Voces: RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO - SOCIEDAD CONYUGAL -FIDEICOMISO - ASENTIMIENTO CONYUGAL - OBJETO DE LOS CONTRATOS - APORTE DEBIENES - BIENES FIDEICOMITIDOS

 

Título: El fideicomiso entre cónyuges y el asentimiento conyugal

 

Autor: Berbere Delgado, Jorge C. - Merlo, Leandro M.

 

Fecha: 21-jun-2012

 

Cita: MJ-DOC-5833-AR | MJD5833

 

Producto: SOC,MJ

 

Sumario: I. Planteo de la cuestión. II. Asentimiento conyugal y aporte de bienes a un fideicomiso. III.Contratación entre cónyuges. IV. Roles de los cónyuges dentro del contrato. V. Conclusiones.

 

 

Por Jorge C. Berbere Delgado (*) y Leandro M. Merlo (**)

I. PLANTEO DE LA CUESTIÓN

El contrato de fideicomiso, por sus particulares características, brinda una amplia gama deposibilidades de administración e inversión de bienes.

Sin embargo, a la hora de constituir dicho contrato, si una de las partes se encuentra casada o si entrepersonas casadas entre sí quisieran instrumentar dicho negocio, se deberá tener especial cuidado derespetar las normas relativas al régimen patrimonial del matrimonio (usualmente denominado «lasociedad conyugal») a efectos de evitar planteos de nulidad que puedan incluso llevar a respondercivilmente frente a terceros o entre los mismos cónyuges.

En el presente trabajo tomaremos en cuenta ambas situaciones descriptas: tanto el aporte de bienes a unfideicomiso por parte de una persona casada, como el supuesto dado por la contratación entrecónyuges.

Previamente conviene tener presente que el fideicomiso es un contrato complejo, mediante el cual unapersona (fiduciante) con distintas finalidades transmite a otra persona (fiduciario), recurriendo a su veza otros negocios jurídicos, el dominio revocable y temporario de uno o más bienes determinados o adeterminarse de su patrimonio, para que este último, en los términos del contrato y de acuerdo a susfinalidades, ejerza dicha propiedad en beneficio de la/s persona/s designada/s (beneficiario/s),obligándose una vez cumplida la condición o el plazo establecido a restituir los bienes fideicomitidos alfiduciante, al beneficiario o a un tercero (fideicomisario).

El lineamiento de este concepto surge del art.1 de la Ley 24.441 (1) y se complementa con el resto desu articulado el objeto de la figura, su finalidad y elementos, que deben ser ampliamente estudiadosantes de formalizar un contrato de fideicomiso por parte de un cónyuge y por cónyuges entre sí (2).

Abordaremos entonces la relación entre el contrato de fideicomiso y la denominada «sociedadconyugal», respecto la cual coincidiremos a efectos de este análisis específico en asimilarla al conjuntonormativo que regula los bienes pertenecientes a los cónyuges, a partir de la celebración de sumatrimonio y hasta su disolución y liquidación de aquellos.

II. ASENTIMIENTO CONYUGAL Y APORTE DE BIENES A UN FIDEICOMISO

La primera cuestión a abordar en relación a los cónyuges es si es necesario el asentimiento conyugalestablecido en el art. 1277 del Código Civil, para la entrega de bienes de los mismos a un fideicomiso(3).

Recordemos que el art. 1277 del Código Civil establece que «Es necesario el consentimiento de amboscónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienesmuebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichosbienes a sociedades y tratándose de sociedades de personas, la transformación y fusión de estas. Sialguno de los cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podráautorizarlo previa audiencia de las partes. También será necesario el consentimiento de amboscónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal sihubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun después de disuelta la sociedadconyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial.El juez podrá autorizar la disposición del biensi fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido».

Cabe precisar que cuando el artículo se refiere a «consentimiento», el mismo en realidad constituye un«asentimiento», dado que quien asiente no es parte del contrato, sino que la validez del mismo estásupeditada a la condición del otorgamiento de la conformidad.

Vale tener presente que un acto de disposición (a diferencia del de administración) es aquel queintroduce una modificación sustancial en el patrimonio, ya porque causa el desplazamiento de un valorintegrante de la masa, ya porque realiza la gestión patrimonial por procedimientos anormales, quereportan algún riesgo para el mantenimiento del capital.

Si tenemos en cuenta que el aporte de bienes a un fideicomiso implica la disminución del patrimoniodel fiduciante, en tanto este retira dichos bienes de su patrimonio, el cual se ve disminuidosustancialmente; que dichos bienes pasan a constituir un patrimonio de afectación que no pertenece alfiduciante ni al fiduciario; que el fiduciario es de este modo titular del patrimonio fideicomitidoteniendo sobre él un dominio fiduciario; que el fiduciario puede disponer o gravar los bienes y quefinalmente, si lo establece el contrato, los bienes pueden ser transmitidos a un tercero al concluir elcontrato, resulta claro que el aporte de bienes a un fideicomiso constituye un acto de disposición, encuanto introduce una modificación sustancial en el patrimonio, causando la disminución sustancial desu masa, temporal o definitivamente, de acuerdo a las características de cada contrato en particular.

Por ende, si el acto de disposición (o gravamen), comprende un bien o derecho ganancial (o que se tratedel inmueble propio de uno de los cónyuges, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijosmenores o incapaces) y el mismo se trata de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro hanimpuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades,entonces el cónyuge del fiduciante deberá otorgar el asentimiento conyugal, en los términos delart.1277 del Código Civil.

Ante la negativa injustificada de otorgar el asentimiento, la norma citada establece que el juez podráotorgarlo en forma supletoria si el bien fuera prescindible y el interés familiar no se encontraracomprometido.

Entendemos que dicha necesidad de asentimiento subsistirá sin importar a qué clase de fideicomiso seaporten los bienes, ya sea que se aporten a un fideicomiso de garantía, cuyo objeto es precisamentegarantizar créditos; a un fideicomiso de inversión, donde el fiduciario tiene la facultad de otorgarpréstamos con los fondos fiduciarios o a un fideicomiso de administración, donde la única facultad delfiduciario es administrar dichos bienes.

Ello porque lo relevante es la naturaleza jurídica del acto de aporte -acto de disposición- y no el destinoque pueda darle el fiduciario a los bienes fideicomitidos.

A su vez, si el fiduciante quisiera entregar un bien comprendido dentro del art. 1277 del Código Civil-bien ganancial o propio en el caso de excepción de la norma, acto de disposición y bien o derechoregistrable- y la titularidad de dicho bien se hallare además en cabeza de su cónyuge -titularidadconjunta por copropiedad o condominio- aquel deberá obtener de este, además del asentimientoconyugal del artículo antes citado, el consentimiento del mismo en su carácter de copropietario ocondómino y respecto a su alícuota no podría ser obligado a otorgar el consentimiento para ladisposición de la misma (4).

III.CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES

Nuestro Código Civil no contiene una norma genérica que expresamente permita o prohíba a loscónyuges contratar entre sí.

Por otra parte existe una base permisiva establecida por el Código Civil, que dispone el principiogeneral en materia de contrataciones al establecer que las convenciones libremente celebradas entrepartes son válidas y tienen fuerza de ley (5).

Sin embargo dicha regla general encuentra su limitación en el carácter imperativo y de orden públicoque detenta nuestro régimen patrimonial del matrimonio (6).

Conviene entonces, para poder considerar la posibilidad de contratación entre cónyuges respecto a lafigura analizada, recordar brevemente los contratos permitidos y prohibidos a los cónyuges entre sí,como también mencionar supuestos dudosos.

1. Contratos prohibidos

En ese orden de ideas podemos observar que existen en nuestro ordenamiento jurídico contratos entrecónyuges que están prohibidos, ya sea expresamente (compraventa (7) y donación) (8) o que alenunciar la capacidad para celebrarlos se remiten a los expresamente prohibidos (renta vitalicia, (9)permuta, (10) dación en pago, (11) usufructo de bienes no fungibles, (12) cesión de derechos, (13)constitución de sociedades) (14).

2. Contratos permitidos por ley

Están expresamente permitidos por la ley o entendidos en tal sentido por doctrina y jurisprudenciamayoritarias, el mandato, (15) la fianza, (16) las sociedades, (17) el depósito, el usufructo de bienesfungibles, (18) el comodato, el mutuo, etc.

3. Casos dudosos o sin acuerdo mayoritario

Y por último los casos dudosos o sin acuerdo mayoritario (locaciones, contrato de trabajo), entre losque se encuentra el fideicomiso.

El fundamento de la prohibición de contratación entre cónyuges es evidente: evitar que los mismosviolen el orden público que rige en el régimen patrimonial del matrimonio, vulnerándolo y alterándolo,a través del traspaso de los bienes titularidad de uno de los cónyuges al otro.Sobre la base de dichosfundamentos, permisos y prohibiciones debemos considerar la cuestión acerca si los cónyuges puedenser parte en un contrato de fideicomiso, analizando si se produce un traspaso de bienes del patrimoniode uno de los cónyuges al otro, situación que nuestro régimen imperativo del matrimonio prohíbe.

IV. ROLES DE LOS CÓNYUGES DENTRO DEL CONTRATO

Se suele cuestionar severamente -y con justa razón- la posibilidad de que los cónyuges sean parte entresí en un fideicomiso, ya que podría ser un vehículo para violar el régimen patrimonial del matrimonio(19).

Es por ello que debemos hacer un minucioso análisis de los distintos roles que pueden asumir loscónyuges dentro del contrato, a fin de determinar si el régimen patrimonial del matrimonio resultavulnerado o no. Dichos roles son:

1. Cónyuges fiduciante y fiduciario

En este caso uno de los esposos (fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de determinados bienes alotro (fiduciario) a fin de que este lo administre en favor de un tercero (beneficiario) y al cabo de unplazo o condición transfiera la propiedad de los mismos al fiduciante, beneficiario o fideicomisario.

Dado que se ve una gran similitud con el mandato, ya que el cónyuge fiduciario obraría como unmandatario de su cónyuge fiduciante, que administra la propiedad fiduciaria que conforma unpatrimonio de afectación, en beneficio de un tercero, coincidimos con la postura doctrinaria que estimaque el contrato se encontraría permitido (20).

Por otro, y si bien el dominio que se transmite es imperfecto, lo cierto es que toda vez que los bienesfideicomitidos salen del patrimonio del fiduciante y se traspasan al del fiduciario, muchas veces duranteaños, existe un desplazamiento de un bien de la masa de un cónyuge al otro (traspaso de propiedad alfin), lo cual se encuentra prohibido de acuerdo al régimen imperativo vigente. Deberán evaluarse lasparticularidades de cada caso y si se afectan derechos de terceros para sostener tal prohibición.

2.Cónyuges fiduciario y beneficiario o fideicomisario

En este supuesto es un tercero (fiduciante) que transmite la propiedad fiduciaria a un cónyuge(fiduciario) para que este lo administre a favor de otro tercero (beneficiario) y al cabo de un plazo ocondición transfiera la propiedad al otro cónyuge (fideicomisario). También podría ocurrir quecoincidiera la figura del beneficiario con la del fideicomisario, ambas en cabeza del otro cónyuge.

En este caso, dado que la propiedad de los bienes finalmente se traspasa entre un tercero (fiduciante) yuno de los cónyuges, siendo el cónyuge fiduciario un mero administrador de los bienes, tampoco se vealteración del régimen patrimonial del matrimonio y por lo tanto el contrato puede ser celebrado entrelos cónyuges.

3. Cónyuge fiduciante y fideicomisario

En este caso uno de los cónyuges (fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinadosa un tercero (fiduciario) para que este los administre y al cabo de un plazo o condición lo transmita alotro cónyuge (fideicomisario).

Aquí sí existe un traspaso final de los bienes de un cónyuge hacia el otro, lo que se encuentra prohibidoexpresamente por la ley, ya que podría asimilarse a una donación o cesión de derechos entre esposos.

4. Cónyuges fiduciante y beneficiario

En este caso uno de los cónyuges (fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinadosa un tercero (fiduciario) para que este los administre a favor del otro cónyuge (beneficiario) y al cabode un plazo o condición lo transmita a otro (fideicomisario) o al beneficiario mismo.

Si el cónyuge beneficiario solo percibe las rentas de los bienes que administra el fiduciario, el actojurídico que se genera entre cónyuges es el de «pago» de los beneficios que generan los bienesfideicomitidos. Teniendo en cuenta ello y de acuerdo con el art. 2070 del Código Civil, el caso queanalizamos se asimila al de renta vitalicia:el fiduciante (cónyuge) acuerda con el fiduciario (tercero)que los beneficios que genera su administración sean abonados a su cónyuge. La capacidad necesariapara la celebración del contrato de renta vitalicia, conforme lo establecido por el art. 2073, es la vendery comprar, contrato prohibido expresamente entre cónyuges. Por las razones expuestas, no sería válidoel contrato celebrado entre cónyuges en estos términos.

Tampoco en el caso de que el beneficiario fuera el destinatario final de los bienes. El caso es análogo aldel cónyuge fideicomisario ya analizado.

Como supuestos de excepción, veremos los fideicomisos de garantía -en los cuales un cónyuge afianzaobligaciones para con el otro cónyuge, supuesto permitido por la ley- y los fideicomisos parainstrumentar acuerdos alimentarios o de partición de la sociedad conyugal.

V. CONCLUSIONES

La figura del fideicomiso cuando quiere ser utilizada por una persona casada, respecto a terceros o supropio cónyuge, presenta complejas cuestiones de necesario análisis previo, como así también debenpreverse las posibles consecuencias luego de su celebración.

Es que si se celebrara un contrato de fideicomiso vulnerando el régimen patrimonial imperativo yforzoso que rige en nuestro ordenamiento, las partes podrían ver no solo frustrados los objetivostenidos en cuenta al celebrar el contrato, sino ser responsables civilmente frente a terceros o aun entreellos mismos.

Lo expuesto se basa en que frente a actos de aporte de bienes a un fideicomiso que omitaneventualmente el asentimiento requerido por parte del otro cónyuge o aun frente a la mera contrataciónentre cónyuges como partes del contrato en análisis, son varias las vías que tienen los terceros o lospropios cónyuges para atacar el acto de aporte o el contrato mismo, sea como acción de fraude, denulidad del acto de aporte, de nulidad del contrato, de inoponibilidad, etc.Es preciso pues que seprevean las posibles consecuencias del acto jurídico o contrato elegido a fin de que el mismo goce deplena eficacia y asegure el cumplimiento de la finalidad buscada por las partes.

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(1) Art. 1 Ley 24.441: «habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedadfiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien

se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición alfiduciante, al beneficiario o al fideicomisario».

(2) La cuestión es extensamente tratada en BERBERE DELGADO, Jorge C. y MERLO, Leandro M.:"El fideicomiso en el derecho de familia y de las sucesiones", Ad Hoc, 2012.

(3) HERRERA, Micaela y MERLO, Leandro M.: "Fideicomiso y asentimiento conyugal. ¿otorgarbienes en fideicomiso es un acto de disposición en los términos del artículo 1277 del Código Civil?",VII Jornadas de Derecho de Familia, Minoridad y Sucesiones, Ponencia de la Comisión Nº 1; Morón,octubre de 2001.

(4) Art. 2680 del Código Civil: «Ninguno de los condóminos puede, sin el consentimiento de todos,ejercer sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella, físicamente determinada, actos materiales ojurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. La oposición de unobastará para impedir lo que la mayoría quiera hacer a este respecto».

(5) Art. 1137 del Código Civil: «Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre unadeclaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos»; Art. 1197 del Código Civil: «Lasconvenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse comoa la ley misma».

(6) Art. 1217 del Código Civil: «Antes de la celebración del matrimonio los esposos pueden hacerconvenciones que tengan únicamente los objetos siguientes:1° La designación de los bienes que cadauno lleva al matrimonio; 3° Las donaciones que un futuro cónyuge hiciere al otro» (Inciso sustituidopor art. 24 de la Ley 26.618). Art. 1218 del Código Civil: «Toda convención entre los esposos sobrecualquier otro objeto relativo a su matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro,o del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal, es de ningún valor».

(7) Art. 1358 del Código Civil: «El contrato de venta no puede tener lugar entre cónyuges, aunquehubiese separación judicial de los bienes de ellos» (Artículo sustituido por art. 30 de la Ley 26.618).

(8) Art. 1807 del Código Civil: «No pueden hacer donaciones: 1° Los esposos el uno al otro durante elmatrimonio, ni uno de los cónyuges a los hijos que el otro cónyuge tenga de diverso matrimonio, o laspersonas de quien este sea heredero presunto al tiempo de la donación; 2° El cónyuge, sin elconsentimiento del otro, o autorización suplementaria del juez, de los bienes raíces del matrimonio»(Inciso sustituido por art. 31 de la Ley 26.618).

(9) Art. 2073 del Código Civil: «Tiene capacidad para contratar la constitución de una renta vitaliciapor dinero que diese, el que la tuviere para hacer empréstitos; y tiene capacidad para obligarse a pagarlael que la tuviere para contraer empréstitos. Tiene capacidad para constituir una renta vitalicia por ventaque hiciere de cosas muebles o inmuebles, el que la tuviere para venderlas; y tiene capacidad paraobligarse a pagarlas, el que la tuviere para comprar».

(10) Art. 1490 del Código Civil: «No pueden permutar, los que no pueden comprar y vender». Art.1492 del Código Civil: «En todo lo que no se haya determinado especialmente, en este título, lapermutación se rige por las disposiciones concernientes a la venta».

(11) Art.780 del Código Civil: «Si la cosa recibida por el acreedor fuese un crédito a favor del deudor,se juzgará por las reglas de la "cesión de derechos"»; Art. 781 del Código Civil: «Si se determinase elprecio por el cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus relaciones con el deudor serán juzgadas por lasreglas del contrato de "compraventa"».

(12) Art. 2831 del Código Civil: «No siendo fungible la cosa fructuaria, no tiene capacidad paraconstituir usufructo por contrato oneroso, quien no la tenga para vender; o por contrato gratuito, quienno la tenga para donar».

(13) Art. 1434 del Código Civil: «Habrá cesión de crédito, cuando una de las partes se obligue atransferir a la otra parte el derecho que le compete contra su deudor, entregándole el título del crédito,si existiese».

(14) Art. 27 Ley 19.550: «Los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y deresponsabilidad limitada. Cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de sociodel otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá transformarse en el plazo de 6 ( seis) meses ocualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo». Y 29Ley 19.550: «Es nula la sociedad que viole el artículo 27. Se liquidará de acuerdo con la sección XIII.La infracción del artículo 28, sin perjuicio de la transformación de la sociedad en una de tipoautorizado, hace solidaria e ilimitadamente responsables al representante del menor y a los consociosmayores de edad, por los daños y perjuicios que sufra el menor».

(15) Art. 1276 del Código Civil: «Uno de los cónyuges no podrá administrar los bienes propios o losgananciales cuya administración le está reservada al otro, sin mandato expreso o tácito conferido poreste. El mandatario no tendrá obligación de rendir cuentas».

(16) Art.1259 del Código Civil: «Por lo que el marido o la sociedad adeudare a la mujer, ella solo tieneuna acción personal, sin hipoteca ni privilegio alguno, cuando el marido no le hubiese constituidohipoteca expresa».

(17) Art. 27 Ley 19.550 citado.

(18) Art. 2832 del Código Civil: «Siendo fungible la cosa fructuaria, no tienen capacidad paraconstituir usufructo por contrato oneroso o gratuito los que no la tienen para prestar por mutuo».

(19) ALLENDE, Lisandro A. - BORDA, Guillermo J.: "Apuntes sobre la práctica del fideicomiso", LL2007-D, 1267.

(20) FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel; ROVEDA, Eduardo: "Manual de derecho de familia", LexisNexis, 2004, pág. 221. Íd.: "Régimen de bienes del matrimonio" La Ley, 2006, pág. 46.

(*) Profesor Adjunto Regular de Derecho Privado I y II, Facultad de Derecho, UBA. Profesor TitularAsociado, UK. Vicedirector del Instituto de Derecho de Familia del CPACF. Miembro del SeminarioPermanente sobre Investigación del Derecho de la Persona Humana, Familia y Sucesiones, Instituto deInvestigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio Lucas Gioja.

(**) Jefe de Trabajos Prácticos Familia y Sucesiones, Facultad de Derecho, UBA. Jefe de TrabajosPrácticos de Derecho Sucesorio, Derecho de Familia y Derecho Civil, UK. Miembro del Instituto deDerecho de Familia del CPACF. Miembro del Seminario Permanente sobre Investigación del Derechode la Persona Humana, Familia y Sucesiones del Instituto de Investigaciones Jurídicas y SocialesAmbrosio Lucas Gioja.