el genocidio en la argentina. su configuración como eliminación parcial de grupo nacional

8/18/2019 El genocidio en la Argentina. Su configuración como eliminación parcial de grupo nacional

1/28

El genocidio en la Argentina: su caracterización como “eliminación

parcial de grupo nacional”.

Por Marcelo Ferreira *

SUMARIO: 1. as di!icultades en el "uzgamiento de cr#menes cometidos

durante la dictadura. $. as cali!icaciones "ur#dicas: crimen de lesa

%umanidad & genocidio. '. as di!icultades en la aplicación de la

(on)ención so*re +enocidio: a, argumentos procesales- *, argumentos de

derec%o de !ondo: !alta de reglamentación & sanción aplica*le- !alta de

encuadramiento en las categor#as de la (on)ención. . (on!iguración del

grupo gen/rico. 0. (on!iguración del grupo nacional doctrina de la

Opinión (onsulti)a O( 23,. 4. (on!iguración del grupo nacional parcial.

5. a construcción de la memoria & el )alor de la )erdad.

1. as di!icultades en el "uzgamiento de cr#menes cometidos durante la dictadura:

El juzgamiento de crímenes cometidos en la Argentina durante la última dictadura

militar marca un escenario único en el mundo. La Federación Internacional de Derechos

umanos consideró !ue Argentina es el "rinci"al tri#unal de juzgamiento de crímenes

de lesa humanidad$ % el &onsejo de Derechos umanos de la '()$ integrado "or

cuarenta % siete estados$ reconoció a nuestro "aís un "a"el de liderazgo indiscuti#le a

niel mundial. Estos juicios$ !ue enaltecen a la justicia argentina$ a+rontan sin em#argo

muchos o#st,culos !ue cons"iran contra su desarrollo % t-rmino.

En e+ecto$ la multi"licación de las causas caso "or caso/ o#liga a un intermina#le

des+ile de acusados % testigos$ !ue tienen !ue relatar una % otra ez su martirio.

&entenares de juicios contra uno$ dos o tres$ % nueamente a em"ezar de cero$ en una

re"roducción del escenario al in+inito. El &ódigo de Procedimientos en lo Penal "ermitela acumulación de causas "or centros de detención % la incor"oración de testimonios "or

lectura$ "ero no todos los tri#unales est,n dis"uestos a usar esas herramientas.

Adem,s$ cada nueo testimonio es una reictimización$ e im"lican reiir el dolor de la

tragedia. Los testigos corren "eligro$ % los acusados no se "rian de amenazas.0 El "oder

0* Pro+esor de Derechos umanos de la )1A. Al res"ecto$ la &,mara de &asación Penal dictó el 23 de +e#rero de 2402 la Acordada 052402 6&F&P67Procesos com"lejos6reglas "r,cticas86$ !ue esta#leció una serie de reglas a los +ines de sim"li+icar el

tr,mite de los "rocesos$ tales como re"roducción de ideos % medios audioisuales !ue se encuentrenincor"orados en otros de#ates9 incor"oración "or lectura de testimonios ertidos en otras instancias o

"rocesos9 uso de tecnologías de telecomunicaciones$ tales como ideocon+erencias$ en los casos en !ue


2/28

judicial argentino no siem"re dis"one de lugares adecuados "ara los juicios. El tri#unal

!ue juzga la causa :esu#io/ en &omodoro P% com"arte la ;ala con los de Esma/ %

A1'/ 7Atl-tico61anco6'lim"o8$ % se alternan las audiencias$ % en La Plata9 el juicio

"or la )nidad < est, sujeto a la demora en acondicionar el edi+icio de la AMIA "latense$

al!uilado "ara tramitar la causa.

(o o#stante lo e="uesto$ "ostulamos !ue el "rinci"al o#st,culo "ara la "lena realización

del alor justicia no se halla en las di+icultades materiales o "rocesales$ sino en la

cali+icación jurídica de los hechos. >ue los tri#unales cali+i!uen o su#suman los hechos

#ajo distintas +iguras jurídicas 6!ue se descri#ir,n m,s adelante6$ es un eento !ue

tendr, consecuencias de distinto orden 6no solo jurídicas6$ !ue se "rolongar,n en el

tiem"o$ % de+inir,n otro alor im"ortante? la construcción de la memoria colectia. (o

se trata en el caso solo de a"licar "enas % condenar a los ictimarios a muchos a@os de

"risión 7o#jetio ilusorio$ dada su aanzada edad8$ sino de rescatar % enaltecer

"recisamente a!uello !ue los genocidas "retendieron #orrar de nuestro horizonte?

nuestra memoria histórica.

$. as cali!icaciones "ur#dicas: crimen de lesa %umanidad & genocidio

La &orte ;u"rema de usticia$ en la causa ;imón$ ulio -ctor % otros$ s5 "riación

ilegítima de la li#ertad$ etc./ 6causa nro 0B.BC36$ encuadró los crímenes cometidos

durante la dictadura militar en la categoría de crímenes de lesa humanidad/$ "or lo !ue

consideró ina"lica#les las de+ensas de "rescri"ción % amnistía. Es un hecho

incontroertido$ entonces$ !ue los delitos cometidos durante el llamado "roceso de

reorganización nacional/ constitu%en crímenes de lesa humanidad/.

El de#ate actualmente en ciernes$ !ue marca una dis%untia a los tri#unales$ es si esos

hechos "ueden encuadrarse tam#i-n en la categoría de genocidio/. La con+usiónreinante en cuanto a la de+inición % alcance de estas dos +iguras o#liga a una descri"ción

"recisa.

;on crímenes de lesa humanidad/ cual!uiera de los actos !ue enumera el art.B del

los testigos o los im"utados no "uedan com"arecer "or motios de salud$ o cuando +uera indis"ensa#le "ara garantizar la "rotección de la seguridad o la dignidad de las íctimas6testigos$ o cuando residieran en

un lugar distante de la sede del tri#unal o en el e=tranjero$ o "ara eitar demoras en el desarrollo de lasaudiencias de de#ate.


3/28

Estatuto de la &orte Penal Internacional$ cuando son cometidos en +orma generalizada %

sistem,tica contra una "o#lación ciil. Los antecedentes de esa de+inición son el art.C

del Estatuto del ri#unal de (urem#erg$ su sentencia$ las resoluciones 7I8 %


4/28

en contra de la oluntad de estados "articulares. En e+ecto$ los delitos contra el derecho

de gentes a#arca#an conductas tales como la "iratería o el tr,+ico de esclaos$ % carecían

de los alcances !ue se atri#u%en actualmente a los crímenes de lesa humanidad$ !ue

di+ieren de sus antecedentes históricos en los ,m#itos de alidez de sus normas

ti"i+icantes. Así$ cada uno de sus ,m#itos de alidez "ermite deriar notas

características?

.Jm#ito Material6666666Inderoga#ilidad5Inadmistia#ilidad

.Jm#ito Personal6666666Kes"onsa#ilidad Indiidual5 E=clusión

de los e=imentes de órdenes de su"eriores

% condición o+icial

.Jm#ito em"oral66666Im"rescri"ti#ilidad5 Ketroactiidad

.Jm#ito Es"acial6666666urisdicción )niersal

En -ste sentido$ los crímenes de lesa humanidad son algo m,s !ue un conjunto de

delitos agru"ados #ajo el mismo nom#re$ "or!ue ese nom#re designa tam#i-n otra cosa.

&rimen de lesa humanidad es el nomen iuris !ue designa el conjunto de condiciones

#ajo las cuales se autoriza en determinados casos el des"lazamiento de determinadas

reglas de derecho interno "or reglas de derecho internacional 7ej? dadas tales

condiciones$ no se a"licar, la garantía de la irretroactiidad de la le% "enal8. El

razonamiento es entonces el siguiente?

a6dados determinados casos 7el cat,logo de crímenes en cuestión8

#6% dadas determinadas condiciones 7ata!ue generalizado % sistem,tico contra

"o#lación ciil8

c6las reglas de derecho interno !uedan des"lazadas "or normas internacionales 7reglas

relatias al de#ido "roceso legal8 El delito de tortura$ "or ejem"lo$ ser, crimen de lesa humanidad si se da en el marco de

un ata!ue generalizado % sistem,tico contra "o#lación ciil % es cometido "or "ersonas

!ue "artici"an de ese ata!ue. Pero no ser, tal si es cometido en un conte=to donde no se

eri+ica ese ata!ue$ o "or un "articular al margen del ata!ue. En el "rimer caso ser,

im"rescri"ti#le$ % en el segundo no.

:er Ferreira$ Marcelo9 Crímenes de Lesa Humanidad: fundamentos y ámbitos de alidez$ en GordilloAgustín$ Derechos Humanos$ Fundación de Derecho Administratio$ 1uenos Aires$ 244$ ca"ítulo :$

"ags.05.


5/28

En este sentido$ crimen de lesa humanidad no es meramente un delito$ sino una

calificación !ue se endosa a un delito$ % acarrea las consecuencias jurídicas descri"tas

arri#a.

Por su "arte$ genocidio no es una categoría aislada e incone=a res"ecto de los crímenes

de lesa humanidad$ sino una modalidad de estos crímenes. odo genocidio im"lica la

comisión de crímenes de lesa humanidad$ aun!ue la inersa no es correcta. Por ello$

todas las consecuencias jurídicas descri"tas arri#a en cada uno de sus ,m#itos de

alidez son tam#i-n a"lica#les a la +igura de genocidio$ en su ariante genocidal.

&onstitu%en genocidio cual!uiera de los actos mencionados en el art.2 de la &onención

"ara la Preención % ;anción del Delito de Genocidio$ cuando son "er"etrados con la

intención de destruir total o "arcialmente a un gru"o nacional$ -tnico$ racial o religioso

como tal. La di+erencia con los crímenes de lesa humanidad a secas es !ue en el

genocidio se "ro"one la destrucción de un gru"o$ % no solo de los indiiduos !ue

con+orman ese gru"o. El genocidio es discriminado$ dirigido a un gru"o/$ mientras !ue

los crímenes de lesa humanidad son indiscriminados$ dirigidos contra cual!uier

"o#lación ciil/.

El conce"to de genocidio %a esta#a "re+igurado en una distinción cualitatia +ormulada

"or el ri#unal de (Hrem#erg$ a tra-s de dos modalidades de+inidas en su Estatuto?

a8 asesinato$ e=terminio$ esclaitud$ de"ortación % otros actos inhumanos

cometidos contra cual!uier "o#lación ciil$ antes o durante la guerra$ o

#8 "ersecución "or motios "olíticos$ raciales o religiosos en ejecución de$ o en

cone=ión con$ cuales!uiera de los crímenes #ajo la jurisdicción del ri#unal$

inde"endientemente de si constitu%en o no una iolación del derecho interno del

"aís donde se hu#ieran "er"etrado/.De este modo$ se esta#lece una distinción entre dos clases de íctimas?

a8 cual!uier "o#lación ciil/? víctimas indiscriminadas

#8 gru"os es"ecí+icos "erseguidos intencionalmente? víctimas discriminadas

La "rinci"al di+erencia entre crímenes de lesa humanidad/ % genocidio/ es la

condición de las íctimas? indiscriminadas en el "rimer caso$ discriminadas en el

segundo. Las íctimas son indiscriminadas cuando la acción criminal recae so#recualquiera$ al margen de una condición es"ecí+ica 6a !uien sea % !uien lo to!ue6$ % son


6/28

discriminadas cuando la acción criminal no azota a un sujeto indi+erenciado$ sino a un

sujeto de+inido "or su condición de "ertenencia a un gru"o.

anto el genocidio como los crímenes de lesa humanidad "resentan "ro#lemas en su

a"licación "r,ctica.

La &onención de 0


7/28

las masacres "osteriores se ha%a "odido "lantear dudas so#re si se trata#a o no de

genocidios$ decidi-ndose según los intereses co%unturales de las grandes "otencias/. C

Así$ +ue negada la e=istencia de genocidio en &am#o%a$ donde el r-gimen de Pol6Pot

e=terminó a 2.244.444 "ersonas entre 0


8/28

&orte Penal Internacional Luis Moreno 'cam"o contra los "residentes de ;ud,n %

Li#ia6$ todo lo cual contri#u%e a la generación de un derecho enal del enemigo % de

delitos de eligro en el "lano internacional. 04

'. as di!icultades en la aplicación de la (on)ención so*re +enocidio:

asta el momento$ la &onención so#re Genocidio no +ue a"licada en el juzgamiento de

crímenes de lesa humanidad en la Argentina$ aun!ue algunos jueces !ue no han

rece"tado dicha +igura nunca dudaron de la cali+icación histórica como genocidio$

cuestionando solo la ia#ilidad jurídica del "lanteo.

El juez &arlos KozansQi$ en los +allos condenatorios contra el sacerdote &ristian :on

SernicQ % el &omisario Miguel Etchecolatz$ hizo una a"licación limitada de la +igura de

genocidio$ mediante la +órmula crímenes contra la humanidad en el marco de un

genocidio/. En la causa +uare# ,ason el Dr. Daniel Ka+ecas dio "or "ro#ado !ue los

hechos inestigados en la causa constitu%en induda#lemente un genocidio "olítico o

"oliticidio/. El juez +ederal Daniel 1ejas en la causa -efatura de 'olicía CCD s.

secuestros y desaariciones /0do gruo1 cali+icó los hechos como delitos !ue

con+iguran el conte=to del delito internacional de genocidio/. El ri#unal 'ral Federal

de &órdo#a condenó a Men-ndez "or delitos de lesa humanidad$ entre los !ue inclu%ó el

genocidio$ % en la causa 0B254< :idela/ esta#leció !ue los hechos ocurridos en la

)nidad Penitenciaria nro 0 de &órdo#a constitu%en "r,cticas genocidas constitutias

del crimen de genocidio/. El ri#unal 'ral Federal de ucum,n dijo !ue los delitos

contra :argas Aignasse merecen la cali+icación de genocidio$ "ero la +igura no es

a"lica#le "or!ue la íctima no "uede incluirse en ninguno de los gru"os de la

&onención. O en la causa *guirre consideró !ue los delitos +ueron cometidos en el

conte=to del delito internacional de genocidio/. El alegato de los +iscales aier De

Luca$ Marcelo García 1erro % Patricio Murra% en los casos de Aellaneda % &am"o deMa%o consideró !ue en la Argentina hu#o un genocidio "olítico. O el alegato del Fiscal

Alejandro Alagia en A1' se #asó es"ecí+icamente en la +igura de genocidio.

Es decir !ue$ hasta ahora$ los tri#unales no condenan "or genocidio$ "ero en algunos

casos reconocen !ue en la Argentina hu#o un genocidio. TPor!u-U. Los argumentos "ara

no a"licar la +igura "ueden ordenarse del siguiente modo?

04 Feierstein$ Daniel9 o#.cit. id9 "ag.C


9/28

a8 Argumentos "rocesales? la condena "or genocidio a+ectaría el "rinci"io de

congruencia$ "or!ue los acusados no +ueron indagados "or ese delito.

c8 Argumentos de derecho de +ondo? 0. +alta de reglamentación de la conención %

sanción a"lica#le$ 2. +alta de encuadramiento en las categorías de la conención.

a, Argumentos procesales:

Desde el derecho "rocesal "enal se o#jeta !ue la cali+icación de genocidio im"lica

iolación del "rinci"io de congruencia$ "or!ue los acusados no +ueron indagados "or

ese delito. A ello ca#e se@alar !ue la +acultad de cam#iar de cali+icación est,

contem"lada "or el art. 40 del &ódigo Procesal de la (ación$ !ue esta#lece !ue En la

sentencia$ el tri#unal "odr, dar al hecho una cali+icación jurídica distinta a la contenida

en el auto de remisión a juicio o en el re!uerimiento +iscal$ aun!ue de#a a"licar "enas

m,s graes o medidas de seguridad/.

Pero$ mas aún$ se "ierde de ista !ue el conce"to de genocidio no denota meramente un

delito sino un g-nero de delitos$ % adem,s una cali+icación !ue se endosa a

determinados delitos cuando se eri+ica el standart de intencionalidad genocida.

En e+ecto$ los acusados no +ueron indagados "or genocidio ni "or crímenes de lesa

humanidad$ ni "odrían ha#erlo sido$ "or!ue esas "ala#ras no designan crímenes

es"ecí+icos sino conjuntos de crímenes$ a sa#er$ los !ue resultan de los cat,logos del

art.2 de la &onención "ara la Preención % ;anción del Delito de Genocidio$ % el art.B

de Estatuto de la &orte Penal Internacional. Esos crímenes tienen su correlato en los

delitos res"ectios del &ódigo Penal Argentino$ % es "or estos últimos delitos "or los

!ue corres"onde la declaración indagatoria$ % "or los !ue sin duda +ueron e+ectiamente

indagados todos los acusados.

Por otra "arte$ el conce"to de genocidio im"orta tam#i-n una cali+icación !ue se endosa

a determinados delitos$ % conduce a la a"licación de las consecuencias "ro"ias de todoslos crímenes de lesa humanidad$ en sus ,m#itos de alidez material$ "ersonal$ tem"oral

% es"acial.

En tal irtud$ la cali+icación de genocidio no en+renta ningún o#st,culo "rocesal$ como

tam"oco los en+rentó la cali+icación de crímenes de lesa humanidad !ue los tri#unales

argentinos +ormularon muchas eces$ desde la &orte ;u"rema "ara a#ajo. Al +in % al

ca#o$ el genocidio es una es"ecie del g-nero crímenes de lesa humanidad.

*, Argumentos de derec%o de !ondo:


10/28

6alta de reglamentación & sanción aplica*le: se o#jeta !ue el crimen de genocidio no

est, ti"i+icado en nuestro &ódigo Penal$ "or lo !ue no e=iste asignación de "enas "ara

ese delito.

A ello ca#e se@alar en "rimer t-rmino !ue$ como %a a"unt,ramos$ el genocidio como

crimen de derecho internacional constitu%e un g-nero de delitos !ue tienen su correlato

% sanción es"ecí+ica en el &ódigo Penal Argentino. (o est, contem"lado

es"ecí+icamente el ti"o "enal genocidio/$ "ero sí todos los ti"os "enales

corres"ondientes a los delitos es"ecí+icos en !ue se des"liega el g-nero genocidio.

am"oco los delitos de lesa humanidad est,n "reistos en el &ódigo Penal como +igura

autónoma$ "ero ello no im"ide la cali+icación como tales$ "or!ue sí e=isten arias

+iguras "enales es"ecí+icas !ue encuadran en la cali+icación de crimen de lesa

humanidad.

Pero adem,s$ la o#jeción de la +alta de sanción a"lica#le no es noedosa sino de larga

data$ % se encuentra de+initiamente resuelta desde hace tiem"o en el "lano del derecho

internacional.

En e+ecto$ las sanciones es"ecí+icas "ara las conductas incriminadas esta#an ausentes

en la totalidad de los instrumentos de derecho "enal internacional hasta la ado"ción del

Estatuto de Koma de la &orte Penal Internacional en julio de 0


11/28

crimen de lesa humanidad/8$ % el &ódigo Penal Franc-s "ara la determinación de la

"ena 7!ue +ue tem"oral "or!ue Francia %a ha#ía a#olido la "ena de muerte8.

La &onención contra el Genocidio no contiene una descri"ción de las sanciones !ue

de#er,n a"licarse en relación a cada uno de los su"uestos criminales !ue "re- su te=to$

sino !ue traslada dicha res"onsa#ilidad a los órganos com"etentes de cada uno de los

Estados Parte. El art. :I de la &onención contra el Genocidio esta#lece !ue Las

Partes &ontratantes se com"rometen a ado"tar$ con arreglo a sus &onstituciones

res"ectias$ las medidas legislatias necesarias "ara asegurar la a"licación de las

dis"osiciones de la "resente &onención$ % es"ecialmente a esta#lecer sanciones

"enales "ara castigar a las "ersonas susce"ti#les de ser conducentes en cuanto tales$

dejando a cado uno de los mismos la ca"acidad de determinar cu,les ha#r,n de ser esas

medidas % "enas/.

La Argentina adhirió a la &onención contra el Genocidio mediante el decreto6le%

C23C5C del < de a#ril de 0


12/28

o "sí!uicas est,n "reistas en los arts. 3 a


13/28

los ratados8$ % colocaría a la Argentina en situación de incum"limiento de sus

o#ligaciones internacionales. 0

6alta de encuadramiento en las categor#as de la (on)ención: La &onención contrael Genocidio "re- cuatro gru"os como sujetos "asios del delito 6nacional$ -tnico$

racial % religioso$ con e=clusión de los gru"os "olíticos6$ "or lo !ue se argumenta !ue

resultaría ina"lica#le en nuestro "aís$ "or!ue las íctimas no encuadran en ninguna de

esas cuatro categorías. En la Argentina se li#ró una lucha "olítica entre militares %

organizaciones armadas de iz!uierda$ "or lo !ue en todo caso se trataría de un genocidio

"olítico$ % como tal e=cluido del an,lisis.

Esta es la "osición del Amicus curiae "resentado "or la organización de derechoshumanos (izQor en la causa seguida en Es"a@a contra Adol+o ;cilingo$ #asado en el

an,lisis de la clínica de derecho de la )niersidad de Oale. Dice (izQor? las íctimas

de los militares argentinos +ueron considerados como #lanco "or sus su"uestas creencias

"olíticasVno +ueron o#jeto de ata!ue "or razón de su "ertenencia a un gru"o/ como

re!uiere el est,ndar de intencionalidad genocida$ sino mas #ien so#re la #ase de sus

su"uestos "untos de ista "olíticos indiiduales../.

En una ersión m,s d-#il$ se admite la e=istencia de un genocidio "ero no sua"lica#ilidad jurídica. En este sentido$ el ri#unal Federal de ucum,n en el caso

8argas *ignasse sostuo !ue? Este ri#unal reconoce !ue el grado de re"roche de los

delitos cometidos contra Guillermo &laudio :argas Aignasse es el mismo !ue el !ue

merecen las acciones !ue ti"i+ican el delito internacional de genocidio "reisto "or la

&'()G % en este sentido con+iguran "r,cticas genocidas %$ asimismo$ !ue sus autores

mediatos son claramente genocidaires en el marco de una de+inición no jurídica del

genocidio "ero$ "or las consideraciones ut su"ra e="uestas$ entiende !ue la íctima no

"uede incluirse en ninguno de los gru"os !ue ti"i+ican la +igura/.

0 En este sentido$ la o#ligación de los Estado de inestigar$ juzgar % castigar a los res"onsa#les decrímenes contra la humanidad es ho% una norma im"eratia del derecho internacional !ue "ertenece a lacategoría de ius cogens$ con total inde"endencia de los criterios !ue "uedan esta#lecerse en el derechointerno de los Estados. Este criterio +ue a"licado "or la &orte Interamericana en el causa nW0B.< in rePinochet )garte$ Augusto s5 "rescri"ción de la acción "enal/$ resolución del 0 de ma%o de 2440$registro nW 03.CB$ su#ra%ando el "rinci"io según el cual el Estado no "uede inocar di+icultades de orden

interno "ara sustraerse del de#er de inestigar los hechos % sancionar a !uienes resulten "enalmenteres"onsa#les.


14/28

A+irmo !ue estas inter"retaciones no se ajustan a la realidad$ % resultan "or dem,s

estrechas. Es correcto en "rinci"io a+irmar !ue hu#o un genocidio "olítico$ "ero el

enunciado se !ueda corto? fue olítico y a la ve# mucho más que olítico . Los crímenes

cometidos durante el autodenominado Proceso de reorganización nacional/ constitu%en

genocidio en los t-rminos de la &onención de 0


15/28

+echa se o"onían a la toma del "oder "or "artes de las Fuerzas Armadas %5o los !ue

"udieran o#staculizar el desenolimiento del +uturo go#ierno militar9 mientras !ue los

segundos eran los !ue en el +uturo "udieran tener dicha "ostura. Es decir? oonente es

todo el que se oonga de cualquier forma en el resente o en el futuro.

El Keglamento K&6


16/28

antes.0 comiladores& 8iolencia de !stado y 'sicoanálisis& Gru"o Editorial Lumen$ 1uenosAires$ 244C$ "ag.0B28.


17/28

1essone8. En este ti"o de lucha no solamente es considerado como agresor el !ue

agrede a tra-s de la #om#a$ del dis"aro o del secuestro$ sino tam#i-n el !ue en el "lano

de las ideas !uiere cam#iar nuestro sistema de ida a tra-s de ideas !ue son justamente

su#ersias$ es decir su#ierten alores$ cam#ian$ trastocan alores 7V8. El terrorista no

sólo es considerado tal "or matar con un arma o colocar una #om#a sino tam#i-n "or

actiar a tra-s de ideas contrarias a nuestra ciilización occidental % cristiana a otras

"ersonas/ 7orge Ka+ael :idela $ en La Prensa$ 03 de diciem#re de 0


18/28

El ri#unal Penal Internacional sostuo$ en relación a la clasi+icación de hutus % tutsis

como gru"os -tnicos/$ !ue a los +ines de a"licar la &onención so#re Genocidio$ la

"ertenencia a un gru"o es$ en esencia$ un conceto sub)etivo más que ob)etivo. El

"er"etrador de genocidio "erci#e a la íctima como "erteneciente a un gru"o destinado

a la destrucción. En algunos casos$ la íctima "uede "erci#irse a sí misma como

"erteneciente a dicho gru"o./22 7cursias nuestras8.

O en relación al caso argentino$ Mirta M,ntaras sostuo !ue en Argentina se o"eró la

destrucción de un gru"o nacional. Este gru"o no era "ree=istente$ sino !ue lo +ueron

con+ormando los genocidas a medida !ue a"arecían indiiduos !ue mani+esta#an su

o"osición al "lan económico im"lementado 7...8 El gru"o nacional se i#a integrando con

tra#ajadores$ estudiantes$ "olíticos$ adolescentes$ ni@os$ em"leados amas de casa$

"eriodistas % todo a!uel !ue "or cual!uier circunstancia los genocidas consideraran

sos"echosos de entor"ecer la realización de su +ines 7...8 Las "ersonas$ en la ma%oría de

los casos$ no se conocían entre sí$ "ero caían #ajo el común denominador de Zo"onente[

7...8 (o era necesario !ue e+ectuaran actos concretos de o"osición %a !ue la sola

eentualidad de !ue "udieran actuar en de+ensa de alguien %a era su+iciente "ara !ue los

genocidas lo inclu%eran en el gru"o nacional a destruir/. 2

Asimismo$ Martín Losada a+irmó !ue la enumeración restrictia de los gru"os

"rotegidos no "uede hacernos "erder de ista$ sin em#argo$ !ue la elección del gru"o6

o#jeto de destrucción constitu%e un dato esencial "ara la con+iguración del genocidioV

el gru"o6íctima no siem"re constitu%e una realidad social$ sino !ue muchas eces es

"roducto de una re"resentación del asesino$ !uien lo o#sera % lo constru%e

ideológicamente como una amenaza a su "ro"ia su"eriencia/. 2

0. (on!iguración del grupo nacional:

La de+inición del genocidio en la Argentina como eliminación de gru"o nacional +ueconsagrada "or el juez 1altazar Garzón$ !ue dejó sentado !ue Vla caracterización de

gru"o nacional es a#solutamente ,lida "ara analizar los hechos ocurridos en la

Argentina$ dado !ue los "er"etradores se "ro"onen destruir un determinado tramado de

22 El Fiscal contra Kutaganda 7&ausa (o. I&K6


19/28

las relaciones sociales en un Estado "ara "roducir una modi+icación lo su+icientemente

sustancial "ara alterar la ida del conjuntoV/. 2

;in em#argo$ esta inter"retación +ue rechazada en diersos +rentes doctrinarios$ % el

+allo del uez Garzón +ue reertido en la Audiencia (acional Es"a@ola.

El "rinci"al cuestionamiento a la cali+icación "or genocidio "roino del Amicus curiae

"resentado "or la organización de derechos humanos (izQor$ #asado en el an,lisis de la

clínica de derecho de la )niersidad de Oale$ !ue a+irmó !ue origen nacional$ tal %

como se em"lea en instrumentos nacionales % en literatura$ hace re+erencia a "ersonas

!ue tienen una cierta cultura$ lengua % +orma de ida tradicional "eculiares de una

naciónVPor consiguiente$ las íctimas de los militares argentinos no eran un gru"o

nacionalV/.

En el mismo sentido$ en el Amicus introducido al juicio A1' "or el &entro Euro"eo "or

los Derechos &onstitucionales % umanos$ con el dictamen del jurista heo an 1oen$

se e=clu%e la cali+icación de genocidio "or!ue las íctimas masias de la dictadura no

son un gru"o nacional? las íctimas de los militares argentinos "roenían de culturas

di+erentes$ +ormas de ida distintas e incluso naciones distintasV/.

Asimismo$ en los +allos !ue condenaron a 1ussi en la causa :argas Aignasse$ % a los

asesinos de Floreal Aellaneda$ se a+irma !ue El signi+icado e="licitado 7"or lae="resión gru"o nacional/8Vse asocia con la "reocu"ación de la comunidad

internacional "or #rindar "rotección a las minorías nacionales en el conte=to de

surgimiento de Estados "lurinacionales al t-rmino de la ;egunda Guerra Mundial. Pues

#ien$ resulta di+ícil sostener !ue la Ke"ú#lica Argentina con+igure un Estado

"lurinacional en la -"oca en la !ue tuieron lugar los hechos/.

odas estas inter"retaciones son erróneas %$ en cierto "unto$ contradictorias.

En el an,lisis de (izQor$ las íctimas no constituirían un gruo nacional "or no estar

unidas "or una cierta cultura$ lengua % +orma de ida tradicional/$ lo !ue da a entender

!ue el mentado gru"o se trataría de un conjunto homog-neo$ con unidad de lengua %

cultura. Lo mismo dice :an 1oen cuando e=clu%e del gruo nacional a las culturas$

+ormas de ida % naciones distintas$ !ue como tales no serían gru"o nacional "or no ser

iguales% Mientras !ue los tri#unales argentinos se@alados llegan a la conclusión o"uesta$

2 Fragmento del auto de "rocesamiento del uez 1altasar Garzón del 2 de (oiem#re de 0


20/28

% "ostulan !ue las íctimas no son gru"o nacional "or ser demasiado iguales$ % no

"lurinacionales.

En cual!uiera de los casos$ las íctimas no serían gruo nacional $ "or ser demasiado

iguales$ o "or ser demasiado distintas. El som#rero nos !ueda mu% grande o mu% chico$% lo !ue +alla es el tama@o de nuestra ca#eza$ % no el tama@o del som#rero.

Pero adem,s$ "arece !ue ni si!uiera estaríamos autorizados a usar el som#rero$ "or ser

una "renda euro"ea demasiado elegante "ara nosotros. En e+ecto$ caracterizar gru"o

nacional/ como "ro"io de estados "lurinacionales es natural en un continente donde se

ha#lan arias lenguas en un mismo "aís9 % en donde$ como consecuencia de continuas

guerras$ se corrían las +ronteras de la noche a la ma@ana % !ueda#an minorías

nacionales/ atra"adas en "aíses hostiles. Pero con este criterio la &onención solo sería

a"lica#le en Euro"a? un "riilegio de naciones euro"eas. Las normas jurídicas de#en

inter"retarse de acuerdo al conte=to en !ue son a"licadas$ % de#en ada"tarse a la

realidad$ % no a la inersa.

El error común a estas conce"ciones +inca en de+inir la nacionalidad en +unción de

su"uestos criterios o#jetios !ue no resisten con+ronte con la realidad$ % como tales

resultan ineri+ica#les? lengua$ cultura % +ormas de ida.a% "aíses !ue tienen unidad de lengua$ cultura % +orma de ida % constitu%en una

nación. a% "aíses !ue "oseen múlti"les lenguas$ culturas % +ormas de ida % tam#i-n

constitu%en una nación. O a eces ha% unidad de lengua$ cultura % +orma de ida en

naciones distintas 7argentinos % urugua%os8. El Fiscal Alejandro Alagia sostuo en su

alegado en la causa A1' !ue &uando se sanciona la Declaración de Derechos +rancesa

de 0B


21/28

momento "ermitió al nazismo determinar !uienes +orma#an "arte de la nación$ %

!uienes de#ían ser e=cluidos.

Por último$ la "retensión de o#jetiidad sosla%a la autoridad de la "ro"ia &onstitución

(acional Argentina$ !ue no hace de"ender la nacionalidad de ningún criterio cultural$ %

esta#lece como único re!uisito "ara la ad!uisición de la nacionalidad "or "arte de

e=tranjeros la residencia durante dos a@os continuos$ aun!ue la autoridad "uede acortar

ese t-rmino a +aor del !ue lo solicite$ alegando % "ro#ando sericios a la Ke"ú#lica/

7art.248. O este criterio +ormal % su#jetio es un,nime en el derecho internacional$ donde

el derecho no solo a ad!uirir sino tam#i-n a cambiar de nacionalidad echa "or tierra

toda "retensión de o#jetiidad. 2C

El gru"o nacional/ es el constituido "or el ínculo entre las "ersonas % la nación?

criterio "uramente +ormal % su#jetio. Así lo de+inió el ri#unal Internacional Ad oc

"ara e= Ougoslaia? a!uel integrado "or indiiduos !ue com"arten un ínculo legal

#asado en la ciudadanía común !ue les otorga derechos % o#ligaciones recí"rocas/. 2B

al es el tam#i-n el criterio sentado "or la &orte Interamericana de Derechos umanos

en la '"inión &onsultia '&53$ 23 #asada en la doctrina esta#lecida "or la &orte

Internacional de usticia de La a%a en el caso (otte#ohm de 0


22/28

El conce"to de nacionalidad así sustentado no indica el origen -tnico de una "ersona$ su

nacionalidad sociológica/$ sino su nacionalidad "olítica/ o jurídica/$ 0 !ue solo

"uede ser con+erida "or el Estado. En e+ecto$ la regla #,sica en este tema es !ue las

cuestiones de nacionalidad caen dentro de la com"etencia interna de cada estado? solo el

derecho nacional % no el internacional "uede determinar !uienes son % !uienes no son

nacionales. 2

4. (on!iguración del grupo nacional parcial:

La &onención "ara la Preención % ;anción del Delito de Genocidio se re+iere a delitos

"er"etrados con la intención de destruir total o "arcialmente/ a un gru"o$ lo !ue

com"rende al gru"o nacional "arcial/.

Gru"o nacional "arcial se re+iere a una "arte del conjunto nación/. Ahora #ien$ con

relación al conjunto "o#lación/? Tel gru"o nación es un su#conjunto o coincide con el

todoU. En otros t-rminos? Tcuando ha#lamos de gru"o nacional/ nos re+erimos a

algunos o a todos los miem#ros de la "o#laciónU. TEl gru"o nacional tiene la misma

entidad !ue los gru"os -tnico$ racial o religiosoU. T' tiene en cam#io un alcance m,s

e=tensoU.

Fuenos *ires" 055A" ags%III y ss%0 Al res"ecto$ 1idart &am"os distingue entre nacionalidad a secas o sociológica$ % nacionalidad olítica.Dice !ue la "rimera se ad!uiere es"ont,neamente$ % no es susce"ti#le de regulación "or el derecho

"ositio del Estado. Mientras !ue la nacionalidad olítica es la !ue un hom#re tiene con+orme al derecho "ositio !ue se la adjudica$ % se de+ine como la situación jurídica con !ue un hom#re es inestido "or elderecho "ositio del estado en relación al mismo estado/$ según un criterio !ue a!uel derecho ado"ta7"or ej. el lugar de nacimiento$ o la nacionalidad "aterna$ o la naturalización$ o el domicilio$ etc.8$ 71idart&am"os$ Germ,nN 9ratado !lemental de Derecho Constitucional *rgentino" Ed. Ediar$ 1uenos Aires$0


23/28

El conce"to de genocidio +ue acu@ado "or Ka"hael LemQin$ !uien creó la "ala#ra %

sostuo !ue "or genocidio nos re+erimos a la destrucción de una nación o de un gru"o

-tnico/. ;ostiene LemQin !ue El genocidio se dirige contra el gru"o nacional como una

entidad$ % las acciones inolucradas se dirigen contra los indiiduos$ no en su ca"acidad

de indiiduos$ sino como miem#ros del gru"o nacional/. Esto es genocidio entonces?

destrucción de un gru"o nacional o -tnico. Pero en la nota al "i- nro 03 aclara el

conce"to de >tnico? Podría utilizarse otro t-rmino "ara la misma idea$ a sa#er$

etnocidio$ com"uesto "or la "ala#ra griega etnos 6nación6 % la "ala#ra latina cide/. En

la conce"ción de LemQin$ el gru"o -tnico se asimila en cierto modo al gru"o nacional.

&ontinúa diciendo !ue El genocidio tiene dos eta"as? una$ la destrucción del "atrón

nacional del gru"o o"rimido9 la otra$ la im"osición del "atrón nacional del o"resor/. El

conce"to de atrón nacional se im"one claramente. (o dice atrón >tnico" racial o

religioso$ sino "atrón nacional.

Asimismo$ a+irma con toda claridad !ue el gru"o nacional es el t>rmino gen>rico. Dice?

..Muchos autores$ en lugar de utilizar un t-rmino gen-rico$ utilizan t-rminos actuales

!ue connotan sólo a algunos as"ectos de la rincial noción gen>rica de genocidio. Así$

se em"lean los t-rminos germanización/$ magiarización/$ italianización/ "ara

connotar la im"osición$ "or "arte de una nación m,s +uerte 7Alemania$ ungría$ Italia8$

de su "atrón nacional so#re un gru"o nacional controlado "or -sta/ 7cursias nuestras8.

Es #ien claro !ue$ en contraste con el t>rmino gen>rico$ los t-rminos es"ecí+icos/ se

re+ieren tam#i-n a gru"os nacionales. O !ue esa es la "rinci"al noción gen-rica de

genocidio/.

an +uerte es la idea !ue LemQin a+irma !ue las naciones son elementos esenciales "ara

la comunidad mundial. El mundo re"resenta tanta cultura % igor intelectual como los

creados "or los gru"os nacionales !ue lo com"onenVla destrucción de una nación$ "or

lo tanto$ re"resenta la "-rdida de sus +uturas contri#uciones al mundo/.

am#i-n se adierte el "redominio de la noción de nacionalidad cuando LemQin

descri#e las -cnicas de genocidio en di+erentes cam"os/$ en el ca"ítulo I de su o#ra.

Los cam"os en cuestión son? "olítico$ social$ cultural$ económico$ #iológico$ +ísico$

LemQin9 Ka"hael9 !l dominio del !)e en la !uroa ocuada$ Ed. Prometeo$ 1uenos Aires$ 2443$ "ag.0.

LemQin Ka"hael$ o#. cit. id. LemQin Ka"hael$ o#. cit.9 "ag. 0C


24/28

religioso$ moral. En el cam"o "olítico$ dice !ue las t-cnicas de genocidio$ desarrolladas

"or los ocu"antes en los di+erentes "aíses ocu"ados$ re"resentan un ata!ue concentrado

% coordinado contra todos los elementos del nacionalismo? V"ara des#aratar aun m,s la

unión nacional ..En consonancia con esta "olítica de im"osición de atrones nacionales

alemanes/. C En el cam"o social$ dice !ue La destrucción del atrón nacional en el

cam"o social se ha logrado$ en "arte "or medio de la a#olición de la le% local % los

tri#unales locales % la im"osición de la le% % los tri#unales alemanes$ % tam#i-n a tra-s

de la germanización del lenguaje judicial % del colegio de a#ogados. &on lo ital !ue es

la estructura social de una nación "ara su desarrollo nacional $ los ocu"antes tam#i-n se

es+orzaron "ara realizar cam#ios tales !ue "udieran de#ilitar los recursos es"irituales

nacionales/. B En el cam"o cultural$ sostiene !ue Para "reenir la e="resión del

esíritu nacional tra-s de los medios artísticos$ se ha a"licado un control estricto de

todas las actiidades culturales. Las "ersonas dedicadas a la "intura$ el di#ujo$ la

escultura$ la música$ la literatura % el teatro de#en o#tener una licencia "ara continuar

con sus actiidades/. 3 En el cam"o económico$ dice !ue La "artici"ación en la ida

económica "asa así a de"ender del ser alem,n o el estar dedicado a la causa del

germanismo. Por consiguiente$ la "orción de una ideología nacional distinta de la

alemana se di+iculta % se torna "eligrosa/.


25/28

aciamiento moral de este gru"o. De acuerdo con este "lan$ la energía mental del gru"o

de#ería concentrarse en los instintos #,sicos % así desiarse de todo "ensamiento moral

% nacional / 7cursias nuestras8.

Es claro entonces !ue en el "ensamiento de LemQin el gru"o nacional tiene una

e=tensión lógica ma%or !ue los gru"os -tnico$ racial % religioso. Por ello$ el gru"o

nacional a#arca en "rinci"io a la totalidad e=haustia de los miem#ros de la nación$ %

com"rende a los restantes gru"os$ !ue "or de+inición !uedan su#sumidos en el gru"o

m,s e=tenso. La inclusión de los gru"os -tnico$ racial % religioso tiene el sentido

es"ecí+ico de destacar algunos casos de genocidio$ "ero no agota el conce"to. M,s aún$

el gru"o nacional e=hor#ita a los restantes? se re+iere a gru"os -tnicos$ raciales %

religiosos y algo más. Precisamente$ todos los gru"os !ue no se encuentran incluidos enlas categorías -tnico$ racial o religioso. O al#erga así a todos los gru"os minoritarios !ue

"uedan ser o#jeto de "ersecución$ cuales!uiera sean. Gru"os !ue tienen en común algún

criterio de "ertenencia distinto al de la etnia$ raza o religión? ancianos$ traestis$

minus,lidos$ +eos$ o lo !ue sea. El gru"o nacional tiene así un límite interno$ !ue

a#arca a los gru"os -tnico$ racial % religioso$ % un límite e$terno$ !ue e=cede al anterior

% com"rende a otros gru"os "osi#les.

&reo !ue cual!uier otra inter"retación conduce ineita#lemente a consecuencias

discriminatorias$ tanto en lo re+erido a lo !ue el gru"o nacional a#arca 7límite interno8$

como a lo !ue el gru"o nacional e=hor#ita 7límite e=terno8. Así?

6Límite interno? si se sostiene !ue el gru"o nacional no a#arca a los gru"os -tnicos$

raciales o religiosos$ se incurre "recisamente en la misma discriminación de los

genocidas nazis !ue e=clu%eron a los judíos % otros gru"os de la nación alemana. Los

judíos$ homose=uales$ minus,lidos$ etc$ no sería alemanes sino otra cosa$ digna de ser e=terminada. O el mismo ejem"lo ale "ara todos los casos de genocidio$ incluido el de

Argentina.

6Límite e=terno? si el gru"o nacional no inclu%e a ancianos$ traestis % minorías

se=uales$ minus,lidos$ etc.$ se ulnera groseramente el "rinci"io de igualdad ante la

le%$ "or!ue en tal caso a los e+ectos de la &onención ha#ría idas m,s im"ortantes !ue

LemQin Ka"hael$ o#. cit.9 "ags.0CB50C3.


26/28

otras$ en inadmisi#le jerar!uización de la e=istencia humana.

al es el alcance del gru"o nacional "arcial$ % cual!uier otra inter"retación !ue e=clu%a

a gru"os o "ersonas merece la tacha de inconstitucionalidad$ "or iolación al "rinci"io

de igualdad ante la le% consagrado en el art.0C de la &onstitución (acional Argentina.

Así lo esta#leció la &orte &onstitucional de &olom#ia en su ;entencia &60BB540$ en

relación a la &onstitución &olom#iana.

En e+ecto$ el artículo 22 A del &ódigo Penal de+ine el Genocidio? El !ue con el "ro"ósito de destruir total o "arcialmente a un gru"o nacional$ -tnico$ racial$ religioso o "olítico !ue actúe dentro del margende la Le%$ "or razón de su "ertenencia al mismo$ ocasionare la muerte de sus miem#ros$ incurrir, en

"risión de cuarenta % cinco 78 a sesenta 7C48 a@os$ en multa de !uinientos 7448 a dos mil 724448salarios mínimos mensuales igentes % en interdicción de derechos % +unciones "ú#licas de cinco 78 adiez 7048 a@os/.La &orte &onstitucional$ en su ;entencia &60BB540$ declaró ine=e!ui#le la +rase !ue actúe dentro delmargen de la le%/$ con argumentos !ue jerar!uizan "recisamente el "rinci"io de igualdad ante la le%$ en

"lena consonancia con las re+le=iones a!uí ertidas. En e+ecto$ la &orte conclu%ó !ue la garantía de ladignidad humana % de los derechos a la ida % a la integridad "ersonal no admite diferenciaciones detrato en +unción a la legalidad de la actiidad des"legada "or los su)etos destinatarios de la rotección$

"ues ello com"orta ostensi#le transgresión a alores su"eriores constitucionalmente "roclamados en elPre,m#ulo como la dignidad humana$ la ida$ la integridad$ la coniencia$ la justicia % la igualdad$

consagrados adem,s "ositiamente con el car,cter de derechos inaliena#les e iniola#les en los artículos0W.$ 2W.$ 00$ 02 % 0 de la &arta Política$ % a los !ue$ con+orme se "roclama en el artículo W. I#$ ]el Estadoreconoce$ sin discriminación alguna$ la "rimacía de los derechos inaliena#les de la "ersona] lo !ue$ en


27/28

5. a construcción de la memoria & el )alor de la )erdad:

Los modos de cali+icación jurídica tienen una im"ortancia mucho ma%or !ue la !ue

suele atri#uirse a la im"osición de "enas. Mucho m,s im"ortante !ue el castigo de los

criminales es la construcción de la memoria colectia. O "ara ello es im"ortante rescatar

el alor de la erdad$ !ue no "uede ni de#e ocultarse$ sino al "recio de mucho da@o.

Las +iguras de genocidio % crímenes de lesa humanidad tienen distintas connotaciones$

en tanto el "rimer conce"to im"lica res"onsa#ilidad de todos. Por!ue si en el caso del

genocidio lo !ue se "retende es la eliminación del gruo$ entonces todos estamos

inolucrados$ % nadie "uede "ermanecer ajeno? no "odemos decir !ue +ue cul"a o

desgracia de otros "or!ue todos estamos en el mismo #arco. Distinto es el caso de los

crímenes de lesa humanidad$ "or!ue múlti"les crímenes aislados indiiduales #ien

"ueden ser diluidos o alienizados en la e="eriencia ajena? algo ha#r,n hecho/$ "or

algo ser,/... En su ersión e=trema$ esta caracterización "uede "resentar a los crímenes

de lesa humanidad como o#ra de sicó"atas o alienados !ue mata#an a cual!uiera/$ lo

!ue e!uiale a la do#le negación de ictimarios % íctimas$ en tanto los "rimeros

otros t-rminos$ signi+ica !ue no admiten restricciones ni limitaciones$ de donde resulta !ue laincriminación selectiva del genocidio$ res"ecto tan sólo de los miem#ros de un gru"o nacional$ -tnico$racial$ religioso o "olítico !ue actúe dentro del marco de la Le%$ !ue consagra la +rase cuestionada es$ atodas luces contraria a la &arta Política %$ de consiguiente$ ine=e!ui#le/ 7cursias nuestras8. &omo elrechazo de la incriminación selectiva del genocidio se re+iere no solo a al gru"o "olítico !ue actúe dentrodel marco de la Le%/$ sino tam#i-n a un gru"o nacional$ -tnico$ racial$ religioso/$ la &orte &onstitucional&olom#iana consagró un criterio am"lio de "enalización del genocidio$ coincidente con el !ue se "ostulaen estas ",ginas.

Al res"ecto? isseron ;.$ oroQ M.$ Kand &.$ (achin &.$ achet P.$ Kouch% .&.9 !l siquismo ante la rueba de las generaciones% Clínica del @antasma9 Amorrortu Editores$ 1uenos Aires$ 0


28/28

"odrían ser tachados de inim"uta#les$ % los segundos de "ersonas !ue no hicieron

nada/$ % no luchadores$ militantes o gente solidaria com"rometida con la sociedad.

La dis%untia de cali+icar "or genocidio de un gru"o nacional o meramente "or miles de

crímenes de lesa humanidad incone=os im"orta dos modos de construcción del "asado %

conduce a sendos modelos de sociedad distintos. )na sociedad solidaria 6!ue es

"recisamente lo !ue la dictadura se encargó de re"rimir6$ o una sociedad +raccionada en

miles de reclamos indiiduales al modelo de la d-cada del

el genocidio en la argentina. su configuración como eliminación parcial de grupo nacional

Documents