el exit tax en la unión europea
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EL EXIT TAX EN LA UNIÓN
EUROPEA
EL EXIT TAX EN LA UNIÓN EUROPEA
Trabajo de Fin de Grado presentado por: Cristian Armenteros Núñez
Siendo tutor del mismo el Profesor: Ignacio Cruz Padial
En Málaga, a 15 de Junio de 2015
FACULTAD DE DERECHO. UNIVERSIDAD DE MÁLAGA
TRABAJO DE FIN DE GRADO (CURSO ACADÉMICO 2014/2015)
TÍTULO: EL EXIT TAX EN LA UNIÓN EUROPEA
AUTOR: CRISTIAN ARMENTEROS NÚÑEZ
TUTOR ACADÉMICO: IGNACIO CRUZ PADIAL
PALABRAS CLAVE: Exit Tax, plusvalías latentes, imputación temporal, residencia
habitual, domicilio social, realización, obligado tributario, garantía, Estado, liquidación,
fuga de capitales, libertad de establecimiento y ordenamiento jurídico.
ÍNDICE
1. INTRODUCCIÓN…………………………………………………………......1
2. CONCEPTO DE EXIT TAX………………………………………………......3
2.1 Concepto actual y caracteres…………………………………………..3
2.2 Obligados Tributarios………………………………………………….3
3. EVOLUCIÓN…………………………………………………………………..5
3.1 Caso Lasteyrie du Saillant..…….………………………………….....6
3.1.1 Antecedentes de hecho……………………………………………....6
3.1.2 Procedimiento……………………………………………...............7
3.1.3 Cuestión prejudicial………………………………………………….8
3.1.4 Fallo y fundamentos jurídicos……………………………………….9
3.1.5 Funcionamiento del artículo 167. bis……………………...............12
3.2 Caso N ……………………………………………………………......12
3.2.1 Antecedentes de hecho………………………………………………12
3.2.2 Procedimiento……………………………………………...............15
3.2.3 Cuestión prejudicial………………………………………………….15
3.2.4 Fallo y fundamentos jurídicos……………………………………….20
4. LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO.………..………………………………20
5. IRPF Y SOCIEDADES……………………………………………………........21
5.1 Personas físicas………………………………………..……………….22
5.1.1 Marco jurídico………………………………………………………..22
5.1.2 Regulación actual…………………………………………………….25
5.2 Personas jurídicas………………………………………………………26
5.2.1 Marco jurídico………………………………………………………..26
5.2.2 Regulación actual…………………………………………………….28
5.2.3 Jurisprudencia……………………………………………................29
A) Sentencia del TJUE de 25 de abril de 2013.
Asunto C-64/11…………………………………………….29
B) Sentencia del TJUE de 27 de septiembre de 1988. Caso “Daily
Mail” y Sentencia del TJUE de 29 de noviembre de 2011. Caso
“National Grid”…………………………………………….30
6. TRATAMIENTO EN OTROS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS………....... 33
6.1 Italia…………………………………………………………………….33
6.1.1 Marco jurídico………………………………………………..33
6.1.2 Elementos subjetivos y objetivos…………………………….34
6.1.3 Reforma……………………………………………………….34
6.1.4 Análisis……………………………………………………….35
6.2 Dinamarca………………………………………………………………35
6.2.1 Marco jurídico…………………………………………….....35
6.2.2 Reforma………………………………………………………36
6.2.3 Análisis……………………………………………………….37
6.3 Alemania………………………………………………………………..37
6.3.1 Marco jurídico………………………………………………..37
6.3.2 Reforma……………………………………………………….39
7. CONCLUSIONES…………………………………………………………........40
8. BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………..........42
1
1. INTRODUCCIÓN
El presente trabajo se refiere al tema de la Tributación internacional, más
concretamente a los impuestos de salida que los Estados articulan para gravar, bien a las
personas físicas cuando cambian de residencia habitual, o bien a las personas jurídicas
por el cambio de la sede de dirección efectiva o el domicilio social.
Para analizar esta situación es necesario hacer una subdivisión dentro de la
problemática de los impuestos de salida, descomponer por un lado la casuística
referente a las personas físicas y detallar por otro lado la casuística de las personas
jurídicas.
Esta situación presenta un problema actual muy serio, pues la constante
globalización que la sociedad mundial está experimentando tiene como consecuencia un
tráfico de personas físicas y jurídicas muy elevado, tráfico cuyo objetivo es establecerse
de manera permanente en diferentes países.
La creación de impuestos de salida en los ordenamientos jurídicos de los Estados
perjudica gravemente esta globalización, fomentando que la movilidad de los obligados
tributarios sea más baja.
También con la situación económica que estamos experimentando desde el año 2007
se incita, sobre todo a los jóvenes, a trasladarse a otros Estados para encontrar trabajo,
traslado que suele hacerse por un periodo de tiempo no muy prolongado, por lo que nos
encontramos con ese flujo constante de ciudadanos entre diferentes Estados.
Ya dentro del marco europeo, la eliminación de fronteras facilita todavía más ese
tráfico de personas que requiere un cambio de residencia y el traslado de sociedades.
Para analizar esta problemática es necesario de mencionar sus causas. Una de ellas es
el grave perjuicio económico que se genera en los sujetos a los que se les obliga a
tributar, perjuicio económico que van a disuadir la intención de trasladarse fuera del
Estado de origen.
La investigación de este problema se realizó por el interés de conocer los diferentes
fundamentos que los Estados alegan para justificar la existencia de estos impuestos de
salida, que no dejan de ser un método de financiación que se opone contra la futura
pérdida de ingresos.
Profundizar la indagación desde la perspectiva de la jurisprudencia el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea supone un claro interés académico que va a esclarecer el
funcionamiento de un tributo en una esfera superior a la nacional.
También puede presentar un claro interés profesional en la medida en que conocer el
funcionamiento de los impuestos de salida, su estructura, funcionamiento y demás
extremos puede desembocar en una planificación fiscal que permita, sobre todo desde el
punto de vista de las personas jurídicas, la obtención de beneficios.
En el marco de la tributación internacional, la investigación se realizó empleando una
serie de sentencias claves que sirvieron de precedentes en materia de impuestos de
salida, así como el marco jurídico de diferentes ordenamientos en materia de Impuesto
sobre la Renta de las Personas Físicas e Impuesto de Sociedades.
2
Durante el estudio del problema tributario, el empeño de los Estados en abarcar la
mayor cantidad de obligados tributarios, fundamentado mayoritariamente en la
coherencia del reparto de potestad tributaria, fue uno de los mayores obstáculos que se
plantearon.
Los objetivos que presenta el siguiente trabajo son:
1. Analizar los instrumentos de control tributario que los Estados aplican a los
patrimonios que abandonan sus territorios.
2. Diferenciar la importancia que se le da a las personas jurídicas en detrimento de
las personas físicas.
3. Diferenciar también los diferentes sistemas que articulan los Estados para
justificar y plantear, desde distintas posiciones, un tributo claramente injusto a los
obligados tributarios.
4. Contrastar la respuesta que La Comisión, el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea y las diferentes instituciones han empleado en los conflictos surgidos de
imposición tributaria internacional.
La distribución del trabajo se reparte en diferentes apartados:
En el apartado segundo realizamos el planteamiento del concepto de los impuestos
de salida y los diferentes elementos que traen estos a relación, así como un breve
acercamiento a los diferentes afectados por los impuestos.
En el apartado tercero hacemos un estudio de la evolución que los impuestos de
salida han ido sufriendo y variando conforme a los impedimentos que el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea les ha impuestos en las sentencias tan representativas
como Lasteyrie y N.
En el apartado cuarto explicamos el principal derecho vulnerado con la problemática
de los impuestos de salida, el derecho a la libertad de establecimiento, concretando el
marco jurídico en el que se ampara este derecho y los objetivos que pretende conseguir.
En el apartado quinto entramos ya más a diferenciar el tratamiento de las personas
físicas y de las personas jurídicas de manera independiente, concretando los preceptos
que resultaron problemáticos y contrarios principio de libertad de establecimiento y la
nueva regulación que se supone va a respetar dicho principio.
Por último, en el apartado sexto, estudiamos otros ordenamientos jurídicos distintos
al español, más concretamente son los casos de Italia, Alemania y Dinamarca.
3
2. CONCEPTO
2.1 Concepto actual y caracteres.
A lo largo de la historia, la visión de los impuestos1 ha ido variando conforme lo ha
ido haciendo la sociedad y los regímenes políticos, pero dentro de todas esas
concepciones, podemos diferenciar de manera clara dos, la primera que corresponde a
una necesidad de obtención de recursos para hacer frente a las épocas de más necesidad
económica y la segunda como un elemento perjudicial al que se debía poner solución,
pudiendo quedar ambas englobadas dentro de la sociología fiscal2.
Desde un punto de vista etimológico la palabra "Impuesto" deriva del latín Impositus,
en relación con su procedencia etimológica, la Real Academia Española lo define como
"aquel tributo que se exige en función de la capacidad económica de los obligados a su
pago", también haciendo una clasificación entre impuestos directos e impuestos
indirectos, entendiéndolos como aquellos que gravan fuentes de capacidad económica y
el consumo respectivamente.
De una forma más genérica, vamos a hacer un breve acercamiento al concepto de
impuestos de salida, de los que más adelante haremos un análisis más profundo. Los
impuestos de salida, que en adelante nos referiremos a ellos como " Exit Taxes". Los
Exit Taxes3 pueden definirse de manera general como aquella obstaculización que se
pone a que una persona física o jurídica traslade su residencia de un Estado a otro, todo
ello mediante muy diferentes herramientas tendentes a que el traslado de la residencia le
supongo al sujeto unas consecuencias tan negativas como para disuadirle de esa
intención de trasladar la residencia. El funcionamiento que estos tienen va depender del
Estado de salida y de los distintos ordenamientos jurídicos que cada uno ostenta.
2.2 Obligados tributarios.
En este apartado vamos a analizar aquellos sujetos que se van a ver afectados por los
Exit Taxes, es decir, como afectan y de qué forma va a influir en las personas físicas las
trabas que los Estados ponen al cambio de residencia, y también como va a afectar a las
personas jurídicas.
Así tenemos que, en relación con una persona física4, en un primer momento, la Ley
el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (en adelante IRPF) española hacia
tributar a quien trasladaba su residencia fuera de España, por todas las ganancias
patrimoniales no realizadas y que se entendieran como generadas en España. El art.
95.bis del IRPF ha sido añadido por completo en la Ley 26/2014 de 27 de noviembre,
que contiene en su primer párrafo lo siguiente:
1 KARL MANN, F. “Del pensamiento sociológico actual: La sociología del impuesto” Revista Mexicana
de sociología, nº 4, 1943, pág. 529 a 540.
2 DELGADO LOBO, M.L. y GOENAGA RUIZ DE ZUAZU, M. “La cultura fiscal de los españoles"
Instituto de Estudios Fiscales, Documentos de trabajo 2011, Nº 9. 3 FALCÓN Y TELLA, R. y PULIDO GUERRA, E. Derecho fiscal internacional, segunda edición,
Editorial Marcial Pons, Madrid, 2013, pág. 47 a 54.
4 Se entiende por persona física a todos los seres humanos con capacidad de adquirir derechos y contraer
obligaciones.
4
Cuando el contribuyente pierda su condición por cambio de residencia, se
considerarán ganancias patrimoniales las diferencias positivas entre el valor de
mercado de las acciones o participaciones de cualquier tipo de entidad cuya titularidad
corresponda al contribuyente, y su valor de adquisición, siempre que el contribuyente
hubiera tenido tal condición durante al menos diez de los quince períodos impositivos
anteriores al último período impositivo que deba declararse por este impuesto, y
concurra cualquiera de las siguientes circunstancias:
a) Que el valor de mercado de las acciones o participaciones a que se refiere el
apartado 3 de este artículo exceda, conjuntamente, de 4.000.000 de euros.
b) Cuando no se cumpla lo previsto en la letra a) anterior, que en la fecha de
devengo del último período impositivo que deba declararse por este impuesto, el
porcentaje de participación en la entidad sea superior al 25 por ciento, siempre que el
valor de mercado de las acciones o participaciones en la citada entidad a que se refiere
el apartado 3 de este artículo exceda de 1.000.000 de euros.
En resumidas cuentas, este artículo considera como ganancias patrimoniales a las
diferencias entre el valor de mercado de las participaciones de cualquier tipo de entidad
y su valor de adquisición, siempre que esa diferencia sea positiva. Pero para poder ser
de aplicación, el obligado tributario ha de estar en posesión de, al menos el 25% de
participaciones de una sociedad valorada en al menos un millón de euros, o del 5% si la
sociedad se valora en cuatro millones de euros. Por último establece como requisito, que
el sujeto tributario haya sido considerado como tal al menos en diez de los 15 años
anteriores al cambio de residencia.
A partir de lo expuesto en el párrafo anterior, podemos definir dos situaciones
diferentes5. La primera serían aquellas sociedades de reconocido prestigio y más
comúnmente conocidas como multinacionales, en las que sus socios fundadores cuentan
con un capital económico tan grande que las trabas que los Estados puedan oponerles
les afectan en poco o nada. La segunda la conformarían los " emprendedores",
sociedades que acaban de empezar y que no tiene una dimensión demasiado grande.
Este tipo de sociedades son demasiado frágiles y cualquier situación desfavorable que
les pueda hacer frente puede terminar por llevarlas a la quiebra.
Lo que el artículo 95.bis del IRPF puede generar es que aquellas sociedades fundadas
por emprendedores se desmoronen y arrastren con ellas a sus cofundadores, pues este
artículo les va a hacer tributar por una capacidad económica representada en
participaciones que realmente no tienen de manera efectiva. Para una mejor
comprensión de cuanto puede llegar a perjudicar a los emprendedores vamos a exponer
un ejemplo:
Pongamos el caso de dos socios, cofundadores de una sociedad X que se valora en 2
millones de euros, estos socios adquieren una rentabilidad que de manera continuada
van reinvirtiendo en la sociedad para así ir garantizando un crecimiento potencial con el
paso del tiempo. En el caso de que esos socios necesiten trasladarse fuera de España a
fin de abrir una red comercial en algún lugar más favorable, estos socios van a tener que
tributar a consecuencia del artículo 95.bis, pues se encuentran en posesión de
participaciones de una sociedad valorada en más de 1 millón de euros y con
participaciones superiores al 25%. En otras palabras, los socios emprendedores que
5 VARSAVSKY, M., ARROLA, I., PEÑA, A., GARCÍA, J. "El próximo EXIT TAX afecta a la creación y
crecimiento de startups en España" Revista económica Sintetia, 2014.
5
fundaron una empresa y que invierten todos sus ingresos a mantener el futuro o fin de la
empresa, han de tributar por un dinero que realmente no tienen, ocasionando bien el
impedimento de que trasladen su domicilio y así impedirles acceder a un mercado más
favorable, o bien dejando a los propios emprendedores en una situación económica muy
precaria.
Respecto a la persona jurídica6, lo primero que hemos de tener en cuenta es el
Ordenamiento Jurídico que va resultar de aplicación ante la sociedad en cuestión, para
lo que es determinante el artículo 48 del TCE7, que establece que las sociedades son
nacionales de aquellos Estados conforme a la que se ha constituido la sociedad, así
como donde se encuentre su sede social, administración central o centro de sus
principales intereses
Con el simple hecho de ser nacional, conforme a los criterios anteriormente
expuestos, de un Estado de la Unión Europea, es requisito suficiente para invocar todas
las libertades que el Ordenamiento europeo ofrece.
3. EVOLUCIÓN
En el siguiente apartado, vista ya la realidad de lo que son los Exit Taxes, vamos a
centrarnos en las modificaciones que han ido sufriendo los impuestos de salida, como se
han visto afectados los ordenamientos jurídicos de los Estados Miembros a causa de la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así como la entrada de los
países en la Unión Europea y con ello, la obligación de cumplir con el Reglamento
comunitario. En relación con ese ordenamiento comunitario, vamos a desarrollar y
explicar algunos de los casos más relevantes y que han venido a trasladar la opinión de
la Unión con respecto a los Exit Taxes (Caso Lasteyrie y Caso N entre otros).
6 La Persona jurídica es un sujeto de derecho, capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, con
capacidad jurídica y capacidad de obrar. Se recoge en el artículo 35 del Código Civil, donde establece que
son personas jurídicas:
1. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la Ley. Su per-
sonalidad empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubiesen quedado vá-
lidamente constituidas.
2. Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley
conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados.
7 Las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado Miembro y cuya sede social,
administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad, quedarán
equiparadas, a efectos de aplicación de las disposiciones del presente capítulo, a las personas físicas de
los Estados Miembros.
Por sociedades se entienden las sociedades de Derecho civil o mercantil, incluso las sociedades
cooperativas, y las demás personas jurídicas de derecho público o privado, con excepción de las que no
persigan un fin lucrativo.
6
3.1 Caso Lasteyrie du Saillant.
3.1.1 Antecedentes de hecho.
En este Supuesto nos encontramos Con un residente en Francia, el señor Lasteyrie su
Saillant, que decide trasladar su residencia desde éste a Bélgica el 12 de septiembre
19988. El señor Lasteyrie tenía la propiedad de una participación superior al 25% del
capital social de una empresa junto con su familia con domicilio social en Francia; el
valor de mercado de los títulos eran superiores al valor de su adquisición. Debido a que
Francia había instaurado recientemente en su Ordenamiento Jurídico, más
concretamente en su artículo 167 bis del Code Général des Impôts, la obligación de
tributar en su país, a quien traslada su residencia habitual a otro país, por las plusvalías
latentes9 de sociedades residentes en Francia, siempre y cuando se cumpliesen algunos
requisitos:
Que el sujeto hubiese residido en Francia al menos en seis de los
anteriores diez años.
Ser propietario, directa o indirectamente, de una participación del 25% o
más en una sociedad.
Haber estado en propiedad de al menos el 25% de las participaciones de
una sociedad durante los últimos cinco años.
Dentro del mismo artículo, se establecía la posibilidad de aplazar el pago de este
tributo hasta la transmisión efectiva de las participaciones, siempre que se
cumplimenten los siguientes requisitos:
Que el sujeto tributario solicitase dicho aplazamiento
Declarar el importe de la plusvalía comprobada.
Que se haya designado un representante domiciliado en Francia y
autorizado para recibir las notificaciones relativas a la base imponible, a
la recaudación del impuesto, así como a los recursos en materia tributaria.
Constituir ante la oficina recaudadora francesa, con anterioridad a la
salida de Francia, las garantías suficientes para asegurar el pago de la
deuda tributaria.
La obligación del pago no solo surgía mediante la transmisión de las participaciones,
sino mediante cualquier forma de realización que permitiese al sujeto estar en posesión
efectiva de las ganancias patrimoniales10
, debiendo informar de forma periódica a las
autoridades francesas de la situación de las participaciones. Esta última exigencia de
información responde a las dificultades de comunicación que pueden existir, en
ocasiones, entre distintos países conforme a la información tributaria de sus residentes.
El Señor Lasteyrie su Saillant solicitó la anulación del Decreto nº 99-59011
, alegando
8 STJCE de 11-marzo-2004, Asunto C-9/02, Lasteyrie Du Saillant., Ponente Sr. C.W.A. Timmermans.
9 Las plusvalías latentes se pueden definir como la diferencia de valor de un bien patrimonial que existe
entre el momento de su adquisición y el valor que tiene ese bien patrimonial en cada momento.
10 RIBES RIBES, A. "Los Impuestos a la Emigración y su compatibilidad con el Derecho Comunitario y
el Derecho Internacional Tributario", AEDAF, estudio nº 3, año 2012, pág. 155 a 164.
11 Decreto nº 99-590, de 6 de julio de 1999, para la aplicación del artículo 24 de la Ley de Presupuestos
7
la violación que el artículo 167 bis propiciaba en relación al Derecho comunitario, más
concretamente en relación a la libertad de establecimiento12
.
La respuesta que obtuvo por parte del Conseil d´État fue que el objeto del artículo no
era imponer restricciones o requisitos a la libertad de movimiento, al igual que se
contenían normas que permitían evitar que el contribuyente tuviera que soportar una
carga tributaria más elevada de la que habrían soportado de haber mantenido la
residencia habitual en Francia, además de la consiguiente exención al término de cinco
años.
Lo más relevante que adujo el Conseil d´État fue la posibilidad de establecer
garantías de pago para poder obtener el aplazamiento, pero este requisito podía generar
restricciones, por lo que finalmente decidió suspender el procedimiento y presentar al
TJCE una cuestión prejudicial13
.
3.1.2 Procedimiento.
El Conséil d´État presentó una cuestión prejudicial al TJCE, actual Tribunal de
Justicia de la Unión Europea (de ahora en adelante TJUE) conforme al artículo 234 del
Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea14
(de ahora en adelante TCE) que
autoriza al Tribunal a pronunciarse en materia prejudicial acerca de la interpretación del
TCE. Se solicita la interpretación del precepto contenido en el artículo 43 del TCE y que
anteriormente se recogía como artículo 52 TCE, que viene a decir lo siguiente:
En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a
la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio
de otro Estado miembro. Dicha prohibición se extenderá igualmente a las restricciones
relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un
Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro.
La libertad de establecimiento comprenderá el acceso a las actividades no
asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y,
especialmente, de sociedades, tal como se definen en el segundo párrafo del artículo 48,
en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus
propios nacionales, sin perjuicio de las disposiciones del capítulo relativo a los
capitales.
de 1999, relativo a las modalidades de imposición de determinadas plusvalías de valores mobiliarios en
caso de de traslado del domicilio fiscal fuera de Francia.
12 Asunto C-9/02, Lasteyrie Du Saillant, párr. 13.
13 Asunto C-9/02, Lasteyrie Du Saillant, Párr. 14 a 18.
14 El Tribunal de Justicia será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:
a) Sobre la interpretación del presente Tratado.
b) Sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las Instituciones de la Comunidad y por el
BCE
c) Sobre la interpretación de los estatutos de los organismos creados por un acto del Consejo, cuando
dichos estatutos así lo prevean.
Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados
Miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la misma, si estima
necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.
8
La denominada cuestión prejudicial surge en un procedimiento o litigio entre el
Señor Lasteyrie du Saillant y el Estado francés, con especial interés del Ministerio de
Economía, Hacienda e Industria, acerca de la tributación por unas plusvalías latentes de
carácter mobiliario que aún no habían sido realizadas de manera efectiva a causa de su
traslado de residencia desde Francia a Bélgica.
3.1.3 Cuestión prejudicial.
¿Se opone el principio de libertad de establecimiento del artículo 52 del TCE (ahora
artículo 43TCE) a que un Estado Miembro establezca, a fin de prevenir un riesgo de
evasión fiscal, un régimen de imposición de las plusvalías como el del señor Lasteyrie
su Saillant en caso de traslado del domicilio fiscal?
Ya en este momento, Alemania y Dinamarca no observan esta disposición como un
obstáculo a la libertad de establecimiento, contribuyendo con alegaciones en favor de la
legitimación de este precepto:
Por parte de Alemania, estiman que el artículo 167 bis cumple con el
reparto de competencias entre el Estado de emigración y el de
inmigración, entendiendo la potestad en el Estado de emigración pues las
plusvalías han sido generadas en su territorio, lugar donde el
contribuyente, hasta el momento de su traslado, está sujeto a tributación.
Dinamarca en cambio, aporta jurisprudencia mediante la Sentencia del
TJCE de 28 de abril de 1998 (Caso Safir) en las que el Tribunal reconoce
la protección ante la disminución de recaudación fiscal como una
cuestión que justificaba la restricción de libre prestación de servicios15
.
Holanda por su parte aboga que las limitaciones resultan conformes con
el principio de territorialidad fiscal16
(principio que refleja la noción de
soberanía jurídica de un Ordenamiento sobre un determinado espacio
territorial)17
.
Por el contrario, el Señor Lasteyrie du Saillant, Portugal y la Comisión entienden que
esta disposición aunque no impide imperativamente el traslado de residencia y una
vulneración directa del principio de establecimiento consagrado en el TCE, sí que
supone un claro obstáculo para este18
. El principal problema es un trato discriminatorio
entre quienes permanecen en Francia y quienes trasladan su residencia habitual, pues
mientras que los primeros han de tributar una vez dispongan efectivamente de la
realización de las plusvalías, los segundos han de hacerlo cuando estas aún están
latentes, es decir, cuando no disponen efectivamente de la realización de éstas; la única
posibilidad que hay de no hacerlo sería cumpliendo con todos los requisitos
anteriormente expuestos, pero lo que en realidad supone una restricción al tener un
patrimonio del que no pueden disponer por estar constituyendo una garantía.
La respuesta de Francia fue que el artículo 167 bis no contradice el artículo 52 del
TCE, ya que la finalidad del primer artículo es prevenir el riesgo de evasión fiscal, y que
puede responder a una razón de interés general denegar la aplicación de una ventaja
15
Asunto C-9/02, Lasteyrie Du Saillant, párr. 31.
16 Asunto C-9/02, Lasteyrie Du Saillant, párr. 33.
17 Vid. Cit. RIBES RIBES, A. "Los Impuestos a la Emigración y su compatibilidad…”, pág. 159 a 160.
18 Asunto C-9/02, Lasteyrie Du Saillant, párr. 22.
9
fiscal a montajes puramente artificiales cuya finalidad es eludir la normativa tributaria,
por lo que no vulneraría la libertad de establecimiento, planteando que también se
podría estar haciendo un ejercicio abusivo de un derecho conferido por el Derecho
comunitario.
El fundamento del artículo 167 bis, según Francia, fue el comportamiento de algunos
contribuyentes que trasladaban temporalmente sus domicilios fiscales antes de
transmitir sus títulos mobiliarios a fin de eludir el pago del impuesto sobre las plusvalías
devengadas en Francia. En otro de sus numerosos argumentos, Francia entiende que el
periodo de cinco años garantiza la eficacia del sistema, impidiendo asó los fraudes
realizados en el traslado de la residencia por un corto periodo de tiempo.
Una vez contempladas las posiciones que adoptan una y otra parte, la Comisión se
pronuncia en el sentido de que el artículo 167 bis del CGI no persigue evitar que se
genere un beneficio fiscal para los traslados de residencias ficticios que solo persiguen
esa evasión, puesto que la aplicación resulta indiscriminada para todas aquellas personas
con un mínimo de participación en sociedades sujetas al Impuesto de Sociedades,
independientemente del motivo que cause dicho traslado.
Dispone también que un Estado Miembro tiene la capacidad y la legitimidad de
adoptar cuantas medidas estime oportunas, dentro de los límites, con el fin de impedir
que algunos de sus nacionales aprovechen las disposiciones de los Tratados para eludir
la aplicación de la legislación nacional, haciendo de esta forma un uso fraudulento de la
normativa comunitaria( Asunto C-212/97).
En el sentido del párrafo anterior, una de las cosas sobre las que la Comisión hace
especial hincapié, en relación con la legitimación para evitar ese ejercicio fraudulento
del derecho comunitario, es el hecho de ir identificando el fin perseguido con el traslado
de residencia en cada situación, teniendo en cuenta todos y cada uno de los factores de
manera individualizada. En el análisis del artículo 167 bis del CGI la Comisión infiere
que su tenor literal no conlleva un estudio de los casos de manera individualizada, sino
que acarrea su aplicación a toda situación en la que un contribuyente que posee un
porcentaje determinado de una sociedad traslada su domicilio fiscal fuera del Estado.
3.1.4 Fallo y fundamentos jurídicos.
El Tribunal de Justicia, una vez atendidos los supuestos de hecho distinguidos por
cada parte, entra a resolver las cuestiones prejudiciales expuestas de la siguiente forma:
¿Puede obstaculizar el art. 167 bis del CGI el ejercicio de la libertad de
establecimiento comprendida en el artículo 52 del TCE?
En primer lugar, el Tribunal entiende que el principio de libertad de establecimiento
es un principio fundamental del Derecho comunitario que resulta directamente aplicable,
por la que los nacionales de un Estado Miembro pueden acceder a las actividades por
cuenta propia y su ejercicio en el territorio de otro Estado Miembro, incluyendo la
gestión de empresas con respecto a la legislación que el Estado de inmigración aplica a
sus nacionales19. Además, aunque el artículo 52 del TCE pretende de forma directa
evitar la discriminación en el país de inmigración entre los nacionales y los no
nacionales, de forma indirecta debe proteger a los ciudadanos de la Unión de los
obstáculos que sus propios Estados de origen puedan interponer ante el cambio de
residencia. Es por ello por lo que una restricción de la libertad de establecimiento, por
muy escasa o poca importancia que ésta tenga, queda prohibida por este principio
consagrado en el artículo 52.
10
Respecto a este asunto, el Tribunal acaba erigiendo que aunque el artículo 167 bis del
CGI no prohíbe directamente el derecho de establecimiento, si constituye un límite u
obstáculo al ejercicio del mismo, constituyendo en sí mismo un efecto disuasorio
importante en los deseos de establecerse en el territorio de otro Estado Miembro19
.
Continuando con sus conclusiones, el Tribunal discierne que un ciudadano francés
que pretenda trasladar su domicilio fuera de Francia está en una situación
discriminatoria y desfavorable con respecto a quien mantienen su residencia dentro de
dicho Estado, siendo solamente ese traslado de residencia el elemento resolutorio para
que el sujeto pase a ser un obligado tributario respecto de un beneficio que es latente y
que en ese momento, no solo no es real, sino que puede estar sujeto a variaciones. En
cambio, de no realizar ese traslado de residencia, el sujeto no se constituiría como
obligado tributario hasta el momento de realizar de manera eficaz las participaciones.
El tribunal concluye que la medida controvertida que surge del litigio principal
restringe la libertad de establecimiento consagrada en el art. 52 del TCE.
¿Puede el aplazamiento de pago salvaguardar el incumplimiento del principio de
establecimiento?
En un principio, este aplazamiento de pago, con sus respectivas garantías puede
hacer ver que se iguala la posición de quien traslada su residencia con respecto a quien
decide mantenerse como residente en Francia, pues no quedaría obligado en ese
momento a tributar por las plusvalías latentes hasta el momento de su realización
efectiva durante los siguientes cinco años a la emigración. Nada más lejos de la realidad,
pues no solo cumplir con los requisitos que exige la legislación francesa resulta
complicado, sino que en caso de conseguirlo sería con la constitución de una garantía de
pago, lo que supone una indisposición de parte del patrimonio del obligado tributario
durante un largo periodo de tiempo20
.
Solo cabe admitir una disposición limitativa de la libertad de establecimiento en
aras del interés general como así defiende Francia, ¿sería este el caso?
Esta justificación cabe solo en caso de que se persiga un objetivo legítimo
compatible con el Tratado y en base a razones de interés general, lo que acarrea además
que su aplicación sea adecuada para la obtención de tal fin, no pudiendo excederse más
allá de lo estrictamente necesario para la obtención de los objetivos.
En relación a ese interés general, el artículo 167 bis del CGI no tiene por objetivo
concreto e individualizado evitar una situación fiscal más favorable y que de lugar a la
creación de traslados de residencias ficticios con el único propósito de aprovechar esa
ventaja fiscal, sino que, como ya hemos dicho anteriormente, se aplica de manera
indiscriminada y sin ningún tipo de criterio previsor de evasión fiscal alguno sobre toda
participación del 25% de una sociedad francesa21
.
También queda demostrado que el traslado de la residencia habitual fuera de un
Estado Miembro no es un signo de evasión fiscal en sí mismo, mientras no venga
19
MARTÍN RODRIGUEZ, JM. "Los impuestos de salida: un análisis actualizado de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, Quincena Fiscal, nº 4, 2012, pág. 29 a 65.
20 Asunto C-9/02, Lasteyrie Du Saillant, párr. 38 a 54.
21 Vid. Cit. RIBES RIBES, A. "Los Impuestos a la Emigración y su compatibilidad…”, pág. 158.
11
acompañado de otros elementos que así lo demuestren, por lo que estamos claramente
ante un exceso del objeto que el discutible artículo, según el Estado francés persigue.
A continuación vamos a explicar la posición del Tribunal con respecto a los alegatos
que realizaron en favor del artículo 167 bis los Estados de Dinamarca, Holanda y
Alemania:
A) En el caso de Dinamarca, sostenía que el objetivo del precepto era evitar la
merma de recaudación fiscal y la utilización por parte de los contribuyentes de las
diferencias legislativas en materia fiscal entre los Estados Miembros.
El Tribunal asegura que la disminución de ingresos fiscales no es un elemento que
justifique una razón imperiosa de interés general que conlleve una medida contraria a la
libertad de establecimiento.
B) En el caso de Holanda, defiende que la medida en cuestión es necesaria para
mantener una cierta coherencia del régimen fiscal de Francia por la relación existente
entre el aplazamiento de la tributación del aumento del capital que han experimentado
los títulos o participaciones y la recaudación en los casos de traslado del domicilio a
otro Estado.
Aunque la coherencia del sistema tributario es un elemento en el que se entiende que
puede llegar a la situación de que requiera medidas que justifiquen esa cuestionada
limitación de algunos principios fundamentales, como ya ocurriera en los casos
Bachmann y Comisión contra Bélgica22
.
El Tribunal afirma que no queda justificada la necesidad de preservar esa coherencia
del sistema fiscal en el artículo 167 bis del CGI que, como manifiesta el Estado francés,
tiene el objetivo de evitar la evasión fiscal que se produce en aquellos traslados de
residencia que tienen como único objetivo evitar la imposición tributaria sobre las
plusvalías. Por lo que el objetivo no es esa coherencia del sistema tributario francés, que
si habría quedado manifestada de haber justificado el precepto por la obtención de esas
plusvalías en territorio francés.
C) En el caso de Alemania, asevera que es necesario tener en cuenta el reparto de
competencias entre el Estado de origen y el Estado de destino.
A lo que el Tribunal estima que esta posición no es correcta debido a que el objeto
del litigio no versa sobre las competencias ni la potestad para gravar las plusvalías, sino
sobre la posible vulneración del principio de libertad de establecimiento por el precepto
en cuestión.
Ya por último, el Fallo del Tribunal de Justicia, en relación a la cuestión prejudicial
entiende que el antiguo artículo 52 del TCE debe ser interpretado como impedimento a
que un Estado Miembro establezca, a fin de prevenir una evasión fiscal, un régimen de
imposición de las plusvalías latentes en caso de traslado de un contribuyente fuera de
ese Estado.
22
Vid. Cit. RIBES RIBES, A. "Los Impuestos a la Emigración y su compatibilidad…”, pág. 160 a 161.
12
3.1.5 Funcionamiento del art. 167.bis.
Más allá de lo ya expuesto anteriormente acerca del artículo 167.bis del CGI, hemos
de añadir algunos elementos acerca de su funcionamiento:
En primer lugar, cuando el traslado de la residencia habitual del contribuyente y
cuando estos hagan ejercicio de ese desplazamiento de pago, previo depósito de la
pertinente garantía, se optase por el retorno de la residencia habitual a Francia dentro de
un periodo inferior a cinco años, la deuda tributaria quedará liquidada en aquella parte
de las plusvalías que permanezcan en el patrimonio
Cuando la transmisión o realización de las participaciones del obligado tributario se
hagan en favor de su cónyuge, ascendientes o descendientes no dará lugar a obligación
tributaria, sino que queda exenta siempre y cuando no se revenda luego a un tercero
dentro del plazo de cinco años. En caso de resultar esa posterior venta a un tercero, la
plusvalía será gravada en la cabeza del primer obligado tributario.
Según la legislación tributaria francesa el tipo de gravamen asciende al 16%, pues así
viene recogido en el artículo 160.1 del CGI23
.
Uno de los problemas que puede surgir en la aplicación de los tributos cuando media
un traslado de la residencia habitual de un ciudadano de un Estado a otro es la doble
imposición, la cual se hace cargo de corregir Francia mediante un método de imputación,
permitiendo que se deduzca en su Estado la cantidad ya satisfecha en el país donde se
residía actualmente.
El sistema tributario francés ha de actuar en todo caso respetando el derecho
comunitario, pues aunque los temas relativos a los tributos directos y el sistema fiscal
son competencias exclusivas de los Estados, estos han de respetar en todo momento los
principios fundamentales del ordenamiento jurídico comunitario.
3.2 Caso N.
3.2.1 Antecedentes de hecho.
Nos encontramos ante una cuestión prejudicial hecha al TJUE24
a relación de un
litigio entre el señor "N" y el Inspecteur Belastingdienst para la interpretación de los
artículos 18 CE25
y 43 CE26
.
23
ROMERO GARCÍA, F. "El valor sistema tributario: acerca de su integración entre los principios de la
imposición", Servicio de Publicaciones Universidad de Cádiz, 2005.
24 Cuando un socio, accionista o titular de intereses beneficiosos transferencias a terceros durante el plazo
de la empresa, la totalidad o parte de sus valores, el exceso del precio de transferencia sobre el precio de
adquisición - o el valor a 1 de enero de 1949 si fuera superior - de ellos se encarga exclusivamente al
impuesto sobre la renta a una tasa del 16% (1). En caso de transferencia de uno o más valores
pertenecientes a una serie del mismo tipo de valores adquiridos a precios diferentes, el precio de
adquisición que se utilizará es el valor medio ponderado de adquisición de dichos valores. En caso de
transferencia de valores tras el cierre de un plan de ahorro de acciones definidas en el artículo 163d D o
su retirada después del octavo año, el precio de compra se considera igual a su valor en el fecha en que el
cedente dejó de beneficiarse, para estos valores, los beneficios proporcionan para 5 ° a 5 ° ter del artículo
157 y en el punto IV del artículo 163d.
25 STJUE de 7-septiembre-2006, asunto C-470/04, caso N contra Inspecteur van de Belastingdienst
Oost/kantoor Almelo.
26 1. Todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los
13
Para empezar, habremos de retroceder hasta la causa del litigio principal. El origen
de todo fue un traslado de domicilio por parte del señor N, procedente de los Países
Bajos y con destino al Reino Unido el 22 de enero de 1997. El señor N era socio de tres
sociedades de responsabilidad limitada en la condición de único socio27
.
El litigio surge en la aplicación del Wet op de Inkomstenbelasting, en adelante WIB,
que es el análogo a la Ley del Impuesto sobre la Renta. Esta ley establece, en su versión
de 1964 que se ha de calcular el impuesto de un contribuyente conforme al artículo 4, en
función del beneficio derivado de la participación significativa en una sociedad.
El ordenamiento jurídico holandés entiende como participación significativa, tal y
como hizo constar en su artículo 20 apartado tercero, cuando se ostenta la titularidad
directa o indirecta del 5% del capital de una sociedad.
Cabe destacar, con una especial relevancia para el caso que el mismo artículo
mencionado anteriormente establece en su apartado primero que el beneficio se
constituye por la transmisión de participaciones de una sociedad cuando se está en
posesión de una cantidad significativa. Todo ello viene a colación en el momento en el
que observamos que el mismo artículo 20, apartado sexto, letra " i " entiende que la
pérdida de la condición de contribuyente nacional por algún motivo que no sea por
causa de fallecimiento se asimila a la enajenación de participaciones28
.
A primera vista podemos ya observar cómo se ponen trabas, otra vez, a la libertad de
establecimiento de los contribuyentes, con el único propósito de no ver disminuidas las
arcas nacionales, pues ese traslado de residencia es el más típico ejemplo de pérdida de
la condición de contribuyente nacional29
. En este caso y, al igual que en el caso
Lasteyrie du Saillant, el ordenamiento jurídico holandés hace tributar a las personas que
trasladan la residencia por unos rendimientos de los que aún no disponen de manera
fáctica, sino que es latente y sujeto a todo tipo de variaciones en función del mercado.
Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en el presente Tratado y en las
disposiciones adoptadas para su aplicación.
2. Cuando una acción de la Comunidad resulte necesaria para alcanzar este objetivo, y a menos que el
presente Tratado haya previsto los poderes de acción al respecto, el Consejo podrá adoptar disposiciones
destinadas a facilitar el ejercicio de los derechos contemplados en el apartado 1. Decidirá de conformidad
con el procedimiento previsto en el artículo 251.
3. El apartado 2 no se aplicará a las disposiciones referentes a los pasaportes, los documentos de identidad,
los permisos de residencia o cualquier otro documento asimilado, ni a las disposiciones referentes a la
seguridad social o la protección social.
27 En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de
establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Dicha
prohibición se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o
filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro.
La libertad de establecimiento comprenderá el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así
como la constitución y gestión de empresas y, especialmente, de sociedades, tal como se definen en el
párrafo segundo del artículo 48, en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento
para sus propios nacionales, sin perjuicio de las disposiciones del capítulo relativo a los capitales.
28 "News alert EU Direct Tax Group, NA 2006-021", Price Waterhouse Coopers, 2006.
29 STJUE de 7-septiembre-2006, Asunto C-470/04, caso N contra Inspecteur van de Belastingdienst
Oost/kantoor Almelo, Ponentes Sr. C.W.A. Timmermans, Sr. R. Schintgen, Sra. R. Silva de Lapuerta y
Sres. G. Arentis y J. Klucka. Párr.3 a 6.
14
A diferencia del caso Lasteyrie en el que el valor de las plusvalías venía marcado por
la diferencia entre el precio de mercado y el de adquisición, en el ordenamiento jurídico
de los Países Bajos, el artículo 20 letra c del WIB se establecen dos normas para el
cálculo de la ganancia derivada de una cesión "ficticia", por un lado la diferencia entre
el previo de compra y el de venta, pero por otro lado, en caso de no existir
contraprestación el precio de venta se sustituirá por el del valor de mercado de la
participación. Para seguir avanzando en ese trato más que discriminatorio, establecía
otra distinción para quienes fijen su domicilio en los Países Bajos, para quienes la
cantidad de referencia en el cálculo es el valor de mercado de las participaciones en el
momento de la entrada en su Estado.
En conclusión, mientras que se crean trabas y todo tipo de dificultades a quienes
pretenden trasladarse fuera del Estado holandés, haciendo pleno ejercicio de la libertad
de establecimiento consagrada en la Comunidad Europea, se crean alicientes para atraer
capitales y contribuyentes a su país. Para apreciarlo desde una mejor perspectiva vamos
a exponer un ejemplo práctico:
Pongamos que un inversor "X" obtiene participaciones significativas de una sociedad
"Y" a un precio relativamente bajo, por ejemplo de 11.6 y con expectativas de
crecimiento, que en caso de su traslado en ese momento a los Países Bajos no tendrá
más que tributar en función del valor de mercado al momento de la entrada, que como
ya hemos dicho sería de 11.6, pues en caso de experimentar una importante subida de su
valor, de al menos 12,9, la diferencia se verá libre de carga tributaria alguna, teniendo
que tributar nada más que por esos 11.6 anteriormente expuestos.
Otro ejemplo más de las similitudes30
con el caso Lasteyrie es la posibilidad de
eliminar esa traba o de reducirla hasta porcentajes insignificantes en caso de regreso a
Holanda antes del transcurso de diez años.
La ley de recaudación tributaria de Holanda establecía la posibilidad de acceder a un
aplazamiento de pago de los impuestos debidos a consecuencia de la pérdida de la
condición de contribuyente nacional, pudiendo llegar el aplazamiento incluso hasta los
diez años, siempre y cuando se establecieses la correspondiente garantía de pago. La
mencionada garantía estaba libre de intereses.
Volviendo al supuesto de hecho que nos concierne, el señor N solicitó un
aplazamiento para el pago de la deuda tributaria, para lo que el señor N tuvo que dejar, a
modo de garantía, pignoradas unas participaciones de una de las tres empresas que
poseía.
Se produjo un cambio significativo en el ordenamiento jurídico neerlandés, todo ello
a efecto de la sentencia ya firme del TJCE del caso Lasteyrie en el año 2004. Este
cambio supuso que eliminase la exigencia de prestar garantía para obtener un
aplazamiento, ya que suponía un excesivo límite al principio de libertad de
establecimiento que impedía a los sujetos tributarios disponer de una importante
cantidad de su patrimonio. También cabía la posibilidad de disminuir la base imponible
en el caso de que se hubiesen enajenado las participaciones y el precio de venta fuese
parcialmente menor que el de mercado en la fecha de la emigración y con la
correspondiente deducción en caso de que fuese gravado por el país donde se
encontraba residiendo en el momento de la realización de las participaciones.
30
CALDERÓN CARRERO, JM. Convenios fiscales internacionales y fiscalidad de la Unión, Editorial
CISS, 2008, pág. 748 a 753.
15
3.2.2 Procedimiento.
La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda) de 7 de septiembre de 2006,
asunto C- 470/04 resuelve una cuestión prejudicial presentada por el Gerechtshof te
Arnhem, que está conociendo del litigio, procedimiento entre N y el Inspecteur van de
Belastingdienst Oost. El litigio en cuestión surge a raíz de una reclamación del señor N
contra la liquidación del IRPF y las cotizaciones a la Seguridad Social del año 1997.
En la presente sentencia se solicita la interpretación de los preceptos contenidos en
los artículos 18 y 43 del CE, ante la cual el TJUE puede pronunciarse en base al artículo
234 TCE que le autoriza a hacerlo sobre la interpretación del TCE. Los citados
preceptos 18 y 43 del CE son los relativos a la libertad de residir y circular respecto del
primero, y la prohibición de restricciones a la libertad de establecimiento de los
nacionales de los Estados miembros respecto del segundo.
3.2.3 Cuestión prejudicial.
Las cuestiones prejudiciales surgieron por el principio que seguía el tributo del WIB
que resultaba devengado por el traslado de la residencia a otro Estado Miembro cuando
se estaba en posesión de una participación significativa de una sociedad, que podía
resultar incompatible con el Derecho comunitario.
El señor N lleva ante los Tribunales esas normas tributarias, por las que entiende que
las garantías suponían un claro obstáculo a los derechos comunitarios, el cual no
quedaba plenamente reducido con la simple liberación de las garantías que este había
depositado. Al igual que la normativa del ordenamiento jurídico de Holanda que
establecía el reembolso a tanto alzado de las costas para quien venza en juicio, la cual
podía impedir el acceso a una tutela judicial efectiva.
Es por todo lo expuesto por lo que el Tribunal decidió suspender el procedimiento a
fin de realizar una serie de cuestiones prejudiciales31
al Tribunal de Justicia, que son:
¿Puede un habitante de un Estado miembro que traslada su domicilio desde ese
Estado miembro para establecerse en otro Estado miembro, en un procedimiento
contra el Estado de salida, invocar la aplicación del artículo 18 CE por el mero
hecho de que un impuesto liquidado a raíz de su emigración constituye o puede
constituir un obstáculo a dicha salida?
En caso de respuesta negativa a la primera cuestión, ¿puede un habitante en un
Estado miembro que traslada su domicilio de ese Estado miembro para
establecerse en otro Estado miembro, en un procedimiento contra el Estado de
salida, invocar la aplicación del artículo 43 CE en el caso de que no conste
inmediatamente ni se haya presumido que ejercerá en ese otro Estado miembro
una actividad económica, como aquella a la que se refiere dicho artículo? ¿Es
relevante para responder a la cuestión anterior que dicha actividad se ejerza en un
plazo previsible? En caso de respuesta afirmativa, ¿qué duración puede ser la
relativa a dicho plazo?
En caso de respuesta afirmativa a las cuestiones primera o segunda, ¿se opone el
artículo 18 CE o el artículo 43 CE a la normativa neerlandesa controvertida, en
virtud de la cual puede practicarse una liquidación del impuesto sobre la renta/ de
las cotizaciones a la seguridad social por la obtención ficticia de un beneficio
31
Vid. Cit. RIBES RIBES, A. "Los Impuestos a la Emigración y su compatibilidad...”, pág. 165 a 166.
16
derivado de una participación, por el mero hecho de que se considere que un
residente en los Países Bajos, que deja de tener la condición de contribuyente
nacional por haber trasladado su domicilio a otro Estado miembro, ha transmitido
sus participaciones que forman parte de una participación en una sociedad?
En caso de respuesta afirmativa a la tercera cuestión debido a que la concesión de
un aplazamiento de pago de un impuesto esté sujeto a la constitución de una
garantía, ¿puede suprimirse el obstáculo de que se trata con efecto retroactivo
mediante la liberación de la garantía que se haya prestado? ¿Es relevante,
también, para responder a esta cuestión el hecho de que la liberación de la
garantía se produzca sobre la base de una normativa legal o de una directriz,
adoptada o no para el desarrollo de esa normativa? ¿Es relevante, también, para
responder a esta cuestión que se ofrezca una compensación por el perjuicio que
en su caso se haya producido por la constitución de una garantía?
En caso de respuesta afirmativa a la tercera cuestión y de respuesta negativa a la
primera parte de la cuarta cuestión, ¿puede entonces estar justificado dicho
obstáculo?
Ya pasamos al análisis de las cuestiones prejudiciales32
, empezando por las dos
primeras, donde la primera viene a querer preguntar si el hecho de que un impuesto
quiera gravar el cambio de residencia de un ciudadano es motivo suficiente para invocar
la aplicación de la libertad más general del artículo 18 CE (actual artículo 21 Tratado de
Funcionamiento de la Unión europea, en adelante TFUE) o en cambio, como se
pregunta en la segunda cuestión, si se puede o no aplicar, en caso de no poder hacerlo
con respecto a la libertad del artículo 18, la correspondiente al artículo 43 CE (actual 49
TFUE) que constituye una libertad ya no de circular, sino de establecerse en el ejercicio
de una actividad económica, pese a que no se presuponga que esta se va a llevar a cabo
o que no haya constancia de alguna prueba que así lo determine.
El Tribunal entiende que en primer lugar es de aplicación la libertad de
establecimiento del artículo 43 CE y que solo en los casos en que esta no resulte de
aplicación se podrá entrar a aplicar la libertad más general del artículo 18 CE.
El fundamento de esta respuesta se encuentra en que sería en primer lugar aplicable
aquella norma que sea más específica en detrimento de la más genérica, pues si el caso
en cuestión queda amparado bajo el supuesto de hecho de la norma más específica, esta
será más completa y podrá abarcar más aspectos que mediante aquella norma más
genérica.
Llegados a este punto, resulta de especial relevancia entender el significado de la
palabra "establecimiento"33
que en el caso del artículo 43 CE tiene un carácter muy
abierto, pudiendo abarcar todo tipo de participación estable y continua en la vida
económica de un Estado Miembro.
La posición Holandesa fue la de negar en todo momento la realización de cualquier
tipo de actividad económica ni que esta pudieses ser presupuesta ni que existiera
evidencia alguna de ella, por lo que no cabría la posibilidad de que se invoque el
artículo 43 CE.
32
Asunto c-470/04, caso N contra Inspecteur van de Belastingdienst Oost/kantoor Almelo. Párr. 19.
33 Asunto C-470/04, caso N contra Inspecteur van de Belastingdienst Oost/kantoor Almelo. Párr.21 a 67.
17
El Tribunal de Justicia declaró que al encontrarse en una participación del 100% del
capital social de una sociedad con domicilio en un Estado Miembro distinto al de
residencia constituye un caso de aplicación del artículo 43 CE, opinión que encuentra su
fundamento en reiterada jurisprudencia, como es el caso de la Sentencia de 13 de abril
de 2000 Caso Baars34
. Por tanto, ya que el caso se encuentra bajo la cobertura del
artículo 43 CE, no hace falta entrar a dilucidar la aplicación o no del artículo 18 CE.
Concluyendo estas dos primeras cuestiones se ha de responder que la invocación del
artículo 43 CE sería totalmente apropiada y necesaria por un ciudadano comunitario que
reside en un Estado Miembro y es titular del total de participaciones de una o unas
sociedades establecidas en otro Estado Miembro.
Prosiguiendo con el análisis de las cuestiones tercera y quinta, respecto de la tercera
lo que se viene a preguntar es si el artículo 43 CE es contrario al establecimiento de un
gravamen de las plusvalías latentes en las que el devengo es resultado del cambio en la
condición de contribuyente nacional. En cuanto a la quinta, pretende conocer si, el
hecho de que la eliminación de la garantía no acarre una disolución de los obstáculos,
sigue siendo la normativa tributaria holandesa un impedimento o no para el ejercicio de
los derechos y libertades comunitarias, o por el contrario dicho obstáculo puede estar
justificado.
Al igual que en el caso Lasteyrie, se dictaminó que aunque la competencia directa
sobre los asuntos fiscales corresponden a cada Estado, estos han de respetar los límites
que el ordenamiento comunitario establece, que no son otros que los derechos y deberes
de los ciudadanos europeos.
Pese a que la legislación Holandesa no prohíbe directamente el ejercicio de los
derechos consagrados en el artículo 43 CE, puede suponer un gran obstáculo y elemento
fáctico contrario a tomar la decisión de dicho traslado ante las consecuencias negativas
que para su patrimonio supondría tal decisión. Por todo esto, al momento del traslado de
residencia el obligado tributario que pretendía trasladar su residencia habitual se
encontraba en una situación desfavorable con respecto a los que no lo hacían, pues
mientras que los primeros tenían que hacer frente al pago de un tributo cuando no
habían recibido efectivamente ningún tipo de prestación, mientras que los que no
trasladaban su residencia no tenían que hacerlo.
Uno de los efectos más negativos que esta legislación tenía viene a consecuencia de
aquellos casos que tras el traslado de residencia se generaban minusvalías en esas
participaciones, en cuyo caso no tenía su consiguiente efecto en la deuda tributaria, que
no se veía modificada, por lo que el contribuyente tenía que hacer frente finalmente al
pago de una cantidad que no correspondía al beneficio efectivo que había obtenido. Esto
no hace más que añadir mayor riesgo al traslado de la residencia, constituyendo una
clara vulneración del principio de establecimiento.
La única posible salvaguarda de esta medida es la persecución de objetivos como el
interés general, siempre que las medidas en cuestión sean adecuadas y proporcionales.
El Tribunal holandés entiende que el sistema tributario de su Estado responde al
objetivo de un reparto que cumpla con el principio de territorialidad, aunque el
Gobierno de Holanda sostiene que el objetivo es también impedir la doble imposición.
34
DE JUAN CASADEVALL, J. "El Exit Tax en el Derecho español: una perspectiva comunitaria", 2010
(pág. 10); IGLESIAS CASAI, JM. No discriminación fiscal y derecho de establecimiento en la Unión
Europea Editorial Thomson-Aranzadi, 2007.
18
Es aquí donde estriba una de las importantes diferencias entre este caso del señor N y
el caso Lasteyrie35
, en lo que responde el Tribunal de Justicia ante la posición de los
Estados que en ambos casos han desarrollado una ley aparentemente contraria a la
normativa comunitaria. Mientras que en el caso Francés no admitían justificación
alguna, en el caso de los Países Bajos el Tribunal admite el argumento de la necesidad
de exigir el impuesto de salida para salvaguardar el reparto del poder tributario de los
Estados, admitiendo también el fundamento que sobre este aplica el gobierno holandés,
que es el principio de territorialidad tributaria.
Por lo que la Sentencia acaba declarando que es completamente legítimo el objetivo
de los Estados de buscar un reparto de la potestad impositiva, debiendo ser los propios
Estados quienes, mediante negociaciones entre sí, regulen esta situación. Ante la
inexistencia de medidas adoptadas por los Estados de cara a la solución de esta situación
ni de ningún tipo de convenio de carácter multilateral.
Es por esta falta de convenios o medidas adoptadas entre los países por lo que los
Estados siguen manteniendo la competencia para fijar los criterios de reparto sus
respectivos poderes tributarios. Idea que encuentra una reiterada jurisprudencia sobre la
que basarse, por ejemplo el asunto C-513/03 caso van Hilten-van der Heijden36
o asunto
C-385/00 caso De Groot37
.
En relación a la recién citada jurisprudencia, se estima legítimo que los Estados
acudan a la regulación establecida en el modelo de convenio de la Organización de
Cooperación y Desarrollo Económico (en adelante OCDE) que en su artículo 13
establece que las ganancias obtenidas con motivo de la cesión de bienes tributan en el
Estado contratante en el que reside el cedente. Es por ello por lo que la residencia en el
territorio nacional durante el periodo en el que se ha generado la plusvalía sujeta al
impuesto, prevean la recaudación del impuesto sobre las plusvalías que se entiendan
originadas en los Países Bajos, cuya cuota quedó fijada en el momento del cambio de
residencia habitual.
En conclusión, el ordenamiento jurídico holandés tiene como objetivo el interés
general, aplicando para ello una medida adecuada y proporcional a la obtención de tal
objetivo. En relación a ello, la cuestión que atañe al litigio original es si el sistema
tributario establecido es contrario al artículo 43 CE en la medida en que se mantengan
las garantías y no se tengan en cuenta las posibles minusvalías sufridas en las
participaciones en el momento de su posterior realización, siendo por ello el motivo que
llevó al legislador holandés a modificar solo esta parte de la disposición.
Ya por último vamos a analizar la cuarta cuestión prejudicial expuesta por el Tribunal,
que en otras palabras viene a cuestionarse si es o no efectivo para eliminar el obstáculo,
35
STJUE de 13-abril-2000, Asunto C-251/98, caso Baars. Ponente Sr. M. Wathelet, (párr. 21): No
obstante, debe señalarse que la situación que dio lugar al procedimiento principal es la de un nacional de
un Estado miembro que reside en este Estado miembro y es titular de la totalidad de las acciones de una
sociedad establecida en otro Estado miembro. Pues bien, una participación del 100 % en el capital de una
sociedad con domicilio social en otro Estado miembro incluye indudablemente al sujeto pasivo en el
ámbito de aplicación de las disposiciones del Tratado relativas al derecho de establecimiento.
36 Vid. Cit. RIBES RIBES, A. "Los Impuestos a la Emigración y su compatibilidad…”, pág.165.
37 STJUE de 23-febrero-2006, Asunto C-513/03, caso Van Hilten-Van der Heijden.(párr. 36) Con carácter
preliminar, debe recordarse que, si bien la fiscalidad directa es competencia de los Estados miembros,
éstos deben, sin embargo, ejercer dicha competencia respetando el Derecho comunitario (véanse, en
especial, las sentencias de 11 de agosto de 1995, Wielockx, C-80/94, Rec. p. I-2493, apartado 16, y de 10
de marzo de 2005, Laboratoires Fournier, C-39/04, Rec. p. I-2057, apartado 14).
19
no solo a partir de que se modifique la exigencia de la garantía y se libere, sino también
con carácter retroactivo. También existen dudas acerca de si el tipo de norma legal que
rige esa situación controvertida tiene relevancia o no, y por último si existe la necesidad
de ofrecer una compensación por el perjuicio que el contribuyente haya podido acarrear
durante la constitución de la garantía.
En el primer caso, acerca de la eliminación del obstáculo con carácter retroactivo, el
hecho de constituir una garantía durante un determinado periodo de tiempo tiene una
gran cantidad de efectos negativos que pueden desembocar en multitud de situaciones
perjudiciales para el contribuyente en su condición de socio único, tanto el hecho de no
poder disponer de una parte de su capital puede afectarle a la hora de realizar algún tipo
de inversión favorable para alguna de sus sociedades, el hecho de tener que llevar a
cabo una política menos segura para su empresa a la hora de la contratación, la
fiabilidad que para sus acreedores pueda sugerir el hecho de disponer de una cantidad de
dinero del que no puede disponer puede llegar también a afectarle en la medida en que
tenga que aceptar unas condiciones menos favorables en sus negocios.
En cuanto a la forma del acto que lleva a cabo la devolución de la garantía es
relevante en función del principio de jerarquía, puesto que no todos los tipos de normas
tienen la misma importancia ni la misma eficacia, y una norma legal adoptada para ese
supuesto siempre va ser más efectiva que una directriz.
En cuando al asunto de la indemnización a consecuencia del perjuicio sufrido por el
depósito de la garantía38
, el Tribunal entiende que no existe legislación comunitaria
alguna al respecto y que por lo tanto es competencia de los propios Estados establecer el
reparto de los recursos destinados a garantizar la protección de los derechos.
Todo lo expuesto anteriormente es independiente de la posible responsabilidad
derivada del incumplimiento de la normativa comunitaria por parte de un Estado
Miembro. Para que el Estado miembro esté obligado a reparar los daños por los
incumplimientos del derecho comunitario que les sean atribuidos es necesario:
Que la norma infringida confiera derechos a los particulares.
Que la violación tenga una concreta relevancia y sea identificable.
38 Mención especial merecen los Párr. 65 y 66 del Asunto C-470:
Párr. 65. Para determinar si una infracción del Derecho comunitario constituye una violación
suficientemente caracterizada, el juez nacional que conoce de una demanda de indemnización, debe tener
en cuenta todos los elementos que caracterizan la situación objeto de análisis. Entre dichos elementos
figuran, en particular, el grado de claridad y de precisión de la norma vulnerada, el carácter intencional o
involuntario de la infracción cometida o del perjuicio causado, el carácter excusable o inexcusable de un
eventual error de Derecho, la circunstancia de que las actitudes adoptadas por una institución comunitaria
hayan podido contribuir a la adopción o al mantenimiento de medidas o de prácticas nacionales contrarias
al Derecho comunitario (véanse las citadas sentencias Brasserie du pêcheur y Factortame, apartado 56, y
Haim, apartado 43).
Parr. 66. Debe señalarse al respecto que las normas de Derecho comunitario afectadas son disposiciones
del Tratado vigentes y directamente aplicables mucho antes de los hechos examinados en el
procedimiento principal. No obstante, en el momento en que el régimen fiscal controvertido entró en
vigor, a saber, el 1 de enero de 1997, el Tribunal de Justicia aún no había dictado la sentencia de Lasteyrie
du Saillant, antes citada, en la que declaró por primera vez que la obligación de prestar garantías para
obtener un aplazamiento de pago de un impuesto sobre las plusvalías mobiliarias, en muchos aspectos
análogo al relativo al asunto principal, es contrario a la libertad de establecimiento.
20
La existencia de una relación de causalidad entre la conducta del Estado que
infringe la norma y el resultado dañino para los contribuyentes.
3.2.4 Fallo y fundamentos jurídicos.
En conclusión el TJUE interpreta que:
En primer lugar, el artículo 43 CE puede ser invocado por un ciudadano nacional de
un Estado Miembro que residen en un Estado Miembro y que ostenta la titularidad de
todas las participaciones de las sociedades que se encuentran establecidas en otro Estado
Miembro.
Sigue resolviendo que, el artículo 43 CE debe interpretarse desde un punto de vista
negativo, es decir, prohibiendo la obstaculización de la libertad de establecimiento que
resulta probada mediante un régimen de tributación de plusvalías latentes como el del
presente caso39
, no quedando solventado por el hecho de constituir una garantía o
aplazamiento.
Por último, entiende que los obstáculos expuestos por la constitución de una garantía
no pueden verse eliminados por la simple liberación de la garantía, ya que esto carece
de un efecto retroactivo, debiendo adeudarse por tales hechos una serie de intereses,
independientemente de la responsabilidad del Estado en cuestión que aprecie el Tribunal.
4. LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO
Tal como ha quedado reflejado en las sentencias analizadas, el objeto fundamental de
los Exit Taxes es que atenta contra la libertad de establecimiento. Por ello entender lo
que este principio conlleva resulta de especial importancia. A continuación vamos a
realizar una aproximación a las consecuencias que están adheridas y aparejadas a los
Exit Taxes.
A) marco jurídico.
La libertad de establecimiento es un principio o derecho de todo ciudadano de la
Unión que queda recogido en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea,
concretamente en sus artículos 49 a 55, que vienen a decir principalmente que no se
puede plantear restricción alguna a la libertad de establecimiento de los nacionales de
un Estado Miembro en el territorio de otro Estado Miembro40
.
Dentro del artículo 49 del TFUE se abarca dentro de la libertad de establecimiento el
ejercicio de actividades no asalariadas así como la gestión y constitución de empresas y
sociedades, conforme a las normas del Estado Miembro de residencia conforme a las
reglas que existen para sus nacionales.
El artículo 49 del TFUE comprende la creación y el ejercicio de actividades
económicas por cuenta propia y de manera continuada, que junto con el artículo 56 del
TFUE41
viene a completar la libertad de establecimiento, pues este último artículo
39
MAISTRO, G. Courts and Tax Treaty Law, vol. 3, Editorial IBFD, 2007, pág. 108 a 109. 40
CALVO CARAVACA, A.L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. "Sociedades mercantiles: libertad de
establecimiento y conflicto de leyes en la Unión Europea", pág. 51 a 58.
41 Art. 56 TFUE. En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a la
libre prestación de servicios dentro de la Unión para los nacionales de los Estados miembros establecidos
en un Estado miembro que no sea el del destinatario de la prestación.
21
recoge en su tenor literal la libre prestación de servicios42
, vista en un sentido negativo,
pues prohíbe todo tipo de restricción a esta libertad dentro de la Unión Europea.
B) Objetivo.
Tanto con la garantía de la libertad de establecimiento como con la libre circulación
de personas, mercancías y capitales lo que se pretende es la plena y efectiva creación de
un solo mercado interior dentro de los Estados Miembros de la Unión Europea.
Ese mercado interior se consagra en el artículo 26 del TFUE43
al entenderlo como un
espacio sin fronteras cara a los Estados que lo consagran, garantizando esa libre
circulación de mercancías, personas y capitales. Esa libertad ha de ser entendida en un
sentido de prohibición de discriminación, respecto de los nacionales de otro Estado
Miembro en todos los territorios del mercado interior.
C) Conclusión.
Es por todo lo expuesto anteriormente por lo que resultan contrarias a la legislación
comunitarias algunos Exit Taxes, que lejos de perseguir un fin legítimo, pretenden
garantizar un ingreso de capitales por la pérdida del poder de gravar y que conlleva el
establecimiento de una serie de obstáculos que van a resultar contrarios a este principio.
Como ya hemos dicho en otros apartados, la constitución de garantías de pago para
obtener un aplazamiento de pago constituye ese obstáculo que se pretende evitar con los
artículos 49, 56 y 26 del TFUE.
5. IRPF Y SOCIEDADES
¿Cuál es el fundamento o el motivo de la existencia de los Exit Taxes? En los casos
de traslado de residencia de una persona física o jurídica de un Estado, supone con ello
también el traslado del deber de contribuir, que de manera general se fundamenta en la
residencia (otros criterios alternativos son el criterio fuente y el criterio nacionalidad),
El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, podrán extender
el beneficio de las disposiciones del presente capítulo a los prestadores de servicios que sean nacionales
de un tercer Estado y se hallen establecidos dentro de la Unión. 42 véase artículo 57 del TFUE: Con arreglo a los Tratados, se considerarán como servicios las
prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración, en la medida en que no se rijan por
las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas.
Los servicios comprenderán, en particular:
1. actividades de carácter industrial;
2. actividades de carácter mercantil;
3. actividades artesanales;
4. actividades propias de las profesiones liberales.
43 1. La Unión adoptará las medidas destinadas a establecer el mercado interior o a garantizar su
funcionamiento, de conformidad con las disposiciones pertinentes de los Tratados.
2. El mercado interior implicará un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de
mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada de acuerdo con las disposiciones de los
Tratados.
3. El Consejo, a propuesta de la Comisión, definirá las orientaciones y condiciones necesarias para
asegurar un progreso equilibrado en el conjunto de los sectores considerados
22
es decir, que el país que va poder someter a carga tributaria a un sujeto pasivo, por lo
general, es el de residencia habitual de ese sujeto44
. Lo que venimos a querer decir es
que ese traslado de la residencia habitual le supone al país que pierde al sujeto pasivo
una reducción de ingresos por la cantidad de la carga tributaria de quien cambia de
residencia.
A fin de intentar paliar esa "fuga de capitales", los ordenamientos jurídicos ponen
trabas, unas veces dentro de los límites legales y otras veces no tanto, ya que en primer
lugar pretenden disuadir al sujeto pasivo del traslado de la residencia, y en segundo
lugar pretende que, ante la ya tomada decisión del traslado, compensar, mediante
diferentes instrumentos que a continuación vamos a explicar, esa pérdida de ingresos
tributarios para la Administración.
¿Cómo funcionan esos obstáculos tributarios? Una idea general que luego viene a ser
desarrollada más personal y específicamente por cada ordenamiento, es el hecho de
hacer tributar por las plusvalías latentes, es decir, esas ganancias que aunque se han
devengado no se han llegado a obtener materialmente, un ejemplo de esta situación
puede ser la siguiente:
Pongamos un caso de una persona que está en posesión de títulos-valores, cuando
alguien adquiere una cantidad X que con el tiempo adquiere una rentabilidad de Y, en
los casos en que el sujeto aún no ha vendido esos títulos, por lo que nos encontramos
ante una situación en la que aunque la ganancia existe ciertamente, no llega a ser
material puesto que aún es latente y está sujeta a una posible variación45
.
Una vez recordado el concepto de lo que son las plusvalías latentes, que no tienen
por qué venir solamente de títulos-valores, tenemos que ver las situaciones
problemáticas que se nos presentan sobre esta cuestión, ¿Qué ocurre cuando, una vez
has tributado por esas plusvalías latentes, esas ganancias se han visto modificadas
ocasionando una menor beneficio o incluso pérdidas? ¿afecta de la misma forma a
personas físicas y jurídicas?
A continuación vamos a analizar el ordenamiento jurídico español, teniendo en
cuenta la regulación que se hace para los dos tipos de personas que existen: las personas
físicas y las personas jurídicas.
5.1 Personas físicas.
5.1.1 Marco Jurídico.
Respecto de las personas físicas, la normativa se recoge en la Ley del IRPF. En
primer lugar vamos a analizar la situación previa a la jurisprudencia europea de los Exit
Taxes. Así nos encontramos con el artículo 14 de la Ley del IRPF que regula la
imputación temporal, que en su apartado tres recogía antiguamente lo siguiente:
"en el supuesto de que el contribuyente pierda su condición por cambio de residencia,
todas las rentas pendientes de imputación deberán integrarse en la base imponible
correspondiente al último período impositivo que deba declararse por este impuesto, en
las condiciones que se fijen reglamentariamente, practicándose, en su caso,
44
Vid. Cit. RIBES RIBES, A. "Los impuestos a la Emigración y su compatibilidad…”, pág. 147 a 149.
45
Vid. Cit. FALCÓN Y TELLA, R. y PULIDO GUERRA, E. Derecho fiscal internaciona… pág. 47 a 54.
23
autoliquidación complementaria, sin sanción ni intereses de demora ni recargo alguno."
Como podemos ver, en este contenido no se hace referencia alguna al tipo de traslado
de residencia de que se trata, si es simplemente a otro Estado o si, en cambio, ese otro
Estado es miembro de la Unión Europea. Por lo que resultaría objeto de tributación
todas las rentas pendientes de imputar en la base imponible del último periodo
impositivo al que se va a hacer frente.
El artículo 14 de la ley del IRPF suponía un claro impedimento y obstáculo a la
libertad de establecimiento, ya que obligaba a la tributación de las rentas pendientes de
imputar, que de haber permanecido dentro de España no habrían dado lugar46
.
Posteriormente, a consecuencia de la jurisprudencia comunitaria del TJUE se añadió
otro párrafo al apartado tercero del artículo 14 de la Ley del IRPF en el que se establece
una excepción a esa imputación de rentas47
, para los casos en los que el traslado de
residencia se haga hacia un Estado Miembro se podrá elegir dos soluciones diferentes:
Por un lado tributar como si se tratase de un traslado a cualquier Estado,
independientemente de que sea miembro o no de la UE, llevando consigo la
obligación de integrar las rentas pendientes de imputación en la base imponible
del último ejercicio.
Por otro lado ir presentando, a medida que se van obteniendo de manera real y
efectiva las rentas pendientes, las autoliquidaciones complementarias por cada
una de ellas, sin que ello conlleve el abono de ningún recargo ni interés.
También nos encontramos con un caso similar en el artículo 8.2 de la Ley del IRPF48
,
en este caso se plantea una extensión de la condición de contribuyente al nacional
español que traslade su residencia a un Estado considerado de Paraíso Fiscal,
46
MARTÍN JIMÉNEZ, A. y CALDERÓN CARRERO, JM. "Los impuestos de salida y el Derecho
Comunitario europeo a la luz de la legislación española", Instituto de Estudios Fiscales, Crónica
Tributaria, nº 125, 2007. 47
Cuadro comparativo de la reforma fiscal que modifica: IRPF, IRNR y otras normas tributarias, Ley
26/2014, de 27 de noviembre, por la que se modifica la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto
sobre la Renta de las Personas Físicas, el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la renta de no
residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, y otras normas tributarias
(BOE 28-11-2014). Thomson Reuters.
48 Art. 8 Ley IRPF.
1. Son contribuyentes por este impuesto:
a) Las personas físicas que tengan su residencia habitual en territorio español.
b) Las personas físicas que tuviesen su residencia habitual en el extranjero por alguna de las
circunstancias previstas en el artículo 10 de esta Ley.
2. No perderán la condición de contribuyentes por este impuesto las personas físicas de nacionalidad
española que acrediten su nueva residencia fiscal en un país o territorio considerado como paraíso fiscal.
Esta regla se aplicará en el período impositivo en que se efectúe el cambio de residencia y durante los
cuatro períodos impositivos siguientes.
3. No tendrán la consideración de contribuyente las sociedades civiles, tengan o no personalidad jurídica,
herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley
58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Las rentas correspondientes a las mismas se atribuirán a
los socios, herederos, comuneros o partícipes, respectivamente, de acuerdo con lo establecido en la
sección 2.ª del Título X de esta Ley.
24
considerando como tales a los Estados recogidos en el Real Decreto 1080/199149
.
En el caso expuesto podemos entender que lo que se pretende es evitar la elusión
fiscal que las personas físicas, pero el funcionamiento del presente artículo es
completamente contradictorio con el fin que pretende, pues se encarga de considerar
contribuyente durante los próximos años a toda persona que traslada la residencia a un
país considerado como paraíso fiscal, independientemente de los motivos de ese
traslado, pues grava tanto a los que trasladan su residencia por motivos legítimos como
a aquellos que lo hacen con el fin de eludir la carga tributaria.
El problema que puede plantear este caso es, que en la lista de paraísos fiscales se
encuadran algunos que están dentro de la Comunidad Europea, por lo que el traslado a
esos países conllevaría esa ampliación de la consideración de contribuyente, pero al
mismo tiempo se establecería un obstáculo a la libertad de establecimiento50
.
El ultimo precepto a tener en cuenta en el apartado de personas físicas se encuentra
en el Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades (en adelante TRLIS), más
concretamente en su artículo 8851
. Enmarcamos este asunto en el apartado relativo a las
49
Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, por el que se determinan los países o territorios a que se
refieren los artículos 2, apartado 3, número 4, de la Ley 17/1991, de 27 de mayo, de medidas fiscales
urgentes, y 62 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991. 50
Se presenta una de las mayores problemáticas que existen a nivel comunitario en temas relativos a la
tributación, donde sería un elemento fundamental la creación de un futuro marco común impositivo en el
que la potestad tributaria siguiese perteneciendo a los Estados pero con el deber de cumplir unos mínimos
que evitasen problemas relativos a los paraísos fiscales.
Véase HERNÁNDEZ VIGUERAS, J. Los Paraísos Fiscales, Editorial Akal, 2009.
51 1. No se integrarán en la base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la
atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de la entidad transmitente, siempre que sean
residentes en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de
cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores sean representativos del capital social
de una entidad residente en territorio español.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en
la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho
socio, la renta generada con ocasión de dicha atribución de valores, siempre que a la operación le sea de
aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva
90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los
canjeados.
2. Los valores recibidos en virtud de las operaciones de fusión, absorción y escisión, total o parcial, se
valoran, a efectos fiscales, por el valor de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este
impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según proceda. Esta valoración se
aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida.
Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.
3. En el caso de que el socio pierda la cualidad de residente en territorio español, se integrará en la base
imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este impuesto del período impositivo
en que se produzca esta circunstancia, la diferencia entre el valor normal de mercado de las acciones o
participaciones y el valor a que se refiere el apartado anterior.
La parte de deuda tributaria correspondiente a dicha renta podrá aplazarse, ingresándose conjuntamente
con la declaración correspondiente al período impositivo en el que se transmitan los valores, a condición
de que el sujeto pasivo garantice el pago de aquella.
4. Se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este
impuesto las rentas obtenidas en operaciones en las que intervengan entidades domiciliadas o establecidas
en países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales u obtenidas a través de ellos.
25
personas físicas debido a que el citado artículo hace referencia al trato que se da a los
socios en materia tributaria cuando se producen operaciones de fusión, absorción o
escisión.
Ya de manera más específica, el apartado del artículo 88 del TRLIS que nos interesa,
precisamente porque es el precepto que puede llegar a resultar problemático, es el
tercero, que viene a establecer lo siguiente:
"En el caso de que el socio pierda la cualidad de residente en territorio español, se
integrará en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de
este impuesto del período impositivo en que se produzca esta circunstancia, la
diferencia entre el valor normal de mercado de las acciones o participaciones y el valor
a que se refiere el apartado anterior.
La parte de deuda tributaria correspondiente a dicha renta podrá aplazarse,
ingresándose conjuntamente con la declaración correspondiente al período impositivo
en el que se transmitan los valores, a condición de que el sujeto pasivo garantice el pago
de aquella."
En un primer momento, lo que nos llama la atención es la similitud que este precepto
puede presentar con el caso Lasteyrie, en lo que se refiere a la constitución de una
garantía. Quedó ya suficientemente claro anteriormente cuando analizamos el caso
Lasteyrie más específica y concretamente que el establecimiento de una garantía era un
obstáculo y un elemento claramente disuasorio para el ejercicio de la libertad de
establecimiento, pues suponía un impedimento en la disposición de la persona de una
parte importante de su capital. Cabe también destacar que la causa de aplicación de este
aparente Exit Tax es el traslado de la residencia, sin que resulte aparente la persecución
de algún fin legítimo que autorice al Estado a vulnerar el principio de la libertad de
establecimiento en aras de un interés superior.
En lo referente al párrafo anterior sí que podríamos encontrar un posible justificante
a la tributación impuesta para los casos de las modificaciones estructurales (fusión,
absorción y escisión) en el artículo 11 de la Directiva 90/434/CEE que en su apartado
primero autoriza a los Estados Miembros a inaplicar total o parcialmente sus preceptos
cuando la fusión, absorción o escisión sean realizados con el objeto de evadir la carga
fiscal de los Estados.
La posible justificación que se ensambla en la Directiva 90/343/CEE no da
justificación al caso concreto del artículo 88.3 del TRLIS pues, dicho precepto no
establece claramente una persecución de tales fines, sino que establece como simple
supuesto de hecho el traslado de la residencia para los socios de una Sociedad que se
haya visto afectada por una de las modificaciones estructurales anteriormente citadas.
5.1.2 Regulación actual.
Ya expuesto el precepto conflictivo en su origen y las modificaciones que este ha ido
teniendo, vamos a ver cómo queda recogido actualmente. También en el mismo artículo
14 se recoge actualmente de la siguiente manera:
1. Regla general.
Los ingresos y gastos que determinan la renta a incluir en la base del impuesto se
imputarán al período impositivo que corresponda, de acuerdo con los siguientes
criterios:
26
c) Las ganancias y pérdidas patrimoniales se imputarán al período impositivo en que
tenga lugar la alteración patrimonial.
2. Reglas especiales.
b) Cuando por circunstancias justificadas no imputables al contribuyente, los
rendimientos derivados del trabajo se perciban en períodos impositivos distintos a
aquéllos en que fueron exigibles, se imputarán a éstos, practicándose, en su caso,
autoliquidación complementaria, sin sanción ni intereses de demora ni recargo alguno.
La autoliquidación se presentará en el plazo que media entre la fecha en que se
perciban y el final del inmediato siguiente plazo de declaraciones por el impuesto.
e) Las diferencias positivas o negativas que se produzcan en las cuentas
representativas de saldos en divisas o en moneda extranjera, como consecuencia de la
modificación experimentada en sus cotizaciones, se imputarán en el momento del cobro
o del pago respectivo.
3. En el supuesto de que el contribuyente pierda su condición por cambio de
residencia, todas las rentas pendientes de imputación deberán integrarse en la base
imponible correspondiente al último período impositivo que deba declararse por este
impuesto, en las condiciones que se fijen reglamentariamente, practicándose, en su caso,
autoliquidación complementaria, sin sanción ni intereses de demora ni recargo alguno.
Cuando el traslado de residencia se produzca a otro Estado miembro de la Unión
Europea, el contribuyente podrá optar por imputar las rentas pendientes conforme a lo
dispuesto en el párrafo anterior, o por presentar a medida en que se vayan obteniendo
cada una de las rentas pendientes de imputación, una autoliquidación complementaria
sin sanción, ni intereses de demora ni recargo alguno, correspondiente al último período
que deba declararse por este Impuesto. La autoliquidación se presentará en el plazo de
declaración del período impositivo en el que hubiera correspondido imputar dichas
rentas en caso de no haberse producido la pérdida de la condición de contribuyente.
4. En el caso de fallecimiento del contribuyente todas las rentas pendientes de
imputación deberán integrarse en la base imponible del último período impositivo que
deba declararse.
5.2 Personas jurídicas.
5.2.1 Marco jurídico.
Lo primero a que hemos de hacer referencia desde el punto de vista de las personas
jurídicas es el artículo 17 de la Ley del Impuesto de Sociedades (en adelante LIS). Este
artículo, en su primer apartado, permite que se integre en la base imponible las
plusvalías de los elementos patrimoniales cuando se traslada la residencia del
propietario de la sociedad.
Es a partir del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo52
, cuando se añade un
nuevo párrafo al primer apartado del artículo 17 (que pasa a ser el artículo 19
actualmente)53
, este párrafo contiene lo siguiente:
52
Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del
Impuesto sobre Sociedades. 53
Cuadro comparativo de modificaciones en la Ley del Impuesto de Sociedades, pág. 48.
http://www.agenciatributaria.es/static_files/AEATf
27
El pago de la deuda tributaria resultante de la aplicación de las letras a) o c)
anteriores, en el supuesto de elementos patrimoniales transferidos a un Estado miembro
de la Unión Europea, será aplazado por la Administración Tributaria a solicitud del
sujeto pasivo hasta la fecha de la transmisión a terceros de los elementos patrimoniales
afectados, resultando de aplicación lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre,
General Tributaria, y su normativa de desarrollo, en cuanto al devengo de intereses de
demora y a la constitución de garantías para dicho aplazamiento.
Este último párrafo se añade a consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea de 25 de abril de 2013, Asunto C- 64/11, en la que se declara que
España ha incumplido el artículo 49 del TFUE en los casos de traslado a otro Estado
Miembro la residencia de una sociedad establecida en España.
Sería conveniente analizar cuáles son los principales requisitos para considerar que
una sociedad es residente en España. A la vista del ordenamiento jurídico español, el
artículo 8.1 TRLIS establece como requisitos:
Su constitución conforme a las leyes españolas.
Que tengan su domicilio social en territorio español.
Que la sede de dirección efectiva este en España (entendiendo como sede de
dirección efectiva el centro de dirección de la sociedad y de control de sus
actividades).
En primer lugar vamos a analizar lo que ocurre con el traslado de la sede de
dirección efectiva a otro país54
. En este caso nos encontramos con una doble residencia,
pues el domicilio social sigue permaneciendo en territorio español, por lo que se podría
suscitar un problema de doble imposición, para lo que existen los convenios bilaterales
suscritos por España y la regulación de la MC OCDE; nos encontraríamos en un caso en
el que la doble residencia a efectos de tributación sería resuelta por el artículo 4 del
MCOCDE55
, pero para el Estado español la sociedad seguiría siendo española y por lo
tanto, no sería de aplicación esa integración en la base imponible de las plusvalías
latentes que exige el artículo 17 del TRLIS.
Luego, en el caso del traslado del domicilio social a un Estado Miembro debemos
distinguir dos situaciones distintas: en primer lugar cuando se produce el traslado de ese
domicilio social junto con la sede de dirección efectiva, en ese caso la sociedad deja de
ser considerada española, y aunque muchos autores sostengan que se liquida y disuelve
la sociedad, en realidad la sociedad sigue siendo la misma pero en otro Estado Miembro,
por lo que entendemos que no existe más que un traslado de los activos de la sociedad
que darían lugar a la aplicación del artículo 17.1.A del TRLIS. Por otro lado está el caso
en que se produce ese traslado del domicilio social, pero no el de la sede de dirección
efectiva, por lo que a efectos del ordenamiento jurídico español la sociedad sigue siendo
de residencia en España y por lo tanto no se le aplica el artículo 17 del TRLIS56
.
54
Vid. Cit. MARTÍN JIMÉNEZ, A. y CALDERÓN CARRERO, JM. "Los impuestos de salida y el
Derecho Comunitario…", pág. 18 a 22. 55
VAN' T HEK, K. y ENRIQUE PÉREZ, C. "Análisis al artículo 4 del Modelo de la OCDE: Definiciones
generales (1ªparte)" Ernst & Young, 2012
56 Véase artículo 26 TRLIS.
1. El período impositivo coincidirá con el ejercicio económico de la entidad.
2. En todo caso concluirá el período impositivo:
28
El último de los posibles supuestos se constituye de la siguiente manera: tenemos en
primer lugar una sociedad constituida en otro Estado conforme a sus propias leyes, esta
traslada su domicilio social y sede de dirección efectiva a España, por lo que a ojos del
ordenamiento jurídico español, la sociedad pasa a ser residente en España, y por lo tanto
obligada tributaria. Más adelante, como explicábamos anteriormente la sociedad vuelve
a trasladarse a otro Estado Miembro, por lo que cumpliría con los requisitos del artículo
17.1.A del TRLIS, teniendo que integrar en la base imponible del último ejercicio las
plusvalías latentes o debiendo prestar garantía para un aplazamiento del pago, pero en
este supuesto se añade además el elemento de una entrada a residir en España, por lo
que esas plusvalías latentes habrán de ser calculadas conforme al rendimiento que se
hayan tenido desde que se produjo dicha entrada hasta el momento de la salida del
territorio español. Pero el principal problema que podría suscitar sería el caso en que la
sociedad en cuestión contase con plusvalías latentes no realizadas al momento de su
entrada a España y permaneciesen en dicho estado durante toda su permanencia, por lo
que en caso de ser realizadas una vez haya vuelto a cambiar de residencia, podría dar
lugar a una doble imposición sobre esas plusvalías latentes, tanto por parte de España
como por parte del Estado de su residencia original57
.
5.2.2 Regulación actual.
Actualmente, el artículo en cuestión relativo a la imputación temporal se encuentra
en el número 19 de la LIS. Este artículo en su apartado primero, a raíz de la reiterada
jurisprudencia en su favor, establece que los ingresos y gastos se imputarán en el
periodo impositivo en que se devenguen, independientemente del momento en que se
produzca la corriente monetaria o financiera.
A fin de reforzar el apartado 19.1 de LIS, en su apartado dos nos encontramos con el
concepto " para conseguir la imagen fiel", entendiendo que lo que viene a querer decir
el legislador al emplear esas palabras es la negativa a la posibilidad de gravar aquellas
plusvalías que no se han generado realmente.
El artículo 19 queda recogido de la siguiente manera:
1. Los ingresos y los gastos se imputarán en el período impositivo en que se
devenguen, atendiendo a la corriente real de bienes y servicios que los mismos
a) Cuando la entidad se extinga.
b) Cuando tenga lugar un cambio de residencia de la entidad residente en territorio español al extranjero.
c) Cuando se produzca la transformación de la forma jurídica de la entidad y ello determine la no sujeción
a este impuesto de la entidad resultante.
Al objeto de determinar la base imponible correspondiente a este período impositivo se entenderá que la
entidad se ha disuelto con los efectos establecidos en el artículo 15.3 de esta ley.
d) Cuando se produzca la transformación de la forma jurídica de la entidad y ello determine la
modificación de su tipo de gravamen o la aplicación de un régimen tributario especial.
La renta derivada de la transmisión de elementos patrimoniales existentes en el momento de la
transformación, realizada con posterioridad a ésta, se entenderá generada de forma lineal, salvo prueba en
contrario, durante todo el tiempo de tenencia del elemento transmitido. La parte de dicha renta generada
hasta el momento de la transformación se gravará aplicando el tipo de gravamen y el régimen tributario
que hubiera correspondido a la entidad de haber conservado su forma jurídica originaria.
3. El período impositivo no excederá de 12 meses.
57 GARCÍA-ROZADO GONZÁLEZ, B. Impuesto sobre Sociedades: Guía(2ª edición), Editorial CISS,
2008, pág. 401.
29
representan, con independencia del momento en que se produzca la corriente monetaria
o financiera, respetando la debida correlación entre unos y otros.
2. La eficacia fiscal de los criterios de imputación temporal de ingresos y gastos,
distintos de los previstos en el apartado anterior, utilizados excepcionalmente por el
sujeto pasivo para conseguir la imagen fiel del patrimonio de la situación financiera y de
los resultados, de acuerdo con lo previsto en los artículos 34.4 y 38.i) del Código de
Comercio, estará supeditada a la aprobación por la Administración tributaria, en la
forma que reglamentariamente se determine.
6. La reversión del deterioro del valor de los elementos patrimoniales que hayan sido
objeto de una corrección valorativa por deterioro se imputará en el período impositivo
en el que se haya producido dicha reversión, sea en la entidad que practicó la corrección
o en otra vinculada con ella. La misma regla se aplicará en el supuesto de pérdidas
derivadas de la transmisión de elementos patrimoniales del inmovilizado que hubieren
sido nuevamente adquiridos dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se
transmitieron.
11. Las rentas negativas generadas en la transmisión de valores representativos de la
participación en el capital o en los fondos propios de entidades, cuando el adquirente
sea una entidad del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el
artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la
obligación de formular cuentas anuales consolidadas, se imputarán en el período
impositivo en que dichos valores sean transmitidos a terceros ajenos al referido grupo
de sociedades, o bien cuando la entidad transmitente o la adquirente dejen de formar
parte del mismo.
Lo dispuesto en este apartado no resultará de aplicación en el supuesto de extinción
de la entidad transmitida.
5.2.3 Jurisprudencia.
A) Sentencia TJUE de 25 de abril de 2013. Asunto C-64/11.
Nos encontramos con un recurso interpuesto por la Comisión Europea contra España.
El objeto de dicho recurso es la interpretación de la Comisión de que España ha
incumplido con el principio del artículo 49 del TFUE, relativo a la libertad de
establecimiento y el artículo 31 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en
adelante Acuerdo EEE) relativo al mismo principio58
.
La causa de ese supuesto incumplimiento se encuentra en el artículo 17 apartado
primero, por el que en caso del traslado de la residencia de una sociedad radicada en
España a otro Estado Miembro, el cese de las actividades de un establecimiento
permanente o la transferencia a otro Estado Miembro de sus activos situados en España,
constituirían objeto de integración en la base imponible del último ejercicio fiscal de las
plusvalías no realizadas. En cambio, de permanecer en España, esas plusvalías no
tendrían la obligación de tributar de no haber sido realizadas.
La Comisión Europea ya advirtió dicha posible vulneración del principio de
establecimiento el 29 de febrero de 2008, apoyándose en la jurisprudencia del caso
Lasteyrie du Saillant. Los actos administrativos se sucedieron de una y otra parte a fin
de solucionar la controversia hasta el 27 de mayo de 2010, momento en el que la
Comisión decidió interponer definitivamente recurso ante el TJUE.
58
STJUE de 25-abril-2013, Asunto C-64/11, Comisión Europea contra el Reino de España, Ponente Sr. J.-
C. Bonichot.
30
La posición de España debe dividirse en dos: primero respecto de la posible
violación del artículo 31 del Acuerdo EEE, en el que se entiende que por no hacerse
referencia a tal precepto en los actos administrativos previos o requerimientos, no puede
ser objeto de admisibilidad, ya que los requerimientos hechos a los Estados Miembros
en cumplimiento del Derecho comunitario y los dictámenes motivados delimitan el
objeto del litigio.
Por otro lado respecto del artículo 17.1 entiende que la mención que se ha realizado
en el recurso es diferente a lo establecido en los requerimientos previos hechos a España,
por lo que la Comisión ha intentado cambiar el objeto del litigio.
Respecto del alegato español en lo concerniente al artículo 31 del Acuerdo EEE, se
declara inadmisible el recurso, mientras que en lo referente al artículo 17.1 del TRLIS la
Comisión entiende que el objeto del litigio no ha variado, pues entiende que no se ha de
exigir una igualdad exacta entre el requerimiento y el recurso.
Ya resolviendo sobre el fondo, el TJUE ha declarado que la libertad de
establecimiento es de aplicación también a los supuestos de traslado de la sede de
dirección efectiva, el domicilio social o por trasferencia de activos de un
establecimiento permanente.
El TJUE da la razón a la Comisión y entiende que el artículo 17.1 letras A y C,
suponen una restricción del ejercicio del principio de libertad de establecimiento
consagrado ene l artículo 49 del TFUE, pues en dicho caso las sociedades que incurran
en alguno de los supuestos de hecho de dicho artículo se verán más perjudicadas
respecto de quienes no lo hagan59
.
Ya en mi opinión, también se podría haber hecho referencia al artículo 26 del TFUE
que hace referencia a un mercado interior único, que viene a permitir que todos sus
agentes actúen en igualdad de condiciones y sin tener que hacer frente a ningún tipo de
fronteras dentro de la Unión Europea.
Ante una posible justificación que pueda haber del gravamen de las plusvalías
latentes, el TJUE hace referencia concretamente al apartado 86 de la Sentencia National
Grid Indus en la que se cita que la Comisión: "se opone a una normativa de un Estado
miembro en virtud de la que debe procederse al cobro inmediato del gravamen sobre las
plusvalías latentes correspondientes a los elementos del patrimonio de una sociedad que
traslada su sede de dirección efectiva a otro Estado miembro en el momento mismo de
dicho traslado." por lo que la cuestión clave no es la facultad de gravar esas
participaciones, sino que el problema resulta de la intención de gravarlas de manera
inmediata cuando no han sido realizadas. Por lo que resulta que las medidas del artículo
17 son excesivas y desproporcionadas para alcanzar el fin legítimo que se pretende.
B) Sentencia del TJCE de 27 de septiembre de 1988, Caso " Daily Mail" y
Sentencia el TJUE de 29 de noviembre de 2011, caso "National Grid".
La Sentencia Daily Mai60
1 viene a analizar la situación de las sociedades en la
relación entre los ordenamientos jurídicos y el respeto al principio de libertad de
establecimiento, desde la perspectiva del Estado que pierde, es decir, de aquel en el que
se constituye la sociedad.
En el caso de Daily Mail el supuesto de hecho se configura por el traslado de la sede
59
Vid. Cit. RIBES RIBES, A. “Los impuestos a la Emigración y su compatibilidad…”pág. 186. 60
STJCE de 27-septiembre-1988, Asunto C-81/87, caso Daily Mail.
31
de dirección efectiva de un Estado Miembro a otro, en este caso, desde Reino Unido a
Países Bajos, por el que se exigía la obligatoriedad de obtener una autorización, en
virtud de la legislación fiscal británica, para así poder dejar de residir en Reino Unido61
.
Se concluye en esta Sentencia que el Derecho de constitución de una sociedad puede
limitar el traslado de la sede de dirección efectiva a otro Estado Miembro62
. Es
especialmente relevante frente a que ordenamiento se hace oposición el principio de
libertad de establecimiento63
, pues nos podemos encontrar con dos situaciones:
Por un lado, encontrarnos ante un Estado distinto del de constitución de
la sociedad, que no se puede establecer límite alguno.
Por otro lado ante el ordenamiento del Estado de constitución de la
sociedad si tendría esa capacidad para establecer un límite.
Se planteó la cuestión referente acerca de si la Directiva 73/148/CEE de 21 de mayo
de 1973 sobre la supresión de restricciones al desplazamiento y a la residencia
(posteriormente derogada por la Directiva 2004/38/CE de 29 de abril de 2004) era o no
aplicable también a las personas jurídicas, a lo que el TJUE responde negativamente.
Ya entrando en las cuestiones prejudiciales planteadas en el asunto Daily Mail64
, la
primera cuestión prejudicial era la siguiente:
1. Los artículos 52 a 58 del Tratado CEE ¿se oponen a que un Estado Miembro
prohíba a una persona jurídica, que tenga su sede de dirección en dicho Estado Miembro,
trasladar, sin autorización previa ni aprobación, dicha sede a otro Estado Miembro, en
uno y/u otro de los siguientes supuestos:
a) Cuando dicha sociedad puede eludir el pago del impuesto sobre ganancias y
beneficios ya obtenidos;
b) Cuando dicha sociedad, al trasladar su sede de dirección, evitaría el pago de un
impuesto al que estaría eventualmente sujeta si mantuviera su sede de dirección en
el Estado Miembro en cuestión?
Respecto de esta cuestión prejudicial, ambas partes litigantes mantienen posiciones
diferenciadas, mientras que la demandante Daily Mail sostiene que el artículo 58 del
Tratado CEE confiere a las sociedades el derecho de establecimiento que a las personas
físicas se les confiere en el artículo 52 del mismo Tratado. En cambio, desde el punto de
vista de Reino Unido, los artículos del Tratado no confieren un derecho a desplazar su
sede de dirección efectiva de un Estado Miembro a otro, ya que ese traslado de la sede
no supone estrictamente el desarrollo de una actividad económica real y efectiva en el
territorio del Estado de destino, por lo que no entra dentro del supuesto de hecho del
artículo 52.
61
Vid. Cit. MARTÍN JIMENEZ, A. y CALDERON CARRERO, J.M. “los impuestos de salida y el
Derecho Comunitario…”, Pág. 57 a 62
62 Vid. Cit. RIBES RIBES, A. “Los impuestos a la Emigración y su compatibilidad…”pág. 185
63 MARTÍN JIMENEZ, A. y CALDERON CARRERO, J.M. “los principios resultantes de la
jurisprudencia comunitaria en materia de Impuesto de Sociedades (I)” Revista Hacienda Canaria, pág.
191 y ss.
64 ARENAS GARCÍA, R. “Transferencia intraeuropea de la sede de dirección de la empresa: Derecho
Privado, Fiscalidad y Libertad de establecimiento”
http://es.slideshare.net/Rafaelarenasgarcia/trasnferencia-intraeuropea-de-la-sede-de-direccin-de-la-
empresa-derecho-privado-fiscal-y-libertad-de-establecimiento
32
En este asunto, es necesario tener en cuenta que las personas físicas tienen un origen
natural y se les vincula, mediante diferentes formas, a un ordenamiento jurídico, en
cambio, las personas jurídicas se crean en virtud de un ordenamiento, por lo que su
existencia se supedita al cumplimiento de los requisitos en este establecidos.
El Tribunal responde considerando la disparidad de regulación en los diferentes
ordenamientos jurídicos, interpretando que los artículos 52 y 58 del Tratado no permiten
atribuir a las sociedades un derecho de trasladar su sede de dirección efectiva y
conservar al mismo tiempo la condición de sociedad del Estado Miembro conforme al
que se constituyó.
En el caso de National Grid65
nos encontramos con el caso opuesto al de Daily Mail,
con un traslado de la sede de dirección efectiva desde Países Bajos a Reino Unido,
supuesto de hecho que daba lugar al gravamen de las plusvalías latentes no realizadas66
.
En este caso se produce solo el traslado de la sede de dirección efectiva, por lo que
según el Derecho Internacional Privado de Holanda, la sociedad seguirá siendo
considerada nacional de este, por lo que podría verse afectada por una doble imposición
de ambos Estados, lo que se soluciona mediante el Convenio bilateral de Reino Unido y
Países Bajos, el cual atribuye al Reino Unido la capacidad de gravar los beneficios, es
decir, para los Países Bajos, la sociedad seguirá siendo holandesa pero la tributación de
los beneficios corresponderá a Reino Unido.
El supuesto de hecho anterior, en aplicación del ordenamiento jurídico holandés,
conllevaba la tributación en Países Bajos a la fecha del cambio de residencia de la sede
de dirección efectiva por todas las plusvalías latentes que a esta estuvieran afectas.
Una de las plusvalías latentes la formaba un crédito a su favor, crédito que se
constituía en libras, por lo que según la legislación neerlandesa, abra de tenerse en
cuenta la subida del tipo de cambio de la Libra respecto al Florín Holandés. El crédito
no se había realizado y el valor de éste entre el momento de sus constitución y el de
traslado no constituía un beneficio, por lo que no hubiese sido motivo de tributación de
haber permanecido la sociedad dentro de las fronteras holandesas, pero como se
produce dicho traslado, se tiene que hacer frente al devengo de dichas plusvalías
latentes.
Todo este caso hace presentar ante el TJUE las siguientes tres cuestiones
prejudiciales:
¿Se puede invocar la libertad de establecimiento cuando un Estado,
conforme a su ordenamiento jurídico, grava a una sociedad constituida
conforme a su derecho por el hecho de trasladar su sede de dirección
efectiva a otro Estado Miembro?
¿Es compatible con la libertad de establecimiento el tributo establecido por
el ordenamiento jurídico holandés?
¿La respuesta a la segunda cuestión se encuentra condicionada por el hecho
de que el beneficio tiene su origen en una diferencia de cambio que no se
puede hacer patente en el Estado al que se traslada la sede de dirección
efectiva?
65
STJUE de 29-noviembre-2011, Asunto C-371/10, caso National Grid.
66 ARENAS GARCÍA, R. “Transferencia intraeuropea de la sede…”
33
Respecto de la primera cuestión prejudicial, el Tribunal entiende que se puede
invocar el principio del artículo 49 TFUE con el fin de impugnar la legalidad de un
gravamen que un Estado Miembro imponga con motivo del traslado de la sede. Todo
ello siempre y cuando la sociedad se constituya conforme al ordenamiento de un Estado
Miembro y traslade su sede de dirección efectiva a otro Estado Miembro.
El TJUE responde de manera conjunta a las cuestiones prejudiciales segunda y
tercera, entendiendo que la libertad de establecimiento es compatible con la normativa
de un Estado Miembro cuyo ordenamiento liquida el importe del gravamen sobre las
plusvalías latentes correspondientes a los elementos del patrimonio de una sociedad con
motivo del traslado de su sede de dirección efectiva a otro Estado Miembro
En cambio, sí que rechaza el cobro inmediato del gravamen sobre las plusvalías
latentes en el momento de dicho traslado.
La problemática en torno a la tercera cuestión prejudicial surgía de un beneficio
puramente contable, que no existía de manera real y efectiva. Ese beneficio contable del
que hablamos es fruto de la diferencia entre el valor del florín holandés y la libra esterlina. El crédito de la sociedad National Grid estaba constituido en Libras mientras
que la contabilidad llevada a cabo por la sociedad se hacía en florines, de ahí ese
beneficio que resultaba gravado por las Autoridades holandesas.
Esta situación va más allá de los problemas de Exit Taxes que hemos planteado
anteriormente, pues en cuanto la sociedad llevase a cabo el traslado de la sociedad, la
contabilidad de la misma debía pasar a libras esterlinas, dando lugar a que ese beneficio
que había sido gravado desaparecería, quedando finalmente perjudicada la sociedad al
sufrir el gravamen por unos beneficios que no existían.
6. TRATAMIENTO EN OTROS ORDENAMIENTOS
JURÍDICOS
En este apartado vamos a matizar la situación otros ordenamientos jurídicos distintos
al español. Algunos de ellos presentan alguna similitud con nuestro ordenamiento
jurídico, como es el caso del ordenamiento jurídico italiano, y a el nos vamos a referir
en primer lugar.
6.1 Italia.
6.1.1 Marco jurídico.
Empezamos por establecer el concepto que en el ordenamiento jurídico se le asigna a
los Exit Taxes67
. Entendidos como aquella forma de imposición que se manifiesta a
causa de la pérdida de relación entre el Estado y el contribuyente, a consecuencia
generalmente de un cambio de residencia, con el objetivo de evitar que los ingresos
devengados antes de la pérdida de dicha relación vayan a ser gravados por el Estado de
destino.
67
ASCOLI, G. “Exit Taxation: quadro sistematico della disciplina” http://www.cms-
aacs.com/Hubbard.FileSystem/files/Publication/2584c105-0ele-497c-b33e-
3c9b08ca6ec3/PresentationAttachment/6ac8baad-63fd-4894-afec-3eb56fe0f9c0/Exit%20taxation%20-
%20quadro%20sistematico%20della%20disciplina.pdf
34
En el marco normativo italiano, es el artículo C.1 166 del Código Fiscal de Ingresos
(en adelante CFI) por el que a consecuencia de la transferencia o traslado de la
residencia para el ejercicio de actividades empresariales, se pasará a gravar las
ganancias, entendidas tales como la diferencia entre el coste fiscal de los activos que
constituyen la empresa o el grupo de empresas y su valor normal. El valor normal
vienen marcado por el artículo 9.3 y 9.4 del Decreto Presidencial italiano nº 917/1986.
La legislación tributaria italiana considera en su artículo 73.C.3 del Código Fiscal de
la Renta como residentes a las sociedades que tienen el domicilio social dentro del
territorio italiano durante la mayor parte del periodo impositivo, o bien la sede de la
administración o el centro principal de todas sus actividades.
En relación al párrafo anterior, un elemento de gran relevancia sería el traslado del
domicilio social, sede estatutaria o el centro de las actividades principales siempre con
anterioridad a la fecha en que suponga la consideración de residente en Italia para dicho
periodo impositivo, es decir, que no se esté residiendo en Italia la mayor parte del año
fiscal. Será entonces cuando los ingresos obtenidos en el territorio de Italia habrán de
ser declarados conforme al artículo 23 del impuesto sobre la renta de los no residentes.
6.1.2 Elementos subjetivos y Objetivos.
En relación a los elementos que se han de cumplir para la aplicación de los Exit
Taxes en Italia, la condición subjetiva de la norma viene sujeta a la consideración de
residente en Italia que ejerzan actividades comerciales o con participaciones en
empresas o grupos de empresas. En cambio, la condición objetiva viene marcada por la
tributación de las plusvalías latentes a consecuencia del traslado al extranjero de la
residencia, llevando aparejado con ello la pérdida de la residencia fiscal en Italia.
Una de las formas que prevé el ordenamiento jurídico italiano para eludir el
gravamen es la constitución de un establecimiento permanente en el territorio italiano,
debiendo dejar afectos a este establecimiento los bienes de la empresa, permitiendo así
que no salgan de Italia y por lo tanto no teniendo que hacer frente a un tributo por unas
participaciones no obtenidas de manera efectiva. Si de manera posterior se trasladan
esos bienes, sacándolos del establecimiento permanente en Italia, se tendrá que hacer
frente a la tributación por las plusvalías latentes.
6.1.3 Reforma.
Con fecha 12 de agosto de 2013, se llevó a cabo un Decreto ley que hacía referencia
al nuevo tratamiento fiscal de aplicación a las empresas italianas que decidían
trasladarse fuera del territorio italiano.
Esta modificación vienen dada por la jurisprudencia el TJUE en los casos Lasteyrie y
N, que declaraban abiertamente la vulneración de la libertad de establecimiento por un
gran número de países de la Unión Europea, entre ellos Italia68
.
Lo que el nuevo Decreto venía a proponer eran tres diferentes alternativas para
tributar por las plusvalías y así poder seguir respetando la libertad de establecimiento, se
consolidaban en:
La realización efectiva de las plusvalías en el momento del traslado, con
lo que se salvaguardaba ese obstáculo que hacia tributar por un beneficio
que realmente no se había obtenido.
68
“Italy publishes final Exit Tax decree” Revista Ernest & Young, nº CM3736, 2013.
35
El pago del impuesto en diez cuotas, incluyendo intereses y habiendo de
establecer una garantía.
El aplazamiento del pago al momento de una realización efectiva de las
plusvalías, debiendo establecer garantía y con la obligación también de
informar de forma periódica del estado de esas participaciones o bienes.
En cualquier caso, los obligados tributarios podrán utilizar todas y cada una de las
opciones para hacer frente al pago de los tributos por todos los activos, es decir, el
contribuyente podía para ciertos activos establecer la primera opción, mientras que para
el resto la tercera, o incluyendo también la segunda opción.
6.1.4 Análisis.
Habiendo expuesto la situación del ordenamiento jurídico italiano, podemos concluir
que supone un grave impedimento para las personas físicas y jurídicas que quieren
trasladar su residencia habitual, domicilio social, sede de dirección efectiva o centro de
sus intereses principales fuera de las fronteras italianas, al tener que hacer frente a un
tributo por unos rendimientos que realmente no se han obtenido y que de haber
permanecido dentro del territorio italiano, seguirían pendientes de su efectiva
realización para tener que hacer frente a la tributación.
Ya de manera posterior a la reforma fiscal para el traslado de personas físicas y
jurídicas al extranjero, las alternativas expuestas por el ordenamiento jurídico italiano
siguen siendo, a mi juicio, limitativas del principio de libertad de establecimiento, pues
en el primer caso te obliga a la realización efectiva de las plusvalías latentes, luego en el
segundo caso no solo se ha de establecer una garantía que pueda resultar perjudicial por
la indisposición de parte del patrimonio del contribuyente que esta constituye, sino que
además se ha de hacer frente al pago de intereses por cada uno de los plazos en que se
realiza el pago del tributo, en la tercera y última pese al aplazamiento del devengo del
impuesto, al igual que ocurría en la segunda opción, se establece una efectiva
indisposición de parte del patrimonio del contribuyente mediante la constitución de una
garantía, además del deber de información hacia la Agencia Tributaria italiana, lo que
nos lleva a otra cuestión, ¿Es real o ficticia la colaboración entre Estados en materia
tributaria? por qué obligar a las personas físicas y jurídicas a informar a la Agencia
Tributaria de un Estado donde ya no residen cuando existen mecanismos de
colaboración entre las autoridades de los Estados para solventar los problemas de
elusión fiscal, más si cabe cuando Italia ha suscrito convenios de clasificación en
relación con el intercambio de información y asistencia mutua en los procedimientos de
recaudación de impuestos con los países de la UE y el EEE.
6.2 Dinamarca.
6.2.1 Marco jurídico.
Al igual que en el caso de Italia y de la mayoría de ordenamientos jurídicos,
Dinamarca también dispone de un impuesto o gravamen que opera frente a los cambios
de residencia y pérdidas de la potestad de gravar a los contribuyentes69
. Así los
preceptos conflictivos70
con la normativa europea son:
69
“Denmark publishes proposed exit tax rules” Revista Ernest & Young, nº CM3882, 2013.
70 STJUE de 18-julio-2012, Asunto C-261/11, caso Comisión Europea contra Reino de Dinamarca.
36
En primer lugar, el artículo 7, apartado A, de la LIS, que establece que una empresa
creada en Dinamarca se considera que ha cesado sus operaciones después de haber
vendido su stock de mercancías, material de operaciones y su equipo.
En segundo lugar, el artículo 8.4 también de la Ley del Impuesto de Sociedades,
establece que la transferencia de los activos y pasivos no formulados ante el fiscal danés
realizada dentro de la sociedad hacia un establecimiento permanente o una oficina
central situada dentro de Dinamarca, se considera una adquisición por parte de una
empresa vinculada. Se aplica mutatis mutandi el artículo 8 ter, según el cual la
transferencia de activos y pasivos que ya no están sujetos al impuesto danés después de la entrega, realizado dentro de la empresa en un establecimiento permanente o una
matriz en el extranjero, Islas Feroe o Groenlandia se trata como una venta a una
empresa vinculada por un importe del precio de mercado a la fecha de la trasferencia.
Este último artículo supone una restricción a la libertad de establecimiento, a lo que
el Reino de Dinamarca entiende que pueda suponer un trato diferenciado entre quienes
permanecen dentro del territorio danés y quienes cambian de residencia, pero que dicho
trato diferenciado se justifica con base en un reparto equilibrado de la potestad tributaria
y evitar así una redistribución arbitraria de la base imponible del impuesto de
sociedades de Dinamarca hacia el de otros Estados Miembros.
Al mismo tiempo, el Reino de Dinamarca permitía diferir la tributación de los
activos utilizados para fines empresariales hasta su verdadera disposición, evitando así
el pago del impuesto, con la única salvedad de que los activos han de ser utilizados
frecuentemente.
6.2.2 Reforma.
El marco jurídico expuesto previamente es objeto de un procedimiento ante el TJUE,
concretamente el Asunto C-261/11 entre la Comisión y el Reino de Dinamarca.
La Comisión entiende que el artículo 8.4 de la LIS vulnera el artículo 49 del TFUE y 31
del Acuerdo EEE. Aunque la redistribución de la potestad tributaria de forma
equilibrada pueda suponer una justificación de la limitación, sin embargo, en el caso
concreto de Dinamarca la medida es desproporcionada para la consecución de esa
distribución equilibrada.
Resolviendo ya la cuestión, el TJUE considera que existe una infracción de los artículos
49 TFUE y 31 Acuerdo EEE, en la medida en que la transferencia de las actividades de
una empresa en el territorio de un Estado Miembro a otro se encuentra amparada por la
libertad de establecimiento, independientemente de que la empresa traslade la sede de
dirección efectiva fuera del territorio del Estado Miembro o si transfiere activos a un
establecimiento permanente hacia otro Estado Miembro.
Es a raíz del Asunto C-261/11 cuando la legislación danesa sobre Exit Taxes se vio
modificada para ajustarse a la libertad de establecimiento consagrada en el
ordenamiento jurídico europeo71
.
Esa nueva legislación modifica el artículo 8.4 de la LIS, permitiendo así acuerdos de
pagos diferidos del impuesto sobre las ganancias de capital no realizadas en activos
transferidos dentro de la UE o Espacio Económico Europeo. Ese nuevo periodo de
71
TELL, M. “Exit Taxation within the European Union/European Economic Area-After commission v.
Denmark” 2014. http://corit-advisory.com/wp-content/uploads/2011/12/Exit-Taxation-Within-the-
European-Union-European-Economic-area-After-Comission-v.-Denmark-C-261-11-Michael-Tell-
European-Taxation-2014..pdf
37
aplazamiento siempre que se liquide a plazos los activos transferidos, dándose cuenta de
los beneficios, ganancias o dividendos obtenidos. El periodo máximo de aplazamiento
es de siete años.
El objeto de esta nueva legislación es equiparar las condiciones de las empresas que
transfieren activos a otro Estado Miembro con respecto a las que transfieren activos
dentro del Estado danés.
6.2.3 Análisis.
La nueva legislación danesa, lejos de solucionar los problemas sobre libertad de
establecimiento y trato igualitario entre las empresas que transfieren activos dentro de
Dinamarca y quienes lo hacen hacia otros Estados Miembros, ha dejado dudas sobre la
legalidad de sus nuevas disposiciones. En primer lugar, la nueva legislación no hace una
clara distinción entre los activos que van a ser realizados y aquellos que no lo van a ser.
Esto tiene una relevancia considerable si tenemos en cuenta que los primeros van a
tributar solo al momento de su efectiva realización y los segundos van a estar sujetos a
un sistema de cuotas fijas.
Por lo tanto, sería necesario establecer en la LIS danesa un precepto que aclare
cuando unos activos se van a integrar dentro de aquellos destinados a la realización y
cuando no.
También nos encontramos con que la nueva legislación establece intereses en los
pagos diferidos, por lo que no se encuentra en una efectiva igualdad de condiciones
entre las sociedades que permanecen operando dentro de Dinamarca y las que no.
En el caso de Dinamarca, el impuesto de salida es ajeno al traslado de la sede de
dirección efectiva o domicilio social fuera del país, pues el hecho imponible lo
constituye la transferencia de activos empresariales.
6.3 Alemania.
6.3.1 Marco jurídico.
En el presente epígrafe vamos a descomponer el ordenamiento jurídico alemán y las
normas que pueden llegar a colisionar con el ordenamiento europeo y con la reiterada
jurisprudencia del TJUE.
El primer supuesto lo encontramos en la Ley del Impuesto sobre la Renta (en
Alemania, Einkommensteuergesetz) en el que establece que se entiende por valor
estimado de un bien económico, donde el valor estimado debe diferenciarse del valor
contable, entendido este último como el que figura en el balance de una empresa, ya una
vez reducido el importe de las amortizaciones72
.
Se incluye también la Ley del Impuesto sobre las Reestructuraciones de las
Sociedades de Capital (en Alemania, Umwandlungssteuergesetz) de 11 de octubre de
1995, en la que su artículo 20 se redacta, en alguno de sus apartados, de la siguiente
forma:
1. Cuando una empresa, una parte de empresa o una participación de una empresa se
aporta a una sociedad de capital sujeta por obligación personal al impuesto sobre
sociedades [artículo 1, apartado 1, número 1, de la LIS (Körperschaftsteuergesetz)] y
72
STJUE de 23-enero-2014, Asunto C-164/12, caso DMC Beteiligungsgesllschaft mbH v. Finanzamt
Hamburg-Mitte.
38
quien las aporta recibe a cambio nuevas participaciones de la sociedad (aportación en
especie), el patrimonio social aportado y las nuevas participaciones sociales se valorarán
de conformidad con los apartados siguientes.
3. La sociedad de capital deberá valorar el patrimonio social aportado por su valor
estimado cuando, en el momento de la aportación en especie, la República Federal de
Alemania no tenga derecho a gravar la ganancia obtenida por la transmisión de las
participaciones sociales concedidas al transmitente.
4. El valor que la sociedad de capital atribuya a los activos sociales aportados se
considerará, respecto a su transmitente, como el precio de enajenación y el coste de
adquisición de las participaciones.
6. En los supuestos a que se refiere el apartado 3, se aplicará por analogía el artículo
21, apartado 2, frases tercera a sexta, para el aplazamiento del pago del impuesto sobre
la renta o del impuesto sobre sociedades adeudados.»
Proseguimos con el artículo 21 de la misma Ley, que en su apartado segundo
contiene:
El pago del impuesto sobre la renta o del impuesto sobre sociedades, adeudados por
la ganancia derivada de la transmisión, se podrá satisfacer en varias cuotas anuales
equivalentes a al menos una quinta parte del importe total, a condición de que se
garantice el pago de éstas. No se percibirá ningún interés en caso de que se aplace el
pago. Cualquier transmisión de participaciones durante el aplazamiento pondrá fin a
éste con efecto inmediato.
Artículo 4 del DBA (Acuerdo bilateral con Austria) alemán de 1954:
1. Cuando una persona domiciliada en uno de los Estados signatarios perciba, en su
condición de empresario o socio de un empresario, rendimientos procedentes de una
empresa comercial o industrial cuyas actividades se extiendan al territorio del otro
Estado, este otro Estado tendrá derecho a gravar dichos rendimientos únicamente en la
medida en que procedan de un establecimiento de la empresa situado en su territorio.
2. En tal supuesto, se imputarán a ese establecimiento los rendimientos que habría
obtenido como empresa autónoma por medio de una actividad idéntica o similar en las
mismas condiciones o en condiciones similares y sin ninguna relación de dependencia
respecto a la empresa a la que pertenece el establecimiento.
3. A los efectos del presente Convenio, se considerará establecimiento cualquier
instalación fija de la empresa comercial o industrial en la que ésta ejerza en todo o en
parte sus actividades.
4. El apartado primero se aplicará a los rendimientos obtenidos mediante la gestión y
la utilización directa de la empresa comercial o industrial, a los rendimientos obtenidos
en virtud del alquiler, arrendamiento o cualquier otra forma de utilización de ésta y a los
rendimientos procedentes de la venta de la empresa en su totalidad, de una participación
en la empresa, de una parte de la empresa o de un bien utilizado en ésta.»
El artículo 7 de la DBA 1954 disponía:
1. Cuando una persona domiciliada en uno de los Estados signatarios obtenga
rendimientos procedentes de la transmisión de una participación importante en una sociedad de capital cuya sede de dirección se encuentre en el otro Estado, corresponderá
al Estado donde radique la sede el derecho a gravar tales rendimientos.
2. El apartado primero no será aplicable cuando una persona domiciliada en uno de
39
los Estados signatarios posea un establecimiento en el otro Estado y obtenga los
rendimientos a través de éste. En ese caso, corresponderá al otro Estado el derecho a
gravar tales rendimientos.
6.3.2 Reforma.
La reforma73
del ordenamiento jurídico alemán sobre los preceptos que pueden
resultar contradictorios con la política europea de exit taxes surgió en base a un litigio
entre la sociedad austriaca DMC Beteiligungsgesellschaft mbH con domicilio social en
Viene y el Finanzamt Hamburg-Mitte, en el que las Autoridades Judiciales presentan
ante el TJUE una serie de cuestiones prejudiciales que resuelven finalmente en el
Asunto C-164/1274
.
El TJUE resuelve en el sentido de que el objetivo de preservar el reparto de la
potestad tributaria entre los Estados miembros puede justificar una normativa de un
Estado miembro que obliga a valorar los activos de una sociedad en comandita simple
aportados al capital de una sociedad de capital que tenga su domicilio social en el
territorio de dicho Estado miembro por su valor estimado, con la consecuencia de que
puedan gravarse, antes de su realización efectiva, las plusvalías latentes
correspondientes a esos activos generadas en dicho territorio, siempre que el citado
Estado miembro se encuentre en la imposibilidad de ejercer su potestad tributaria sobre
tales plusvalías en el momento de su realización efectiva, extremo que corresponde
determinar al tribunal nacional.
Una normativa de un Estado miembro que establece la tributación inmediata de las
plusvalías latentes generadas en su territorio no va más allá de lo que es necesario para
alcanzar el objetivo de preservar el reparto de la potestad tributaria entre los Estados
miembros, siempre que, cuando el contribuyente opte por un aplazamiento del pago, la
obligación de constituir una garantía bancaria se imponga en función del riesgo real de
que no se recaude el impuesto.
En el supuesto de hecho de la Sentencia del TJUE, se produce el cambio de
participaciones de una sociedad en comandita simple (de la que es propietaria otra
sociedad sin domicilio en Alemania) por participaciones de una sociedad de capital con
domicilio en Alemania. Las plusvalías latentes de las participaciones cambiadas no
pueden ser ya gravadas por el Estado donde se generaron, por lo que han de ser
declaradas a efectos de tributación conforme a su valor al momento del cambio de
participaciones. En cambio, si la sociedad que transmite las participaciones continuase
tributando en Alemania, las participaciones no serían gravadas efectivamente hasta el
momento de su concreta realización.
Todo ello constituye un claro efecto disuasorio con respecto a la constitución de
sociedades en comandita alemanas, pues al momento en que transformen sus
participaciones por las de una sociedad de capital, deberían de hacer frente al pago del
tributo establecido pese a no disponer de manera real y efectiva de un beneficio a causa
de esas participaciones.
73
STJUE de 23-enero-2014, Asunto C-164/12, caso DMC Beteiligungsgesllschaft mbH v. Finanzamt
Hamburg-Mitte.
74 Véase la Ley sobre el Acuerdo entre la República federal de Alemania y la República de Austria de 4 de
octubre de 1954.
40
7. CONCLUSIONES
Una vez analizados los diferentes extremos de los impuestos de salida, habida cuenta
de la problemática que este tema genera para las diferentes personas físicas y jurídicas,
hemos creído importante matizar algunas ideas referentes al tema tratado en este trabajo.
I. Entendemos que los impuestos de salida son un elemento del ordenamiento
tributario que coexistirán siempre, pues ¿en qué escenario tributario un Estado va a
renunciar a unos ingresos que entiende como propios?
Ya sea de una forma u otra, pero los impuestos de salida van a seguir existiendo en la
medida en que los Tribunales se lo permitan, buscando siempre la manera de ver
reducido al mínimo la cantidad presupuestaria que consigue salir de las arcas nacionales.
II. Este problema afecta en mayor medida a las personas jurídicas, quienes mueven
una cantidad de dinero mayor, lo que hace que se centre en su persona un mayor interés
por parte de las Administraciones tributarias.
A causa de la mayor obstaculización que para las personas jurídicas se materializa,
las diferencias habidas entre las PYMES y las multinacionales se van a ver
incrementadas, pues solo estas grandes compañías que disponen de una capacidad de
financiación mayor, son quienes van a poder hacer frente a los impuestos que los
Estados soberanos les oponen.
III. La jurisprudencia del TJUE, lejos de dar una solución determinante y que ponga
fin a la existencia de los impuestos de salida, se ha limitado a remarcar la soberanía
tributaria de los Estados de la Unión, delimitando los preceptos que han de quedar
respetados en la regulación de tales impuestos.
IV. Un grave problema lo supone también la existencia de paraísos fiscales dentro de
la Unión Europea, pues produce un conflicto de principios dentro de su propio
ordenamiento, donde se legitiman las trabas al cambio de residencia hacia dichos
Estados, pero se trata de erradicar las barreras dentro de la Unión.
Esta situación hace necesario un pronunciamiento del TJUE en medida al orden
jerárquico que requieren esos preceptos, saber que prima ¿es preferente el derecho a la
libertad de establecimiento o la lucha contra los paraísos fiscales?
Esta solución se nos antoja remota, pues la existencia de esos paraísos fiscales viene
ya de muchos años atrás, ante lo que las actuaciones de la Unión han sido escuetas y la
efectividad de esas actuaciones escasas.
El panorama internacional tributario no parece vaya a cambiar mucho en los años
siguientes y mientras no se afecte de manera importante a ninguno de los Estados, la
existencia de los impuestos de salida parece garantizada.
V. En el caso del Ordenamiento Jurídico español, la jurisprudencia en contra del
impuesto de salida que articuló el TJUE propició un cambio legislativo que no tendió a
erradicar la existencia de ese impuesto de salida, sino a modificarlo de tal manera que
fuera legítimo.
Este es un claro ejemplo del porque nunca van a ser erradicados los impuestos de
salida, sino que los legisladores van a emplear todos sus esfuerzo para la obtención de la
mayor cantidad de ingresos posibles, no siendo España una excepción.
41
VI. Habiendo analizado diferentes ordenamientos jurídicos distintos al español,
hemos podido sacar en conclusión que cada uno, dentro de su propia historia legislativa,
se ha dedicado a articular diferentes impedimentos a los cambios de residencia de sus
obligados tributarios.
No todos han empleado los mismos mecanismos, sino que unos se han dedicado a
gravar la trasmisión de bienes, otros las plusvalías latentes o la trasferencia de los
activos y pasivos de una empresa a un establecimiento permanente en otro Estado.
VII. Respecto al principio que los impuestos de salida han vulnerado, el principio de
libertad de establecimiento, queda articulado a fin de garantizar el espacio de Schengen,
terminando de eliminar las posibles fronteras que aun puedan permanecer entre los
diferentes estados de la Unión, y al caso concreto, a la libre circulación de trabajadores.
42
8. BIBLIOGRAFÍA.
LIBROS:
CALDERÓN CARRERO, JM. Convenios fiscales internacionales y fiscalidad de la
Unión, Editorial CISS, 2008.
FALCÓN Y TELLA, R. y PULIDO GUERRA, E. Derecho fiscal internacional,
segunda edición, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2013.
GARCÍA-ROZADO GONZÁLEZ, B. Impuesto sobre Sociedades: Guía(2ª edición),
Editorial CISS, 2008.
HERNÁNDEZ VIGUERAS, J. Los Paraísos Fiscales, Editorial Akal, 2009.
MAISTRO, G. Courts and Tax Treaty Law, vol. 3, Editorial IBFD, 2007.
REVISTAS:
ARENAS GARCÍA, R. “Transferencia intraeuropea de la sede de dirección de la
empresa: Derecho Privado, Fiscalidad y Libertad de establecimiento”
http://es.slideshare.net/Rafaelarenasgarcia/trasnferencia-intraeuropea-de-la-sede-de-
direccin-de-la-empresa-derecho-privado-fiscal-y-libertad-de-establecimiento
DELGADO LOBO, M.L. y GOENAGA RUIZ DE ZUAZU, M. “La cultura fiscal de
los españoles" Instituto de Estudios Fiscales, Documentos de trabajo 2011, nº 9.
“Denmark publishes proposed exit tax rules” Revista Ernest & Young, nº CM3882, 2013.
“Italy publishes final Exit Tax decree” Revista Ernest & Young, nº CM3736, 2013.
KARL MANN, F. “Del pensamiento sociológico actual: La sociología del impuesto”
Revista Mexicana de sociología, nº 4, 1943.
MARTÍN JIMENEZ, A. y CALDERON CARRERO, J.M. “los principios resultantes de
la jurisprudencia comunitaria en materia de Impuesto de Sociedades (I)” Revista
Hacienda Canaria.
MARTÍN JIMÉNEZ, A. y CALDERÓN CARRERO, JM. "Los impuestos de salida y el
Derecho Comunitario europeo a la luz de la legislación española". Instituto de Estudios
Fiscales, Crónica Tributaria, nº 125, 2007.
MARTÍN RODRIGUEZ, JM. "Los impuestos de salida: un análisis actualizado de la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, Quincena Fiscal, nº 4,
2012, pág. 29 a 65.
"News alert EU Direct Tax Group, NA 2006-021", Price Waterhouse Coopers, 2006.
RIBES RIBES, A. "Los Impuestos a la Emigración y su compatibilidad con el Derecho
Comunitario y el Derecho Internacional Tributario", AEDAF, estudio nº 3, año 2012,
pág. 155 a 164.
ROMERO GARCÍA, F. "El valor sistema tributario: acerca de su integración entre los
principios de la imposición", Servicio de Publicaciones Universidad de Cádiz, 2005.
43
TELL, M. “Exit Taxation within the European Union/European Economic Area-After
commission v. Denmark” 2014. http://corit-advisory.com/wp-
content/uploads/2011/12/Exit-Taxation-Within-the-European-Union-European-
Economic-area-After-Comission-v.-Denmark-C-261-11-Michael-Tell-European-
Taxation-2014..pdf
VAN' T HEK, K. y ENRIQUE PÉREZ, C. "Análisis al artículo 4 del Modelo de la
OCDE: Definiciones generales (1ªparte)" Ernst & Young, 2012.
VARSAVSKY, M., ARROLA, I., PEÑA, A., GARCÍA, J. "El próximo EXIT TAX
afecta a la creación y crecimiento de startups en España" Revista económica Sintetia,
2014.
ANEXO JURISPRUDENCIAL
STJCE de 27-septiembre-1988, Asunto C-81/87, caso Daily Mail.
STJUE de 13-abril-2000, Asunto C-251/98, caso Baars.
STJCE de 11-marzo-2004, Asunto C-9/02, Lasteyrie Du Saillant.
STJUE de 23-febrero-2006, Asunto C-513/03, caso Van Hilten-Van der Heijden.
STJUE de 7-septiembre-2006, asunto C-470/04, caso N contra Inspecteur van de
Belastingdienst Oost/kantoor Almelo.
STJUE de 29-noviembre-2011, Asunto C-371/10, caso National Grid.
STJUE de 25-abril-2013, Asunto C-64/11, Comisión Europea contra el Reino de España.
STJUE de 23-enero-2014, Asunto C-164/12, caso DMC Beteiligungsgesllschaft mbH v.
Finanzamt Hamburg-Mitte.