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EL FRAUDE PROCESAL: UNA MIRADA DINÁMICA DESDE LOS

BIENES JURÍDICOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LA FE

PÚBLICA. A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DE

LA C.S.J., SP DEL 10 DE SEPTIEMBRE DE 2014, RAD. 43716, M.P.:

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

PRESENTADO POR:

JORGE BENAVIDES CONTRERAS

TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR AL TÍTULO DE ABOGADO

DIRECTOR: PROF. DR. RICARDO POSADA MAYA

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO

BOGOTÁ

17 DE NOVIEMBRE DE 2015

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1. TABLA DE CONTENIDO

1. INTRODUCCIÓN……………………………………………………….3

2. HECHOS RELEVANTES………………………………………………4

3. ANÁLISIS DE LAS PRINCIPALES CONSIDERACIONES DE LA

SENTENCIA BAJO ESTUDIO………………………………………...6

4. ANÁLISIS DEL TIPO PENAL DE FRAUDE PROCESAL................8

5. ANÁLISIS DEL SALVAMENTO DE VOTO………………...……...19

6. CONCLUSIONES…………...…………………………………………34

7. BIBLIOGRAFÍA………...……………………………………………..35

8. ANEXO 1……………………………………………………………..…40

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1.- INTRODUCCIÓN

Expresiones tales como “El fin justifica los medios” o “Cuando el fin es lícito, también los

medios son lícitos1”, más allá de ser unas simples expresiones lingüísticas coloquiales, se han

incorporado a la forma de ser de los individuos -en muchos de los campos sociales- como

pauta de comportamiento; quizá con mayor intensidad en unas sociedades que en otras. Sin

embargo, cuando estas formas de relacionarse o comportarse tienen lugar en el ámbito de lo

jurídico, puntualmente dentro de un proceso judicial o administrativo, el asunto trasciende los

juicios de moralidad o ética, y toma relevancia para el derecho y el Estado, pues este tipo de

comportamientos atenta contra el interés general y la eficaz y recta administración de justicia

que se debe garantizar a los gobernados. Precisamente, con el fin de sancionar esta clase de

conductas el Estado, ha propuesto en el artículo 453 del Código Penal Colombiano (en

adelante C.P.), el delito de Fraude procesal2. Una norma penal respecto de la cual se han

presentado importantes discrepancias teóricas entre la doctrina nacional y extranjera, y en la

jurisprudencia nacional. Estas discrepancias teóricas resultan de gran interés, pues tienen

efectos directos y concretos en los juicios realizados por tribunales nacionales; razón por la

cual es importante analizar los antecedentes jurisprudenciales y la opinión de la doctrina

mayoritaria.

                                                                                                               1 Hermann Busenbaum: “cum finis est licitus, etiam media sunt licita” (Cuando el fin es lícito, también los medios son lícitos). En: Hermann Busenbaum, Medulla theologiae moralis. 2 En otras latitudes, el tipo penal de fraude procesal también a sido incluido dentro de los diferentes ordenamientos jurídico- penales, guardando sin embargo, ciertas diferencias especificas con el caso colombiano. En México en el Artículo 310 del CPDF (Código Penal para el Distrito Federal) se dispuso el tipo penal de “fraude procesal”: delito con verbo rector alternativo (simular actos o escritos, alterar elementos de prueba, realice cualquier otro acto tendiente a inducir en error a autoridad judicial o administrativa), objeto material plural (actos jurídicos y elementos de prueba), y de pura actividad o mera conducta. En: REQUENA, Fraude Procesal: dolo en los procedimientos ante autoridad judicial o administrativa, pp. 15-43. En Argentina, en el Artículo 172 del Código Penal de la Nación Argentina se dispuso el tipo penal de “estafa procesal” (estafa común perpetrada en un proceso judicial): delito donde los elementos configurativos son principalmente el ardid o engaño, el error, la disposición patrimonial voluntaria y el perjuicio económica; de resultado material (se exige la causación de un perjuicio material de la contraparte); donde se protege el bien jurídico del patrimonio y el sujeto pasivo del injusto es el juez. En: CIANO, Defraudaciones: Análisis de fraudes udsuales: Estafa Procesal; Fraudes por Emisión ilegal de cheques; estatafa con automotores, pp. 31-58. Finalmente en Alemania, en el artículo 263 del Strafgesetzbuch (Código penal alemán) fue regulado el tipo penal de “Prozessbetrug” (fraude procesal) o “Dreiecksbetrug” (fraude triangular), el cual guarda estrecha similitud con el caso argentino. Pues se exige como resultado material típico para su consumación, el detrimento patrimonial del sujeto pasivo de la conducta; “Die Verfügung muss daher in jedem Fall dem Geschädigten Vermögensinhaber zuzurechnen sein” (el patrimonio de quien a resultado engañado debe verse disminuido, como consecuencia de una orden previa -orden judicial-) En: HELMUT SATZGER, Strafegesetzbuch Kommentar, pp. 1650.

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De esta manera, el presente texto tiene por objeto analizar la sentencia de la C.S.J., SP del 10

de septiembre de 2014, rad. 43716, M.P. Eugenio Fernández Carlier. La forma en que se

procede es la siguiente: Primero, se exponen los hechos relevantes de la sentencia. Segundo,

se presentan los argumentos de las partes y de la C.S.J. sobre los que se soportan los cargos

analizados en la demanda de casación. Tercero, se indica la respuesta dada por la C.S.J. sobre

cada uno de los cargos propuestos. Cuarto, se analiza el tipo penal de fraude procesal (Art.

453 del C.P.). Quinto, se hace un análisis sobre los principales argumentos de la C.S.J. en la

sentencia, desde el punto de vista de lo expuesto por el análisis doctrinal y la jurisprudencia

nacional. Y sexto, se presentan las conclusiones y la bibliografía.

2.- HECHOS RELEVANTES

C.A.T.M. se trasladó el día 25 de marzo de 2004 al municipio de Galapa (Atlántico), en donde tenía

un lote en copropiedad con su esposa Y.M.R. Al llegar al mencionado lugar, encontró el inmueble

ocupado y habitado por E.R.S, quien le aseguró haber comprado el terreno.

Con el propósito de indagar lo ocurrido, C.A.T.M. fue a la Notaría Única de Santo Tomás

(Atlántico) y pudo constatar que en la escritura pública 021 del 8 de enero de 2004 figuraba tanto la

cancelación del patrimonio de familia inembargable, como la venta del predio por parte de él y su

esposa, mediante un supuesto poder especial otorgado a H.J.C.A. Sin embargo, ellos jamás

suscribieron el mencionado documento. Adicionalmente, a la cancelación del patrimonio familiar y

la compraventa del inmueble, las escrituras habían sido inscritas al día siguiente (9 de enero) en el

folio de matrícula inmobiliaria por parte del Registrador de Instrumentos Públicos de Barranquilla.

Denunciado tal comportamiento por C.A.T.M. el 30 de marzo de 2004, la Fiscalía General de la

Nación ordenó abrir investigación y vinculó a H.J.C.A. mediante indagatoria, por lo delitos de

fraude procesal y falsedad material en documento público agravada por el uso, de acuerdo con lo

previsto en los artículos “453 […], 287 […] y 290 del Código Penal parte especial”.

La acusación de la Fiscalía tomó como base la conducta en la que incurrió el procesado, consistente

en realizar la venta del referido inmueble, mediante la inducción en error de los funcionarios

públicos: Notario Único de Santo Tomás, Atlántico, y Director de la Oficina de Registro de

Instrumentos Públicos de Barranquilla.

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El día 24 de septiembre de 2012, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Adjunto de Barranquilla

adelantó la correspondiente audiencia pública y, mediante sentencia del 18 de junio de 2013, por

una parte, absolvió a H.J.C.A. por la conducta de fraude procesal, y, por la otra, lo condenó por el

delito de falsedad material en documento público. Esto tuvo como consecuencia la imposición de

una condena de cuarenta (40) meses de prisión, veinticuatro (24) meses de inhabilitación para el

ejercicio de y funciones públicas (C.P., articulo 287), pagar por concepto de perjuicios morales

quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la cancelación de la escritura pública de

8 de enero de 2004, al igual que la anotación del nueve (9) de enero siguiente.

Según el a quo, el delito de fraude procesal no se configura “ (…) frente a los notarios cuando se

protocolizan las escrituras”. Es decir, “los notarios ni son funcionarios judiciales ni ostentan la

condición de autoridades administrativas” y, por lo tanto, “no le asiste la razón a la Fiscalía para

argumentar que fue engañada la Notaría en los referidos trámites” (Folios 2-5).

Por su parte, el representante de la parte civil en cabeza de C.A.T.M. como el procesado H. J. C.A.

(el primero, debido a la absolución y los perjuicios materiales; y el segundo, en pro de la

prescripción de la acción penal), interpusieron el recurso de apelación contra esta decisión.

El recurso impetrado fue conocido por el T.S.D.J. de Barranquilla, y mediante decisión de 10 de

diciembre de 2013, el ad quem (i) decretó la cesación del procedimiento por prescripción en cuanto

a la conducta punible de falsedad material en documento público agravada por el uso; (ii) revocó la

sentencia absolutoria y, en su lugar, condenó al procesado por el delito de fraude procesal,

conforme a la pena señalada en el artículo 11 de la Ley 890 de 2004, a setenta y dos (72) meses de

prisión; (iii) le negó tanto la prisión domiciliaria como la suspensión condicional de la ejecución de

la sanción privativa de la libertad (C.P., articulo 68A); y (iv) confirmó la restitución de derechos y la

pena en perjuicios dispuestas por el a quo.

De acuerdo con el ad quem, “el Registrador de Instrumentos Públicos que hizo la anotación final

de la compraventa que nos ocupa es sin lugar a dudas un servidor público” y “el acto de registro

comporta la dimensión de un acto administrativo; es por ello que, cuando se incurre en error o

imprecisiones u otros menesteres, le caben inclusive los recursos de ley”. Por consiguiente, “no

cabe duda […] que estamos ante un fraude procesal llevado hasta su final consumación, esto es,

lograr el registro de propiedad en forma fraudulenta, induciendo en engaño tanto al notario como

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al registrador de instrumentos públicos, con el propósito deliberado de apropiarse en forma

indebida del bien inmueble” (Folios 2-5).

Contra la sentencia de segunda instancia, el abogado del procesado H.J.C.A. interpuso el recurso

extraordinario de casación, el cual fue admitido C.S.J., mediante auto del 12 de mayo de 2014.

Procede la Corte a analizar los cargos propuestos por la defensa mediante el mencionado recurso.

3. ANÁLISIS DE LAS PRINCIPALES CONSIDERACIONES DE LA

SENTENCIA

El abogado defensor propone como cargo único, contra la sentencia de segunda instancia, que

se declare la prescripción de la acción penal por el delito de fraude procesal dispuesto en el

C.P, artículo 453.

A su turno, la C.S.J. divide su intervención en dos puntos centrales. Por un lado, declara la

procedencia de la solicitud de prescripción de la acción penal, y, por el otro, manifiesta no

estar en la obligación de analizar los elementos de fondo sobre la configuración del delito de

fraude procesal y la correspondiente responsabilidad penal del procesado, como quiera que,

con la declaración de la prescripción de la acción penal, por sustracción de materia resulta

inocua cualquier valoración de tipo sustancial.

No estando de acuerdo con el segundo punto planteado por la C.S.J., el magistrado Eugenio

Fernández Carlier salva parcialmente su voto, fundamentalmente por considerar lo siguiente:

primero, que “no es totalmente cierto y justo que la prescripción impida en todos los casos hacer

valoraciones para que la decisión judicial corresponda a la verdad objeto del proceso, propósito

que no se cumple si la prescripción de la acción penal se aplica a conducta atípica”, y segundo, que

“en el presente caso los hechos corresponden al tipo penal de obtención de documento público falso

y no a fraude procesal” (Folio 14).

El presente comentario estudia el segundo argumento del salvamento de voto, según el cual, “el

delito de fraude procesal se configura únicamente en relación con asuntos judiciales o

administrativos de connotación jurisdiccional, es decir, en los que se induzca en error a un

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servidor público con deberes y facultades concretas de decisión, disposición, adjudicación o

reconocimiento de derechos (son actos de justicia), según sea el caso” (Folio 28). Este argumento

es justificado, principalmente, por las siguientes razones (véase las razones in extenso en el

Anexo No. 1):

Primera, no puede entenderse que el delito de fraude procesal protege el bien jurídico de la

administración pública, por el simple hecho de haberse contenido en el enunciado del artículo 453

del C.P., como sujeto material de inducción en error al “servidor público”. Segunda, bajo el

entendido de que el bien jurídico principal que debe ser tutelado por el tipo penal de fraude

procesal es la recta y eficaz administración de justicia, deben ser solo protegidas aquellas

situaciones en las cuales los servidores públicos desarrollen funciones jurisdiccionales –es decir

procesos judiciales o administrativos-, por el contrario, las actuaciones en las cuales no se

cumpla esta condición, -esto es, los procedimientos administrativos- deben quedar excluidas del

ámbito de protección del tipo penal en comento. Y Tercera, entender que el delito de fraude

procesal puede configurarse con la sola afectación del bien jurídico secundario de la

administración pública, prescindiendo de la afectación al bien jurídico principal de la recta y

eficaz administración de justicia, es hacer una interpretación que descontextualiza la descripción

del tipo penal, e implica apartarse de la voluntad del legislador, y darle “un alcance interpretativo

al tipo que corresponde a una criminalización expansionista o de un derecho penal máximo”.

Principales conclusiones del Salvamento de voto:

1. Solo podrá hablarse de una posible lesión a la administración pública o a la fe pública cuando de

actuaciones administrativas de naturaleza jurisdiccional se trate, en tanto la atribución de funciones

judiciales a esas autoridades es excepcional, por mandato del inciso 3º del artículo 116 de la Carta

Política, modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002.

2. No es suficiente que el enunciado del artículo 453 del C.P haya sido contenido como sujeto material

de inducción en error al “servidor público”, para entender que el bien jurídico de la administración

pública prevalece sobre el de la recta impartición de justicia.

3. Entender que el delito de fraude procesal pueda configurarse con la sola afectación al bien jurídico

secundario de la administración pública, y prescindiendo de la afectación al bien jurídico principal

de la recta y eficaz administración de justicia, es hacer una interpretación que descontextualiza la

descripción del tipo, apartarse de la voluntad del legislador, y darle “un alcance interpretativo al

tipo que corresponde a una criminalización expansionista o de un derecho penal máximo”.

4. Rotular el delito de fraude procesal dentro del título al que pertenece, no solo tiene el “objeto

principal de su protección, sino además un punto de apoyo válido en aras de delimitar su

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configuración, precisar la antijuridicidad material, emplearlo como argumento de política criminal

o determinar el momento consumativo de la conducta, entre otras orientaciones”.

5. “En este orden de ideas, el delito de fraude procesal, como su denominación jurídica lo indica, sòlo

debería predicarse de los procesos administrativos, es decir, de cualquier actuación de esa índole

que conllevase en el servidor público funciones de jurisdicción, y no de los procedimientos

administrativos, esto es, de los trámites ante la administración que tienen fines distintos al de

resolver un conflicto decidiendo o adjudicando un derecho”.

4.- ANÁLISIS DEL TIPO PENAL DE FRAUDE PROCESAL

TEXTO DEL TIPO PENAL

El artículo 453 del C.P., Modificado por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004, ha previsto el

delito de Fraude Procesal, de la siguiente manera:

- “El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para

obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en

prisión de cuatro (6) a ocho (12) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000)

salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de

derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.

1. Clasificación del tipo Penal

Con la finalidad de llevar a cabo la clasificación del tipo penal bajo análisis, resulta más

que pertinente realizar dicha tarea, a la luz de los criterios calificadores sugeridos por Posada

Maya o Velásquez Velásquez. Estos criterios son: según la estructura del tipo, su contenido,

el sujeto activo previsto y el bien jurídico tutelado3, 4. Es así, que conforme a lo anterior, el

tipo de fraude procesal según su estructura es: un tipo básico o fundamental, en tanto describe

una conducta humana específica, sin sujeción a ningún otro tipo penal (en contraposición a

los tipos subordinados o complementarios); un tipo elemental o simple, pues describe un

modelo de comportamiento, haciendo uso de un solo verbo rector, que para el presente caso

es “inducir en error”. Por su contenido es: un tipo de resultado, en la medida en que se

requiere que se produzca un resultado psicológico en el objeto sobre el cual recae la acción;

                                                                                                               3 VELASQUÉZ VELASQUÉZ, Manual de Derecho Penal, Parte General, pp. 408. 4 POSADA MAYA, Delitos contra la vida y la integridad personal, Tomo I, pp. 33 – 54.

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de conducta permanente, pues la inducción en error del servidor público se extiende en el

tiempo, hasta tanto, este no logre percatarse de la percepción de la realidad viciada en la que

ha sido inducido5; y abierto, dado que no se precisaron las circunstancias ni las modalidades

de conducta con las que se ha de producir el resultado6; igualmente, por su contenido se

entiende que su realización puede ser a modo de omisión impropia (comisión por omisión).

En relación con el sujeto activo, se trata de un tipo penal monosubjetivo o unisubjetivo,

pues la conducta descrita no requiere ser llevada a cabo por más de un sujeto, y así mismo, al

no requerir este sujeto una calificación especial, se entiende que es un tipo común. Por último,

con base en el criterio del bien jurídico tutelado es: un tipo monoofensivo, puesto que se

procura la protección de un solo bien jurídico, en este caso la Administración de Justicia; y un

tipo de lesión7, teniendo en cuenta que con la consecución del resultado psicológico

perseguido por el sujeto activo -consistente en la inducción en error del servidor público-, el

bien jurídico ya referido se entiende vulnerado, pues el proferimiento de la sentencia, acto

administrativo o resolución –según sea el caso- estará necesariamente influenciado por una

valoración jurídica tergiversada de la realidad.

Finalmente en cuanto al elemento subjetivo, según el criterio de finalidad típica, el delito

de fraude procesal es: un “delito de tendencia o intención”8. La razones para ello son: primera,

el tenor literal de la norma exige que el sujeto activo busque la obtención de una finalidad

particular - “obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley”-, y

segunda, la consecución de esta finalidad, exige necesariamente la existencia de un dolo

directo de primer grado en el sujeto activo.

2. Estructura típica del delito

El análisis de la estructura del tipo penal se efectuará a partir del estudio detallado de sus

elementos constitutivos –objetivos y subjetivos-, de la siguiente manera:

                                                                                                               5 La doctrina mayoritaria ha consentido en entender que el tipo penal de fraude procesal es un delito de mera conducta y de ejecución instantánea. Esto trae como consecuencia que este tipo penal no aceptaría una comisión en modalidad de comisión por omisión (por contravención del artículo 25 del C.P.), ni tampoco en forma tentada. En PABON PARRA, Delitos Contra la Administración de Justicia, pp 417. Por el contrario, acoger la posición que se ha adoptado en el presente análisis, según la cual el fraude procesal es un delito de resultado psicológico, implica que este, puede ser cometido mediante tentativa, al igual que en comisión por omisión 6 El tipo penal de fraude procesal es abierto en tanto que los medios de inductores en error son indeterminados. 7 La doctrina mayoritaria considera que el delito de fraude procesal es un tipo penal de peligro. En: PABON PARRA, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, pp 1226. Vale la pena decir que esta clasificación según el bien jurídico protegido, no resulta coherente con un tipo penal de resultado psicológico y ejecución permanente. 8 POSADA MAYA, Delitos contra la vida y la integridad personal, Tomo I, pp. 48.

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2.1 Aspectos objetivos

2.1.1. Sujeto activo

El sujeto activo es indeterminado, lo que se exterioriza mediante la expresión “el que”. Sin

embargo, no sobra decir que la autoría de este delito puede restringirse en la práctica, a

quienes hacen parte de un proceso judicial o procedimiento administrativo en calidad de

partes procesales o intervinientes. Lo anterior obedece al hecho de que si bien los servidores

públicos pueden cometer el injusto que se estudia, a estos siempre les será imputables delitos

de mayor gravedad, como consecuencia de la aplicación de los principios de especialidad y

absorción, teniendo en cuenta la especial calificación que estos tendrían en la comisión de un

hecho punible como sujetos activos, por el hecho de ser servidores públicos. Ejemplo de estas

conductas de mayor gravedad son: la concusión (artículo 404 del C.P.), el cohecho (artículo

405 del C.P) o el prevaricato (artículo 413 del C.P.)9.

2.1.2. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo no es otro que el Estado, toda vez que es este quien ostenta la titularidad del

bien jurídico protegido por el tipo penal de fraude procesal. Si bien es cierto que quienes son

inducidos en error son los servidores públicos10, estos no representan más que un medio a

través del cual el Estado logra manifestarse.

2.1.3. El objeto sobre el que recae la acción

Partiendo de la distinción que existe entre el objeto sobre el cual recae la acción y el sujeto

pasivo del injusto, en el caso del delito que nos ocupa, el fraude procesal, el primero debe ser

entendido como el servidor público (de derecho) inducido en error, mientras que el segundo,

como aquel quien es el titular del bien jurídico protegido que, para el presente caso, no es otro

que el Estado.

2.1.4. El bien jurídico

                                                                                                               9 PABON PARRA, Delitos Contra la Administración de Justicia, pp. 417. 10 Artículo 20 del Código Penal: “Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política”.

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Mayoritariamente se considera que el bien jurídico protegido por el delito de fraude procesal

es la Administración de Justicia, y específicamente la actividad jurisdiccional del Estado. Esta

perspectiva implica necesariamente, que la protección de la función decisoria del Estado se

circunscriba exclusivamente a los procesos jurisdiccionales, excluyendo por consiguiente, los

procedimientos administrativos11. Una pequeña minoría difiere de esta posición, y entiende

que el bien jurídico protegido es en general la Administración pública, aún cuando el tipo

penal haya quedado incluido dentro de los atentados a la administración de justicia;

entendiendo que el último está contenido en el primero, y por ende, al lesionarse el bien

jurídico de la administración de justicia, se lesiona también el bien jurídico de la

administración púbica12.

2.1.5. La acción

La acción está dada por el verbo rector: “inducir”. Este verbo requiere que el sujeto activo del

delito logre generar un estado de convicción interno (resultado psicológico) en el servidor

público (objeto sobre el cual recae la acción), y consecuentemente, un sesgo interpretativo de

gran importancia, a partir de una falsa presentación de la realidad de los hechos que se

someten a decisión. En otras palabras, la acción prohibida se consuma con la efectiva

inducción13 en error del servidor público, como consecuencia de la utilización de medios

fraudulentos con idoneidad suficiente para tergiversar la realidad que se valora14.

2.1.6. Comisión por omisión

Según Muñoz Conde, son dos los elementos que se deben valorarse a la hora de hablar de la

posibilidad de cometer un delito por comisión por omisión15: por un lado la existencia de una

causalidad hipotética -actualmente teoría de la imputación objetiva-, por el otro, la existencia

de un deber de garante en cabeza del sujeto activo. El primer criterio hace alusión a la

necesidad de que la conducta omisiva del sujeto activo haya podido ocasionar un resultado

equiparable al que se deriva de una conducta positiva, y que este (el sujeto activo), hubiese

                                                                                                               11 PABON PARRA, Delitos Contra la Administración de Justicia, pp 416; FERREIRA, Derecho Penal Especial, Tomo II, pp. 559; CASTRO CUENCA, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II, pp. 397; BARRETO ARDILA, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, pp. 397. 12 GALVIS MENDEZ, Fraude Procesal, pp. 42. 13Según el diccionario de la Real Academia Española se entiende por inducir: Mover a alguien a algo o darle motivo para ello; provocar o causar algo”. Según la doctrinante Dayra de Jesus Galvis se entiende por inducir en error: “instigar, persuadir causar u ocasionar una falsa noción, o crear un concepto o realidad equivocada” 14 PABON PARRA, Delitos Contra la Administración de Justicia, pp 419. 15 MUÑOZ CONDE, Derecho Penal: Parte General, pp. 241.

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estado en la posibilidad de evitar este resultado. El segundo criterio se refiere al hecho de que

el sujeto activo debe estar en una situación fáctica, en la que su relación con el bien jurídico

correspondiente, le atribuya ciertas responsabilidades legales.

Para el caso del fraude procesal, es totalmente factible que se incurra en esta conducta

ilícita mediando comisión por omisión. La razones son principalmente: quienes intervienen en

un proceso judicial o un procedimiento administrativo, como partes procesales, guardan tan

estrecha relación con el bien jurídico protegido por el tipo penal de fraude procesal, que

legalmente se les ha exigido ciertas pautas de comportamiento como la lealtad procesal o la

buena fe16; lo que sin lugar a duda implica que, quienes fungen como sujetos procesales

dentro de un proceso o procedimiento determinado, tienen posición de garante frente al bien

jurídico de la administración de justicia.

Ahora bien, a través de una conducta omisiva, también es posible la consecución del

resultado psicológico exigido por este tipo penal. Pues, piense en la situación en la que un

servidor público vea nublado su juicio (inducido en error), como consecuencia de que uno de

los sujetos procesales dolosamente evite informar o incorporar, en el curso de un proceso

judicial o procedimiento administrativo, la existencia de algún elemento probatorio17 de vital

importancia para la decisión final con la que culmine el trámite; siempre y tuviese tuviese la

obligación legal de hacerlo (deber y posición de garante). De esta manera, el tipo penal de

fraude procesal admite la comisión por omisión18, pues los sujetos procesales tienen posición

de garante frente al bien jurídico referido, y el resultado de un actuar omisivo frente a sus

especiales deberes puede ser equiparable a un actuar comisivo19.

2.1.7. Los medios

Al respecto, el tipo penal no exige utilizar medios determinados para la ejecución del verbo

rector, pues la expresión contenida en el tipo es la siguiente: El que por cualquier medio

fraudulento20. Sin embargo, como más adelante se profundizará en los “elementos típicos

                                                                                                               16 Estos deberes como partes procesales han sido dispuesto en diferentes cuerpos normativos. Algunos ejemplos son: el artículo 12 del Código de Procedimiento Penal, el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 3º y 6º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 17 A pesar de hacerse referencia únicamente a elementos probatorios en el ejemplo propuesto, téngase en cuenta que los medios exigidos por el tipo penal en comento son indeterminados, por lo que inducción en error del servidor público se puede realizar mediante cualquier medio fraudulento, siempre que este cuente con la idoneidad suficiente para producir el resultado de tipo psicológico exigido por el delito de fraude procesal. 18 Debe tenerse en cuenta que la posibilidad de cometer el delito de fraude procesal en comisión por omisión, guarda igualmente, plena coherencia con los presupuestos legales exigidos por el artículo 25 del C.P. 19 MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte General, pp. 241. 20 Fraudulento debe ser entendido como la aptitud de que tienen los medios de perturbar el “normal” juicio del servidor publico, e inclinar la valoración de este –el servidor publico- hacia los intereses del sujeto activo; quien

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adicionales”, la aptitud que tienen los medios fraudulentos -para producir el resultado

normativamente exigido, como lo es el resultado psicológico consistente en la inducción en

error del servidor público-, deben ser valorados en función de los criterios de idoneidad y

potencialidad.

Partiendo de la expresión “por cualquier medio fraudulento21” se tiene, en un primer

momento, que, como consecuencia de la utilización del adjetivo “cualquier”, los medios

fraudulentos requeridos para la consumación del tipo de fraude procesal son indeterminados e

ilimitados; lo que en otras palabras quiere decir que estos pueden ser de cualquier naturaleza.

Esta especial cualidad del tipo penal termina por radicar en cabeza del juez penal el deber de

determinar la idoneidad de los medios fraudulentos en cuestión, de tal manera que puedan

producir una falsa representación de la realidad al objeto sobre el que recae el injusto –el

servidor público-, y en ese mismo sentido, causar el resultado psicológico exigido por el tipo

penal, consistente en la inducción en error del servidor público. Esta idoneidad debe ser

construida o analizada con fundamento en ciertas características esenciales de los medios

fraudulentos que han sido esbozadas en la doctrina22. Igualmente debe ser tenido en cuenta el

contexto procesal en el que hayan sido estos usados, pues la potencialidad de los medios

fraudulentos variará y dependerá según sea este contexto procesal, judicial o administrativo.

Ahora bien, las características que sirven para determinar si un medio fraudulento es

idóneo para producir el resultado psicológico que da lugar a la consumación del injusto de

fraude procesal son en esencia23:

1. Idoneidad suficiente de los medios fraudulentos para la obtención de los fines

sucesivos exigidos por el tipo penal. Esta característica hace alusión al hecho de

que “el medio inductor idóneo es aquel que regularmente debe acarrear tras de

si un resultado”24, resultado psicológico que no deberá ser otro que la inducción

en error del operador judicial o administrativo. Es así que, en el mismo sentido,

la fuente inductora -reputada medio fraudulento- debe ser causa probable, como

mínimo, de la inducción en error del sujeto pasivo del delito25, pues no se

requiere para la punibilidad del delito que se analiza, que los medios a los que se                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          se vale de manipuleos y ardides para conseguir el resultado psicológico mencionado. En: Pérez, Derecho Penal Parte General y Especial, Tomo III, pp. 422. 21 Se entiende como fraudulento aquello que resulta ser una trama, un engaño o un ardid. En: En: PABON PARRA, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, pp. 1226. 22 GALVIS MENDEZ, Fraude Procesal, pp. 48. 23 C.S.J, Sen. De 19 de mayo de 2004, rad. 18.367,M.P.: Jorge Luis Quintero Milanés. 24 PABON PARRA, Delitos Contra la Administración de Justicia, pp. 421. 25 GALVIS MENDEZ, Fraude Procesal, pp. 48.

  14  

hace alusión sostengan una relación de causa a efecto con el proferimiento de las

decisiones contrarias a derecho. Sin embargo, es claro que, en términos

probatorios, de darse la situación en la cual se profiere una decisión contraria a

derecho, resulta más sencillo determinar la idoneidad de los medios

fraudulentos, en comparación a aquella situación en la que no se profirió o no se

ha proferido la decisión contraria al ordenamiento jurídico. La razón para ello es

que carece de sentido imaginar, un supuesto fáctico en el cual los medios

fraudulentos resulten ser la causa de la expedición de decisiones contrarias a

derecho, sin ser causa igualmente –en una etapa previa- de la inducción en error

de los correspondientes servidores públicos.

2. Aptitud procesal para provocar resultado psicológico o de lesión en el objeto

sobre el cual recae la acción.

3. Presentado dentro de los términos temporales procesales establecidos, según sea

el procedimiento y la autoridad ante quien se surta el correspondiente trámite o

proceso.

4. De “peso probatorio decisivo”. Atendiendo al principio de unidad de la prueba26,

según el cual todas las pruebas dentro del proceso en curso deben ser valoradas

en conjunto, aquellas pruebas que se reputan como medios fraudulento, dentro

conjunto de pruebas obrantes en el proceso, deben ser determinantes para llevar

al operador judicial a un cierto estadio de convicción, que termina siendo una

tergiversación de la realidad27.

Entendiendo que el delito bajo estudio se puede dar tanto en el curso de un proceso

jurisdiccional, como en el de un procedimiento administrativo, ha de llamarse la

atención sobre el hecho de que uno y otro tienen estructuras procesales diferentes, aun

cuando los criterios de valoración probatoria utilizados tanto en los procesos

jurisdiccionales como procedimientos administrativos sean los mismos. Es así que,

                                                                                                               26 Según el principio denominado “unidad de la prueba”, “se considera que todas las pruebas del proceso forman una unidad y por consiguiente el juez debe apreciarlas en conjunto, esto es, en forma integral. La razón de ser del mismo es que la evaluación individual o separada de los medios de prueba no es suficiente para establecer la verdad de los hechos y se requiere, además de ella, efectuar la confrontación de tales medios para establecer sus concordancias y divergencias y lograr conclusiones fundadas y claras sobre aquella verdad”. Corte Constitucional. Sentencia T-274-12. M.P.: Juan Carlos Henao Pérez. 27 GIACOMETTE FERRER, Teoría General de la Prueba, pp. 125.

  15  

tanto en los procesos jurisdiccionales, como en los procedimientos administrativos, los

jueces deben utilizar como criterio de valoración probatoria la “sana critica”28

Al respecto la doctrina ha señalado que, esa variabilidad de estructuras

procesales, implica que la idoneidad de los medios fraudulentos bien puede ser relativa

o absoluta. Por su parte PABÓN PARRA sostiene que “el concepto de idoneidad debe

ser un concepto absoluto en la traza jurídico –penal de la acción; relativizar este

concepto llevaría necesariamente a ambigüedades en el proceso de adecuación

típica”29. Por otro lado, se ha dicho que la idoneidad de los medios fraudulentos puede

ser un criterio valorativo tanto absoluto como relativo. Pues, como consecuencia de la

variabilidad de estructuras procesales inmersas en el ordenamiento jurídico

colombiano, un instrumento que se reputa inductor puede ser absoluto frente a un

proceso determinado, pero relativo frente a otro30, 31. Ahora, de las consecuencias

atribuidas a una u otra forma de entender la idoneidad de los medios que se reputan

fraudulentos, se adopta la tesis formulada por PABÓN PARRA, al denotar una

consecuencia de mayor importancia, y es el hecho de que el análisis de típicidad

podría flexibilizarse peligrosamente si se entiende que estos medios inductores pueden

ser relativos o absolutos. Pues tal interpretación tendría como consecuencia: primero,

conferir al juez un amplio margen de interpretación frente a la situación del acusado, y

segundo, reducir los derechos de este último, al enfrentarse a un proceso en el que la

determinación de la típicidad de su conducta está sujeta a criterios valorativos del juez,

peligrosamente amplios; situación que con claridad resultaría contraria a los principios

rectores de sistema penal-procesal vigente.

2.1.8. Resultado

                                                                                                               28 En Colombia “el carácter inquisitivo (en los procesos y procedimientos administrativo) armoniza en forma lógica con el sistema valorativo de la sana critica que opera en e el proceso civil y seguirá rigiendo en el Código General del Proceso (art. 176) (…)”. En: BETANCUR JARAMILLO, Derecho procesal administrativo, pp. 445. En España, frente a los procesos y procedimientos administrativo rige el criterio valorativo de la “prueba libre”, criterio valorativo equivalente a criterio valorativo de “ la sana critica” en Colombia. En: MANZANO SALCEDO, La prueba en el derecho administrativo, pp. 58. 29 PABON PARRA, Delitos Contra la Administración de Justicia, pp. 421. 30 GALVIS MENDEZ, Fraude Procesal, pp. 53. 31 Como ejemplo de esto se tiene que: en el curso de un proceso ejecutivo el titulo valor es plena prueba de la existencia de una obligación clara, expresa y exigible por parte de quien se reputa deudor (admitiendo la correspondiente prueba en contrario), mientras que en un proceso penal, la introducción de una titulo valor como elemento material probatorio no resulta suficiente o absoluto para probar la comisión de un delito; para esto se requiere la introducción de otro clase de pruebas, verbi gratia, testimonios.

  16  

En este caso, el resultado psicológico32 que debe ser producido por el actuar del sujeto activo

–bien sea mediante un actuar comisivo u omisivo- para que se entienda consumado el delito,

se refiere a aquella situación en la que el operador judicial o administrativo se siente

altamente convencido sobre una situación en especial, como resultado de haber sido inducido

en error por la presentación de un realidad tergiversada, que nubla lo que sería su juicio

objetivo33. Ahora bien, no sobra mencionar que el agotamiento de la acción delictiva, debe

entenderse como aquel momento en el que el servidor público logra percatarse, y por

consiguiente, salir de la falsa presentación de la realidad en la que había sido inducido.

2.2 Imputación Objetiva

A la hora de establecer la posibilidad de imputar el resultado exigido por el tipo penal, al

actuar de quien sería el sujeto activo del injusto, la teoría de la imputación objetiva permite la

consecución de dicho propósito, a partir de la determinación escalonada de tres elementos:

Primero, la creación de un riesgo jurídico penalmente desaprobado relevante para el bien

jurídico34. Segundo, la concreción de ese riesgo en el resultado35,36, y tercero el ámbito de

protección de la norma37. Dando aplicación de esta teoría al delito de fraude procesal, es

posible determinar que el riesgo jurídicamente desaprobado se refiere al uso de medios

fraudulentos o “mecanismos inductores” dentro de un proceso jurisdiccional o un

procedimiento administrativo. Ese riesgo se concreta en el resultado en la medida en que esos

medios fraudulentos induzcan en error al servidor público. Y finalmente, este resultado está

dentro del ámbito de protección de la norma, pues precisamente el articulo 453 del C.P. tiene

la finalidad de prevenir y sancionar las conductas que atenten contra la función pública de

administrar justicia.

                                                                                                               32 “Resultado psicológico hace referencia aquella situación en la que se requiere que el objeto sobre el recae la acción o el sujeto pasivo del delito –para el caso del fraude procesal, el objeto sobre el recae la acción –, como producto del actuar de sujeto activo del delito, no puede comprender o valorar adecuadamente la realidad, y en ese mismo sentido, autodeterminarse bajo esa concepción de la realidad” En: POSADA MAYA, Delitos contra la vida y la integridad personal: Tomo I, pp. 41.. Este concepto ha sido reiteradamente utilizado por la sala penal de C.S.J.; siendo su última sentencia la siguiente C.S.J., SP del 04 de marzo de 2009, Rad. 23909 M.P.: Júlio Enrique Socha Salamanca. 33 GALVIS MENDEZ, Fraude Procesal, pp. 41. 34 JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, Parte General, pp. 389. 35 En caso de que la conducta dolosa del sujeto activo, acompañada de medios fraudulentos con idoneidad suficiente para inducir en error a servidor público, cree un riesgo jurídicamente desaprobado, pero este no logre concretarse en el resultado, -en otras palabras, Juan quiere inducir en error a un Juez para obtener sentencia favorable, pero el juez se percata de la ilegitima intención de Juan-, se estaría frente a los dispuesto por el artículo 27 del C.P., la comisión del delito de fraude procesal en modalidad tentada. 36 ROXIN, La imputación Objetiva en el Derecho Penal, pp. 98. 37 REYES ALVARADO, Imputación Objetiva, pp. 213.

  17  

2.3 Tentativa

La declaración de la comisión de una conducta en modalidad tentada38 depende de tres

requisitos: que el delito sea de resultado, que el sujeto activo haya tenido el dolo de lesionar el

bien jurídico protegido por el delito en cuestión (requisito subjetivo)39, y que la conducta haya

representado un peligro para este40. En el caso del tipo penal de fraude procesal, su comisión a

modo de tentativa es totalmente factible pues, imagínese un sujeto que quiere inducir en error

a un servidor público –a través de medios fraudulentos con idoneidad suficiente-, para poder

lograr el proferimiento de una sentencia, acto administrativo o resolución a su favor; pero, una

vez iniciado los actos ejecutivos -es decir, haber puesto a disposición del despacho los medios

fraudulentos que pretende aducir- tendientes a causar el resultado psicológico exigido por el

tipo penal -consistente en generar un estado convencimiento en el juez sobre una realidad

tergiversada-, no logra la obtención de este propósito (el resultado psicológico de inducir en

error a servidor público). La anterior ilustración permite entender que efectivamente el delito

de fraude procesal admite tentativa por: ser un delito de resultado psicológico, existir la

posibilidad de que el sujeto activo quiera lesionar el bien jurídico protegido, y finalmente, que

este último, pueda verse en peligro sin resultar efectivamente lesionado.

2.4 Aspectos subjetivos

El tipo penal de fraude procesal requiere la existencia de un dolo directo de primer grado41 en

la actuación del sujeto activo para la efectiva consumación de este delito. Al respecto la

doctrina mayoritaria ha dicho que este aspecto se proyecta en dos niveles complementarios.

Por un lado, está la intención de inducir en error al servidor público, y por el otro, aquella

                                                                                                               38 En Colombia los presupuestos de la tentativa han sido dispuesto en el artículo 27 del C.P. “El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada. Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla”. 39 VELASQUÉZ VELASQUÉZ, Manual de Derecho Penal, Parte General, pp. 615. 40 MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte General, pp. 415. 41 Al respecto señala el profesor RICARDO POSADA: “el dolo directo de primer grado o “intención” (absicht) se configura cuando, precediendo el conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal, también existe voluntad de realización del agente respecto de la producción del resultado típico concreto. Voluntad que coincide perfectamente con el fin a alcanzar” POSADA MAYA, El dolo en el Código penal de 2000, pp. 57.

  18  

concerniente a conseguir efectivamente el proferimiento de una decisión por parte de este42, 43.

De las anteriores dos finalidades que puede llegar a pretender el sujeto activo del tipo penal,

se adopta la posición según la cual solo es requerida la consecución de la primera finalidad,

pues es el dolo de lesión con el cual se causa el resultado psicológico de inducir en error al

servidor público, con el cual se consuma el delito.

Mientras tanto, al conseguirse la segunda finalidad por parte del sujeto activo, lo que se

debe entender es el agotamiento del tipo penal de fraude procesal; agotamiento consistente en

la efectiva obtención de “sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley”.

2.5 Concurso entre el tipo penal de fraude procesal y el tipo penal de falso testimonio

Piénsese en la siguiente situación: quien es sujeto procesal dentro de un proceso

judicial o de un procedimiento administrativo, falta a la verdad en la práctica de un

interrogatorio de parte -con la finalidad de inducir en error al correspondiente servidor

público-; teniendo esto a posteriori como consecuencia, la obtención del resultado

psicológico exigido por el tipo penal (la inducción en error del servidor público).

Según los requisitos establecidos por la doctrina más calificada, en el presente caso ¿se

estaría frente a un concurso de tipo material44, ideal45 o aparente46? La existencia de un

concurso material o real se descarta, en tanto que se presenta una unidad de conducta:

no existe pluralidad de finalidades en el sujeto activo, sino por el contrario, una en

concreto: la inducción en error del servidor público. Igualmente se hace a un lado la

posibilidad de un concurso aparente, teniendo como fundamento principal que, en el

ejemplo que se presenta, las conductas típicas no son excluyentes entre sí, sino por el

contrario parecen ser complementarias. Es así que, al parecer, el concurso al que hay                                                                                                                42 Dentro de las finalidades que puede tener el sujeto activo del injusto penal, el primer nivel se manifiesta mediante la inflexión verbal “inducir”, mientras que en el segundo, a través del verbo rector “obtener”. En: GALVIS MENDEZ, Fraude Procesal, pp. 41. 43 PABON PARRA, Delitos Contra la Administración de Justicia, pp. 425. 44 Requisitos del concurso material “esta modalidad se presenta cuando varias acciones u omisiones realizadas por el mismo agente con finalidades diversas producen una pluralidad de violaciones jurídicas y, por lo mismo, encuadran en varios tipos penales, o varias veces en el mismo tipo”. En: REYES ECHANDÍA, Derecho penal, pp. 143. 45 Requisitos del concurso ideal: “Exigencias del concurso ideal: la unidad e identidad de conducta, la múltiple desvaloración penal de la conducta, la uniformidad del sujeto activo y la unidad o pluralidad de sujetos pasivos”. En: POSADA MAYA, Delito continuado y concurso de delitos, pp. 276. 46 Requisitos del concurso aparente: “el fenómeno en virtud del cual una misma conducta parece subsumirse a la vez en varios tipos penales diversos y excluyentes, de manera que el juez, no pudiendo aplicarlo coetáneamente sin violar el principio de non bis in ídem, debe resolver concretamente a cuál de ellos se adecua el comportamiento en estudio”. En: REYES ALVARADO, El Concurso de Delitos, pp. 90.

  19  

lugar en este caso es de tipo ideal o formal, pues se cumple con la unidad de sujeto

activo y pasivo (el estado), unidad de conducta (misma finalidad de inducir al juez en

error), y finalmente, las conductas típicas son complementarias (si el sujeto activo no

hubiese faltado a la verdad, el resultado psicológico de quedar inducido en error, no se

habría obtenido).

5.- ANÁLISIS DEL SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Este aparte tiene como propósito analizar el salvamento de voto, puntualmente en lo referente

al alcance del bien jurídico que deber ser tutelado por el tipo penal de fraude procesal; en

otras palabras, si este debe ser entendido de forma amplia o de forma restringida. Así las

cosas, primero se hace una disertación teórica sobre la tesis y los principales argumentos

propuestos por el salvamento de voto ; segundo, se formula una propuesta referente a como

debe ser entendido el bien jurídico tutelado por el tipo penal de fraude procesal; y tercero, se

da aplicación de la tesis propuesta al caso fáctico objeto de la sentencia analizada.

5.1 Disertación teórica de la tesis y los principales argumentos propuestos en el

salvamento de voto.

Una vez descrita le tesis y los principales argumentos del salvamento de voto (apartado 3), se

procede a comentar cada uno de estos argumentos, para finalmente emitir los juicios que

resulten pertinentes sobre la respectiva tesis47.

En contra del primer argumento48

No se está de acuerdo con este argumento principalmente por las siguientes razones:

                                                                                                               47 Tesis principal del Salvamento de Voto “el delito de fraude procesal se configura únicamente en relación con asuntos judiciales o administrativos de connotación jurisdiccional, es decir, en los que se induzca en error a un servidor público con deberes y facultades concretas de decisión, disposición, adjudicación o reconocimiento de derechos (son actos de justicia), según sea el caso” (Folio 28). 48 Primer argumento “no puede entenderse que el delito de fraude procesal protege el bien jurídico de la administración pública, por el simple hecho de haberse contenido en el enunciado del artículo 453 del C.P., como sujeto material de inducción en error al “servidor público””.

  20  

Según el profesor VELÁSQUEZ se debe entender por objeto material de la acción “todo

aquello sobre lo que se concreta la trasgresión del bien jurídico tutelado y hacia lo cual se

dirige el comportamiento del agente”49. Para el caso del fraude procesal, el objeto material

sobre el cual recae la acción, no es otro que el “servidor público”50. De manera que si el bien

jurídico que resulta trasgredido con la conducta comisiva u omisiva del sujeto activo, está

determinado en gran medida por el objeto sobre el cual recae la acción, para el caso del fraude

procesal, el bien jurídico protegido está contextualizado por el objeto material “el servidor

público”.

Por lo anterior, debe entenderse que no puede concebirse la recta y eficaz

administración de justicia como el único y exclusivo bien jurídico tutelado por este tipo penal,

pues de ser así, el objeto material debería haberse delimitado expresamente en el tenor de la

norma, como “el servidor público en cumplimiento de funciones jurisdiccionales”. Por el

contrario, para que exista la coherencia exigida entre objeto material y bien jurídico tutelado,

se debe proteger, en términos de derecho administrativo, “la función pública de administrar

justicia”.

En contra del segundo argumento51

No se está de acuerdo con este argumento principalmente por las siguientes razones:

Según el salvamento de voto, la principal diferencia entre los procesos administrativos y los

procedimientos administrativos, radica en el hecho de que en los segundos no se decide, no se

dispone, no se adjudican y no se reconocen derechos. ¿Es esto cierto?, o por lo menos

¿parcialmente cierto? Resulta oportuno preguntarse entonces ¿cuáles son las principales

diferencias entre el proceso y el procedimiento administrativo a la hora de crear, limitar o

extinguir derechos?

Para dar respuesta a este interrogante, es necesario, en primera medida, abordar teóricamente

cada de una de estas instituciones jurídicas con sus respectivos rasgos esenciales, haciendo

                                                                                                               49 VELASQUÉZ VELASQUÉZ, Manual de Derecho Penal: Parte General, pp. 386. 50 Puede entender que este objeto es inmaterial, en tanto la calidad de servidor público es una ficción jurídica que se concreta en tanto si el individuo pertenece o no -orgánicamente hablando- a la administración pública, o si este cumple o no funciones púbicas (sea transitoriamente o permanentemente). 51 Segundo argumento: “bajo el entendido de que el bien jurídico principal que debe ser tutelado por el tipo penal de fraude procesal es la recta y eficaz administración de justicia, deben ser solo protegidas aquellas situaciones en las cuales los servidores públicos desarrollen funciones jurisdiccionales –es decir procesos judiciales o administrativos-, por el contrario, las actuaciones en las cuales no se cumpla esta condición, -esto es, los procedimientos administrativos- deben quedar excluidas del ámbito de protección del tipo penal en comento” (Folio 28).

  21  

especial énfasis en lo referente al procedimiento administrativo, pues de las dos, parece ser

que es sobre esta, donde se encuentre el eje de la discusión.

Se hace alusión únicamente a la diferencia entre los procesos administrativos o aquellos en los

que los servidores públicos desarrollan funciones jurisdiccionales y los procedimientos

administrativos, excluyendo a los procesos judiciales de la jurisdicción ordinaria, por

centrarse este debate en la determinación de la amplitud del bien jurídico.

Ahora bien, sabiendo que el acto administrativo es uno de los ejes sobre los que gira tanto el

procedimiento como el proceso administrativo, resulta de utilidad saber lo siguiente:

Remontándose a la génesis del acto administrativo, ha de saberse, en primer lugar, que el acto

administrativo nace como una forma de diferenciar las decisiones judiciales de las decisiones

administrativas. Esto tiene como consecuencia, que la diferencia fundante entre las unas y

otras resulta ser meramente nominativa, sistemática y organizativa. Teniendo en cuenta el

anterior postulado, son dos las interpretaciones doctrinarias dominantes sobre el acto

administrativo, por un lado la escuela alemana, en cabeza de OTTO MAYER52, según la cual

el acto administrativo es equiparable a una sentencia judicial, en tanto decide autoritariamente

la situación jurídica del administrado, y por el otro, se tiene a la escuela francesa con

HAURIOU53 como principal exponente, quién propone el concepto de “decisión ejecutoria”,

el que subraya la diferencia entre los actos administrativos y las sentencias judiciales54.

Teniendo en cuenta que el derecho administrativo colombiano tiene gran influencia

francesa55, se acoge la definición de profesor García De Enterría direccionada en este mismo

sentido, la cual señala: “Acto administrativo es la declaración de voluntad, de juicio, de

conocimiento o de deseo realizada por la Administración en ejercicio de una potestad

administrativa distinta de la potestad reglada”56.

                                                                                                               52 GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Administrativo, pp 550. 53 GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Administrativo, pp 549. 54 GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Administrativo, pp 550. 55 RODRÍGUEZ, Derecho Administrativo General y colombiano, pp. 36. 56 Para el caso colombiano el profesor JAIME SANTOFIMIO puntualiza: “lo determinante en el acto administrativo lo constituye la conjunción resultante del ejercicio de funciones administrativas por entidades públicas o privadas, sean estos órganos los que por regla general desarrollan otras funciones, como la legislativa, la judicial o la de control, como en los casos de la procuraduría o la Contraloría, y busquen el cumplimiento de os fines estatales”. En: Santofimio Gamboa, Tratado de Derecho Administrativo, Volumen 2, pp. 128.

  22  

Para finalizar, teniendo en cuenta el interrogante que nos ocupa en esta sección, es de suma

importancia mencionar los principales efectos de los actos administrativos. Estos son

expuestos por el profesor García De Enterria en los siguientes términos: “Los actos

administrativos hacen nacer en la esfera jurídica de sus destinatarios privados, derechos,

facultades y poderes nuevos hasta entonces inexistentes, o bien eliminan limitaciones que

afectaban su extensión o su desenvolvimiento”57.

Procedimiento administrativo

Frente a lo que en Colombia se ha denominado como “procedimiento administrativo”, en

primer lugar hay que advertir que este es un proceso58, en tanto, de forma reglada en la ley, se

han dispuesto las diferentes etapas que se deben surtir, la manera en como este debe terminar

–valga decir, actos administrativos-, y los recursos de los que son susceptibles estas

decisiones finales59. Y en segundo lugar, que este proceso o “procedimiento” está empapado

en su integridad del principio conocido como autotutela de la administración60, cuya principal

consecuencia es que “La Administración puede modificar unilateralmente las situaciones

jurídicas sobre las que actúa”61. En otras palabras, el principio de autotutela se refiere a la

especial situación en la que “la administración está capacitada como sujeto de derecho para

tutelar por si misma sus propias situaciones jurídicas, incluso sus pretensiones innovativas

del statu quo, eximiéndose de este modo de la necesidad, común a los demás sujetos de

derecho, de recabar una tutela judicial”62.

                                                                                                               57 García de Enterría, Curso de Derecho Administrativo II, pp. 103. 58 Definición de proceso según RAE: “Conjunto de las fases sucesivas de un fenómeno natural o de una operación artificial”. 59 El procedimiento administrativo en Colombia esta reglado principalmente el Título III del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 60 “El principio de la autotutela de la Administración, esto es, aquella capacidad “como sujeto de derecho para tutelar por sí misma sus propias situaciones jurídicas” dota a la administración de la facultad de tomar decisiones ejecutorias. Se trata de un privilegio que le permite decidir los asuntos de su competencia, sin intervención judicial previa, mediante actos administrativos, que gozan de presunción de legalidad y ejecutividad. A esta figura la doctrina francesa la denomina privilège du préalable, en cuanto dispensa a la Administración de acudir al juez para obtener una decisión ejecutoria, el cual sólo podrá ejercer control del acto cuando la Administración ha adoptado la determinación ejecutoria. El privilegio de lo previo, como también se le nomina, está íntimamente relacionado con la exigencia del agotamiento de la vía gubernativa (artículo 135 del CCA), la cual entraña que sólo cuando el interesado en la decisión la hubiere discutido, en su caso, ante la misma Administración, podrá acudir ante la jurisdicción a cuestionar la legalidad de ese acto, exigencia que, por demás, tiene entre sus finalidades la de favorecer al mismo afectado”. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera, Subsección B. Sentencia del 7 de abril de 2011. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Rad: 25000-23-24-000-2000-00016-01. 61 GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Administrativo, pp 521. 62 GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Administrativo, pp 517.

  23  

Ahondando en el concepto de autotutela, el profesor GARCÍA DE ENTERRIA señala que, en

su primera fase –es decir, antes de la autotutela judicial-, este está compuesto de dos niveles,

ubicándose en el primero la autotutela declarativa y ejecutiva, y en el segundo la autotutela de

segunda potencia o autotutela reduplicativa.

Dentro del primer nivel mencionado, la autotutela declarativa hace referencia a que “La

declaración administrativa define una situación jurídica nueva o modifica una ya existente”63.

Un rasgo de gran importancia sobre las actuaciones administrativas donde se materializa la

autotutela declarativa -porque bien, o se crean derechos o bien se limitan- es la presunción

iuris tantum o presunción de legalidad de los actuaciones administrativas. Pues según lo

expone la doctrina administrativa “La presunción de legalidad del acto opera en tanto que los

interesados no la destruyan, para lo cual tendrán que impugnar mediante las vías de recurso

disponibles y justificar que el acto, en realidad, no se ajusta a derecho”64, lo que resulta ser

el trasfondo de la intensidad y la alta gradualidad con la que la administración crea, define y

limita los derechos de sus administrados.

En este mismo nivel, frente a la autotutela ejecutiva, se plantea que “Esta segunda expresión

de autotutela va más allá que la anterior: aparte de eximirse a la administración de la carga

de obtener una sentencia ejecutiva, facultándola para el uso directo de propia coacción sin

necesidad de recabar el apoyo de la coacción judicialmente administrada”65. En otras

palabras, se sugiere que la administración, además de poder declarar situaciones jurídicas

concretas, también puede ejecutarlas a través de la coacción, que en un principio solo es dada

a la rama judicial aplicarla. Esto evidencia la concreción y materialidad con la que en los

“procedimientos administrativos” se decide sobre los derechos de los administrados.

En el segundo nivel de la autotutela (en la primera fase), se advierte el concepto de autotutela

de segunda potencia. Este concepto se refiere a aquellas situaciones en las que la

administración hace uso de la autotutela, y el nivel -en términos ontológicos-, de disposición

sobre los derechos de los ciudadanos alcanza su mayor expresión. De esa manera, la doctrina

                                                                                                               63 Para el caso colombiano esta potestad de la administración se evidencia normativamente en el Art. 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual versa “Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar”. 64 García de Enterría, Curso de Derecho Administrativo, pp. 522. 65 GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Administrativo, pp. 524.

  24  

administrativa propone tres situaciones principales en donde se manifiesta este tipo de

autotutela. La primera, es la necesidad que tienen los administrados de discutir las actuaciones

administrativas ante la misma administración –valga decir, en sede administrativa-, antes de

poder acudir a la jurisdicción contencioso administrativo; la segunda, el hecho de que la

administración pueda imponer sanciones disciplinarias sin acudir a los tribunales penales

ordinarios; y la tercera, la condición, según la cual, los ciudadanos previo a poder discutir una

sanción pecuniaria, deban pagar el monto impuesto por esta.66.

De lo anterior resulta evidente lo que en la doctrina francesa se ha denomina como privilege

du prealabe67, es decir, el privilegio que tiene la administración de decidir previamente a

cualquier intervención del juez. De esto se derivan dos consecuencias importantes: primera,

que el administrado tiene una doble carga, pues entendiendo que ex-ante su derecho es

definido con la culminación de un procedimiento administrativo, y ex-post revisado en

proceso administrativo, este debe agotar la vía administrativa referente al primer momento, y

acudir en última instancia a los medios de control o acciones públicas; y segundo, que la

administración efectivamente se abroga la potestad de limitar el derecho fundamental del libre

acceso a la administración de justicia, pues los ciudadanos no pueden acudir libremente ante

los jueces para discutir sobre la legalidad de los actos administrativos, sin antes discutirlo con

la administración misma, es decir, mediante el procedimiento administrativo, donde la

administración es juez y parte a la vez.

Para finalizar, frente al procedimiento administrativo, es posible señalar que este acarrea las

siguientes implicaciones:

Lo primero, es que las formas de tutela efectiva de derechos en un Estado se concretan en la

tutela jurisdiccional y la tutela administrativa. Frente a la tutela administrativa es necesario

decir que, “En la autotutela declarativa o decisoria la administración define derechos

ejecutoriamente, como en la ejecutiva los impone forzosamente, sustituyendo en ambos casos

el papel normal del juez”68,69, esto, sin embargo, no quiere decir que las actuaciones

                                                                                                               66 GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Administrativo, pp. 526. 67 Esta expresión hace a alusión al privilegio que tiende la administración de decidir previamente sobre una situación jurídica existente, o crear una nueva, sin la intervención de un juez. En: GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Administrativo, pp. 521. 68 De esto también da fe el profesor Jaime Vidal Perdomo al decir “Algunas de las potestades administrativas son innovadoras, pues tienen la posibilidad de crear, modificar o extinguir situaciones o relaciones jurídicas concretas, derechos, deberes, obligaciones (…)”. En VIDAL PERDOMO, Derecho Administrativo, pp. 286.

  25  

administrativas impliquen el desarrollo de una función jurisdiccional. Lo anterior, en razón de

que para que se pueda hablar propiamente de jurisdicción se requiere la existencia de

neutralidad e independencia en los órganos que la imparten (heterotutela), además de

requerirse fuerza de cosa juzgada en sus decisiones, condiciones que no se cumplen en la

tutela administrativa.

A pesar de las diferencias anteriormente descritas, la tutela jurisdiccional y la tutela

administrativa guardan estrechas similitudes, que son de necesaria exaltación pues,

conjuntamente, casi que dan una respuesta tajante al interrogante inicialmente formulado.

Estas son puntualmente: primero, que en los procedimientos administrativos se da una

procedimentalización formal de las actuaciones administrativas70. De lo cual se deriva que si

bien el procedimiento administrativo no es por naturaleza un proceso judicial, resulta obvio

que este está configurado sobre el mismo esquema del último; y segundo, que la autotutela

administrativa implica, en términos materiales más no formales, una existencia de iurisdictio,

en tanto reconoce y adjudica derechos71. De manera que no resulta coherente con lo expuesto,

restringir la aplicación del tipo penal de fraude procesal exclusivamente a los procesos

jurisdiccionales -como es sugerido por el salvamento de voto-, pues, en los procedimientos

administrativos, la administración también puede llegar a generar una afectación de los

derechos sus ciudadanos, con lo que el bien jurídico de la recta y eficaz administración de

justicia, puede llegar a verse lesionado.

Proceso Contencioso - Administrativo

El proceso administrativo, como bien es sabido, tiene lugar en la jurisdicción de lo

contencioso-administrativo. Al igual que en los procesos que tienen lugar en la jurisdicción

ordinaria –en términos amplios y generales-, los procesos administrativos se caracterizan por

ser un mecanismo heterocompositivo de resolución de conflictos, en el que se enfrentan

determinadas partes, por la consecución de ciertos objetivos, y donde el operador judicial es

un tercero objetivo y neutral que dirige el proceso, y cuya decisión final –una sentencia

judicial- es vinculante para dichas partes, es decir, goza de la especial condición jurídica de

tener fuerza de cosa juzgada72. Resulta relevante mencionar, que la sentencia con la que

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         69 GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Administrativo, pp. 532. 70 En Colombia esto puede evidenciarse en el TITULO III “Procedimiento Administrativo General” del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 71 GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Administrativo, pp. 534. 72 ROJAS GÓMEZ, Lecciones de derecho procesal, pp. 203.

  26  

finaliza el proceso, adicionalmente de contemplar la anulación de actuaciones administrativas

previas, al igual que en el proceso ordinario, pueden referirse a declaraciones de derechos,

condenas y ejecuciones73, impuestas a la administración, en la cuales, en caso de haberse

conculcado un derecho, además de la nulidad de la correspondiente actuación, habrá lugar al

retrotraimiento de la respectiva situación ilegal y la correspondiente indemnización

patrimonial74, 75.

Dicho lo anterior, resta puntualizar la principal y natural función del proceso administrativo:

revisar a posteriori la legalidad de las actuaciones administrativas previas, que se hayan

surtido como fruto de la potestad de autotutela declarativa o ejecutiva, de la que es titular la

administración. Dicha potestad – no sobra decir –, es sin lugar a duda una forma de

administrar justicia.

La reconstrucción teórica de los procedimientos administrativos y procesos administrativos

permite llegar a importantes conclusiones como la siguientes: Primero, con fundamento en el

principio de autotutela de la administración, es claro que, tanto en el procedimiento

administrativo (tutela administrativa), como en el proceso administrativo (tutela

jurisdiccional), con la culminación de ambos (“procesos”), sí se decide, sí se dispone, sí se

adjudican y sí se reconocen derechos; aun cuando la naturaleza, las formalidades y la manera

de hacerse en uno (procedimiento administrativo) y en otro (proceso administrativo), sea

diferente. Segundo, es cierto que el procedimiento y el proceso administrativo no son de la

misma naturaleza, sin embargo, también lo es que las implicaciones materiales de los actos

dispositivos del primero y del segundo son exactamente las mismas. Y tercero, resulta ser un

desacierto del salvamento de voto querer restringir la amplitud del bien jurídico del tipo penal

de fraude procesal, únicamente a las actuaciones en las que se desarrollen funciones

jurisdiccionales, excluyendo así las actuaciones que tengan lugar en el campo de

procedimiento administrativo, porque, como bien se acaba de demostrar, las diferencias entre

una y otra institución jurídica son meramente formales y no materiales. Esto se traduce en que

la inducción en error de un servidor público, tanto en un procedimiento administrativo, como

                                                                                                               73 García de Enterría, Curso de Derecho Administrativo II, pp. 620. 74 Lo que en la doctrina alemana se conoce como “Folgenbeseitigunsansprüche” (pretensiones de eliminación de todas las consecuencias dañosas). GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Administrativo, pp. 537. 75 En Colombia estos efectos resultas de procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dispuesto por la Ley 1437 de 2011 en el artículo 138.

  27  

en un proceso jurisdiccional, afecta la recta y eficaz administración de justicia, ya sea bajo la

tutela jurisdiccional o bajo la tutela administrativa.

En contra del tercer argumento76

No se está de acuerdo con este argumento principalmente por las siguientes razones:

En cuanto al tercer argumento, este está compuesto de varios postulados, pero solo dos que

merecen ser discutidos. El primero es aquél, en el que el salvamento de voto entiende que el

tipo penal bajo estudio tiene un bien jurídico principal, la recta y eficaz administración de

justicia, y un bien jurídico secundario, la administración pública. Sugiriendo en este mismo

sentido, que solo en los procesos jurisdiccionales se afecta el bien jurídico principal, y que por

ende, en todas aquellas actuaciones administrativas donde no se desarrollen funciones

jurisdiccionales, se atenta contra el bien jurídico secundario. Y el segundo, es aquel que

sostiene que entender el bien jurídico tutelado por delito de fraude procesal de forma amplia y

no restringida, supone una criminalización expansionista y un derecho penal máximo.

La réplica al primer postulado, en realidad es una precisión teórica que reitera algunos

puntos de importancia. En primer lugar, cuando un sujeto dolosamente induce en error a un

servidor público, obteniendo el resultado psicológico exigido por el tipo penal para su

consumación, es indiferente si la conducta tiene lugar en un proceso jurisdiccional o en un

procedimiento administrativo, pues finalmente el bien jurídico que se lesiona es la recta y

eficaz administración de justicia. Esto es así, en tanto la función pública del Estado de

administrar justicia, le abroga a la administración la posibilidad de disponer sobre los

derechos de los ciudadanos “en cualquier sentido”; potestad que se manifiesta tanto en la

tutela jurisdiccional como en la tutea administrativa. Sin embargo, la lesión de una u otra

forma de administrar justicia no supone la afectación de bienes jurídicos diferentes, sino, por

el contrario, únicamente la vulneración del bien jurídico de la recta y eficaz administración de

justicia. En segundo lugar, es cierto que cada vez que se afecta el bien jurídico de la recta y

eficaz administración de justicia, también se lesiona el bien jurídico de la administración

pública, y la razón parece simple: el primer bien jurídico (la recta y eficaz administración de

justicia) -en términos gráficos- está incluido en un círculo concéntrico que lo contiene, siendo

este el bien jurídico secundario (la administración) protegido por el tipo penal de fraude                                                                                                                76 Tercer argumento: “entender que el delito de fraude procesal puede configurarse con la sola afectación del bien jurídico secundario de la administración pública, prescindiendo de la afectación al bien jurídico principal de la recta y eficaz administración de justicia, es hacer una interpretación que descontextualiza la descripción del tipo penal, e implica apartarse de la voluntad del legislador, y darle “un alcance interpretativo al tipo que corresponde a una criminalización expansionista o de un derecho penal máximo””.

  28  

procesal. Esto se explica en términos teóricos, por el hecho de que la impartición de justicia

esté contenida en la función pública del Estado. Sin embargo, a pesar de la existencia de una

relación de género a especie entre uno y otro bien jurídico, y el efecto que se deriva de este

tipo de relación consistente en que lo que afecta a la recta y eficaz administración de justicia,

afecta -en términos conceptuales adecuados- también la función pública del Estado, esto no

implica que sea el segundo bien jurídico mencionado, el que de forma directa e inmediata se

vea lesionado por la actuación de quien pretende inducir en error a un servidor público. Por el

contrario, es el primer bien jurídico (la recta y eficaz administración de justicia) el que se

lesiona ante la consumación de la conducta típica descrita en el tipo penal. Por consiguiente,

no es cierto, como afirma el salvamento de voto, que el bien jurídico de la recta y eficaz

administración de justicia se transgreda exclusivamente en los procesos jurisdiccionales, pues,

es claro que, la lesión al bien jurídico de la recta y eficaz administración de justicia es posible

tanto en los procesos jurisdiccionales como en los procedimientos administrativos, y que la

efectiva lesión de este bien jurídico supone también la vulneración de el bien jurídico de la

administración pública.

Frente al segundo postulado, se puede afirmar que “El derecho penal tiene como finalidad

procurar a los ciudadanos una existencia pacífica, libre y socialmente segura, en la medida

en que tales objetivos no puedan conseguirse mediante otras medidas socio-políticas menos

intrusivas en la esfera de libertad los ciudadanos” tal y como lo señala Roxin77. Dichos

objetivos se traducen en la determinación, implantación y positivización de bienes jurídicos

socialmente construidos. Estos a su vez hacen alusión a “ (…) todas aquellas circunstancias

dadas o finalidades que son necesarias para el libre desarrollo de individuo y para la

realización de sus derechos fundamentales”78. Por otro lado, es necesario señalar que una de

las garantías más importantes que se ha construido dentro del derecho penal, precisamente

para garantizar un nivel de intrusión mínimo en la vida de los ciudadanos, ha sido el principio

de ultima ratio, según el cual “el derecho penal es responsable exclusivamente de sancionar

aquellas conductas que atenten gravemente contra aquellos bienes jurídicos socialmente

considerados como de mayor importancia”79.

De la misma manera, debe entenderse que el expansionismo del derecho penal ha sido

definido, como aquella corriente de política criminal o de ius punendi, en la cual, en últimas,

                                                                                                               77 ROXIN, Fundamentos político-criminales del derecho penal, pp. 122. 78 VELASQUÉZ VELASQUÉZ, Manual de Derecho Penal, Parte General, pp. 68. 79 STERNBERG-LIEBEN, Bien jurídico, proporcionalidad y libertad del legislador penal, pp. 47.

  29  

se rompe el principio de ultima ratio del derecho penal. Este especial fenómeno se manifiesta

mediante el incremento injustificado de las penas y la tipificación de conductas que no

resultan ser un peligro o no lesionan efectivamente aquellos bienes jurídicos socialmente

determinados80. ¿Tiene este fenómeno consecuencias negativas? Podría decirse de forma

simplista que las consecuencias directas de este fenómeno son: por un lado, el

quebrantamiento de la proporcionalidad de la pena81 , y por el otro, el desconocimiento de los

fines de la pena82; consecuencias no del todo deseables83.

Por lo anterior, es entendible que el salvamente de voto critique el fenómeno del

expansionismo del derecho penal. Pero lo que no resulta comprensible es que este impute a la

interpretación amplia del bien jurídico tutelado por el delito de fraude procesal, una

criminalización expansionista y un derecho penal máximo, como posible causa eficiente de lo

primero. Las razones para ello son: primero, entender que en los procedimientos

administrativos también se puede llegar a lesionar el bien jurídico de la recta y eficaz

administración de justicia, no supone una variación en la política criminal vigente. Segundo,

de igual forma, entender un bien jurídico de forma restringida o amplia no supone un aumento

desproporcionado en las penas, que rompa con el principio de proporcionalidad. Y tercero,

aunque entender el bien jurídico de la recta y eficaz administración de justicia si implica, que

más conductas queden comprendidas dentro del ámbito de protección del tipo penal de fraude

procesal -puntualmente aquellas que tenga lugar en el desarrollo de procedimientos

administrativos-, esto no deriva en una violación al principio de ultima ratio del derecho

penal, en tanto que esta situación no implica la creación de un nuevo bien jurídico -que no sea

considerado socialmente de importancia-, sino por el contrario, tiene como consecuencia la

mayor protección de un bien jurídico considerado socialmente de gran importancia.

                                                                                                               80 SILVA SÁCNCHEZ, La Expansión del Derecho Penal, pp. 28. 81 Principio dispuesto en el art. 3º del Código Penal colombiano. 82 “Al respecto de la finalidad de la pena, ha señalado esta Corte que, ella tiene en nuestro sistema jurídico un fin preventivo, que se cumple básicamente en el momento del establecimiento legislativo de la sanción, la cual se presenta como la amenaza de un mal ante la violación de las prohibiciones; un fin retributivo, que se manifiesta en el momento de la imposición judicial de la pena, y un fin resocializador que orienta la ejecución de la misma, de conformidad con los principios humanistas y las normas de derecho internacional adoptadas”. Sentencia C-806/02 83 VARGAS MENDOZA, El Expansionismo del Derecho Penal colombiano Caso de la Ley 599 de 2000. pp. 26.

  30  

5.2 Propuesta de interpretación del bien jurídico protegido por el delito de fraude

procesal.

Por un lado, está la propuesta del salvamento de voto consistente en entender el bien jurídico

de manera restringida, de tal forma que solo queden comprendidas las conductas que se

comentan en el transcurrir de un proceso jurisdiccional. Por el otro, se advierte la postura de

la Sala Penal de la C.S.J., que desde su sentencia “CSJ AP, 31 jul. 2009, rad. 31759”84,

pasando por su sentencia “CSJ SP, 7 abr. 2010, rad. 30148”85, y sentando su precedente con la

sentencia “CSJ SP, 21 abr. 2010, rad. 31848”, propone que el bien jurídico a proteger por el

delito de fraude procesal no debe ser exclusivamente la recta y eficaz administración de justicia

sino también el bien jurídico de la administración pública86.

Frente a la postura del salvamento de voto se está totalmente en desacuerdo por las razones ya

expresadas en el aparte 5.1. y frente a la propuesta de la C.S.J. se está parcialmente de

acuerdo. La principales razones se explican a continuación: Primero, es cierto que –desde

una perspectiva sistémica- cuando se afecta la recta y eficaz administración de justicia, se

afecta igualmente la administración pública, o en términos del derecho administrativo, la

función pública del Estado, por las razones ya expuestas previamente. Segundo, es cierto que

dentro del ámbito de protección del bien jurídico tutelado por el fraude procesal –la recta y

eficaz administración de justicia- deben quedar comprendidas aquellas conductas que atenten

contra la tutela efectiva de los derechos de los ciudadanos que se arroga el Estado; es decir,

tanto contra la tutela jurisdiccional como contra la tutela administrativa. Y tercero, no se está

de acuerdo con el hecho de entender que la administración pública también deba estar tutelada

por el tipo penal de fraude procesal. Y la razón es que, para poder entender el ámbito de

protección del delito sub examine adecuadamente, no se requiere la inclusión de otro bien                                                                                                                84 En esta sentencia sostuvo que “los términos «resolución o acto administrativo» contemplados en el tipo de fraude procesal “no deberán entenderse como conceptos cerrados sino amplios en sus contenidos materiales”. En consecuencia, “la conducta punible cobija o protege tanto los trámites gubernamentales como judiciales, en la medida que los medios fraudulentos mediante los cuales se induce en error no están dirigidos en particular al juez, a las autoridades o particulares que ejercen funciones jurisdiccionales, sino en general al servidor público del cual se quiere obtener mediante engaño una resolución o acto administrativo contrario a la ley” (Folio 26). 85 “El bien jurídico protegido por el legislador no alude exclusivamente a las actuaciones propiamente judiciales, sino también a aquellas de carácter administrativo en las cuales haya lugar a adoptar alguna decisión que ponga fin a un trámite previamente solicitado por el interesado”(Folio 27). 86 “En esa ocasión, […] se precisó que por razones de técnica legislativa, una conducta que puede encontrarse contemplada en un bien jurídico omnicomprensivo es igualmente “objeto de tutela en otro específico inmerso en él”, como sucede en el caso de la conducta punible de fraude procesal, que si bien se encuentra ubicada en el título que protege la recta y eficaz impartición de justicia, también ampara de manera amplia la administración pública” (Folio 38).

  31  

jurídico diferente al que le es propio. La simple interpretación del bien jurídico principal de la

recta y eficaz administración de justicia de forma adecuada, sumado al correcto

entendimiento de lo que implica la función pública de administrar justicia y el principio de

autotutela de la administración pública, resulta ser suficiente para comprender que el tipo

penal de fraude procesal solo protege el bien jurídico de la recta y eficaz administración de

justicia.

Por lo anterior, la propuesta que se formula es que se entienda que el tipo penal de fraude

procesal tiene como único bien jurídico principal la recta y eficaz administración de justicia,

entendido éste bajo los presupuestos teóricos jurídicos correctos. Vale la pena mencionar,

que entender la amplitud del bien jurídico tutelado por este delito de la forma propuesta, tiene

como ventaja inmediata evitar posibles discusiones sobre las diferentes posiciones,

prelaciones o concomitancia que podrían llegar a existir entre el bien jurídico principal de la

recta y eficaz administración de justicia y el bien jurídico secundario de la administración de

justicia.

5.3 Aplicación de la tesis propuesta al caso fáctico objeto de la sentencia analizada.

Previamente a dar aplicación a la tesis propuesta en el apartado 5.2, resulta relevante

recapitular, a partir de los principales hechos fácticos de la sentencia analizada, la variación

típica que se presentó en la primera y segunda instancia, y finalmente la propuesta del

salvamento de voto con relación a la tipicidad de la conducta.

El juez de primera instancia absolvió a H.J.C.A. por la conducta de fraude procesal, y lo condenó

por falsedad material en documento público, entendiendo que “los notarios ni son funcionarios

judiciales ni ostentan la condición de autoridades administrativas”, dando aplicación a la

interpretación restrictiva. En segunda instancia, el operador judicial revocó la sentencia absolutoria

y, en su lugar, condenó al procesado por el delito de fraude procesal, aduciendo que, “el

Registrador de Instrumentos Públicos que hizo la anotación final de la compraventa que nos ocupa

es sin lugar a dudas un servidor público” y “el acto de registro comporta la dimensión de un acto

administrativo; es por ello que, cuando se incurre en error o imprecisiones u otros menesteres, le

caben inclusive los recursos de ley”, acogiendo la interpretación amplia del bien jurídico tutelado

por el delito de fraude procesal. Finalmente, el salvamento de voto considera que, la “Sala debió

declarar que la conducta imputada a H.J.C.A., atinente al trámite de inscripción de los actos de

cancelación de patrimonio de familia y compraventa del predio por parte del Registrador de

  32  

Instrumentos Públicos, se adecua al tipo de obtención de documento público falso de que trata el

artículo 288 de la Ley 599 de 2000, con pena privativa de la libertad de tres (3) a seis (6) años”

(Filio 62).

Como pudo evidenciarse, la variación en la adecuación típica que cada uno de estos operadores

judiciales consideró ajustada a derecho, estuvo determinada por la manera en como cada uno de

estos entendía el bien jurídico tutelado por el tipo de fraude procesal –a partir del concepto amplio o

restringido del bien jurídico-, al igual que el objeto sobre el que recae la acción; factores que

determinaron la posición tomada por cada una de las instancias, tanto frente a la conducta de

inducción en error al notario, como a la inducción en error del registrador público.

Conforme con lo anterior y a la tesis propuesta previamente -referente a cómo debe estar dada la

amplitud del bien jurídico del tipo bajo estudio-, se considera que, la conducta que indujo en error al

notario no agravia el bien jurídico de la recta y eficaz administración de justicia, quedando por tanto

excluida la posibilidad de haber imputado al sujeto activo del ilícito el tipo penal de fraude procesal.

Sin embargo, frente a la conducta de inducción en error del registrador público, se considera que en

esta situación efectivamente el sujeto activo sí lesiona el bien jurídico tutelado por el delito de fraude

procesal, por lo que la imputación y la posterior condena del sujeto activo por la comisión de la

conducta punible de fraude procesal consumado y agotado, a título de autor, cobra pleno sentido.

Este planteamiento se basa en las siguientes razones: Primera, según el legislador, el tipo penal

de fraude procesal solo se puede realizar o tipificar cuando la conducta punible recae sobre un

“servidor público”. Si bien es cierto que el señor H.J.C.A. indujo en error al notario único de

Santo Tomás (Atlántico), este no resulta ser un hecho fáctico que se adecue típicamente al delito de

fraude procesal, en tanto que los notarios no son servidores públicos87. Por lo que la conducta

                                                                                                               

87 Así lo ha establecido la decantada jurisprudencia del Consejo de Estado en su Sentencia del 08 de septiembre de 2012 bajo el Rad. 25000-23-25-000-2002-12829-03(1748-07) “Así las cosas, se reitera que si bien no hay duda que la actividad notarial, constituye un servicio público, que implica el ejercicio de función pública por disposición de la Constitución Política, artículo 131, actividad que debe decirse reviste una especial importancia para preservar la seguridad y la paz social, en la medida en que contribuye a dar fe a los negocios celebrados entre particulares, y en no pocas ocasiones dentro de las actuaciones que surten estos ante la administración, tales circunstancias no convierten a los notarios en servidores públicos dado que, resulta evidente, que ellos no cuentan con una vinculación laboral directa y subordinada a la administración, a más de que en el desarrollo del giro ordinario de sus actividades son sujetos de obligaciones y deberes especiales, de los cuales ningún otro servidor del Estado es sujeto, como quedó visto en precedencia”, al igual la jurisprudencia de la Corte Constitucional en su sentencia C-1212 de 21 de noviembre de 2001, Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería, señalo que “Los notarios no son, en sentido subjetivo, servidores públicos, así objetivamente ejerzan la función de dar fe pública de los actos que requieren de su intervención. Son, en cambio, particulares

  33  

del sujeto activo resulta atípica. Esto, frente a la típicidad de la conducta cometida por sujeto

referido. Ahora bien, si en gracia de discusión los notarios sí fueran servidores públicos, y por

consiguiente se pudiese entender como agotado dicho requisito típico, en términos de

antijuridicidad material tampoco podrían entenderse como cumplidos los requisitos exigidos

para ello, pues la conducta en cuestión no supone la efectiva lesión del bien jurídico protegido

por el tipo penal de fraude procesal. La razón es que, bajo la fórmula propuesta de entender el

bien jurídico tutelado por este delito, para que se pueda hablar propiamente de la existencia de

antijuridicidad material, la acción del sujeto activo debe representar una afrenta contra el bien

jurídico de la recta y eficaz administración de justicia, lo que a la final se traduce en que esta

–la conducta-, necesariamente debe atentar contra la función pública de administrar justicia;

valga decir, contra la efectiva tutela que el Estado tiene de los derechos de sus ciudadanos.

Entendiendo que los notarios, aún no siendo servidores públicos, posibilitan el cumplimiento

de un servicio público “que implica el ejercicio de función pública por disposición de la

Constitución Política, artículo 131”88, y que su “actividad (…) reviste una especial

importancia para preservar la seguridad y la paz social, en la medida en que contribuye a

dar fe a los negocios celebrados entre particulares”89; puede afirmarce que los notarios no

cumplen con la función pública de administrar justicia, o en otras palabras, no ostentan la

tutela efectiva de derechos en tanto no disponen de estos, por lo que inducirlos en error, no

representa un agravio contra el bien jurídico de la recta y eficaz administración de justicia.

Segundo, contrario a la situación referente a la inducción en error del notario, la inducción en

error al Registrador de Instrumentos Públicos de Barranquilla por parte del señor H.J.C., sí daba

lugar a la declaración de responsabilidad penal por la comisión del delito de fraude procesal. Así, en

sede de adecuación típica se advierte que el señor H.J.C. induce en error aun servidor público

haciendo uso de instrumentos fraudulentos con idoneidad y potencialidad suficiente para llevar al

registrador a un estado de convicción suficiente sobre la certeza de su calidad como titular del

inmueble, con la finalidad de obtener un acto administrativo a su favor, concerniente a la venta del

mismo. Ahora, en sede de antijuridicidad, se tiene que los registradores públicos efectivamente son

servidores públicos, que su labor es la prestación de un servicio público que posibilita la función

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         que prestan en forma permanente la función pública notarial, bajo la figura de la descentralización por colaboración, de conformidad con los artículos 123 inciso final, 210 inciso segundo, y 365 inciso segundo, de la Carta Política. (…).”

88 Consejo de Estado. Sentencia del 08 de septiembre de 2012 bajo el Rad. 25000-23-25-000-2002-12829-03(1748-07). 89 Ibídem.

  34  

pública de garantizar la seguridad jurídica y la legalidad entre los actos jurídicos llevados a cabo

entre particulares90, y que este servicio público implica la existencia de un procedimiento

administrativo que culmina con un acto administrativo91, por lo que cualquier conducta que atente

contra esta función pública supone una clara vulneración de la tutela efectiva que el Estado tiene

sobre los derechos de sus administrados, y puntalmente en lo concerniente a la tutela administrativa;

esto se traduce, a su vez, en una vulneración al bien jurídico de la recta y eficaz administración de

justicia. Dicho todo lo anterior, resulta evidente la adecuación típica de la conducta realizada por el

sujeto activo, la antijuridicidad material de esta, y por consiguiente, la conrrespondiente declaración

de responsabilidad penal.

6. CONCLUSIONES

Agotado el recorrido, y los objetivos propuestos, se pueden presentar las siguientes

conclusiones: Primera. La amplitud o gradualidad con que se entiendan los bienes jurídicos

que tutela cada tipo penal, es un asunto de suma importancia en la medida en que delimita en

sentido normativo las conductas que pueden llegar a entenderse como causa directa de la

existencia o no de antijuridicidad material, y en ese mismo sentido – en términos procesales-

de la posibilidad de declarar a un acusado culpable de la comisión de determinado ilícito, o

inocente del mismo. Segunda. Si bien en este caso el bien jurídico tutelado puede ser

interpretado de forma amplia o restrictiva, ambas posturas –en nuestro parecer- presentan

ciertas debilidades que se pueden entender subsanadas o reconciliadas, según sea el caso, por

                                                                                                               90 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, en el reciente fallo CE ST, 12 may. 2014, rad. 23128. “Ciertamente, como servicio público, el registro de instrumentos públicos es una actividad organizada, dirigida a satisfacer las necesidades de interés general de forma regular y continua por parte del Estado de manera directa, específicamente en cuanto corresponde a las necesidades encaminadas a garantizar la seguridad jurídica y la legalidad –en los términos de las competencias asignadas– en relación con los derechos reales que se constituyan, declaren, aclaren, adjudiquen, modifiquen, limiten, graven o extingan en relación con los bienes raíces. (…) Uno de los aspectos más importantes del servicio público registral lo constituye el hecho de que sirve, justamente, de publicidad, en tanto da a conocer a terceros quién es el propietario del bien y, en consecuencia, quién puede disponer del mismo, así como su real situación jurídica, lo cual otorga a los usuarios de dicho servicio seguridad jurídica respecto de sus actuaciones sobre bienes inmuebles cuando éstas se fundamentan en los registros que lleva la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. 91 Ibídem “Ahora bien, dado que este servicio es prestado por servidores públicos, puede concluirse que el cumplimiento de los fines del sistema de registro se cumple a través del ejercicio de la función pública –entendida como toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines– y de la función administrativa, la cual, también, está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, según los dictados del artículo 209 constitucional. De ahí que los procedimientos que se efectúen en cumplimiento del referido servicio público de registro sean actuaciones administrativas que concluyen a través de típicos actos administrativos, como ejercicio legítimo de poder de la administración pública que se traduce, principalmente, en la presunción de legalidad de tales actos, la obligatoriedad intrínseca de los mismos y la capacidad para que la administración ejecute por sí misma tales actuaciones”.

  35  

la formula interpretativa propuesta en la presente tesis. Esto, por un lado, pues la

interpretación restrictiva propuesta por el salvamento de voto es inconsistente con los

principales postulados del derecho administrativo en lo referente a la distinción entre el

proceso jurisdiccional y el procedimiento administrativo, y por el otro, porque la

interpretación amplia sugerida por la C.S.J., presupone que entender de forma amplia el bien

jurídico tutelado, necesariamente implica calificar el tipo penal como pluriofesivo, lo que

conlleva a atribuirle la tutela de un bien jurídico subsidiario o concomitante (la administración

pública); perspectiva de alguna forma problemática. Nuestra propuesta sugiere entender que

el bien jurídico tutelado por el delito de fraude procesal, es la recta y eficaz administración de

justicia, siempre y cuando, -bajo el correcto entendimiento del derecho administrativo- las

conductas que induzcan a los servidores públicos, tanto en procesos jurisdiccionales, como en

procedimientos administrativos, se entiendan lesivas del mencionado bien jurídico. Y tercera,

así como en el caso analizado es posible considerar que el señor H.J. C, debió ser condenado

por la comisión del delito de fraude procesal a título de autor, por el hecho de haber inducido en

error al Registrador de Instrumentos Públicos de Barranquilla, lesionando efectivamente el bien

jurídico de la recta y eficaz administración de justicia; igualmente creemos que, en aquellos casos

en los que el sujeto activo induzca en error a un sujeto que no es considerado reglamentariamente

como servidor público, aun cuando materialmente lo sea -por afectar o disponer efectivamente

de los derechos de los administrados-, se estará en dominio de tipos penales diferentes al

delito de fraude procesal.

7. BIBLIOGRAFÍA

LEYES

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  40  

ANEXO 1

Principales razones de inconformidad del magistrado Fernández con la decisión tomada por la

sala:

6. El bien jurídico a proteger con el delito fraude procesal es la recta y eficaz administración de

justicia, pues así lo ha reconocido la sala en el fallo CSJ SP, 7 abr. 2010, rad. 30148.

7. El artículo 453 solo se predica de los procesos judiciales o administrativos con

connotaciones de jurisdicción.

8. Solo podrá hablarse de una posible lesión a la administración pública o a la fe pública

cuando de actuaciones administrativas de naturaleza jurisdiccional se trate, en tanto la

atribución de funciones judiciales a esas autoridades es excepcional, por mandato del inciso

3º del artículo 116 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo 03 de 200292.

9. No es suficiente que el enunciado del artículo 453 del C.P haya sido contenido como sujeto

material de inducción en error al “servidor público”, para entender que el bien jurídico de la

administración pública prevalece sobre el de la recta impartición de justicia.

10. Interpretar de esta manera el o los bienes jurídicos tutelados por delito de fraude procesal,

desconoce el principio de estricta legalidad y tipicidad, pues involucra conductas de

autoridades administrativas que no resuelven asuntos litigiosos, derechos de partes y cuyo

fin es estrictamente cumplir una función administrativa.

11. Entender que la naturaleza pluriofesiva de este delito permite señalar como típica toda

conducta en la que se obtenga fraudulentamente un acto administrativo, resulta ser un

entendimiento equivocado de esa modalidad de protección del legislador.

12. Los tipos penales pluriofensivos deben ser entendido con base en los siguientes criterios:

i) los bienes tutelados secundariamente no desplazan a los principales; ii) al tutelarse un

bien jurídico secundario, que es protegido por otros delitos, se pone en riesgo la

protección del bien jurídico principal, asignado al tipo en cuestión; iii) el bien jurídico

principal elegido por el legislador, debe ser agredido para que se entienda la existencia de

tipicidad de la conducta, de lo contrario será otro tipo y otro bien jurídico frente al que se

adecua la conducta93; y iv) en los tipos pluriofensivos, cuando no se agrede el bien

                                                                                                               92 Artículo 116-. […] / Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. 93 (iii) Que el bien jurídico principal que el legislador selecciona para ubicar el tipo penal no deba ser agredido o puesto en

  41  

jurídico principal, pero si el subsidiario, y el legislador no previo otro tipo penal específico

para este último, puede llegar adecuarse la conducta al amparo del bien jurídico principal.

13. Si se entiende que un tipo puede proteger tanto un bien jurídico principal como

secundario, cuando el secundario está protegido por otros tipos donde su protección es

principal, implica que los titulares de los bienes jurídicos principales y secundarios serian

ante la afectación del bien jurídico, conjuntamente sujetos pasivos94, lo que resulta

absurdo.

14. Entender que el delito de fraude procesal pueda configurarse con la sola afectación al bien

jurídico secundario de la administración pública, y prescindiendo de la afectación al bien

jurídico principal de la recta y eficaz administración de justicia, es hacer una

interpretación que descontextualiza la descripción del tipo, apartarse de la voluntad del

legislador, y darle “un alcance interpretativo al tipo que corresponde a una

criminalización expansionista o de un derecho penal máximo”.

15. PRIMERA CONCLUSION “Por tanto, aun bajo la concepción de ser el fraude procesal

un tipo penal pluriofensivo, si el acto administrativo no atenta contra el bien jurídico

principal no procede la adecuación en ese tipo penal”.

16. Como en la Exposición de motivos del Proyecto de Ley Número 40 de 1998 Senado, se

sostuvo acerca del bien jurídico en los delitos contemplados en el Título XVI («contra la

recta y eficaz impartición de justicia») que «no se trata de proteger solo los atentados

contra la justicia en términos de organización formal, sino todo agravio o atentado contra

los mecanismos por medios de los cuales se discierne y se reconoce el derecho», se debe

entender que “el ámbito de cobertura de los delitos cobijados por aquel Título no podía ir

más allá de las actuaciones en las cuales hubiese actividad jurisdiccional, así formalmente

no pertenecieran a esta última, es decir, a aquellos procesos administrativos en los que se

adjudica o debate la titularidad de un derecho en determinada persona”.

17. SEGUNDA CONCLUSION: La anterior postura admite una única interpretación del

artículo 453 de la Ley 599 de 2000: la obtención de sentencia, resolución o acto

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         peligro de manera grave no es un criterio válido en todos los casos para interpretar los tipos pluriofensivos, sin la ofensa a ese interés la acción no es típica de esa descripción, podrá serlo de otra y al amparo de un bien jurídico diferente. Y ello es así porque si una conducta óntica no estructura la totalidad de los elementos del tipo penal y el bien jurídico es uno de ellos, no habrá adecuación sin atentar contra el bien principalmente protegido, a lo sumo la conducta corresponderá a otra tipicidad si así está prevista. (Sentencia – 10 de septiembre de 2014) 94 Reyes Echandía afirma que: «en los tipos de conducta pluriofensiva cuando no existe el bien jurídico primariamente tutelado y se vulnera el subsidiario, la conducta será típica respecto de él si se acomoda a todos sus elementos, o típica respecto de aquel que protege por separado el bien jurídico secundariamente tutelado en el tipo primitivo, en la medida en que aquel se subsuma plenamente» (Reyes Echandía, Alfonso, La tipicidad, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1981, p. 162.).

  42  

administrativo buscada por el sujeto agente debe materializarse en relación con actuaciones

que conlleven funciones jurisdiccionales, de corte judicial o administrativo, porque solo de

esta manera podría afectarse la eficaz y recta impartición de justicia.

18. Rotular el delito de fraude procesal dentro del título al que pertenece, no sólo tiene el

“objeto principal de su protección, sino además un punto de apoyo válido en aras de

delimitar su configuración, precisar la antijuridicidad material, emplearlo como argumento

de política criminal o determinar el momento consumativo de la conducta, entre otras

orientaciones”.

19. Entendiendo que tanto el título donde se ubica, como el rotulo que el legislador le asignó

al delito de fraude procesal, se afirma que la conducta solo se predica de lo que suceda en

los procesos, y que además el proceso administrativo y el procedimiento (o trámite)

administrativo son diferentes, por ser el primero aquel rito en el cual se cumplen de manera

necesaria las funciones administrativa y judicial dentro de una situación específica, y el

segundo es aquel que, si bien culmina con un acto administrativo, conlleva como

manifestación de la administración pública el cumplimiento exclusivo de funciones

administrativas, es claro que el delito en discusión solo puede ser aplicado en aquellas

situaciones en las que se desarrollen actividades jurisdiccionales.

20. TERCERA CONCLUSION: “En este orden de ideas, el delito de fraude procesal, como

su denominación jurídica lo indica, sólo debería predicarse de los procesos

administrativos, es decir, de cualquier actuación de esa índole que conllevase en el servidor

público funciones de jurisdicción, y no de los procedimientos administrativos, esto es, de los

trámites ante la administración que tienen fines distintos al de resolver un conflicto

decidiendo o adjudicando un derecho”.

21. La opinión dominante en la doctrina nacional95 ha considerado que el delito de fraude

procesal alude a procesos judiciales y administrativos de carácter dispositivo o decisorio, y

no a cualquier actuación o trámite gubernamental, debido no solo a la función del bien

jurídico que la norma pretende proteger, sino además al rótulo previsto en el tipo.

22. También la jurisprudencia la C. Constitucional96 y de la C.S.J97, han sostenido la opinión de

                                                                                                               95 “Hay que tener presente siempre el concreto y específico interés jurídico tutelado, que es únicamente la administración de justicia y no otro; de esa manera, no puede ser punible, al menos como fraude procesal, el engaño para obtener acto administrativo o resolución que no tenga el carácter de judicial, […] esencialmente por ausencia de objeto jurídico, porque no es posible vulnerar o poner en peligro a la administración de justicia con comportamientos que nada tienen que ver con ella” (Camacho Flórez, Jaime, ‘Delitos contra la administración de justicia’, en Reyes Echandía, Alfonso, y otros, Derecho penal. Parte especial, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Tomo I, p. 467). 96 En el fallo CC C-1164/00, no sólo se especificó que «lo que determina que la ley haya definido esta conducta como punible es el bien jurídico de la administración de justicia», sino adujo igualmente que «para la consumación del ilícito

  43  

acuerdo con la cual el fraude procesal únicamente se realiza cuando se induce en error a un

servidor público con poder coercitivo de decisión.

23. En países como Italia98 y México99, las redacciones de los tipos que corresponden al fraude

procesal colombiano no dejan duda alguna en cuanto a que su ámbito de aplicación se

circunscribe a los procesos judiciales o administrativos.

24. Entendiendo que el delito de fraude procesal solo debe proteger el bien jurídico principal,

las únicas actuaciones administrativas que deben quedar comprendidas por la norma, deben

ser determinadas a partir de los siguiente parámetros: (i) que la actuación tenga

trascendencia en el plano de la administración de justicia, (ii) que la decisión provenga de un

servidor público que ostente potestades decisorias, de adjudicación o disposición respecto de

derechos, (iii) que la actuación sea emitida en una procedimiento con fuerza coercitiva, y

(iv) que conlleve una restricción del acceso a la admiración de justicia100.

25. CUARTA CONCLUSIÒN: “Las funciones del Registrador de Instrumentos Públicos, por

consiguiente, a pesar de su incidencia en la transmisión de derechos reales, como no se

predican de una actuación de índole contenciosa en la que se decidan o adjudiquen, sino de

un trámite técnico, especializado y regido por la autonomía de la voluntad, no pueden

considerarse como parte de la eficaz y recta impartición de justicia”.

26. En este orden de ideas, la acción de inducir en error al Registrador de Instrumentos Públicos

para que inscriba un acto falaz entre partes con efectos de transmisión del derecho de

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         […] sólo requiere, como fácilmente se colige de su simple lectura, que se produzca la inducción en error para obtener una decisión ilegal», con lo cual ratificó que la expresión «sentencia, resolución o acto administrativo» debe referirse a las actuaciones judiciales o administrativas en las que el servidor público ostenta facultades decisorias. 97 En la providencia CSJ AP, 31 jul. 2009, rad. 31759 se señalo que “[…] Puede afirmarse que para la consolidación del elemento normativo “induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley”, como es de su esencia, se requiere que al interior de la actuación judicial o administrativa en la que haya discusión de derechos de alguna persona determinada, el sujeto como parte hubiese colocado en acción instrumental o en algunos casos medios probatorios fraudulentos, los que como instrumentos tengan la idoneidad para inducir en error, sin que para su consumación se exija la generación ni el efecto real del error”. 98 Código penal italiano - Artículo 374: “El perito que, en la ejecución de un dictamen pericial, o el que, en el curso de un proceso civil, administrativo o penal, o anterior a este último, cambien artificiosamente el estado de lugares, de cosas o de personas, con el fin de engañar al juez en una diligencia de inspección o de reconstrucción judiciales, serán castigados, si el hecho no estuviese previsto como infracción por alguna disposición legal especial, con reclusión de seis (6) meses a tres (3) años”. 99 Estatuto penal de México Distrito Federal - Artículo 310: “El que para obtener un beneficio indebido para sí o para otro simule un acto jurídico, un acto o escrito judicial o altere elementos de prueba y los presente en juicio, o realice cualquier otro acto tendiente a inducir en error a la autoridad judicial o administrativa, con el fin de obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, se le impondrán de seis (6) meses a seis (6) años de prisión y de cincuenta (50) a doscientos cincuenta (250) días de multa”. 100 C-863/12: “[…] Así, la Constitución establece […] el derecho de toda persona acceder a la administración de justicia (Constitución Política, artículo 229). Por consiguiente, en principio no sería admisible que una autoridad, en ejercicio de una función no judicial, pueda limitar el acceso a la administración de justicia. Por ende, debe entenderse que en principio una decisión que restrinja el acceso a la administración de justicia debe, a su vez, ser ejercicio de una función judicial”.

  44  

dominio configura el delito del artículo 288 del C.P (obtención de documento público falso).

El que se materializa, en la consecución de la constancia que culminado el trámite, es

entregado por el servidor público al interesado.

27. DECISIÓN FINAL: En otras palabras, al demandante le asistía la razón en cuanto a que la

conducta atribuida al procesado no constituía fraude procesal. No estaba en lo correcto

cuando sugirió que la acción era por completo atípica, pues ésta encuadraba en una

obtención de documento público falso. Y era ajustada a derecho su pretensión última,

conforme a la cual la conducta ya había prescrito cuando fue emitida la decisión del ad

quem.