de orden general, no puede perderse de vista que el movimiento de la oralidad, a la fecha actual, si bien representa para algunos países algo del pasado, ya superado; continua siendo en sistemas jurídicos como el nuestro, un tema presente, de críticas y resistencias, habida cuenta que subsisten demasiados residuos del viejo sistema, que afectan elementos como la inmediación, la concentración, la eficiencia y la rapidez. Desde la visión probatoria, oralidad significa principal y esencialmente libertad del convencimiento judicial respecto a los hechos y a las pruebas. Con la advertencia de que no puede haber libre convencimiento del juez, sin la inmediación de las relaciones entre juez que debe producir la sentencia y los elementos de los cuales debe extraer su convicción (personas, objetos, lugares).

7.2. El principio de oralidad respecto a los medios de pruebas a). Oralidad y prueba escrita pre - constituida: En la recepción de la prueba; puede decirse que la oralidad frente a la prueba escrita, no alcanza mayor finalidad; siguiendo al maestro Chiovenda puede afirmarse que sirve para que: “el examen de los documentos se haga en audiencia”. Lo anterior por cuanto el documento (sea en un procedimiento escrito u oral), entra de manera inmediata en relación con el juez. Ese examen que debe hacerse en audiencia, tiene una función de interpretación lógica – jurídica del texto, mas que de verdadera indagación probatoria. De igual manera, si miramos el tema no desde la inmediación (recepción), sino desde la valoración del medio de prueba escrito, tampoco la oralidad marca diferencia; como es de conocimiento, no son pocos los eventos en que la Ley sustancial, consagra la forma escrita de un acto (como elemento sustancial del acto – como elemento probatorio), buscando

206 Citado en la obra anteriormente relacionada.

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la correspondencia entre voluntad y declaración, al igual que seguridad jurídica. Es claro que bajo el principio de oralidad no procede menoscabo de la denominada prueba escrita. b). Las pruebas a construir en el proceso y la oralidad. Pero aun en este campo, esa influencia de la oralidad es bastante limitada en lo que toca con las pruebas inmediatas (cuando el mismo hecho objeto de prueba cae bajo el ojo del funcionario judicial) ; como la inspección judicial o la pericial. Sin embargo, ni siquiera para ellas la oralidad cobra esa extraordinaria importancia que se le reconoce frente a la prueba oral- representativa.( testimonios de terceros y declaración de parte). La doctrina en términos generales sostiene la importancia que el propio juez que dicte sentencia, escuche las aclaraciones de los peritos, examine los objetos, visite los lugares controvertidos, entrando en contacto con esa fuente de prueba. Sin embargo se presenta las siguientes objeciones: a). Dada la naturaleza técnica de los resultados de la prueba pericial, los peritos pueden expresar su dictamen con mayor claridad y precisión de manera escrita, que oralmente. b). Que aun en los sistemas mas avanzados sobre la inmediación probatoria, se exceptúa la inspección judicial; que puede resultar excesiva y superflua su práctica por todo el cuerpo judicial. Entonces el influjo de la oralidad en estos medios de prueba, debe verse más que sobre la inmediación, sobre la concentración. c). La prueba oral - representativa y la oralidad (testimonio – interrogatorio de parte). Es en este campo de la prueba testifical entendida en términos grandes, donde el principio de oralidad, muestra su importancia teórica y práctica. El principio opera desde la recepción de la prueba, relacionado con la inmediación (contacto directo del juez con la fuente de prueba; e identidad del juez que recibe y el que valora la prueba); sin desconocer que esa inmediación puede desnaturalizarse, cuando el juez decisor practica la prueba, pero en un momento excesivamente lejano del momento de la posterior decisión judicial207. A continuación se presentaran algunas consideraciones, relacionadas con los temas claves, pero descendiendo a nuestra propia legislación, teniendo en cuenta los principios y las normas que lo desarrollan.

PARTE SEGUNDA ASPECTOS DE ORDEN PARTICULAR

207 Sobre los anteriores aspectos ver el testimonio de la parte en el sistema de la oralidad, Mauro Cappelletti, parte primera, librería editora Platense 2002

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Og Acercar al lector a los principios que regulan el régimen probatorio en nuestro ordenamiento jurídico, con la finalidad de identificar si se han presentado modificaciones en esa materia.

Oe Analizar el principio de integración normativa en materia probatoria de nuestro CPACA, desde dos fuentes jurídicas: el Código de Procedimiento Civil y Código General del Proceso. Plantear las modificaciones frente al principio procesal de la carga de la prueba: carga estática – carga dinámica. Revisar la tensión existente entre el poder oficioso en materia probatoria y la carga probatoria de las partes. Presentar las características del principio de inmediación probatoria, en el proceso escrito y en el proceso oral. Identificar la naturaleza dispositiva, inquisitiva o mixta del régimen probatorio.

T 1. El principio de integración normativo en materia de régimen probatorio en el CPACA

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Si bien existe una diferente redacción (Artículo 168 Código anterior - CPACA (211), se hace necesario resaltar que se continua con la aplicación de un principio de integración normativo probatorio amplio,y general; es decir, que aplica a la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlos, criterios de valoración; por excepción no aplica a los casos expresamente regulados en el nuevo Código. Dentro de los temas expresamente regulados por el CPACA, relacionados con aspectos probatorios se rescatan: El desarrollo del principio de colaboración en materia probatoria (103) – comisión para la práctica de pruebas y diligencias por parte del Consejo de Estado (117) – la prueba suficiente para iniciar la pretensión autónoma de repetición (142) –contenido de la demanda ( numeral 5 - 162) – anexos de la demanda (166) - normas jurídicas de alcance no nacional (167) – reforma de la demanda (173) – contestación de la demanda (175) – allanamiento a la demanda y transacción ( 176) – etapas del proceso ( 179 ) – prueba sumaria para el aplazamiento de la audiencia inicial; práctica de pruebas para decidir excepciones previas, fijación del litigio; decreto de pruebas (180) – la audiencia de pruebas (181) – interrogatorio a los intervinientes en la audiencia de alegaciones por parte del juez ( 182) – régimen probatorio (211) – oportunidades probatorias ( 212) – pruebas de oficio (213) exclusión de la prueba por violación al debido proceso ( 214) – valor probatorio de copias respecto a títulos ejecutivos ( 215) – respecto a la admisibilidad de medios electrónicos para efectos probatorios ( 216) – declaración de representantes de las entidades públicas (217) – prueba pericial ( 218 a 222) – pruebas y medidas cautelares ( 231) – apelación del auto que prescinda de la audiencia de pruebas y el que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba oportunamente pedida ( 243).

2. El principio de integración en materia probatoria con relación al CPACA y al Código General del Proceso

Se parte por recordar que la derogatoria y entrada en vigencia de normas con fundamento en el CGP, opera en momentos diferentes: Unas a partir de su promulgación, otras a partir de octubre 1 de 2012; y la gran mayoría a partir de la entrada en vigencia, en los términos del numeral 4 del Artículo 627 es decir para enero de 2014; todo sin desconocer los efectos de la gradualidad.

Para el tema concreto del régimen probatorio, se observa que de manera general la derogatoria de esas normas consagradas en el Código de procedimiento civil y reformas no opera ni a partir de su promulgación, ni a partir de octubre de 2012; lo que significa en términos igualmente generales que quedan derogadas a partir de la vigencia; es decir enero de 2014. Sin embargo se presentan unos casos de manera especial relacionados con normas probatorias que quedan derogadas a partir de la promulgación: Se trata de los Artículos 9 y 21 del decreto Ley 2651 de 1991; que se relacionan con aspectos de naturaleza probatoria, en la denominada audiencia del 101 del Estatuto Procesal Civil. - El Artículo 211 del Estatuto Procesal Civil (modificado por el Artículo 10 de la Ley 1395 de 2010), regula el medio de prueba del juramento estimatorio. - El inciso primero del Artículo 215 del CPACA, sobre el valor probatorio de las copias.

Lo anterior permite sostener que en materia de principio de integración normativo probatorio, se continuara por regla general aplicando las normas del Código de Procedimiento Civil y no las del

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CGP, habida cuenta que su derogatoria y la entrada en vigencia de las nuevas normas probatorias del CGP, solo ocurren a partir del 2014. La anterior situación conlleva una gran dificultad desde el punto de vista probatorio, habida cuenta que se aplicaran al nuevo proceso contencioso administrativo, normas probatorias concebidas para surtir efectos en un proceso marcadamente escritural. 3. Sistema mixto en materia probatoria. El CPACA, sigue la tendencia legislativa de consagrar en materia probatoria tanto el principio de la carga procesal probatoria de las partes, como igualmente la facultad oficiosa del funcionario judicial; aclarando que esa facultad del juez, no es excepcional, sino que opera con la finalidad de obtener el esclarecimiento de la verdad. Dada esa consagración normativa en materia probatoria es de recibo aceptar la tendencia mixta en materia probatoria; habida cuenta, que en estricto sentido desde la visión probatoria, se considera dispositivo un proceso, dentro del cual solamente se permite a las partes la facultad de aportar y solicitar medios de prueba; por lo contrario se habla de sistema inquisitivo, cuando se permite la investigación oficiosa de los hechos por el funcionario judicial. Nuestro sistema permite la participación tanto de las partes como del propio órgano judicial en materia probatoria.

4. La facultad de decretar pruebas de oficio y el principio de carga procesal probatoria (Artículo 213 CPACA).

La carga procesal probatoria de las partes no implica una “obligación o un deber procesal”; simplemente es una facultad procesal cuyo incumplimiento conlleva consecuencias jurídicas; este principio probatorio constituye un parámetro para que el funcionario judicial ante la ausencia de prueba de un determinado hecho, pueda resolver la cuestión, en el sentido de determinar a quién correspondía cumplir la carga probatoria para consecuencialmente ante su incumplimiento tener como no probado el respectivo hecho.

El decreto de pruebas de oficio, no conlleva un desplazamiento de las cargas procesales probatorias de las partes; su finalidad es el esclarecimiento de la verdad en cada caso en concreto y para resolver puntos oscuros o difusos, ejercidas en las respectivas oportunidades procesales.

5. La carga estática y dinámica de la prueba y el nuevo proceso contencioso administrativo.

Estos conceptos guardan relación con uno más genérico que es el de la distribución de la carga de la prueba. En materia de distribución de la carga de la prueba nuestra tendencia legislativa, se concreta en la denominada “carga estática de la prueba”; es decir que corresponde a la parte demostrar los hechos de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, so pena de asumir los riesgos en el caso que falte ( 177 CPC).

Por el contrario el concepto de carga dinámica de la prueba, se fundamenta en el desarrollo de los principios de colaboración, igualdad material y no meramente formal en materia probatoria; en este sentido, la prueba no tiene que aportarla quien afirme el hecho, sino quien este en mejores

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condiciones para allegarla al proceso (por aspectos técnicos, conocimientos especiales, o porque se encuentra en su esfera jurídica la producción de la prueba).

El CPACA, no regula de manera expresa el concepto de carga dinámica probatoria, lo cual conlleva a aplicar con base en el principio de integración normativo las normas del proceso civil y cuando entren en vigencia las del Código General del Proceso. Aclarando que las normas del Código de Procedimiento Civil, consagran el concepto de carga estática; mientras que las normas del CGP, consagran ambos conceptos (167).

El artículo 177 del C.P.C., no fue objeto de derogatoria especial a partir de la promulgación o de octubre de 2012, por parte del CGP. 6. El principio de inmediación probatoria en el proceso oral o por audiencias.

En el sistema escritural, si bien existe la inmediación en materia probatoria, se consagra por razones de territorio, la facultad de “comisionar” para la práctica del medio de prueba (181 C.P.C.).

En el sistema de la oralidad o por audiencias, ese principio de inmediación lo regula el CGP (171), así: Regla general: la práctica personal de todas las pruebas por el funcionario judicial de conocimiento – si no fuese factible por razón del territorio u otras causas, de todas maneras opera la inmediación aunque mediante mecanismos de videoconferencia, teleconferencia o cualquier otro medio de comunicación – Solamente y por vía de excepción se permite comisionar cuando las pruebas deban producirse fuera de la sede del juzgado y no sea posible emplear los medios técnicos indicados – se permite una regla abierta para la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de estar facultada para comisionar cuando lo estime conveniente. 6.1. Materialización del principio de inmediación probatoria en el CPACA

Como es de conocimiento en materia de régimen probatorio se ha aplicado el principio de integración normativo en lo no regulado expresamente.

El CPACA, en materia relacionada con la inmediación probatoria (la práctica personal del funcionario judicial de las pruebas), solamente regula de manera expresa y como excepción al mencionado principio, la facultad del Consejo de Estado de “comisionar para la práctica de pruebas y diligencias” (117).

Lo anterior significa que frente a las demás corporaciones judiciales (tribunales – juzgados), opera la aplicación de las normas que rigen esa materia en el estatuto procesal civil y posteriormente en el CGP.

Sin embargo se presenta una gran contradicción o dificultad para su aplicación por cuanto: a) Si se aplican las reglas del estatuto procesal civil, las mismas son incompatibles con la naturaleza de la inmediación, que rige en procesos en que la práctica de las pruebas debe hacerse en audiencia, por el funcionario de conocimiento; lo anterior por cuanto permite comisionar por razón del territorio;

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b) De igual manera estas normas del CGP, no entran en vigencia sino a partir del 2014. c). Una buena práctica para desarrollar adecuadamente el principio de inmediación en materia probatoria, radica en no acudir a la comisión para la práctica de pruebas, aun cuando deba recaudarse fuera del territorio; salvo en casos excepcionales. 7. El principio del debido proceso en materia probatoria (Artículo 214)

En primer lugar, se reitera lo normado en esta materia por el artículo 29 constitucional, en cuanto es nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violación del debido proceso.

Se da alcance normativo a la línea jurisprudencial que excluye del proceso no solamente a la prueba directamente obtenida violando el debido proceso, sino igualmente a la que es consecuencial o las que solo pueden explicarse en razón de las pruebas violatorias del debido proceso.

De manera expresa se regula los efectos de la declaratoria de nulidad respecto al tema probatorio, tal y como lo dispone el estatuto procesal civil ( 148 CPC – 138 CGP), en el sentido que la prueba practicada dentro de una actuación declarada nula conservara su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de contradecirla. 8. Oportunidades Probatorias. El CPACA (212) regula de manera expresa lo relacionado con las oportunidades probatorias, dependiendo de la instancia: En primera instancia esas oportunidades para aportar o solicitar se concretan esencialmente en la fase escrita de la primera etapa (demanda - contestación – reforma y contestación – demanda de reconvención y contestación a la reconvención – las excepciones y la oposición a las mismas – incidentes). En segunda instancia, si se trata de apelación de autos no hay oportunidad probatoria, se resuelve de plano; si se trata de apelación de sentencias, su oportunidad es “dentro del término de ejecutoría del auto que admite el recurso”. Si bien se continúa con nuestra tradición en materia probatoria de limitar los casos en que procede el decreto de pruebas en segunda instancia; se deben hacer las siguientes precisiones: a). Respecto a la primera causal que “todas las partes la pidan de común acuerdo”; nuestro CPACA, agrega lo siguiente: “ en casos que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia” . Ese agregado, puede llevar a confusión, por cuanto en estricto sentido los únicos terceros son precisamente los coadyuvantes, o el llamado de oficio; las demás intervenciones: litisconsorcios (necesario – cuasinecesario – facultativo)- intervención excluyente – llamamiento en garantía –sucesión procesal – llamamiento al poseedor o tenedor; son verdaderas partes y no terceros. b). En cuanto a la segunda causal “cuando decretadas en primera instancia se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió”; igualmente nuestro CPACA, adiciona: “pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento”. Se trajo la causal tal y como estaba consagrada en el estatuto procesal civil (361- 2); sin desconocer que esa es la norma que debe aplicarse en el proceso contencioso administrativo, no sobra señalar

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que no se comprende la finalidad de la limitante. En realidad, la causal parte del supuesto que las pruebas fueron efectivamente decretadas en primera instancia, lo que no se logro fue precisamente su práctica; por consiguiente si se demuestra el supuesto de la causal (no culpa), deben practicarse en segunda instancia sin límite alguno. Téngase en cuenta que el CGP (327 -2) no reprodujo esa limitante. c). La causal tercera “ cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos”. No se presenta modificación alguna, ni frente al estatuto procesal civil, ni al CGP. d). Respecto a la causal cuarta, “Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”. Se resalta que el CPACA, permite decretar en segunda instancia cualquier prueba, si se dan los supuestos de la causal; por el contrario, el estatuto procesal civil (361 -4) y el CGP (327 – 4), la consagran pero solamente respecto a los documentos. e). La causal quinta: “ Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta”. Esta causal estaba consagrada en el proceso civil (361 – 5) y se reitera en el CGP, (327 -5), con la finalidad de desvirtuar los supuestos de la causal cuarta. Nuestro CPACA, agrega que procede para desvirtuar también los supuestos de la causal tercera. 9. Las Excepciones previas y los medios de prueba

En términos de orden general, es importante precisar que el CPACA ( 180 -6), regula de manera diferente el trámite y la decisión de las excepciones, respecto al CGP (101), obsérvese: a). El CPACA, conservo las denominadas excepciones mixtas, para tramitarlas como previas, el CGP, elimino ese trámite. b). mientras que las excepciones previas y mixtas se deciden en la audiencia inicial; el CGP, consagra que las excepciones previas que no requieran practica de pruebas, se resuelven antes de la audiencia inicial; solamente cuando se requiera practica de pruebas se citará a la audiencia inicial, se practican pruebas y se resuelve sobre las excepciones; c). El CPACA (172) no exige que las excepciones previas se presenten en escrito separado, mientras que el CGP (101), consagra esa exigencia procesal; d). La práctica de pruebas en el trámite de excepciones previas, se realiza según el CGP, en la propia audiencia inicial; mientras que en el proceso contencioso administrativo, se hace necesario suspender la audiencia inicial, practicar las pruebas y después volver a reanudarla, donde se deciden. Para definir si existe libertad probatoria a efecto de resolver las excepciones previas, se hace necesario analizar cómo se regula ese tema en el estatuto procesal civil y en el CGP, para posteriormente concretar su aplicación al nuevo proceso contencioso administrativo. 9.1). Medios de prueba y excepciones previas en el C.P.C.

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De conformidad con el c.p.c ( 98), en materia probatoria respecto a los hechos que fundamentan la excepciones, no existe una verdadera libertad probatoria por cuanto: Por regla general solo se decretan los medios de prueba documentales, las pruebas anticipadas, siempre y cuando el demandado cumpla su carga procesal de acompañarlas con el escrito de excepciones; existiendo la facultad para solicitar al juez que pida los demás documentos; es clara la norma al disponer que el juez se abstendrá de decretar pruebas de otra clase. – Si bien existe una salvedad a esa anterior regla probatoria, para cuando se alegue la excepción de falta de competencia ( por el domicilio de la persona natural - por el lugar de ocurrencia de los hechos - por la cuantía cuando no se trate de dinero); o la falta de integración del litisconsorcio necesario y no apareciere en documento; de todas maneras existe una limitante probatoria, por cuanto aun para esos casos solamente podrá solicitarse hasta dos testimonios o el dictamen de un perito, el cual no es susceptible de objeción. 9.2). Medios de prueba y excepciones previas en el CGP. Esta nueva normativa, continua con esa política legislativa de limitar los medios de prueba para demostrar los hechos, que constituyen el tema de la prueba especifico en las excepciones previas; en efecto, de conformidad con el artículo 101 se observa: La carga probatoria del demandado de aportar con el escrito de excepciones todas las pruebas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandado - igualmente se consagra la prohibición para el juez de decretar pruebas de otra clase – se conserva la salvedad, respecto a la excepción de competencia (por domicilio de persona natural y lugar de los hechos), al igual que la falta de integración de litisconsorcio necesario, pero se restringe aún más, aceptando solo dos testimonios, excluyendo la prueba pericial. 9.3). Medios de prueba y excepciones previas en el CPACA. Desde la visión probatoria, nuestro CPACA, no consagra de manera directa, o expresa, los medios de prueba que se puedan decretar y practicar a efecto de resolver las excepciones previas; sin embargo la aplicación del principio de integración normativo en esta materia probatoria respecto de las excepciones, presenta diversas interpretaciones: a). Tesis que niega la aplicación del principio de integración normativo y por consiguiente las limitantes en materia probatoria, respecto a las excepciones previas. Se sostiene bajo el argumento que en el proceso contencioso administrativo, no se requiere escrito separado para tramitarlas, sino que se presentan con la contestación de la demanda; igualmente que el CPACA (175 -3), faculta al demandado para relacionar las pruebas que se acompañen y la petición de aquellas cuya práctica se solicite; sin limitar los medios de prueba. b). Tesis que sostiene la aplicación del principio de integración normativo y por consiguiente las limitantes en materia probatoria. Se parte por recordar, que en materia probatoria existe un principio de integración normativo propio (211), “en lo que no esté expresamente regulado en este código, se aplicarán en materia probatoria las normas del código de procedimiento civil”. En el anterior orden de ideas, la cuestión no puede resolverse dependiendo de la forma como se presenten las excepciones previas al proceso (escrito separado – integrada con la contestación de la

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demanda), sino si existe de manera expresa una regulación probatoria para el trámite de las excepciones en el CPACA. Como en efecto no existe esa regulación expresa, no procede interpretaciones, sino solamente aplicar el principio de integración normativa y consecuencialmente, acudir a las normas del estatuto procesal civil y cuando entren en vigencia las del CGP. Desde otro punto de vista, basta revisar las causales de excepciones previas, para concluir que en estricto sentido la limitante probatoria guarda relación con la naturaleza de las mismas.

Ca 1. Partiendo de aceptar que el CPACA, consagra igualmente el principio de integración normativo

en materia de régimen probatorio; se interroga como se materializa el indicado principio?

2. Teniendo en cuenta la entrada en vigencia del CPACA y la promulgación del denominado CGP, como opera esa remisión normativa que implica el indicado principio de integración en materia probatoria?

3. De un análisis de los Artículos 103 final, 211, 213, del nuevo Código Contencioso; se optó por

un sistema dispositivo, inquisitivo, o mixto en materia probatoria?.

4. Como entender el principio de carga procesal probatoria y la facultad de decretar pruebas de oficio por el funcionario judicial (213 CPACA)?.

5. Cuáles son los alcances y diferencias procesales de los conceptos de carga estática y dinámica

de la prueba? Cuál de ellos es aplicable al nuevo proceso contencioso administrativo?. 6. Teniendo en cuenta que el principio de inmediación probatoria también está consagrado en el

sistema escritural (art, 181cpc); existen o no diferencias cuando se trata de un proceso oral o por audiencias?.

7. Como aplicar el principio de inmediación probatoria frente al CPACA?

8. Como se materializa y cuáles son las consecuencias procesales de la violación al principio del

debido proceso en materia probatoria.( 214)?

9. Bajo la hipótesis que en el caso en concreto se celebró la respectiva audiencia inicial y dentro del término legal (180 – 3) se presenta escrito afirmando como justificación de la inasistencia unos supuestos de fuerza mayor; se pregunta: a). Basta la simple afirmación o exige usted como mínimo prueba sumaria de la ocurrencia de los supuestos invocados como fuerza mayor? b). Como argumenta probatoriamente su decisión para admitir o no la justificación de inasistencia?

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10. Encontrándose en desarrollo de la audiencia inicial (180 -6) con la finalidad de resolver las excepciones previas formuladas, observa usted que la parte demandada, no aporto medio de prueba alguno, sino que solicito el decreto y práctica de los siguientes: inspección con exhibición de documentos, declaración de cuatro (4) testigos y dictamen pericial, se pregunta: Teniendo en cuenta las tesis expuestas, argumente su respuesta para decretarlas o no?.

11. Suponga que la entidad demandada, no presenta los antecedentes administrativos (parágrafo

1,175); ante su requerimiento manifiesta, que como no contestó la demanda, no tiene que cumplir ese deber legal; se pregunta: Acepta usted esa justificación que hace la parte demandada?

12. Existe o no relación entre la fijación del litigio, el tema de la prueba, y el decreto de pruebas, de

que trata la audiencia inicial (numerales 7 y 10 del 180 CPACA)? 13. Encontrándose en el momento procesal del decreto de pruebas (numeral 10 del artículo 180

CPACA), observa usted que ninguna de las partes solicito prueba testimonial, puede en ejercicio de su facultad oficiosa decretar el mencionado medio de prueba (213 CPACA)?

14. En ejercicio del medio de control de reparación directa, se imputa responsabilidad a la Nación –

Ministerio de Defensa, por el daño antijurídico ocasionado a los demandantes por la muerte de su hijo. Al proceso se vinculó como llamado en garantía a la persona jurídica privada “talleres todo se arregla”, por cuanto con anterioridad había celebrado un contrato con la entidad demandada, para la reparación técnica del vehículo oficial que ocasiono la muerte del hijo de los demandantes. Encontrándose en la etapa para proferir sentencia y oídas las alegaciones, el apoderado de la entidad demandada, le solicita ejerza sus facultades oficiosas y ordene practicar una prueba técnica al vehículo oficial, para esclarecer si efectivamente fueron fallas técnicas lo que conllevo el accidente (213 CPACA)?. Se pregunta: a). Ejerce esa facultad oficiosa y decreta la prueba técnica. b). En el evento que la decrete, considera viable que las partes aporten o soliciten nuevas pruebas.

PARTE TERCERA ALGUNOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

Teniendo en cuenta que este ensayo no implica abordar todo un módulo relacionado con los medios de prueba, sino que su finalidad es más modesta, en el sentido de presentar los aspectos más relevantes que en materia probatoria se presentan a causa de la expedición del nuevo CPACA, y el principio de integración normativo que opera inicialmente frente al actual estatuto procesal civil y posteriormente al denominado código general del proceso; se considera necesario analizar algunos medios de prueba en particular.

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Og Examinar los principales medios de prueba, que presentan modificaciones a causa de la expedición del CPACA y de la aplicación del principio de integración normativo.

Oe Analizar e identificar las características principales del medio de prueba pericial ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Analizar e identificar las características principales del medio de prueba Juramento Estimatorio ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Analizar el alcance del valor de las copias simples ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Estudiar eidentificar las características principales del medio de prueba Declaración De Parte y Confesión, ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

T A efecto del presente ensayo se abordarán los siguientes medios de prueba: El dictamen pericial – el juramento estimatorio –– La declaración de parte – la confesión208 - Documentos (principio de autenticidad - valor probatorio de copias).

1. EL DICTAMEN PERICIAL.

208 Esta selección no es arbitraria, por el contrario responde a las inquietudes formuladas en las diversas mesas de estudio, siendo los medios de prueba que presentan mayor grado de dificultad respecto a su aplicación en el nuevo proceso contencioso administrativo; de igual manera son los que presentan modificaciones con la nueva normativa. No se puede desconocer que no se esta desarrollando un modulo especial de pruebas; sino las principales modificaciones que en esta temática se presenta con la expedición del CPACA y el CGP. Por consiguiente cobran valor los módulos que con anterioridad han sido promulgados por la Escuela judicial, relacionados con pruebas. y la dirección del proceso (Parte II); en todos los aspectos que no fueron objeto de reforma.

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Si bien la doctrina procesal ha discutido sobre la naturaleza jurídica de medio de prueba o no del dictamen pericial, para los efectos de este ensayo, procede indicar que se acepta su naturaleza dual: ser un medio de prueba e igualmente ser un instrumento auxiliar, con la finalidad de permitir comprender enunciados fácticos, de orden técnico, científico o artístico209. En términos muy generales se puede indicar que el dictamen pericial adquiere su verdadera naturaleza de medio de prueba, precisamente cuando tiene como finalidad demostrar un determinado enunciado factico dentro de la relación procesal; de igual manera cuando el hecho ya existe o está demostrado, el dictamen no se requiere para su demostración o comprobación, sino exclusivamente para su valoración; en estos supuestos adquiere su naturaleza de instrumento auxiliar. Nuestro ordenamiento procesal ha venido consagrando no solamente el denominado dictamen pericial decretado por el funcionario judicial, sino que desde la expedición del decreto-Ley 2651 de 1991 ( Artículo 22), Ley 448 de 1989 ( Artículo 10), Ley 1395 de 2010 (Artículo 116), se permite igualmente que la partes presenten sus propias experticias; política legislativa que se concreta con la entrada en vigencia del nuevo Código Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso, donde de manera expresa se permite que las partes presenten dictámenes periciales en las respectivas oportunidades procesales probatorias. Lo anterior con la importante diferencia que el CGP, solamente consagra el dictamen pericial aportado por las partes, mientras que el CPACA, consagra tanto el aportado por las partes como el solicitado al órgano judicial210. Se hace necesario resaltar que esa política legislativa de consagrar en nuestro proceso contencioso administrativo tanto el dictamen pericial solicitado al órgano judicial y el aportado por las partes, conlleva diversas e importantes consecuencias jurídicas procesales, entre otras las siguientes: 1. OPORTUNIDAD PROCESAL PARA PRESENTAR ACLARACIÓN, COMPLEMENTACIÓN Y OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL. A titulo simplemente recordatorio, en el proceso escrito (Artículo 238, del CPC) las partes además de las solicitudes de aclaración y complementación, pueden contradecir el dictamen mediante un tramite incidental, con fundamento en la denominada objeción por error grave. Recuérdese igualmente, que en ese trámite existe una propia etapa probatoria y su valoración y decisión se define en la sentencia. Como se dejo indicado, en nuestro proceso oral contencioso administrativo, se consagro la posibilidad que las partes soliciten y el juez decrete el dictamen pericial, al igual que las propias partes aporten dictámenes periciales. Esa diversa posibilidad de llevar la prueba pericial al proceso, marca una diferencia respecto a la oportunidad procesal para solicitar aclaración, complementación, objeción por error, frente a este

209 ver entre otros: Hernando Devis Echandia, teoría general de la Prueba judicial 210 Escapa a este ensayo profundizar sobre la regulación de nuestro CPACA, al consagrar no solamente el dictamen aportado por las partes, sino continuar con la política legislativa del dictamen pericial decretado por el funcionario judicial; pero se advierte sobre las controversias que pueden presentarse al aplicar un principio de integración normativo respecto al dictamen pericial decretado por el juez cuando esas normas que lo regulan en el CPC, tienden a perder vigencia a partir del 2014.

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medio de prueba; obsérvese: a). Si el dictamen fue solicitado por las partes, esas actuaciones procesales deben plantearse en la audiencia de pruebas; b). Si por el contrario el dictamen fue aportado por las partes, las mismas se debe ejercer en la audiencia inicial. Esa diferente oportunidad se justifica por cuanto en los eventos donde se solicita la designación de perito por el órgano judicial, no se conoce para la audiencia inicial el contenido de dictamen pericial alguno y por consiguiente no se puede ejercer esas conductas procesales; por el contrario cuando se aporta el dictamen, al momento de la audiencia inicial se tiene conocimiento de los argumentos y conclusiones de la prueba pericial y en esa oportunidad procesal se puede ejercer las conducta de aclaración, complementación y manifestación de error grave. 2. DE LA CONTRADICCIÓN DEL DICTAMEN EN EL PROCESO ORAL. En primer lugar debe indicarse que se presenta una importante modificación respecto a esta temática con el proceso escrito; se elimina el trámite incidental de objeción por error grave y la contradicción se realiza de manera oral y en audiencia pública. Se pasa de una contradicción escrita – documental, a una oral – fundada en el interrogatorio del propio perito. La verdadera materialización de la contradicción del dictamen pericial se realiza en la audiencia de pruebas, independientemente de la manera como haya sido llevado el dictamen al proceso. Procede una aclaración para evitar equivocas interpretaciones: Si bien nuestro Código consagra las dos modalidades para la prueba pericial ( que la parte lo solicite ante el órgano judicial – que la parte aporte directamente su dictamen pericial), se regulo un solo tramite a efectos de su contradicción; lo que significa que no procede acudir por vía de integración normativo, a las normas del Estatuto Procesal Civil ( mientras estén en vigencia), para tramitar la contradicción del dictamen solicitado y decretado por el órgano judicial. 3. EL TRÁMITE DE LA CONTRADICCIÓN – ALGUNAS CONTROVERSIAS. Nuestra tradición legislativa, teniendo como base un proceso de naturaleza escrita, se ha concretado en cuanto a la contradicción del dictamen, en establecer un trámite incidental para definir si se ha presentado o no error grave. Sin embargo, no puede perderse de vista, que bajo la política de descongestión y con fundamento en la Ley 1395 de 2010, de alguna manera se empieza a consagrar un trámite de naturaleza oral respecto a las experticias aportadas por las partes211; eliminándose desde esa época, el trámite de la objeción por error grave. Descendiendo a nuestro nuevo CPACA, se debe precisar que de conformidad con el Artículo 220, la contradicción es oral y en audiencia pública; desaparece el trámite que regula el Estatuto Procesal Civil respecto a la contradicción y específicamente frente al denominado error grave.

211 El Artículo 116 de la Ley 1395 de 2010 consagra: “…El juez citará al perito para interrogarlo en audiencia acerca de su idoneidad y del contenido del dictamen, si lo considera necesario o si la parte contra quien se aduce el experticio lo solicita dentro del respectivo traslado. La inasistencia del perito a la audiencia dejará sin efectos el experticio”.

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Esa contradicción de la prueba pericial se realiza con intervención directa de los peritos, en esta audiencia de pruebas, los peritos se pronunciaran sobre las peticiones de aclaración y adición, así como la objeción formulada en contra de su dictamen. Escuchado el auxiliar de la justicia, se permite a las partes que formulen preguntas, relacionadas con el dictamen. El juez tiene la competencia para rechazar preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes; de igual manera está facultado para interrogarlos. 3.1. La forma de llevar la prueba pericial al proceso, incide en la oportunidad procesal para formular aclaraciones, complementaciones y objeciones. a). Cuando se presenta el dictamen, la parte contraria conoce del mismo y por consiguiente puede en la audiencia inicial materializar sus garantías procesales frente al dictamen y posteriormente en la audiencia de pruebas puede igualmente materializar en estricto sentido su derecho constitucional de contradicción al medio de prueba. b). Cuando se solicita al órgano judicial el dictamen pericial, se puede estar limitando esa igualdad en materia de contradicción, lo anterior por cuanto es en la misma audiencia de pruebas donde se debe ejercer ese derecho de contradicción. 4. TACHA POR IMPEDIMENTO DEL PERITO. Esa oportunidad procesal depende igualmente de la forma como se pretende llevar el dictamen pericial al proceso; es decir si se va a aportar o por el contrario se va a solicitar su decreto por parte del juez.

Cuando las partes aportan el dictamen pericial, la tacha debe ser formulada antes de la realización de la audiencia siguiente a la aportación; por regla general esa oportunidad de aportar pruebas es en la fase escrita de la primera etapa, por consiguiente, el tema de la tacha por impedimento debe presentarse antes de la audiencia inicial y decidirse en esa misma audiencia.

Cuando las partes optan por solicitar al funcionario judicial el decreto y práctica del dictamen pericial, a efecto de definir la tacha por impedimento debe seguirse el trámite establecido en el Estatuto Procesal Civil (235), pero bajo las causales establecidas en el CPACA.

5. LAS PRINCIPALES MODIFICACIONES EN MATERIA DE HONORARIOS DE LOS PERITOS. Por regla general solo procede respecto al dictamen pericial que se ha solicitado y ha sido decretado por el juez; no respecto al aportado por las partes.

El no pago de los honorarios al perito antes del vencimiento del traslado del escrito de objeciones, conlleva al desistimiento de la objeción.

En caso de prosperar la objeción, el perito deberá restituir los honorarios en el porcentaje que se determine; vencido el límite temporal de restitución (10 días), procede su cobro ejecutivo. 6. ANÁLISIS COMPARATIVO: CPACA – CGP

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6.1. Dictamen Pericial

PRESUPUESTO JURÍDICO - CPACA

PRESUPUESTO JURIDICO - CGP

Artículo 211. Régimen probatorio.En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil. Artículo 218. Prueba pericial.La prueba pericial se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil, salvo en lo que de manera expresa disponga este Código sobre la materia. El juez excepcionalmente podrá prescindir de la lista de auxiliares de la justicia y designar expertos idóneos para la realización del dictamen pericial, cuando la complejidad de los asuntos materia del dictamen así lo amerite o ante la ausencia en las mismas de un perito o por la falta de aceptación de este.

Artículo 226. Procedencia. La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial. Todo dictamen se rendirá por un perito. No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera. Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas. El perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional. El dictamen deberá acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito. Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones. El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones: 1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. 2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos

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que faciliten la localización del perito. 3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística. 4. La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere. 5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen. 6. Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen. 7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente. 8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. 9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. 10. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.

6.1.1. Del principio de integración normativo

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El CPACA (218) consagra un propio principio de integración normativo, respecto a la prueba pericial; en el sentido que ese medio de prueba se regirá por las normas del código de procedimiento civil, salvo en lo que de manera expresa se regula sobre este medio de prueba. Esa remisión al Estatuto Procesal Civil, permite hacer varios comentarios: a). En principio no es coherente remitir a normas que regulan la prueba pericial para un sistema escritural, cuando ese medio de prueba debe surtir efectos procesales en un proceso con tendencia a la oralidad; b). Ese planteamiento puede modularse, bajo el entendimiento que nuestro CPACA, faculta a las partes para solicitar al órgano judicial el decreto de la prueba pericial; desde ese punto de vista la remisión normativa indicada, encuentra una provisional justificación; c), Sin embargo no puede desconocerse dos aspectos: Que a partir del año 2014, esas normas del código de procedimiento civil pierden vigencia y que nuestro CPACA, también faculta a las partes para presentar los dictámenes periciales; por consiguiente la remisión deberá hacerse frente al denominado CGP, con la importante aclaración que este último no consagra la facultad que las partes soliciten el dictamen pericial; solamente regula el deber de aportar los respectivos dictámenes por las partes; d). Lo anterior permite concluir que con la entrada en vigencia del CGP, el principio de integración normativo cuando proceda en materia de este medio de prueba pericial, debe aplicarse tanto para el dictamen aportado por las partes, como para los casos donde las partes no lo aporten, sino que soliciten su decreto judicial por el órgano judicial. 6.1.2. Procedencia del Dictamen Pericial. El CPACA, no regula de manera expresa sobre la procedencia de la prueba pericial, por consiguiente sobre este tema debe aplicarse el principio de integración normativa. Lo que significa que en un primer momento esa procedencia debe fundarse con las normas del Estatuto Procesal Civil y con posterioridad con las del CGP. Una controversia interesante en este punto es: ¿si la prueba pericial es procedente para demostrar perjuicios de naturaleza meramente económica, cuando existe el deber de estimarlos bajo la gravedad del juramento? Dos tesis proceden: a). Si procede el dictamen pericial para demostrar perjuicios: Se argumenta que de conformidad con el CGP (226), solamente se limita el dictamen pericial cuando tiene como finalidad puntos de derecho (con las salvedades correspondientes; normas y costumbre extranjera); por consiguiente cualquier otra situación fáctica, puede demostrarse mediante este medio de prueba. b). No procede directamente para demostrar supuestos facticos indemnizatorios: Se plantea que la demostración del tema de la prueba relacionada con indemnización, compensación, o el pago de frutos o mejoras, por expreso mandato del legislador tiene un específico requisito de conducencia desde el punto de vista probatorio. Ese requisito de conducencia se concreta en el deber procesal de las partes de estimarlos mediante otro medio de prueba, como es el juramento estimatorio. En consecuencia solamente cuando la estimación económica fundada en el juramento estimatorio es objetada, procede entre otros medios de prueba el dictamen pericial. 6.2.Presentación del Dictamen por las partes

PRESUPUESTO JURÍDICO – CPACA

PRESUPUESTO JURIDICO -CGP

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Artículo 212. Oportunidades probatorias. (…). Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. Artículo 219. Presentación de dictámenes por las partes.Las partes, en la oportunidad establecida en este Código, podrán aportar dictámenes emitidos por instituciones o profesionales especializados e idóneos. Para tal efecto, al emitir su dictamen, los expertos deberán manifestar bajo juramento, que se entiende prestado por la firma del mismo, que no se encuentran incursos en las causales de impedimento para actuar como peritos en el respectivo proceso, que aceptan el régimen jurídico de responsabilidad como auxiliares de la justicia, que tienen los conocimientos necesarios para rendir el dictamen, indicando tas razones técnicas, de idoneidad y experiencia que sustenten dicha afirmación, y que han actuado leal y fielmente en el desempeño de su labor, con objetividad e imparcialidad, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes. Señalarán los documentos con base en los cuales rinden su dictamen y de no obrar en el expediente, de ser posible, los allegarán como anexo de este y el juramento comprenderá la afirmación de que todos los fundamentos del mismo son ciertos y fueron verificados personalmente por el perito. Son causales de impedimento para actuar como perito que darán lugar a tacharlo mediante el procedimiento establecido para los testigos, las siguientes: 1. Ser cónyuge, compañera o compañero permanente o tener vínculo de parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con el funcionario que conozca del proceso, los empleados del despacho, las partes o

Artículo 227. Dictamen aportado por una de las partes. La parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas. Cuando el término previsto sea insuficiente para aportar el dictamen, la parte interesada podrá anunciarlo en el escrito respectivo y deberá aportarlo dentro del término que el juez conceda, que en ningún caso podrá ser inferior a diez (10) días. En este evento el juez hará los requerimientos pertinentes a las partes y terceros que deban colaborar con la práctica de la prueba. El dictamen deberá ser emitido por institución o profesional especializado.

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apoderados que actúen en él, y con las personas que intervinieron en la elección de aquel. 2. Tener interés, directo o indirecto, en la gestión o decisión objeto del proceso, distinto del derivado de la relación contractual establecida con la parte para quien rinde el dictamen. 3. Encontrarse dentro de las causales de exclusión indicadas en el Acuerdo número 1518 de 2002 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura o la norma que lo sustituya, de las cuales no será aplicable la establecida en el numeral segundo relativa al domicilio del perito. 4. Cualquier otra circunstancia que evidencie su falta de idoneidad profesional. La configuración de cualquiera de las anteriores causales de impedimento, dará lugar a la tacha del perito. Cuando el dictamen pericial sea aportado por las partes, la tacha deberá ser formulada antes de la realización de la audiencia siguiente a la aportación del dictamen y se decidirá en esta. Cuando se trate de la tacha de peritos designados por el juez, se seguirá el trámite establecido por el Código de Procedimiento Civil. PARÁGRAFO. Las personas que elaboren un dictamen para ser presentado en un proceso judicial, estarán sujetas al régimen de responsabilidad consagrado para los peritos como auxiliares de la justicia.

CONTRADICCION DEL DICTAMEN APORTADO POR LAS PARTES


PRESUPUESTO JURÍDICO - CGP

Artículo 220. Contradicción del dictamen aportado por las partes.Para la contradicción del dictamen se procederá así: 1. En la audiencia inicial se formularán las objeciones al dictamen y se solicitarán las aclaraciones y adiciones, que deberán tener

Artículo 228. Contradicción del dictamen. La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones. Estas deberán realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto,

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relación directa con la cuestión materia del dictamen. La objeción podrá sustentarse con otro dictamen pericial de parte o solicitando la práctica de un nuevo dictamen, caso en el cual la designación del perito se hará en el auto que abra a prueba el proceso. También podrá sustentarse solicitando la declaración de testigos técnicos que, habiendo tenido participación en los hechos materia del proceso, tengan conocimientos profesionales o especializados en la materia. 2. Durante la audiencia de pruebas se discutirán los dictámenes periciales, para lo cual se llamará a los peritos, con el fin de que expresen la razón y las conclusiones de su dictamen, así como la información que dio lugar al mismo y el origen de su conocimiento. Los peritos tendrán la facultad de consultar documentos, notas escritas y publicaciones y se pronunciarán sobre las peticiones de aclaración y adición, así como la objeción formulada en contra de su dictamen. Si es necesario, se dará lectura de los dictámenes periciales. Al finalizar su relato, se permitirá que las partes formulen preguntas a los peritos, relacionadas exclusivamente con su dictamen, quienes las responderán en ese mismo acto. El juez rechazará las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. Luego el juez podrá interrogarlos. 3. Cuando la prueba pericial hubiese sido decretada por el Juez, se cumplirá el debate de que trata el numeral anterior en la audiencia de pruebas. En esa misma audiencia, las partes podrán solicitar adiciones o aclaraciones verbales al dictamen y formular objeción por error grave, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 222 de este Código. Artículo 222. Ampliación de términos para la contradicción del dictamen.De oficio o a petición de parte, el juez podrá, previa ponderación de la complejidad del dictamen,

dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento. En virtud de la anterior solicitud, o si el juez lo considera necesario, citará al perito a la respectiva audiencia, en la cual el juez y las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen. La contraparte de quien haya aportado el dictamen podrá formular preguntas asertivas e insinuantes. Las partes tendrán derecho, si lo consideran necesario, a interrogar nuevamente al perito, en el orden establecido para el testimonio. Si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor. Si se excusa al perito, antes de su intervención en la audiencia, por fuerza mayor o caso fortuito, el juez recaudará las demás pruebas y suspenderá la audiencia para continuarla en nueva fecha y hora que señalará antes de cerrarla, en la cual se interrogará al experto y se surtirán las etapas del proceso pendientes. El perito solo podrá excusarse una vez. Las justificaciones que por las mismas causas sean presentadas dentro de los tres (3) días siguientes a la audiencia, solo autorizan el decreto de la prueba en segunda instancia, si ya se hubiere proferido sentencia. Si el proceso fuera de única instancia, se fijará por una sola vez nueva fecha y hora para realizar el interrogatorio del perito. En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave. Parágrafo. En los procesos de filiación, interdicción por discapacidad mental absoluta e inhabilitación por discapacidad mental relativa, el dictamen podrá rendirse por escrito. En estos casos, se correrá traslado del dictamen por tres (3) días, término dentro del cual se podrá solicitar la aclaración, complementación o la práctica de uno nuevo, a costa del interesado, mediante solicitud debidamente motivada. Si se pide un nuevo dictamen deberán precisarse los errores que se estiman presentes en el primer dictamen.

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ampliar el término del traslado del mismo o de las aclaraciones o complementaciones, sin que en ningún caso el término para la contradicción sea superior a diez (10) días.

6.2.1. Contradicción del dictamen aportado por las partes. Si bien, ambos estatutos procesales, regulan la contradicción del dictamen aportado por las partes; CPACA (220) – CGP (228); se pretende sencillamente mirar comparativamente esa regulación y observar si se presentan o no supuestos de integración normativo. a). Oportunidad para realizar la contradicción del dictamen: En el nuevo proceso contencioso administrativo (CPACA – 220), la oportunidad para formular aclaraciones, adiciones y objeciones al dictamen, es dentro de la audiencia inicial. El denominado CGP, no hace alusión a las conductas procesales indicadas (aclaración, adición, objeción), sencillamente regula que la contradicción al dictamen, debe realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento. b). Mecanismos para ejercer la contradicción del dictamen. En la audiencia inicial, a efectos de materializar el derecho de contradicción, cuando se ha objetado, la parte puede: Sustentar esa objeción con otro dictamen (aportándolo o solicitando su decreto judicial) – solicitando la declaración de testigos técnicos (bajo la condición que hayan tenido participación en los hechos, materia del proceso). La contradicción según el CPG, se materializa de la siguiente manera: Solicitando la comparecencia del perito a la audiencia de instrucción y juzgamiento – aportando otro dictamen; o recurrir a ambos mecanismos. c). Facultades de las partes y del juez en la contradicción del dictamen. Se resalta que la verdadera contradicción del dictamen, en el proceso contencioso administrativo, opera en la audiencia de pruebas; es en esta audiencia donde se discuten los dictámenes periciales, por eso procede citar a los peritos, con la finalidad que expresen la razón y las conclusiones de su dictamen; es en el desarrollo de esta audiencia, que los peritos deben responder y pronunciarse sobre las solicitudes de aclaración, adición y objeción. Las partes están facultadas, para formular preguntas a los peritos; sobre esa intervención de las partes, el juez tiene competencia para rechazar las de naturaleza capciosa, sugestiva, o impertinente. De igual manera el funcionario judicial está facultado para interrogarlo, con fines de aclaración. Dentro del proceso civil, la verdadera contradicción, se realiza en la audiencia de instrucción y juzgamiento, donde el juez y las partes pueden interrogar bajo la gravedad del juramento al perito,

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sobre su idoneidad y sobre el contenido de dictamen. Se resalta que si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen rendido y aportado, no tendrá valor. Una primera cuestión a plantear es si opera o no el principio de integración normativo respecto a las consecuencias procesales de la inasistencia del perito a la respectiva audiencia de pruebas en el proceso contencioso administrativo? Se acepta una respuesta afirmativa, por cuanto el CPACA, no regula de manera expresa, las consecuencias procesales de inasistencia de perito a la respectiva audiencia; por consiguiente si en el proceso contencioso administrativo se presenta esa situación, el dictamen rendido igualmente no tendrá valor probatorio. La segunda cuestión, radica en definir si ¿opera igualmente con base en el principio de integración normativo, la prohibición de trámite especial de objeción del dictamen por error grave? Somos partidarios de una respuesta negativa (pero está abierta la discusión), en el sentido que frente al dictamen aportado por las partes, si bien opera cualquier objeción, la misma no es necesariamente por error grave. Ninguna de las normas, consagra u n trámite para la objeción grave; el trámite que consagra e l estatuto procesal civil es incompatible con el sistema oral y con la propia contradicción del dictamen aportado por las partes. 6.3. Del dictamen decretado de oficio


PRESUPUESTO JURÍDICO - CGP

ARTÍCULO 213. PRUEBAS DE OFICIO.En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes. Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días. En todo caso, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete pruebas de oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de oficio. Tales pruebas, según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10)

Artículo 230. Dictamen decretado de oficio. Cuando el juez lo decrete de oficio, determinará el cuestionario que el perito debe absolver, fijará término para que rinda el dictamen y le señalará provisionalmente los honorarios y gastos que deberán ser consignados a órdenes del juzgado dentro de los tres (3) días siguientes. Si no se hiciere la consignación, el juez podrá ordenar al perito que rinda el dictamen si lo estima indispensable. Si el perito no rinde el dictamen en tiempo se le impondrá multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales y se le informará a la entidad de la cual dependa o a cuya vigilancia esté sometido. Con el dictamen pericial el perito deberá acompañar los soportes de los gastos en que incurrió para la elaboración del dictamen. Las sumas no acreditadas deberá reembolsarlas a órdenes del juzgado.

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días siguientes al auto que las decrete.

Artículo 231. Práctica y contradicción del dictamen decretado de oficio. Rendido el dictamen permanecerá en secretaría a disposición de las partes hasta la fecha de la audiencia respectiva, la cual solo podrá realizarse cuando hayan pasado por lo menos diez (10) días desde la presentación del dictamen. Para los efectos de la contradicción del dictamen, el perito siempre deberá asistir a la audiencia, salvo lo previsto en el parágrafo del artículo 228.

6.3.1. Contradicción del dictamen pericial decretado de oficio. El CPACA (220 – 3), consagra de manera expresa la facultad oficiosa del juez en materia de decreto del dictamen pericial; señalando que la contradicción se realiza igualmente en la audiencia de pruebas; audiencia donde se puede solicitar adiciones, aclaraciones verbales al dictamen y formular objeción por error grave. Como no se regula los puntos referentes al cuestionario que debe absolver, ni se fija un término para que lo rinda; ni la forma de notificación, se considera viable aplicar e n esos aspectos el CGP (230 - 231). Cobra importancia señalar que nuestro CPACA, hace referencia al error grave, cuando está regulando el dictamen decretado de oficio; pero no significa que deba tramitarse el incidente por error grave de que trata el estatuto procesal civil, lo anterior por cuanto, el mismo CPACA, dispone que esta prueba pericial decretada de oficio, su contradicción se desarrolla respetando el tramite establecido para cuando el dictamen es aportado por las partes. 6.4. Disposiciones propias del CGP sobre el Dictamen Pericial Artículo 229. Disposiciones del juez respecto de la prueba pericial. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá disponer lo siguiente: 1. Adoptar las medidas para facilitar la actividad del perito designado por la parte que lo solicite y ordenar a la otra parte prestar la colaboración para la práctica del dictamen, previniéndola sobre las consecuencias de su renuencia. 2. Cuando el juez decrete la prueba de oficio o a petición de amparado por pobre, para designar el perito deberá acudir, preferiblemente, a instituciones especializadas públicas o privadas de reconocida trayectoria e idoneidad. Artículo 232. Apreciación del dictamen.

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El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso. Artículo 233. Deber de colaboración de las partes. Las partes tienen el deber de colaborar con el perito, de facilitarle los datos, las cosas y el acceso a los lugares necesarios para el desempeño de su cargo; si alguno no lo hiciere se hará constar así en el dictamen y el juez apreciará tal conducta como indicio en su contra. Si alguna de las partes impide la práctica del dictamen, se presumirán ciertos los hechos susceptibles de confesión que la otra parte pretenda demostrar con el dictamen y se le impondrá multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos mensuales. Parágrafo. El juez deberá tener en cuenta las razones que las partes aduzcan para justificar su negativa a facilitar datos, cosas o acceso a los lugares, cuando lo pedido no se relacione con la materia del litigio o cuando la solicitud implique vulneración o amenaza de un derecho propio o de un tercero. Artículo 234. Peritaciones de entidades y dependencias oficiales. Los jueces podrán solicitar, de oficio o a petición de parte los servicios de entidades y dependencias oficiales para peritaciones que versen sobre materias propias de la actividad de aquellas. Con tal fin las decretará y ordenará librar el oficio respectivo para que el director de las mismas designe el funcionario o los funcionarios que deben rendir el dictamen. La contradicción de tales dictámenes se someterá a las reglas establecidas en este capítulo. El dinero para transporte, viáticos u otros gastos necesarios para la práctica de la prueba deberá ser suministrado a la entidad dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que el respectivo director o el juez haya señalado el monto. Cuando el director informe al juez que no fue aportada la suma señalada, se prescindirá de la prueba. Parágrafo. En los procesos donde hubiere controversias sobre las liquidaciones de créditos de vivienda individual a largo plazo, deberá solicitarse a la Superintendencia Financiera de Colombia que mediante peritación realice la liquidación de los mismos. De igual manera, emitirá concepto en el que se determine si las reliquidaciones de los mencionados créditos fueron realizadas correctamente por los establecimientos de crédito y, cuando hubiera lugar a ello, efectuar la reliquidación. Artículo 235. Imparcialidad del perito. El perito desempeñará su labor con objetividad e imparcialidad, y deberá tener en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes. Las partes se abstendrán de aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurre alguna de las causales de recusación establecidas para los jueces. La misma regla deberá observar el juez cuando deba designar perito. El juez apreciará el cumplimiento de ese deber de acuerdo con las reglas de la sana crítica, pudiendo incluso negarle efectos al dictamen cuando existan circunstancias que afecten gravemente su credibilidad.

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En la audiencia las partes y el juez podrán interrogar al perito sobre las circunstancias o rezones que puedan comprometer su imparcialidad. Parágrafo. No se entenderá que el perito designado por la parte tiene interés directo o indirecto en el proceso por el solo hecho de recibir una retribución proporcional por la elaboración del dictamen. Sin embargo, se prohíbe pactar cualquier remuneración que penda del resultado del litigio. 6.4. Deber de colaboración de las partes Ese deber de colaboración de las partes, consagrado en el CGP (233) es de recibo aplicarlo al proceso contencioso administrativo, con algunas limitantes: a). Procede ante el contencioso administrativo, calificar como indicio en contra, la conducta de cualquiera de las partes que implique no colaboración. b). Por el contrario no es de recibo respecto a la entidad pública, cuando se impida la práctica de la prueba, presumir como ciertos los hechos susceptibles de confesión, que la otra parte pretenda demostrar con el dictamen. En este análisis comparativo procede resaltar que si bien ambos estatutos hacen relación a las oportunidades probatorias para presentar los dictámenes periciales, estas oportunidades son diferentes en cada uno de ellos. Obsérvese: Ese deber de colaboración de las partes, consagrado en el CGP (233) es de recibo aplicarlo al proceso contencioso administrativo, con algunas limitantes: a). Procede ante el contencioso administrativo, calificar como indicio en contra, la conducta de cualquiera de las partes que implique no colaboración. b). Por el contrario no es de recibo respecto a la entidad pública, cuando se impida la práctica de la prueba, presumir como ciertos los hechos susceptibles de confesión, que la otra parte pretenda demostrar con el dictamen.

Ca

1. ¿Cuáles son las principales diferencias entre la contradicción del dictamen aportado por las partes, en el proceso Contencioso Administrativo y el Proceso Civil, con fundamento en el CPACA y el CGP?

282

2. Si bien el CPACA, regula este medio de prueba, se pregunta:

a) ¿Existe o no principio de integración normativo?

b) En caso que considere que opera el indicado principio, indique algunos supuestos donde deba aplicarse, normas del CGP, al proceso Contencioso Administrativo, en materia de la prueba pericial.

3. ¿Procede la prueba pericial, para la demostración de los hechos relacionados con

indemnización de perjuicios de naturaleza económica?; o por el contrario, ¿se encuentra limitada por el deber de estimarlos bajo la gravedad del juramento? Argumente su respuesta.

4. Respecto a la objeción por error grave se pregunta:

a) ¿Procede o no, ese tipo de objeción en el proceso contencioso administrativo? b) Si acepta esa procedencia, ¿cuál es el trámite procesal que debe realizarse?

5. Ante la posibilidad de inasistencia del perito a la audiencia de pruebas, ¿qué valor

probatorio le asigna al dictamen rendido? Justifique su respuesta

2. EL JURAMENTO – MEDIO ESPECIAL DE PRUEBA - En sentido general, por juramento judicial se entiende la declaración por la cual una parte afirma como verdadero un hecho en la forma grave y solemne prevista por la Ley. Igualmente se le entiende como la afirmación que una persona hace ante un juez, de decir la verdad en la declaración que rinde212. De conformidad con el CGP (206 -207), coexisten dos clases de juramento: El juramento deferido por la Ley y el juramento estimatorio. 1. El juramento deferido: Opera cuando la propia ley autoriza al funcionario judicial para pedir el juramento a una de las partes, a titulo enunciativo se presenta entre otros en los siguientes eventos: agencia oficiosa procesal (CGP - 57); reconstrucción de expedientes (CGP – 126 – 3); amparo de pobreza (CGP – 152); formalidades del interrogatorio (CGP – 220); prueba de informes (CGP – 275). 2. El juramento estimatorio: Como la mayoría de los medios de prueba, el juramento estimatorio no se encuentra regulado en el CPACA, de igual manera, su aplicación se realiza con fundamento en el principio de integración normativo. 2.1. El juramento estimatorio no es propio del sistema oral.

212 Para profundizar: Enrico Tullio Liebman, Manual de derecho procesal civil; traducción de Santiago Sentis Melendo;1980, ediciones jurídicas Europa –América ; Hernando Devis Echandia, compendio de derecho procesal, tomo II.

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No puede perderse de vista que la esencia y finalidad del juramento estimatorio no es propio del sistema oral, recuérdese que existe desde antes de la expedición del denominado CGP; en el original Artículo 211 del Estatuto Procesal Civil (sistema escritural) y posteriormente mediante el Artículo 10 de la Ley 1395 de 2010. Se hace necesario resaltar que si bien se deroga el Artículo 211 del CPC, ello no conlleva a que desaparezca la figura probatoria del juramento estimatorio, por cuanto está consagrado igualmente en el Artículo 206 del CGP. La nueva regulación del juramento estimatorio, de que trata el Artículo 206, entro en vigencia a partir de la promulgación del CGP. 2.2. Valor probatorio del juramento estimatorio. Si bien en sus orígenes se discutió la naturaleza jurídica del juramento en si213, el derecho procesal moderno, de manera pacifica le otorga la de medio de prueba. Sin embargo es necesario indicar sus propias particularidades. El juramento estimatorio, es una prueba con efectos provisionales y condicionados a la conducta procesal de la parte frente a la cual se aduce. En efecto, el legislador le otorga esos efectos provisionales, por cuanto: a). Solamente hace prueba del monto estimado, mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Una vez se presente la objeción, cobra plena vigencia el principio de carga procesal probatoria para la parte que acudió al juramento estimatorio, con la finalidad de aportar o solicitar las pruebas pertinentes. b). De igual manera sus efectos son provisionales por cuanto el propio funcionario judicial tiene plena competencia para en casos de advertir que la estimación realizada es notoriamente injusta, ilegal o sospeche fraude, colusión, o cualquier otra situación similar, se le impone el deber de decretar pruebas de oficio para tasar el valor pretendido. 2.3. Las modificaciones esenciales que el CGP (206), realiza respecto al juramento estimatorio. En términos de orden general, la esencia del medio de prueba se conserva en la nueva normativa, en el sentido que cuando se pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación, o el pago de frutos o mejoras, se tiene el deber (no la simple facultad procesal) de estimarlos razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente. Las particularidades de este medio de prueba se concretan a continuación: a). La estimación razonada debe realizarse discriminando los diferentes conceptos. b). La objeción formulada por la parte, debe igualmente especificar razonadamente la inexactitud que se le

213 Con base en le derecho romano se le interpretaba como una especie de transacción, otros lo consideraban como un acto dispositivo del derecho controvertido.

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atribuye a la estimación. c). Formulada la objeción se concede traslado ( 5 días) a la parte que presento la estimación, con la finalidad de aportar o solicitar la práctica de pruebas. d) Se aumenta a un 50% la diferencia entre lo probado y lo estimado, a efecto de condenar a quien realizo la estimación. e). Se aclara que el juramento estimatorio no aplica para la cuantificación de los daños extra patrimoniales. f). En el evento que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios, procede la condena a quien realizo la estimación (un porcentaje de 5% del valor pretendido en la demanda). 2.4. Algunas controversias relacionadas con el juramento estimatorio. 2.4.1. Aplicación de este medio de prueba al proceso contencioso administrativo. Sobre este aspecto se presentan las siguientes tesis: a). Tesis negativas: una primera, cuyo fundamento es mas de orden de conveniencia, en el sentido que se puede afectar el presupuesto público de las entidades, al asumir el riesgo de no objeción. Otra que considera que no procede su aplicación al proceso contencioso administrativo, por cuanto el juramento estimatorio no fue consagrado en el CPACA, como requisito de la demanda, a diferencia del CGP, que si lo regula como requisito de la misma. b). Tesis positiva : En primer lugar, como se indico con anterioridad, el juramento estimatorio es un medio de prueba; por consiguiente con fundamento en el principio de integración normativo debe aplicarse; habida cuenta que este tema no esta regulado en el CPACA. En segundo lugar no es procedente confundir los requisitos de la demanda (que pueden ser diferentes en el CGP y en el CPACA), con las reglas de régimen probatorio.En tercer lugar, el no cumplimiento de los mecanismos procesales de defensa de la entidad publica, no fundamentan la exclusión de un medio de prueba. Obsérvese entonces, que la aplicación al proceso contencioso administrativo del juramento estimatorio, es a causa de su naturaleza de medio de prueba; pero esto no significa que deba igualmente aplicarse las normas relacionadas con los requisitos de la demanda y su consecuencias procesales de inadmisión y rechazo, por cuanto sobre esta materia el CPACA, tiene normativa expresa y propia, lo que impide acudir a l principio de integración normativo. 2.4.2. Juramento estimatorio y determinación de la cuantía. A efecto de evitar equivocas interpretaciones, procede recordar, que la cuantía como factor funcional de competencia, n o se determina mediante el procedimiento del juramento estimatorio, sino por las reglas expresamente consagradas en el CPACA (157); téngase en cuenta que el juramento guarda relación por decirlo de alguna manera con la condena (perjuicios indemnizables), no con la determinación del factor funcional de competencia. 2.4.4. Juramento estimatorio: deber procesal – carga procesal. La relación jurídica procesal, impone a las partes verdaderas “obligaciones”, que deben tener cumplimiento en desarrollo del proceso, como las de pagar costas, honorarios y cancelar ciertas expensas judiciales. De igual manera, esa relación jurídica procesal, conlleva en algunos supuestos

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la imposición de “deberes”, como el de rendir testimonio, lealtad y buena fe, respetar a los jueces, cuyo incumplimiento conlleva multas. Por el contrario la carga de la prueba en su sentido estrictamente procesal, significa la conducta impuesta a uno o a ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos; es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no prueba los hechos que ha de probar, pierde el pleito; por consiguiente puede quitarse esa carga, probando, es decir, acreditando la verdad de los hechos que la Ley señala214. Igualmente se le entiende como una regla de conducta para el juzgador, en virtud de la cual, cuando falta la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que una parte invoca a su favor, debe fallar de fondo y en contra de esa parte. La carga de probar, no tiene la naturaleza de obligación o deber; tampoco alcanza a ser un derecho; sencillamente es la facultad de realizar esa conducta procesal de probar; asumiendo las consecuencias jurídicas de su no ejercicio215. El régimen especial del juramento estimatorio, se presenta igualmente en cuanto si bien es un medio de prueba, el legislador no siguió la tendencia de otorgarle la naturaleza de “carga procesal”, a efecto de su ejercicio, sino por el contrario lo regulo como un deber y no una facultad. Lo anterior cobra mayor fuerza si se observan e interpretan sistemáticamente las normas, del CGP, que lo regulan: a). El deber de informar por parte del apoderado a su cliente sobre el alcance y consecuencias del juramento estimatorio (CGP 78-13). b). El consagrarlo como un requisito de la demanda (CGP – 82-7) c). El tener su incumplimiento como causal de inadmisión de la demanda y posible rechazo de la misma ( CGP 90- 6).

Ca 1. Desarrolle dos argumentos en pro o en contra sobre la procedencia o no del juramento

estimatorio en el Nuevo Procedimiento Contencioso Administrativo. 2. ¿Cuáles son las cargas procesales probatorias de las partes (Demandante – Demandado) frente

al juramento estimatorio? Igualmente fundamente ¿Cuál es la función del juez frente a este medio de prueba?

214 Fundamentos del derecho procesal Civil, Eduardo j. Couture, ediciones Depalma, 1985. 215 Para profundizar, la carga de la Prueba, Leo Rosemberg ( traducción Ernesto Krotoschin), primera reimpresión Colombiana,1998

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3. Con base en la normativa que regula el juramento estimatorio, considera usted que es una carga o un deber procesal. Argumento su respuesta.

4. A diferencia del CGP (82 -7), el CPACA (162) no consagra dentro de los requisitos de la

demanda “el juramento estimatorio cuando sea necesario”; impide o no esa situación aplicar el juramento estimatorio en el proceso contencioso administrativo? Argumento su respuesta.

3. LA DECLARACION DE PARTE

Como es de conocimiento, el testimonio desde una concepción general (tanto el que proviene de terceros, como el de las partes) pertenece a la clase de pruebas personales e históricas o representativas.

1. Ruptura o continuidad de la tradición legislativa de aceptar la declaración de parte, con la finalidad de obtener la confesión de la parte.

Si bien nuestra tradición legislativa probatoria, se ha materializado en denominar testimonio a la declaración de terceros y confesión a la declaración de parte, no puede perderse de vista que esa tradición igualmente ha sido objeto de críticas, en el sentido de precisar que la parte que declara en estricto sentido rinde un testimonio y no siempre realiza una confesión; en este orden de ideas, la declaración de parte es aceptada como el género y la confesión como la especie. La declaración de parte se puede presentar de diferentes maneras y con fines distintos: declaraciones procesales y extraprocesales - documentales y orales – espontaneas y provocadas por interrogatorio (ese interrogatorio puede ser formal o regulado; informal o libre)216. El interrogante que surge es si esa tradición legislativa probatoria, se mantiene o no en el denominado Código general del proceso? A efecto de aproximar una respuesta se resalta lo siguiente: a). El nuevo CGP (165) al enunciar los medios de prueba, distingue entre declaración de parte y confesión217; se ha considerado que esa distinción conlleva importantes consecuencias jurídicas desde la visión probatoria, por cuanto le otorga de manera independiente a cada uno de ellos la naturaleza de medio de prueba. b). Otorgar la naturaleza de medio de prueba a la declaración de parte, de manera independiente y autónoma de la confesión, es romper la tradición legislativa indicada con anterioridad y aceptar con

216 Compendio de derecho procesal, tomo II, Hernando Devis Echandia. 217 Por el contrario el anterior Artículo 175 del CPC., solamente enunciaba como medio de prueba a la declaración de parte, sin distinguirla de la confesión.

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la entrada en vigencia de esas normas probatorias del CGP, que la declaración de parte aun si no conlleva confesión, debe valorarse probatoriamente. c). Lo anterior significa igualmente la coexistencia del instrumento o mecanismo del interrogatorio formal ( cuya finalidad no es otra que la de obtener una confesión), con el interrogatorio libre y simple de las partes. Obsérvese que el nuevo CGP (191) a diferencia del Estatuto Procesal Civil (195), consagra: “La simple declaración de parte se valorará por el juez de acuerdo con las reglas generales de apreciación de las pruebas”. d). Las características que la doctrina le ha otorgado al interrogatorio libre o simple de las partes se pueden concretar de la siguiente manera: no formalidad del interrogatorio (permitir un máximo de espontaneidad) - libre valoración (en el sentido que como su fin no es obtener una confesión, la respectivas declaraciones de parte pueden ser apreciadas, sin la limitante de la confesión y bajo las reglas generales de valoración probatoria)218. e). Una interesante cuestión, es analizar si el CGP, cuando consagra “la simple declaración de parte”, hace referencia a lo que la doctrina ha denominado “interrogatorio de clarificación”219 (que no tiene en principio función probatoria); o por el contrario, la consagro con fines probatorios? Sin desconocer argumentos en contra, se considera que una interpretación ajustada a la finalidad de la norma, en el sentido de independizar la declaración simple de la declaración formal con fines de confesión, al igual que el texto de la misma, permite sostener que el legislador ha rescatado para el proceso el propio “ saber de las partes” y lo consagro como un medio de prueba, al señalar que esa declaración simple de parte , se valora con base en las reglas generales sobre apreciación de la prueba. Partiendo de entender que el interrogante formulado ha sido despejado en el sentido de aceptar que con el CGP, efectivamente se rompe esa tradición legislativa de consagrar y entender a la declaración de parte bajo el marco limitante de la confesión; procede a continuación analizar su incidencia en el nuevo proceso contencioso administrativo.

2. La simple declaración de parte y el proceso contencioso administrativo. De entrada procede recordar, que al igual que el estatuto procesal civil (199), el denominado CGP (195), como el nuevo CPACA ( 217) consagra sin modificación alguna220, las denominadas: “ Declaraciones de los representantes de personas jurídicas de derecho público”. A título enunciativo, se puede rescatar las siguientes particularidades de esa declaración: a). La indicada declaración responde a un sistema escritural y desde el punto de vista formal, se materializa mediante un “informe escrito”. b). La declaración o informe debe rendirse bajo la

218 Para profundizar, El testimonio de la parte en el sistema oral, parte primera, Mauro Cappelletti, 2002. 219 Ensayo sobre Aspectos probatorios, en el nuevo Código general del proceso; Ulises Canosa Suarez; en XXXIII Congreso Colombiano de Derecho procesal, septiembre de 2012. 220 Se afirma que sin modificación alguna, desde la finalidad de la solicitud de informe; sin desconocer que el CGP, hace referencia a “personas jurídicas de derecho público”, mientras el CPACA, se refiere a “declaración de representantes de las entidades públicas”.

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gravedad del juramento. c). Su objetivo o finalidad se relaciona con los hechos debatidos que a la persona jurídica de derecho público, conciernan y que se encuentren especificados en la solicitud de informe. Como se dejó planteado en las consideraciones de orden particular, frente al régimen probatorio, , se continua con la política legislativa de aplicar al proceso contencioso administrativo, con base en el denominado principio de integración normativo, las normas que regulan esta temática en el proceso civil221. La cuestión que debe abordarse es si el medio de prueba “declaración simple de parte” procede aplicarlo en el proceso contencioso administrativo? El interrogante no es sencillo de responder; en este ensayo solamente se formulan dos argumentos que pueden fundamentar dos tesis contrarias: 1. Primera tesis: No procede su aplicación. Sin desconocer que existe un principio de integración normativo en materia de régimen probatorio, no puede perderse de vista, que por su propia esencia, solo se puede recurrir al indicado principio de integración, “ en lo que no esté expresamente regulado en el CPACA”; por consiguiente como nuestras normas regulan la prohibición de la confesión ( expresa – presunta-), la respuesta expresa del legislador ha sido la de acudir a la declaración por informe. 2. Segunda Tesis: Si procede aplicar ese nuevo medio de prueba.

En este orden de ideas, dos argumentos sostienen la procedencia del medio de prueba de “declaración simple” al proceso contencioso administrativo: a). La declaración por informe no impide su aplicación, por cuanto la misma está relacionada con la declaración de parte tradicional, es decir, la que tiene como finalidad obtener una confesión. b). En estricto sentido es más compatible este medio de prueba con el sistema oral, que la declaración escrita mediante informe.

Ca 1. ¿Considera usted que la denominada declaración simple de parte es o no aplicable al nuevo

Proceso Contencioso Administrativo? Argumente su respuesta.

2. Encuentra usted diferencia entre la declaración simple de parte y el tradicional interrogatorio de parte con fines de confesión. Argumente su respuesta.

221 Se aclara que el artículo 211 del CPACA, no condiciona la aplicación del principio de integración normativo, como si lo hacia el Decreto ley 01 de 1984(168), al criterio subjetivo de la “compatibilidad”.

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4. LA CONFESIÓN

1. Una visión general. Como se indicó, el CGP (191 a 205), conservo igualmente el mecanismo del interrogatorio formal, con la finalidad de obtener la confesión de parte. Se puede partir de aceptar que en términos grandes, no se presenta modificación esencial respecto a los: requisitos de la confesión (CGP-191; CPC-194); a los efectos jurídicos de la confesión de litisconsorte necesario y voluntario (CGP-192; CPC-196); a la indivisibilidad de la confesión y divisibilidad de la declaración de parte (CGP-196; CPC-200); a la infirmación de la confesión ( CGP-197; CPC-201). Por el contrario, desde esta visión general puede sostenerse igualmente que se presentan modificaciones relacionadas con: a). Confesión por apoderado judicial (CGP – 193): Si bien se continua consagrando que la confesión por apoderado valdrá cuando se haya recibido autorización del poderdante: se consagra de manera expresa y no a titulo de presunción, que esa autorización se entiende otorgada para : la demanda, las excepciones., las contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario; de igual manera se consagra que cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita. Esta norma debe interpretarse sistemáticamente con el Artículo 77 del CGP, relacionado con las facultades del apoderado, en cuanto el poder para actuar en un proceso habilita al apoderado para realizar entre otras conductas procesales la de “confesar espontáneamente”. b). Confesión por representante (CGP – 194): Se mantiene la regla de la procedencia de la confesión del representante de una persona, siempre que se encuentre en ejercicio de funciones; al igual que la procedencia de la confesión frente a hechos o actos anteriores a su representación; se elimina el condicionamiento que traía el CPC (198), en cuanto limitaba la misma a “lo relativo a actos y contratos comprendidos dentro de sus facultades para obligar al representado o mandante”. De igual manera se preciso que en los eventos de la coexistencia de varios representantes de una persona jurídica, cualquiera de ellos deberá concurrir a absolver el interrogatorio; sin que pueda invocar limitaciones de tiempo, cuantía o materia, o manifestar que no le constan los hechos, o que no esta facultado para obrar separadamente, o que no esta dentro de sus competencias, funciones o atribuciones; es responsabilidad del representante informarse suficientemente (CGP – 198). 2. La confesión y los representantes de las entidades públicas. 2.1. Cambio normativo:

Como es de conocimiento, aun bajo las normas del Estatuto Procesal Civil (199), en nuestro ordenamiento jurídico no se le otorga valor probatorio a la confesión de los representantes de las entidades públicas. Esta prohibición, la consagra tanto el CGP (195), como el CPACA ( 217), resaltando que se trata de dos normas de idéntico contenido, con una mejor técnica legislativa, en cuanto eliminan la enunciación de determinadas entidades publicas y la hacen extensiva a “ cualquier representante de una entidad pública, independientemente del orden al que pertenezca, o al régimen jurídico al

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que este sometido”; acabando con las discusiones interpretativas que se presentaban dada redacción del anterior Artículo 199 del Estatuto Procesal Civil222. 2.2. Alcance jurídico de la prohibición de confesar: Como se recordara, la doctrina procesal moderna, considera la confesión como una declaración de ciencia o conocimiento, de naturaleza procesal, y un medio de prueba. Su fundamento igualmente radica en la ”credibilidad” del testimonio humano, cuando se reúnen ciertos requisitos. En la confesión esa credibilidad resulta más lógica y tiene poderosas razones sicológicas a su favor, por que se trata de aceptar hechos jurídicamente desfavorables. Su eficacia probatoria depende de la disponibilidad del derecho radicado en el hecho que se confiesa y la capacidad del confesante para disponer del mismo223. De conformidad con el Artículo 217 del CPACA, no se le otorga ningún valor probatorio a la confesión de los representantes de las entidades públicas; lo que significa que comprende cualquier tipo o modalidad de confesión: tanto la extrajudicial, como la judicial. En lo referente a la confesión judicial, comprende la denominada confesión provocada (la que se obtiene mediante el denominado interrogatorio de parte), la confesión espontanea (la que se hace en la demanda, o en la contestación, o en cualquier otro acto procesal sin previo interrogatorio) y la confesión presunta ( a causa de la inasistencia a la audiencia - respuestas evasivas).

En materia de los requisitos exigidos para estar frente a una confesión, se precisa que el CGP (191), consagro los mismos que el CPC (195), establecía; por consiguiente sigue vigente la clasificación doctrinal de requisitos de existencia, (su ausencia conlleva la inexistencia del medio probatorio), validez (su no cumplimiento vicia de nulidad la confesión), y eficacia (su alcance y grado probatorio). Sin entrar en la discusión224 , se puede aceptar que el fundamento de la prohibición legal de otorgarle valor probatorio a la confesión de los representantes de las entidades públicas, guarda relación con un elemento de los requisitos de eficacia, como es el de: la legitimación para realizar el acto o la conducta de confesión. Obsérvese que nuestra legislación permite la confesión por medio de representante, pero en estricto sentido le resta eficacia probatoria a la de los representantes de las entidades públicas225. Realmente esa limitante a los representantes de las entidades publicas, no tiene una verdadera justificación, mas aún cuando esta permitido: La conciliación prejudicial y judicial ( es decir, no puede confesar el representante, pero esta permitido acudir a la conciliación prejudicial y judicial

222 Recuérdese que el Artículo 199 del CPC.,, en esta materia de prohibición de la confesión, enunciaba como entidades solamente a : La Nación, los departamentos, los distritos especiales, los municipios y los establecimientos públicos. 223 Compendio de derecho procesal, Tomo II, Hernando Devis Echandia 224 Escapa al objeto de este ensayo entrar a justificar, porque se considera que la prohibición guarda relación con la eficacia probatoria y no con la existencia o validez de la confesión; todo sin desconocer que existen tendencias contrarias. 225 Esa limitante en estricto sentido no tiene una real justificación en tiempos actuales donde rige el principio de igualdad de los sujetos procesales, donde la confesión no es una declaración de verdad, sino de ciencia y conocimiento, donde se permite la conciliación, el allanamiento y la transacción de las mismas entidades publicas; atenta esa prerrogativa igualmente con la economía procesal y con la tutela judicial efectiva.

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para resolver el conflicto); igualmente se permite la transacción ( en cualquier estado del proceso se puede transigir la Litis; solamente cuando se trata de la nación, departamentos y municipios, requieren de autorización); procede el allanamiento a la demanda ( en la contestación o en cualquier momento anterior a las sentencia de primera instancia, el demandado podrá allanarse expresamente a las pretensiones de la demanda reconociendo sus fundamentos de hecho; en tratándose de la nación, departamento o municipio el allanamiento debe provenir del representante de esas entidades; con la aclaración que será ineficaz el allanamiento cuando los hechos admitidos no puedan probarse por confesión); procede la denominada infirmación de la confesión, es decir que toda confesión admite prueba en contrario ( CGP – 197). 2.3. La fijación de los hechos en la audiencia inicial y la prohibición de confesar: 2.3.1. En primer lugar se hace necesario, recordar la diferencia normativa entre el CGP (372) y el CPACA (180), en materia de quienes deben concurrir de manera obligatoria a la audiencia inicial; obsérvese: a). En el proceso civil, es obligatoria la asistencia de las partes y sus apoderados, a la audiencia inicial, en esa audiencia se practica interrogatorio a las partes; la inasistencia injustificada del demandante hará presumir ciertos los hechos en que se fundan las excepciones propuestas por el demandado, siempre que sean susceptibles de confesión; Si la inasistencia es del demandado, hará presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión en que se funde la demanda. b). En el proceso contencioso administrativo, solamente existe obligatoriedad de asistencia para los abogados; las partes están facultadas para asistir. En esta audiencia no se práctica en términos generales ningún medio de prueba, salvo que a efecto de resolver las excepciones previas se requiera la práctica de pruebas; pero implica suspensión de la audiencia. Es claro que la inasistencia no tiene consecuencias jurídicas probatorias de presunción de confesión para la entidad pública, por la limitante que existe para los representantes de confesar. 2.3.2. En segundo lugar, cobra importancia realizar algunas consideraciones sobre la fijación del litigio, desde la concepción de la “fijación de los hechos”: a). Si bien en la fase escrita (demanda – contestación – excepciones – reconvención) se delimita, desde su visión fáctica y jurídica, el debate procesal; se puede aceptar que la fijación del litigio dentro de la audiencia inicial, corresponde a una nueva oportunidad delimitadora del indicado debate procesal. Ahora bien, la “ fijación de los hechos” en esa audiencia inicial, implica una delimitación de los supuestos facticos mas concreta, con mayor precisión; es una nueva oportunidad para que las partes, revisen y definan de manera concreta cuales son los hechos sobre los cuales están de acuerdo y consecuencialmente cuales son los reales hechos sobre los cuales subsiste el desacuerdo. b). Lo anterior significa, que el papel del órgano judicial y de las parte es fundamental, por cuanto el resultado concreto, radica en lograr identificar cuales son los verdaderos hechos controvertidos, que son los que constituyen procesalmente el verdadero tema de la prueba, que a su vez justifica y concreta la actuación posterior del decreto de medios de prueba, desde su conducencia, pertinencia y utilidad.

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2.3.3. En tercer lugar, es importante analizar como otorgarle un efecto útil a la audiencia inicial (sobre fijación de hechos), teniendo presente la prohibición de confesar que existe cuando la parte es una entidad publica: a). No siempre la aceptación de hechos conlleva confesión - ausencia de cumplimiento de requisitos. La confesión para nuestro ordenamiento jurídico no depende exclusivamente de la simple declaración de aceptación de hechos; por el contrario debe además, cumplirse con los requisitos de que trata el CGP (191). A titulo de ejemplo, si se acepta un hecho para el cual la Ley exija una determinada conducencia del medio de prueba (numeral 3 Artículo 191), no hay confesión, no por la limitante respecto a las entidades publicas, sino por no cumplirse con ese requisito. En estos casos, el hecho sigue siendo controvertido y debe cumplirse las respectivas cargas probatorias. b). La aceptación de hechos demostrados mediante otros medios de prueba no implica confesión: Partiendo de aceptar que lo prohibido es que se acuda al medio de prueba de la confesión para probar hechos, nada impide que las entidades publicas acepten hechos que se encuentran demostrados no por confesión, sino por otros medios de prueba, como puede ser documentales ( informes, antecedentes administrativos). En estos casos, la aceptación surte plenos efectos probatorios, teniendo en cuenta que no fueron objeto de confesión. En el evento que se quiera restarle valor probatorio, debe acudirse a los respectivos tramites procesales, para cuestionar su autenticidad, validez. c). La defensa de la entidad pública, tiene incidencia para definir si la aceptación de un hecho es o no confesión. Entre los requisitos para que opere la confesión, se encuentra “ que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria” ; lo que igualmente significa, que si se acepta un hecho que no conlleva esas consecuencias jurídicas tampoco se estará frente a una confesión. Las consecuencias jurídicas adversas al confesante, o que favorezcan a la contraparte, deben ser examinadas en cada proceso y de acuerdo con las pretensiones, oposiciones o excepciones formuladas. Lo que se quiere resaltar, es que la prohibición es la de confesar, no la de aceptar hechos; todo sin desconocer que la contestación de la demanda implica realizar un pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda y los hechos de la misma; al igual que plantear los fundamentos facticos y jurídicos de la defensa ( CPACA – 175 ); de igual manera, no puede olvidarse que de conformidad con el CGP ( 79 -1) una de las causales de temeridad o mala fe, precisamente se materializa : “Cuando se manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recursos, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad ”

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Ca

1. Al analizar probatoriamente la aceptación de un hecho por parte del representante de una entidad pública: ¿Qué elementos tiene en cuenta para definir si hay o no confesión?. En qué casos por ejemplo rechazaría la aceptación del hecho. Justifique su respuesta.

2. Al contestar una demanda de reparación directa, la entidad pública acepto los hechos relacionados con la ocurrencia del daño (accidente de tránsito y muerte de la víctima), pero fundamento su defensa en la causal de eximente de responsabilidad “culpa exclusiva de la víctima”. Se interroga: a) En ese caso, en su criterio ¿Cuál es el tema de la prueba? Argumente su respuesta b) ¿Usted le otorga valor a esa aceptación de los hechos (accidente de tránsito y muerte de

la víctima) realizada por la entidad demandada? Justifique su respuesta.

5. DOCUMENTOS - EL PRINCIPIO DE AUTENTICIDAD - VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS

1. Principio de Autenticidad: Teniendo en cuenta los fines del presente ensayo, escapa al objeto del mismo analizar todas y cada de las normas del CGP ( ), que regulan el medio de prueba documental; sin embargo se puede sostener que frente a este medio de prueba la reforma mas importante se centra en la consagración de la “presunción de autenticidad de documentos”, que desarrolla el postulado constitucional de la buen fe (83) y materializa igualmente los principios del proceso oral o por audiencias. En este orden de ideas, el CGP (244), respecto al documento autentico consagra lo siguiente: a). La autenticidad del documento se funda en la “existencia de certeza” sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o se atribuya el documento. b). La presunción de autenticidad comprende tanto a documentos públicos como a los privados, emanado por las partes, o los terceros; en original o en copia. c). Se trata de una presunción legal, que puede ser desvirtuada mediante el tramite de la tacha de falsedad, o al ser desconocidos. d). Frente al trámite procesal se precisa, que gozan de la presunción de autenticidad, los memoriales, las demandas, sus contestaciones, los memoriales que impliquen disposición del derecho de litigio y los poderes en caso de sustitución.

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d) Esa presunción de autenticidad (en general todo el contenido del Artículo 244), se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones. 2. Valor probatorio de las copias: 2.1. El CPACA (215) y el valor de las copias. Nuestro CPACA, consagraba una interesante norma en materia probatoria relacionada con la denominadas copias de documentos; todo con la finalidad de dar respuesta a los efectos negativos que frente a la decisión justa y la finalidad de una verdadera administración de justicia, se venia presentando en la practica, donde bajo una interpretación literal del contenido normativo del Artículo 256 del Código de procedimiento civil, se administro justicia bajo la formalidad del concepto de copias simples. El nuevo inciso primero del Artículo 215 del CPACA, en desarrollo del principio constitucional de la buena fe y del principio general de la autenticidad, regulaba lo siguiente: “ Se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tendrán el mismo valor probatorio del original cuando no hayan sido tachadas de falsas, para cuyo efecto se seguirá el tramite dispuesto en el Código de procedimiento civil”. Esa norma bajo el mecanismo de la presunción, le otorgaba el mismo valor probatorio del original a las copias; presunción de naturaleza legal y por consiguiente puede ser desvirtuada mediante el trámite de tacha de falsedad. Lo anterior significa que con base en la indicada presunción, la carga procesal probatoria se invierte; por consiguiente debe asumirla quien pretenda desvirtuar los hechos de la presunción; para lo cual debe tramitar el mencionado incidente de tacha de falsedad. Sin embargo, la anterior política legislativa, es desconocida por el denominado CGP 226 , que mediante su Artículo 626, derogo de manera expresa el citado inciso primero del Artículo 215 del CPACA.

2.3. El CGP (246) y el valor de las copias. Por su parte el CGP, regula el tema del valor probatorio de las copias, de la siguiente manera: “Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia. Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuara mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente”.

226 Se puede haber incurrido en problemas de inconstitucionalidad, por cuanto el CGP. CONTINUA SIENDO UNA NORMA DE APLICACIÓN SUPLETORIA, y no se tenía facultad alguna para derogar normas del CPACA que expresamente regulaba la misma materia; como sucede en el caso del valor de las copias.

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De la lectura simple del contenido de las normas, se observa que ambas consagran la misma finalidad: Otorgar valor probatorio a las copias; igualmente permiten el ejercicio de la tacha de falsedad. Si bien el CGP, consagra una salvedad al valor probatorio de las copias; el hecho que no este expresamente consagrada la misma en el CPACA, no implica que no opere; no existe la menor duda interpretativa, que si una determinada Ley exige respecto a una actuación procesal, que se presente el original o una determinada copia, esa exigencia especial, debe cumplirse igualmente en el proceso contencioso administrativo. (prevalencia de la norma especial). Por ultimo, se encuentra lo relacionado con el “cotejo”, precisando que se consigno textualmente lo consagrado en esta materia en el CPC (255)227 con la única modificación que el cotejo no se efectúa mediante inspección judicial, sino mediante exhibición en la audiencia correspondiente. Sobre este aspecto procede señalar que con base en el principio de integración normativo, es de recibo su aplicación al proceso contencioso administrativo. Ahora bien, con una lectura un poco mas detallada, podría argumentarse que la real diferencia, entre las dos normas consiste en que: El CGP, consagra la presunción de autenticidad también para las copias y por consiguiente le otorga de manera directa el mismo valor probatorio del original; por el contrario, el CPACA, al no regular la presunción de autenticidad de las copias, solamente otorga una presunción de valor probatorio, de las mismas frente al original. Sin embargo tampoco puede perderse de vista que esa presunción de autenticidad una vez entrara en vigencia, también era de aplicación al régimen probatorio en materia del proceso contencioso administrativo. Ante esa situación, el nuevo interrogante, es definir cuales son las consecuencias jurídicas que conlleva la derogatoria del inciso primero del Artículo 215 del CPACA, en materia probatoria de copias?. La respuesta jurídica seria que al ser derogado el citado inciso del Artículo 215 del CPACA, debe aplicarse la norma del CGP, que regula esa materia; es decir, el Artículo 246 que expresamente se refiere al valor probatorio de las copias.

Sin embargo, este Artículo (246) no entra en vigencia a partir de la promulgación del CGP, sino con la vigencia general, es decir, a partir de enero de 2014.

Lo anterior significa que respecto al valor probatorio de las copias, siguen vigentes las normas del Estatuto Procesal Civil, las cuales deben interpretarse teniendo en cuenta la línea jurisprudencial del H. Consejo de Estado, a efecto de no desnaturalizar la tutela judicial efectiva.

227 El cotejo de documentos se encuentra regulado en el CPC ( 255), de la siguiente manera: “ La parte contra quien se aduzca copia de un documento, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia autentica expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección judicial, dentro de la oportunidad para practicar pruebas.”

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Ca

1. De conformidad con el Artículo 215 del CPACA, como operaba el principio de la carga procesal probatoria, respecto a las denominadas copias?

2. A causa de la derogatoria del inciso primero del citado Artículo 215 del CPCA y la no

entrada en vigencia del Artículo 246 del CGP. Se pregunta: Que alcance interpretativo le otorga al Artículo 256 del Estatuto Procesal Civil.

3. Una vez entre en vigencia el Artículo 246 del CGP se pregunta: a) ¿Cuáles son las cargas procesales de las partes respecto a las copias?. b) ¿Las copias gozan de una presunción de valor probatorio o de una presunción de

autenticidad? Argumente su respuesta.

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Unidad 16 CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS Y PROCESOS EJECUTIVOS Por Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia.

Oe

Objetivos específicos de la unidad. • Reconocer las normas que trae el C.P.A.C.A. en materia de

procesos de ejecución y cumplimiento de sentencias. • Examinar los cambios que introdujo el C.P.A.C.A. en materia

de ejecución voluntaria y forzosa de las sentencias y de otros títulos ejecutivos.

• Estudiar algunos casos en relación con la jurisdicción, competencia, conformación del título ejecutivo, sus requisitos formales y sustanciales, la aducción y demostración del título ejecutivo simple o complejo y las excepciones y la solicitud y práctica de las medidas cautelares.

• Analizar la inembargabilidad de los recursos del Presupuesto y del Fondo de Contingencias, así como de los Sistemas General de Participaciones y de Regalías.

Con formato: Español (España - alfab.tradicional)

Con formato: Español (España - alfab.tradicional)

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CONTENIDO Y CUERPO DE LA UNIDAD.

CONCEPTOS CLAVE.

1.- INTRODUCCIÓN

La Jurisdicción Contencioso- Administrativa no adelantaba procesos de ejecución por obligaciones de dar, hacer, no hacer o por el pago de sumas de dinero, las que se tramitaban ante la Jurisdicción Ordinaria. Su participación en esa materia, se limitaba a la ejecución para el cobro de deudas fiscales por medio del control funcional que ejercía sobre los cobros por Jurisdicción Coactiva, en relación con algunas actuaciones que se surtían durante su trámite (apelación del mandamiento de pago, resolución de excepciones, entre otros), conforme lo regulado en los artículos 561 a 568 del Código de Procedimiento Civil y 129 y 133 del Decreto 01 de 1984. Sin embargo, a partir del año 1993, con motivo de la expedición de la Ley 80 o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el Legislador asignó a la Jurisdicción Contencioso Administrativa los procesos de ejecución de las obligaciones que tuvieren origen en un contrato estatal, “competencia” que se amplió con la expedición de la ley 446 de 1998, que le atribuyó la ejecución de las obligaciones impuestas mediante sentencias dictadas por los órganos de esta misma Jurisdicción, en aplicación del adagio “el Juez(a) de la acción debe ser en todo caso el Juez (a) de la ejecución”. Tales normas implicaron que algunos asuntos que correspondían a la Jurisdicción Ordinaria, se trasladaran al Contencioso-Administrativo. Tal es el caso de las ejecuciones que se adelantaban por vía de la Jurisdicción Coactiva, como lo eran los créditos contractuales de los cuales era titular la Administración, en virtud de los actos administrativos dictados para los casos previstos en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, que pasaron a ser recaudados mediante el proceso de ejecución jurisdiccional, adelantado igualmente por la Justicia Administrativa.

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De igual manera, se asignó a lo Contencioso-Administrativo la ejecución de las sentencias y las conciliaciones dictados y aprobadas por sus órganos, conforme la Ley 446 de 1998 y la Jurisprudencia del Consejo de Estado228. Con el C.P.A.C.A. se mantiene, en líneas generales, dicha adscripción con las modificaciones que pasan a exponerse. 2.- PROCESOS DE EJECUCIÓN.

2.1.- Ejecutivos a cargo de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

El C.P.A.C.A., conservando lo establecido en el C.C.A., dispone que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa conoce de los procesos de ejecución de condenas impuestas, de conciliaciones aprobadas por esta Jurisdicción y de los que tengan origen en los contratos celebrados por entidades públicas, agregando los ejecutivos provenientes de laudos arbitrales en los que hubiere sido parte una de tales entidades.(∗) Esa regla, que se extrae del artículo 104.6 del C.P.A.C.A., en armonía con los artículos 12 de la LEAJ y del C.P.C., reiterada por el artículo 15 del C.G.P.229, permite aseverar que los procesos de ejecución de la órbita de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, son sólo aquellos que la ley le asigne expresamente. Luego, otro tipo de actos administrativos, expedidos por la Administración, que no tengan origen en contratos celebrados por entidades públicas, como los enlistados en los numerales 1, 4 y 5 del artículo 99 del C.P.A.C.A., no se ejecutarían ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sino ante la Justicia Ordinaria, en virtud de la cláusula general que se viene comentando.

228Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del siete (7) de febrero de dos mil dos (2002), M.P.: Ricardo Hoyos Duque, Exp.: 20869. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C, providencia del siete (07) de marzo de 2011, M.P.: Enrique Gil Botero, exp.: 39948. ∗Conforme lo dispuesto por el parágrafo del artículo 104 del C.P.A.C.A. tal concepto (el de entidades públicas) hace referencia a “todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.” 229“Corresponde a la jurisdicción ordinaria, el conocimiento de todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otro jurisdicción “

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Corresponderían, entonces, a la Justicia Administrativa:

i) Los procesos de ejecución de sentencias de condena expedidas por ella, esto es, aquellas que impongan al demandado obligaciones de dar, hacer o no hacer; en términos generales una prestación. No le corresponde la ejecución de otro tipo de providencias o condenas impuestas por otras jurisdicciones.

ii) Los procesos de ejecución de conciliaciones aprobadas u homologadas por sus Juzgados o Corporaciones u ofertas de revocatoria directa del acto administrativo.

iii) Los procesos de ejecución con origen en contratos celebrados por las entidades públicas definidas en el parágrafo del artículo 104.6 del C.P.A.C.A., con la precisión de que sólo se le adscribe la ejecución de actos administrativos que tengan origen en el contrato. No de otro tipo de actos administrativos, aun cuando sean proferidos por una de ellas.

iv) La ejecución de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública.230

Otros procesos de ejecución, se surtirían ante la Justicia Ordinaria o por cobro coactivo, en los casos del artículo 99 del C.P.A.C.A. 2.2.- Competencia.

El tema de la competencia en los procesos de ejecución que se adelantan ante la Jurisdicción Contencioso administrativa, está regulado en los artículos 152.7; 155.7; 156.4; 156.99 y 299 del C.P.A.C.A. La regla general de competencia, se determina por el valor de la pretensión ejecutiva: si la cuantía excede de 1.500 S.M.L.M.V. corresponde a los Tribunales en primera instancia; si es igual o menor a dicha cifra, corresponde a los Juzgados, también en primera instancia. Por el fuero territorial, el artículo 156 dispone que si se trata de ejecutivos contractuales corresponde al órgano jurisdiccional con competencia en el lugar 230 El C.G.P., artículo 306, dispone: La jurisdicción competente para conocer de la ejecución del laudo arbitral es la misma que conoce del recurso de anulación, de acuerdo con las normas generales de competencia y trámite de cada jurisdicción”.

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donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato (num. 4) y la ejecución de sentencias o conciliaciones al Juez que profirió la providencia respectiva (num. 9). Tratándose de los procesos ejecutivos para el cobro de sentencias, la definición de la competencia presenta dificultades. Se afirma que tratándose de sentencias, el propósito del Legislador parece haber sido la de que la ejecución se adelantará ante el mismo Juez que dictó la sentencia, intención que derivan de los artículos 156.9 298 del C.P.A.C.A. Del artículo 298 del C.P.A.C.A., titulado procedimiento, que se refiere al cumplimiento de las sentencias y las conciliaciones, porque en el inciso primero se prevé que si la Administración no ha cumplido, dentro del año siguiente a la imposición de la obligación de pago o devolución de dineros, el “Juez que la profirió ordenará su cumplimiento inmediato”; cumplimiento que equivale o es sinónimo de ejecución o proceso ejecutivo. El aparte transcrito indicaría según los defensores de esta tesis, que el Juez que profirió la sentencia, oficiosamente, debe adelantar su ejecución. Tomar como sinónimos cumplimiento y proceso de ejecución, no parece lógico, habida consideración que el C.P.A.C.A., se refiere a la ejecución de la sentencia, utilizando ese vocablo, de manera diferente a la del artículo 298. Basta confrontar el texto del artículo 299 que dispone: “Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en la liquidación o pago de una suma de dinero serán ejecutadas ante esta misma jurisdicción según las reglas de competencia contenidas en este Código, si dentro de los diez (10) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia la entidad obligada no le ha dado cumplimiento.” Quiere ello decir que el cumplimiento de la sentencia y la ejecución de la misma son dos conceptos diferentes, pues de lo contrario se desconocería la distinción que hizo textualmente el Legislador y, además, se generarían problemas hermenéuticos grandes: ¿qué plazo se aplicaría para la ejecución de la sentencia?; ¿el de un año, de que trata el artículo 298, o, el de 10 meses del artículo 299?. Agréguese a ello, que la potestad oficiosa del Juez para iniciar el proceso de ejecución es extraña a nuestro orden jurídico: es propio del órgano jurisdiccional que actúe a petición o solicitud de parte. Así lo expone la doctrina y así lo

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consagra, como regla general nuestra legislación en los artículos 2 del C.P.C. y 8 del C.G.P.231 Es cierto que dichas normas excepcionan los casos que la ley permite promover de oficio, pero no lo es menos, que el C.P.A.C.A. sólo lo hace en el caso del control inmediato de legalidad previsto en su artículo 136, y en el caso que se comenta la duda habría de resolverse en favor de la regla general. Luego, la competencia del Juez que profirió la sentencia para ordenar el cumplimiento inmediato de la misma, no podría servir para definir la competencia en el proceso ejecutivo.(∗) La otra tesis, que podríamos calificar como mayoritaria, se funda en el artículo 156.9 del C.P.A.C.A., pero ella, como dijimos, se refiere a la competencia por el factor territorial. Algún sector defiende la tesis de que el artículo 335 del C.P.C., permite llegar a la misma conclusión. Dicha norma establece que el acreedor deberá solicitar la ejecución con base en la sentencia ante el Juez de conocimiento para que se adelante el proceso ejecutivo a continuación, mandato que reitera el artículo 306 del C.G.P. La objeción que podría formulársele a esta posición, que en principio puede considerarse válida, sería la de que en materia de competencias existen las normas expresas que la fijan conforme a la cuantía de la pretensión. De acogerse tal tesis, las ejecuciones, tanto de las sentencias como de las conciliaciones, se adelantarían ante el Juez que profirió la providencia respectiva. Si se considerare que ella no es aplicable, la ejecución de sentencias y conciliaciones se regirían por las reglas generales de competencia, previstas en los artículos152.7; 155.7 del C.P.A.C.A.

2.3.-Títulos ejecutivos.

231 Los procesos solo podrán iniciarse por demanda de parte (C.P.C) o a petición de parte (C.G.P.). ∗ Algunos sostienen que el Legislador quiso trasplantar la ejecución oficiosa de las sentencias que existe en otros países, lo que no parece haberse logrado.

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Dos normas del C.P.A.C.A. se refieren a títulos ejecutivos: el artículo 99 (ubicado en la parte primera del Código, denominada” PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO”) y el artículo 297 (localizado en la parte segunda, nominada como “ORGANIZACIÓN DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y DE SUS FUNCIONES JURISDICCIONAL Y CONSULTIVA”). El artículo 99 se refiere a los títulos ejecutivos que pueden recaudarse por cobro coactivo administrativo y su relación es taxativa, visto que se trata de la consagración de una potestad o privilegio en favor de la administración, queriendo decir con ello que solo pueden ejecutarse por cobro coactivo administrativo los que indica dicha norma.(∗) El artículo 297 define algunos títulos ejecutivos que pueden cobrarse mediante el proceso de ejecución regulado en el C.P.C. La enumeración, en ese caso, es enunciativa, toda vez que en esa materia jurisdiccional, hay que acudir al C.P.C., en virtud del principio de integración normativa consagrado en el artículo 306 del C.P.A.C.A. Refuerza la idea de que dicha relación no es taxativa, lo dispuesto en el artículo 95 del C.P.A.C.A., que atribuye tal calidad, la de título ejecutivo, al auto que da por terminado el proceso, en el caso de oferta de revocatoria directa del acto administrativo. Además, no puede interpretarse de manera restrictiva esta norma, a diferencia de lo que ocurre en el artículo 99, porque no se trata de un privilegio o potestad concebida en favor de la Administración, sino de una cuestión relacionada con el derecho a la tutela judicial. Por consiguiente, son títulos ejecutivos: a) las sentencias que profiera la Jurisdicción que condenen al pago de una suma de dinero (297.1) o aquellas condenas que impongan obligaciones de dar, hacer o no hacer (artículo 488 del C.P.C.); b) las decisiones en firme proferidas en desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos ( 297.2) y el auto de terminación del proceso, en virtud de la oferta de revocatoria directa del acto (artículo 95); c) los contratos, los documentos en que consten sus garantías, junto con el acto administrativo a través del cual se declare su incumplimiento, el acta de liquidación del contrato, o cualquier acto proferido con ocasión de la actividad contractual, en los que consten

∗Sobre este aspecto se volverá mas adelante al tratar el cobro coactivo administrativo.

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obligaciones claras, expresas y exigibles, a cargo de las partes intervinientes en tales actuaciones (297.3), o las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor (artículo 488 del C.P.C.); d) las copias auténticas de los actos administrativos con constancia de ejecutoria, en los cuales conste el reconocimiento de un derecho o la existencia de una obligación clara, expresa, y exigible a cargo de la respectiva autoridad administrativa.(297.4); y e)las otras providencias que aparecen enumeradas en el artículo 488 del C.P.C. Obviamente, que el hecho de que en tales supuestos pueda predicarse la calidad de título ejecutivo, no significa, como lo han interpretado algunos, que en todos esos casos, la ejecución corresponda a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En ese aspecto, la pauta la marca el artículo 104.6., norma que define el objeto de la jurisdicción.

2.3.1- Título ejecutivo simple o complejo

El proceso de ejecución parte de la base de una pretensión insatisfecha, no de una pretensión debatida. Por eso, como en cualquier proceso ejecutivo no puede adelantarse ejecución sin título (requisito ad-solemnitatem), considerado tal “el documento -título simple-, o la serie de documentos conexos, que por mandato legal o judicial, o por acuerdo de quienes lo suscriben, contiene una obligación de pagar una suma de dinero, o dar otra cosa, o de hacer, deshacer, o no hacer a cargo de una o mas personas y a favor de otra o de otras, que por ser expresa, clara, exigible y constituir plena prueba, produce la certeza judicial necesaria para que pueda ser satisfecha mediante el proceso ejecutivo respectivo”(232) La conformación del título ejecutivo reviste una serie de dificultades ante la necesidad de determinar si la obligación cuyo cobro se busca reúne las calidades de claridad, explicitud y exigibilidad, indispensables para su cobro forzoso, esto es, si el título está bien conformado; si es de aquellos conocido como simple (constituido por un solo documento), o complejo (integrado por varios documentos); supuesto éste que se presenta en la gran mayoría de los casos, dadas las particularidades propias de la relación contractual. Con especial atención en este último punto, la jurisprudencia, de tiempo atrás, ha manifestado respecto del título complejo emanado de la actividad contractual, que

232 VELÁSQUEZ GÓMEZ, Juan Guillermo. Los Procesos Ejecutivos. Medellín: Ed. Jurídica Sánchez: Medellín, 2006.p. 47-48.

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su constitución involucra la existencia del contrato y de los demás documentos que contengan la obligación clara, expresa y exigible. Esto es, los documentos que involucran la ejecución del contrato, las actas de seguimiento contractual, los convenios, las reservas y registros presupuestales, el acta de liquidación, y todos aquellos otros generados en dicha actividad, tales como pólizas de seguros, actos administrativos unilaterales, conciliaciones etc. 233 En ese orden de ideas, puede decirse que el C.P.A.C.A., acogiendo la jurisprudencia, parte de la idea que el título ejecutivo contractual es complejo, conclusión a la que se llega de la lectura del artículo 297.3 que indica que este se conforma con el contrato, la garantía y el acto administrativo que declara el incumplimiento o liquida el contrato, sin que ello excluya la posibilidad de que puedan existir títulos ejecutivos simples, siempre que reúnan los requisitos formales y materiales que le son propios. Lo cierto es que la conformación del título ejecutivo complejo y la naturaleza de las obligaciones contractuales son aspectos bastante problemáticos, mas cuando en muchos casos, con la intención de evitar el proceso de conocimiento, se incoan pretensiones ejecutivas respecto de prestaciones insatisfechas cuyo incumplimiento no ha sido definido previamente por sentencia judicial.

2.3.2.- Requisitos formales y materiales

El título ejecutivo debe reunir unos requisitos de fondo y de forma.

Requisitos de fondo:

• Que la obligación sea expresa, es decir determinada, especificada. Si se trata de obligaciones dinerarias la suma debe ser líquida lo que significa que sea determinada o determinable fácilmente.

• Que la obligación sea clara e inequívoca respecto de las partes -acreedor y deudor- y el objeto de la obligación.

• Que la obligación sea exigible, lo que representa la obligación pura y simple o de plazo vencido.

233 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección III. Ponente: Daniel Suárez Hernández. Sentencia del 6 de mayo de 1999. Radicación número: 15759. Actor: Bachillerato Mixto Santo Tomas De Aquino. Demandado: Departamento del Cauca.

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En relación con estos requisitos debe insistirse que cuando se trate de un título ejecutivo contractual, esto es que nace de la voluntad de las partes, deben estudiarse las estipulaciones convencionales para determinar si la obligación cuyo cobro se pretende reúne las características de clara, expresa, exigible y liquidable por una simple operación aritmética. Si el título ejecutivo es complejo, además, se conformará con el contrato y una serie de documentos como actas parciales de obra, cuentas de cobro, programa de inversiones, plan de obras, certificados de recibo parcial, definitivo, a satisfacción, etc. Pero en ese punto habrá de estarse a la voluntad de las partes por tratarse de títulos ejecutivos creados por ellas, lo que supone el cumplimiento de todas las condiciones, requisitos y formalidades estipulados, sin que pueda omitirse ninguno de ellos para efectos de librar el mandamiento de pago.

La exigibilidad

La exigibilidad, en el caso de los actos administrativos contractuales, dependerá de su ejecutoria; si se trata de un título contractual ella derivará de las estipulaciones de las partes. En el caso de las sentencias, debe distinguirse si la condena impone obligaciones de pagar o devolver sumas de dinero u otro tipo de obligaciones. Si se trata del pago o devolución de dineros, la exigibilidad, conforme a los artículos 192 y 299 del C.P.A.C.A. supone tres condiciones: 1) ejecutoria de la sentencia; 2) solicitud de pago, y, 3) transcurso del plazo de 10 o 12 meses, contados a partir de la ejecutoria de la sentencia, si la contingencia fue o no provisionada en el Fondo,(∗) respectivamente. Cuando se trate de una condena que impone una obligación diferente- dar, hacer, no hacerla cuestión reviste cierta complejidad. Algunos consideran que dicha condena es exigible pasados los 30 días que trae el inciso 1º del artículo 192, según el cual: “[c]uando la sentencia imponga una condena que no implique el pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, la autoridad a quien corresponda su ejecución dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, adoptará las medidas necesarias para su cumplimiento.“ ∗Inciso 2, artículo 194 del C.P.A.C.A.

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Otros, estiman que ante el silencio del C.P.A.C.A., hay que acudir al artículo 336 del C.P.C. que establece un plazo de seis (06) meses contados a partir de la ejecutoria de la sentencia. Tal solución puede ser válida en el caso de obligaciones distintas del pago o devolución de dineros, pero sólo sería aplicable a Departamentos, Distritos y Municipios, pues la norma no se refiere a la Nación ni a otro tipo de entidades. Se complica aun mas el asunto, si se tiene en cuenta que el C.G.P. artículo 307, reproduce el inciso 2 del artículo 192 del C.P.A.C.A., dejando por fuera otro tipo de obligaciones. Existe otra opinión. El plazo para la exigibilidad de las sentencias emitidas por la Jurisdicción se computa de acuerdo con el artículo 298 del C.P.A.C.A., lo que querría decir que cualquier condena, de devolución o pago de dineros, de dar, hacer o no hacer, sería susceptible de ejecución: “si transcurrido un año desde la ejecutoria de la sentencia condenatoria o de la fecha que ella señale, esta no se ha pagado, sin excepción alguna el Juez que la profirió ordenará su cumplimiento inmediato”. Esta última tesis presenta las siguientes dificultades. Una, que hay una contradicción entre los artículos 192 y 299 que hablan de 10 meses, y el 298 que trae un plazo de un año. Otra, que el inciso primero del artículo 298, se refiere únicamente a obligaciones de pagar sumas de dinero. Frente a lo primero, ¿cuál debe primar? Parece que el de aquellos artículos, más si se tiene en cuenta que el artículo 299 se refiere expresamente a la ejecución, no al cumplimiento al prever:[l]as condenas impuestas a entidades públicas consistentes en la liquidación o pago de una suma de dinero serán ejecutadas ante esta misma jurisdicción según las reglas de competencia contenidas en este Código, si dentro de los diez (10) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia la entidad obligada no le ha dado cumplimiento- Subrayas fuera del texto-. Pero, además, no tendría sentido que se ampliara la exigibilidad a un año. El término de 18 meses que consagraba el artículo 178 del C.C.A, se explicaba por razones de regularidad presupuestal, dada la anualidad del presupuesto: ejecutoriada la sentencia, la entidad debía efectuar las gestiones para apropiar los dineros para el pago. Eso explica que el C.P.A.C.A., habida cuenta de la existencia del Fondo de Contingencias hubiere reducido tal plazo a 10 meses, que incluso podría haber sido

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menor, en la medida en que se supone que los dineros para cubrir el pago de las sentencias, ya se encuentran provisionados en el Fondo. ¿Por qué entonces, un plazo que limita aún mas la exigibilidad de las sentencia?; ¿En favor de quien debe interpretarse la aparente contradicción? Y respecto de la segunda, del artículo 298, subsistiría la objeción frente a las obligaciones diferentes al pago de sumas de dinero. La jurisprudencia tendrá que definir el punto, que no es, a nuestro modo de ver un falso o fácil problema. Una posible solución, frente a las sentencias que condenen al pago o devolución de dineros, es acoger la tesis de que su exigibilidad es la de los diez (10) meses. Frente a otras condenas, lo viable sería acudir al C.P.C. o al C.G.P. (artículos 334 y 305, respectivamente), que en esa materia consagran como regla general que podrá exigirse la ejecución de las providencias judiciales una vez ejecutoriadas o a partir del día siguiente de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el Superior, más cuando, en principio, las obligaciones distintas de las dinerarias no penden de manera directa de cuestiones presupuestales. Dentro de esa misma perspectiva, como respecto de las conciliaciones, no hay norma que defina expresamente el momento a partir del cual son exigibles las obligaciones acordadas, tendría que aplicarse esa misma regla general a partir de la ejecutoria de la providencia que homologue o apruebe la conciliación, si las partes no pactaron nada sobre el asunto.

Requisitos formales:

Se han calificado como tales los siguientes:

• Que el deudor tenga la calidad de autor del documento o de adquirente de la obligación, aspecto en el cual debe tenerse presente que órgano o funcionario puede comprometer la entidad pública o al contratista.

• Que el documento constituya plena prueba contra el deudor, requisito que tiene que ver con su certeza y autenticidad.

No constituye plena prueba contra el deudor, ni acredita al demandante como acreedor, el documento que carezca de las exigencias consagradas en el artículo

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488 del Código de Procedimiento Civil o que no reúna los requisitos consagrados en los artículos 252, 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil, esto es, porque no fueron autorizadas ni por notario, director de oficina administrativa o de policía o secretario de oficina judicial, supuesto indispensable para que éstos, documentos se reputen como auténticos. De allí que documentos en copia informal no pueden ser aceptados como suficientes para probar el título ejecutivo, regla que reafirma el inciso segundo del artículo 215 del C.P.A.C.A. La conclusión anterior puede variar, cuando entre en vigencia el C.G.P., pues los artículos 244 y 246 le asignan a las copias el mismo valor de los originales y, en este último caso, sin distinguir entre las que denominamos auténticas o informales, consagra una presunción de autenticidad, que se desvirtúa con su tacha de falsedad o desconocimiento. Luego, salvo que exista una norma expresa que imponga la presentación del original, como ocurre en el caso de los títulos valores, o de copia auténtica, como ocurre tratándose de actos administrativos (297.4), la ejecución puede adelantarse con copias informales, cuestión que es predicable también de las sentencias. Toda vez que la norma del numeral 2 del artículo 115 del C.P.C., es objeto de derogatoria por el C.G.P. No conocemos otra que imponga esa exigencia, salvo el artículo 114 del C.G.P. que exige constancia de ejecutoria de la providencia que se pretenda utilizar como título ejecutivo. La función del Juez (a), en todos estos casos, es examinar la procedencia de la acción ejecutiva. La simple afirmación en el contrato de “prestar mérito ejecutivo” no es suficiente para otorgarle tal carácter. Debe reunir las calidades de las obligaciones ejecutivas más la prueba del cumplimiento de la obligación por parte del acreedor que reclama el pago.

Eso explica que el examen del título ejecutivo debe hacerse desde la etapa inicial del proceso. Si el documento contentivo de la obligación no reúne los requisitos formales y materiales propios del título ejecutivo, el Juez (a) debe negar el mandamiento de pago.

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De la misma manera debe proceder en los casos en los cuales exista duda respecto de la procedencia de la ejecución. Todo, dada la naturaleza de la pretensión ejecutiva, que parte de la certeza e indiscutibilidad de la obligación. El C.P.C., artículo 497, dispone que los requisitos formales del título sólo pueden controlarse al momento de la admisión por el juzgado o mediante reposición contra el mandamiento de pago, por parte del ejecutado, sin que sea admisible, con posterioridad ninguna controversia sobre los mismos, salvo el control oficioso de legalidad, que debe efectuar el Juez en la audiencia del artículo 432. Mandato este que es mucho mas estricto en el C.G.P.: “ […] en consecuencia los defectos formales del título ejecutivo no podrán reconocerse o declararse por el Juez en la sentencia o auto que ordene seguir adelante con la ejecución, según fuere el caso”(art. 430).

2.4.- Procedimiento de ejecución.

El proceso de ejecución de créditos contractuales, de sentencias o conciliaciones emitidas o aprobadas por la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, o, de laudos arbitrales se rige por el C.P.C. El artículo 299 del C.P.A.C.A. remite al C.P.C., cuando se trata de títulos contractuales, pero no señala el procedimiento aplicable en los otros casos, pues como dijimos antes, el artículo 298 no regula el de ejecución de las sentencias, sólo ordena su cumplimiento inmediato. Por lo tanto, el vacío debe resolverse conforme al principio de integración normativa consagrado en el artículo 306 del C.P.A.C.A., que remite al C.P.C. El procedimiento está consagrado en el Título XXVII, artículos 488 a 560 del C.P.C. y 422 a 468 del C.G.P. sobre la base del mandamiento de pago, proposición de excepciones, resolución de excepciones previas y celebración de la audiencia prevista en los artículos 430 y siguientes del C.P.C. El C.G.P. distingue entre el ejecutivo de mínima cuantía y el de menor y mayor cuantía. El C.P.A.C.A. remite al proceso ejecutivo de mayor cuantía. Luego, deberá acudirse a los artículos 443, 372 y 373 del C.G.P. La audiencia tiene una estructura semejante a la del artículo 180 del C.P.A.C.A., con la diferencia que el artículo 430 ordena citar a las partes para interrogatorio, lo

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que parece innecesario, si se tiene en cuenta la prohibición de confesar que trae el artículo 217 del C.P.A.C.A. En la misma audiencia, debe dictarse sentencia y previamente el Juez aplicará en lo pertinente el artículo 101 del C.P.C. en cuanto a su trámite, conciliación (∗), saneamiento, fijación del litigio, instrucción, alegaciones, sentencias y costas. Ahora bien, se han presentado algunas divergencias en torno a la regulación de los recursos procedentes contra los autos dictados durante el curso del proceso ejecutivo, en especial el de apelación. La diferencia estriba en que, de conformidad con el artículo 243,”la apelación sólo procederá de conformidad con las normas del presente código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rigen por el procedimiento civil”, en tanto que el artículo 299 prescribe que en el proceso “ se observarán las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil para el proceso ejecutivo de mayor cuantía”, lo que impone la aplicación en su integridad de este último estatuto, incluida la regulación del recurso de apelación. El punto tendrá que definirlo la jurisprudencia, pero parece que lo más razonable es la aplicación íntegra de la regulación del proceso ejecutivo, incluido en ellos los recursos, en especial el de apelación. La razón fundamental es que el artículo 243, regula los recursos en los procesos de conocimiento, no en los de ejecución. Basta ver que no contempla las providencias que pueden dictarse en el curso de un proceso ejecutivo (mandamiento de pago, embargo y secuestro, liquidación de crédito, auto o sentencia que decide las excepciones u ordena seguir adelante con la ejecución, que aprueba el remate, etc), lo que de aplicar la primera tesis conduciría al absurdo de que ninguna providencia dictada en el curso de un proceso de ejecución, sería apelable. Luego, serían apelables los autos relacionados en los artículos 147 y 351 del C.P.C.(321 del C.G.P.), dictados por Juzgados o Tribunales.

2.5. Excepciones en el proceso ejecutivo.

∗ En el proceso ejecutivo la conciliación no es requisito de procedibilidad, salvo cuando los ejecutados son municipios – artículo 47 de la Ley 1551-

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A diferencia de lo que ocurre en los procesos de conocimiento, en el proceso de ejecución la pretensión no es discutible, en tanto se trata de buscar el cumplimiento de una pretensión insatisfecha. Tal circunstancia impone que en materia de excepciones su regulación sea diferente, no sólo por la naturaleza misma de la pretensión, sino porque en ese tema el C.P.A.C.A. remite en su integridad al Código de Procedimiento Civil, tanto en materia de ejecutivos contractuales como de ejecución de condenas proferidas por la jurisdicción, atendiendo el alcance que a dichas normas ha dado la jurisprudencia.234 Deben sentarse en esta materia, unas premisas generales: a) Los hechos constitutivos de excepciones previas sólo pueden alegarse como razones del recurso de reposición contra el auto de mandamiento de pago (artículo 509, inciso final del C.P.C. y 442.3 del C.G.P). No hay, pues, un incidente especial de excepciones previas. b) Cuando el título ejecutivo sea una sentencia u otra providencia judicial que conlleve ejecución no es posible proponer excepciones previas ni aún por vía de reposición. Tal disposición será aplicable al caso de las sentencias u otras providencias jurisdiccionales que impongan una obligación ejecutiva (artículo 509, numeral 2 del C.P.C. y 442.3 del C.G.P). c). Las excepciones de mérito, pueden proponerse dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del mandamiento de pago (artículos 509 del C.P.C. y 442 del C.G.P.) d). Si se trata de sentencia u otra providencia que conlleve ejecución sólo pueden proponerse las precisas excepciones de mérito atinentes a la extinción de la obligación: pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción, transacción.- artículos 509. 2 del C.P.C. y 442.2 del C.G.P.) e). El numeral 2 del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a providencias judiciales, esto es, a aquellas expedidas por autoridades 234 Providencias del 29 de noviembre de 1993, Expediente número S - 414, Consejero ponente Dr. Guillermo Chaín Lizcano y del 27 de julio de 2005, Expediente 23565, Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

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jurisdiccionales en el curso de un proceso (artículo 66 de la LEAJ), pero la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que dentro de tal categoría también se incluye el acto administrativo235. Entonces, cuando se trate de ejecuciones con fundamento en actos administrativos ejecutoriados, derivados de contratos, sólo podrían alegarse las excepciones de mérito enlistadas en dicha disposición, sin perjuicio de que otros hechos, referidos a la validez o la eficacia del acto administrativo, fueren alegados por el deudor como causales de nulidad de la decisión ejecutoria por vía de las acciones contencioso-administrativas ordinarias, en cuyo caso lo que ocurriría sería un fenómeno de prejudicialidad que imponía la suspensión del proceso ejecutivo (artículo 170, numeral 2 ibídem)236 . Sin embargo, la Jurisprudencia ha admitido que puedan examinarse como elementos de la exigibilidad del título al momento de estudiar si se libra o no el mandamiento de pago, fenómenos como la caducidad o la pérdida de fuerza ejecutoria.237 La situación varía con el C.G.P., que es categórico al señalar que esas limitaciones solo aplican “cuando se trate del cobro de obligaciones contenidas en una providencia, conciliación o transacción aprobada por quien ejerza función jurisdiccional”(artículo 442). e). Una interpretación literal podría llevar a pensar que como se aplica en su integridad el Código de Procedimiento Civil, el Juez (a) no podría declarar oficiosamente las excepciones de prescripción, compensación o nulidad relativa (artículo 399 del Código de Procedimiento Civil y 282 del C.G.P.), si la Administración no las alega. Esta conclusión, empero, pugna con el sentido que inspiró el anterior artículo 164 del C.C.A., reproducido en 187 del C.P.A.C.A., mas cuando puede decirse que donde hay la misma razón (la defensa del interés público) debe haber la misma disposición; y, más aún, si se tiene en cuenta que las excepciones de mérito

235 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del diecinueve (19) de febrero de 2009, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez, exp.: 24609. 236 Cfr Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 27 de julio de 2005. Expediente 23.565. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. En esta providencia se retoma la tesis tradicional de la Corporación en esta materia, lo que se confirmó, entre otras, en pronunciamiento del veinte (20) de febrero de 2008, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez, exp.: 18.415, así mismo exp.: 23.363 del dieciséis (16) de julio de 2008. 237 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del diecinueve (19) de febrero de 2009 , M.P.: Mauricio Fajardo Gómez, exp.:24.609.

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propuestas contra la demanda ejecutiva mutan el proceso ejecutivo en un proceso ordinario de conocimiento amén de que, no existe en el ordenamiento procesal actual, norma que impida la declaratoria oficiosa de excepciones en un proceso ejecutivo. Todo ello permitiría concluir que el Juez (a) está facultado para declarar las excepciones en dos situaciones: i) cuando son propuestas por la parte, y, ii) de oficio, cuando encuentre que los hechos, en que se fundan las mismas, están probados238. Sobre el particular ha dicho la Jurisprudencia que frente al caso de la procedencia de la declaratoria de excepciones por parte del Juez (a), es posible tener como regla general el poder oficioso de éste, mientras que la restricción debe ser establecida y definida expresamente por el legislador, pues la excepción a dicha regla quedó sometida a reserva legal239.

A.- REGLAS PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS

El C.P.A.C.A., cambió lo atinente al pago y cumplimiento de las sentencias. Los pagos de condenas judiciales y conciliaciones judiciales se pagarán, por norma general, con cargo al Fondo de Contingencias, o, excepcionalmente, con cargo al presupuesto de la entidad. A diferencia de lo que ocurría en vigencia del C.C.A., el C.P.A.C.A. impuso a las entidades públicas del orden nacional y a las territoriales obligadas al manejo presupuestal de contingencias, conforme a la Ley 448 o normas que lo modifiquen o sustituyan, la obligación de efectuar una valoración de las contingencias judiciales.(∗) 238 En tal sentido, Cfr.Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de Agosto 12 de 2004, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, Radicación número: 20001-23-31-000-1999-0727-01(21177). y, Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del seis (06) de marzo de 2008, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez, exp.: 26.225. 239 Ibídem ∗Por tales, puede entenderse aquellas obligaciones que puedan deducirse a las entidades públicas en virtud de los procesos judiciales que se adelanten en su contra.

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Con base en esa valoración, las entidades deben efectuar sus aportes al Fondo de Contingencias creado por la Ley 448, que es una cuenta especial sin personería jurídica, administrada por la Aseguradora Estatal la Previsora S.A.(∗) El Fondo puede catalogarse como una especie de autoseguro o mutual, pues el Legislador quiso que las entidades públicas precavieran los riesgos propios de la conflictividad judicial, valorando los costos económicos de eventuales sentencias condenatorias y reservando los dineros con los cuales deberían cubrirlos. Dicho Fondo, en lo que tiene que ver con las contingencias judiciales descritas en el artículo 194 del C.P.A.C.A., funcionará de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno y lo que en su competencia corresponda el Ministerio de Hacienda en cuanto a montos, condiciones, porcentajes, cuantías y plazos, para atender el pago oportuno de las sentencias. Una consecuencia lógica de ese mecanismo, es que el pago de las sentencias no depende de la anualidad del presupuesto, regla que informaba el plazo de 18 meses para el pago de las sentencias que consagraba el artículo 178 del C.C.A. Pese a que el plazo para la exigibilidad de las sentencias pudo ser menor, dado el mecanismo de pago referido, el C.P.A.C.A., cuando se trata de sentencias que condenen al pago o la devolución de una suma líquida de dinero ordena que la entidad debe cumplirlas dentro de los 10 meses contados a partir de la ejecutoria de la misma, previa solicitud de pago por parte del beneficiario. Ella es la regla general, porque el artículo 194, con cargo a recursos propios de la entidad condenada, instituye un plazo de 12 meses para el pago o devolución, cuando se trata de sentencias que quedaren ejecutoriadas antes de ser valoradas, lo que muestra que la intención del Legislador abarca no sólo las contingencias que puedan originarse en los procesos iniciados con posterioridad a la entrada en vigencia del C.P.A.C.A.(julio de 2012), sino también los que se encontraban en curso, siempre que no tuvieren sentencia ejecutoriada. Una vez en firme la sentencia, la Secretaría deberá remitir el oficio correspondiente∗, para que la entidad pública proceda a dar cumplimiento a la misma y, además, el beneficiario debe formular la respectiva solicitud ante la

∗Art. 2, L. 448 de 1998. ∗Art. 192 del C.P.A.C.A.

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entidad, requerimiento éste que se eleva a norma de rango legal, pues el C.C.A. no exigía que el interesado formulara solicitud previa. Si la contingencia judicial fue valorada, el pago se efectuará por la entidad pública, previo el trámite que ordena el artículo 195 del C.P.A.C.A., dentro de los 5 días siguientes a la recepción de los recursos. El pago no lo hace el Fondo ni la Previsora. La obligada al pago es la entidad pública, pues la sentencia se profiere en su contra, no respecto del Fondo, que es una cuenta, no es persona jurídica, ni la Previsora que simplemente la administra. Luego, el beneficiario de la sentencia no tendría acción directa contra el Fondo, y menos contra la Previsora. Su relación es con la entidad pública condenada. Algunos han considerado que es posible demandar, mediante proceso ejecutivo, conjuntamente a la entidad y al Fondo de Contingencias-Nación, Ministerio de Hacienda- en aquellos casos en la entidad pública condenada al pago valoró la contingencia, transfirió los recursos a dicha cuenta, formuló el requerimiento para el giro de los mismos y por demoras no imputables a ella, no ha podido efectuarse el pago. Tal posibilidad deja de lado que la cuenta no es centro de imputación jurídica; que la administración de ella está a cargo de la Previsora y, por último, que la obligada al pago, la deudora, es la entidad y no otra persona jurídica.

3.- Intereses.

El C.P.A.C.A. modificó igualmente el régimen de causación de intereses. Según el artículo 195.4 las sumas deducidas en las sentencias devengarán intereses moratorios a partir de su ejecutoria, equivalentes al DTF. Vencidos los 10 meses para el pago, o los cinco días que tiene la Administración para lo mismo, si el Fondo ya le giró los recursos, lo primero que ocurra, si la entidad no ha cancelado, los intereses serán los moratorios comerciales. Aunque la redacción es distinta, la fórmula de causación de los intereses es muy semejante a la del artículo 177 del C.C.A., con la diferencia que esta hacía

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referencia a los intereses ordinarios – esto es el interés bancario corriente-, que es distinto al DTF(∗) y a los moratorios- el doble del bancario corriente(∗). Ese trato distinto, ha generado algunos problemas en la práctica, toda vez que algunas entidades públicas han liquidado los intereses acudiendo a la nueva regulación, lo que ha generado inconformidad en los beneficiarios. La cuestión, a nuestro juicio, debe resolverse conforme al artículo 308 del C.P.A.C.A., que fija una regla de transición: los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, a partir del 2 de julio de 2012, dentro de las cuales se encuentran las que adelanten los beneficiarios para el pago ante las entidades públicas, se rigen por el C.P.A.C.A. y los intereses deberán liquidarse conforme a su artículo 195. Las que ya se habían iniciado se regiran por el C.C.A. y los intereses se causarán conforme a su artículo 177. Lo mismo puede decirse en relación con los procesos ejecutivos iniciados después o en curso a la misma fecha. La solicitud de pago, es indispensable no sólo para la exigibilidad de las obligaciones deducidas en la sentencia (artículo 192, inciso segundo), sino que incide en la causación de intereses. La misma disposición establece que si cumplidos tres meses desde la ejecutoria de la providencia de condena o aprobatoria de la conciliación, sin que los beneficiarios hayan acudido a la entidad para hacerla efectiva, cesará la causación de intereses desde entonces hasta cuando se presente la solicitud. Como puede inferirse de la regulación comentada, lo que se busca es garantizar el pago oportuno de las sentencias, “racionalizar” el de los intereses, y equilibrar las finanzas públicas, mediante una adecuada y razonable ordenación.

∗ El DTF es la tasa de interés que reconocen los Bancos por depósitos a término fijo, en tanto que el interés ordinario se ha asimilado al interés bancario corriente, esto es el que cobran los bancos por créditos de consumo u ordinarios. ∗La norma original del C.C.A fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, por infringir el principio de igualdad, al fijar unos intereses distintos para el caso del Estado-acreedor y el Estado Deudor.Corte constitucional, sentencia C-188/ 99. El aparte de la norma relativo al tipo de intereses moratorios equivalentes a la DTF fue demandado bajo la consideración de ser inconstitucional. La Corte Constitucional en sentencia C-604 de 2012 lo declaró exequible, bajo el entendido de que no desconoce el principio de igualdad el reconocimiento de intereses moratorios en proporción menor a la reconocida cuando se calculan con base en los intereses comerciales.

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Ahora bien, si se trata de sentencias que impongan una obligación diferente a la de pago o devolución de una suma líquida de dinero, el plazo para el cumplimiento es de 30 dias hábiles a partir de la comunicación, para que la entidad adopte “las medidas necesarias para su cumplimiento”.

El C.P.A.C.A., artículo 192.6, repite lo dispuesto por la Ley 446 de 1998, que prescribía, tratándose de reintegro en asuntos de carácter laboral, que si dentro del término de tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la providencia este no pudiera llevarse a cabo por causas imputables al interesado, cesará la causación de emolumentos de todo tipo, como salarios y prestaciones sociales (∗), al tenor de lo dispuesto en el artículo 192.6. Un comentario final. El artículo 298 del C.P.A.C.A. ha originado una interesante discusión: algunos consideran que ella se refiere al proceso de ejecución forzosa de la sentencia y que impone al funcionario o funcionaria judicial el deber de iniciarlo, si dentro del plazo de un año, la Administración no ha cumplido la sentencia. Otros consideran que dicha norma instituye una especie de incidente de cumplimiento de la sentencia(semejante al desacato para las acciones de tutela y populares) que impone al Juez(a) la obligación de ordenar a la entidad el cumplimiento inmediato de la sentencia, so pena de las sanciones correccionales previstas en los artículos 39 del C.P.C.; 44.3 del C.G.P, en concordancia con el 59 de la L.E.A.J. y, sin perjuicio de las sanciones penales, disciplinarias, fiscales y patrimoniales a que haya lugar, conforme al mandato del artículo 192 del C.P.A.C.A. Al tratar la ejecución forzosa de las sentencias volveremos sobre el punto, pero de la lectura de los artículos 192, 298 y 299 del C.P.A.C.A., se evidencia que hay una contradicción entre estos artículos que debe resolverse conforme al último de ellos, para poder armonizar dichas normas. Por eso creemos que el artículo 298 consagra una especie de incidente de cumplimiento o desacato, con las consecuencias personales que se derivan para los funcionarios públicos encargados del cumplimiento de las sentencias, cuestión diferente a la ejecución forzosa, que va dirigida contra la entidad pública.

4.- Del cobro coactivo.

∗La Ley 446 hablaba de 6 meses.

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Concebido como un privilegio a favor de la Administración Pública, para el recaudo de las obligaciones a su favor, puede decirse que el C.P.A.C.A., conservando la tendencia legislativa, atribuye a las entidades públicas definidas en su artículo 104, la prerrogativa del cobro coactivo administrativo(∗). Se dice que manteniendo la tendencia, que se inició con el Estatuto Tributario, porque la ejecución de las deudas en su favor, pasó del que podríamos llamar cobro coactivo jurisdiccional, previsto en el original Decreto 01 de 1984, con un control funcional por parte de Tribunales y Consejo de Estado de ciertas actuaciones de los funcionarios administrativos investidos de jurisdicción coactiva 240 , a un procedimiento administrativo de recaudo (cobro coactivo administrativo), impugnable por la pretensión de nulidad y de restablecimiento del derecho. En ese período, se expidieron la leyes 1066 (“Por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública”) y, 1150 (“ Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la ley 80 de 1993”), que atribuyeron a las entidades públicas allí relacionadas, que tengan que recaudar rentas o caudales públicos, la potestad de cobro coactivo administrativo para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, en el caso de las entidades estatales, facultándolas para acudir, entre otros medios a la Jurisdicción Coactiva para el cobro de lacláusula penal y las multas impuestas en sus contratos, lo que abrió la discusión en torno al órgano competente para el cobro de las deudas contractuales a favor de la Administración: si la entidad, por vía del cobro coactivo administrativo, o por medio del proceso de ejecución adelantando ante la Justicia Administrativa. A dicha discusión puso fin el Titulo IV, artículos 98 a 101, del C.P.A.C.A., en el cual se contempló que las entidades públicas, en los términos del artículo 104, para el recaudo de las obligaciones a su favor, “ están revestidas de la prerrogativa de cobro coactivo o podrán acudir a los jueces competentes”. En esas circunstancias, las entidades públicas, según el texto legal, podrán buscar la solución de las obligaciones que presten mérito ejecutivo, acudiendo al cobro

∗ Se define como el poder de la Administración de cobrar, las deudas a su favor, directamente, sin que intervenga el órgano jurisdiccional. Por eso se dice que actúa como juez y parte. 240 Cfr. Artículos 133 y 134C del C.C.A.

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coactivo administrativo o al proceso de ejecución ante la Justicia Ordinaria o la Contencioso-Administrativa. ¿A qué tipo de obligaciones y en qué casos podrían hacer uso de esa opción? Las respuestas las brindan los artículo 99 y 297 del C.P.A.C.A. así: a) El artículo 99 indica cuales obligaciones, claras, expresas y exigibles, prestan mérito ejecutivo y pueden cobrarse por cobro coactivo administrativo(∗). Esa relación del artículo 99 del C.P.A.C.A. debe entenderse como taxativa, toda vez que el cobro coactivo administrativo es un privilegio derogatorio de la cláusula general de ejecución ante la rama jurisdiccional, lo que impone fijar su alcance con un criterio restrictivo. b) Podría pensarse que en todos los supuestos descritos en el artículo 99, la entidad pública puede optar por el cobro coactivo o acudir a la Jurisdicción competente en proceso de ejecución, pero ésa no es la conclusión que se extrae de los textos legales. Sin olvidar que el “fuero” de ejecución de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es excepcional(la regla general, en esa materia, lo radica en la Justicia Ordinaria, conforme a los artículos 12 de la LEAJ y del C.P.C. y 104.6 del C.P.A.C.A.) lo cierto es que el artículo 99, es claro al indicar qué obligaciones prestan mérito ejecutivo, para el cobro coactivo administrativo. La norma relaciona cuatro supuestos. De ellos ocupa nuestra atención el del numeral 3) referente a los actos administrativos contractuales o cualquier otro acto proferido con ocasión de la actividad contractual. Ese mismo supuesto aparece en el numeral 3del artículo 297, que hace parte del Titulo IX, PROCESO EJECUTIVO, y expresa que “sin perjuicio del cobro coactivo” tales actos constituye título ejecutivo. La única explicación que se encuentra al numeral 3 del artículo 297, es que allí se concretó la opción del artículo 99, para que la entidad acuda al proceso de ejecución o al cobro coactivo.

∗ El artículo 99 es reproducción parcial del artículo 68 del Decreto 01 del 1984.

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Los otros supuestos descritos en el artículo 99, objeto de cobro coactivo administrativo241, no aparecen relacionados en el artículo 104. 6, ni en el artículo 297, lo que indicaría que a pesar de su naturaleza de título ejecutivo, no podría efectuarse ante el contencioso-administrativo, mediante el proceso ejecutivo jurisdiccional. Solo así, se insiste, tendría sentido el numeral 3 del artículo 297 del C.P.A.C.A., que, a diferencia del artículo 99, se refiere a las acreencias en contra de la Administración, salvo en el caso de los contratos, donde los créditos pueden generarse a favor o en contra de una u otra parte contratante y cuya ejecución sí es del resorte de lo Contencioso-Administrativo.

Por consiguiente, es forzoso concluir que las entidades públicas deben adelantar el cobro coactivo administrativo, en los supuestos descritos en los numerales 1, 2,4 y 5 del artículo 99 (∗). En el caso del numeral 3, podrá, a su elección, acudir al cobro coactivo administrativo o acudir al Contencioso-Administrativo, pues así lo autorizan esa disposición y el numeral 3 del artículo 297. De otro lado, el C.P.A.C.A., derogó los artículos 133 y 134C, que asignaban a Tribunales y Juzgados, las apelaciones y queja contra la sentencia de excepciones del auto aprobatorio de la liquidación del crédito, del auto que decretara nulidades procesales, en los procesos de Jurisdicción Coactiva. Esa derogatoria, confirma lo expuesto, en el sentido de que el cobro de créditos a favor de las entidades públicas, debe adelantarse por vía del procedimiento de cobro coactivo administrativo. Cabe anotar, para evitar algún equívoco, que en materia de cobro coactivo, la Jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional ha oscilado entre la calificación de dicha facultad como típicamente administrativa, como jurisdiccional o como mixta (administrativa la actuación del funcionario ejecutor; jurisdiccional la del Juez (a) Administrativo), discusión que se supera con la

241 Sentencias, actos administrativos, otras garantías o los demás que consten endocumentos, que provengan del deudor, todos ellos a favor de la Administración. ∗ De considerar que aún en esos casos la entidad puede hacer uso de la opción, debe mirarse si la ejecución debe adelantarse ante a Jurisdicción Ordinaria o ante el Contencioso-Administrativo, según la regla del artículo 104.6 del C.P.A.C.A.

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calificación explícita de dicha actividad como administrativa para el caso del cobro de créditos a favor de las entidades públicas(∗). El Procedimiento con vocación de generalidad sería el del Estatuto Tributario, artículos 823 y siguientes. Por tratarse de un procedimiento administrativo, el acto definitivo, objeto de control sería el que pone fin al mismo, esto es el que ordena seguir adelante la ejecución o el que decida las excepciones. Pero pueden generarse en el procedimiento otras actuaciones pasibles de calificarse como actos administrativos impugnables, en la medida en que afectan o inciden en la situación del deudor. Por eso el artículo 101 del C.P.A.C.A., expresa que son impugnables lo ya dichos y los que liquiden el crédito(∗).

5.- Medidas Cautelares en el Proceso Ejecutivo.

Las medidas cautelares, específicamente las relacionadas con la posibilidad que tienen los acreedores del Estado de acudir al embargo de bienes para lograr el pago de sus créditos, han sido objeto de una discusión que gira en torno a dos extremos. De un lado, la regla general de la inembargabilidad de los bienes y derechos de las entidades públicas, inspirada en la necesidad de garantizar el cumplimiento de los cometidos estatales y de otro la buena fe y el derecho a la tutela judicial efectiva, que supone la existencia de mecanismos judiciales que permitan que todas las personas, incluyendo los acreedores de la Administración,

∗Cfr.Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia del treinta (30) de agosto de dos mil cinco, exp: 14.807. ∗El Consejo ha considerado que es posible impugnar jurisdiccionalmente algunos otros actos emitidos durante el procedimiento administrativo y con posterioridad a la resolucion de excepciones. Cfr Sección Cuarta, auto del 19 de julio de 2002, radicación: 25000-23-27-000-2001-0148-01(12.733), actor: Pacc Dent Ltda.; auto del 27 de marzo de 2003, radicación: 44001-23-31-000-2002-0234-01(13.402), actor: Promigas S.A; sentencia del 29 de enero de 2004, radicación: 25000-23-27-000-2000-0634-01(12.498), actor: Procesadora de Spandex S.A. Prospan (en liquidación); auto del 27 de enero de 2005, radicación: 25000-23-27-000-2004-01066-01(14.949), Actor: Muebles Norven & Cía. Ltda

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puedan lograr la realización de sus derechos y la satisfacción de sus créditos de manera eficaz. En nuestra normatividad puede decirse que el tema de la inembargabilidad de las entidades públicas viene regulado desde la Constitución Nacional que expresamente califica como inembargables una serie de bienes. A ello se agregan las normas que sobre el particular ha expedido el Legislador ordinario o extraordinario y, además, las reglas y sub-reglas fijadas en las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Esto nos muestra, pues, que el asunto reviste un alto grado de complejidad, acentuado por el hecho de que sobre el Juez (a) recae la responsabilidad de decretarlas, con el inherente riesgo disciplinario y patrimonial. La Constitución Nacional, artículos 63 y 72, enumera como bienes inembargables los de Uso Público; Parques Naturales; Tierras Comunales de Grupos Étnicos; Tierras de Resguardo; Patrimonio Arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional y los demás que determine la Ley. En desarrollo de ese mandato constitucional, el Legislador ha dictado una serie de normas. Entre ellas se encuentran las del C.P.C. (artículos 513 y 684), que califican como inembargables, entre otros bienes y derechos, a) los de uso público242; b) los destinados a un servicio público cuando éste se preste directamente por un departamento, un distrito especial, un municipio o un establecimiento público, o por medio de concesionario de éstos(∗);c) Las dos terceras partes de la renta bruta de los departamentos, los distritos especiales y los municipios; y, d) las sumas que para la construcción de obras públicas se hayan anticipado o deban anticiparse por las entidades de derecho público a los contratistas de ellas, mientras no hubiere concluido su construcción, excepto cuando se trate de obligaciones en favor de los trabajadores de dichas obras, por salarios, prestaciones e indemnizaciones sociales. Igualmente el C.G.P., artículo 594, dispone que además de los bienes inembargables señalados en la Constitución Política o en leyes especiales, no se podrán embargar una serie de bienes, de los cuales destacamos: a) los bienes, las 242 Los Bienes fiscales de las entidades territoriales, si no están destinados a un servicio público son embargables, Cfr. Consejo de Estado, Auto de julio 5 de 2001 Radicación número: 76001-23-31-000-1997-0143-01(18504). Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros. ∗“Pero es embargable hasta la tercera parte de los ingresos del respectivo servicio, sin que el total de embargos que se decreten exceda de dicho porcentaje Cuando el servicio lo presten los particulares, podrán embargarse los bienes destinados a él, así como la renta líquida que produzcan, y el secuestro se practicará como el de empresas industriales”, según la misma norma.

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rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación o de las entidades territoriales, las cuentas del sistema general de participación, regalías y recursos de la seguridad social243.; b) los bienes de uso público y los destinados a un servicio público cuando éste se preste directamente por una entidad descentralizada de cualquier orden, o por medio de concesionario de éstas(∗); c)los recursos municipales originados en transferencias de la Nación, salvo para el cobro de obligaciones derivadas de los contratos celebrados en desarrollo de las mismas, d)las sumas que para la construcción de obras públicas se hayan anticipado o deben anticiparse por las entidades de derecho público a los contratistas de ellas, mientras no hubiere concluido su construcción, excepto cuando se trate de obligaciones en favor de los trabajadores de dichas obras, por salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones; y, e)las dos terceras partes de las rentas brutas de las entidades territoriales A su vez el C.P.A.C.A., establece en su artículo 195, parágrafo 2, que los recursos asignados para sentencias y conciliaciones y los recursos del Fondo de Contingencias, “en todo caso” serán inembargables. Otras normas que se refieren al tema son el Decreto 111 de 1996 y el 28 de 2008. El primero, dispone que son inembargables las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación, los bienes y derechos de los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación(∗); las cesiones y participaciones de que trata el capítulo 4 del título XII de la Constitución Política. El segundo, que son igualmente inembargables los recursos del Sistema General de Participaciones creado en los artículos 357 y concordantes de la Constitución Nacional. Dos son los aspectos que generan mayores situaciones problemáticas: los recursos del Presupuesto General de la Nación y los del Sistema General de Participaciones, previsto en los artículos 356 y siguientes de la C.N. Para clarificar tales cuestiones deben tenerse en cuenta las siguientes sentencias de la Corte, referidas a la inembargabilidad de los recursos del presupuesto general de la Nación y del Sistema General de Participaciones: C-546 de 1992, C-013 de 1993, C-

243El artículo 275 parágrafo 2º, de la Ley 1450 establece:“Los recursos que la Nación y las Entidades Territoriales destinen para financiar el régimen subsidiado en salud, son inembargables”. ∗ “Pero es embargable hasta la tercera parte de los ingresos brutos del respectivo servicio, sin que el total de embargos que se decreten exceda de dicho porcentaje.Cuando el servicio público lo presten particulares, podrán embargarse lo bienes destinados a él, así como los ingresos brutos que se produzca y el secuestro se practicará como el de empresas industriales”, según la misma norma. ∗Una relación detallada de los órganos o entidades que comprende el Presupuesto se encuentra en la obra “El Presupuesto Publico, del autor Jorge Ivan Carvajal S., Señal Editora, Medellín. 2007, pag 155

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107 de 1993, C-337 de 1993, C-103 de 1994, C-263 de 1994, C-354 de 1997, C-402 de 1997, C-793 de 2002, C-566 de 2003, C-1064 de 2003 ; C- 1154 de 2008 y C-539 de 2010. El estudio de las normas constitucionales y legales y de las sentencias referidas, permiten sentar las siguientes premisas: A) La expedición de normas sobre inembargabilidad de bienes de entidades públicas son del resorte exclusivo del Constituyente y del legislador (art. 63 C.N.). B) Las normas sobre inembargabilidad, consagradas en la Constitución Nacional, rigen para todas las entidades públicas. C) Las normas orgánicas del Presupuesto, que consagran el privilegio de la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados al Presupuesto Anual244 y de los bienes y derechos de los órganos que lo conforman se aplican únicamente a estos últimos (artículo 3 del Decreto 111 de 1996). Los bienes de las entidades territoriales no están protegidos por el principio de inembargabilidad previsto en el artículo 109 del Decreto 111 de 1996. Se rigen por el artículo 684 del Código de Procedimiento Civil y por ende son susceptibles de medidas previas hasta la tercera parte de la renta bruta de las entidades territoriales245,salvo que haya norma expresa que consagre esa inembargabilidad respecto de los presupuestos de sus propios presupuestos, como lo hace el artículo 594 del C.G.P.246 Las entidades territoriales no hacen parte del presupuesto general de la Nación, ni la inembargabilidad es norma que tenga que ver con programación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto (artículos 352 y 352 constitucionales). D) La inembargabilidad de los recursos del Presupuesto General de la Nación, tienen su explicación en la naturaleza de esos ingresos que van dirigidos a satisfacer las necesidades generales de la población. En palabras de la Corte a “la

244 De acuerdo con la normatividad presupuestal las rentas o ingresos son de naturaleza tributaria (impuestos directos, indirectos y contribuciones parafiscales); no tributaria (tasas, multas e ingresos contractuales). Los recursos provienen: del balance (superávit de vigencias anteriores) de créditos internos o externos o, provenientes de asistencia o cooperación. 245Cfr. SECCION TERCERA, Consejero ponente: JESÚS MARIA CARRILLO BALLESTEROS, marzo siete (7) de dos mil dos (2002),Radicación número: 76001-23-24-000-1999-1020-01(19405), Actor: DISMOND INGENIEROS LIMITADA 246 Frente a los Departamentos lo consagran los artículos 64 del Decreto 1221 y 318 del Decreto 1222, ambos de 1986 – Cfr.Sentencia C-263/94-.

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adecuada provisión, administración y manejo de los fondos necesarios para la protección de los derechos fundamentales y en general para el cumplimiento de los fines del Estado“; justificación que podría predicarse igualmente de los presupuestos de las entidades territoriales. E) La inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Participaciones (SGP)se funda en el interés explícito del Constituyente de asegurar la destinación social y la inversión efectiva de dichos dineros, destinados, prioritariamente, a los servicios de salud, educación, agua potable y saneamiento básico. La misma razón podría explicar la inembargabilidad de las regalías247, destinadas a financiar las actividades relacionadas en el artículo 361 de la Constitución Nacional y los recursos de la seguridad social, cuyo propósito es cubrir, fundamentalmente, los riesgos de salud y de pensiones de la población colombiana(∗), que también relaciona el C.G.P. Todo, porque la embargabilidad de dichos recursos, distorsionaría la destinación natural de los mismos, afectando, además, la capacidad de gestión de los entes estatales. F) El principio de inembargabilidad de dichos recursos, no es absoluto. La especial protección que debe brindarse al trabajador, el principio de seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos a las personas en unos específicos títulos ejecutivos, hacen imperativo el quiebre de esa regla general, como veremos a continuación.

6.- Recursos del Presupuesto General de la Nación.

Son, por regla general, inembargables. La excepción a la regla de inembargabilidad de las rentas, bienes y derechos incorporados o de propiedad de los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación son los siguientes248: 247 Su inembargabilidad la derivaban del inciso 3 del artículo 19 del Decreto 11 de 1996, por ser ellas participaciones que trata el capítulo 4º del título XII de la Constitución Política. Hoy tiene consagración expresa en el artículo 70 de la ley 1530. ∗ Se trata de contribuciones parafiscales con destinación específica- Artículos 134 y 182 de la Ley 100-. 248 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C- 546/ 92; C -017/93, C- 013/93; T-128/93; C-354/97, Consejo de Estado ,auto S- 694 de julio 22 de 1997

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i) Condenas o conciliaciones emitidas aprobadas por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, transcurrido el plazo previsto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Tal afirmación tiene respaldo en la sentencia C-354 del 4 de agosto de 1997, mediante la cual la Corte declaró exequible de manera condicionada el artículo 19 del Decreto 111 de 1996, “bajo el entendido de que los créditos a cargo del Estado bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos” pueden ser cobrados ejecutivamente con embargo de los recursos del presupuesto, primero los destinados al pago de sentencias o conciliaciones y, sobre los bienes de las entidades de los respectivos órganos.

La Corte Constitucional, habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 177 del C.C.A. precisó que la ejecutabilidad y embargabilidad, partían de la base de la exigibilidad de tales obligaciones, que se configuraba transcurridos los 18 meses que preveía la norma. Con la modificación introducida por el artículo 192 del C.P.A.C.A. respecto de la exigibilidad de las sentencias, ha de entenderse que el plazo será de 10 o 12 meses, según el caso. ii) Actos Administrativos que reconozcan créditos laborales. La Corte, en sentencias C-546 del 1 de octubre de 1992(∗) y C-103 del 10 de marzo de 1994,consideró que este tipo de actos, siempre que presten mérito ejecutivo, gozan de las mismas garantías que las sentencias y conciliaciones, lo que implica que corrido el plazo legal(10 meses, que es la regla general, según el C.PA.C.A.), sin que se haya cumplido la obligación es factible su ejecución y embargo, más cuando se supone que ellos deben contar con recursos en el Fondo de Contingencias o disponibilidad y registro presupuestal previo, de conformidad con el artículo 71 del decreto 111 de 1996(∗),

iii) Títulos legalmente válidos. En sentencia C-103 de 1994 la Corte consideró que eran embargables los recursos del presupuesto cuando se trataba de la ejecución de títulos emanados del Estado, que reconozcan una obligación clara, expresa y exigible.

∗ En esta sentencia la Corte estudió la exequibilidad del artículo 16 de la Ley 38 de 1989. ∗Es distinto el certificado de disponibilidad presupuestal, que supone que en el presupuesto hay partidas generales para atender el gasto, del registro presupuestal que concreta, precisa identifica y vincula el monto de la partida presupuestal al gasto específico.

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Por eso, en materia contractual, cuando la obligación se deriva de un contrato estatal, por tratarse de “títulos legalmente válidos” es procedente la ejecución con la posibilidad de pedir medidas cautelares, pues se trata de hacer efectivo el pago de obligaciones previamente acordadas y definidas por las partes, que deben contar con disponibilidad y apropiación presupuestales, según los artículos 25 numeral 6° y 41 de la Ley 80 de 1.993 y el Decreto 111 de 1996. 7- Recursos del Sistema General de Participaciones-S.G.P.(∗)-.

La inembargabilidad de los bienes en el orden seccional se rige, fundamentalmente, por los artículos 684 de Código de Procedimiento Civil 594 del C.G.P., 19 del Decreto 111 de 1996,64 del Decreto-Ley 1221 21 del Decreto 28 de 2008 y 41 de la ley 1551. Tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado, afirmaban que las excepciones de inembargabilidad, previstas para el caso de los recursos del Presupuesto General de la Nación(obligaciones laborales reconocidas por acto administrativo, sentencias o conciliaciones y títulos legalmente válidos), se aplicaban también para los recursos del S.G.P., siempre que los títulos ejecutivos tuvieran como fuente alguna de las actividades a las cuales estaban destinados esos dineros: salud y educación, agua potable y saneamiento básico.249 Sin embargo, esas excepciones desaparecieron, a raíz de la expedición del Acto Legislativo 4 de 2007. Se fundamenta esta tesis en los siguientes argumentos: i) Con base en las facultades conferidas por el artículo 3 del Acto Legislativo 4 de 2007, el Gobierno expidió el Decreto 28 de 2008, que dispuso en su artículo 21:

" Inembargabilidad. Los recursos del Sistema General de Participaciones son inembargables. Para evitar situaciones derivadas de decisiones judiciales que afecten la continuidad, cobertura y calidad de los servicios financiados con cargo a estos recursos, las medidas cautelares que adopten las autoridades judiciales relacionadas con obligaciones laborales, se harán efectivas sobre ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial. Para cumplir con la decisión judicial, la entidad

∗Las regalías no hacen parte del sistema general de Participaciones, según el parágrafo 1 del artículo 361 de la Constitución Nacional. Son inembargables en virtud del artículo 70 de la Ley 1530. 249 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C -1154 del 2008 y Consejo de Estado, Auto del veintitrés (23) de septiembre de dos mil cuatro (2004).Radicación número: 68001-23-15-000-2003-2309-01(26563)APonente: Maria Elena Giraldo Gómez.

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territorial presupuestará el monto del recurso a comprometer y cancelará el respectivo crédito judicial en el transcurso de la vigencia o vigencias fiscales subsiguientes.-

Mediante sentencia C- 1154 de 2008, la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE, en lo acusado, el artículo 21 del Decreto 28 de 2008, en el entendido de que el pago de las obligaciones laborales reconocidas mediante sentencia debe efectuarse en el plazo máximo de dieciocho (18) meses, contados a partir de la ejecutoria de la misma, y de que si los recursos correspondientes a los ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial no son suficientes para el pago de las citadas obligaciones, deberá acudirse a los recursos de destinación específica. ii) Las razones de la sentencia pueden resumirse en el hecho de que la nueva normatividad constitucional fue más estricta que la anterior, en lo que tenía que ver con la destinación de dichos recursos a la atención de esas necesidades básicas, lo que explica que fuere más imperativa la prohibición de embargabilidad, lo que no vulneraba derechos del ciudadano, ya que los recursos de libre destinación se constituían en la “prenda general” para satisfacer los créditos laborales reconocidos por sentencia. Sin embargo, se condicionó la exequibilidad, porque una “interpretación de la norma que restrinja la posibilidad de adoptar medidas cautelares únicamente sobre los ingresos corrientes de libre destinación con cargo a la vigencia o vigencias fiscales subsiguientes puede hacer nugatorio el pago efectivo de dichas obligaciones, en la medida en que esos recursos sean escasos y en que la referencia a las vigencias subsiguientes torna incierto el momento en que se realizará el pago final de las acreencias. Dicha lectura de la norma es inadmisible en perspectiva constitucional, pues desconoce el principio de efectividad de los derechos y particularmente de los créditos laborales debidamente reconocidos.” iii) Dicha sentencia no se refirió de manera explícita a las otras excepciones (obligaciones laborales reconocidas por acto administrativo, sentencias o conciliaciones u otros títulos legalmente válidos), lo que podría llevar a pensar que las mismas subsistieron.

Empero, en sentencia posterior (C- 539 de 2010), al estudiar una demanda de inexequibilidad del mismo artículo, donde se impugnaba, por diversas razones, la inembargabilidad de dichos recursos en el caso de contratos celebrados para el cumplimiento de las actividades financiadas con dineros del S.G.P., la Corte Constitucional dijo:

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Ciertamente, como se hizo ver anteriormente, la Sentencia C-1154 de 2008 repasó toda la jurisprudencia precedente relativa al principio de inembargabilidad de los recursos públicos y a las excepciones al mismo que habían sido introducidas por dicha jurisprudencia. Estas excepciones jurisprudenciales habían tenido que ver: (i) con la necesidad de satisfacer créditos u obligaciones de origen laboral con miras a efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas[28]; (ii) con la importancia del oportuno pago de sentencias judiciales, para garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos en dichas providencias[29]; y (iii) con el caso en que existieran títulos emanados del Estado que reconocieran una obligación clara, expresa y exigible[30]. No obstante, en la misma providencia la Corte aclaró que las anteriores excepciones jurisprudenciales habían sido deducidas bajo la vigencia del Acto Legislativo N° 1 de 2001; empero, el Acto Legislativo No. 4 de 2007 había modificado varios aspectos del SGP, que mostraban “una mayor preocupación del Constituyente por asegurar el destino social y la inversión efectiva de esos recursos”. Por tal razón, era menester “examinar desde una óptica diferente el principio de inembargabilidad y las reglas de excepción”. Con base en la anterior reflexión, y teniendo en cuenta de manera especial el nuevo enfoque constitucional adoptado mediante el reciente Acto legislativo, la Corte declaró la exequibilidad de la regla general de la inembargabilidad de los recursos del SGP contenida en el inciso primero del artículo 21 del Decreto 028 de 2008, con base en las siguientes consideraciones: […]

Nótese cómo la Corte en el fallo en comento, a sabiendas de que en ocasiones pretéritas, bajo la vigencia del Acto Legislativo N° 1 de 2001, ella misma había señalado varias excepciones distintas al principio de inembargabilidad de los recursos públicos, en esta ocasión, atendiendo al nuevo Acto Legislativo y al contenido, alcance y estructura de la norma acusada, sólo condicionó su exequibilidad a que “el pago de las obligaciones laborales reconocidas mediante sentencia”, bajo ciertas circunstancias pudiera hacerse efectivo sobre los recursos de destinación específica el SGP[31]. No así en otros casos excepcionales que había considerado bajo el anterior régimen constitucional. Así pues, para la Corte es claro que sobre la regla general de inembargabilidad de los recursos del SGP contenida en el artículo 21 del Decreto 028 de 2008, regla general que también cobija a las obligaciones contractuales contraídas por las

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entidades territoriales para la prestación de los servicios que se financian con los recursos del SGP, la Corte ya se pronunció declarando su constitucionalidad, pues el condicionamiento introducido sólo se refirió al pago de “obligaciones laborales reconocidas mediante sentencia”.-Las subrayas no son del texto-

iv) Ese argumento se corrobora, si se tiene en cuenta, como lo ha dicho la Corte, que lo buscado por el Constituyente fue reforzar la destinación especifica de los recursos del S.G.P., lo que está en consonancia con su nuevo régimen de inembargabilidad. Quiere decir lo anterior, que tratándose del Sistema General de Participaciones, sus recursos y dineros son inembargables, salvo cuando los recursos correspondientes a los ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial no sean suficientes para el pago de las citadas obligaciones. Sólo en ese caso es posible su embargo, correspondiendo al interesado demostrar tal circunstancia para que pueda decretarse la medida cautelar. 8.- Regalías, Rubro de Sentencias y Fondo de Contingencias. Las regalías no hacen parte del Sistema General de Participaciones, de acuerdo con el Acto Legislativo 5 de 2011, razón por la cual lo dicho en el aparte anterior, no le sería aplicable. En esas condiciones debería esperarse la definición por parte de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado, que bien podrían inclinarse por aplicar la misma solución que la del S.G.P., dado que su regulación constitucional es posterior o, extender las excepciones sobre obligaciones laborales, sentencias y otros títulos legalmente válidos, bajo la idea proteger los derechos de los trabajadores y la seguridad jurídica, solución esta última que parece la más razonable. Sin embargo, en ese punto no puede perderse de vista el artículo 70 de la Ley 1530, sobre el sistema de regalías y el 41 de la Ley 1551, sobre régimen municipal que se transcribe a continuación:

“La medida cautelar del embargo no aplicará sobre los recursos del sistema general de participaciones, ni sobre los del sistema general de regalías, ni de las rentas propias de

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destinación específica para el gasto social de los Municipios en los procesos contenciosos adelantados en su contra.

En los procesos ejecutivos en que sea parte demandada un municipio solo se podrá decretar embargos una vez ejecutoriada la sentencia que ordena seguir adelante con la ejecución.

En ningún caso procederán embargos de sumas de dinero correspondientes a recaudos tributarios o de otra naturaleza que hagan particulares a favor de los municipios, antes de que estos hayan sido formalmente declarados y pagados por el responsable tributario correspondiente.

Parágrafo. De todas formas, corresponde a los alcaldes asegurar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del municipio, para lo cual deberán adoptar las medidas fiscales y presupuestales que se requieran para garantizar los derechos de los acreedores y cumplir con el principio de finanzas sanas." Igualmente debe tenerse en cuenta el el parágrafo 2 del artículo 195 del C.P.A.C.A., que es tajante al expresar que en ningún caso el monto para sentencias y conciliaciones es embargable. Luego, ordenar el embargo de dichos recursos (rubro de regalías, sentencias o conciliaciones), obligaría al órgano jurisdiccional ordinario a una serie de elucubraciones para poder hacerlo, bien inaplicado las normas o precisando su alcance, cuestión esta última que sería propia de una sentencia modulatoria. A esa misma conclusión habría que llegar con respecto a los recursos del Fondo de Contigencias, sin dejar de reconocer que en esta hipótesis habría una circunstancia adicional que privilegiaría su inembargabilidad, como lo es que se trata de recursos o aportes a una cuenta con destinación específica: cubrimientos de las contingencias judiciales y pago de sentencias, mediante un mecanismo de racionalización y ordenamiento de las finanzas públicas, que, simultáneamente garantizan los derechos y la seguridad jurídica de los posibles beneficiarios de sentencias favorables- trabajadores o no-.

Ae. (Autoevaluación)

Este cuestionario de auto evaluación será muy útil para medir sus conocimientos de las sub-reglas desarrolladas por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Le sugerimos que responda las preguntas antes de analizar los casos.

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• ¿Qué procesos de ejecución se adscriben a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa?

• ¿Cómo se determina la competencia del órgano jurisdiccional, para adelantar el proceso ejecutivo?

• ¿Qué es un título ejecutivo? • ¿La relación de títulos ejecutivos que trae el artículo 297 del C.P.A.C.A., es

taxativa? • ¿Cómo puede estar conformado un título complejo emanado de una

actividad contractual? • ¿Cuáles son los requisitos de fondo de un título ejecutivo? • ¿Cuáles son los requisitos de forma de un título ejecutivo? • ¿Cuáles son los presupuestos para la exigibilidad de las condenas en contra

de la Administración? • ¿Qué normas gobiernan los juicios de ejecución en la Jurisdicción de lo

Contencioso-Administrativo? • ¿Qué excepciones son procedentes cuando se trata de título ejecutivo

proveniente de una sentencia u otra providencia? • ¿Qué excepciones son procedentes cuando se trata de título ejecutivo

proveniente de ejecuciones con base en actos administrativos? • ¿Cuándo y por qué vía pueden alegarse las excepciones previas? • ¿En el proceso ejecutivo puede el Juez (a) Administrativo declarar de oficio

las excepciones que encuentre probadas? • ¿Es lo mismo el cumplimiento que la ejecución de las sentencias? • ¿Qué es el Fondo de Contingencias? • ¿Puede demandarse ejecutivamente al Fondo de Contingencias? • ¿Es posible la ejecución de oficio de sentencias contra la Administración? • ¿Cuáles créditos se pueden recaudarse por el procedimiento administrativo

coactivo? • ¿Qué bienes son inembargables? • ¿Cuáles son las excepciones a la regla de inembargabilidad de las rentas,

bienes y derechos incorporados de propiedad de los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación y al Sistema General de Participaciones?

• ¿Son embargables las regalías? • ¿Son embargables los recursos para sentencias y conciliaciones judiciales? • ¿Son embargables los recursos del fondo de contingencias? • ¿Los bienes fiscales son embargables?

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Ap(ACTIVIDADES PEDAGÓGICAS)


T: Título ejecutivo y Títulos valores. Jurisdicción Competente. C: Una entidad Bancaria, Sociedad de Economía Mixta, demanda ejecutivamente a un Municipio para que se libre mandamiento de pago por la suma de mil seiscientos millones de pesos ($ 1.600.000.000,oo) además de los intereses corrientes y los moratorios de acuerdo con lo pactado en el contrato de empréstito, pignoración de rentas e hipoteca celebrado entre las partes. Anexó a la demanda el contrato y un pagaré otorgado por el Municipio. Pj: ¿Es competente la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para conocer del proceso ejecutivo? N: Artículos 104 y 105 del C.P.A.C.A.; 12 del C.P.C.; 625 y, 784 del Código de Comercio. Sj: La posición del Consejo de Estado es la siguiente:

“[…] La sola existencia de títulos valores de contenido crediticio no implica siempre que la relación entre sus partes se rija por el derecho cambiario. En efecto, cuando el título permanece entre las partes del negocio subyacente conserva relevancia la relación causal entre éste, por lo cual, el deudor puede oponer excepciones propias del contrato y el juez deberá aplicar el derecho que lo rige. […] Cuando se trata de contratos estatales que originaron la creación de un título valor, por ejemplo de un pagaré, que no ha circulado y cuyo cobro se pretende por la vía

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judicial, teniendo en cuenta que se pueden oponer excepciones propias del contrato estatal, el competente para conocer de la ejecución será el juez de lo contencioso administrativo, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Que el título valor haya tenido como causa un contrato estatal. b) Que el contrato del que se trate sea de aquellos de los que conoce la jurisdicción contenciosa administrativa. c) Que las partes del título lo sean también del contrato. d) Que las excepciones derivadas del contrato sean oponibles en el proceso ejecutivo[…] ”.250

Co: La Jurisdicción Contencioso-Administrativa puede conocer del proceso de ejecución de un título valor relacionado con el contrato estatal, que no haya salido de manos del tenedor original, en virtud de la ley de circulación propia de los títulos valores. Pero cuando se trate de controversias contractuales con entidades públicas que tengan el carácter de financieras, que correspondan al giro ordinario de sus negocios, quedan excluidas del objeto de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de acuerdo con el artículo 105.1 del C.P.A.C.A.

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T: Honorarios Periciales-cobro-. Jurisdicción Competente. C: Dentro de un proceso contencioso administrativo, el perito nombrado por el Juzgado, formula demanda ejecutiva, con base en los artículos 388 y 391 del C.P.C. Pj: ¿Es competente la Jurisdicción contencioso-administrativa para conocer del proceso ejecutivo? N: Artículos 104 del C.P.A.C.A.; 12, 488 y, 491 del C.P.C.; 363 del C.G.P.

250 Consejo de Estado,Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez., sentencia del 21 de febrero de 2002, exp.:19270. Este criterio fue reiterado en los siguientes pronunciamientos de la misma Corporación: i) providencia del tres (03) de agosto de 2006, exp.: 20403, M.P.: Ramiro Saavedra Becerra; ii) diecinueve (19) de agosto de 2009, exp.: 34718, M.P.: Myriam Guerrero de Escobar; iii) auto del diecioho (18) de marzo de 2010, exp.: 2007-00149, M.P.: Marco Antonio Velilla Moreno.

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Sj: Sobre el particular la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ha sostenido: “[…]Al efecto, téngase en cuenta que conforme a lo regulado en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en proceso contencioso administrativo o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia. […] Así mismo, es preciso resaltar que la misma autoridad que impone una condena deberá conocer y tramitar la correspondiente acción ejecutiva, a solicitud del acreedor, tal como reza el artículo 335 de Código de Procedimiento Civil: […] Para el tema de la controversia planteada, se tiene que por el factor objetivo de competencia, esto es, por la naturaleza del asunto dígase de aquello sobre lo que versa la pretensión aducida en el proceso, para el caso, proceso ejecutivo, se tiene que la Jurisdicción Contencioso Administrativo sólo conoce de dos tipos de ejecuciones, así:

1) De los procesos ejecutivos originados en condenas impuestas por la misma jurisdicción contencioso administrativa, al tenor de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 134B del C. C. A.

2) De los procesos de ejecución derivados de los contratos estatales, conforme al

artículo 75 de la Ley 80 de 1993. Por tanto, para efectos del presente conflicto resulta de vital importancia establecer la fuente de la obligación que se pretende recaudar, pues si se determina que se trata de una carga crediticia impuesta mediante sentencia emanada de autoridad contencioso administrativo o de un contrato estatal, la competente en principio, para conocer de la misma es la jurisdicción contencioso administrativo, conforme a lo dispuesto en los citados artículos 134B del C. C. A. y 75 de la Ley 80 de 1993. En el presente caso, el actor funda su reclamación, en providencia del 2 de diciembre de 2010 proferida por la Magistrada, donde se condenó a la señora NN al pago de $4.392.302.64 por concepto de Honorarios Profesionales a favor del doctor XXX. Así vemos que se trata de una sanción crediticia impuesta por la Jurisdicción Administrativa, enmarcándose dentro de las disposiciones contenidas en el numeral 7 del artículo 134B del

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C. C. A; y en razón a los señalado por el legislador, deberá conocer del proceso ejecutivo, el mismo juez que condenó al pago. Así las cosas, es claro para esta Colegiatura que el caso sub examine se trata de un proceso ejecutivo originado en una condena impuesta por la misma jurisdicción contencioso administrativo, donde se exige el pago de la obligación contenida en providencia del 2 de febrero de 2011 proferida por la Magistrada. En consecuencia, en el asunto que ocupa la atención de la Sala, la demanda materia de colisión, se encuentra bajo las regulaciones contenidas en el artículo 335 de Código de Procedimiento Civil y numeral 7 del artículo 134B del C.C.A., razón por la cual la competente para conocer de la misma es la Jurisdicción Contencioso Administrativo251”. Co: De acuerdo con la providencia de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el vocablo “ condena”, no se limita únicamente a la sentencia, sino que comprende cualquier otra providencia dictada por la jurisdicción donde se imponga el pago de sumas de dinero o el cumplimiento de una obligación. En ese orden de ideas, la Jurisdicción Contencioso- Administrativa conocería de este tipo de ejecuciones.

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T: La obligación proveniente del deudor como requisito formal. C: Se demanda en proceso de ejecución singular al Municipio de Bocagrande. La pretensión del acreedor es el pago de la suma de cuatro millones ciento cincuenta mil pesos m.l ($4.150.000, oo) como capital, más los intereses bancarios moratorios, desde el día que se hicieron exigibles cada una de las obligaciones, hasta su solución o pago total. Como título ejecutivo complejo que sirve de fundamento a la ejecución, el ejecutante presenta los siguientes documentos:

• Copia auténtica del contrato de prestación de servicios debidamente firmado por el Alcalde del Municipio y el contratista

251Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, providencia del veintisiete (27) de abril de 2011, M.P.: Julia Emma Garzón de Gómez, exp.: 3121-10. Sobre el particular no se encontró pronunciamiento en la base de datos del Consejo de Estado.

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• Póliza de seguro de cumplimiento • Acta de iniciación del contrato, debidamente firmada por el Alcalde

Municipal, el Contratista y el Supervisor. • Acta de liquidación del contrato, firmada por el Gerente de la E.S.P.D, el

Contratista y el Director de Planeación, donde consta que el Contratista cumplió a cabalidad sus obligaciones y que el Municipio adeuda la suma que reclama mediante el proceso ejecutivo.

El objeto del contrato era la prestación del servicio de consultoría, para ejecutar una serie de actividades requeridas y orientar la gestión de la empresa de servicios públicos municipales. En el contrato se expresa que el acta de liquidación y entrega final de los trabajos debe estar suscrita por el Alcalde Municipal o el funcionario que este designare. Pj: ¿Libraría usted mandamiento de pago? N: Artículos 11 y 12, L. 80/93; 92, L. 136/94; 9, L. 489/98; 488 y, 497 del C.P.C.; 422 y, 430 del C.G.P.

Sj: Sobre el particular ha manifestado el Consejo de Estado:

“ […]Frente a la demanda ejecutiva el juez tiene tres opciones: Librar el mandamiento de pago: Cuando los documentos aportados con la demanda representan una obligación clara, expresa y exigible. Negar el mandamiento de pago: Cuando con la demanda no se aportó el título ejecutivo, simple o complejo, salvo cuando se pidan medidas previas a efecto de requerir al deudor para constituirlo en mora y con ésta demostrar la exigibilidad de la obligación. Disponer la práctica de las diligencias previas solicitadas en la demanda ejecutiva: Cuando la solicitud cumpla los supuestos legales (art. 489 C. de P. C.). Practicadas estas diligencias hay lugar, de una parte, si la obligación es exigible a que el juez libre el mandamiento y, de otra parte, en caso contrario a denegarlo. […] .

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[…] El Juez carece de competencia para requerir a quien se considere acreedor y a quien éste considera deudor para que allegue el documento (s) que constituyen el título ejecutivo. […] Es al ejecutante a quien le corresponde y de entrada, demostrar su condición de acreedor; no es posible como si ocurre en los juicios de cognición que dentro del juicio se pruebe el derecho subjetivo afirmado.”5

Co: De acuerdo con lo anterior y en concordancia con la sentencia citada, el juez (a) debe negar el Mandamiento de pago, toda vez que el título ejecutivo no reúne uno de los requisitos formales como es que la obligación provenga del deudor. Téngase en cuenta que el ejecutante tiene la carga de probar que el documento o documentos aportados constituyen título ejecutivo. Debe recordarse que de acuerdo con el contrato, el acta de liquidación debe estar suscrita por el Alcalde Municipal. De conformidad con el artículo 11 de la Ley 80 de 1993, el representante legal de la Entidad -para el caso del Municipio el Alcalde-, es el competente para, la celebración del contrato y la expedición de los actos administrativos de naturaleza contractual. Los artículos 12 de la Ley 80, 92 de la ley 136 y 9 de la ley 489; autorizan al Alcalde para delegar, total o parcialmente, en sus colaboradores competencias de carácter contractual. En el caso discutido, no hay acto administrativo donde conste tal delegación o se autorice a otro funcionario de la Administración para suscribir el acta de liquidación final del contrato. Por lo tanto se considera que el documento no fue suscrito por el funcionario competente para comprometer contractualmente a la entidad municipal.

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5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del doce (12) de julio de 2001. M.P.: María Elena Giraldo Gómez, exp.:18.342.

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T: Título Ejecutivo en el caso que el documento constituya plena prueba contra el deudor. C: La sociedad NN S.A. pretende se libre mandamiento ejecutivo contra una entidad territorial por la suma de $ 15.000.000, surgidos del contrato de obra ejecutado por ésta. Como título base de ejecución aporta el contrato de obra en copia informal, las actas de ejecución parcial, el acta de entrega final y unas facturas cambiarías de compraventa. Pj: ¿Puede el Juez (a) Administrativo librar mandamiento de pago, con base en el título de ejecución aportado? N: Artículos 215 C.P.A.C.A.; 497 y, 498 C.P.C.; 244 y 246 C.G.P. Sj: La tesis del Consejo de Estado, es la siguiente:

“[…] Cuando el título es complejo, porque se conforma con varios documentos, estos deberán ser, por lo general, los originales o las copias auténticas de documentos constitutivos y declarativos, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y exigible - artículo 251 del Código de Procedimiento Civil-. Se dice generalmente, porque el legislador para casos especiales requiere que las copias auténticas tengan constancia de que la copia es la primera y que además sirve para ejecutar[…].”6 “[…] la Sala en auto proferido el día 27 de enero de 2000 precisó que en el proceso ejecutivo no tiene porqué solicitar al ejecutado que allegue pruebas tendientes a integrar el título del que se habla […]

Por medio de las diligencias previas se pretenden completar algunos de los requisitos legales que prevé la ley para que el documento o conjunto de documentos presten mérito ejecutivo pero únicamente respecto de su exigibilidad o autenticidad.

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,sentencia del veintitrés (23) de enero de 2003, M.P.: Maria Elena Giraldo Gómez. rdo. No. 19001-23-31-000-2001-2057-01.

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Es necesario por tanto que el demandante aporte los documentos que en principio constituirían el título ejecutivo, a los cuales simplemente les falta el requisito relacionado con la exigibilidad de la obligación o el de la certeza de que quien figura como demandado sea la misma persona que suscribió el documento.

El juez del proceso ejecutivo carece de competencia para requerir a los posibles deudores a efecto de que remitan al expediente el documento o conjunto de documentos que constituyen el presunto “título ejecutivo”, de cuya existencia pende la procedibilidad del juicio ejecutivo.

Por su naturaleza, el proceso de ejecución, la demanda ejecutiva debe ir acompañada del o los documentos que contienen la obligación clara, expresa y exigible, por cuya efectiva satisfacción se acude a la jurisdicción, pues el fundamento de este proceso es la certeza sobre la existencia de la obligación. […]

No es dable pretender que sea el juez de la ejecución quien busque, solicite, y requiera los documentos que podrían constituir el título ejecutivo; pues esta es una carga procesal del ejecutante, no una función del juez. Cosa distinta es la posibilidad que ofrece la ley para que el demandante, antes de que se profiera el mandamiento de pago, logre el concurso del juez para complementar los requisitos de exigibilidad o autenticidad exigidos por la ley para que exista el título ejecutivo, mediante la utilización de las diligencias previas, las cuales son taxativas y restringidas, a las situaciones que prevé[…]”. 252 “[…]Los documentos amparados con la presunción de autenticidad de que trata el artículo 12 de la ley 446 de 1998 son solamente “Los originales de documentos privados o de documentos públicos”. […]

Cuando se aportan copias de documentos, para que los mismos tengan valor se requiere que las copias en las cuales se contienen estén autenticadas de alguna de las

252 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del cinco (5) de octubre de 2000, M.P.: María Elena Giraldo Gómez, exp.:16868.

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formas establecidas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil para que puedan tener el mismo valor probatorio del original […].”253

Co: El Juez (a) debe negar el mandamiento de pago, toda vez que el título ejecutivo no reúne uno de los requisitos formales del título relacionado con la autenticidad del documento, pues el contrato de obra fue aportado con la demanda en copia informal, no en original o copia auténtica para que tengan el mismo valor probatorio que el original, base sobre la cual como se dijo, no se podrá librar mandamiento de pago. El documento por lo tanto no constituye plena prueba contra el deudor, ni acredita al demandante como acreedor por carecer de las exigencias consagradas en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil y no reunir los requisitos consagrados en los artículos 252, 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil, esto es, no fueron autorizadas ni por notario, director de oficina administrativa o de policía; o secretario de oficina judicial. Tampoco autenticadas por notario, previo cotejo de los originales. Sin embargo, tal conclusión no es la misma si se confrontan con los artículos 244 y 246 del C.G.P., que entra a regir a partir del 1 de enero de 2014. Dichas normas otorgan valor probatorio a las copias y presume su autenticidad, la que se desvirtúa si son tachados de falso o desconocidos, según el caso.

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T: Conformación del título ejecutivo complejo C: El Consorcio CONSTRUDISA Ltda. formula demanda ejecutiva contra el Municipio de Monteloro para que se libre, contra éste, orden de pago en su favor por los siguientes valores y conceptos: Por concepto de capital:

253 Corte Constitucional, sentencia C - 023 del 11 de febrero de 1998, mediante la cual se declararon exequibles los numerales 2º del artículo 254 y 3º del artículo 268 del Código de Procedimiento Civil. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del veintitrés (23) de febrero de 2011, M.P.: Enrique Gil Botero, exp.: 17560. Así mismo, sentencia del diecinueve (19) de septiembre 2011, exp.: 21128, M.P.: Ruth Stella Correa Palacio.

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• Por la suma de ocho millones noventa y un mil cuatrocientos treinta y cinco pesos m/cte ($8’091.435,oo) representado en el acta parcial de entrega y recibo de obra correspondiente al contrato administrativo de obra.

• Por la suma de ochocientos ochenta y tres mil trescientos sesenta y dos pesos con 35/100 ($833.362,35) representado en el acta de liquidación final del contrato.

• Por la suma de veintidós millones seiscientos veintiséis mil setecientos diecisiete pesos moneda corriente con 97/100 ($22’626.717,97) representado en el acta de ajuste No. 12 .

Para sustentar su pretensión aporta como título ejecutivo complejo copia autenticada del contrato de obra pública suscrito por las partes -ejecutante y ejecutada-; el acta parcial de obra, el acta de ajuste y el acta de liquidación. En la cláusula sexta del contrato se estipuló : “(…) El Municipio efectuará pagos mensuales, previa presentación de las facturas o cuentas de cobro correspondientes a las labores desarrolladas en el mes respectivo (…)acompañadas de todos los comprobantes y documentos de soporte necesarios para sustentar las cantidades de obra ejecutadas durante el mes anterior” Pj: ¿Con los elementos dados, podría librarse mandamiento de pago? N:C.P.C.:Artículos 488, 491, 497 y, 498. C.G.P: Artículos 422, 424,430 y,431 Sj: Al respecto ha considerado el Consejo de Estado:

“[…] El proceso ejecutivo tiene su origen en la obligación clara, expresa y exigible contenida en el título ejecutivo y cuyo titular es el acreedor; tiene por finalidad asegurarle a éste la satisfacción de su acreencia mediante la utilización de medios coercitivos legítimos y legales.

[…]

La estipulación acordada en la cláusula sexta del contrato es una manifestación de voluntad de las partes contratantes que debe tenerse en cuenta siempre que no atente contra una norma imperativa. […]

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[…]

El acta de liquidación del contrato, suscrita sin observaciones, vincula a quienes la suscriben, bajo el entendido de que a nadie le es lícito venir contra sus propios actos254. Una vez que las partes suscriben el acta de liquidación del contrato sin reparos, en la que constan deudas o acreencias, quedan resueltas las diferencias que entre ellas pudiese haber y son éstas, deudas o acreencias, las únicas vigentes entre las partes con ocasión de la ejecución de las obligaciones principales del contrato[…].”255

Co: Cuando se trate de un título ejecutivo contractual, esto es que nace de la voluntad de las partes, deben estudiarse las estipulaciones contractuales para determinar si la obligación cuyo cobro se pretende reúne las características de clara, expresa, exigible y liquidable por una simple operación aritmética. Con los elementos dados, debe concluirse que no es posible librar Mandamiento de Pago, pues faltaría uno de los requisitos materiales del título: la exigibilidad que pende de la presentación de la cuenta de cobro.

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T: Obligación ejecutiva –pago de una suma de dinero- declarada en la resolución de caducidad, referido a una suma líquida de dinero. C: La Administración instaura demanda ejecutiva contractual contra “El Contratista” con el fin de que se libre orden de pago a su favor por $ 150.000 valor del saldo insoluto de la cláusula penal contenida en el contrato de obra celebrado entre las partes, según resolución que declara al incumplimiento contractual expedida por aquella.

254 Sentencias: 2796 proferida el día 17 de mayo de 1984; 5335 del 11 de mayo de 1990; 5165 del 6 de diciembre de 1990; 6435 del 21 de mayo de 1992. 255 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del tres (3) de agosto de 2000, M.P.: María Elena Giraldo Gómez, exp.: 17.979.

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Ejecutoriado el acto, la Administración requirió al Contratista para que cancelara el valor total de la cláusula penal pecuniaria ($ 300.000), sin que a la fecha haya cancelado suma alguna de dinero por voluntad suya -excepto lo descontado a título de compensación-, de acuerdo con las facturas de cobro presentadas posteriormente a la Resolución, por obras ejecutadas, quedando un saldo considerable por pagar a favor de esta Entidad pública. El título ejecutivo lo conforman el contrato y la resolución de caducidad, documentos que son aportados con la demanda ejecutiva, junto con un cuadro donde se relacionan las compensaciones hechas directamente con las sumas adeudadas al contratista. En el contrato se pactó la siguiente estipulación: "cláusula penal pecuniaria. En caso de declaratoria de caducidad o incumplimiento, la empresa hará efectiva la sanción penal pecuniaria. El monto de ésta se establece en el diez por ciento (10%) del valor del Contrato. El valor de la Cláusula Penal que se haga efectiva a el contratista se considerará como pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados por éste a la empresa y se tomará directamente de los pagos retenidos o de cualquier suma que se le adeude al contratista, o de la garantía de cumplimiento". Librado el mandamiento de pago por el juez (a) Administrativo, el Contratista recurre en reposición aduciendo que la resolución no fue dictada por una cantidad líquida de dinero plenamente determinada, pues sólo se cobra el saldo insoluto y, dado que en el artículo 2º del mencionado acto se dijo que la cuantía de la cláusula penal podía ser objeto de corrección posterior en la liquidación del contrato. Pj: ¿Debe reponerse el mandamiento de pago? N: C.P.C.: Artículos 491 y, 497. C.G.P.: Artículos 422 y,424. Sj: En palabras del Consejo de Estado:

“[…] se entiende por una cantidad líquida de dinero, la expresada en una cifra numérica precisa o que sea liquidable por simple operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas. […] El juez librará el mandamiento de pago en la forma pedida si fuere procedente o en la que se considere legal, es evidente que el demandante podía presentar la demanda

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por el valor insoluto de la suma impuesta en los actos administrativos respectivos a título de pena, circunstancia ésta que en el presente caso y como ha sido aplicada no solo demuestra la buena fe del contratante, sino que se tiene como un acto de lealtad procesal, pues según se observa, en la demanda se reconocen los pagos que a título de cláusula penal se le han descontado diurectamente a la demandada y aquellas sumas que se encuentran amparadas por las garantías del contrato. […] […] De otra parte y para dar respuesta a la afirmación de la demandada, según la cual, la condena impuesta no se hizo por una cantidad líquida de dinero plenamente determinada, porque en el artículo segundo de la Resolución 1938 de 1997 se dijo que la cuantía de la cláusula penal podía ser objeto de corrección posterior en la liquidación del contrato, la Sala no encuentra que tal afirmación riña con la determinación de una suma líquida de dinero dentro del acto administrativo en cuestión, pues es factible que por una simple operación aritmética posterior, que bien puede hacerse al momento de la liquidación, y atendiendo a que la cuantía del contrato No. 049 no está fijada en una suma única, se establezca que el valor de la cláusula penal debe variarse, ya sea para aumentarlo o bien para disminuirlo, como en efecto ha sucedido en este caso por efecto de los descuentos parciales realizados al contratista.”. […] En efecto, no debe olvidarse que la liquidación consiste precisamente en un cruce de cuentas entre las partes involucradas, con el objetivo de finiquitar o establecer con carácter definitivo las cuentas pendientes entre éstas. […] Finalmente, habiéndose establecido el incumplimiento del contratista, mediante la declaratoria de caducidad, la exigibilidad de la cláusula penal y su valor parcial o total, pero en todo caso determinado, mediante acto administrativo que se encuentra en firme, éste en sí mismo, por virtud de los artículos 64 y 66 del Código Contencioso Administrativo, es de carácter obligatorio y suficiente para que la administración ejecute los actos necesarios para su cumplimiento[…].”256

Co: No habría lugar a reponer el mandamiento de pago, porque se trata de una cantidad líquida de dinero, determinable fácilmente.

256 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección III. Ponente: German Rodríguez Villamizar. Sentencia del 28 de octubre de 2004. Radicación número: 05001-23-24-000-2000-3959-01(22261), Actor: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburra Ltda.

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Recuérdese que en estos casos, la entidad puede optar por el cobro coactivo o el proceso ejecutivo, de acuerdo con los artículos 99.3 y 297.3 del C.P.A.C.A.

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T: Título valor. Factura Cambiaria. C: Se instaura demanda ejecutiva, contra la Administración a fin de que se libre mandamiento ejecutivo por la suma de dos millones quinientos treinta mil pesos m.l ($ 2.530.000,oo) , por concepto de obligación por capital, contenida en una factura cambiaria de compraventa, mas el valor de los intereses. Aporta la factura cambiaria sin que en la misma conste la aceptación por parte de la entidad pública. Pj: ¿Puede librarse mandamiento de pago? N: C.P.C.: Artículo 488. C.G.P: Artículo 424. Ley 80 de 1993: Artículos 32 y, 75. Sj: En palabras del Consejo de Estado:

“[…] la Sala en auto proferido el día 27 de enero de 2000 precisó que en el proceso ejecutivo no tiene porqué solicitar al ejecutado que allegue pruebas tendientes a integrar el título del que se habla […]

Por medio de las diligencias previas se pretenden completar algunos de los requisitos legales que prevé la ley para que el documento o conjunto de documentos presten mérito ejecutivo pero únicamente respecto de su exigibilidad o autenticidad. Es necesario por tanto que el demandante aporte los documentos que en principio constituirían el título ejecutivo, a los cuales simplemente les falta el requisito relacionado con la exigibilidad de la obligación o el de la certeza de que quien figura como demandado sea la misma persona que suscribió el documento.

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El juez del proceso ejecutivo carece de competencia para requerir a los posibles deudores a efecto de que remitan al expediente el documento o conjunto de documentos que constituyen el presunto “título ejecutivo”, de cuya existencia pende la procedibilidad del juicio ejecutivo.

Por su naturaleza, el proceso de ejecución, la demanda ejecutiva debe ir acompañada del o los documentos que contienen la obligación clara, expresa y exigible, por cuya efectiva satisfacción se acude a la jurisdicción, pues el fundamento de este proceso es la certeza sobre la existencia de la obligación. […]

No es dable pretender que sea el juez de la ejecución quien busque, solicite, y requiera los documentos que podrían constituir el título ejecutivo; pues esta es una carga procesal del ejecutante, no una función del juez. Cosa distinta es la posibilidad que ofrece la ley para que el demandante, antes de que se profiera el mandamiento de pago, logre el concurso del juez para complementar los requisitos de exigibilidad o autenticidad exigidos por la ley para que exista el título ejecutivo, mediante la utilización de las diligencias previas, las cuales son taxativas y restringidas, a las situaciones que prevé[…]”. 257[…].”258

Co: Si la obligación se respalda en “facturas cambiarias de compraventa”, el documento debe contener el requisito de la aceptación por parte del comprador, de conformidad con lo previsto en los artículos 772 y 773 del Código de Comercio. Cuando el vendedor expide una factura cambiaria de compraventa debe remitirla o presentarla al comprador para que éste la acepte. No se puede librar Mandamiento de Pago con base en la factura cambiaria, porque no reúne los requisitos exigidos por la Ley para la creación de un título valor de tal naturaleza.

257 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del cinco (5) de octubre de 2000, M.P.: María Elena Giraldo Gómez, exp.:16868. 258 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección III. Ponente: María Elena Giraldo Gómez. Sentencia del 5 de octubre de 2000. Radicación número: 16868. Actor: Unión Temporal H Y M.

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Cabe anotar que el C.G.P, artículo 423., sustituyó el artículo 488 del C.P.C.-diligencias previas-, a las cuales hace alusión la jurisprudencia del Consejo de Estado.

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T: Excepción de Nulidad Absoluta del Contrato. C: Con base en el acto en firme que declaró la caducidad del contrato, la Administración inicia proceso de ejecución contra la compañía Aseguradora que amparó los riesgos del contrato. Dentro del término de traslado la ejecutada propone como excepción la nulidad absoluta del contrato, argumentando que en su celebración no se dio cumplimiento a los principios de transparencia, economía, responsabilidad - no se sometió a licitación pública -, ni se dio cumplimiento al deber de selección objetiva -. Pj: ¿En los procesos de ejecución, donde el recaudo ejecutivo es un acto administrativo contractual, es posible proponer la excepción de nulidad absoluta del contrato? N: C.P.C.: Artículo 509. C.G.P.: Artículo 442.2

Sj: Al respecto el Consejo de Estado ha sostenido:

“ […] Dentro de los procesos ejecutivos en los cuales el título de recaudo ejecutivo esté constituido por un acto administrativo, sólo es posible proponer como excepciones, las de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos ocurridos con posterioridad a la expedición del acto administrativo; la de indebida representación de las partes o por falta de notificación en legal forma de personas determinadas, o por falta de emplazamiento en legal forma de las personas indeterminadas que deban ser citadas como partes y la de pérdida de la cosa debida, con la advertencia de que tampoco procede la proposición de excepciones previas, conforme a la modificación que al inciso 2° del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, introdujo la Ley 794 de 2003.

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Al permitirse el cuestionamiento de legalidad del acto administrativo presentado como recaudo ejecutivo, a través de la proposición de excepciones dentro del proceso ejecutivo, fundadas en hechos sucedidos con anterioridad a la expedición del acto administrativo, se está desconociendo de un lado la naturaleza de providencia que conlleva ejecución que el artículo 64 del C. C. Administrativo, le otorga al acto administrativo, y de otro, se vulnera el debido proceso, como quiera que se surte la revisión de legalidad del acto administrativo ante un juez diferente a aquel establecido por el Legislador para el efecto, esto es ante el juez de la ejecución y no ante el ordinario que fue al que se atribuyó competencia por el Legislador para realizar tal enjuiciamiento, además de que se le da a la revisión de legalidad un trámite diferente al señalado para el efecto por el legislador, y se desconocen los términos que también el legislador previó para la formulación del juicio de legalidad. El trámite de excepciones que discutan la legalidad del título de recaudo ejecutivo, desnaturaliza el proceso ejecutivo que sólo busca obtener coercitivamente del deudor, el pago a favor del acreedor, de una obligación sobre cuya claridad, expresión y exigibilidad, no existe duda alguna. El trámite de excepciones en el proceso ejecutivo no permite convertirlo en un proceso ordinario, en el cual se discuta la legalidad del título. Para cuando existen dudas sobre la legalidad del título el legislador previó su cuestionamiento a través del juicio ordinario que corresponde y la suspensión del proceso ejecutivo por prejudicialidad, conforme lo indica el artículo 170 numeral 2° del Código de Procedimiento Civil […].”259 “[…]El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 previó que en los procesos ejecutivos adelantados ante esta jurisdicción se aplicaría la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil, de este modo el trámite a seguir es el señalado en dicho estatuto, en materia de recursos, pruebas o incidentes. Bajo dicho régimen el auto que resuelve sobre la suspensión del proceso es apelable a términos del inciso 2º del artículo 171 del Código de Procedimiento Civil. Se llega a esta conclusión porque el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil señala las circunstancias en que procede la suspensión del proceso, pero, el numeral 2º de la norma enseña que tratándose de procesos ejecutivos éste no se suspenderá porque exista un proceso ordinario iniciado antes o después de aquél, que verse sobre la

259Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, sentencia de 27 de julio de 2005, expediente No. 1996-35701 (23565), Actor: ECOPETROL.

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validez o la autenticidad del título ejecutivo, si en éste es procedente alegar los mismos hechos como excepción. En principio, cabe únicamente la suspensión del proceso por prejudicialidad, cuando la cuestión debatida en el segundo proceso no puede ventilarse conjuntamente con la debatida en el primer proceso y la sentencia que se va a dictar en uno de los juicios influya necesariamente en el otro, con la restricción prevista por la norma para los procesos ejecutivos[…].”260

“[…]La invalidez del contrato estatal, que se aduzca como fuente de la obligación cuyo cumplimiento se exige, se puede proponer como excepción de mérito dentro del proceso ejecutivo, siempre que se invoque dentro del término que prevé la ley para el ejercicio de la correspondiente acción de nulidad. La excepción, entendida como una manifestación del derecho de contradicción del que es titular todo sujeto, que se traduce en el ejercicio del derecho de acción por el sujeto pasivo de la relación jurídico procesal, está igualmente sometida a las condiciones legales que determinan su extinción por el transcurso del tiempo[…].261”

Co: Se presenta este caso porque ella refleja la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, cuando el título ejecutivo es una sentencia, un laudo de condena o un acto administrativo ejecutoriado. Cuando la ejecución no tenga como base una providencia judicial o un acto administrativo no existe esta restricción y por lo tanto debe darse trámite a la excepción propuesta, incluso es posible que elJuez (a) declare oficiosamente las excepciones probadas262. El C.G.P. varía la regla, pues dispone en el artículo 442.2, que tal restricción, en la formulación de excepciones, solo opera cuando se trate de providencia expedida por quien ejerza función jurisdiccional.

260Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 4 de noviembre de 2004, Magistrado Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, Radicación número: 25000-23-26-000-2001-2945-01(24350). 261Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 18 de abril de 2002, Magistrado Ponente: Ricardo Hoyos Duque, Radicación número: 63001-23-31-000-1996-4300-01(14255). 262 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Agosto 14 de 2004, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, Radicación número: 20001-23-31-000-1999-0727-01(21177)

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T: Pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo C: Una entidad pública, debido al incumplimiento de la Aseguradora, libra mandamiento de pago contra ésta para que le sea pagada la suma correspondiente a la cláusula penal. Debido a ello, la aseguradora propone como excepción el DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Afirma que existe pérdida de fuerza ejecutoria del acto aportado como título ejecutivo, porque la ejecutante contaba, a partir de la fecha de quedar en firme el acto, con cinco años para ejecutarlo. Pj: ¿Puede proponerse la excepción de pérdida de fuerza de ejecutoria del acto? ¿La decretaría? N: C.P.C.: Artículos488 y, C.G.P.: Artículos 422 y, 372.8 Sj: El Consejo de Estado se ha pronunciado en el siguiente sentido:

“[…] Dentro de los procesos ejecutivos en los cuales el título de recaudo ejecutivo esté constituido por un acto administrativo, sólo es posible proponer como excepciones, las de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos ocurridos con posterioridad a la expedición del acto administrativo; la de indebida representación de las partes o por falta de notificación en legal forma de personas determinadas, o por falta de emplazamiento en legal forma de las personas indeterminadas que deban ser citadas como partes y la de pérdida de la cosa debida, con la advertencia de que tampoco procede la proposición de excepciones previas, conforme a la modificación que al inciso 2° del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, introdujo la Ley 794 de 2003. El acto administrativo, una vez en firme, tiene la calidad de providencia que conlleva ejecución; tal carácter le ha sido expresamente atribuido por el legislador en el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo.

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El artículo 66 del mismo código, reitera la noción de que el acto administrativo conlleva ejecución, cuando expresamente establece los casos en los cuales pierden su fuerza ejecutoria. Por fuera de los eventos expresamente señalados en esa norma, el acto administrativo es una providencia que conlleva ejecución, la cual puede lograrse en veces directamente por parte de la administración, como sucede en los términos del artículo 68 ibídem para cuando se dispone de jurisdicción coactiva; o de lo contrario, ante la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa, de acuerdo a la atribución de competencia realizada por el legislador. […]”263

“[…] La pérdida de fuerza ejecutoria regulada en el numeral 3º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, no opera por el sólo transcurso del tiempo porque requiere de declaración a solicitud del interesado[…].”264

“[…]El principio general de congruencia faculta al juez para declarar excepciones en los siguientes eventos: Cuando el demandado las alega, en aquellos eventos en que así lo exige la ley. Y de oficio, cuando encuentre que los hechos, en que se fundan las mismas, están probados. El poder oficioso del Juez para el reconocimiento y declaratoria de excepciones, es la regla general para todo tipo de proceso, ya que es un enunciado expreso de los artículos 305, 306 del Código de Procedimiento Civil y 164 Código Contencioso Administrativo. La excepción a este poder oficioso es prevista por la propia norma general, sometiendo su ocurrencia a reserva legal. La excepción al poder oficioso para el reconocimiento de hechos exceptivos, debe ser establecida y limitada expresamente por el legislador, pues la excepción a dicha regla quedó sometida a reserva legal. Por lo anterior, la excepción a la regla general no puede provenir de una interpretación restrictiva y equivocada, sobre el alcance de los poderes oficiosos del Juez. Si del debate del proceso ejecutivo, se llega a la demostración de un hecho que afecte el derecho que se pretende, o que indique la falta de los requisitos de existencia y validez del título de recaudo ejecutivo, la declaratoria de dicha situación no atenta contra el principio de congruencia exigido en las providencias judiciales, porque el fundamento de la declaratoria oficiosa, es el resultado de los hechos demostrados en

263Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, sentencia de 27 de julio de 2005, expediente No. 1996-35701 (23565), Actor: ECOPETROL. 264Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 30 de marzo de 2006, Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez, Radicación número: 25000-23-26-000-2003-01895-01(30086).

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el debate procesal, situación que le da al Juez la certeza necesaria para proferir un fallo que obedezca a la realidad probatoria[…].”265 “En segundo lugar, resulta necesario precisar que el proceso de ejecución parte de la certeza real y material del derecho cuya ejecución se pretende, de tal suerte que si la obligación contenida en el título carece de alguna de las características esenciales de los títulos ejecutivos (art. 488 C.P.C.), es probable que el proceso ejecutivo pierda su principal sustento. En ese contexto, el numeral 2 del artículo 509 ibídem precisa que es posible que cuando el título ejecutivo consista en una sentencia o en un laudo de condena, o en otra “providencia” que conlleve ejecución, sólo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia1. Así las cosas, es claro que la Ley no contempló la posibilidad de excepcionar en sede del proceso ejecutivo, la ilegalidad de los actos administrativos o contratos que contienen la obligación clara, expresa y exigible.

En efecto, no resulta jurídicamente viable que el juez del proceso ejecutivo, el cual parte de la certeza y validez del derecho cuya ejecución se pretende, pueda arrogarse competencias propias del juez ordinario asignado para estudiar y determinar la validez de los actos administrativos o contractuales en los cuales se fundamenta la ejecución1. De tal manera que el análisis que se va a realizar sobre la prescripción de la acción y la pérdida de fuerza ejecutoria no se analizarán como fundamentos de ilegalidad del acto administrativo sino como presupuestos procesales para promover el proceso de ejecución y para establecer la exigibilidad del título266.”

Co: No es viable que se formule la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria, si se considera que no es de aquellos medios previstos en el numeral 2 del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, lo que se reafirma si se tiene en cuenta que su proposición desconocería el mecanismo de control previsto por el ordenamiento para la realización del examen de legalidad y/o validez del acto administrativo. Con todo, el Juez, al momento de verificar los requisitos materiales del título ejecutivo, bien puede examinar el supuesto de hecho que se aduce como

265Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de Agosto 12 de 2004, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, Radicación número: 20001-23-31-000-1999-0727-01 (21177). Posición reiterada, entre otros, en providencia del diecinueve (19) de febrero de 2009, exp.: 24609, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez al expresar 266Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del

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configurador de la excepción, en virtud del control de legalidad que le asiste, según lo contemplado en el artículo 25 de la Ley 1285 de 2009 y, del 372.8 del C.G.P. Téngase en cuenta que con el C.G.P. la limitación en lo que toca con las excepciones respecto del acto administrativo base del recaudo ejecutivo desaparece.

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T: Reducción de la cláusula penal. C: Al proponer excepciones dentro de un proceso ejecutivo adelantado con fundamento en el acto que declaró la caducidad del contrato a fin de lograr el pago de la cláusula penal pecuniaria, amparada por el seguro de cumplimiento, la aseguradora plantea como excepción la que denomina “reducción de la cláusula penal pecuniaria”, porque el servicio contratado fue efectivamente prestado durante siete meses, lo que implica que el perjuicio sufrido no lo fue por la totalidad de la tasación anticipada hecha. El parágrafo tercero de la cláusula primera del contrato de seguro, estipula:

“El amparo de cumplimiento cubre a las entidades estatales contratantes contra los perjuicios derivados del incumplimiento imputable al contratista de las obligaciones emanadas del contrato garantizado. Este amparo comprende el valor de la cláusula penal pecuniaria que se haga efectiva y que se considerará como pago parcial y definitivo de los perjuicios causados a la entidad estatal contratante” Pj: ¿Es procedente la reducción de la cláusula penal o la aplicación de la regla proporcional en el seguro de cumplimiento? N: C.P.A.C.A.: Artículos 99 y 297 C.P.C.: Artículo 509 C.G.P.: Artículo 442 Estatuto Tributario: Artículos 823 y siguientes. Sj: Al respecto ha sostenido el consejo de Estado:

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“[…] Por su parte el art. 36 del c.c.a. establece que “en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.Ello para aclarar que así el funcionario que tome la decisión esté revestido de cierta facultad discrecional, ese poder es por otra parte susceptible de graduación y por consiguiente, controlable ante esta jurisdicción toda vez que la existencia de poderes absolutos y arbitrarios es algo que repugna al Estado social de derecho que preconiza la Carta Política. Con fundamento en los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio,el deudor tiene derecho a que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento, cuando éste ha sido en parte, caso en el cual el juez puede reducirla equitativamente si la considera manifiestamente excesiva.

“[…] el hecho de haber ejecutado el contrato casi en su totalidad da lugar a una reducción en el porcentaje de la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato, como lo ha reconocido la sala en asuntos similares267.” […] de conformidad con el art. 170 del Código Contencioso Administrativo en cuanto permite que al Juez “estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas” (se destaca),la presente sentencia reducirá en un 50% el monto de la la cláusula penal pecuniaria que la entidad hizo efectiva, esto es, quedará en un 5% del valor del contrato en armonía con la corrección que hizo la administración al revisar el porcentaje de las obras faltantes que corresponde a un porcentaje similar.

En estas condiciones, la falsa motivación que le atribuye el demandante al acto acusado est´pa acreditada de acuerdo a los hechos probados, los cuales evidencian que si bien el incumplimiento del contrato se dio, éste no lo fue en la magnitud afirmada por la administración. Deberá por tanto 267 En sentencia de 20 de octubre de 1995, Exp. 7757, la Sala señaló: “ (…) En principio, entonces, “habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio” (art. 1599 del C.C..), lo cual releva en este caso a la administración de la carga de probar el perjuicio que estaría a su deber en condiciones normales; es lo que se conoce como el efecto evaluativo de la cláusula penal. La excepción que -se repite- obedece a criterios de justicia, prescribe que, si bien la cláusula penal actúa como mecanismo de evaluación del daño, sin necesidad de pruebas adicionales, cuando el deudor ha cumplido parcialmente la obligación principal y ha sido recibida por el acreedor, el juzgador reducirá su monto atendiendo a la equidad”. (La reducción proporcional de la pena tiene su fundamento en los arts. 1596 del C.C. y 867 del C. de Co.)

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anularse el acto acusado y modificarse el monto de la pena pecuniaria impuesta, de acuerdo con las

anteriores consideraciones. Se precisa en estos términos la sentencia del 20 de octubre de 1995 antes citada en cuanto no anuló las resoluciones atacadas y se limitó a modificar el monto de la cláusula penal, ya que reexaminado el asunto se advierte que la potestad conferida al juez administrativo en el artículo 170 del Código de la materia para modificar o reformar los actos cuestionados, lo es para efectos de restablecer el derecho lesionado, lo cual como es apenas obvio, supone que previamente se haya declarado la correspondiente nulidad del acto causante del agravio (art. 85 ibídem), bien por falsa motivación o por no respetar el principio de proporcionalidad, cargo este último que encajaría dentro de la causal de infracción a las normas en que debía fundarse (art. 84 ibídem), pues como se anotó antes, ese principio está recogido hoy en la legislación nacional y constituye un imperativo para la administración frente a sus decisiones de carácter discrecional (art. 36 ibídem) […].”268 Co: La “reducción de la cláusula penal“ es en el fondo la aplicación de la llamada regla proporcional del seguro de daño. Algunos sostienen que la reducción de la cláusula penal pecuniaria no opera automáticamente, con base en las siguientes razones:

El seguro de cumplimiento por tratarse de uno de aquellos conocidos como seguro patrimonial- una especie del género de seguros de daños – que busca indemnizar a una persona contra los hechos que afectan su patrimonio económico o sea la universalidad de sus derechos o intereses, es distinto de los llamados seguros reales cuyo objeto es la protección o indemnización de los “daños en bienes corporales o tangibles que tienen una existencia material y pueden ser percibidos por los sentido o en los derechos particulares concretamente radicados en ellos”269

Por eso el seguro de cumplimiento no recae en una cosa corporal, tangible, ni el derecho del asegurado está vinculado a una cosa concreta, determinada, tangible. Es un derecho de crédito que hace parte del patrimonio del asegurado, entendido el concepto de patrimonio en su sentido clásico, como una universalidad de bienes, como un conjunto de derechos y obligaciones de una persona, que tiene valor económico. En ese orden de ideas la regla proporcional es un elemento de la naturaleza del contrato de seguro de daños reales no de los patrimoniales, donde bien puede

268 CE. Sección Tercera. Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Sentencia del nueve (9) de marzo de dos mil (2000), Radicación número: 10540, Actor: SOCIEDAD CONTRATISTAS SURAMERICANOS ASOCIADOS. 269 Cfr. Revista Estudios de Derecho, Septiembre de 1973. No. 84. "Apuntes Sobre el Contrato de Seguro". Dr. Antonio Mejía Jaramillo. Pág. 206.

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afirmarse que es un elemento accidental y de cuya estipulación puede deducirse extraordinariamente su aplicación.270 Con la sub-regla jurisprudencial, dicha excepción no podría alegarse en el proceso ejecutivo, cuestión que cambia el C.G.P. Su proposición en el proceso de cobro coactivo, debe ser posible, toda vez que la relación que trae el artículo 831 del Estatuto Tributario, no puede ser taxativa.

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T: Embargo de transferencias y participaciones de entidades territoriales. C: Una entidad territorial celebró un contrato de obra pública para la construcción de un dique de protección en la ribera de un río. Liquidado el contrato, quedó un saldo a favor del contratista el cual no ha sido cancelado. A fin de obtener su pago, solicita el embargo de los dineros que actualmente se encuentran depositados en las siguientes cuentas:

• Cuenta Corriente Bancaria donde se encuentran depositados los

dineros del IVA • Cuenta Corriente Bancaria donde se encuentran depositados los dineros

del fondo local de salud. • Cuenta Corriente donde se encuentran depositados los dineros de

Fondos Comunes del municipio

Pj: ¿Podrá ordenarse el embargo de los dineros depositados en tales cuentas? N: Decreto 111 de 1996, artículo 19; artículos 44, 47 y concordantes de la ley 715 de 2001, Decreto 28 de 200 artículo 21; Ley 1551, artículo 41. Sj: Sobre el particular ha sostenido el Consejo de Estado: 270:“Obedece esta solución a la dificultad de medir previamente el alcance máximo de la indemnización y que el riesgo no pesa sobre un objeto determinado cuya estimación económica sea susceptible de precisar”Cfr. EFRÉN Ossa. Teoría General del Seguro. Editorial Temis. 1991. 234 p.

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“

las cesiones y participaciones de los Municipios son inembargables de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 del decreto 111 de 1996. El impuesto al valor agregado es un tributo de carácter nacional que hace parte de los ingresos corrientes de la Nación, de los cuales los Municipios tienen una participación a través de las transferencias, las cuales, una vez percibidas por los Municipios deben ser invertidas prioritariamente en inversión social, toda vez que tienen una destinación específica –artículo 84 L 715 de 2001-. [Los dineros del Fondo Local de Salud] … provienen exclusivamente del Sistema General de Participaciones y tienen destinación específica de acuerdo también con lo dispuesto por el artículo 47 de la ley 715 de 2001. […] Y esta inembargabilidad se enerva para procesos ejecutivos solo cuando la fuente jurídica del título ejecutivo tiene por objeto la destinación específica de las transferencias o participaciones que percinen los Municipios. […] la acreencia que se pide ejecutar deriva de un contrato de obra pública no con objeto de inversión social sino de construcción de un “dique muralla en el corregimeinto de Carpintero” no da lugar a que dichos dineros sean objeto de la destinación específica de las transferencias. Los dineros depositados en la cuenta sobre la cual el ejecutante pretende que recaiga la medida cautelar contiene dineros del Fondo Local de Salud que son de destinación específica. y por lo tanto, al igual que sucede con la anterior cuenta del IVA que se analizó, es improcedente la medida cautelar porque el objeto del contrato, del cual deriva la ejecución (de obra pública de construcción de un Dique) no coincide con la destinación específica de los dineros del Fondo Local de Salud (salud) y por lo tanto resulta inembargable. En lo que respecta con la otra cuenta, sí se decretará el embargo, toda vez que en principio no pesa sobre ellas la limitante de inembargabilidad por no provenir su recursos de cesiones, participaciones o transferencias[…].” 271

271Consejo de Estado. Sección Tercera, Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez, Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil cuatro (2004), Radicación número: 68001-23-15-000-2003-2309-

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Co: Por tratarse de dineros provenientes de las cesiones y participaciones ellos son inembargables de conformidad con los artículos 19 del Decreto 111 de 1996, 21 del Decreto 28 de 2008 y, 42 de la Ley 1551. Sólo sería posible su embargo, según la Jurisprudencia transcrita, cuando se trate de la ejecución de obligaciones derivadas de contratos celebrados por el ente territorial con el objeto de atender la destinación específica de los servicios de educación, salud y participación para propósito general (servicio de agua potable y saneamiento básico), de que trata la ley 715 de 2001. Pero, debe tenerse en cuenta la sentencia C- 539 de 2010 de la Corte Constitucional, donde al analizar precisamente esa excepción, llega a la conclusión que ella no opera en el nuevo régimen constitucional del S.G.P. Luego , salvo mejor opinión, no sería posible su embargo.

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T: Embargo de cuentas corrientes: identificación. C: El ejecutante solicita como medida cautelar el embargo de las cantidades de dinero que la Administración posea en los Bancos y Corporaciones Financieras de Bogotá D.C.

Pj: ¿Se encuentran identificadas las cuentas corrientes, para efectos de decretar su embargo? N: C.P.C.: artículo 76. C.G.P.: articulo 83. Sj: En este sentido ha manifestado el Consejo de Estado:

01(26563)A, Actor: Inocencio Martínez Estrada ; Cfr. SECCION TERCERA, Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE Auto del veinte (20) de mayo de dos mil cuatro (2004), Radicación número: 70001-23-31-000-2000-1248-01(23252), Actor: LUIS MARIA UCROS MERLANO.

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“Según lo dispuesto en el último inciso del artículo 76 del C.P.C., en las demandas en que se pidan medidas cautelares deben determinarse “las personas o los bienes objeto de ellas, así como el lugar donde se encuentran”. En cuanto al alcance de la exigencia prevista en la norma referida, la doctrina ha considerado que272:La doctrina ha considerado que: “En relación con el requisito de que trata el inciso cuarto del artículo 76 debe advertirse que la expresión referente a la determinación de los bienes implica, no sólo para este caso sino siempre que se pidan medidas cautelares, que se den los datos más precisos posibles para poder identificar los bienes respecto de los cuales van a recaer las medidas, pero sin que pueda extremarse la exégesis para señalar que si no aparece esa determinación con todo detalle no cabe el derecho de aquellas, pues son numerosos los eventos en los cuales es menester realizar la petición en un sentido general y esperar a la práctica de la cautela respectiva para comprobar su completa identificación. Así, por ejemplo, si se trata de embargar y secuestrar los muebles que se encuentren en el interior de una casa o local, basta enunciar el propósito de hacerlo pero sin que se le pueda exigir con detalle al solicitante su completa determinación, al igual de como sucedería si lo que se persiguen son saldos bancarios, para citar otro de los muchos ejemplos que ilustran la explicación.” Siguiendo este criterio, que aparece lógico y fundamentado, la Sala considera que el Tribunal se equivocó al condicionar la admisión de la solicitud de las medidas cautelares deprecadas por el ejecutante, al cumplimiento de un requisito consistente en el señalamiento de los números de las cuentas donde se encuentran depositados los dineros de la entidad demandada, pues tal requerimiento no está previsto legalmente, ni tampoco se puede deducir de la norma aplicable al caso; luego el ejecutante no desconoció carga procesal alguna. Por otras parte, es imposible pretender que el solicitante tenga un conocimiento preciso y detallado de la entidad donde se encuentran radicadas los dineros depositados a nombre de la entidad que se pretende ejecutar, así como la identificación numérica de las cuentas. De allí que, bastará con que el Tribunal oficie a las distintas entidades financieras, señaladas por el ejecutante, para que den cumplimiento a la medida cautelar impuesta, a lo cual procederán, lógicamente, siempre y cuando aparezca que la

272 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Derecho Procesal Civil Colombiano. Tomo I. Parte General. Séptima Edición. DUPRÉ Editores. Bogotá, 1997. Págs.440-441.

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entidad ejecutada tiene dinero depositado, situación de la que informarán al Tribunal, para los fines a que haya lugar[…].” 273

Co: La medida cautelar, en la forma solicitada, es procedente y no se puede hablar de falta de identificación de las cuentas. El embargo de dineros depositados en cuentas corrientes o de ahorros se efectúa mediante la remisión de oficio las entidades bancarias, conforme al artículo 681 del C.P.C. El C.G.P., artículos 593.10 y 595.11 dispone que el embargo y el secuestro se perfecciona con la notificación del oficio al Banco, que debe proceder a constituir certificado de depósito(∗).

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T: Embargo cuentas corrientes de la Nación. C: Mediante sentencia proferida por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se condenó a la Administración a pagar la suma de $ 25.000.000,oo por incumplimiento de un contrato de obra pública. El Contratista, ante el incumplimiento de la entidad presenta demanda ejecutiva y librado y notificado el Mandamiento de Pago solicita el embargo dentro del proceso, de los dineros que, hasta por la cantidad de $100’000.000, tenga depositados en la cuenta corriente bancaria denominada “Transferencias para pago de sentencias”.

Pj: ¿Es procedente decretar el embargo de los dineros depositados en dicha cuenta corriente? ¿En caso afirmativo, hasta que monto debe ordenarse la medida cautelar?

273 Consejo De Estado; Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, dos (2) de noviembre de dos mil (2000); Radicación número: 17357; Actor: ELECTROEQUIPOS CASTRO VARELA LTDA.Cfr. En el mismo sentido, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, Auto del diecisiete (17) de junio de dos mil cuatro (2004), Radicación número: 25000-23-25-000-1997-04432-02(25809), Actor: INDUSTRIAS FULL S. A. ∗ Los dineros ya no serán consignados en la cuenta de depósitos judiciales , sino que se constituirá un certificado de depósito –CDT-.

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N: CPACA: Artículo 195. Sj: En palabras del Consejo de Estado:

“ […] La Corte Constitucional en sentencia C-354 de agosto 4 de 1997, al estudiar la constitucionalidad del artículo 19 del Decreto 111, que incorporó materialmente el artículo 6 de la ley 179 de 1994, se pronunció sobre el tema de la inembargabilidad de la nación en los siguientes términos:. […] En conclusión, la Corte estima que,los créditos a cargo del Estado, bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo de recursos del presupuesto – en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos – y sobre los bienes de las entidades y órganos respectivos”: A tono con lo dicho por la Corte Constitucional, la Sala encuentra que no puede negarse el decreto de embargo y secuestro sobre la base errada de que la nación no puede ser ejecutada, pues el caso concreto es precisamente un ejemplo de lo que anotó la providencia constitucional citada: se trata de un crédito que consta en una sentencia judicial y en cuya ejecución se solicita el embargo de una cuenta de la nación, es decir de recursos del presupuesto. Por lo anterior, se decretarán las medidas cautelares sobre los dineros existentes en la cuenta mencionada en la solicitud, pero no por el monto solicitado por el actor, pues el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 513, limita el valor de los embargos a lo necesario, de manera que tal valor no puede exceder del doble del crédito cobrado, sus intereses y las costas, prudencialmente calculados.[…].”274

Co: Debe tenerse en cuenta que la tesis jurisprudencial expuesta, que tiene origen en la declaratoria de exequibilidad del artículo 19 del Decreto 111 de 1996, no coincide con lo estatuido en el artículo 195 del C.P.A.C.A., que dispone que en todo caso, será inembargable el monto asignado para sentencias y conciliaciones.

274 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez., tres (3) de agosto de dos mil (2000),Radicación número: 14368, Actor: José De Jesús Cañón

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T: Embargo de Bienes Fiscales.

C: Con la demanda ejecutiva el contratista acreedor solicita el embargo de un bien inmueble de un establecimiento público municipal.

Al momento de practicarse el secuestro se deja constancia de que la edificación se encuentra dividida en varios locales comerciales, arrendados ellos a varios comerciantes, donde funcionan una Heladería, un Almacén de venta de ropa, una Sastrería y una Fábrica de confecciones, situación que demuestran los ocupantes de los locales con la copia del contrato de arrendamiento y los recibos de pago de los cánones respectivos. Notificado el mandamiento de pago, la entidad municipal solicita el desembargo del bien inmueble, aportando para el efecto copia de la escritura pública de adquisición del inmueble por parte del Municipio con la finalidad de destinarlo al funcionamiento de la Plaza de Mercado y del Acuerdo del Concejo Municipal, con copia de la respectiva escritura, mediante el cual se autorizó la transferencia del bien al ente descentralizado municipal, documentos que demuestran su calidad de bien de uso público. Pj: ¿Debe ordenarse el desembargo del inmueble? N: Constitución Nacional: Artículos 63 y 72. Código de Procedimiento Civil: Artículos 684, numeral 2 Código Civil

Ley 9 de 1989: Artículo 6

Sj: Sobre el particular ha manifestado el Consejo de estado:

“[…] Son bienes de dominio público el conjunto de bienes destinados al desarrollo o cumplimiento de las funciones públicas del Estado o que están

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afectados al uso común, tal como se desprende de los arts. 63, 82, 102 y 332 del estatuto superior[…]275.” “[…] Dentro de la clasificación tradicional se clasifican como de uso público o fiscales[…].” 276 “[…] Los bienes de uso público están sometidos a un régimen jurídico especial; están fuera del comercio en consideración a la utilidad que prestan en beneficio común y son inalienables, inembargables e imprescriptibles por disposición constitucional (art. 63 C.P.) y legal (art. 674 CC). En los bienes de uso público por naturaleza la titularidad del derecho no radica en ninguna agencia estatal; por su propia naturaleza – uso público universal- no pueden desafectarse y sobre ellos el Estado sólo tiene derechos de policía y Administración.

Los bienes de uso público por destinación( plazas, vías), son de propiedad del Estado y su uso se efectúa a través de todos los habitantes de la Nación; sobre ellos el Estado ejerce los mismo derechos consagrados para los particulares, aunque su ejercicio se encuentre en suspenso mientras esté afectado al uso común. Para que los bienes públicos por destinación se desafecten a uso común se requiere autorización del Concejo Municipal, único autorizado para variar su destinación. […]

Los bienes fiscales, propiamente dichos,como quedó afirmado, son aquellos respecto de los cuales el Estado detenta el derecho de dominio como si se tratase de un bien de propiedad particular; son por tanto bienes que sí están dentro del comercio y que son destinados, generalmente, al

275 Sección Tercera, Consejero ponente: Jesús Maria Carrillo Ballesteros, Auto de julio cinco (5) de dos mil uno (2001), Radicación número: 76001-23-31-000-1997-0143-01(18504), Actor: Clara Emilia Giraldo Ossa, Cfr. sentencia proferida por la Sala el 16 de febrero de 2001, expediente 16596. 276 “Existen algunos bienes que no encajan dentro de esta clasificación tradicional “ –“ los que forman parte del patrimonio cultural, las tierras de resguardo y el espectro electromagnético “.-

366

funcionamiento del ente público al que pertenecen o a la prestación de un servicio público. […]

Los bienes de propiedad de las entidades territoriales están clasificados, conforme quedó explicado, en bienes de uso público y bienes fiscales. Los primeros, también se precisó, son bienes inajenables, inembargables e imprescriptibles porque así lo dispuso la Constitución Política en su artículo 63.

En cambio, los bienes fiscales de propiedad de las entidades públicas son bienes que generalmente pueden ser afectados con las medidas cautelares de embargo y secuestro, en desarrollo de los principios orientados a la efectividad de las decisiones judiciales. “[…]El Concejo Municipal transfirió a favor del establecimiento público municipal el dominio y la posesión del inmueble. El inmueble en la actualidad no está destinado a la prestación de un servicio público -Plaza de Mercado-. La destinación actual no corresponde tampoco a la prestación de un servicio público a cargo del establecimiento público de manera directa o mediante concesionario. De acuerdo con las pruebas su uso, disposición y la utilidad perseguida no se diferencian del tratamiento que se le da a los bienes de los particulares. Está siendo explotada por particulares en beneficio propio con ocasión de los contratos de arrendamiento que reportan una prestación a cargo de los ocupantes y en favor de la entidad pública, pero las actividades que ejercen no tienen relación con servicios públicos a cargo de las entidades estatales. Salvo la denominación dada en la escritura pública no existe ningún elemento de juicio que permita señalar dicha destinación, pues la realidad procesal acreditó que el bien objeto de la medida cautelar simplemente es un bien fiscal[…]”.277

277Cfr. Auto de 22 de febrero del 2001, Proceso No. 18503. Actor: Areneras de Dagua, Consejero Ponente Dr. Alier Eduardo Hernández E.

367

Co: Lo que justifica la inembargabilidad de los bienes de las entidades estatales radica en su uso -uso público- o en la actividad material -el servicio público- al que se vincula el bien.

Cuando se trate de bienes fiscales debe tenerse en cuenta que ellos, en principio pueden ser objeto de medidas cautelares, siempre que no estén destinados directamente a la prestación de un servicio público a cargo de la administración.

En la gran mayoría de las veces el Juez (a) está en capacidad de determinar si el bien es de uso público por naturaleza o destinación -caso de plazas, vías públicas, playas, etc -, para negar su embargo.

En ese orden de ideas, la carga de la prueba, en el sentido de demostrar que el bien no es de uso público, esto es, que fue desafectado o cambiado de destinación- correspondería al ejecutado.

Algo semejante, respecto de la carga probatoria, podría decirse respecto de los bienes fiscales, pero dada la regla general – su embargabilidad-, será la entidad pública la que debe demostrar la excepción: que está destinado a la prestación de un servicio público a cargo de la entidad territorial o del establecimiento público prestado de manera directa o por intermedio de un concesionario.

368

Unidad 17 EL PROCESO ELECTORAL. Por Oscar A. Valero Nisimblat

Oe

Objetivos específicos de la unidad X.

• Propiciar el conocimiento del proceso electoral contemplado en la Ley 1437 de 2011

• Establecer si la jurisprudencia producida en vigencia del Decreto 01de 1984, es útil para resolver las controversias que puedan presentarse en vigencia del CPACA.

• Analizar las diferencias o cambios producidos por el CPACA respecto al medio de control electoral y el procedimiento aplicable.

• Hacer recomendaciones prácticas para el manejo de los problemas que se presenten en relación con el proceso electoral.

369

Co. CONTENIDO Y CUERPO DE LA UNIDAD X. 1.- CONCEPTOS CLAVES. 1.1.- Nombramiento y elección Nombramiento es la decisión contenida en un acto administrativo “condición”, proferida por un nominador unipersonal, consistente en designar a una persona natural para el desempeño de un cargo o empleo. Elección es la decisión contenida en un acto administrativo “condición”, proferida por un nominador plural, consistente en designar a una persona natural para el desempeño de un cargo o empleo o de una función. Dicho nominador plural puede ser o el elector por votación popular o sufragio universal, o una corporación pública de elección popular o una Junta o Consejo Directivo o cualquier otro colectivo con facultades de elección. x.1.2.- Función electoral Son tres las funciones del Estado conforme la teoría clásica de “separación de poderes”: legislativa, ejecutiva y judicial. No obstante, en el Estado contemporáneo, por su complejidad se ha aceptado que las funciones Constituyente y Electoral también son funciones básicas, al mismo nivel de las tres primeras. En Colombia, la función Electoral, se tiene como parte de la Ejecutiva o Administrativa, por lo que los actos de elección por votación popular se consideran administrativos. Sin embargo, bien puede considerarse que emerge la función electoral con identidad propia y autonomía, desde la teoría del sufragio como función, aunque los electores no actúen a nombre del Estado, sino a nombre propio.278 Una tesis en contrario, se fundamenta en que como lo dispone el articulo 258 Superior, “el voto es un derecho y un deber ciudadano”, mas no el ejercicio de una función. x.1.3.- Autoridades electorales

278 Biscaretti Di Ruffia, Paolo, Derecho constitucional, Madrid, Tecnos, 1973, p 320. Citado por Fernandez Ruiz Jorge. Tratado de derecho electoral, México Editorial Porrua, 2010,

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Las autoridades electorales son aquellos órganos u organismos del Estado competentes para desarrollar la función electoral. Bajo el entendido de no poder considerar al electorado como un órgano, en Colombia, la función electoral, está a cargo del Consejo Nacional Electoral, quien regula, inspecciona, vigila y controla toda la actividad electoral y de la Registraduria Nacional del Estado civil. C.N. Art. 120, 264,265 y 266. 1.4.- Causales de nulidad objetivas y subjetivas. El CPACA en el artículo 275 señala ocho causales de nulidad de los actos de elección o de nombramiento, las cuales se clasifican en subjetivas, objetivas y las de los actos administrativos en general consagradas en el articulo 137 Idem. Las causales subjetivas son las consignadas en los numerales 5 y 8, relativas a vicios en las calidades, requisitos e inhabilidades del elegido o nombrado; mientras que las causales objetivas son las demás, fundadas en irregularidades en el proceso de votación o en los escrutinios. La importancia de la clasificación de las causales en subjetivas y objetivas, radica por una parte en la forma de notificación de auto admisorio de la demanda y por otra en la imposibilidad de acumulación cuando en una misma demanda se invoquen causales subjetivas y objetivas a la vez. Ahora bien, en relación con las causas generales para los actos administrativos consagradas en el artículo 137 mencionado, se tiene, como referente, que en vigencia del Decreto 01 de 1984, el Consejo de Estado279 dio trámite a las demandas que fueron instauradas por violencia contra los electores, como una “infracción a norma superior”. 280 Asi mismo, un acto electoral puede ser expedido por funcionario incompetente o de forma irregular o con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa. Sobre ésta ultima causal, el Consejo de Estado, señalo que no resolver las reclamaciones y los recursos constituye violación al debido proceso y da lugar a anular la declaración de la elección, siempre que esa irregularidad modifique el resultado electoral; al igual que si no se resuelven los recursos. Por su parte, la “falsa motivación” bien puede producirse cuando se introducen al arca triclave de manera extemporánea documentos electorales.

279 Sentencia sección quinta de agosto 9 de 2002, C.P. Dario Quiñones, citado en Castaño Silvio Leon, Manual para el control electoral. , ed. Librería del profesional Ltda,Bogotá, primera edición 2010 280 Consejo de Estado, secc. Quinta, junio 11 de 2009. C.P. Maria Nohemi Hernandez

371

2 PRINCIPALES DISPOSICIONES DE IMPORTANCIA TEMATICA.

• El Contexto normativo constitucional se encuentra en los Actos Legislativos 1 de 2003 y 1 de 2009.

• Doble militancia política, art. 107

• Umbral y revocatoria de la inscripción de candidatos por inhabilidad, art. 108

• Financiación de las campañas política y sanción constitucional por la violación de los topes máximos de financiación, art. 109.

• Vacancia o perdida de la curul por delitos de lesa humanidad y otros (silla vacía) art. 134

• Atribución constitucional de competencia a la jurisdicción contencioso administrativa y requisito de procedibilidad del contencioso electoral, artículo 237 numeral 7 y parágrafo.

• Voto electrónico y tarjetas electorales, art. 258.

• Listas cerradas o voto preferente, art. 261.

• Cifra repartidora, umbral y cuociente electoral, art. 263

• Cifra repartidora, voto preferente, umbral y validez de voto, art. 263 A.

• Composición del Consejo Nacional Electoral y plazo para decidir la acción electoral en la jurisdicción contencioso, art. 264.

• Atribuciones del Consejo Nacional Electoral, art. 265

• Escogencia del Registrador Nacional del Estado Civil, período, reelección, atribuciones y conformación de la Registraduría Nacional, art. 266.

3.- NULIDAD ELECTORAL COMO MEDIO DE CONTROL. La Nulidad Electoral como “medio de control”, aunque la Constitucion Nacional en el artículo 237-7 la denomina como “acción”, la regula el artículo 139 del CPACA, como de naturaleza pública, sobre actos de nombramiento y de elección, éstos últimos ya sea que provengan de voto popular o de cuerpos electorales, así como sobre actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas. Sólo por ésta vía es posible la nulidad de tales actos, pues se proscribe en

372

la norma la utilización de mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos. 3.1 El proceso electoral. Conforme lo disponen los articulo 276 y siguientes del CPACA, el proceso electoral, al igual que el ordinario, consta de tres etapas:

- Una primera etapa que va desde la presentación de la demanda hasta la finalización de la audiencia inicial, donde si el asunto es de puro derecho o no fuere necesario la práctica de pruebas, se dictara sentencia. En la audiencia inicial se proveerá el saneamiento del proceso, la fijación del litigio y el decreto de pruebas.

- Una segunda etapa que comprende la audiencia de pruebas, la cual se regirá por lo establecido para el proceso ordinario, es decir, conforme el artículo 181. En todo caso, las autoridades electorales tiene la obligación de remitir los antecedentes del acto de elección por voto popular, si es del caso.

- Una tercera etapa, que comprende la audiencia de alegaciones y juzgamiento, la cual se realizará en la fecha fijada por el Juez, una vez practicadas las pruebas, y al igual que la audiencia anterior, se sujetará a lo previsto para el proceso ordinario, es decir conforme lo dispone el articulo 182 del CPACA.

3.2. Flujo grama del proceso electoral.

373

nnn

Dentro de los 15 días siguientes a la notificación personal

Demanda Asignación de No. de radicación

y reparto

Al día siguiente hábil

Se decidirá sobre su Admisión

Dentro de los 3 días siguientes

Auto admisorio

Si no se puede hacer la notificación personal en la dirección informada por el demandante o este manifiesta que la ignora, se notificará al elegido o nombrado, sin necesidad de orden especial, mediante aviso que se publicará por una vez en 2 periódicos de amplia circulación en el territorio de la respectiva circunscripción.

Dentro de los 2 días siguientes a la expedición de la providencia

En el término de 5 días a partir del día siguiente al de su publicación

Se considera surtida la notificación

1) Notificación personal al elegido o nombrado. 2) Notificación personal a la autoridad que expidió el acto y a la que intervino en su expedición mediante mensaje al buzón electrónico. 3) Notificación personal al Ministerio Público. 4) Notificación por estado al actor 5) Informe a la comunidad a través del sitio web de la jurisdicción o de otros medios eficaces de comunicación 6) Tratándose de elección por voto popular, se informe al presidente de la respectiva corporación pública para que entere a los demás miembros

- Cuando se demande la elección por voto popular a cargos de corporaciones públicas con fundamento en las causales 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del artículo 275 del CPACA relacionadas con irregularidades o vicios en la votación o en los escrutinios, caso en el cual se entenderán demandados todos los ciudadanos elegidos por los actos cuya nulidad se pretende, se les notificará por aviso en los términos anteriores.

- Los partidos o movimientos políticos y los grupos significativos de ciudadanos quedarán notificados mediante la publicación de avisos.

3 días después de la notificación personal o por aviso

Comenzará a correr el traslado o los términos que conceda el auto notificado

Contestación de demanda

El auto admisorio quedará en firme

Al día siguiente de la notificación por estado al demandante

Las copias de la demanda y de sus anexos quedarán en Secretaría a disposición del notificado

Reforma de demanda: Dentro de los 3 días siguientes a la notificación del auto admisorio de la demanda y se resuelve dentro de los 3 días siguientes

El demandante debe acreditar las publicaciones en la prensa requeridas para surtir las notificaciones por aviso. De lo contrario, se declarará terminado el proceso por abandono y se ordenará archivar el expediente

Dentro de los 20 días siguientes a la notificación

374

Demanda Asignación de No. de radicación y reparto

Al día hábil siguiente

Admisión Notificación personal al congresista, diputado, concejal o edil, y al agente del Ministerio Público

El magistrado ponente AUDIENCIA PÚBLICA

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado deberá proferir la sentencia, mientras que el Tribunal Administrativo dispondrá de 45 días

Ejecutoriada la sentencia

Procede el recurso extraordinario de revisión

Término de 3 días 2 días hábiles siguientes

Traslado para

Referirse por escrito a lo expuesto en la solicitud

Aportar o pedir las pruebas que considere conducentes

Al día hábil siguiente Dentro de los 2 días siguientes

Decretará las pruebas pertinentes y señalará término de 3 días para practicarlas

Indicará fecha y hora para Audiencia Pública

Dentro de los 2 días hábiles siguientes

El magistrado ponente deberá registrar el proyecto de sentencia para ser estudiado y discutido por la Sala Plena del Tribunal o Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado

Dentro de los 20 días siguientes a la fecha de presentación de la solicitud en la Secretaría General

Se comunicará a

Mesa directiva de la cámara correspondiente

Consejo Nacional Electoral

Ministerio de Gobierno

Dentro de los 5 años siguientes a su ejecutoria

375

Acumulación de procesos: Deben fallarse en una sola sentencia los procesos

En que se impugne un mismo nombramiento / elección cuando la nulidad se impetre por irregularidades en la votación o escrutinios

Fundados en falta de requisitos o en inhabilidades cuando se refieran a un mismo demandado

En Juzgados Administrativos, proferido el auto admisorio de la demanda el despacho ordenará remitir oficios a los demás juzgados del circuito judicial comunicando el auto respectivo

Vencido término para contestar demanda

En Consejo de Estado y Tribunales Administrativos, el Secretario informará al magistrado ponente el estado en que se encuentren los demás, para ordenar su acumulación

Convocando a las partes para la diligencia de sorteo del magistrado o juez de los procesos acumulados

Se ordenará fijar aviso

Al día siguiente a la desfijación del

aviso

Se hará el señalamiento para

la diligencia

Al día siguiente del vencimiento del término para contestar demanda

El juez o magistrado ponente, mediante auto que no tendrá recurso, fijará fecha para celebración de Audiencia Inicial

En un término no menor de 5 días ni mayor de ocho

Audiencia Inicial

Hasta por 10 días

Si excepcionalmente requiere práctica de pruebas se suspenderá la audiencia

Se dicta sentencia en asuntos de puro derecho Art. 179

Proveer saneamiento

Fijar el litigio

Decretar pruebas

Antes de finalizar audiencia fijará fecha y hora para audiencia de pruebas

Dentro de 40 días siguientes

Audiencia de Pruebas

Sin interrupción durante días consecutivos sin exceder 15 días

Al momento de finalizar la audiencia fijará fecha y hora para audiencia de alegaciones y juzgamiento Cuando se trate de pruebas

documentales constitutivas de los antecedentes del acto de elección por voto popular, se deberán solicitar al Registrador Nacional del Estado Civil o al Consejo Nacional Electoral, quienes tendrán la obligación de enviarlos de manera inmediata

Dentro de término no mayor a 20 días

Audiencia de Alegaciones y Juzgamiento

Inmediatamente, el juez, si es posible, informará sentido de la SENTENCIA

Si no es posible indicar el sentido de la sentencia la

proferirá por escrito dentro de los 30 días siguientes

Dentro de los 10 días siguientes

La consignará por escrito

Habrá lugar a declarar la nulidad de la elección por voto popular, cuando el juez establezca que las irregularidades en la votación o escrutinios son de tal incidencia que de practicarse nuevos escrutinios serían otros los elegidos

El día siguiente a su expedición

Se notificará personalmente a las partes y al agente del Ministerio Público

2 días sin que se haya hecho notificación personal

Se notificará por edicto

Durará fijado por 3 días

Una vez ejecutoriada, la sentencia se comunicará de inmediato por el secretario a las entidades u organismos correspondientes

Por auto se decidirá sobre la

acumulación Por 1 día permanecerá fijado el aviso

Por 1 día permanecerá fijado el aviso Por 1 día permanecerá fijado el aviso

Por 1 día permanecerá fijado el aviso






376

3.4.- Tramite en segunda instancia. 3.4.1.- Apelación de autos. Por no encontrarse regulado el trámite del recurso de apelación contra autos, se ceñirá por lo dispuesto en el artículo 244 del CPACA. Al igual que en el proceso ordinario, el superior resolverá de plano. .3.4.2.- Apelación de sentencia. Conforme lo dispone el artículo 292 del CPACA , el recurso se interpone y sustenta en el acto de notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes, el cual será enviado al día siguiente al superior para que decida sobre su admisión. Una vez admitido, se correrá traslado por tres (3) por Secretaría, previo auto que lo ordena, contra el cual no procede recurso alguno. Una vez hecho el reparto a mas tardar dentro del segundo día, el ponente dispondrá la admisión del recurso y el traslado a las partes por tres (3) días para alegar de conclusión. A continuación se deberá fallar el negocio en la mitad del término de la primera instancia, es decir, la mitad de los términos dispuestos por el articulo 182 Idem, pues es la norma aplicable para la primera instancia para el proceso ordinario, habida cuenta que el proceso electoral no los regula. Quiere decir, la Sala tendrá quince (15) días para proferir el fallo. De la redacción del artículo 293 Idem, se infiere que en segunda instancia en materia electoral no hay lugar a la práctica de pruebas. Lo anterior está acorde con la línea jurisprudencial de la Sección Quinta del Consejo de Estado, bajo la vigencia del Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), fundamentada en los artículos 250 y 251 de ese código. Dicho código no contemplaba término probatorio para la segunda instancia en materia electoral. La situación con respecto a la Ley 1437 de 2011 es la misma pues los artículos pertinentes del nuevo código tampoco consagran la práctica de pruebas en la apelación de sentencias. Por lo anterior, no puede entenderse que se trate de una omisión del legislador que justifique la remisión al proceso ordinario por vía del artículo 296 Del CPACA.281 281En tal sentido puede verse el auto de 9 de julio de 2003 con ponencia de la Dra María Nohemí Hernández, Actor Augusto Morón Beltrán, que a su vez remite a varias sentencias de la misma sección que le sirven de precedente. Dicho auto señala:

“La parte demandante solicita pruebas argumentando que no fueron decretadas por el A quo y por lo mismo, no pudieron ser recaudadas a pesar de haberse solicitado en primera

377

4.- NOTIFICACIONES EN EL PROCESO ELECTORAL En materia de notificaciones tanto del auto admisorio como de la sentencia, el proceso electoral por su naturaleza pública y especial, presenta unas diferencias notorias con el proceso ordinario, las cuales se evidencian a continuación. 4.1.- Notificación del auto admisorio en procesos electorales

Frente a los procesos relativos al medio de control electoral, tenemos que los

artículos 276 y 277 Ib., señalan unas características especiales de esta providencia

así como de su notificación.

En primer lugar, el artículo 276 Ib. prevé que frente al auto admisorio de la

demanda no procede recurso alguno, por lo tanto, quedará en firme al día

siguiente al de la notificación por estado al demandante, diferencia sustancial con

los procesos ordinarios pues en aquellos casos es posible que se interponga recurso

de reposición frente a dicha providencia por parte del demandante al tenor de lo

previsto en el artículo 242 en armonía con el 243 ib. Puede concluirse entonces que

en este preciso proceso no existe un término de ejecutoria para este tipo de

providencias.

Así mismo, el artículo 277 prevé unas reglas especiales de notificación a los

demandados, como a situación se señala:

instancia. Al respecto se precisa que esta Sala reiteradamente ha expresado que el artículo 251 del Código

Contencioso Administrativo, precepto especial que regula la segunda instancia en las acciones electorales, no

estableció una etapa probatoria lo cual se explica en virtud de la celeridad que caracteriza el proceso electoral y

en el deber de dar estricto cumplimiento a los términos allí señalados. En esta oportunidad se reitera dicho

criterio jurisprudencial en cuanto corresponde a la salvaguarda de los valores jurídicos implicados en el

control de legalidad de los actos administrativos electorales y, por tanto, las pruebas solicitadas se

denegarán.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencias 1036 de 18 de agosto de 1993. Ponente: Luis Eduardo Jaramillo Mejía.

Actor: Samuel Ramos Herrera; 1066 de 19 de enero de 1994. Ponente: Miguel Viana Patiño. Actor: Jaime

Alonso Cano Martínez y 1386 de 6 de octubre de 1995. Ponente Dr. Mario Alario Méndez. Actor: Luis

Gonzaga Restrepo Ospina. Autos 2790 de 19 de noviembre de 2001. Ponente: Reinaldo Chavarro Buriticá.

Actor: Rosa Valdeblanquez Cordero y 2763 de 19 de noviembre de 2001.”

378

- Al elegido o nombradose le notificará personalmente, así:

a) Cuando hubiere sido elegido o nombrado para un cargo unipersonal

o se demande la nulidad del acto por las causales 5 y 8 del artículo

275 del Código 282 , relacionadas con la falta de las calidades y

requisitos previstos en la Constitución, la ley o el reglamento, o por

hallarse incursos en causales de inhabilidad o en doble militancia

política al momento de la elección, la notificación personal se surtirá

así:

i. El citador del despacho judicial se dirigirá a la dirección

suministrada por el demandante

ii. Una vez allí, localizada e identificada mediante documento

idóneo la persona por notificar, le hará entrega de copia de la

providencia

iii. Así mismo, se suscribirá un acta en la que se anotará la fecha

en que se practica la notificación, el nombre del notificado y la

providencia a notificar, con constancia de su entrega.

Es decir, en estos casos no procede la notificación a través de medios

electrónicos, sino que se realiza en la forma tradicional.

Obsérvese que la norma no indica que haya que entregar copia de la

demanda y sus anexos al elegido o nombrado, sino solamente de la

providencia a notificar, ello se da precisamente por cuanto más

adelante se detallará que estas copias quedarán a disposición del

notificado para que las retire de la secretaría del despacho.

b) Ahora bien, si no se puede hacer la notificación personal de la

providencia dentro de los dos (2) días siguientes a su expedición en la

dirección informada por el demandante o este manifiesta que la

282 Causal 5. “Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad.” Causal 8. “Tratándose de la elección por voto popular, el candidato incurra en doble militancia política al momento de la elección.”

379

ignora, se notificará al elegido o nombrado, sin necesidad de orden

especial, mediante aviso que contiene las siguientes características:

i. Se publicará por una vez en dos (2) periódicos de amplia

circulación en el territorio de la respectiva circunscripción

electoral.

ii. El aviso deberá señalar su fecha y la de la providencia que se

notifica, el nombre del demandante y del demandado, y la

naturaleza del proceso

iii. En el aviso se advertirá que la notificación se considerará

surtida en el término de cinco (5) días contados a partir del día

siguiente al de su publicación.

iv. En el aviso de publicación se informará a la comunidad de la

existencia del proceso para que cualquier ciudadano con

interés, dentro del mismo término anterior 283 , intervenga

impugnando o coadyuvando la demanda, o defendiendo el

acto demandado.

Al expediente se agregará copia de la página del periódico en donde

aparezca el aviso.

Además, dispone la norma que copia del aviso se remitirá por correo

certificado a la dirección indicada en la demanda como sitio de

notificación del demandado y a la que figure en el directorio

telefónico del lugar, de lo que se dejará constancia en el expediente.

Sin embargo, habrá que hacer claridad que como esta opción de

notificación también se prevé para cuando se manifieste que se ignora

la dirección del demandado, es lógico que si ello se da por esta causal

y tampoco aquel figura en el directorio telefónico, este último envío

no tendrá que realizarse.

283Frente a este término hay que hacer precisión que se hace inaplicable puesto que el mismo estatuto en su artículo 228, dispone que tal intervención solo se admitirá hasta el día inmediatamente anterior a la fecha de celebración de la audiencia inicial.

380

c) Cuando se demande la elección por voto popular a cargos de

corporaciones públicas con fundamento en las causales 1, 2, 3, 4, 6 y 7

del artículo 275 de este Código284 relacionadas con irregularidades o

vicios en la votación o en los escrutinios, se entenderán demandados

todos los ciudadanos elegidos por los actos cuya nulidad se pretende,

a los cuales se les notificará la providencia por aviso en los términos

anteriores, entendiéndose también notificados, a través de este

medio, los partidos o movimientos políticos y los grupos

significativos de ciudadanos según el literal e) ib. (literal d) del

numeral 1º del artículo 277)

- Al Agente del Ministerio Público.

En este caso surge aquí la duda de cómo se notifica en estos casos a

dicho funcionario, pues la norma no lo precisa el procedimiento y solo

señala que se realiza en forma personal.

Para ello habrá de acudirse a lo previsto en el artículo 296 ib., que prevé

que en lo no regulado en ese título del proceso electoral se aplicarán las

disposiciones del proceso ordinario en tanto sean compatibles con la

naturaleza del proceso electoral. Por lo tanto, habrá de señalarse que la

notificación personal al Ministerio Público se surte en el buzón de correo

electrónico dispuesto para tal efecto conforme lo ordena el artículo 197

del CPACA, pues las notificaciones hechas a través de este medio se

entienden surtidas personalmente.

284 Causal 1. Se haya ejercido cualquier tipo de violencia sobre los nominadores, los electores o las autoridades electorales. Causal 2. Se hayan destruido los documentos, elementos o el material electoral, así como cuando se haya ejercido cualquier tipo de violencia o sabotaje contra estos o contra los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones. Causal 3. Los documentos electorales contengan datos contrarios a la verdad o hayan sido alterados con el propósito de modificar los resultados electorales. Causal 4. Los votos emitidos en la respectiva elección se computen con violación del sistema constitucional o legalmente establecido para la distribución de curules o cargos por proveer. Causal 6. Los jurados de votación o los miembros de las comisiones escrutadoras sean cónyuges, compañeros permanentes o parientes de los candidatos hasta en tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil. Causal 7. Tratándose de la elección por voto popular por circunscripciones distintas a la nacional, los electores no sean residentes en la respectiva circunscripción.

381

Sobre la forma de tal notificación tenemos que la misma se realiza

enviando un correo a dicho buzón donde se indique la providencia a

notificar y se anexe copia de la misma285, sin que sea necesario remitir

copia de la demanda ni sus anexos, pues de acuerdo con la naturaleza

del proceso electoral, estas copias quedarán en secretaría a disposición

de los notificados para su retiro, conforme al literal f) de este artículo.

En efecto, señala en citado literal que para efectos del traslado de la

demanda y el cómputo de los términos con que cuenta el o los

demandados para comparecer al proceso y contestar la misma, las copias

de la demanda y de sus anexos quedarán en la Secretaría a disposición

del notificado, por lo que el traslado o los términos que conceda el auto

notificado solo comenzarán a correr tres (3) días después de la

notificación personal o por aviso, según el caso. En este caso la

redacción es similar a la que aparecía originalmente en el artículo 199 de

la ley 1437 antes de la reforma introducida por el artículo 612 del C.G.P.

- A la autoridad que expidió el acto y a la que intervino en su adopción,

según el caso.

Esta notificación se surte mediante mensaje dirigido al buzón electrónico

para notificaciones judiciales, en los términos previstos en el Código, es

decir, según lo señalado en el artículo 197, pero habrá de hacerse

claridad en el sentido de que en este caso no se puede aplicar el artículo

199 ib., en su integridad, pues dada la naturaleza perentoria del proceso

electoral (que debe resolverse en ambas instancias en un término no

mayor a 1 año), no es posible aplicar los plazos allí previstos para que los

términos empiecen a correr, ello dado que las normas del proceso

ordinario solo se pueden aplicar a este procedimiento en cuanto sean

compatibles con la naturaleza del mismo (art. 296 ib.).

Por lo tanto, si bien la notificación se realiza en la misma forma, es decir,

personalmente a través del buzón electrónico, ésta se practica de la

285Es de resaltar que en este caso se debe tener también el respectivo acuse de recibo a que se hizo relación cuando se analizó el artículo 199, y de ello se debe dejar constancia en el expediente.

382

misma manera que se indicó anteriormente para efectos de notificar al

Ministerio Público, entendiéndose realizada el día en que se obtenga el

acuse de recibo, momento a partir del cual inicia el cómputo del término

de 3 días para el retiro de las copias de la demanda, fenecidos los cuales

inicia el término de traslado respectivo, como se anotó en el aparte

precedente.

Esta disposición, además, trae otros procedimientos a seguir en el caso de los

procesos electorales, cuales son:

a) Que debe informarse a la comunidad la existencia del proceso a través del

sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o, en su

defecto, a través de otros medios eficaces de comunicación, tales como radio

o televisión institucional, teniendo en cuenta el alcance o ámbito de

aplicación del acto de elección demandado.

b) Que, en tratándose de elección por voto popular, sin importar las causales,

se debe informar al presidente de la respectiva corporación pública, para

que por su conducto se entere a los miembros de la corporación que han

sido demandados, evento en el cual consideramos que no se trata de una

notificación en la forma como se hizo referencia anteriormente, sino que se

trata de una simple comunicación o información de la admisión de la

demanda.

4.2.- Notificación de la sentencia. La sentencia se notifica personalmente al día siguiente a su expedición a las partes y al Min. Público. Transcurridos dos (2) días sin que se haya hecho la notificación, se notificará por edicto, fijado por tres (3) días. Una vez ejecutoriada, se comunicará a las entidades u organismos correspondientes. Habida cuenta que la norma no señala cómo se surte la notificación personal de la sentencia, por vía de la remisión que hace el articulo 296, en cuanto lo no regulado para el proceso electoral, se aplicará lo dispuesto para el proceso ordinario, habría lugar a entender que como lo dispone el articulo 197, “para los efectos de este Código, se entenderán como personales las notificaciones surtidas a través del

383

buzón electrónico”, y en consecuencia, si la parte está inscrito en el registro mercantil o haya aceptado expresamente este medio de notificación, se le notificará la sentencia a través del buzón o correo electrónico. A quienes no se les deba o pueda notificar por vía electrónica se les notificará por edicto, en la forma prevista en el art. 323 del CPC, o sea por edicto, pues así lo dispone el artículo 203 del CPACA, norma última que fuera sustituida por el artículo 292 del Código General del Proceso, la cual entra en vigencia a partir del 10 de enero del 2014. A diferencia del proceso ordinario, la sentencia proferida en la audiencia inicial, no se notificará en estrados, sino en la forma señalada. 5.- SUSPENSION PROVISIONAL. La suspensión provisional del acto electoral o de nombramiento debe ser solicitada con la demanda y será resuelta en el mismo auto admisorio, lo cual implica que a diferencia del proceso ordinario, art. 233 del CPACA, ni se puede solicitar en cualquier estado del proceso, ni se corre traslado de la solicitud. Además, cuanto el asunto sea competencia del Tribunal, la decisión sobre la medida la deberá ser adoptada en única o en primera, por la Sala o Sección.

Adicionalmente, resulta procedente que el demandante, en cualquier estado del

proceso, solicite una medida cautelar distinta a la suspensión provisional, porque ,

porque el artículo 229 del CPACA establece que en “todos los procesos

declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción…”, se podrán decretar las

medidas cautelares que considere el Juez necesarias; el proceso electoral es

declarativo; no existe en el Título VIII, que lo regula, una norma que restrinja tal

posibilidad; y el artículo 296 del CPACA señala que en lo no regulado por dicho

título se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario, en tanto sean

compatibles.

6.- ACUMULACION DE CAUSALES Y DE PROCESOS

En materia electoral esta proscrita la acumulación de causales subjetivas con causales objetivas de nulidad, por lo que ante una demanda que las contenga,

384

deberá procederse a su inadmisión para que se presenten de manera separada, sin afectar la caducidad. Asi lo dispone el articulo 281 del CPACA. En cambio, de oficio, procede la acumulación de procesos, cuando se impugne un mismo nombramiento o elección cuando la nulidad se sustente por vicios en la votación y escrutinios. Igualmente, deberán acumularse procesos que se refieran a un mismo demandado, cuando la nulidad se sustente en falta de requisitos o en inhabilidades. El articulo 282 Idem, señala el mecanismo que opera para la acumulación de procesos, tanto al interior del Tribunal, como cuando éstos cursen ante los Juzgados del Circuito Administrativos. 7. PRICIPIO DE EFICACIA DEL VOTO Por el denominado “principio de la eficacia del voto”, inherente al contenido democrático del Estado Social de Derecho, la expresión de la voluntad popular debe producir los efectos que el sufragante pretende. No toda irregularidad conduce a la nulidad de la elección toda vez que sólo lo hacen aquellos vicios que alcancen a desvirtuar la voluntad mayoritaria. Así, el artículo 287 del CPACA establece que dichas irregularidades deben ser de tal incidencia que de practicarse nuevos escrutinios, serían otros los elegidos. Por ejemplo, las irregularidades en una mesa de votación, cuando los votos viciados depositados en ella no alcanzan a ser los suficientes como para variar la elección, no acarrea que se declare la nulidad del acto que la declara.286

8- EFECTOS DE LA SENTENCIA Dispone el articulo 288 del CPACA que si la causa de la nulidad de la elección es la violencia sobre el elector, las autoridades electorales, se ordenara repetir la elección en el puesto de votación afectado; pero si los actos de violencia afectan a mas del 25% de los ciudadanos inscritos en el censo electoral, se ordenara repetir la elección en toda la circunscripción. La norma recogió lo que el Consejo de estado ya había definido por vía de jurisprudencia, en cuanto en el articulo 223 del CCA, sólo se regulaba la violencia contra escrutadores o destrucción del material electoral. Expresó la Corporacion:

286 Consejo de Estado sentencia sección quinta, de nov 24 de 2005.

385

“Sin embargo, pese a que muchas situaciones de violencia electoral no pueden quedar recogidas en la causal 1 del articulo 233 citado, ello no puede llevar a colegir que no son causales generales de nulidad previstas por el art. 84 idbidem, como reiteradamente lo ha advertido la jurisprudencia de la Sección”287 Otras consecuencias de la sentencia anulatoria es la cancelación de las credenciales correspondientes y si se trata de una corporación, la consecuente declaración de elección de quienes resultaron elegidos,y la expedición de la respectiva credencial. Por su parte, si la nulidad de la elección se produce por la causal 6 del articulo 275, es decir, por parentesco entre los jurados o las comisiones escrutadoras con el respectivo candidato, se anularán sólo los votos de dicho candidato. 9. OTROS ASPECTOS 9.1.- Caducidad.

Por disposición del artículo 164 del CPACA, numeral 2, Literal a) son 30

días, contados a partir de:

El día siguiente si la elección se declara en audiencia pública;

En los demás casos de elección o nombramiento, a partir del día

siguiente al de la publicación a la que se refiere el parágrafo del artículo

65 del CPACA.

9.2. Medidas cautelares en el proceso electoral. Además de la suspensión provisional del acto que declara la elección o nombramiento, tema ya tratado en acápite anterior, resulta viable decretar otras medidas cautelares bajo la égida del Capitulo XI del código, pues conforme lo dispone su articulo 229, son procedentes en “todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción”, y el proceso electoral en de naturaleza declarativa.

287 Seccion quinta, sentencia de noviembre 22 de 2007. C.P. Maria Nohemi Hérnandez

386

Salvo la suspensión provisional, la cual no requiere traslado, el trámite y requisitos para decretar la medida debe ceñirse a lo normatividad que las regula, bajo el entendido de lo dispuesto por el articulo 296, en tanto “sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral”, siendo una de las características de éste, la celeridad.

Ae. (AUTOEVALUACIÓN)

Este cuestionario de autoevaluación será muy útil para medir sus conocimientos. Le sugerimos que responda las preguntas antes de analizar los casos. 1.- ¿Qué casos son nulos los actos de elección o nombramiento? 2.- Cuando la elección es por votación popular, cuáles pretensiones de nulidad debe contener una demanda en el medio de control de nulidad electoral? 3.- Es pasible del medio de control de nulidad electoral el acto de llamamiento para proveer vacante en el concejo o la Asamblea, por ejemplo ? 4.- ¿Según el CPACA cuál es el órgano jurisdiccional competente para conocer de la demanda de anulación de la elección popular de un gobernador ? 5.- ¿Según el CPACA existe diferencias en la notificación según el cargo o la causal de anulación electoral? 6.- De conformidad con el artículo 277 del CPACA cómo se surte la notificación cuando el proceso se adelanta contra elegido o nombrado en cargo unipersonal o las causales de anulación son por inhabilidad, incompatibilidad o doble militancia política?. 7.- Qué debe señalar el aviso y qué se debe advertir en él respecto de la notificación? 8.- ¿Cuándo la presentación de la demanda electoral requiere del requisito de procedibilidad?

387

9.- ¿ En el aviso de publicación para qué se informa a la comunidad la existencia del proceso? 10- ¿ En una Corporación Pública cuándo se entienden demandados todos los ciudadanos elegidos por los actos cuya nulidad se pretende ? 11.- ¿Cómo se notifican los partidos o movimientos políticos y los grupos significativos?12.- Se deben entregar la demanda y sus anexos en la notificación personal ? 13.- ¿Cuándo se declara terminado el proceso por abandono y se ordena archivar el expediente? 14.- ¿Se puede acumular en una misma demanda causales de nulidad relativas a los vicios en las calidades y requisitos e inhabilidades del elegido o nombrado, con las que se funden en irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio?. 15.- ¿Cuándo se deben acumular los procesos electorales? 16.- Se puede desistir de la demanda electoral? 17.- De acuerdo con el artículo 276 del CPACA contra el auto que rechace la demanda electoral procede el recurso de reposición ante el Juez Administrativo en los procesos de única instancia. ¿ En qué casos? 18.- ¿Según el CPACA cuándo hay lugar a sentencia anulatoria del acto de elección por voto popular en los casos de impugnación por irregularidades en la votación o en los escrutinios ? 19.- Según el CPACA cuándo hay lugar a sentencia anulatoria del acto de elección por voto popular en los casos de impugnación por irregularidades en la votación o en los escrutinios ? 20.- Cuándo se rechaza de plano la formulación de nulidad procesal ? 21.- Qué debe disponer la sentencia cuando prospera el cargo de anulación por la causal 1 del artículo 275 de violencia sobre electores o autoridades electorales? 22.- ¿Qué debe señalar la sentencia cuando como consecuencia de la nulidad electoral deba realizarse un nuevo escrutinio?

388

23.- ¿Cómo se reparte la competencia para la práctica del nuevo escrutinio o la rectificación total o parcial de un escrutinio? 24.- ¿Cómo se notifica la sentencia electoral? 25.- ¿ Son litisconsortes necesarios del demandado o son parte demandada principal todos los ciudadanos elegidos de una Corporación Pública a que alude el artículo 277 numeral 1º literal d) ?

Ap (ACTIVIDADES PEDAGÓGICAS)

Guías procesales de casos típicos: T: Tramite de la demanda – admisión, acumulación. C: Se presenta una demanda de nulidad electoral contra el acto que declara la elección de unos Concejales, donde se invoca a la vez la falta de avales para su inscripción, y violencia contra los electores. Al tiempo, la misma demandante demanda la elección, un vez posesionado el Concejo electo, del Secretario General de la Corporación, pues con ésta fue desvinculada de dicho cargo y pretende se le restablezca el derecho de continuar en el mismo.. Pj:La demanda presentada se admitiría como medio de control de nulidad

Electoral o como Nulidad y restablecimiento del derecho, por qué?

N: Artículos 275 y 281 del CPACA Sj:Para definir cuándo un asunto es de naturaleza Electoral o de Nulidad y Restablecimiento, el Consejo de Estado ha reiterado de tiempo atrás su punto de vista, así:

“.. determina el interés jurídico para tener derecho a instaurar acción subjetiva o de plena jurisdicción contra un acto electoral es que el demandante pretenda hallarse,

389

cuando el acto fue proferido, en una situación individual que por él venga a serle desconocida, vulnerándosele el derecho a ser mantenido en ese "status". En otras palabras, el derecho particular que se pretenda vulnerado con el acto electoral debe existir con anterioridad a éste, debe tratarse de un derecho adquirido ya y no de uno cuya declaración es el objeto del juicio. Así, por ejemplo, quien alegue estar desempeñando un cargo dentro del período legal .cuando se le desinviste inoportunamente mediante el acto de elección o nombramiento de otra persona, tendrá acción subjetiva para demandar la anulación de ese acto y su restablecimiento en el derecho que estaba ejercitando y que con la elección o el nombramiento de otro le fue vulnerado. Es un ejemplo claro de acción subjetiva. Pero no hay lugar a la acción subjetiva contra un acto electoral cuando lo que el demandante se propone controvertir es precisamente a quién ha debido declarársele el derecho a ser elegido. O, dicho de otro modo, cuando lo que plantea el demandante es una contención para que se le declare un derecho que pretende emanado para él del proceso electoral cuya irregularidad se propone demostrar en el juicio. Para este efecto sólo puede ejercitarse la acción electoral, que, por ser pública, está al alcance del propio candidato que pretenda un mejor derecho para que se declare la elección a su favor, lo mismo que al de cualquier ciudadano que sólo busque la legalidad en el .proceso electoral, porque es este fin exclusivo el que se propuso el legislador al instituir esa acción pública.-288

Co: /. Como quiera que son tres las pretensiones, dos de ellas inherentes a

las causales de nulidad electoral, una subjetiva y otra objetiva, contenidas en

el artículo 275 del CPACA y una, la nulidad del nombramiento del

Secretario General, con la pretensión subjetiva del reintegro de la

demandante, de carácter laboral, la demanda debe inadmitirse para que se

presente una por cada pretensión. Dos por el proceso electoral y una tercera

por la nulidad y el restablecimiento del derecho. Lo anterior conforme al

artículo 281 del CPACA según el cual no pueden acumularse pretensiones

subjetivas y objetivas en materia electoral y, por otro lado, que la pretensión

de nulidad y restablecimiento debe tramitarse por el procedimiento

ordinario.

288Sentencia de Sala Plena de septiembre 19 de 1962, con ponencia del doctor Ricardo Bonilla Gutiérrez

390

Hay que anotar que la acumulación de pretensiones de contenido electoral

obedece a unas reglas distintas de las generales previstas en el artículo 165

del CPACA. De allí que sólo puedan acumularse pretensiones referidas a un

mismo nombramiento o a una misma elección; en este último caso si se

refieren a causales objetivas o subjetivas, pero nunca mezclando unas con

otras.

///&&&/// T: Causales de nulidad electoral. C: Se presenta una demanda donde además de invocar las causales subjetivas u objetivas señaladas en el art. 275 del CPACA, se invocan también causales generales del articulo 137, como la falta de competencia y desviación de poder. Pj: ¿Las causales generales de nulidad del artículo 137, aplicables para el proceso

electoral por virtud del artículo 275, pueden ser clasificadas como subjetivas o

como objetivas?

N:Actual: Artículos 137; 275; 281 del CPACA. Anterior: Artículo 233 del C.C.A. . Sj: Según el Consejo de Estado:

La distinción formulada por esta Sala respecto de la existencia de causales subjetivas y objetivas de nulidad de las actas de corporaciones electorales obedece a criterios bien fundados y no al mero capricho de sus integrantes. En efecto surge tanto el fundamento de la causal como de las consecuencias de su declaración, pues en tanto las subjetivas se apoyan en la ausencia de requisitos o calidades para acceder a la función o de la concurrencia de causales de inelegibilidad, las objetivas encuentran su razón de ser en el empleo de procedimientos o maquinaciones fraudulentas, capaces de empañar la fuerza del sufragio y tergiversar la verdad electoral. Igualmente, en tanto la declaratoria de nulidad con fundamento en las objetivas impone la práctica de nuevo escrutinio con exclusión de los votos obtenidos inválida o fraudulentamente o con exclusión de los factores de alteración sustancial de las

391

actas y registros, la que se apoya en causal subjetiva culmina con la declaratoria de nulidad del acto de elección del inelegible, para que su vacante se llene como lo ordena la Constitución Política tratándose de miembros de corporaciones de elección política con nueva elección como en el caso del art. 129 del C. Electoral. Ello explica la previsión del art. 278 de la Ley 5a. de 1992 en cuanto al prescribir el modo de llenar la falta absoluta de un congresista exceptúa el caso "... de la declaración de nulidad de la elección, a lo cual se atenderá la decisión judicial....... precisamente porque esta depende de la naturaleza - objetiva o subjetiva - de la causal de nulidad que se declare probada289

Co:Las causales genéricas de nulidad de los actos administrativos contempladas en

el artículo 137, a saber, infracción de las normas, falta de competencia, vicios de

forma, violación al derecho de defensa, falsa motivación o desviación de poder; no

pueden clasificarse en las dos categorías mencionadas pues dicha clasificación es

taxativa y, además, está referida a dos aspectos: las calidades, requisitos e

inhabilidades del candidato, por una parte (causales subjetivas); y las

irregularidades en la votación o en el escrutinio, por la otra (causales objetivas).

No obstante dicha clasificación es muy importante porque de ella dependen tanto

la forma de notificación del auto de la demanda como la acumulación de causales

(artículo 281 del CPACA).

Con relación al aspecto de la notificación, si la causal invocada es de las

contempladas en el art. 137, ésta se llevará a cabo dependiendo de si el acto

demandado atañe a una elección unipersonal o de Corporación pública, de manera

que si es por la primera, la notificación se hará conforme el numeral 1 literal a) del

artículo 277, por cuanto es la aplicable para los nombramientos; mientras que si se

trata de una Corporación se hará conforme al numeral 1, literal d), toda vez que es

la forma típica de notificar en caso de elección por voto popular a una corporación

pública.

Ahora bien, con relación a la acumulación, se estima que bien podría acumularse

una causal del artículo 137 con una subjetiva u objetiva del artículo 275. Así, por

ejemplo, si se demanda la nulidad de una elección unipersonal por la causal 5 del

art. 275, por encontrarse el elegido inhabilitado; y, al propio tiempo, se invoca falta

289 Sentencia, sección quita, C.P: Amado Gutierrez, octubre 31 1994. Rad. No 1108

392

de competencia del órgano o funcionario que declara la elección podrían

tramitarse ambas causales en el mismo proceso pues lo relevante de la distinción

establecida en el artículo 281 de la ley 1437 consiste en no mezclar causales

objetivas con subjetivas, lo que no impide la acumulación con las causales del

artículo 137.

///&&&///

T: Causales de nulidad. Vicios en los avales. C: Uno de los hechos en que se soporta la causal de la demanda mencionada, es el de vicios en los avales de los candidatos al Concejo Municipal, al momento de la inscripción. Pj:¿Las irregularidades en la inscripción del candidato a elección popular, como vicios en los avales, a que tipo de causal corresponde?. N: Actual: CPACA: articulo 275 Anterior: CCA: artículo 237

Sj: Según el Consejo de Estado,

El despacho encuentra que la actuación adelantada por el Tribunal, al haber

admitido la demanda, está viciada de nulidad por las siguientes razones: el Código

Contencioso Administrativo, no regula la acumulación de pretensiones pero en los

artículos 237 y siguientes, dispuso que los procesos electorales deberán fallarse en

una misma sentencia si se cumplen las siguientes condiciones: “a) Los procesos en

que se impugne una misma elección o un mismo nombramiento cuando la nulidad

se impetre por irregularidades en la votación o en los escrutinios. b) Los procesos

fundados en falta de calidades, requisitos o en inhabilidades cuando se refieran al

mismo demandado”. Es importante precisar que en el sub lite no se denuncian

“irregularidades en la votación o en los escrutinios”, porque los cargos se fundan en

la presunta carencia de los requisitos legales de cada uno de los distintos

demandados al inscribirse a las elecciones para el Concejo de Yumbo, por lo demás,

se trata de Concejales que pertenecen a distintos partidos y movimientos políticos.

Entonces, la controversia consistente en que los demandados no cumplieron con los

393

requisitos legales para la inscripción de sus candidaturas. Del artículo 237 del CCA.

es indiscutible que está prohibida la acumulación de procesos que se adelanten

contra diferentes demandados cuando se estudia la presunta “falta de calidades,

requisitos o en inhabilidades cuando se refieran al mismo demandado”. En este caso,

existe pluralidad de demandados, por falta de requisitos distintos en las respectivas

inscripciones, y cada uno de ellos pertenecientes a partidos o movimientos

diferentes; por lo cual la admisión de la demanda en estas condiciones no está

prevista en la ley y de continuar el proceso en la forma como fue admitido,

necesariamente conduciría a sentencia inhibitoria. Adicionalmente, si fuera

procedente y se pensara en la hipótesis de un fallo favorable, al final en este caso no

sería viable ordenar nuevos escrutinios toda vez que no se pretende corregir vicios

en la votación o en el escrutinio. Lo que correspondería, en tal evento, es la

aplicación del artículo 134 de la Constitución Política, modificado por el artículo 6º

del Acto Legislativo 1 de 2009, que dispone que los miembros de Corporaciones

Públicas en caso de declaración de nulidad de la elección serán remplazados “por el

candidato no elegido que, según el orden de inscripción o votación obtenida, le siga

en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral”. La indebida admisión

de la demanda por parte del a quo conduce a la transgresión del debido proceso,

artículo 29 de la Constitución, por adelantar la actuación en contra de los preceptos

del trámite del procedimiento electoral, como se explicó, máxime cuando el fallo

podría ser inhibitorio. Por lo anterior, la indebida acumulación de pretensiones que

se presenta obliga a decretar la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de

la demanda, para que en su lugar, resuelva lo pertinente.”290

Co: Los vicios denunciados por la demandante con respecto a los avales son de

naturaleza subjetiva; en efecto, la inscripción atañe al cumplimiento de requisitos

legales del candidato y no a irregularidades en las votaciones o escrutinios.

///&&&///

290Sección Quinta, del Consejo de Estado, en auto de 9 de marzo de 2012, con

ponencia del Dr. Mauricio Torres C.

394

T: Nulidad electoral. Acto demandado. C: Habida cuenta de los vicios en los avales, se demanda el acto de inscripción del candidato al Concejo Municipal. Pj: Qué tipo de acto administrativo es el acto de inscripción de un candidato? N: C.N. art. 108. Decreto 2241/86 art. 88 Sj: Según el Consejo de Estado: “Empero, si bien la inscripción de la candidatura contenida en el citado formulario, tiene el

carácter de acto “de contenido electoral”, no puede calificarse como definitivo, pues no pone

fin a la correspondiente actuación administrativa, en la medida en que la beneficiaria

continúa y puede participar en las elecciones. Recuérdese que de conformidad con el inciso

final del artículo 50 del C.C.A., los actos administrativos definitivos son aquellos mediante

los cuales se pone “…fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o

indirectamente el fondo del asunto;…” y que en los términos de la parte in fine del citado

inciso “los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible

continuarla”. Entonces, por el contrario, la inscripción de la candidatura permite que el

correspondiente proceso continúe su curso normal, pues implica una mera “autorización

que se le otorga a los ciudadanos para que participen como candidatos en los comicios

electorales” ; de allí que se concluya que el acto de inscripción es de trámite o preparatorio y

hace parte de una actuación administrativa que culmina con la declaración de la elección.

En suma, el acto demandado es de trámite, hace parte de una actuación administrativa de

naturaleza electoral y no podía ser sometido a control de legalidad en forma autónoma, a lo

sumo pudo demandarse junto con el acto de elección en cuanto la demandada hubiere

resultado elegida. De conformidad con lo expuesto, por haberse demandado un acto de

trámite que no es pasible de control jurisdiccional en forma autónoma, esta Sala confirmará

el auto recurrido, pero por las razones expuestas en precedencia.291

291Sección Quinta en sentencia de 9 de marzo de 2012, con ponencia del Dr.

Mauricio Torres Cuervo.

395

NOTA DE RELATORIA: Sobre la naturaleza del acto de inscripción de candidatura cita

sentencia 0244 de 31 de julio de 2009, 704 de 19 de marzo de 2009 y 3944-3957 de 13 de

agosto de 2009. Sección Quinta.”

Co:El acto de inscripción es de trámite o preparatorio pues con él no termina la actuación sino que se prepara la misma, que culmina con el acto que declara la elección

///&&&/// T: Caducidad del medio de control. C: Se presenta demanda por hechos ocurridos en vigencia del Decreto 01 de 1984 o CCA, pero la demanda de nulidad electoral se radica después del 2 de julio de 2012, fecha de entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011. Pj: ¿Cómo se computa el término de caducidad del medio de control N: Actual: CPACA: Artículo ?. 164.2 literal. a) Anterior: CCA: artículo 136. 12 . Sj: En recientes autos de la Sección Quinta, de 13 de septiembre de 2012,

expediente 11001-03-28-000-2012-00042-00 y 18 de septiembre de 2012, expediente

11001-03-28-0002012-00049-00, con ponencia de los Consejeros Susana Buitrago

Valencia y Alberto Yepes Barreiro, respectivamente, se dijo que toda vez que los

actos de elección impugnados se produjeron antes de la entrada en vigencia de la

Ley 1437 de 2011, pero la demanda se presentó bajo la vigencia de esta, el término

de caducidad sería el de 30 días, fijado por ésta última norma, contado a partir de

la fecha de publicación de los actos

Co: Mientras el artículo 136, numeral 12, del CCA establecía que el término de

caducidad de la acción electoral es de 20 días desde la expedición del acto de

elección, el artículo 164, numeral 2, literal a) del CPACA, establece que la

pretensión de nulidad del acto de elección caduca a los 30 días del día siguiente al

396

de su declaración en audiencia si la elección se declara en audiencia; en los demás

casos de elección y en los de nombramiento se cuenta a partir del día siguiente al

de la publicación a la que se refiere el artículo 65, parágrafo, del CPACA.

.

///&&&/// T: Requisito de procedibilidad de la demanda. C: Se presenta demanda de nulidad electoral que pretende la nulidad del acto por el cual se declara la elección por votación popular, e invoca como causal de la nulidad que los documentos electorales contienen datos contrarios a la verdad, con el propósito de modificar los resultados electorales, art. 275-3. Pj: ¿Cómo requisito para la presentación de la demanda, debe haberse sometido a examen de la autoridad electoral, antes de la declaratoria de la elección, la irregularidad presentada? La pretensión de nulidad es procedente? N: Actual: C.N. art. 237; CPACA: Artículo 161-. 6; 275 numerales 3 y .4; ART. 139 Co: Por haber sido invocada la causal del numeral 3 del artículo 275 del CPACA, y conforme lo dispone el artículo 161-6 sobre requisitos de procedibilidad, junto con ésta, debe acompañarse la prueba de haberse sometido antes de la declaratoria de la elección, a examen de la autoridad electoral la irregularidad presentada. Por otra parte, como lo dispone el artículo 139 Idem, la pretensión de nulidad bebe dirigirse también contra la decisión de dicha autoridad que haya resuelto la reclamación. Ello, por cuanto el inciso segundo del artículo 139 del CPACA, dice que “las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios deberán demandarse junto con el acto que declara la elección”.

///&&&///

T: Suspensión Provisional. Efecto en que se decide. C: Se presenta demanda de nulidad contra la declaratoria de elección del Alcalde, en la cual se invoca como causal el estar inhabilitado por el desempeño de cargo en el respectivo municipio, dentro del año anterior a su elección. Con la demanda se

397

solicita la suspensión provisional del acto que declara la elección, y se acompaña prueba fehaciente de la ocurrencia de la causal de inhabilidad. Pj: ¿Procede la ordenar la suspensión provisional del acto? En qué momento procesal se ordena?. En que efectos se decide la medida? N: Actual: CPACA Art. 277; 236; 243 - 2 Anterior: CCA: 152; 233. Co: El inciso final del artículo 277 del CPACA establece que contra el auto que

resuelve la Suspensión Provisional procede el recurso de apelación; es decir, tanto

si se niega como si se accede a la medida.

Pero la norma no señala el efecto en el que se concede la apelación por lo que

deberá acudirse a la norma general, por vía del artículo 296 sobre aspectos no

regulados. Se trata del artículo 243 del CPACA que señala el efecto devolutivo para

el que decreta la medida y el suspensivo para el que la niega.

No obstante, dada la celeridad que debe caracterizar al proceso electoral parece

inadecuado el efecto suspensivo para la apelación del auto que niega la suspensión

provisional, por lo que podría acudirse al artículo 236 del CPACA, el cual es norma

especial para las medidas cautelares, y señala que los recursos en cautelares se

conceden en el efecto devolutivo.

Ahora bien, conforme lo dispone el artículo 277 del CPACA, la suspensión

provisional deberá solicitarse con la demanda y resolverse en el mismo auto

admisorio, lo que quiere decir, que a diferencia del proceso ordinario, art. 233, no

habrá lugar a correr traslado de la solicitud de la medida cautelar.

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T: Terceros en el proceso electoral

C: :. El artículo 277, numeral 1, literal c), del CPACA establece que cuando se trate

de la elección o nombramiento para un cargo unipersonal o se demande la nulidad

del acto por las causales 5 y 8 del artículo 275 y no se pueda hacer la notificación

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personal del auto admisorio de la demanda se hará mediante aviso que se

publicará en dos periódicos, en el cual se informará a la comunidad para que

“cualquier ciudadano con interés” intervenga, dentro del término de cinco (5) días

contado desde el día siguiente al de la publicación.

Pj: ¿Cuál es la oportunidad para la intervención de terceros en el proceso electoral

cuando en la hipótesis de la elección o nombramiento para un cargo unipersonal o

cuando se demande la nulidad del acto por las causales 5 y 8 del artículo 275 se

puede hacer la notificación personal del auto admisorio, o sea, no es hace necesaria

la publicación del aviso? Artículos 228 y 277 del CPACA.

N: Actual: CPACA: Art. 277; 228 Anterior: CCA: 235 Co: Conforme lo dispone el artículo 228 del CPACA la intervención del

impugnador o coadyuvante sólo se admitirá hasta el día inmediatamente anterior a

la fecha de celebración de la audiencia inicial.

Por su parte, el artículo 277, numeral 1, literal c), del CPACA establece que cuando

se trate de la elección o nombramiento para un cargo unipersonal o se demande la

nulidad del acto por las causales 5 y 8 del artículo 275 y no se pueda hacer la

notificación personal del auto admisorio de la demanda se hará mediante aviso

que se publicará en dos periódicos, en el cual se informará a la comunidad para

que “cualquier ciudadano con interés” intervenga, dentro del término de cinco (5)

días contado desde el día siguiente al de la publicación.

No obstante no se prevé en el evento mencionado, esto es, cuando se trate de la

elección o nombramiento para un cargo unipersonal o se demande la nulidad del

acto por las causales 5 y 8 del artículo 275, la intervención de terceros si la

notificación se efectúa de modo personal, es decir, si no se hace necesario acudir al

aviso, pues la norma, sólo en esta hipótesis, prevé la oportunidad de los cinco (5)

días para la intervención de terceros.

En este preciso caso debe entenderse que cuando no se hace necesario publicar el

aviso habrá lugar a que por favorabilidad frente a los terceros, por tratarse de un

medio de control de carácter público, se de aplicación a lo dispuesto por el artículo

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228, en cuanto la intervención del impugnador o cuadyuvante podrá hacerse hasta

“el día inmediatamente anterior a la fecha de celebración de la audiencia inicial.”.

Ahora bien, para el caso de la elección a cargos de corporaciones públicas,

demandados con fundamento en las causales 1,2,3,6 y 7 del artículo 275, por vicios

en la votación o escrutinios, o sea, causales “objetivas”, se entenderán demandados

todos los ciudadanos elegidos, se les notificará la providencia, por aviso, en los

mismos términos del literal a) del numeral 1 del artículo 277, por lo que en éste

caso el término para la intervención de terceros siempre será de 5 días.

En cualquier caso, debe tenerse presente que el mismo artículo 277, numeral 5, indica la forma en que se surtirá la comunicación de la admisión de la demanda electoral a la comunidad por cualquiera de las causales.

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