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El Desempeño Profesional en la Función Pública Local: Una aproximación desde el Derecho Disciplinario y la Gestión Pública1.

1. INTRODUCCIÓN

2. LOS DEBERES EN LA FUNCIÓN PÚBLICA 2.1 La situación actual

2.2 Los Deberes de Desempeño Profesional

3. LOS FUNDAMENTOS DEL DESEMPEÑO PROFESIONAL

3.1 El personal en las organizaciones públicas 3.2 Los fines del Sistema Disciplinario 3.3. La relevancia de la tipificación

4. EL DEBER DE RENDIMIENTO Y DILIGENCIA PROFESIONAL.

4.1 La exigencia individual del rendimiento debido 4.2 Estimulando el rendimiento: Evaluar, incentivar y reconocer

5. El DEBER DE CUMPLIMIENTO DEL TIEMPO DE TRABAJO

5.1 El incumplimiento 5.2 Los medios de gestión del Tiempo de Trabajo en la Función Pública Local

6. DEBERES DERIVADOS DE LA INSERCIÓN EN UN ESQUEMA JERARQUIZADO DE SERVICIOS 6.1 El incumplimiento del deber de obediencia 6.2 Los medios de consecución de la coordinación

7. VALORES Y DESEMPEÑO PROFESIONAL : LA ÉTICA ADMINISTRATIVA

8. CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA.

ABREVIATURAS

LMRFP: Ley 30/84 de 2 de Agosto, de Medidas de Reforma de la Función Pública. LOFAGE: Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. RRD: Real Decreto 33/86 de 10 de Enero. Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado. TRRL: Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, Real Decreto Legislativo 781/1986 de 18 de Abril. LBRL: Ley de Bases de Régimen Local. Ley 7/1985 de 2 de Abril. LFCE: Ley de Funcionarios Civiles del Estado, Decreto Legislativo de 7 de Febrero de 1964 CE: Constitución Española. LRJAP y PAC: Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/92 de 26 de Noviembre. LORAP: Ley Órganos de Representación de Participación y determinación en las condiciones de trabajo del personal al servicio de las Administraciones Públicas FG: Falta Grave. FMG: Falta muy Grave. FL: Falta leve. STS: sentencia del Tribunal Supremo. SAN: sentencia de la Audiencia Nacional. STSJ: sentencia del Tribunal Superior de Justicia.

1 Artículo publicado en “El Consultor de los Ayuntamientos y de los juzgados”. Nº 19, 15 de octubre de 2003. págs 3228-3260. ISSN 0210-2161. Trabajo finalista en la Convocatoria al del 150 aniversario de la Revista citada.

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1. INTRODUCCIÓN:

Los profesionales que en la actualidad trabajan para las Entidades Locales de nuestro país prestan sus servicios atendiendo toda la multiplicidad de funciones que componen las prestaciones típicas de un Estado Social en su vertiente territorial: Bienestar Social, Desarrollo Local, Consumo, Mujer y Tercera Edad, Cultura y Juventud; además de las funciones clásicas de los municipios: Alumbrado, Alcantarillado, Tráfico y Seguridad Pública, Ordenación del Territorio, Regulación del Comercio, Mercados y Salubridad, etcétera. Es pues, un contexto acelerado, en especial en los últimos años, de crecimiento de los efectivos personales para atender tal variedad de servicios. En tales circunstancias es donde, a rebufo de las típicas limitaciones presupuestarias de nuestras Corporaciones Locales, cabe preguntarse si las instituciones disponen de mecanismos efectivos que aseguren la eficacia y la actuación coherente de sus agentes, algo latente, dada la variedad de iniciativas tendentes a flexibilizar, modernizar y reformar variados aspectos organizativos, de personal y gestión, que pueblan el mosaico local en nuestro país. En otras palabras ¿disponen las instituciones locales de instrumentos efectivos para asegurar la eficacia de su personal, para garantizar la actuación del mismo en los términos previstos en las normas? Si es así, ¿se emplean efectivamente?. Una respuesta sistemática a tales interrogantes conduciría a inventariar todo el catálogo de problemas y presuntas soluciones que se hallan a disposición de los políticos y gestores locales para favorecer su rendición de cuentas y la legitimación por rendimiento2 de sus respectivas instituciones: Calidad, modernización, reforma administrativa; lo que además de las evidentes limitaciones de espacio de este trabajo otorgaría al mismo un sesgo arbitrista que en absoluto se pretende. El empeño es bastante más limitado. Partiendo de una dimensión parcial de la actuación del funcionario municipal, la referida a su desempeño profesional, se procede a analizar los instrumentos, jurídicos y de gestión, que se hallan a disposición de los responsables institucionales para encauzar adecuadamente tal variable. Hablar de la conducta profesional de los funcionarios municipales supone ineludiblemente, abordar los deberes de los mismos. Dada la inexistencia actual de un catálogo de deberes, es necesario proceder a sistematizar los mismos con la ayuda de la legislación sobre régimen disciplinario, diferenciando dos ámbitos de la prestación del funcionario: aquellos deberes netamente de desempeño profesional, análogos a los de cualquier relación dependiente; y deberes consecuencia del encuadramiento del mismo en una organización pública. A partir de una definición del desempeño en la relación de servicio que comprende su rendimiento, los aspectos derivados del cumplimiento del tiempo de trabajo y su caracterización en un contexto jerarquizado, se procede a abordar cada una de las dimensiones que componen el mismo. Previamente se define una hipótesis sobre las razones del comportamiento del funcionario que atiende a diversas variables: la de la sanción de los incumplimientos, referida a la operatividad real de los mecanismos disciplinarios; la disponibilidad de los sistemas de reconocimiento profesional, en un plano más positivo y, finalmente, la variable moral, del funcionario profesional en una organización cuya razón de ser es ocuparse del bien común de la colectividad local.

2 CARRILLO y BAÑÓN: ¨ La legitimidad de la Administración Pública.” En CARRILLO y BAÑÓN, coordinadores: La Nueva Administración Pública. Madrid. Alianza editorial. 1997.

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2. LOS DEBERES EN LA FUNCIÓN PÚBLICA.

2.1 La situación actual:

La delimitación de cuáles son las conductas prohibidas por el ordenamiento jurídico de la función pública trae causa, en justa lógica de una formulación: la enumeración de cuáles son los deberes que se esperan que cumpla ese empleado. Éstos, junto a los valores que informan su actuación profesional ante situaciones no claramente especificadas, ante situaciones de discrecionalidad, constituyen su deontología profesional. Pues bien, como se expone a continuación, no sólo se carece de una enumeración actualizada y precisa de los deberes de un funcionariado propio de un Estado fuertemente desarrollado y presente en la vida social y económica, sino que además, se carece de una formulación de valores aplicables al servicio público profesional3. La importancia de esta deontología radica en que las mismas nos ilustran de esas obligaciones de hacer y cuyo incumplimiento constituye el ilícito disciplinario.

El artículo 144 del TRRL constituye el precepto básico en la materia, al disponer que:

Los funcionarios de Administración Local tienen las obligaciones determinadas por la legislación sobre función pública de la correspondiente Comunidad Autónoma, y, en todo caso, las previstas en la legislación básica del Estado sobre función pública.

La situación vigente es que las leyes sobre función pública de las Comunidades Autónomas enumeran una lista de deberes y obligaciones similares a las de la Administración General del Estado, cuando no se remiten a ellas directamente mediante preceptos en blanco. Dado que el citado artículo 144 TRRL establece que en todo caso, resulten aplicables los del Estado4, es factible manejarse en la materia con una visión común a todos los Entes Locales. Así las cosas, no será en la LMRFP sino en una norma preconstitucional, la LFCE de 1964 donde se contengan los preceptos que orienten el comportamiento de los funcionarios públicos, en sus artículos 76 a 81. Característico de este texto legal es que el listado de conductas dista de estar actualizado a la realidad administrativa imperante, además de no ser exhaustivo. Por ello, en este trabajo se opera extrayendo del catálogo de las normas que tipifican las conductas sancionables el catálogo de deberes. O lo que es lo mismo, se parte del RRD (Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 33/1986 de 10 de Enero) para delimitar los comportamientos exigibles a los funcionarios de la Administración Local. Como indica el propio Tribunal Constitucional en su sentencia 156/1995 de 26 de Octubre,

“(…) las normas que tipifican infracciones y establecen sanciones no son sino parte de las normas que enuncian los deberes y obligaciones cuyo incumplimiento se tipifica como falta (…)” (Fundamento Jurídico 8º, con cita de la STC 149/91). No obstante, para que esta sistematización resulte realmente útil, y sobre todo, actualizada para el gestor municipal, esta sistematización debe efectuarse incorporando los 36 tipos infractores del RRD y de la LMRFP, intentando obviar gradaciones y agrupando las faltas por referencia al bien jurídico protegido, proporcionando unos incumplimientos legibles, que deben contar de

3 Algo que se ha intentado paliar muy recientemente con la enumeración de principios que efectúa el artículo 7º del Anteproyecto de Estatuto Básico de la Función Pública (AEBFP). 4 La reciente promulgación de la LOFAGE (ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado), aclara a nuestro juicio, la terminología correcta a emplear cuando de referirse a la Administración Central se trata: Administración General del Estado. Estado, a nuestro juicio, es toda plasmación institucional del poder público en un ámbito territorial soberano. Y Estado lo son tanto los Ayuntamientos como las Diputaciones o las mismas Comunidades Autónomas, algo que también recuerda el Tribunal Constitucional (ss. 32/83 y 27/87). Al respecto, véase BAENA, Curso de Ciencia de la Administración. Madrid. Tecnos. 1985.

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manera ineludible con las pautas suministradas por la jurisprudencia, dada la vaguedad de los tipos.

Se opta de esta manera por una sistematización de los Deberes, que permita contemplar de manera conjunta y sobre todo, operativa, cuáles son las obligaciones profesionales de los funcionarios públicos, base de los tipos disciplinarios. Es importante señalar que, esencialmente, un funcionario es un trabajador por cuenta ajena, y por tanto su vinculación es primordialmente profesional. O por decirlo con las palabras de SÁNCHEZ MORÓN5, un funcionario es un trabajador en sentido material. Pero no solamente. De ahí que nuestra propuesta sea separar estos dos ámbitos a efectos prácticos. Los Deberes Laborales y los Deberes propios del Servicio Público. Esta delimitación, a efectos meramente intelectuales conlleva, según nuestro punto de vista el que hay una serie de obligaciones que son meramente profesionales, a secas, análogas a las de cualquier organización.

Esta diferenciación entre obligaciones referidas a la prestación profesional de aquellas que traen causa de la naturaleza pública de las mismas ha sido efectuada en parte por autores como SÁNCHEZ MORÓN6, que ha distinguido los denominados deberes funcionales, incluyendo en los mismos el deber de rendimiento, de aquello netamente administrativos o sobre todo, MANZANA LAGUARDA7, que efectúa un trabajo similar, distinguiendo en su enumeración, los denominados deberes derivados de la prestación del trabajo, de los derivados del carácter de servidor público del funcionario, junto a los de sujeción al régimen de incompatibilidades o los derivados de la inserción en un esquema jerarquizado del servicio . Pues bien, este es el esquema seguido en este trabajo, separar los ámbitos puramente profesionales, de los peculiares del carácter del servicio público. Esta separación, posibilita tratar los primeros como lo que son, aspectos referidos al desempeño profesional, en tanto lo derivado de trabajar en un entorno de no-mercado, donde se persigue la consecución del interés general, justificativo de la inamovilidad funcionarial, exige tratarlo de modo peculiar, incorporando valores que integran otros aspectos, tales como la equidad, el sometimiento a la norma, la imparcialidad, la ausencia de discriminación o similares.

Expresión sistematizada de cuáles serían esos Deberes específicamente Públicos lo constituyen los siguientes, enunciados sin intención de complitud:

1) El Deber de Imparcialidad, derivado del artículo 103 de la Constitución - servir

con objetividad el interés general - y del artículo 31.1.b: Toda actuación que suponga discriminación por razón de raza, sexo, lengua, religión, opinión, lugar de nacimiento o vecindad, o cualquier otra circunstancia personal o social (FMG) y 31.1.g de la LMRFP: La violación de la neutralidad o independencia políticas, utilizando las facultades atribuidas para influir en procesos electorales de cualquier naturaleza y ámbito (FMG). Además de obviamente las obligaciones de abstención contenidas en los artículos 28 y 29 de la LRJAP y PAC.

2) El Deber de Adecuación al Ordenamiento Jurídico, derivado también del artículo

103 CE – sometimiento pleno a la Ley y al Derecho – y específicamente, de tipos infractores como los siguientes: La adopción de acuerdos manifiestamente ilegales que causen perjuicio grave a la Administración o los ciudadanos (FMG) (Artículo 31.1.d LMRFP y 6.d RRD) y la emisión de informes y la adopción de acuerdos manifiestamente ilegales, cuando causen perjuicio a la Administración o los

5 Derecho de la Función Pública. Madrid. Tecnos. Pág. 226. 6 Op. Cit. 7 MANZANA LAGUARDA, R.: Derechos y Deberes del Funcionario Público . Valencia. Tirant lo Blanch, 1996.

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ciudadanos y no constituyan falta muy grave (FG)(Artículo 7.h RRD); intervenir en un procedimiento administrativo cuando se de alguna de las causas de abstención legalmente señaladas (FG) (Art. 7.g RRD).

3) El Deber de Acatamiento a la Constitución y al Estatuto de Autonomía, contenido

en tipos como: el incumplimiento del deber de fidelidad a la Constitución (FMG) (Art. 31.1.1 LMRFP y 6.a RRD); Los actos limitativos de la libre expresión de pensamiento, ideas y opiniones (FMG) (Art. 31.1.m LMRFP y 6.m RRD) o la obstaculización al ejercicio de las libertades públicas y los derechos sindicales (FMG) (Art. 31.1.i y 6.i RRD).

4) El Deber de Independencia y Dedicación a la Función Pública, objetivo expreso

de la normativa sobre Incompatibilidades (Ley 53/1984 de 26 de Diciembre y RD 598/1985 de 30 de Abril), basado también en motivos de eficacia, como ha tenido ocasión de precisar el Tribunal Constitucional (STC 178/1989). Los tipos sancionadores aplicables serían: El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades (FMG) (Art. 31.1.h LMRFP y 6.h RRD) y el incumplimiento de los plazos u otras disposiciones de procedimiento en materia de incompatibilidades, cuando no suponga mantenimiento de una situación de incompatibilidad (FG) (Art. 7.k RRD).

5) El Deber de Secreto y Sigilo Profesional, contenido en preceptos como: el

quebrantamiento por parte del personal que preste servicios en los Registros de Actividades de Bienes y Derechos Patrimoniales del deber permanente de mantener en secreto los datos e informes que conozca por razón de su trabajo (FMG) (Art. 31.1.ñ LMRFP); la publicación o utilización indebida de secretos oficiales, así declarados por Ley o clasificados como tales (FMG) (Art. 31.1.e LMRFP y 7.e RRD) ; no guardar el debido sigilo respecto a los asuntos que se conozcan por razón del cargo, cuando causen perjuicio a la Administración o se utilice en provecho propio (FG) (Art. 7.f RRD).

6) El Deber de Respeto, Corrección, Dignidad y Decoro, en el que se encuadrarían las

obligaciones contenidas en los tipos siguientes: Las conductas constitutivas de delito doloso relacionadas con el servicio o que causen daño a la Administración o los administrados (FG) (Art. 7.c RRD); El atentado grave a la dignidad de los funcionarios o de la Administración (FG) (Art. 7.ñ RRD); la grave desconsideración con los superiores, compañeros o subordinados (FG) (Art. 7.e RRD); la grave falta de consideración con los administrados (FG) (Art. 7.o RRD); o la incorrección con el público, superiores, compañeros o subordinados (FL) (Art. 8c RRD).

Como puede observarse, son todos deberes derivados tanto de normas sectoriales como sobre todo, del RRD, si bien no formulados de modo explícito.

2.2. Los Deberes de Desempeño Profesional Al referirnos al Desempeño Profesional, en la que se centra este trabajo, nuestra hipótesis es que esta noción, homologable a la de cualquier relación profesional por cuenta ajena consta de tres dimensiones centrales:

a) El Rendimiento mínimo exigible y su modo de prestación, con diligencia.

b) En un determinado lapso de tiempo, que enmarca la prestación profesional.

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c) Y de acuerdo a las normas, instrucciones y especificaciones recibidas para ejecutar el trabajo.

Así pues, el objeto del trabajo se centra en las tres dimensiones que, habitualmente constituyen la mayor parte de las intervenciones de las Unidades de Personal en la Administración Local, y probablemente el ámbito más relacionado con la Gestión Pública de Recursos Humanos sintetizada en el cumplimiento de tres deberes:

1. El Deber de Rendimiento y Diligencia Profesional.

2. El Deber de Cumplimiento del Horario de Trabajo

3. El Deber de Sometimiento a un Esquema Jerarquizado de servicios. Una referencia al modo y contenido de este desempeño profesional, de notable utilidad es la contenida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19 de Mayo de 1999 (nº 530/99) (Ponente Seoane Pesqueira): “ (…). Así como el funcionario tiene el deber genérico del fiel desempeño de la función que tienen encomendada (artículo 76 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964: LFCE), también está obligado a desempeñar de forma continuada su cargo, a ofrecer el debido rendimiento, a cumplir los horarios y jornadas de trabajo (artículos 76, 78 y 80 LFCE) (…)” Estos deberes pueden sintetizarse en la propuesta de definición de lo que constituye el Deber de Desempeño Profesional en la Función Pública Local, de acuerdo con ARROYO YANES8: En la relación de servicio, el Funcionario de Administración Local debe responsabilizarse del cumplimiento eficaz de las funciones asignadas, de conformidad con las normas, órdenes e instrucciones recibidas, con un rendimiento adecuado y una ejecución diligente, durante el periodo de trabajo a tal fin previsto.

3. LOS FUNDAMENTOS DEL DESEMPEÑO PROFESIONAL. 31. El personal en las organizaciones públicas Una vez definidas las dimensiones que componen el desempeño, antes de proceder a su detalle, resulta conveniente contextualizar las mismas, mediante dos operaciones complementarias. En primer lugar, habida cuenta de que el ámbito sobre el que se opera es el de la conducta, disponer de un planteamiento para abordar la gestión de personal. Seguidamente encuadrar tal conducta en un ámbito concreto, el público. El comportamiento en las organizaciones puede ser observado a través de un esquema conceptual sencillo: el racional, que analiza la conducta a partir del esquema fines/medios, de raíz economicista, y en el que la gestión de las personas que integran la organización es definido a partir del modelo de premios y sanciones, en el que se basan gran parte de los modelos vigentes en la actual gestión de recursos humanos. Ahora bien, este esquema, que propugna que la conducta es función anticipada de sus consecuencias, debe ser complementado con el procedente del comportamiento moral, que propugna que el comportamiento organizativo debe ser explicado no solo partiendo de los modelos basados en el individualismo metodológico, sino a explicaciones complementarias, como la que proporciona los valores, la cultura organizativa,

8 ARROYO YANES, LM: La Ordenación del Tiempo de Trabajo en la Administración Pública . Instituto Andaluz de Administración Pública. Sevilla: 2000.

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como medio de afrontar la gestión del factor humano en las organizaciones y de favorecer la consecución de los fines de éstas. La propuesta que se efectúa en este trabajo es la de enlazar los mecanismos de demérito y sanción con los de recompensa y promoción de actitudes eficientes, enmarcado todo ello en el referente conductual que proporcionan los valores de servicio, que nos proporciona un marco de referencia consistente mediante el que conceptualizar el comportamiento administrativo. Es este un planteamiento común en el análisis del comportamiento humano en las organizaciones9. Pero desde nuestro punto de vista, este esquema conceptual, de notable utilidad, se halla ya contenido en un estudioso de las administraciones contemporáneas, Max WEBER, al que vamos a citar brevemente. Para este autor, por acción social debe entenderse toda conducta humana a la que el sujeto enlaza un sentido subjetivo10. Es decir toda acción intencionada en un contexto social. Ésta intencionalidad puede deberse a cuatro motivaciones diferentes. Puede ser puramente racional, deberse a valores y convicciones del sujeto, por motivos afectivos o basarse meramente sobre la base de consideraciones tradicionales. En el contexto social específico en el que nos hallamos, el de formaciones sociales complejas, de organizaciones constituidas con una finalidad determinada, las instituciones públicas, las dos primeras nociones son las relevantes para posibilitar un determinado comportamiento: las motivaciones racionales y las ancladas en los valores. La conducta del funcionario público debe entenderse así, a través de dos perspectivas: 1. La puramente racional, la conducta que se efectúa con arreglo a fines, meramente instrumental, que prevé las consecuencias de determinada acción. Es la que fundamenta la ciencia económica, y parte del propio interés del individuo como mejor patrón para predecir su conducta futura. En este marco es donde hay que atender a los incentivos institucionales existentes para promover determinadas conductas (el reconocimiento laboral) y a los medios coercitivos de que se dispone para obligar al cumplimiento de los deberes (las sanciones disciplinarias).

2. La conducta que se hace con arreglo a valores, a convicciones, que enmarcan lo que está bien o está mal, lo que se debe hacer en determinado contexto de interacción social, las guías y orientaciones de actuación ante supuestos de hecho no claramente definidos, la deontología, los deberes profesionales; en nuestro contexto público, la ética administrativa, que supone mostrar modelos y referentes de comportamiento excelentes.

Es decir, que conceptuamos la conducta profesional del funcionario público como objeto de la ética y de la disciplina y el reconocimiento. Este esquema útil y sencillo es el punto de partida para conceptualizar el comportamiento de los servidores públicos. De ahí la necesidad de que las instituciones públicas en general, y señaladamente las locales, dispongan de mecanismos eficaces de exigencia de responsabilidad disciplinaria frente a incumplimientos profesionales debidamente tasados. Pero también la necesidad imperiosa de que desde las propias instituciones se promuevan modelos de conducta funcionales para el servicio público, y al mismo tiempo se enmarquen éstos en el servicio al interés general: no se manufacturan productos y servicios, no son meramente trabajadores por cuenta ajena, sino que se presta un servicio a la comunidad, lo que matiza y moldea la conducta profesional, al ser necesario tener en cuenta otros valores en presencia: la equidad, el respeto a la ley y el interés público. La acción social es causada por fines y valores y, desde este punto de vista, los gestores locales deben preocuparse de proveer los mecanismos implicados.

9 Al respecto, PFEFFER, J.: Organizaciones y teorías de las organizaciones. Fondo de Cultura Económica. México. 1992. 10 WEBER, M.: Economía y Sociedad. Esbozo de sociología comprensiva. Fondo de Cultura Económica. México,1993 (edición oficial de 1922). Página 6.

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Ahora bien, proporcionado el esquema conceptual, no cabe olvidar que la conducta tiene lugar en un contexto determinado: el burocrático. Con la denominación de Burocracia se hace referencia a una determinada configuración del personal permanente, empleado en los Estados contemporáneos, caracterizado a partir de la definición de Max WEBER. El término se emplea en su sentido científico-social, por su capacidad para dar cuenta del surgimiento de un concreto grupo social, el funcionariado profesional a partir de un sistema económico, el capitalista, necesitado de una administración profesionalizada, estandarizable, susceptible de cálculo y sobre todo, previsible, sometida al imperio de la Ley y sometida a un diseño altamente racionalizado. Esta terminología excluye pues, cualquier calificación peyorativa11, para centrarse en su sentido político-administrativo. El modelo burocrático de Administración Pública es además, el que está en la base del diseño constitucional de nuestro modelo de empleo público, según se desprende de sus artículos 103, 105 y 106. Así: El sometimiento al Derecho (artículo 103) y a los fines que lo justifican (artículo 106), la garantía de ese actuar administrativo a través de una fórmula determinada: el procedimiento (artículo 105.c) y en fin, el carácter profesional y meritocrático del personal permanente: su reclutamiento a través de los principios de mérito y capacidad (artículo 103.3). Lo que significa que la gestión de personal deberá estar dotada de reglas que garanticen la vigencia de estos principios en los ámbitos fundamentales de la gestión de recursos humanos: Ingreso, Carrera y Retribución. El encuadramiento de nuestro modelo constitucional de Función Pública dentro del esquema weberiano se constata si lo comparamos con los rasgos ideales definidos por el sociólogo alemán. Por Burocracia debe entenderse12 un modelo de funcionamiento del aparato administrativo que goce de características tales como el ejercicio sujeto a ley, de func iones, con un ámbito objetivo de atribuciones oficiales y fijas, un cargo, con unos deberes y obligaciones objetivados, e impersonales, con una peculiar ética de servicio complementada con una rigurosa disciplina profesional y un funcionamiento rituario, documental, basado en el expediente administrativo, además de un esquema organizativo basado en el principio jerárquico y una profesionalidad de los servidores públicos conseguida a partir de un ingreso en virtud del mérito, remuneración fija y garantía de carrera. Puede decirse que todos los modelos de empleo público han sido juzgados con respecto a su mayor o menor cercanía al paradigma burocrático, hasta que éste ha sido puesto en tela de juicio por la retórica de la reinvención y su nuevo modelo: la Nueva Gestión Pública y su confianza en la flexibilidad y en los mecanismos de mercado. No se pretende en este trabajo sopesar las ventajas de uno y otro modelo. Sin embargo sí es conveniente poner de manifiesto las ventajas del modelo weberiano cuando lo que se trata es de dotar de seguridad jurídica al ciudadano, de garantizar la prevalencia del interés general frente a particularismos gremiales. De dotarse de un aparato profesional que separa los intereses personales de los cargos que ocupa. Desde este punto de vista nuestro planteamiento es el de que este modelo ha sido atacado desde posiciones apriorísticas, desconocedoras de que en nuestra Administración Local, objeto de este trabajo, la situación realmente existente en muchas Entidades Locales, aun en grandes organizaciones, es la de la vigencia de un modelo pre-burocrático. Es decir, un funcionamiento administrativo casuístico o ad-hoc, con una función pública sometida a criterios de ingreso, carrera y retribución particularistas. Dada la situación imperante, el mandato constitucional expreso y sobre todo, la funcionalidad técnica del modelo en las modernas sociedades industriales, cabe reivindicar la plena vigencia del paradigma weberiano. Para

11 Véase PASQUINO, para una exposición de los sentidos posibles del término, en su trabajo, Las Burocracias Públicas, en Manual de Ciencia Política . Ariel, Madrid. 1988. 12 WEBER, M. Economía y Sociedad, Op. Cit. Páginas 174-176 y 716-718.

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decirlo con las palabras de SULEIMAN13, quizá Weber ha sido enterrado de forma algo prematura. 3.2 Los fines del sistema disciplinario A la hora de exponer los instrumentos a disposición de las instituciones públicas para gestionar el desempeño, particular relevancia adquieren las técnicas disciplinarias. En un artículo señero14 de Alejandro NIETO, reflexionando sobre la inoperancia del régimen disciplinario como instrumento de protección de lo que denominó – con fortuna - el funcionario cumplidor, este maestro de administrativistas refería como motivo principal de la carencia aplicativa de esta técnica las relaciones personales existentes en las oficinas públicas. Se colocaba así este autor en la línea de otros estudiosos de la Administración que reflexionaban sobre la vigencia de otras perspectivas, además de la jurídica, para dar cuenta de algunas patologías de nuestro sistema administrativo. En efecto, como es notorio para cualquier gestor, el ámbito disciplinario es un terreno proceloso e inseguro judicialmente, además de anecdótico por lo poco usado ¿cuáles son las causas de esta inaplicación? ¿Qué papel juega lo disciplinario? Esta indagación debe efectuarse incorporando, además de la perspectiva jurídica propia del Derecho Administrativo, la extrajurídica, que reivindicara NIETO: la propia de la Ciencia de la Administración, que junto al plano normativo-dogmático posibilita contemplar los aspectos sociales, organizativos y de gestión necesarios para asegurar la efectividad del sistema disciplinario e incardinar el mismo dentro del terreno de la Gestión de Recursos Humanos en las Administraciones Públicas. Desde nuestro punto de vista hay que partir de unas determinadas premisas. Y estas son que el ordenamiento jurídico vigente (Constitución, Ley de Medidas de Reforma de la Función Pública, Ley de Funcionarios Civiles del Estado, Ley de Procedimiento Administrativo, entre otras) plantea a los funcionarios públicos unos determinados deberes, obligaciones y prohibiciones. Es decir: obligaciones de hacer o no hacer, en términos organizativos y disciplinarios : Conductas. Abordar la naturaleza del papel a jugar por el régimen disciplinario dentro del ordenamiento de la función pública requiere como presupuesto previo, referirse a la finalidad que cumple el mismo. Y ello es así tanto por que en el ámbito admin istrativo, el fin es el presupuesto de validez de las actuaciones administrativas, a través de la noción de la desviación de poder (artículo 106 CE,) como por que solamente a través de la comprensión de su rol es posible incardinar la temática disciplinaria dentro de la gestión de personal, dentro de una visión integradora de la cuestión. NIETO ya señalaba en la obra referenciada más arriba cómo el afinamiento de las técnicas jurídico-disciplinarias constituía una garantía, una forma de protección del func ionario eficiente, además de medio para mantener el orden dentro de las relaciones de servicio (…) y para asegurar el cumplimiento de los deberes15, señalando la dualidad de fines constatable en el Derecho Disciplinario: individual y colectivo, tal y como en el ámbito netamente represor, el jurídico-penal, se puede constatar: la finalidad de prevención general, con fundamento

13 SULEIMAN, Ezra: “¿Es Max Weber realmente irrelevante?”. En Gestión y Análisis de Políticas Públicas. Nº 17-18: Enero-Agosto 2000. INAP. Madrid. 14 Problemas capitales del Derecho Disciplinario , en Revista de Administración Pública nº 63, 1970. (Recogido en Estudios de Derecho y Ciencia de la Administración, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2001). 15 Problemas capitales del Derecho Disciplinario, Op. Cit. Página 550.

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disuasorio e intimidatorio con carácter general para la colectividad respecto a la comisión de los ilícitos; y la de prevención especial, centrada en la represión de la concreta falta. En el plano doctrinal se evidencian claramente dos corrientes a la hora de afrontar la teoría del derecho sancionador de los funcionarios: la que entiende este ámbito como una modalidad más del proceso penal, con el que comparte una identidad sustancial (una manifestación de la potestad punitiva del Estado), cuyos principios por tanto serían plenamente aplicables al procedimiento sancionador de los funcionarios16, con una finalidad a priori más garantista y otra que conceptúa la potestad disciplinaria como una facultad de índole netamente doméstica17, ceñida a la relación de servicio o meramente interna. La cuestión, más allá de su interés teórico, tiene incidencia práctica, ya que no es baladí, a la hora de exigir las correspondientes responsabilidades al funcionario, encauzar el procedimiento administrativo especial de manera mimética a la del proceso penal o flexibilizar la tramitación del mismo. La cuestión es que, tras la promulgación de la Constitución, con la consagración de los derechos a la presunción de inocencia y a ser informado de la acusación que garantiza el artículo 24 y la constitucionalización de la sanciones administrativas, compatibles con las judiciales, que efectúa el artículo 25, se ha producido un importantísimo avance en las garantías procedimentales aplicables al funcionario público en materia disciplinaria. Ahora bien, probablemente resulte algo desenfocado, dado que lo que se sanciona es un incumplimiento habido en una relación de servicio, equiparar proceso penal y procedimiento disciplinario, algo constatable en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al poner de manifiesto que esta equiparación debe hacerse con matices18. Por ello resultan relevantes aportaciones como la de CASTILLO BLANCO19, quien superando a nuestro juicio la dicotomía anterior, fundamenta la potestad disciplinaria en lo que la doctrina denomina las relaciones de sujeción especial, a partir de una relectura de la figura (las relaciones de sujeción especialmente in tensas) que no supone merma en las garantías aplicables al procedimiento. Y es que no puede obviarse que, si bien se nace ciudadano, no así funcionario público, lo que conlleva el que, a partir de la voluntariedad de la relación profesional, los derechos individuales se limitan en la medida necesaria para garantizar el éxito de los fines institucionales, lo que no acarrea sin más la merma de derechos, sino la modulación de los mismos a tal circunstancia, atendiendo a cada caso, a la intensidad de la concreta relación y al bien jurídico protegido. Esta postura es también reconocible en el ámbito jurisdiccional, como ponen de manifiesto algunos pronunciamientos recientes de los Tribunales Superiores de Justicia. Así, recogiendo la postura de la matización de los principios penales en el ámbito sancionador administrativo, al hallarnos en el terreno de las relaciones de sujeción especial, puede citarse al TSJ de Galicia (Ponente Seoane Pesqueira), en lo que supone una pedagógica explicación del sentido de lo disciplinario “ (…) El poder disciplinario tiene un ámbito mucho más reducido, el orden protegido va referido a la organización administrativa, a la relación de servicio, y el destinatario de su protección es la propia Administración, partiendo de la directriz de que dicha relación de servicio conlleva unas obligaciones cuyo cumplimiento garantiza la buena marcha de dicho servicio, necesaria para el adecuado funcionamiento de la organización y de los fines a que sirve, en definitiva el derecho disciplinario persigue, más que el restablecimiento del orden social quebrantado (como sucede en el Derecho penal) la salvaguarda del prestigio y dignidad de la Administración y la garantía de la correcta actuación de los funcionarios. En consecuencia, no se trata de la imposición de normas de convivencia social del análisis de su transgresión por cualquier ciudadano (propio de los vínculos de sujeción general) sino del acatamiento del mandato de la observancia de los deberes del cargo por parte de un funcionario para el correcto funcionamiento del servicio (propio de la relación de sujeción espacial) pudiendo exigirle que

16 Una exposición de esta postura en: TRAYTER JIMÉNEZ, J.M.: Manual de Derecho Disciplinario de los Funcionarios Públicos. Ed.: Marcial Pons-Generalitat de Catalunya. Barcelona. 1992. 17 En esta línea, LAFUENTE BENACHES, M.: El Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado . Tirant lo Blanch, Valencia. 1996. 18 Sentencias, entre otras, de 22 de Enero de 1991, 28 de Mayo de 1991 y 6 de Febrero de 1992. 19 CASTILLO BLANCO, F. A. Función Pública y Poder Disciplinario del Estado. Civitas-CEMCI. Pág. 91. Madrid, 1992.

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extreme la cautela en el cumplimiento de sus funciones para evitar que se perturbe.” (Sentencia nº 162/2000, de 9 de febrero). Con una finalidad instrumental, resaltando su finalidad organizativa, como técnica, conceptúa MARINA JALVO20 la potestad disciplinaria, recordando al mismo tiempo una perspectiva pertinente, dado el carácter vicario, de servidores de lo público, de los funcionarios. Y es que aun compartiendo que en cualquier grupo social, como lo es una organización, su funcionamiento requiere de una función común, la de autoridad, y de un medio, el coercitivo, el pretendido carácter doméstico de lo disciplinario cede ante el hecho del carácter público de la organización. Por ello, el hecho de ocuparse las Administraciones Públicas de servir con objetividad los intereses generales (artículo 103 CE) nos recuerda la relevancia para la sociedad de que esa función pública se dedique al cumplimiento de las obligaciones definidas por la colectividad. De ahí, el carácter general de lo disciplinario, que supera el mero interés interno, para convertirse en garantía del ciudadano, como instrumento para asegurar el cumplimiento de los deberes del cargo por parte del empleado público. En esta misma línea cabe traer a colación la importancia del sistema disciplinario como medio capital para asegurar la eficacia organizativa. Desde nuestro punto de vista, lo disciplinario goza de un interés más amplio que el definido por la dogmática jurídica para adquirir un fundamento político: es el medio con que la sociedad civil, destinataria del correcto comportamiento burocrático persiguiendo el interés general, definido a través del instituto de la representación política, cuenta para asegurar tanto el cumplimiento de los aspectos éticos, deontológicos, del cargo público, como para asegurar la eficacia en el funcionamiento del aparato administrativo. Este carácter multívoco de la potestad disciplinaria es constatable en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, la protección del interés general es observable en algunas sentencias “ (…) La finalidad del derecho disciplinario aplicable a los funcionarios públicos no tiene, ni mucho menos, un fin de protección corporativa, sino que debe considerarse como uno de los medios para que la Administración sirva a los intereses generales con arreglo a los criterios que se recogen en el artículo 103 de la Constitución, a cuyo efecto el legislador delimita y define las conductas de los funcionarios que son incompatibles con dichos criterios de actuación, siendo finalidad de las sanciones (…) reprimir a los que cometan los actos sancionables, de modo que acreditada la comisión de alguno, la finalidad de la norma se cumple, en principio, ligando al acto cometido la sanción correlativa, puesto que el perjuicio para el interés público está implícito en el hecho de que la Ley haya tipificado la conducta de que se trate.” (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Abril de 1991). “Las potestades que la Constitución y las Leyes encomiendan a la Administración Pública no son privilegios sino instrumentos normales para el cumplimiento de sus fines y, en definitiva, para la satisfacción de los intereses generales a que alude el artículo 103, párrafo 1º del texto constitucional como su razón de ser. (…) Han de manejarse las vías hermenéuticas ordinarias y en especial la teleológica , en función por una parte de la finalidad a que debe servir cada potestad pública y por otra, de la realidad subyacente, que justifica en cada caso aquélla y determina su ámbito de actuación.” (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Marzo de 1986). . Por su parte, la recepción de los aspectos éticos, individuales, en el ámbito disciplinario, la efectúa el Tribunal Supremo al razonar la diferencia entre ámbito penal y administrativo “El fin de un expediente sancionador no puede ser otro que el de esclarecer la conducta del expedientado en todos los aspectos que se refieren al escrupuloso cumplimiento de los deberes del cargo o puesto que se desempeña.” (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Abril de 1991). “ Que la diferencia de sanciones que pueda merecer o alcanzar un mismo hecho en la jurisdicción penal y en vía disciplinaria administrativa obedece a que la primera sanciona la falta de observancia de un

20El Régimen Disciplinario de los Funcionarios Públicos (fundamentos y regulación sustantiva) . Ed.: Lex Nova. Valladolid. 1999. Páginas 25, 30 44, 49 y 93.

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mínimo ético exigible a una persona por la Sociedad, mientras la disciplinaria se establece para situaciones nacidas de una relación de servicio mutuamente aceptada que vincula con la Administración y que requiere un comportamiento moral y ético muy superior a aquel mínimo y cuya inobservancia afecta únicamente a sus derechos estrictamente profesionales.” (Sentencia de 3 de Noviembre de 1984). Lo que se ratifica en las siguientes sentencias, “ (…) El Derecho Administrativo disciplinario referido a los funcionarios públicos, tiene un significado consecuentemente ético, pues su finalidad, más que el restablecimiento del orden social quebrantado, es la salvaguardia del prestigio y dignidad corporativos;” (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Junio de 1987). “Pues si bien el objeto primordial del derecho disciplinario, más que el restablecimiento del orden social quebrantado, es la salvaguardia del prestigio y dignidad corporativa y la garantía de la normal actuación de los funcionarios en la doble vertiente del eficiente funcionamiento del servicio que les está encomendado y que su actividad como tal se desarrolle en el marco que les fija la ley. Y por ello, en el derecho sancionador disciplinario predomina la valoración ética de la conducta subjetiva (…) (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Octubre de 1986). Por su parte, el Tribunal Constitucional recibe la tesis de la eficacia en su Sentencia 37/2002 de 14 de Febrero (BOE del 14 de Marzo). Así, al referirse al régimen disciplinario, establece que las normas que lo integran, “(…) no son sino parte de las normas que enuncian deberes y obligaciones cuyo incumplimiento se tipifica como falta y con las que se persigue garantizar en definitiva, un adecuado y eficaz desempeño de la función pública.” Eficacia como mandato constitucional y por tanto principio esencial, que ya había sido anticipada en su conocida sentencia sobre las incompatibilidades en la función pública por este Tribunal (…) Que debe presidir (…) toda la actuación de la Administración Pública y por tanto, de su elemento personal (los funcionarios y en general los empleados públicos): el principio de eficacia. Un principio que debe presidir (…) el régimen de la función pública entendida ésta en sentido amplio. (Sentencia del Tribunal Constitucional 178/1989 de 2 de Noviembre, BOE de 4 de Diciembre). La jurisprudencia permite pues, fundamentar la potestad disciplinaria en dos aspectos. Es un medio para la garantía del interés general, de cumplimiento del deber funcionarial, al que se liga una superior exigencia ética (el aspecto individual). Pero al tiempo, es un instrumento organizativo relevante para la organización, como garantía de la eficacia organizativa, de consecución de los fines colectivos (el aspecto institucional). Un excelente resumen de este planteamiento se contiene en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Granada), nº 152/2001 de 12 de Marzo, en la que es ponente un significado estudioso del tema, CASTILLO BLANCO: “Si efectivamente la Administración Pública ha de ser objetiva y eficiente en su actuación al servicio del interés general, no son protegibles aquellas actuaciones de los ciudadanos que no se conducen con la buena fe y diligencia debida exigible, también para éstos en su relación con la Administración. En efecto, que los mecanismos de recompensa y demérito en nuestro sistema de función pública no funcionan como sería de desear es hoy un parecer común entre los estudiosos de la función pública española. De otro lado, la existencia y adecuada aplicación de un régimen dirigido a reprimir aquellas conductas desordenadas que perturban el orden interno, atentan gravemente a la ética pública o no se corresponden con un desempeño normal en las funciones de los distintos puestos de trabajo, es un elemento clave en cualquier sistema de gestión de recursos humanos para que el mismo funcione. “

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3.3 La relevancia de la Tipificación en el Derecho Disciplinario. El método seguido al abordar pormenorizadamente cada uno de los deberes, el análisis jurisprudencial del tipo disciplinario asociado a su incumplimiento, se justifica si se pondera adecuadamente la importancia de la tipificación en el derecho disciplinario. En efecto, una lectura atenta de la jurisprudencia en materia disciplinaria pone de relieve que al tipificación adecuada de la conducta incumplidora supone el elemento central del procedimiento sancionador. Una jurisdicción revisora como la contencioso-administrativa, vinculada por los hechos contenidos en el expediente administrativo se halla limitada a encuadrar los hechos probados en el tipo aplicado. El resultado palpable de anulación de gran número de expedientes disciplinarios radica, además de en el ritualismo que garantiza a gran parte de los mismos, en la carencia aplicativa y eficaz de las conductas en las infracciones contenidas en el RRD o en la LMRFP. Así las cosas, tipificar la infracción, es decir encuadrar el incumplimiento en uno de los 36 tipos previstos constituye uno de los elementos centrales de todo procedimiento de exigencia de responsabilidad a un funcionario público. Sin embargo, en la práctica es notoriamente complicado aplicar los preceptos en la materia sin conocer la delimitación operativa y práctica que la jurisprudencia efectúa de cada uno de los tipos. Lo que hace conveniente que a la hora de referirse a la gestión disciplinaria del desempeño profesional un elemento indispensable sea conocer los elementos que componen el tipo infractor a tenor de los diversos pronunciamientos judiciales, en especial de los denominados de la jurisprudencia menor (TSJ y AN). Este proceder hace conveniente dedicar unas líneas a la definición de la tipificación, entendida ésta no como una actuación discrecional de la institución a la hora de calificar la conducta, sino como reglada, “(…) Como actividad jurídica de aplicación de normas, que exige, como presupuesto objetivo, el encuadramiento o subsunción de la falta incriminada en el tipo predeterminado legalmente , ya que la actuación de revisión a posteriori de la resolución sancionadora administrativa consistirá en el análisis del hecho, de su naturaleza y alcance, para determinar y ver si el ilícito administrativo perseguido es o no subsumible el algunos de los supuestos-tipos de infracción previstos en la Ley. (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1984). “(…) no siendo la calificación de la infracción una facultad discrecional de la Administración o autoridad sancionadora sino propiamente actividad jurídica que exige como presupuesto objetivo el encuadre del hecho incriminado en el tipo predeterminado legalmente como falta.” (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1989). Nuestra hipótesis es que no es posible aplicar el ordenamiento sancionador sin conocer la lectura que de cada tipo ha efectuado el sistema judicial21, ya que en este terreno prima el garantismo: “La obligada prevalencia – en este campo del ejercicio de la potestad sancionadora- del principio de seguridad jurídica sobre el de eficacia de la organización administrativa y de los servicios públicos, impide que la exigencia más suave del mandato de la tipificación en dichas relaciones pueda rebasar el límite tras el cual la certeza no fuera alcanzable ni tan siquiera para quienes forman parte de ellas.” (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de enero de 1998). La tipificación deriva del artículo 25 de la Constitución, al decir del Tribunal Constitucional, que efectúa una garantía de la legalidad en materia sancionadora, en una doble perspectiva, formalista, referida al rango normativa de la materia sancionadora y, sobre todo, en el ámbito

21 Sirva como ejemplo la interpretación efectuada de la infracción denominada abandono de servicio, abordada más adelante.

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que nos ocupa, material, al describir cuál es la conducta que se sanciona, algo en ocasiones difícil dada la indeterminación de los tipos. Con esta institución jurídica se pretende dotar al funcionario de una mayores garantías mediante la “(…) Descripción estereotipada de conductas punibles o sancionables hecha con el suficiente grado de precisión, inteligibilidad y certeza, en aras no sólo de la justicia, sino también de la seguridad jurídica (sentencia del Tribunal Constitucional número 120/1994.” Sentencia del Tribunal Supremo, 28 de Octubre de 1997. Ponente: Xíol Ríos. En este ámbito, la, previsibilidad se refiere tanto a la conducta que se sanciona como a las consecuencias derivadas de la misma, “(…) que sea previsible, con suficiente grado de certeza, la consecuencia punitiva derivada del incumplimiento o transgresión de la norma . STS de 28 de Octubre de 1997. Ponente: Martí García. La pretensión del instituto de la tipicidad en el régimen sancionador la ha resumido el Tribunal Constitucional en su sentencia 219/1989 de 21 de diciembre. La misma supone “(…) la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, mediante preceptos jurídicos que permitan predecir, con suficiente grado de certeza, las conductas que constituyen una infracción y las penas o sanciones aplicables.” (FJ 2º). “ Esta exigencia de Lex certa afecta, por un lado, a la tipificación de las infracciones, por otro, a la definición, o en su caso, graduación o escala de las sanciones imponibles y, como es lógico, a la correlación necesaria entre actos o conductas ilícitas tipificadas y las sanciones consiguientes a las mismas, de manera que el conjunto de las normas punitivas aplicables permita predecir con suficiente grado de certeza, el tipo y grado de sanción determinado del que puede hacerse merecedor quien cometa una o más sanciones concretas. Este es en definitiva, el significado de la garantía material que el artículo 25.1 CE establece, en atención a los principios de seguridad jurídica y libertad esenciales al Estado de Derecho.” (FJ 4º). Es decir, que la garantía de la tipificación, y esto es digno de resaltar, afecta no solo a la delimitación de los elementos esenciales que integran la conducta ilícita, algo que puede efectuarse mediante una lectura atenta de la jurisprudencia, sino lo que es más importante, a la predecibilidad de la posible sanción aplicable, y este ya es un terreno más complejo, por que aquí es notoriamente difícil acertar con la graduación de la sanción, habida cuenta de la indefinición de las decisiones judiciales, las cuales en su mayor parte no hacen explícitos los planteamientos que dan por válidos sanciones de quince días, uno o seis meses en casos análogos. Y es que este terreno probablemente no sea competencia del ámbito jurisdiccional, al que no puede pedírsele la elección de una sanción concreta, dado su carácter revisor, sino que compete al legislador, que para una falta grave como por ejemplo, la grave desconsideración con los superiores, compañeros o subordinados (Art. 7.e RRD) , contempla sanciones de suspensión de funciones que oscilan desde un día hasta los tres años (Arts. 14 y 16 RRD), y que solo ofrece los insuficientes criterios de calificación (para las faltas y para las sanciones), del artículo 89 de la LFCE (intencionalidad, perturbación del servicio, atentado a la dignidad del funcionario o de la Administración, falta de consideración con los administrados o reiteración/reincidencia). En ausencia de criterios operativos se impone la adopción de una política disciplinaria para las Entidades Locales proporcional, desde el plano jurídico y sobre todo, progresiva, desde el plano de la gestión, que haga explícitos los criterios que determinan la concreta sanción elegida.

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4. EL DEBER DE RENDIMIENTO Y DILIGENCIA PROFESIONAL El rendimiento en la ejecución de las funciones asignadas y con un nivel adecuado de

diligencia constituye la dimensión central del desempeño profesional del funcionario público. Al respecto, la LFCE refiere como obligaciones del funcionario en su relación de servicio:

• La colaboración leal con los jefes y compañeros (Art. 76) • La cooperación en el mejoramiento de los servicios (Art. 76) • La cooperación para la consecución de los fines del servicio (Art. 76) • La responsabilidad de la buena gestión de los servicios a su cargo (Art. 81)

Junto a esta norma, la LRJAP y PAC, en su artículo 41, prevé también la

responsabilidad del personal que tuviese a su cargo el despacho de los asuntos, al disponer que éstos serán responsables directos de su tramitación.

En la atribución de la responsabilidad encontramos tanto obligaciones de actitud hacia

el servicio (colaboración leal, cooperación) como obligaciones de resultado (buena gestión), lo que nos introduce en las dos dimensiones posibles del rendimiento: actitudes y resultados.

Desde el planteamiento con el que se enfoca en este artículo la cuestión, y partiendo de la existencia de un rendimiento mínimo, esta obligación debe ser abordada por la Entidad Local desde dos planos complementarios:

• Reconociendo (reforzando) la contribución profesional por encima de ese mínimo exigible, mediante un sistema de premios y reconocimientos, instrumentado tanto a través de fórmulas basadas en incentivos económicos de carácter variable (el complemento de productividad), como de carácter no económico.

• Proscribiendo las conductas de funcionarios que no alcancen ese mínimo o estándar,

mediante las técnicas disciplinarias, a través de las sanciones administrativas previstas que tipifican el incumplimiento.

Respecto a la determinación de ese rendimiento mínimo, éste puede ser efectuado por la Administración con márgenes de discrecionalidad, mediante técnicas organizativas, o como se verá, ser obtenido por comparación. 4.1: La exigencia individual del rendimiento debido. Los tipos infractores asociados al incumplimiento son los siguientes:

1. La notoria falta de rendimiento que comporte inhibición en el cumplimiento de las tareas encomendadas. (FMG) (artículos 31.1.f LMRFP y 6.f RRD).

2. La falta de rendimiento que afecte al normal funcionamiento de los servicios y no constituya falta muy grave. (FG) (Art. 7.i RRD).

3. El descuido o negligencia en el ejercicio de sus funciones (FL) (Art. 8.d RRD). Esta clasificación engloba tanto infracciones activas (dolosas) como meramente pasivas (o negligentes), pero en todo caso, son conductas referidas a comportamientos laborales inadecuados, lesivos para la Administración Pública. Otros tipos relacionados también con obligaciones genéricas de diligencia y colaboración leal con la Administración, pero que por razones de sumariedad no se abordan en este epígrafe, serían los siguientes: Haber sido sancionado por la comisión de tres faltas graves en un periodo de un año (FMG) (Arts.31.1.h LMRFP y 6.n RRD). La grave perturbación del servicio (FG)

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(Art. 7.n RRD) o causar daños graves en los locales, material o documentos de los servicios (FG) (Art. 7.f RRD). De igual modo, puede agruparse un tipo de carácter residual, como es el incumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario, siempre que no deban ser calificados como falta grave (FL) (Art. 8.e RRD). Para efectuar la caracterización disciplinaria de este deber de rendimiento varios aspectos deben abordarse: En primer lugar, el tipo sancionador 22, la noción; tanto en sus aspectos subjetivos como objetivos. En segundo lugar, la graduación de la falta, cuándo podemos hablar de incumplimiento muy grave, simplemente grave o leve. Para el Tribunal Supremo (sentencia de 11 de Junio de 1992) y para la Audiencia Nacional (sentencia de 28 de junio de 1999), las faltas de rendimiento constituyen un “(...) Concepto jurídico indeterminado, (…) de necesaria integración por la Administración con un importante margen de apreciación, establecido con criterios de racionalidad, pero que no requiere – y esto es importante – de una norma concreta que lo rellene y que establezca baremos, parámetros o medidas similares. (STS de 28 de Junio de 1999). En sentido amplio – que no extensivo – estaría integrado por toda violación de la diligencia debida por parte del funcionario público (SAN de 8 de Junio de 2001). Eso sí, es relevante la existencia de un elemento objetivo, de un resultado material de ese incumplimiento (STS de 11 de diciembre de 1998), al punto de que en la terminología empleada por las resoluciones judiciales se habla de: Rendimiento mínimo (SAN de 28 de Junio de 1999); prestación normal (SAN de 8 de Junio de 2001); rendimiento normal razonable (SAN de 20 de mayo de 1999) o de rendimiento normal o medio (SAN de 18 de Setiembre de 2001). La determinación de esa media o estándar de rendimiento es, como se ha dicho, competencia administrativa, con arreglo a criterios de razonabilidad, con un importante margen de apreciación, de discrecionalidad técnica (SAN de 9 de febrero de 1998), que se plasma mediante normas, instrucciones de carácter expreso, o bien mediante prácticas. En cualquier caso, una operación lógica en materia de procedimiento sancionador en materia de rendimiento es la siguiente: a) Determinar la misión, funciones atribuidas y tareas asignadas al puesto, propias de su categoría y función (STS de 18 de septiembre de 2001), las concretas funciones asignadas al funcionario, parámetro básico de comparación para determinar el incumplimiento. Además que éstas sean exigibles acorde a su puesto: que la conducta imputada se produzca en el cumplimiento de las tareas encomendadas y estas sean propias de su categoría y función (STS 18 de septiembre de 2001), que la misión atribuida sea propia del puesto de trabajo, con el fin de comparar lo efectivamente realizado con lo atribuido (STS de 7 de noviembre de 1984) 23.

22 Excluyendo otras consecuencias asociadas posibles por incumplimiento del deber de rendimiento, como por ejemplo, la remoción del puesto de trabajo obtenido definitivamente por concurso (Art. 20.e LMRFP). 23 Es importante hacer notar que las funciones y la misión se establecen mediante un instrumento básico: la Relación de Puestos de Trabajo (Art. 16 LMRFP). La descripción del puesto es competencia de la Administración, sin que el funcionario pueda oponer su personal criterio organizatorio , contraviniendo lo establecido en la RPT (STS de 10 de octubre de 1994). Este instrumento de ordenación del personal se revela pues, como básico también para los aspectos de rendimiento, ya que identificar y distinguir las tareas de los puestos de trabajo , establecer su contenido mínimo y suficientemente determinado en términos de tareas, es uno de los objetivos de las RPT (STS de 30 de septiembre de 1996). A estos efectos, la propia denominación del puesto es una manera de concretar o delimitar las funciones del puesto de trabajo (STS de 24 de julio de 2001).

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b) Determinar el rendimiento exigible para las funciones atribuidas al puesto de trabajo: Volúmenes de asuntos por tiempo, plazos de resolución de asuntos, ratios, indicadores de actividad o relaciones de tareas a ejecutar en tiempo determinado. Este rendimiento mínimo es el asignado por la institución mediante baremos o parámetros objetivos, bien mediante normas, instrucciones o prácticas profesionales o bien es determinable por referencia a otros puestos análogos o compañeros (sentencias AN de 28 junio de 1999 y 8 de junio 2001). c) Comparar lo realizado efectivamente con lo esperable en condiciones normales. El rendimiento inferior al estándar constituye el incumplimiento. En esta misma exigencia del elemento objetivo de la sanción, es imprescindible hacer constar el grado en que el servicio ha sido afectado por ese incumplimiento, los efectos externos . Así, (Sentencias de la AN de 20 de mayo de 1999 y 3 de febrero de 1998). Afectación en términos de resultado ostensible, y que se verificará cuando conste un resultado defectuoso negativo en la actividad administrativa y ésta tenga claramente su causa en un incumplimiento funcionarial (STS de 18 de septiembre de 2001); o bien un perjuicio grave (SAN de 28 de septiembre de 2001); ponderando en cualquier caso la perturbación de la falta en la normalidad del servicio (STS de 21 de enero de 1995). A tenor de lo determinado por la jurisprudencia, junto a lo objetivo, es necesaria la concurrencia del elemento subjetivo, volitivo. Así, se habla de la inexistencia de la debida dedicación, ya que el retraso en el despacho de los asuntos tiene una clara vertiente subjetiva (STS de 11 de junio de 1992). De una conducta consciente y continuada: los comportamientos (…) revelan un consciente y continuado abandono en el diligente cumplimiento de las obligaciones profesionales (STS de 20 de octubre de 1994). De una consciente y continuada falta de la diligencia debida (SAN de 20 de mayo de 1999). De una conducta negligente (SAN de 28 de mayo de 1999) y en fin, de una inhibición (STS de 22 de febrero de 1995). El factor subjetivo tiene lugar, bien mediante la citada inhibición, bien mediante el cumplimiento descuidado y negligente (SAN de 28 de septiembre de 1999). Un aspecto importante de la falta de rendimiento en el ámbito de la función pública, que lo diferencia de la tipificación vigente en el derecho laboral, es el referido a si esa conducta debe ser continuada, o si cabe sancionar incumplimientos puntuales. La jurisprudencia es contradictoria en este tema. A favor de atribuir una infracción disciplinaria por falta de rendimiento de manera puntual encontramos la SAN de 8 de junio de 2001 y sobre todo, la STS de 18 de septiembre de 2001. Para la primera, “(...) El tipo no exige la habitualidad o continuidad en la falta de rendimiento, siendo posible que un hecho aislado suponga por sí mismo un incumplimiento notorio y grave del grado de diligencia exigible en la prestación del servicio debido y por ello pueda ser calificado de falta de rendimiento debido”. Por su parte, para el Tribunal Supremo “(...) procederá también cuando conste un resultado defectuoso o negativo en la actividad administrativa y éste tenga claramente su causa en un incumplimiento funcionarial.” Lo que la diferencia notablemente del tipo sancionador laboral del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores (disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal o pactado). Por el contrario, para la SAN de 3 de febrero de 1998 se trata de un tipo sancionador caracterizado por una actitud, de carencia de laboriosidad y dedicación, que no puede identificarse con una sola acción. Es una falta continuada para la SAN de 20 de mayo de 1999 y STS de 20 de octubre de 1994 (una actitud consciente y continuada).

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En lo que respecta a la graduación de las faltas, teniendo en cuenta que la falta muy grave requiere que la falta de rendimiento sea notoria y que comporte inhibición, encontramos lo siguiente para caracterizar estas dos notas. El calificativo de notoria se reserva para circunstancias como la siguiente: § Que las circunstancias lo hagan aparecer como ostensible (STS de 18 de septiembre de

2001). § Que se trate de un comportamiento consciente y continuado en el diligente cumplimiento de

las cotidianas obligaciones (STS de 20 de octubre de 1994). § Que exista proyección del resultado del incumplimiento en el ámbito externo (STS de 20 de

octubre de 1994). § Notorio como equivalente a sabido o conocido por todos (STS de 22de febrero de 1995). § Comportamiento materializado en un resultado defectuoso causado por el incumplimiento

(STS de 18 de septiembre de 2001). Esta misma sentencia califica como elemento necesario para la FMG la existencia de un requerimiento del superior jerárquico.

Por su parte, la inhibición se califica como elemento necesario en la falta muy grave (STS de 23 de octubre de 2001) , constituyendo así, el necesario elemento subjetivo (STS de 22 de febrero de 1995). La calificación de la falta como simplemente grave se efectuará en los casos siguientes: § Cuando no presente los rasgos específicos de la falta muy grave, podrá encarnar una falta

de menor entidad (STS de 23 de octubre de 2001). § Cuando afecte al normal funcionamiento del servicio (STS de 23 de octubre de 2001). § Resulta necesario para atribuir la gravedad en cualquier caso, ponderar la perturbación en

la normalidad de los servicios (STS de 31 de enero de 1995). § Debe existir una proyección externa del incumplimiento (STS de 20 de octubre de 1994). § Se caracteriza por un cumplimiento ineficaz, descuidado o negligente (SAN de 28 de

septiembre de 1999). § A tenor del tribunal supremo, no requeriría el elemento subjetivo: en la simplemente grave

basta el dato objetivo de que por la falta de rendimiento sea de algún modo afectada la regular marcha del servicio. (STS de 22 de febrero de 1995).

Por último el grado de leve sería procedente en los siguientes casos: § Cuando se trate de un incumplimiento parcial (SAN de 28 de septiembre de 1999). § En general, cuando se trate del resto de faltas en materia de rendimiento no incardinables en

tipos superiores (STS de 23 de octubre de 2001). 4.3 Estimulando el Rendimiento: Evaluar, reconocer e incentivar Si bien con una perspectiva limitada, es conveniente referirse a los instrumentos a disposición de las Entidades Locales para premiar el mayor rendimiento, de acuerdo con el esquema conceptual presentado al inicio. Del detalle de la jurisprudencia se desprende la conveniencia de que las instituciones públicas afronten la conveniencia de desarrollar instrumentos organizativos de dirección de la tarea, de evaluación del rendimiento: baremos, parámetros, módulos de rendimiento, tiempos de gestión o procesos por unidad de tiempo, junto a técnicas de más estirpe administrativa como la normalización o adecuación de procedimientos, constituyen todas ellas técnicas idóneas para establecer el denominado rendimiento debido o estándar. Ahora bien, en punto a gestión del rendimiento resulta adecuado abordar siquiera sea brevemente, tres técnicas a disposición de los gestores locales en materia de rendimiento: la

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evaluación del rendimiento, los sistemas de reconocimiento profesional y la retribución variable. a) En lo que respecta a la evaluación del rendimiento, comúnmente conocida como

evaluación del desempeño, es ésta una técnica idónea para abordar personalizadamente tanto los supuestos originados por una actuación profesional inadecuada como para encauzar los desempeños adecuados de manera eficaz para la organización si se vinculan adecuadamente los comportamientos positivos con los subsistemas de gestión de la carrera profesional y de retribución. Caracterizada por una interacción individualizada jefe-subordinado, formalizada habitualmente mediante una entrevista, no se trata ni mucho menos de una tecnología novedosa en nuestro sistema de función pública, como pone de manifiesto la LFCE en su artículo 65.

Los jefes solicitarán periódicamente el parecer de cada uno de sus subordinados inmediatos acerca de las tareas que tienen encomendadas y se informarán de sus aptitudes profesionales con objeto de que puedan asignarles los trabajos más adecuados y de llevar a cabo un plan que complete su formación y mejore su eficacia. ¿No es acaso una evaluación personalizada del desempeño profesional de cada uno de los funcionarios que componen la unidad administrativa lo previsto por la LFCE? La cuestión, vista su posibilidad legal, es doble, como es sabido por los gestores de recursos humanos: en primer lugar, si se trata de llevar a cabo esta evaluación de manera formalizada, con audiencia del afectado, de manera pública, con participación social y posibilidad de apelación. Y en segundo lugar, y más importante, si se vincula de manera eficaz esta evaluación con los mecanismos de promoción profesional y retribución complementaria. En punto a la carrera es perfectamente posible: la LFCE permite evaluar a efectos de concursos de provisión de puestos de trabajo, la eficacia demostrada en destinos anteriores (Art. 59), que no olvidemos, constituyen uno de los dos mecanismos de la carrera administrativa (la promoción profesional, ex Art. 21 LMRFP) junto a la promoción interna. La evaluación del rendimiento ha sido definida como un espacio de mediación entre el individuo concreto y las decisiones globales de la organización. La participación del empleado público y los interlocutores sociales en el diseño concreto de los sistemas de evaluación en la institución puede contribuir a despejar recelos y evitar resistencias24. Hay que tener en cuenta que ya existen sistemas de evaluación del desempeño en instituciones administrativas de nuestro país, bien individualmente y sin finalidad retributiva25, bien por unidades26. b) En lo que respecta al diseño de un Sistema de Reconocimiento, ya vimos que desde una

perspectiva racional la institución pública debe dotarse de instrumentos que favorezcan la promoción de conductas profesionales eficaces, de excelencia para el servicio, haciendo posible así alinear los objetivos personales de los funcionarios con los de la organización, mediante la provisión de incentivos económicos y no económicos, es decir de sistemas de reconocimiento que premien y reconozcan las contribuciones profesionales de los funcionarios públicos.

24 VILLORIA MENDIETA, M. y DEL PINO MATUTE, E.: Manual de Gestión de Recursos Humanos en las Administraciones Públicas. Madrid. Civitas. 1997. Página 338. 25 LOSADA y XIRAU: “Evaluación del desempeño. El Plan de Evaluación de Recursos Humanos de la Generalitat de Catalunya.” En Gestión y Análisis de Políticas Públicas.. Número 2. Madrid. MAP. 1995. Páginas 67-78 26 BOUZADA: “ El papel de la Inspección General de Servicios en la reforma administrativa de la Xunta de Galicia. Especial consideración de la evaluación del rendimiento.” En Gestión y Análisis de Políticas Públicas.. Número 2. Madrid. MAP. 1995.

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El objetivo del sistema no es solamente individual, premiar comportamientos laborales sobresalientes, sino social, ya que hace posible la emulación de las conductas excelentes, la deseabilidad de las mismas. Conectado con los valores, con la ética pública, se favorece el sentido de pertenencia del empleado público, base de los mecanismos de motivación. La conducta objetivo a promocionar sería aquella propiamente excelente (la que compite consigue mismo para ofrecer un buen producto profesional27); se trata de promover el altruismo (la asunción del interés común), el compromiso con el servicio público y sobre todo, el desempeño profesional eficaz, manifestaciones del cual serían los deberes señalados al principio de este epígrafe: La colaboración leal con los jefes y compañeros, la cooperación en el mejoramiento y consecución de los fines del servicio y la buena gestión de los servicios a su cargo (Artículos 76 y 81 de la LFCE), en definitiva, distinguirse notoriamente en el cumplimiento de sus deberes (Art. 66 LFCE). Algunos supuestos serían: ü Comportamientos puntuales extraordinarios: supuestos de especial dedicación temporal

(planes urbanísticos, proyectos europeos, compromisos institucionales, situaciones de emergencia,...).

ü La consecución de logros individuales y colectivos: de resultados. Ya sea mediante sistemas

formales de dirección por objetivos, programación o control de gestión, como no formales (proyectos)

ü La consecución de niveles elevados en baremos o módulos de rendimiento administrativo,

previamente definidos. ü Las aportaciones y propuestas de mejora: participación significativa en iniciativas y

sugerencias, así como en proyectos de calidad. ü La vinculación a la institución, premiando la antigüedad sin mácula alguna en la hoja de

servicios. ü El esfuerzo personal en materia de actualización y perfeccionamiento profesional. ü Actuaciones de alto contenido ético: dilemas profesionales resueltos con base en criterios

morales, denuncias de comportamientos irregulares, etc. Los medios de reconocimiento pueden ser tanto económicos, como no económicos. Por lo que respecta a los primeros pueden adoptar la forma de: a) Incentivos puntuales de productividad (este podría ser un criterio de otorgamiento del

complemento, de acuerdo con los Arts. 23.3.c LMRFP y 5º RD 861/86 de 25 de Abril. b) Consolidación del Grado Personal. Hay que tener en cuenta que un medio de consolidación

del mismo puede constituirlo la superación de cursos específicos u otros requisitos objetivos que se determinen (...) en el ámbito de sus competencias, por (...) el Pleno de las Corporaciones Locales (Art. 20.1 f de la LMRFP).

c) Becas de formación de interés compartido, para la institución y el funcionario, tale s como

cursos de postrado y gestión pública, informática, etc. d) Viajes y estancias en residencias de verano o recreativas (algo contemplado en el artículo

67.1 de la LFCE).

27 CORTINA,A. Citada en MARTÍNEZ BARGUEÑO. “La ética, nuevo objetivo de la gestión pública”, en Gestión y Análisis de Políticas Públicas. Nº 7. INAP.

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e) Tiempo para la formación, más allá de las 40 horas contempladas en la instrucción undécima de la Resolución de la SEAP de 27 de Abril de 1995, sobre Jornada y Horarios de Trabajo en la Administración General del Estado.

Como premios de contenido directa o indirectamente no económicos, pueden sugerirse los siguientes: a) Títulos tales como diplomas de servicios distinguidos, títulos honoríficos. b) Menciones especiales a comportamientos concretos. c) Condecoraciones y honores: medallas, cruces, etc. d) Felicitaciones personalizadas, emitidas por los órganos municipales (Alcalde-presidente,

Comisión de Gobierno, Pleno). e) Anotación de los comportamientos en la hoja de servicios del funcionario (Art. 28.2 LFCE). f) Adoptar los premios expresamente como mérito en los concursos de provisión de puestos de

trabajo en la Entidad Local, ya que la eficacia demostrada en los destinos anteriores, concepto jurídico indeterminado, puede ser acreditado, entre otros, por los méritos y felicitaciones, preveyéndolo expresamente (Art. 59 LFCE).

En punto a la factibilidad jurídica del sistema, la LFCE, en su artículo 66 prevé que los funcionarios públicos podrán ser premiados por las Administraciones Públicas por un desempeño profesional notorio. Los funcionarios locales, además de retribuidos pueden ser recompensados, en la forma prevista en la legislación aplicable a los funcionarios de la Administración del Estado (Art. 142 TRRL), posibilidad que cabe conectar, además de con el desempeño, con la consideración que las Entidades Locales deben prestar a la jerarquía y dignidad de la función pública (Art. 63 LFCE y 141.2 del TRRL, algo obviado generalmente en las políticas de personal. A tenor del artículo 189 del ROF, Las Corporaciones locales podrán acordar la creación de medallas, emblemas, condecoraciones u otros distintivos honoríficos a fin de premiar especiales merecimientos, beneficios señalados o servicios extraordinarios. Nada impide el encaje de los funcionarios locales con especiales merecimientos en este precepto, convenientemente articulado. En cualquier caso, delimitada la competencia del Alcalde o el Pleno para otorgar estas recompensas (Arts. 70.28 y 50.24 del ROF), resulta aconsejable la concesión de las mismas mediante un procedimiento administrativo específico que incluya: a) La iniciación de oficio o a instancia de parte (incluyendo en esta última las propuestas de

jefes, compañeros, organizaciones sindicales y ciudadanos). b) Una fase de desarrollo e instrucción, a cargo de la Unidad de Personal o el servicio

encargado de los expedientes disciplinarios, de carácter público y contradictorio. c) Una fase de resolución.

En cualquier caso, desde una perspectiva de gestión, es conveniente la difusión y publicidad de estos premios, su ritualización, como medio para proclamar y difundir valores de servicio

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público, contando además con la comunicación interna para esta finalidad (boletines internos, circulares). Ya en la perspectiva de dignificar la función pública y proveer sentido de pertenencia, queda por señalar el elevado potencial de esta técnica de bajo coste, si además se otorga en actos tales como Día del Funcionarios, de la Policía Local, de la Constitución el Estatuto de Autonomía o similar, tan desaprovechados actualmente. c) Especial interés adquiere para la institución articular mecanismos que posibiliten la operatividad de una posibilidad real de unir desempeño y retribución variable, un eficaz mecanismo de motivación, constituido por el complemento de productividad. Conceptuado por la LMRFP como un componente de las denominadas retribuciones complementarias, es definido (Art. 23.c) como un incentivo destinado a retribuir tres circunstancias: el especial rendimiento , la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo. En términos de gestión de recursos humanos se retribuyen las dos modalidades posibles con que en evaluación del rendimiento se efectúa la apreciación del mismo: el producto del trabajo, aquello que se consigue, o el desempeño, la forma de hacerlo. Es decir: resultados tangibles obtenidos en un periodo de tiempo (especial rendimiento, activ idad extraordinaria) o rasgos de conducta en la ejecución del trabajo (Interés o iniciativa) 28. En lo que atañe a la función pública local, el artículo 5º del RD 861/1986 de 25 de Abril, que establece el Régimen de Retribuciones de los Funcionarios de Administración Local completa el marco jurídico para su percepción, añadiendo que la apreciación de la productividad deberá realizarse “(...) En función de circunstancias objetivas relacionadas directamente con el desempeño del puesto de trabajo y objetivos asignados al mismo (apartado 2º). Lo que a nuestro juicio no significa la posibilidad de evaluar el modo de ejecución del trabajo, sino la necesidad de contar con un sistema formal de evaluación, algo que se desprende en el apartado 6º del precepto, al disponer que la asignación individual del complemento se efectuará con sujeción a los criterios que haya establecido el Pleno29. Siguiendo la metodología empleada a lo largo de este trabajo, resulta conveniente indagar la lectura jurisprudencial que de la figura legal se ha hecho por los órganos judiciales, centrándonos en lo que constituyen sus aspectos más relevantes: La naturaleza del complemento retributivo y su finalidad; su apreciación y las circunstancias de su posible implantación. En punto a su naturaleza, y atendiendo a los pronunciamientos del Tribunal Supremo, este complemento es definido como “(...) Un incentivo de carácter eminentemente personal” (sentencia de 11 de septiembre de 1993), Pero han sido las sentencias de los tribunales superiores de justicia las que han perfilado claramente su esencia. Así, la productividad ha sido definida como un complemento retributivo de carácter subjetivo (TSJ Cantabria de 7 de abril de 2000) e individual (TSJ Castilla y león, sala de Burgos de 27 de marzo de 2001), personalista TSJ Extremadura, de 12 de julio de 2001), como el complemento retributivo más individualizado (TSJ Comunidad Valenciana de 31 de diciembre de 1999), y variable (TSJ Andalucía de 2 de marzo de 2001, 5 y 27 de septiembre de 2000).

28 QUIJANO, S .D.: Sistemas efectivos de evaluación del rendimiento: resultados y desempeños. Técnicas y sistemas para la gestión y el desarrollo del personal . Barcelona, PPU. 1992. Pagina 78. 29 Competencia del órgano plenario que suele actualizarse mediante la aprobación de los Acuerdos resultado de la negociación colectiva realizada con los representantes de los funcionarios, que aúna el doble acuerdo: administrativo y social.

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Su relación con el rendimiento queda patente al analizar la finalidad que del incentivo ha efectuado la jurisprudencia. Así, su finalidad es “(...) Remunerar un rendimiento superior al normal.” (Sentencias del tribunal supremo de 23 de mayo de 1985 y 1 de junio de 1987). Pero sin embargo ha sido la labor de los TSJ a la hora de analizar su aplicación real la que ofrece un análisis más claro, al establecer que este complemento posibilita “(...) Que determinados funcionarios que desempeñan puestos de trabajo de contenido idéntico, puedan quedar diferenciados por tal retribución.” (Sentencias de TSJ Extremadura de 19 de marzo y 12 de julio de 2001), Lo que lo configura, y esto es importante, “(...) Como un instrumento de política funcionarial de cada departamento por medio de estímulos a los funcionarios a fin de lograr los objetivos que se proponen. “(TSJ Andalucía de 5 y 27 de septiembre de 2000 y 2 de marzo de 2001). Su papel en relación con la promoción del rendimiento está claramente asociado al establecer que este complemento está en función del rendimiento personal del titular del puesto (s. Cantabria de 7 de Abril de 2000), retribuir un rendimiento superior al normal (TSJ Extremadura de 19 de marzo y 12 de julio de 2001); su fin es “(...) Remunerar el (...) especial rendimiento de un funcionario, pero no tiene per se una función represiva o sancionadora, pues tal función se realiza cuando la Administración ejerce la potestad sancionadora o disciplinaria (TSJ Castilla y León, Burgos, sentencia de 27 de marzo de 2001), Un planteamiento de gestión del rendimiento lo ofrece el TSJ de Cataluña en su sentencia de 14 de septiembre de 2000 al afirmar que no sea la Administración la que acredite que el funcionario se encuentra en márgenes normales de rendimiento, “(...) Ya que la consecuencia inmediata es la aplicación de la retribución normal, debiendo en todo caso probar la Administración – con otras consecuencias diferentes – que se da un rendimiento inferior”. O dicho con otras palabras, el rendimiento debido, mínimo, exigible, no genera derecho a la percepción del complemento. Sólo el superior a ese margen normal. Por su parte, el rendimiento inferior al establecido, genera la responsabilidad disciplinaria. Y no solo se remunera rendimiento mensurable, sino en términos amplios, el desempeño profesional, la diligencia en la ejecución de la actividad profesional, el trabajo extraordinario, ya que es un modo adecuado para estimular la posesión de determinados méritos y capacidades (TSJ Cataluña de 5 de mayo de 2000), que remunera el modo con que desempeña el puesto de trabajo el funcionario y el cómo lo hace en cada momento (TSJ Comunidad Valenciana de 31 de diciembre de 1999), ya que retribuye una actividad no común, fuera de orden. La jurisprudencia citada pone de manifiesto los variados sistemas posibles para fundamentar un incentivo de productividad: resultados/objetivos o desempeños y es susceptible de dar respuesta a la queja imperante: evitar el temido café para todos, de nefastos resultados en la función pública, causa de igualitarismos mal entendidos, surgidos quizás como reacción a arbitrariedades en el otorgamiento de este complemento, pero que no debieran invalidar un uso racional del mismo. En esta línea del uso racional, con fines de gestión, cabe preguntarse por el margen de apreciación de que disponen las Entidades locales para su otorgamiento. Ya tempranamente el Tribunal Supremo negó que la diferenciación retributiva de los funcionarios según niveles de

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rendimiento supusiera actuación discriminatoria de cualquier tipo (sentencia de 20 de febrero 1986). Al respecto, se reconoce que ha de existir cierta discrecionalidad (STS de 1 de junio de 1987). En la misma línea, TSJ Castilla -León, Burgos, de 27 de marzo de 2001: su apreciación es una actividad discrecional. Actividad que se efectúa en función de unos registros y de forma individualizada (TSJ Extremadura de 12 de julio de 2001). Discrecionalidad para apreciar los requisitos de su devengo (TSJ Madrid de 9 de marzo de 2001). En su cuantificación la Administración actúa potestades discrecionales (TSJ Comunidad Valenciana, sentencia de 31 de diciembre de 1999), si bien esta actuación discrecional debe efectuarse atenta al cumplimiento de los requisitos para proceder a la adjudicación del complemento de forma individualizada (TSJ Extremadura de 19 de marzo de 2001). La discrecionalidad puede decirse que lo es en el modo de configurar la percepción del complemento, en su establecimiento y en la valoración individual del comportamiento del funcionario, pero que la Entidad Local debe dotarse de un sistema que objetive su percepción, es decir, implantar un mecanismo que contemple unos criterios de evaluación, los requisitos que lo hacen posible. Fijados éstos, “(...) queda dentro del margen de decisión de aquel a quien corresponde su ejercicio en aplicación de los criterios y parámetros de valoración establecidos, por tanto inatacables salvo por vulneración de los mismos en su aplicación o desviación de poder (...)” (TSJ Cataluña, sentencia de 14 de septiembre de 2000). Criterios estos que referidos al rendimiento (...) permitan materializarlo dentro de unos parámetros legales no exentos de una cierta discrecionalidad administrativa. (TSJ Cataluña de 4 de mayo de 2000). Sistemas variados en su concreción, ya que se como haga su implantación es una potestad, que conlleva la posibilidad de optar entre diversas soluciones, todas ellas igualmente válidas (TSJ Andalucía, de 5 y 29 de septiembre de 2000 y 2 de marzo de 2001).Un análisis de la configuración de los diversos sistemas pone de relieve un aspecto ineludible: el papel a jugar en la apreciación del rendimiento por los superiores jerárquicos, supervisores, directivos o mandos intermedios, lo que está en la lógica de las cosas ya que son éstos los conocedores del desempeño profesional del funcionario evaluado y al tiempo, dotan de legitimidad al mecanismo de evaluación. Propuestas efectuadas por el mando (TSJ Castilla -León, Burgos, de 27 de marzo de 2001), mediante unos criterios de valoración a propuesta de los superiores jerárquicos de las personas valoradas “(...) sin que pueda considerarse la falta de apreciación de una mayor consecuencia o rendimiento (fundamento del plus o complemento de productividad) una arbitrariedad o una discriminación comparativa”. (TSJ Cataluña de 14 de septiembre de 2000). Ya que su percepción constituye una mera eventualidad (TSJ Andalucía,, Sevilla, 5 de septiembre de 2000). En todo caso, excepción hecha de sistemas centrados en los objetivos de programa (TSJ Comunidad Valenciana de 19 de febrero de 2000), es común encontrar sistemas que se fundamenten habitualmente en la siguiente metodología: a) Diferenciar entre diversos niveles de rendimiento, a partir de un rendimiento normal o

mínimo (TSJ Cataluña de 14 de septiembre de 2000), del denominado promedio individual (TSJ Madrid de 7 de octubre de 2000) para a partir del mismo establecer la percepción del complemento.

b) Atribuir la asignación a órganos de evaluación, siendo habitual – y aconsejable – fundar el

juicio en el informe individual del superior jerárquico, emitido conforme a unas directrices que posibiliten la interacción superior-subordinado mediante la entrevista de evaluación, realizada mediante unas instrucciones determinadas, contenidas en el denominado manual de evaluación.

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c) Otorgar la posibilidad de apelar la decisión el citado órgano de evaluación. d) Abonar el complemento en determinadas ocasiones y periodos, la forma de devengo, sobre

la base de periodos de tiempo evaluados anteriormente, bien de modo continuado o puntual. Constituidos sistemas formales de evaluación del rendimiento con criterios análogos o similares, es posible diferenciar retributivamente en función de rendimientos también diferenciados, sin que se contravenga un sacrosanto derecho a la igualdad, garantista pero nocivo a la hora de referirse al rendimiento como es notorio para cualquier gestor público en la esfera local30. En palabras del Tribunal Supremo, “No es causa alguna de discriminación, sino de trato adecuado según las circunstancias de cada caso, que no son iguales en los diferentes puestos de trabajo” (Sentencias de 20 de febrero de 1986 y 1 de junio de 1987). Para su implantación se cuenta con un amplio margen de disponibilidad. “ Y tanto lo variable de lo esos objetivos como lo cambiante de las previsiones presupuestarias y las distintas prioridades que así pueden establecerse, hacen que esos complementos puedan en un momento determinado asignarse a un grupo de funcionarios en cuyo trabajo se centran los objetivos del departamento y a quienes interesa estimular en mayor medida y, en otro momento no sea así, sin que ello pueda ser sentido como mera arbitrariedad, sino como el ejercicio de una potestad que conlleva la posibilidad de optar entre distintas soluciones todas ellas igualmente justas”.(TSJ Andalucía, Sevilla, sentencia de 27 de septiembre de 2000). Siempre que se haga un esfuerzo por objetivar criterios y se disponga de una estructura mínimamente solvente de dirección. A la hora de diseñar un sistema de retribución variable, hay que tener en cuenta además que existen diversas fórmulas para su percepción: A) Bien mediante incentivos individuales o de grupo/equipo/unidad. B) Bien remunerando alguna o todas de circunstancias como: índices de satisfacción del usuario; ahorros; consecución de objetivos; participación en proyectos especiales; sugerencias y propuestas de mejora, etc. En todo caso, la implantación de esta fórmula retributiva requiere de varias condiciones de éxito31:

1. La percepción del incentivo debe ser aleatoria, no garantizada. 2. No debe tratarse de una cantidad consolidable, algo contemplado ya en la legislación

sobre función pública.

30 Es lo que Alejandro NIETO, a la hora de referirse al rendimiento funcionarial, denomina la regla de la objetividad, esto es, dada la posibilidad de discrecionalidad y nepotismo en la valoración individual del rendimiento, se defiende a ultranza lo único objetivo, los años de rendimiento., lo que supone para este autor la gran cruz de la Administración: “ (…) si se valora el rendimiento personal se abren las puertas de la arbitrariedad y si solo se valoran los datos objetivos se cierra el estímulo al trabajo (…) se suprimen los estímulos individuales y todo se hace pasar por el rasero más bajo”. En la organización del desgobierno. Ariel. Barcelona, 4ª edición. Página 111. 31 PFEFFER, J.: La Ecuación Humana: cómo diseñar y dirigir empresas de alto rendimiento. Gestión 2000. Barcelona. 1998. Página 192; BEER, M,; SPECTOR, B. y LAWRENCE, P. et.al..: Gestión de Recursos Humanos. Perspectiva de un director general . Madrid. Ministerio de Trabajo. 1989. Página 493.

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3. Debe tratarse de una cantidad suficientemente incentivadora (del 5 al 10% como mínimo del salario).

4. Debe elaborarse una metodología transparente de aplicación y voluntad política sostenida.

5. Debe ser un complemento sometido a un lapso temporal suficientemente amplio (trimestre, semestre).

Al cabo, excepción hecha del mecanismo de los incentivos económicos, el rendimiento individual del funcionario esta en relación directa con que éste conozca lo que se espera de él, sus cometidos y atribuciones, así como de las normas de ejecución del trabajo y que tenga noticia regularmente de su desempeño, lo que nos lleva a las Relaciones de Puestos de Trabajo y a una estructura eficaz de jefatura, a partir de la cual resulta posible implantar mecanismos de evaluación y de actuación personalizada (orientación, formación). El rendimiento es función de que el funcionario pueda y sepa y de que quiera. En este último caso es donde se ubica la alternativa del procedimiento disciplinario. 5. EL DEBER DE CUMPLIMIENTO DEL TIEMPO DE TRABAJO

El fundamento de la obligación lo constituye el artículo 78 de la LFCE: La jornada de trabajo de los funcionarios de la Administración del Estado será la que reglamentariamente se determine La aplicación de la jornada de la AGE a la función pública local deriva de su propia legislación especial: el artículo 94 de la Ley 7/1985 de 2 de Abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, que prevé la aplicación de la misma en cómputo anual32. 5.1 El incumplimiento Los tipos infractores que sancionan el incumplimiento de este deber son los siguientes: 1. El abandono de servicio (FMG) (Arts. 31.1.c LMRFP y 6.c RRD). 2. El incumplimiento injustificado de la jornada de trabajo que acumulado suponga un

mínimo de diez horas al mes (FG) (Art. 7.l RRD). 3. La tercera falta injustificada de asistencia en un periodo de tres meses, cuando las dos

anteriores hubiesen sido objeto de sanción por falta leve. (FG) (Art. 7.m RRD). 4. Las acciones u omisiones dirigidas a evadir los sistemas de control de horarios o a impedir

que sean detectados los incumplimientos injustificados de la jornada de trabajo (FG) (Art. 7.p RRD).

5. El incumplimiento injustificado del horario de trabajo, cuando no suponga falta grave (FL) (Art. 8.a RRD).

6. La falta de asistencia injustificada de un día (FL) (Art. 8.b RRD). El bien jurídico protegido es la prestación laboral del funcionario en el tiempo debido33. El hecho de incluir el abandono de servicio radica en que este ha sido definido por el TS como el mayor incumplimiento imaginable de la jornada de trabajo, abarcando el deber de cumplimiento de la jornada y el horario desde este tipo hasta las meras faltas de asistencia (sentencia de 27 de diciembre de 1991). De modo análogo al deber de rendimiento, esta

32 Que como es sabido, es inexistente. El único módulo de fijación de tiempo de trabajo es el semanal, fijado en 37.5 horas (Instrucción segunda de las Instrucciones sobre Jornada y Horarios de trabajo del personal civil de la AGE: Resolución de 27 de Abril de 1995. BOE de 11 de mayo). 33 ARROYO YANES. Op. Cit. Pagina 157.

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obligación requiere para ser analizada no sólo ser considerada a la luz de los preceptos disciplinarios, sino conjuntamente con los instrumentos organizativos a disposición de la Entidad Local para ordenar el mismo. En lo que respecta al abandono de servicio, este tipo desde ya hace tiempo (sentencia del TS de 5 de octubre de 1977. RA 3645) ha sido caracterizado de un modo totalmente contrario al que cabría presumir de la lectura literal del precepto en la LMRFP y el RRD (la interrupción abrupta del trabajo) para reconducirlo a una figura análoga a la de la dimisión en el derecho laboral (Artículo 49 del TRET). Exigiendo una clara intencionalidad de apartarse de la relación de servicio (romper), con intención de no volver (ánimo deliberado), sin motivo aparente y con total incumplimiento de los deberes de la función. Esta doctrina ha sido reiterada por el Tribunal Supremo profusamente con posterioridad. Así, sentencias de 11 de abril de 1988 (RA 3314), de 23 de mayo de 1989 (RA 3835) y 20 de mayo de 1992. Un buen resumen de la infracción se contiene en la STS de 21 de enero de 1991: “El abandono de servicio implica una dejación total del puesto de trabajo encomendado al funcionario, generalmente por tiempo indeterminado, sin motivo alguno que lo justifique, ligada al propósito de apartarse de los deberes inherentes al mismo, es decir, una ruptura de facto de la relación de servicio, con el consiguiente desamparo de los deberes propios del funcionario, por decisión imputable solo a él”. Doctrina reiterada en la STS de 17 de marzo de 1995. Es decir, supone un abandono no del servicio, sino de la función pública, terminante y definitivo (STS de 8 de mayo de 1995). Casuísticamente se han incluido conductas como la no reincorporación tras una licencia (STS 28 de junio de 1993) o bien supuestos análogos de no reincorporación tras una alta médica (STS de 17 de marzo de 1995). A la hora de referirse a las restantes faltas referidas al tiempo de trabajo hay que tener en cuenta dos circunstancias: que ésta es una materia muy casuística y que requiere asimismo tener en cuenta los pronunciamientos de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia, que son quienes que han elaborado una doctrina operativa. Ello no obstante, el Tribunal Supremo, en algunas sentencias ha tenido ocasión de hacer algunas consideraciones a tener en cuenta: La necesidad de definir de manera concreta el horario y lugar de trabajo (STS de 7 de noviembre de 1984) o el hecho de que la actitud de tolerancia de la institución pública hacia el incumplimiento varía la calificación y por tanto el enjuiciamiento (STS de 17 de marzo de 1995). Las acciones u omisiones dirigidas a evadir los sistemas de control de horarios o a impedir que sean detectados los incumplimientos injustificados de la jornada de trabajo (Falta Grave) (Art. 7.p RRD). Correlato del deber de cumplimiento del tiempo de trabajo es lo que el TSJ de Andalucía (Gr) denomina específicamente el deber de someterse al sistema de fichaje en su sentencia de 16 de Abril de 2001, medio específico de control del cumplimiento de esa obligación. Algunas sentencias dan idea de lo que se prohíbe con el mismo. Así, se incurriría en la infracción en el supuesto de fichajes superpuestos en un fichero mecánico (SAN de 20 de marzo de 1998) “(...) pone de manifiesto una manipulación inadecuada de (...) el reloj de control con reiteradas operaciones superpuestas que impiden su lectura y privan a la impresión de certeza, operaciones que, por su propia naturaleza, en cuanto suponen una reiteración innecesaria y consciente muestran una intencionalidad respecto del resultado, que no es otro que privar a dicho sistema de control de la operatividad que le es propia.”

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De modo análogo, la sentencia del TSJ de Galicia de 19 de mayo de 1999 sanciona un supuesto de mal fichaje destinado a impedir la detección del incumplimiento de jornada: “Dichas acciones de fichar mal la entrada al trabajo y de omitir los fichajes de salida impiden que sean detectados los incumplimientos injustificados de la jornada de trabajo, siendo encuadrables en la falta grave del artículo 7.p del RDFE.” El tipo no requiere dolo específico, pues fichando mal se es plenamente consciente, ni requiere tampoco la acreditación de una perturbación específica del servicio por la conducta del funcionario (TSJ Andalucía, Granada, 16 de Abril de 2001). “(...) La reincidencia en fichar mal o no fichar a la salida solo podía tener como razón la intención de evadir los sistemas de control de horarios o impedir la detección de los incumplimientos injustificados de la jornada de trabajo. Tal actitud es incuestionablemente intencional y deliberada como se desprende de la reiteración en el uso inadecuado de la tarjeta de fichaje.” En general se encuadraría cualquier supuesto de ocultación del incumplimiento, incluyendo la ausencia de firma (TSJ Galicia de 9 de febrero de 2000), de falsedad o intento de engaño, incluyendo anotaciones en sistemas de control de tipo manual que no correspondan a la verdad. A título de ejemplo, anotar en una hoja de control conceptos tales como salida exterior por razones de servicio, no siendo cierto (SAN de 22 de noviembre de 1999). Así, “ (...) El parte remitido estaba confeccionado con anterioridad ya que tenía la firma de la recurrente, y ello supone que la información dada en el mismo era incorrecta e impedía el control horario, por lo que la conducta de la recurrente es subsumible en el tipo.” (SAN de 30 de septiembre de 1999). El incumplimiento injustificado de la jornada de trabajo que acumulado suponga un mínimo de 10 horas al mes (Falta Grave) (Art. 7.l RRD). En palabras del TSJ de Galicia de 9 de febrero de 2000, cumplir las horas de presencia estipuladas reglamentariamente es uno de los deberes básicos, “(...) Que como funcionario le corresponden, pues mal se pueden cumplir las funciones propias de su cargo y función si no permanece en el centro las horas exigidas.” Es esta una infracción administrativa caracterizada por su automaticidad. Es decir, que acreditado el incumplimiento de la jornada en el periodo, no existiendo justificación alguna para la misma, se integra ya perfectamente el tipo sancionador. (SAN de 20 de marzo de 1998). “(...) Igualmente se tuvieron por demostrados los hechos imputados (...) de la falta de asistencia al trabajo durante veintinueve días (...) sin presentar justificación razonable de esas ausencias, que integran la falta grave del artículo 7.l del RDFE en cuanto entrañan un incumplimiento injustificado de la jornada de trabajo que, acumulado, rebasó el mínimo de diez horas al mes (...).” (TSJ de Galicia de 19 de mayo de 1999). Y es que, rebasadas las diez horas mensuales y acreditado el incumplimiento, no justificar la ausencia por parte del funcionario revela su despreocupación y desidia al respecto (TSJ Galicia, sentencia de 5 de Abril de 2000). Respecto al periodo a considerar, la Sentencia de al Audiencia Nacional de 16 de noviembre de 1999 adopta el criterio del mes natural. Al respecto, el apartado 2 del artículo 7 del RRD dispone que: A efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se entenderá por mes el periodo comprendido desde el día primero al último de cada uno de los doce que componen el año.

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Es decir que, la operativa en la materia consiste en calcular las horas de trabajo de cada mes natural, sobre la base de lo dispuesto en la Resolución de la SEAP de 27 de Abril de 1995 (Instrucción Segunda): así, cada día se calcula como 7.5 horas y cada semana a razón de 37.5 horas, verificando a continuación la justificación de los incumplimientos que superen las diez horas, produciéndose la infracción en aquellos casos que no se produzca tal justificación. Ya que como es natural, producida la ausencia, recae sobre el funcionario el deber de justificarla (SAN de 30 de septiembre de 1999). Respecto a conductas continuadas de incumplimiento, producidas en varios meses naturales, existen dos posturas al respecto. a) Para la SAN de 16 de noviembre de 1999, cada mes que superen las diez horas sin justificar

supone una falta, sancionable independientemente. b) Sin embargo, para el TSJ Aragón de 2 de junio de 2000, nos hallaríamos en el supuesto de

una falta continuada, de una continuidad infractora, “(...) Tales conductas pueden constituir una falta continuada al reunirse los requisitos de pluralidad de actuaciones que infringen el mismo precepto; lo que tendrá incidencia en la determinación de la sanción.” Es decir, que se inclina por la solución de una única sanción para esta conducta incumplidora, si bien con la agravante de continuidad. Por último, “(...) La existencia de deficiencias en el control horario no impide la persecución y sanción de los incumplimientos que se observen y que resulten acreditados, tanto en lo que respecta al sometimiento al control como al cumplimiento de la jornada establecida.” (SAN de 20 de marzo de 1998). El incumplimiento injustificado del horario de trabajo, cuando no suponga falta grave (Falta Leve) (Art. 8.a RRD) y la falta de asistencia injustificada de un día (Falta Leve) (Art. 8.b RRD). En lo que respecta a la infracción leve, las referencias a la automaticidad la constatación de la ausencia y la falta de justificación a las que nos hemos referido en la infracción anterior, sirve para este tipo. Con carácter específico encontraríamos que se encuadran supuestos como los siguientes: “(...) Ausencias a lo largo de la jornada o bien, dedicándose a actividades que nada tienen que ver con la función que desempeña- estudiar inglés- .” (TSJ Madrid de 23 de junio de 2000) Encajando supuestos como la ausencia sin permiso concedido o la falta de sujeción a procedimientos establecidos de concesión de los mismos. “ (...) Será preciso que el interesado solicite el meritado permiso con la suficiente antelación, para que de esta forma se pueda comprobar por el superior jerárquico si el motivo alegado es a priori susceptible de inclusión en algunos de los supuestos legales previstos para la concesión de tales permisos. “ (TSJ de Castilla-León, Burgos, de 13 de mayo de 2000). La deducción de haberes por incumplimiento de Horario El artículo 36 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1992 (ley 31/1991 de 30 de diciembre) procedió a la modificación del artículo 31.2 de la LMRFP y el correspondiente del RRD. En su virtud, el descuento por incumplimientos injustificados de la jornada laboral del funcionario dejaba de ser una sanción, al establecer que

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La diferencia, en cómputo mensual, entre la jornada reglamentaria de trabajo y la efectivamente realizada por el funcionario dará lugar, salvo justificación, a la correspondiente deducción proporcional de haberes. Para el cálculo del valor hora aplicable a dicha deducción se tomará como base la totalidad de las retribuciones íntegras mensuales que percibe el funcionario dividida entre el número de días naturales del correspondiente mes, y, a su vez, este resultado por el número de horas que el funcionario tenga obligación del cumplir, de media, cada día. Consecuentemente, es compatible la sanción por incumplimiento de la jornada con el descuento ajustado a las horas de trabajo incumplidas. Ello es lógico por cuento se trata de dos bienes jurídicos protegidos distintos. Así: a) La sanción disciplinaria persigue corregir el incumplimiento del deber específico de cumplir

el horario reglamentario. b) Por su parte, el descuento de retribuciones evita el enriquecimiento injusto de quien no ha

prestado unos servicios que se hallan remunerados, conforme al principio do ut des, de correspondencia entre trabajo y contraprestación retributiva.

Esta circunstancia, la de compatibilidad sanción-descuento, es admitida por la jurisprudencia. Sin que para la SAN 16 de noviembre de 1999, “(...) Las deducciones de haberes practicadas supongan ejercicio de facultad sancionadora alguna, pues responden a causación distinta.” Por consiguiente, al carecer de carácter de sanción, siquiera leve, no se requiere audiencia previa de ningún tipo. Para la sentencia del TSJ Madrid de 21 de marzo de 2000, paradigmática a este respecto, “ (...) El artículo 36 de la Ley 31/91 derogó el artículo 31.2 de la Ley 30/84, (...) en consecuencia (...) la deducción de haberes ha dejado de ser una sanción y se aplica cuando exista diferencia, en cómputo mensual, entre la jornada reglamentaria de trabajo y la efectivamente realizada por el funcionario, salvo justificación (Art. 36, párrafo primero), de manera que al no haberse impuesto ninguna sanción, no cabe hablar de irregularidad en el procedimiento ni de omisión del trámite de audiencia (que aquí no es preceptivo). Por lo demás el repetido precepto legal es aplicable al personal de todas las Administraciones Públicas (incluida la Local), toda vez que deroga el artículo 31.2 de la Ley 30/84, norma básica del régimen estatutario de los funcionarios públicos a tenor del artículo 1.3 de esta última Ley. (FJ 3º) Debe rechazarse el recurso al concurrir los dos requisitos que permiten aplicar la deducción proporcional de retribuciones: a) Incumplimiento de la jornada laboral. b) Que la ausencia al trabajo carezca de justificación. (FJ 4º). Para el TSJ de Galicia, sentencia de 26 de abril de 2000, el descuento procede para cada mes natural, ya que cada nómina “(...) es un acto de aplicación autónomo de las disposiciones de carácter general que regulan las retribuciones de los funcionarios (sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de diciembre de 1984)

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5.2 Los medios de Gestión del Tiempo de Trabajo en la Función Pública Local En términos generales, la materia referida al establecimiento del horario y la jornada es una potestad administrativa, si bien con algunas facultades de intervención de los interlocutores sociales. “(...) Horario cuya fijación corresponde a la Administración y no a la propia funcionaria por lo que el incumplimiento de la orden antes dicha expresiva del horario, no puede venir en modo alguno justificado por las alegaciones efectuadas por (…) en su declaración (folios 65 y ss.) y en las que pretende amparar su conducta en una mejor prestación del servicio.” (TSJ Cataluña, sentencia de 23 de marzo de 1998). Fijación del horario en cuyo establecimiento la Administración debe atender exclusivamente al interés general, “En efecto, al encomendarse a la Administración la consecución del interés general y la actuación de acuerdo con los principios de eficacia y coordinación (artículo 103.1 de la Constitución), debe proveer lo oportuno (...) distribuyendo del modo más racional posible los efectivos personales de que dispone.” (TSJ Galicia, sentencia de 29 de diciembre de 1999). No existe en esta materia “ (...) Una especie de derecho adquirido a seguir realizando la misma jornada (...) El hecho de que la Administración, dentro de su poder de autoorganización de los medios materiales y personales de que dispone, establezca dentro de los límites legales (...) una prolongación de jornada (asignando el correspondiente complemento) respecto de aquellos puestos de trabajo (...) que exijan habitualmente la realización de una jornada de trabajo superior a la establecida con carácter general en ningún caso conculca un derecho adquirido del funcionario. El funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública se coloca en una situación jurídica definida legal y reglamentariamente y por ello modificable en el marco de uno u otro instrumento sin que la situación jurídica estatuaria quede congelada en los términos que se hallaba regida en el momento de su ingreso. " ( TSJ Navarra, sentencia de 29 de septiembre de 2000). Este pronunciamiento reitera una jurisprudencia sobre los derechos adquiridos de los funcionarios, entre los que no se halla un derecho a consolidar la jornada, pero garantizando en todo caso el equilibrio retribución-condiciones de trabajo mediante el Complemento Específico asignado al puesto, contemplado en la RPT correspondiente, lo que constituye una de las técnicas para gestionar la jornada en las Entidades Locales, en especial supuestos de dedicación superior a la normal o de disponibilidad, siempre que se trate de una característica permanente34 del puesto de trabajo. El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre las potestades administrativas en materia de jornada en la función pública. Así, en su sentencia de 8 de noviembre de 1995 ha afirmado, “(...) En su aplicación la Administración ha utilizado las facultades de autoorganización que le corresponden, señalando por razones de interés público un horario de trabajo; con el que deben estar en consonancia las retribuciones a percibir, adecuadas a las necesidades de cada organismo según el resultado del expediente instruido al efecto, interés público que debe prevalecer sobre el particular de los funcionarios afectados, (...).” En lo que reitera pronunciamientos anteriores, contenidos en las sentencias de 20 de octubre de 1994, 17 de enero de 1994 y 6 de junio de 1992. Junto a la retributiva, otros medios se hallan a disposición de las Entidades Locales para gestionar el tiempo de trabajo de sus funcionarios. Así, podemos señalar los siguientes:

34 Art. 23.3b de la LMRFP y Tribunal Supremo, sentencias de 1 de julio y 5 y 22 de diciembre de 1994.

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1) Manual de Procedimientos de Personal de la Entidad Local: Idóneo ante procesos regulares y repetitivos, como son la concesión de permisos y licencias, y en los que se aúnan dos aspectos, seguridad jurídica y gestión. A) Al respecto, en la Administración General del Estado se ha dictado el RD 1777/1994 de 5

de agosto, sobre Procedimientos de Gestión de Personal, de adaptación a la Ley 30/92 de 26 de Noviembre, en materia de eficacia estimatoria o desestimatoria por silencio administrativo.

B) Esta necesidad de garantía se complementa con la conveniencia de manualizar la concesión

de los permisos y licencias, es decir, de diagramar y normalizar el procedimiento, hacer públicos los criterios y procesos administrativos de solicitud y justificación posterior, de manera análoga a como el MAP ha hecho mediante su Manual de Procedimientos de Gestión de Recursos Humanos, aprobado por Resolución de la SEAP de 14 de diciembre de 1992, lo que hace conveniente que la institución proceda a la elaboración de este instrumento de raciona lización de sus permisos, licencias y en general, de control del absentismo.

2) El Calendario Laboral:

Es definido por la Res. SEAP de 27 de abril de 1995 como (...) El instrumento técnico a través del cual se realiza la distribución de la jornada y la fijación de los horarios de trabajo del personal Siendo su criterio de gestión las necesidades del servicio , así como facilitar la atención al público. Contiene el horario diario y semanal, así como la distribución anual de la jornada, por lo que es el medio principal de gestión del tiempo de trabajo funcionarial. La LORAP prevé la participación de la Junta de Personal más que la Mesa General de Negociación (MGN) de la Corporación Local. En cualquier caso, la omisión del trámite de audiencia viciaría de nulidad la disposición. Es conveniente tener en cuenta que en esta materia los interlocutores sociales, unitarios (Juntas y Delegados de Personal) y sindicales (secciones sindicales presentes en la MGN) retienen importantes facultades de negociación y consulta. En el primer aspecto el artículo 9º LORAP otorga a las Juntas y Delegados de Personal la competencia de tener conocimiento y ser oídos en materia de (apartados 4.3.a y 4.3.b): 1. Establecimiento de la jornada laboral y horario de trabajo 2. Régimen de permisos, vacaciones y licencias La expresión régimen cabe traducirla aquí por los criterios seguidos por la Administración en su otorgamiento. En cualquier caso, omitir la participación, bien de los sindicatos en la MGN mediante la negociación, bien la de los órganos electos mediante el informe, supone la nulidad del procedimiento por omisión del trámite de audiencia, esencial al respecto. “(...) La omisión de la participación (...), del cauce legal para la modificación del cómputo de jornada (...) conlleva necesariamente la plena estimación del recurso, procediendo la anulación de la resolución (...) por omisión de un trámite esencial en al tramitación (...).” (TSJ País Vasco, sentencia de 13 de enero de 1999).

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“La resolución impugnada fija el horario de atención al público y la jornada laboral de los funcionarios del Ayuntamiento y, por tanto, tiene un contenido que repercute sobre las condiciones de trabajo de los funcionario públicos, por lo que en consecuencia es preceptiva – según el precepto legal transcrito – la consulta a las Organizaciones Sindicales y sindicatos mencionados y, no constando en el expediente que se haya practicado dicha consulta, procede declarar la nulidad del acto al haberse dictado “ prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido” a tenor del apartado e) del artículo 62 de la Ley 30/92.” (TSJ Canarias (SCr), sentencia de 30 de abril de 1998). Los preceptos aplicables y los pronunciamientos judiciales ponen de manifiesto la conveniencia de diferenciar entre varios conceptos: 1. Entre horario del servicio (o de atención al público) y de los funcionarios. Respecto a lo primero es materia englobada dentro de la potestad de autoorganización de la Entidad Local, por lo que se excluye de la negociación, procediendo la consulta a la MGN, al tener impacto sobre las condiciones de trabajo de los empleados públicos (apartados 1 y 2 del artículo 34). 2. La consulta, que se celebra en un órgano de participación, la Mesa General de Negociación de la respectiva Corporación Local, es decir con los sindicatos que compongan la misma (más representativas en el ámbito estatal y de Comunidad Autónoma o con un 10% de audiencia en las elecciones sindicales, articulo 30 LORAP) no excluye las restantes facultades de tener conocimiento y ser oídos en la materia (Art. 9.3.a. LORAP) de la Junta de Personal, órgano electo, sindicalizado o no, evacuable mediante el trámite de solicitud de informe escrito antes de dictar la resolución. El grado en que coincidan las composiciones de ambos órganos aconsejará, o no, unir ambos trámites. 3. Normas de Control de Horarios

Claramente no requiere negociación, al ser potestad de organización (Art. 34.1), este caso sí es más claro el supuesto de consulta a la Junta de Personal, dejando a la MGN la negociación del Calendario Laboral. Deberá contener, sistema de fichaje empleado, justificación de la falta, pérdida o deterioro y similares. 6. LOS DEBERES DERIVADOS DE LA INSERCIÓN EN UN ESQUEMA JERARQUIZADO DE SERVICIOS Una dimensión del desempeño profesional es ejecutar el trabajo conforme a los parámetros previamente especificados, de forma previsible y homogénea, característica ésta como expusimos, de las burocracias públicas. Esta igualdad de respuesta en supuestos similares, supone en términos técnicos hablar de coordinación, o lo que es lo mismo, la evitación de contradicciones en la actuación administrativa. Coordinar es pues, garantizar la unidad de propósito , y a esa finalidad principal se dedica un principio jurídico en el derecho público, el de jerarquía, colocado en igualdad de condiciones con el primero, pero que no es sino un medio de consecución del mismo. Así pues, en términos organizativos, la jerarquía no es sino otra cosa que un medio de dirección del trabajo administrativo. Desde una perspectiva macro, institucional, la plasmación de esta obligación obliga a tenerla en cuenta en el diseño de la estructura organizativa; en un plano micro, individual, se refiere al establecimiento de sistemas de supervisión efectiva de la tarea y en el deber de obediencia del funcionario. La Constitución Española en su artículo 103.1 plasma este principio, posteriormente recogido en la LOFAGE, en su artículo 3.1.a, explícitamente como principio de organización. En la esfera local este principio no aparece expresamente recogido en el articulo 6º de la LBRL, que sin embargo sí cita la eficacia, la coordinación y el sometimiento a la Ley y al Derecho, quizá

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como manifestación de ese desprestigio del término del que hablara NIETO35, como reacción autiautoritaria. En cualquier caso, valoraciones subjetivas aparte, la jerarquía, entendida como organización del trabajo en forma piramidal, como exigencia técnica que posibilita la eficacia de la actuación administrativa, es una vertiente básica e indiscutible de las organizaciones públicas y de su sistema de personal, al punto de que en alguno de sus colectivos profesionales, como el de los Cuerpos de Policía Local (Art. 5º LOFCS) es un principio especialmente intenso. Es un mandato de plasmación práctica en el ámbito de la función pública, ya que este principio institucional se convierte en deber de respeto y obediencia a las autoridades y superiores jerárquicos (STS 81/1983, FJ 3º), que se produce en el ámbito de las relaciones internas de la Administración (STC 69/1989, FJ 2º). En el plano de la legislación ordinaria el deber se contiene en el artículo 79 de la LFCE, Los funcionarios deben respeto y obediencia a las autoridades y superiores jerárquicos, acatar sus órdenes con exacta disciplina, tratar con esmerada corrección al público y a los funcionarios subordinados y facilitar a éstos el cumplimiento de sus obligaciones. 6.1. El incumplimiento del deber de obediencia Los tipos infractores asociados al principio jerárquico son los siguientes: § La falta de obediencia debida a los superiores y autoridades (FG) (Art. 7.a RRD) § El abuso de autoridad en el ejercicio del cargo (FG) (Art. 7.b RRD). § La tolerancia de los superiores respecto de la comisión de las faltas muy graves o graves de

sus subordinados (FG) (Art. 7.d RRD). Son tres faltas graves, no existiendo la infracción leve con carácter específico, si acaso encuadrable ésta en el 8.e, referida al incumplimiento leve de cualesquiera otros deberes u obligaciones del funcionario. El tipo específico que requiere más interés por su relevancia en el rendimiento es el 7.a del RRD, al que van a dedicarse las líneas siguientes, abarcando los elementos que integran la falta, la posible existencia de un derecho del funcionario al ius resistentiae, el carácter verbal o escrito del mandato y la operatividad específica del precepto en cuerpos funcionariales donde el principio es más relevante, como las Policías Locales. El Tribunal Supremo, en su sentencia de 17 de julio de 1990 ha caracterizado el incumplimiento del deber de obediencia, al establecer que los elementos de la infracción están constituidos por: a) Una orden, mandato o instrucción b) Adoptada por un superior c) En el legítimo ejercicio de sus competencias d) Que el funcionario se hubiere negado a cumplir e) Incumplimiento efectuado mediante una actitud explícita y abierta o simplemente, mediante

una conducta renuente y pasiva. Esta posición ha sido recogida en los pronunciamientos de la Audiencia Nacional, si bien con algunos matices relevantes. Así, la orden o mandato ha de ser concreta, expresa y clara (SAN de 9 de febrero de 1998) quien la emita debe ser una persona concreta, hecha en forma adecuada (SAN de 12 de febrero de 1998), además de relacionada con las funciones y servicios de la unidad administrativa (SAN de 18 de octubre de 1999) y la oposición del funcionario a su cumplimiento, inequívoca y manifiesta.

35 NIETO, A. : “La jerarquía administrativa.”. En Documentación Administrativa , nº 229. Enero-Marzo 1992. Pág. 11-64. INAP. Monográfico sobre el principio de jerarquía.

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Para el TSJ de Aragón, sentencia de 2 de junio de 2000 “La desobediencia se caracteriza por el incumplimiento voluntario de un mandato legítimo, emanado de la autoridad competente y dictado en el círculo de atribuciones conferidas por el ordenamiento jurídico.” Es preciso tener en cuenta además que no solo cuenta una actitud de oposición a la orden, sino que ésta ha de ser efectivamente incumplida. “(...) Pues no sólo el recurrente manifestó su oposición sino que, posteriormente, incumplió aquella, hecho este último que es el que en verdad constituye la acción típica.” (TSJ Aragón, sentencia de 22 de mayo de 2000). El elemento intencional es especialmente relevante, “ (...) Los hechos ya reseñados denotan, no solo que el actor quedó cabalmente percatado de la orden que se le dirigió, sino que opuso a ella una voluntad de rebeldía tan consciente y deliberada como persistente. Queda por todo ello, sentada la efectiva perpetración, en el caso, de la falta grave tipificada en el Artículo 7.a del reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado.” (TSJ La Rioja, sentencia de 6 de noviembre de 1997). “Entendemos que para estimar cometida esa falta es necesario acreditar el incumplimiento consciente y voluntario. “ (TSJ Castilla y León (Valladolid) sentencia de 18 de noviembre de 1997). “(...) Persistencia u obstinación en desatender lo que se ordenaba legalmente y que sea reveladora de una finalidad o específica intención, en definitiva un particular “animus“encaminado a quebrar el bien jurídico (...) y que no es otro que el principio de autoridad.” (TSJ Madrid, sentencia de 24 de noviembre de 1997). Es decir, que no basta la actitud renuente que dijera el Tribunal Supremo, sino que se exige “(...) una acción positiva, que ha de ser expresa, clara y terminante, no bastando el simple incumplimiento (...).” (TSJ Canarias, (Santa Cruz), sentencia de 14 de abril de 2000). El bien jurídico protegido, el principio de autoridad, es especialmente intenso en los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, entre ellos la Policía Local, por el significado nuclear que tiene en estos cuerpos de funcionarios los principios de jerarquía y subordinación (STS de 26 de septiembre de 1996), (SAN de 2 de marzo de 2001), principio de jerarquía que “(...) Si bien configura de forma genérica las relaciones de todos los funcionarios públicos con sus autoridades y superiores, es de especial cumplimiento en lo que al servicio público de policía se refiere (...).” (TSJ País Vasco, sentencia de 20 de noviembre de 1997). “(...) El quebranto al principio de jerarquía es especialmente grave cuando la desconsideración alcanza al jefe superior de la Policía Local que el entonces Alcalde representaba (...).” (TSJ Cataluña, sentencia de 13 de octubre de 1997). (En sentido análogo, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 17 de abril de 2000). Confirmada la vigencia del principio jerárquico en la relación estatutaria funcionarial, siendo el bien jurídico protegido el principio de autoridad ¿cabe reconocer un derecho del funcionario público a no ejecutar la orden del superior si estima esta como ilegal? Esto es ¿existe un ius resistentiae en el ámbito administrativo? Esta posibilidad ha sido analizada, aunque tangencialmente, por el Tribunal Supremo, en su sentencia de 5 de mayo de 2002. En la misma se procede a la confirmación de una sanción a un funcionario que se había negado al cumplimiento de una orden que, entendía, no entraba dentro

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de su relación de funciones, procediendo a confirmar la sanción, dada la existencia de la orden directa del superior. Para el TS, esta postura constituía “(...) tan solo una estrategia para la defensa a posterior de una conducta que significa, en esencia, la negativa a cumplir una orden legítimamente impartida.” Más explícitamente, para la Audiencia Nacional, en su sentencia de 5 de octubre de 1998, “(...) Las potestades de ordenación del trabajo corresponden a la Administración y, en su nombre, a los superiores jerárquicos del funcionario, sin que pueda aceptarse que sea éste quien en contra de una orden explícita del superior competente decida qué es lo más conveniente en cada caso para el servicio. También esta sala viene manteniendo con cierta reiteración que la desobediencia a una orden que se reputa improcedente no es la respuesta adecuada, sino si acaso, la protesta a los superiores o la formulación de recurso contra ella.” Es decir, no existe como tal un derecho al ius resistentiae sino si acaso, una figura análoga a lo que en derecho laboral se conoce como solve et repete . Ejecutar la orden y posteriormente reclamar contra su improcedencia. “Sólo en casos excepcionales podríamos hablar del denominado ius resistentiae o derecho de resistencia a la orden superior, en los casos de manifiesta ilegalidad de la orden (...), ya que el funcionario como personal al servicio de la Administración, debe conocer perfectamente que se inserta en una estructura jerarquizada.” (TSJ Cataluña, sentencia de 23 de febrero de 2001). (En sentido análogo, sentencia del TSJ Andalucía (Sevilla), de 14 de marzo de 2000). No tratándose de órdenes ilegales, no cabe oponerse a su cumplimiento en base a su no correspondencia con las funciones asignadas. “ (...) En modo alguno la obligatoriedad de los mandatos a los funcionarios pueden depender de la apreciación de éstos respecto a lo que, a su prudente juicio, la forma de prestación de servicios, que ellos libremente puedan elegir, sea igualmente adecuada a los fines públicos que la establecida por la Administración en el ejercicio de sus potestades de dirección.” (SAN de 15 de noviembre de 1999). “(...) Si el recurrente estimaba que las funciones que le eran asignadas resultaban ser ajenas a su cuerpo de pertenencia (...) debió iniciar las oportunas acciones en su defensa, pero nunca, con el mero amparo de una subjetiva interpretación (...) incumplir sus deberes como funcionario.” (SAN de 19 de enero de 1998). Los derechos del funcionario, como todos los derechos, deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, por ello, no cabe exigir, a título de ejemplo, la necesidad de las órdenes por escrito. “(...) La exigencia de que esa orden se formalice por escrito (...) constituye la manifestación última de esa resistencia y actitud de negativa, incompatible no sólo con el deber de cumplimiento de sus obligaciones, sino con el más general bien jurídico cual es la eficacia de la acción administrativa que resultaría de imposible consecución si cada orden de actuación en el seno de una organización administrativa debiera formalizarse por escrito.” (TSJ Galicia, sentencia de 13 de junio de 2001). 6.2 Los medios de consecución de la coordinación El carácter de medio del principio jerárquico, con vistas a la realización de un fin último, la coordinación administrativa, se pone de manifiesto en algunos pronunciamientos ya antiguos del Tribunal Supremo (sentencia de 20 de octubre de 1975) “La adecuada realización de los fines públicos exige una coordinación, una unidad de dirección (…) consiguiéndose a través de la subordinación la unidad de dirección. (…) La unidad entre los órganos de una misma entidad se consigue por la jerarquía.”

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Esta misma sentencia elabora una definición de jerarquía en el ámbito público. Ésta es “Una estructuración de los órganos en líneas y grados que culmina en un órgano supremo al que se atribuye en definitiva la función de dirección y última decisión.” Con posterioridad, el Tribunal Constitucional ha procedido a elaborar doctrinalmente qué supone la coordinación administrativa (sentencias 32/1983 y 27/1987): “La coordinación persigue la integración de la diversidad de las partes o subsistemas en el conjunto o sistema, evitando contradicciones y reduciendo disfunciones que, de subsistir impedirían o dificultarían respectivamente la realidad misma del sistema. La definición es la siguiente “(…) La fijación de medios y sistemas de relación que hagan posible la información recíproca, la homogeneidad técnica en determinados aspectos y la acción conjunta de las autoridades (…) en el ejercicio de sus respectivas competencias de tal modo que se logre la integración de actos parciales en la globalidad del sistema.” Ahora bien, ¿Cómo asegurar organizativamente esta unidad de propósito? MORELL OCAÑA36 sugiere dos perspectivas, la estructural y la relacional. La primera nos lleva al diseño organizativo, como actividad directiva tendente a la elaboración de la estructura organizativa, entendida ésta como el patrón establecido de relaciones entre los componentes o partes de la organización37 o como el conjunto de todas las formas en que se divide el trabajo en tareas distintas, consiguiendo luego la coordinación de las mismas38. Esta actividad racional de diseño incluye dos decisiones básicas, la diferenciación vertical; el establecimiento en sí de la jerarquía, de los niveles de autoridad, y la diferenciación horizontal, la departamentalización, que en las Entidades Locales se plasman mediante diversos procesos básicos e instrumentos legales: a) El diseño de los puestos de trabajo: su especialización o amplitud, mediante las clasificaciones de puestos, contenidas en la Relación de Puestos de Trabajo (Art. 16 LMRFP). b) El diseño de la superestructura: división en unidades administrativas y su tamaño, cómo diferentes tareas son asignadas a diferentes departamentos (también mediante las RPT se identifican las unidades administrativas, a tenor del artículo 7.3 de la LOFAGE) y sobre todo, mediante los Decretos Organizativos ya que, a tenor de la DF 4ª del ROF corresponde a la Alcaldía la organización de los servicios administrativos. Como es lógico en el ámbito público, la definición de las unidades, la diferenciación, debe ir pareja con su atribución de funciones y su dependencia jerárquica, a tenor del artículo 11 de la LRJAP y PAC: Corresponde a cada Administración Pública delimitar, en su propio ámbito competencial, las unidades administrativas que configuran los órganos administrativos propios de las especialidades derivadas de su organización.

36 MORELL OCAÑA.: “El principio de jerarquía en la Administración. Del paradigma de la objetivación al de la fidelitas personal.” En Documentación Administrativa , nº 229. Pág. 65-138. 37 KAST, F. y ROSENZWEIG, J.: Administración en las Organizaciones: Enfoque de sistemas y de contingencias. Mc Graw-Hill. Madrid. 4ª edición. Pág. 244. 38 MINTZBERG, H.: La estructuración de las organizaciones. Ariel. Barcelona. Pág. 26.

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En el bien entendido que nos referimos a unidades administrativas, ya que como es sabido, órganos en la Administración Local solamente los constituyen los citados expresamente en la LBRL. Las dos operaciones anteriores suponen la elaboración del Organigrama, entendido éste como la plasmación gráfica de la estructura organizativa39, que muestra cómo la organización articula sus funciones, sus puestos de trabajo, las unidades organizativas básicas , su posición así como el patrón de relaciones formales. No termina aquí la tarea organizativa, sino que ésta comprende además, c) El diseño de los enlaces laterales: instancias existentes de coordinación directiva. d) El diseño del sistema de adopción de decisiones (el sistema de autoridad) Es importante tener en cuenta que organizar, no supone únicamente articular puestos y unidades, sino prever instancias de encuentro e intercambio de información, tanto desde el punto de vista político como el administrativo (comités directivos, Comisiones de Gobierno), y sobre todo, disponer de sistemas de dirección, sean éstos sistemas de presupuestación, de dirección por objetivos o de control y evaluación de la gestión. Finalmente hay un último paso en materia de intervención organizativa, la definición de: e) Las políticas, procedimientos y controles formales: el funcionamiento operativo, y aquí debemos tener en cuenta otra vez la citada LRJAP y PAC, su artículo 21, mediante la figura de las Instrucciones y órdenes de servicio . 1. Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente

dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio (...). 2. El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los

actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir.

Ambas figuras son medios típicos de la actuación administrativa. Las instrucciones son susceptibles de ser utilizadas para estandarizar, es decir, normalizar procesos de trabajo, en nuestro caso los procedimientos administrativos, y que constituye un medio de coordinación del trabajo y de aseguramiento de la calidad administrativa, en especial las instrucciones de cada procedimiento (diagrama, formatos, criterios de tramitación, responsable, plazos de resolución). Por su parte, las órdenes de servicio, bien en su forma de mandato directo o de directrices de funcionamiento tienen un formato más personalizado, de relación directa jefe-subordinado. Pues bien, son todas las expuestas técnicas e instrumentos a disposición de los gestores municipales para proceder a un desarrollo organizativo más elaborado que el actualmente existente en muchas Entidades Locales, ya que muchas de ellas, que por decirlo en términos técnicos, constituyen estructuras simples40, es decir organizaciones no formalizadas estructuralmente, basadas en la supervisión directa, a menudo solamente del Alcalde, y por ello susceptibles de fallos en su coordinación, por poco elaboradas. Si tenemos en cuenta el entorno de algunos servicios públicos locales, es claro que hay campo para la intervención organizativa, bien por tratarse de burocracias maquinales (servicios jurídicos y administrativos con entornos simples) o bien burocracias profesionales (policías locales, profesionales de los servicios socioculturales), con entornos más complejos, pero con un amplio campo para el desarrollo

39 ZERILLI, A.: Fundamentos de organización y dirección general. Editorial Deusto. Bilbao, 1990. Pág. 267. 40 MINTZBERG. Op. Cit. Pág. 347.

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administrativo). En cualquier caso se trata de proyectos de objetivación, de funcionamiento impersonal, característica ésta consustancial a las burocracias públicas en un Estado de Derecho. 7. VALORES Y DESEMPEÑO PROFESIONAL: LA ÉTICA ADMINISTRATIVA La Administración Pública, visto su diseño constitucional (Art. 103.1: el servicio a los intereses generales) y su configuración político-administrativa (la burocrática: la separación entre el empleado y la función) tiene una finalidad instrumental: el servicio al interés público, que constituye su razón de ser. El hecho de que las instituciones públicas sean formaciones sociales complejas, servidas por personas con sus propios intereses y agendas conlleva, de modo lógico, cierta tensión entre los intereses comunes y los intereses personales de los miembros de la organización. Función de la gestión de recursos humanos como actividad técnica especializada es mantener esa disonancia de intereses dentro de los márgenes de lo tolerable, encauzando y conciliando esos intereses, alineando a los miembros de la organización con los fines de ésta, haciéndolos compatibles, y comprometiendo a los funcionarios con la institución pública. Es notoria sin embargo en las organizaciones públicas contemporáneas, la vigencia de fenómenos que algunos autores actuales han calificado como relajación de las conductas éticas y de compromiso con el servicio público41, fenómeno no actual, y que ya autores como GARCÍA DE ENTERRÍA42 habían puesto tempranamente de relieve: el predominio de los intereses personales de la burocracia, en detrimento de los fines institucionales, ya desplazados por los primeros. La identificación con la organización ha dado paso al parasitismo, al empleo como propiedad, como nicho, por emplear la terminología de NIETO, produciéndose así un desplazamiento de fines, y convirtiéndose así algunas organizaciones públicas en lo que ETKIN ha denominado como sistemas perversos43, en las cuales el predominio del interés privado sobre el público produce un cambio de lógica administrativa, que pasa de lo general a lo particular. Es en este contexto donde se produce, en buena medida impulsada por organizaciones internacionales como la OCDE44, un cierto rearme ético, ya anticipado por acontecimientos como la publicación del Informe NOLAN, impulsado por el gobierno británico y referido a los estándares de conducta en la vida pública, que al decir del propio GARCÍA DE ENTERRÍA, ha supuesto una verdadera revolución en las Administraciones europeas, equiparable a la que supuso en 1854 la instauración del principio de mérito en la función pública en Gran Bretaña45, rearme articulado como respuesta a la emergencia de prácticas corruptas en las instituciones públicas que se creían desterradas y que algunos autores asocian con la omnipresencia del Estado en la vida social actual46. ¿Qué supone entonces el impulso de políticas de fortalecimiento ético en la función pública? Ni más ni menos que el recuerdo del interés general en la actuación administrativa, la instauración de valores de servicio público, de orientaciones de conducta que guíen a los funcionarios, en

41 SÁNCHEZ MORÓN, M.: Derecho de la Función Pública. Op. Cit. Pág. 24º. 42 GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: “La organización y sus agentes: revisión de estructuras.” (En: La Administración Española. Estudios de Ciencia Administrativa. Civitas. Madrid, 1999. Edición original de 1961). Pág. 169-206. 43 ETKIN, J.: “La cuestión ética en el sector público. Discurso y praxis.” En Revista del CLAD. Reforma y Democracia. Nº 7, enero de 1997. Caracas. 44 OCDE: Ethics in the Public Service: Current Issues and Practice. 1996; Principles for managing ethics in the Public Service. OECD Recommendation. (PUMA Policy Brief No. 4. May 1998); Building Public Trust: Ethics Measures in OECD Countries (PUMA Policy Brief No. 7.September 2000) 45 GARCÍA DE ENTERRÍA, E: Democracia, jueces y control de la Administración. Madrid. Tecnos. 5ª edición. Pág. 100. 46 RODRÍGUEZ ARANA, J.: “Ética y empleados públicos.” En Gestión y Análisis de Políticas Públicas, Nº 9, Mayo-Agosto 1997. Pág. 29-34. INAP. Madrid.

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especial ante situaciones de discrecionalidad burocrática, ante dilemas morales o mandatos de actuación no claramente especificados, susceptibles de corruptelas, de favorecimiento de intereses clientelares. En estas circunstancias trae cuenta reforzar la deontología profesional de los servidores públicos, entendida ésta como ciencia de los deberes47. Nos encontramos así en la actualidad en muchas instituciones públicas y lógicamente en la inmensa mayoría de Entidades Locales, ante lo que se ha calificado de situación de vacío ético48, o en el mejor de los casos, de ética de mínimos, cuando no situaciones de doble discurso, consecuencia de carecer de lo que podríamos denominar como Filosofía de lo Público, esto es, de una visión de la esfera pública como ámbito de solución de problemas comunes, de lo político como espacio de libertad donde se tratan los asuntos humanos 49, de convivencia, consecuencia a su vez de una falta de socialización, de un rito de iniciación a la vida pública, “(…) Mientras falte ese rito de iniciación a la vida pública no nos extrañemos de que reine el amiguismo, el feudalismo corporativo y la corrupción que maneja los asuntos públicos en razón de intereses privados.”50 Se introducen así en la vida pública lo que TOCQUEVILLE calificaba como las ideas y los hábitos de la existencia privada. En estas circunstancias, la Ética Administrativa, como ética aplicada, como orientación de la conducta práctica de los funcionarios públicos en su interacción social, como prescripción de la conducta, juega un papel relevante, procurando la difusión y la internalización de valores, definidos por VILLORIA51 como las concepciones explícitas o implícitas de los individuos y grupos, de lo deseable, los cuales influyen en la selección de los fin es, modos y medios de la acción. Es decir, la ética como disciplina que provee de juicios morales sobre lo socialmente deseable, que constituye en definitiva el fundamento moral de la conducta pública, al atender a los aspectos normativos de la misma. Así las cosas ¿Cuáles son los valores propuestos para su promoción en las instituciones administrativas? Para el Informe NOLAN encontramos los siguientes: el altruismo (la capacidad de asumir el interés público), la integridad, la objetividad, la responsabilidad, la transparencia , la honestidad y el liderazgo. Por su parte, el artículo 7º del Anteproyecto de Estatuto Básico de la Función Pública, formulando por primera vez un enunciado de los principios de comportamiento de los funcionarios propone los siguientes: La integridad, la neutralidad, la imparcialidad, la transparencia en la gestión, la receptividad, la responsabilidad profesional y el servicio a los ciudadanos, obviando, desafortunadamente, el principal, el altruismo. Constituyendo todos ellos principios de conducta similares a los enunciados por organizaciones como la ICMA (Internacional City Management Association), la ASPA (American Society of Public Administration) o la Unión Europea. En la vertiente aplicada, los valores juegan un triple papel en la gestión del personal público.

1. Constituyen un medio de coordinación de tipo no jerárquico: Como se expuso en el apartado dedicado a la vigencia del principio jerárquico (la supervisión directa ), la virtualidad del mismo reside en su papel como medio de coordinación organizativa,

47 BENTHAM, citado en MARTÍNEZ BARGUEÑO: “La ética, nuevo objetivo de la gestión pública.” En Gestión y Análisis de Políticas Públicas. INAP. Madrid, 1997. Páginas 19-32. 48 ETKIN. Op. Cit. 49 ARENDT, H.: ¿Qué es la política? Paidós- ICE/UAB. Barcelona. 1997. 50 HORTAL ALONSO: “ Qué educación? ¿Para qué política?” En: FEITO y PINILLA, Coords. Atreverse a pensar la política . Publicaciones de la Universidad Pontificia de Comilllas. Madrid. 2001. Págs. 57-64. 51 VILLORIA MENDIETA, M.: Ética pública y corrupción: Curso de Ética Administrativa. Tecnos. Madrid, 2000. Pág. 40.

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junto a la normalización de las habilidades, de los procedimientos operativos o de los resultados, excepción hecha de medios informales de coordinación (la adaptación mutua)52. Los valores como medio de coordinación es lo que se ha denominado la ideología de la organización: su sistema de creencias acerca de ésta, compartidas por todos sus miembros y que goza de un patente poder de unificación organizacional al otorgar a los individuos su sentido de misión, posibilitando integrar los objetivos individuales y los de la organización53. Contribuye pues, a la mejora del desempeño mediante la potencialidad que supone la coordinación a partir del propio funcionario que sabe lo que es necesario a partir de su conocimiento del papel a jugar por la propia institución pública, de sus requerimientos.

2. Hacen posible la eficacia de los mecanismos disciplinarios: El éxito organizativo en

la aplicación de los mecanismos de exigencia de la responsabilidad disciplinaria, de cumplimiento de los deberes, reside, además de la construcción de los sistemas organizativos que la hagan posible, en construir un sistema social que legitime tal exigencia de responsabilidad, que rechace las conductas incumplidoras de los deberes funcionariales, que no encubra o tolere tales conductas indeseables. Ya nos recuerda Alejandro NIETO, que son las relaciones personales las que verdaderamente explican la ineficacia de los procedimientos sancionadores, siendo éste uno de los ámbitos mas necesitados de intervención.

3. Los valores motivan: En un artículo extensamente citado, dos académicos

norteamericanos54 han estudiado sumariamente lo que conceptuaron como la Motivación de Servicio Público (MSP) y sus implicaciones en orden a estimular y dirigir la conducta profesional. A partir de este constructo sociológico, que incluye motivos racionales, normativos y emocionales, se ha encontrado una relación positiva entre la MSP y el desempeño profesional del servidor público. Es decir, no motivan tan solo los incentivos económicos para una eficaz actuación en la función pública profesional, sino que explican el comportamiento individual otras variables tales como: la identificación con el servicio público concreto, la posibilidad de jugar un papel relevante en el mismo (rational motives); el deseo de servir al interés público, o ayudar en la consecución de la equidad social ( norm-based motives) o motivos de patriotismo (que conviene situar en el contexto anglosajón) (affective motives). Esta teorización fue formulada a partir de una revisión de la literatura científica existente. Es destacable que una reciente investigación elaborada por katherine NAFF55 ha proporcionado investigación empírica que avala este planteamiento. A partir de una encuesta emprendida por la Oficina de Protección del Sistema de Mérito de los Estados Unidos, basada en el constructo de PERRY y WISE, mediante 35 ítems a los que respondieron casi 10.000 funcionarios, se ha constatado que la MSP proporciona evidencias sustanciales (una asociación estadísticamente significativa) entre una alta orientación hacia el sector público y variables tales como la satisfacción del funcionario en su trabajo, actitudes positivas hacia las reformas administrativas y, como es obvio, un mejor rendimiento profesional.

A riesgo de caer en enunciados que rozan lo tautológico, podemos decir que, aparte de motivos morales para impulsar programas de fortalecimiento ético en nuestra Administración Local,

52 MINTZBERG, H. Op. Cit. Pág. 27. 53 MINTZBERG, H.: El poder en la organización. Editorial Ariel. Barcelona. 1992. Pág. 182. 54 PERRY, J. y WISE, L .R: “The Motivational Bases of Public Service.” En Public Administration Review. Volumen 50, número 3. Mayo-Junio 1990. 55 Working for America: Does Public Service Motivation make a difference?. Artículo de la autora disponible en: Political Science: A Net Station , elaborado por la Universidad de Columbia Británica: WWW. library. ubc. ca /poli (public administration); premiado como mejor artículo de investigación en recursos humanos en 1999.

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existen notables razones de rendimiento (de desempeño) del funcionario para prestarles atención. Los mecanismos de intervención en la materia, lo que la OCDE denomina la infraestructura ética son los siguientes:

• Programas de formación y socialización en valores de servicio público, tanto de actualización como de ingreso en la función pública.

• Institucionalizar los comportamientos éticos, plasmar estas actitudes en rutinas

organizacionales56, favoreciendo conductas en los directivos susceptibles de ser emuladas por el resto de funcionarios.

• Conectando las políticas de recursos humanos (ingreso, carrera y retribución) con los

aspectos éticos, asegurando su vigencia mediante reglas organizativas.

• Creando instancias de participación social en la materia que otorguen voz57, tanto para ciudadanos, como para los propios empleados municipales: Consejos Éticos.

• Y sobre todo, elaborando participativamente Códigos Éticos, o de Conducta,

conceptuados como una oportunidad para clarificar los valores institucionales, medio escrito que refleja los estándares idóneos de conducta ante temas o situaciones específicas, susceptibles de conflicto moral o de amplios márgenes de decisión.

Es un programa de actuación para los Gobiernos Locales que requiere importantes dosis de liderazgo social por parte de los mismos y que supone una oportunidad para homogeneizar en favor del interés público, los valores procedentes de subculturas organizativas tan diferentes como los procedentes de los Cuerpos de Policía Local, de los profesionales de los Servicios de Bienestar Social, de Infraestructuras Urbanas, de Control Jurídico, etcétera, recordando algo notorio pero no superfluo: el papel de los Municipios como entidades básicas de la organización territorial del Estado y cauces inmediatos de participación ciudadana en los asuntos públicos, que institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios de las correspondientes colectividades. (Art. 1º de la LBRL). 8. Conclusiones: Primera. Una aproximación útil a la hora de delimitar los deberes del funcionario de Administración Local es partir de la relación de tipos infractores que sancionan los incumplimientos en la relación de servicio, habida cuenta de la inexistencia de una relación actualizada de las obligaciones. Segunda. Una variable clave de la conducta del funcionario en su relación de servicio es la referida al desempeño profesional, que definimos como integrada por los deberes siguientes: el deber de rendimiento, el deber de cumplimiento del tiempo de trabajo y el deber de sometimiento a un esquema jerarquizado del servicio. Tercera. Un esquema conceptual desde el que las Entidades Locales pueden afrontar los aspectos referidos a la conducta profesional de sus funcionarios es desde el planteamiento de la conducta racional (sanción y promoción) y de los valores (ética pública).

56 VILLORIA. Op. Cit. Pág. 111. 57 HIRSCHMAN, A.: salida, voz y lealtad. Respuestas al deterioro de empresas, organizaciones y estados. FCE. México. 1977.

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Cuarta. El vigente ordenamiento jurídico proporciona a los gestores locales instrumentos suficientes para que desde un planteamiento de gestión, puedan afrontarse los diversos deberes, tanto en su incumplimiento (rendimiento, jornada, desobediencia), como a la hora de su promoción (sistemas de reconocimiento, productividad, calendario laboral y coordinación). Quinta. Especialmente relevante para la actuación de los funcionarios de Administración Local es la promoción de una ética administrativa que ancle y proporcione referencia a su labor profesional, habida cuenta que los valores dan sentido al quehacer de los servidores públicos, además de motivarlos.

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