INTRODUCCION.

Para lograr la realización del presente texto paralelo se hace necesario

recurrir a el libro de Introducción al estudio de la TEORIA GENERAL DEL

PROCESO, del autor Erick Alfonso Álvarez Mancilla, libro el cual se usa

como libro texto para el desarrollo del curso de Teoría del Proceso,

Impartido dentro de la Carrera de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y

Sociales, Abogacía y Notariado de la Universidad Rural de Guatemala,

específicamente en el tercer semestre de la mencionada carrera.

Dentro de las temáticas a desarrollar se da lo que es el Derecho

Procesal, tema el cual se presenta de forma primera en el presente texto

paralelo, Afirmamos que el Derecho Procesal es un sistema, pues la

función de administrar justicia requiere de un sistema, sistema el cual

contiene todas las normas adjetivas que regulan los procesos, es decir la

forma de aplicar el derecho sustantivo en un ámbito procesal y todas las

directrices involucradas.

OBJETIVOS.

GENERAL.

Interpretar y analizar lo que es la teoría general del Proceso.

ESPECIFICOS.

Conocer sobre la Acción, jurisdicción y proceso.

Analizar las diferentes fuentes del Derecho Procesal.

Definir lo que es la acción procesal.

EL DERECHO PROCESAL.

Concepto

No se comparten los conceptos vertidos por los autores que focalizan la

atención del Derecho Procesal en la institución del proceso, en virtud

que la materia objeto de nuestro estudio no gira con exclusividad en

torno al proceso, sino que, como veremos, se centra principalmente en

tres pilares fundamentales, como lo son la Acción, la Jurisdicción y desde

luego, el Proceso, así como las instituciones que están íntimamente

vinculadas con ellas: el derecho de defensa, la pretensión, la

competencia, organización judicial, el procedimiento, la cosa juzgada, la

jurisdicción voluntaria, etc. Además, el estudio del Derecho Procesal no

se circunscribe al estudio de las normas que regulan la actividad

jurisdiccional del Estado, ya que dicha limitación no incluye a los

principios procesales, que a nuestro modo de ver constituyen el marco

dentro del cual debe desarrollarse la actividad jurisdiccional, y por ende

no puede soslayarse su estudio. Por otra parte, el proceso es el

instrumento, el medio por el cual se resuelven las pretensiones que se

plantean ante los tribunales de justicia. De esa cuenta es que nos

inclinamos por conceptos más amplios, que abarquen, sino todos los

institutos procesales, por lo menos los más relevantes, como hemos

adelantado.

Nos inclinamos por un concepto amplio. Así, diremos que el Derecho

Procesal, es la ciencia jurídica que en forma sistemática estudia los

principios y las normas referidos a la función judicial del Estado en todos

sus aspectos y que por tanto fijan el procedimiento que se ha de seguir,

especificando los presupuestos, modos y formas a observar en el trámite

procesal, para la efectiva realización del derecho positivo en los casos

concretos, organizando la magistratura con determinación de sus

funciones para cada una de las categorías de sus integrantes y,

determinando las personas que deben someterse a la jurisdicción del

Estado.

Expliquémonos: Consideramos al Derecho Procesal como una ciencia,

porque “ser una rama autónoma significa tener principios rectores,

conceptos fundamentales y nociones elementales que no están tomados

de otras disciplinas”(Briseño Sierra); siendo oportuno señalar que la

autonomía es relativa, pues no se puede negar que el Derecho Procesal

forma parte de ese todo que es el Derecho.

Actualmente ya no se discute que el Derecho sea una ciencia, como

ocurría a mediados del siglo XIX. Por ello, conviene desvanecer a toda

costa la confusión que produce un vicio da terminología cada vez más

difundido, el cual consiste en reservar exclusivamente el nombre de

ciencia para las investigaciones puramente formales y para el

conocimiento de la realidad natural.

Afirmamos que el Derecho Procesal es un sistema, pues la función de

administrar justicia requiere de un sistema. Lo cual no contradice la

cientificidad del Derecho Procesal, pues en su estudio, para conceptuar

una teoría general, debemos tener un enfoque general; sin descuidar las

particularidades de sus instituciones; así como las interrelaciones de las

disciplinas que lo integran (Derecho procesal civil, penal, laboral,

administrativo, constitucional, etc.). Hay que señalar que “La ciencia no

es sistemática sólo cuando las verdades encajan unas con otras de

manera perfecta, y ofrecen una representación coherente y completa de

la realidad; es sistemática siempre, pues la realidad es, ella misma, un

sistema” (Eduardo Nicol).

Desde el punto de vista del Derecho Procesal, los principios son

—“aquellas directivas generales en las que se inspira un ordenamiento

procesal” (Roland Arazi); debiendo resaltar que el valor de los principios

no es sólo teórica, sino que tiene repercusiones prácticas: pueden

manifestarse en los siguientes campos: 1) Como elemento auxiliar de la

interpretación; 2) Como elemento integrador de la analogía; y, 3) Como

marco teórico de las discusiones de lege ferenda. Adicionalmente, ellos

cumplen una gran función, pues para que el proceso sea considerado tal

debe desenvolverse dentro de dichos iineamientos y/o responderá ellos.

Debe recalcarse, también, que no todos los principios están inmersos en

la norma fundamental en forma expresa, ya que algunos están

sobreentendidos en su normativa. Pero el Derecho Procesal también

estudia las normas referidos a la función judicial cumplida por los

órganos del Estado en todos sus aspectos, y demás intervi n ¡entes.

Se comparte la opinión que la función que debe estudiar el Derecho

Procesal, no es sólo la función jurisdiccional del Estado, es decir la

actividad del juzgador, sino la función judicial, que es más amplia y

abarca otros intervinientes o sujetos procesales, como lo son el

Ministerio Público y la Defensoría Pública. Así como lo relativo a la

postulación.

Señalamos que la función, aquí si jurisdiccional, se realiza a través de la

especificación de los presupuestos, y formas a observar en el trámite

procesal, porque estimamos que el Derecho Procesal, como ciencia, y

también referido a nuestro derecho positivo, debe estudiar las

formalidades que es necesario cumplir para el acceso a la jurisdicción,

así como el trámite procesal que debe ser del conocimiento de todo

justiciable. A este respecto debemos puntualizar que nuestra

Constitución política al referirse en su artículo 12 al Derecho de Defensa,

señala que "... nadie puede ser condenado sin antes haber sido citado,

oído y vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente y

preestablecido. Ninguna persona puede ser juzgada por Tribunales

Especiales o secretos, ni por procedimientos que no estén

preestablecidos legalmente”. Y no nos referimos sólo al proceso, porque

no sólo el proceso es el instrumento que utiliza el Estado para cumplir

con su función jurisdiccional, para ello no debemos olvidar que ejerce su

función también en la jurisdicción no contenciosa (mal llamada

voluntaria), en la que no estamos en presencia de un proceso, pero si de

un procedimiento. Y este actuar procedimental también lo debe regular

y estudiar el Derecho Procesal, y no sólo al proceso jurisdiccional, en el

que, como sabemos, intervienen tres personas: dos partes encontradas

ante un tercero supraordenado, imparcial, impartial e independiente. Es

por ello que el Derecho Procesal debe estudiar los presupuestos

procesales, es decir aquellos requisitos que inexorablemente deben

cumplirse para el acceso a la jurisdicción; pero no sólo estos, sino

adicionalmente, también, todos aquellos que deben cumplirse para que

la relación jurídico- procesal sea válida, a todo lo largo de las etapas

procesales hasta su culminación con una sentencia firme, con la

autoridad de la cosa juzgada.

La normativa estatal debe fijar los procedimientos, asi como especificar

los presupuestos, y formas a observar en el trámite procesal (Aquí nos

referimos a lo señalado por nuestro artículo 12 constitucional). Se indica

que tal actividad es para la efectiva realización del derecho positivo en

los casos concretos; porque como sabemos, la actuación del derecho

objetivo al caso concreto, es uno de los fines del Derecho Procesal.

Además, el Derecho Procesal debe estudiar la normativa que organiza la

judicatura (jueces y magistrados) y que determina sus funciones para

cada una de las categorías de sus integrantes (Juzgados, Tribunales,

Salas de las Cortes de Apelaciones, Corte Suprema de Justicia y

auxiliares de los mismos); por la sencilla razón de que es menester

estudiar la dase de jueces idóneos para tan alta función, y los requisitos

que deben llenar aquellos que aspiren a cumplirla, y lo que es más

importante, sus atribuciones

Contenido

A la Teoría General del Proceso incumbe importantísimas fijaciones

conceptuales; sin embargo, los autores no están de acuerdo sobre cuál

debe ser el contenido de nuestra disciplina; en lo que sí están de

acuerdo es que fue Chiovenda quien en la prolusión dictada en Bolonia,

Italia, en 1903, denominada “La acción en el sistema de los derechos”,

hizo referencia a los tres conceptos fundamentales a que nos hemos

referido: Acción, Jurisdicción y Proceso; y que fue Calamandrei quien

desenvolvió la idea "y-resaltó íalmportancia de dichos conceptos

fundamentales; Instituciones a las que el argentino Ramiro J. Podetti,

denominó “Trilogía Estructural de la Ciencia del Proceso” (referida al

derecho procesal civil pero que tiene validez para el derecho procesal en

general) y que Alcalá-Zamora y Castillo denominó “trípode

desvencijado”, por estimar que “del proceso sabemos donde está (en el

derecho procesal, por supuesto), pero no lo que es (dudas acerca de su

naturaleza jurídica); de la jurisdicción, en cambio conocemos lo que es

(índole de la función que cumple), pero no donde está (si en el derecho

procesal, en el público o constitucional, en la teoría del Estado o en la

del derecho); en fin, de la acción ignoramos con exactitud lo que es

(disputa entre las doctrinas abstractas y las concretas) y dónde está (si

en el derecho administrativo o en el procesal).

Aún cuando hay autores que cimientan su elaboración científica en otros

conceptos o resaltan uno de los mencionados, la mayoría de autores

están de acuerdo en que sobre esos tres institutos (acción, jurisdicción y

proceso) y figuras intimamente ligadas a ellas, debe descansar el

estudio del derecho procesal. Entre ellos Alcala-Zamora y Castillo,

Calamandrei, Gimeno Sendra, De la Rúa, y Gozaíni.

Es oportuno puntualizar que del estudio de una Teoría General del

Proceso, en América se considera como precursor e impulsor al insigne

profesor Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, con su conferencia “Trayectoria

y Contenido de una Teoría General del Proceso”, dictada en San José de

Costa Rica, el 22 de abril de 1949. En Guatemala, el precursor de la

enseñanza de la Teoría General del Proceso, es el Dr. Mario Aguirre

Godoy.

Por ello resaltamos que el contenido que nuestra disciplina debe tener,

conforme lo estima Alcalá-Zamora y Castillo, es el siguiente: t, Noción,

contenido, denominación y carácter de la disciplina y las cuestiones que

de ellas se deriven. 2. Los tres conceptos fundamentales relacionados

(acción, jurisdicción y proceso); 3. Respecto al proceso debe plantearse

cómo es, qué es y para qué sirve, el deslinde tajante entre las nociones

de proceso y procedimiento; los tipos de proceso (procedimiento

diríamos nosotros) y las formas de procedimiento. 4. Referido a la

actividad procesal debe incluirse en su estudio, por un lado la teoría del

procedimiento y la del acto procesal y los principios que deben

inspirarla. 5. Las fuentes del derecho procesal, en especial el estudio de

la norma procesal. 6. La organización judicial y las bases en que haya de

asentarse los principios que deban inspiraría para su más eficaz

rendimiento. Es necesario referirse a la intervención del Ministerio

Público y la de los abogados en el proceso (su importancia, qué normas

técnicas y éticas deben presidir su actuación y cuál es su

emplazamiento en la doctrina de los sujetos procesales. 7. El estudio de

ios sujetos procesales (categorías y clases, con especial interés en el

juzgador y las partes. Cometido, especies, cualidades y criterios para el

nombramiento, por lo que respecta al primero; razón de ser, posición

procesal, capacidad, por lo que concierne a las segundas). 8. Respecto a

la prueba, la función que cumple y caracteres esenciales. Carga, fuerza

probatoria y sistemas y criterios para su apreciación. 9. La sentencia (la

finalidad y clases de sentencia). 10. La cosa juzgada (las teorías y los

efectos de toda índole, así como su alcance). 11. La teoría de la

impugnación); 12. La ejecución y la jurisdicción voluntaria. En la medida

de lo posible trataremos de abarcar los temas indicados. es el temario

que vamos a seguir sin perjuicio de abordar otros temas que se estimen

que tengan relación y conexidad con nuestra disciplina.

Denominación

El Derecho Procesal a través de su evolución ha sido objeto de distintas

denominaciones, dependiendo del grado de evolución de la doctrina y

de los particulares puntos de vista de los distintos autores. Así se le ha

denominado Práctica Forense, Derecho Justiciario, Derecho

procedimental, Derecho Judicial. En España a pesar de que se le ha

denominado Derecho Procesal, a la legislación procesal se le asigna el

nombre DE ENJUICIAMIENTO.

En España Miguel Fenech y Montero Aroca, k denominado a nuestra

disciplina Derecho Jurisdiccional !*’ considerar que el Derecho Procesal

no es sólo el Derecho proceso, puesto que el proceso no es el único ni el

más importa^ concepto de éste Derecho. Y que si se trata de identificar

a ¿ rama jurídica atendiendo a su concepto principal, que es el po^

judicial o jurisdicción, y no a un concepto subordinado, que es e proceso,

deberla llamársele Derecho jurisdiccional. A pesar de la mayoría de los

autores están de acuerdo con Montero Aroca, en el sentido de que una

disciplina jurídica no puede ser denominada tomando en cuenta un

concepto subordinado, instrumental, como es el proceso, realmente no

existe otra denominación que tenga mayor aceptación que la de

Derecho Procesal, la cual se debe al profesor Chiovenda.

Naturaleza jurídica del Derecho procesal (derecho público o derecho

privado).

Se trata de determinar cuál es la naturaleza del Derecho Procesal; es

decir si es derecho privado o derecho público. Para ello es menester que

fijemos previamente los conceptos de derecho público y derecho

privado. Sólo entonces estaremos en condición de poder determinar la

naturaleza jurídica del derecho procesal.

Los autores están de acuerdo en que en un primer sentido, el derecho

público regula la organización del Estado y la de los demás entes

públicos, así como las relaciones recíprocas de éstos. Y que en otro

sentido regula las relaciones del Estado y demás entes públicos con los

ciudadanos, por lo que la relación jurídica pública está dominada por el

principio de la subordinación de los intereses privados a los públicos, y,

por tanto, por el mayor valor reconocido a la voluntad del ente público;

de modo que los sujetos de la relación no se encuentran en una

situación de igualdad. Por su parte el derecho privado regula las

relaciones recíprocas de los individuos, fijando límites a los intereses de

cada uno de ellos. De ello se deriva que en la relación jurídica privada

los sujetos se hallan en condiciones de paridad. Sin embargo, si

tomamos uno sólo de los elementos para determinar la naturaleza

jurídica de una norma, vemos que no es suficiente, ya que hay casos en

que el Estado y/o uno de sus entes se relaciona con los particulares, no

investido de su soberanía. Ej. Cuando celebra un contrato de

arrendamiento o de compraventa; y no podemos decir que la relación es

de derecho público, sólo porque actúa el ente público. Igual sucede con

ciertas relaciones de tipo familiar o laboral, en que si bien es cierto

participan dos individuos, el interés que debe prevalecer es el general y

social y no el de las personas invididualmente consideradas; De lo

anterior se concluye que la razón de la nataaleza pi'ihlica del derecho

procesal, cualquiera que fuere el derecho sustantivo a actuar, está dada

por la inevitable mediagióo Ho1 Estado en la efectiva realización de la

justicia por intermedio de sus órganos predispuestos.

Caracteres del Derecho procesal

Tradicionalmente se ha sostenido que el Derecho Procesal es

Instrumental, secundario y formal.

Se dice que el Derecho procesal surge como un medio, como un derecho

secundario, que supone la existencia de normas jurídicas preexistentes

que regulan la conducta humana y que habrían sido violadas.

Respecto a la nota de instrumentalidad, Calamandrei es de la opinión

que “La observancia del derecho procesal procedendo constituye, pues,

una condición y una premisa para la actuación del derecho sustancial in

iudicando”; por lo que llegó a afirmar que “El derecho procesal tiene,

pues, frente al derecho sustancial, carácter instrumental, encontrándose

con él en relación de medio a fin; pero se trata de una instrumentalidad

necesaria, en cuanto para obtener la providencia jurisdiccional sobre el

mérito, no hay otro camino que el de la rigurosa observancia del

derecho procesal”.

Sin embargo, no todos los autores están de acuerdo con que el Derecho

procesal es instrumental. Así el profesor Guasp con su particular

enfoque opina que “En definitiva, puede afirmarse que el derecho

procesal es un instrumento, pero no del derecho material sino de otras

finalidades a las que el propio ordenamiento jurídico material está

igualmente subordinado; jurídicamente, la sustantividad de la actividad

procesal: actuación de pretensiones, hace que las normas a ella

referentes sean sustantivas también. No resulta admisible, por lo tanto,

la dualidad: derecho material y derecho instrumental, o mucho menos

aún, derecho formal, derecho sustantivo y derecho adjetivo, derecho

determinador y derecho sancionador. No obstante, si se quieren

diferenciar, con una fórmula breve, el conjunto de normas no referente

al proceso de las que regulan éste, puede darse al primero, supuesta la

extensión que tal terminología ha alcanzado, el nombre de derecho

maten bien entendido que lo que a él ha de oponerse no es el derecho

formal o el instrumental sino, simplemente el derecho procesar

Clariá Olmedo, respecto a la nota de la instrumentalid indica que si bien

es cierto que el derecho procesal sirve logica y prácticamente al derecho

sustantivo, vive y se desenvuelto independientemente de éste, porque

tiene principios rectores exclusivos y finalidades específicas y un objeto

de conocimiento y método propios.

Al respecto debemos aceptar que entre los dos derechos, el sustantivo y

el procesal, existe una íntima correlación; de donde no se puede afirmar

con seriedad que éste es instrumento) secundario de aquél, pues el

derecho sustantivo no tendría razón de ser si no existiera el Derecho

Procesal por medio del cual aquel se actuaría. Por otra parte, el Derecho

Procesal ya obtuvo su carta de autonomía del derecho sustantivo, por lo

que actualmente ya no se acepta que el Derecho Procesal es

instrumental del derecho sustantivo.

Para ser categóricos, digamos parafraseando a Mommsen, que el

derecho sustantivo sin el procedimiento es un mango de puñal sin hoja,

y el procedimiento sin el derecho sustantivo, es una hoja sin mango. Por

lo anterior debemos resaltar que compartimos el criterio que la nota de

instrumentalidad la tiene el proceso y no el derecho procesal. Respecto

al carácter de secundario, “no existen razones válidas que justifiquen la

pretendida subordinación del derecho procesal al derecho material, ya

que dentro de los sectores de conducta a que respectivamente se

refieren, tan “primario” es uno como otro (Palacio).

En relación a la característica de formal, los autores quela sostienen son

de la opinión que las normas sustanciales regulan las relaciones jurídicas

entre individuos, en tanto que las formales rigen la actividad de la rama

judicial para obtener la efectividad o el reconocimiento de los derechos

nacidos de aquellas. De esa cuenta, como el derecho procesal está

constituido por preceptos que indican la forma como deben actuar los

funcionarios judiciales en cumplimiento de su función, y las partes

dentro del proceso, tiene que concluirse que es de carácter formal. Y

que además sobresale la condición de formal del derecho procesal, por

cuanto no tiene un fin en sí mismo, sino que sirve a otro, como es la

aplicación del derecho sustancial.

No negamos que el Derecho Procesal, por cuanto regula las formas de

los actos que deben ser cumplidos procedimentalmente, para la

aplicación de la ley al caso concreto, puede ser calificado de formal; sin

embargo no estamos de acuerdo con la afirmación de que el Derecho

Procesal es formal por cuanto no tiene un fin en sí mismo, toda vez que

el fin del derecho procesal es hacer actuar la jurisdicción. En todo caso

debemos ver al Derecho como un todo, en el que ninguna de sus

ciencias que lo integran deja de cumplir su función: es decir que no

existe un derecho que no tenga asignada una función. Caso contrario no

tendría sentido su existencia.

Autonomía

Erférsiglo se estimaba que el derecho procesal formaba parte del

derecho sustantivo que se deseaba actuar (civil o penal); sin embargo

actualmente la autonomía de nuestra ciencia no se pone en tela de

duda. Pero, para los efectos didácticos, digamos que para determinar la

autonomía de un área específica de conocimiento, y en nuestro caso del

Derecho Procesal, los autores que han abordado el tema, lo han hecho

desde diversos puntos de vista, pero todos concluyentes al

reconocimiento de la autonomía, como veremos.

Clariá Olmedo ha dicho que el Derecho Procesal tiene:

Principios rectores propios; 2. Finalidades específicas. 3. Un objeto de

conocimiento propio y 4. Método propio.

Desarrollando lo afirmado por el profesor argentino, estimamos que

efectivamente el Derecho Procesal tiene principios propios, que como

veremos, informan a nuestra ciencia y a la normativa procesal. Veremos

también que los pilares sobre los cuáles se construye el Derecho

Procesal (acción, jurisdicción y proceso) tienen sus principios que los

individualizan y que juntos conforman los principios e instituciones de

nuestra disciplina. El Derecho Procesal tiene finalidades espprífiras como

son la administración de justicia, a través de la jurisdicción (contenciosa

y voluntaria);y además tiene un objeto nrnpin como lo es su contenido.

Este objeto es propio de nuestra ciencia y de ninguna otra.

Respecto al método de conocimiento de nuestra ciencia, Clariá Olmedo

indica que el método de estudio debe adecuarse a ese objeto de

conocimiento asi desarrollado, teniendo en cuenta que las normas a

analizar proporcionan un sistema de conceptos tendientes a construir los

fenómenos procesales de la vida en [ colectividad.

Por su parte Guillermo Cabanellas al referirse a 1 autonomía. Del

Derecho del Trabajo, se refiere a que dicha rama [ de la ciencia jurídica

es autónoma, porque goza de autónomo legislativa, científica, didáctica

y jurisdiccional. Estimamos que I dichos conceptos pueden

aplicarsémpára determinar la autonomía i de nuestra ciencia procesal,

pues existen códigos procesales [ (autonomía legislativa); elaboración

científica: tratados, manuales, | monografías, etc. (autonomía científica);

didáctica (la Teoría | General del Proceso y/o del Derecho procesal en

general, es_ | enseñada en las escuelas de Derecho y por ultimo

tribunales que conocen de las distintas ramas que encuadran I nuestra

ciencia procesal (autonomía jurisdiccional). Y siendo que en derecho

Procesal está informado con una serie de principios | que sólo a nuestra

ciencia atañen; que a su estudio coriespÓr¡3éñ instituciones propias,

como lo son la acción procesal, la jurisdicción y el proceso, entre otros; y

que tiene las características a que hace referencia Cabanellas, no

podemos menos que concluir que el Derecho Procesal es autónomo.

FUNETES DEL DERECHO PROCESAL.

Alsina nos ofrece su definición: “Llámense fuentes del derecho procesal

las disposiciones que pueden citarse válidamente a el proceso para

fundar un acto de procedimiento”.

Hay que puntualizar qué no nos referimos., a. a las del Derecho Procesal

Clasificaciones de las fuentes del Derecho-Procesal hay varias. La más

conocida es la de las fuentes formales, Al respecto, Vescovi señala las

siguientes: Ja ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Como

veremos, no aceptamos que todas las mencionadas lenguas la calidad

de “fuentes” creadoras del Derecho procesal, de conformidad con la

legislación procesal guatemalteca.

Es oportuno referir lo manifestado por Ariel Alvarez Gardiol, para quien

es indudable que el concepto de fuente está estrechamente vinculado a

un determinado ordenamiento jurídico, ya que fuentes serán, en cada

caso, las pautas que cada ordenamiento jurídico determine como

válidas, por lo que estima que no se puedan postular criterios

clasificadores válidos con sentido general, sino sólo en cuanto referidos

a un determinado ordenamiento jurídico.

Se analizarán las fuentes del Derecho Procesal en nuestra legislación,

que puedan ser invocadas legítimamente, no sólo por los justiciables

sino por el juzgador, para fundar un acto de procedimiento.

A continuación procedemos a analizar las “fuentes” anteriormente

relacionadas.

La ley

Aquí nos referimos a la rama jurídica que emanada-del Poder Legislativo

reglamenta EL PROCEDIMEIENTO aplicación- -daJa ley sustantiva al caso

concreto. Es en términos generales -sin distinguir entre Poder

constituyente y Organismo Legislativo-, pues estimamos que las normas

procesales pueden ubicarse en la Constitución, en normas

constitucionales, en códigos procesales y sustantivos o por leyes

específicas; por ello también se le denomina legislación.

Nuestra Constitución Política al referirse a la Independencia del

Organismo Judicial y a la potestad de Juzgar, estipula que “La justicia se

imparte de conformidad con la Constitución y las leyes de la República”.

De esa cuenta nuestra Carta Magna, se refiere únicamente a la ley con

exclusión de otra fuente: art. 5» Libertad de acción: toda persona tiene

derecho a hacer lo que la ley no prohíbe; art. 6° detención legal:

Ninguna persona puede ser detenida o presa, sino por ... y en virtud de

orden librada con apego a la ley... El funcionario o agente de la

autoridad que infrinja lo antes dispuesto será sancionado conforme a la

ley; art.

Detención por faltas o infracciones:... quienes desobedezcan el

emplazamiento serán sancionados conforme a la ley; art. 12 Derecho de

defensa: ... Nadie podrá ser condenado, ni privado de sus derechos, sin

haber sido citado, oído y vencido en proceso legal; 15 irretroactividad de

la ley; art. 17 No hay delito sin pena ni ley anterior; art. 20 Menores de

edad: Los menores de edad que transgredan la ley...; art. 21 Sanciones

a funcionarios y empleados públicos ... serán sancionados conforme a la

ley; ... arts. 28 y 29, se refieren al derecho de petición, conforme a la

ley, etc. Por otra parte los artículos 165 y 171 prescriben que

corresponde al Congreso, decretar, reformar y derogar las leyes; y del

174 y ss. establece el procedimiento a seguirse para la formación y I

sanción de la ley. Al referirse al Organismo Judicial, el art. 203 se refiere

a la independencia del organismo judicial, indicando que la justicia se

imparte conforme a la Constitución y a las leyes de I la República y que

los magistrados y jueces en el ejercicio de su I función únicamente están

sujetos a la Constitución y a las leyes.

De donde se desprende que nuestro ordenamiento jurídico está i

fundamentado en la ley emanada del Organismo Legislativo.

Por su parte la Ley del Organismo Judicial en su artículo 2° nos dice que

“LaJey es la fuente del nrrionamiont^ jnrírfim La jurisprudencia la

complementará. La costumbre regirá sólo en defecto de ley aplicable o

por delegación de la ley, siempre que no ! sea contraria a la moral o al

orden publico y que resulte probada*.

Y el 3, refiriéndose a la supremacía de la ley, prescribe que “Contra i la

observancia de la ley no puede alegarse ignorancia, desuso, costumbre

o práctica en contrario”. De lo anterior se desprende j que en nuestro

ordenamiento jurídico la ley, es la fuente primaria o principal del

Derecho guatemalteco y por ende del Derecho i Procesal guatemalteco.

Efectivamente, así lo establecen los códigos procesales civil y penal de

Guatemala: El artículo 1o del i CPCYM prescribe que “La jurisdicción civil

y mercantil, salvo : disposiciones especiales de la ley, será ejercida por

los jueces ordinarios de conformidad con las normas de este Código”; y

el art. 27 indica que "los tribunales rechazarán en forma razonada toda

solicitud que no llene los requisitos que la ley establece”. Por su parte el

CPP, en sus artículos 3 y 4, prescribe que "Los tribunales y los sujetos

procesales no podrán variar las formas del proceso, ni la de sus

diligencias o incidencias” (art. 3) y ‘Nadie podrá ser condenado, penado

o sometido a medida de seguridad y corrección, sino en sentencia firme,

obtenida por un procedimiento llevado a cabo conforme a las

disposiciones de este Código y a las normas de la Constitución, con

observancia estricta de las garantías previstas para las personas y de las

facultades y derechos del imputado” (art. 4).

No debemos olvidar el art. 143 que regula los requisitos de las

resoluciones que emitan los tribunales, en los siguienets términos: “Toda

resolución judicial llevará, necesariamente, el nombre del tribunal que la

dicte, el lugar, la fecha, su contenido, la cita de leyes y las firmas

completas del juez, del magistrado o magistrados, en su caso y del

secretario, o sólo la de éste cuando esté legalmente autorizado para

dictar providencias o decretos de puro trámite”.

Por su parte el art. 326 del Codigo de Trabajo, en su segundo párrafo,

indica que si hubiere omisión de procedimientos, los Tribunales de

Trabajo y Previsión Social están autorizados para aplicar las normas del

CPCYM y la LOJ por analogía, a fin de que pueda dictarse con prontitud la

resolución que decida imparcialmente las pretensiones de las partes.

¿La costumbre fuente supletoria de la legislación Procesal?

Hemos visto que el segundo párrafo del artículo 2 de la Ley del

Organismo Judicial prescribe que “La costumbre regirá sólo en defecto

de ley aplicable o por delegación de la ley, siempre que no sea contraria

a la moral o al orden público y que resulte probada”. De lo anterior

podemos observar lo siguiente:

La costumbre regirá sólo en caso de que exista laguna legal (es decir

que la ley no prevea el caso) o que la propia ley designe que rige la

costumbre.

Siempre que no sea contraria a la moral o al orden público. Y 3 Que

resulte probada.

De esta norma podría arribarse a la conclusión equivocada de que la

costumbre es una fuente supletoria de la ley procesal. Veamos: 1.

"Existencia de laguna legal o que la ley designe que rige la costumbre”.

Comentario: a) Respecto a la forma de los actos procedimentales, si

existiese laguna legal no se aplicaría la costumbre sino que sería el juez

quien llenaría ese vacio (art. 165 de la LOJ: “Los actos procesales para

los cuales la ley no prescribe una forma determinada, los realizarán los

jueces de tal manera que logren su finalidad”), b. Nuestra ley procesal

no hace referencia alguna a que rija la costumbre en su sustitución, sino

que “Sólo en defecto de ley aplicable o por delegación de la ley” (art. 2.

de la LOJ): son dos supuestos: que haya laguna legal o que le ley

expresamente lo delegue a la costumbre. 2. “Siempre que no sea

contraria a la moral o al orden público”. Debemos recordar que las leyes

procesales son de orden público, por ende no podrían dejar de aplicarse

cediendo su espacio a la costumbre.

De todo lo expuesto no podemos menos que concluir que en nuestra

legislación la costumbre no es fuente creadora del Derecho procesal.

3. la jurisprudencia.

La palabra jurisprudencia, normalmente tiene acepciones: como ciencia

del derecho o ciencia jurídica (de et± cuenta así se denominan a las

escuelas de derecho en México t Italia); o como la interpretación de la ley

por los tribunales.

En el presente punto nos referiremos a la jurisprudQtóa como la

interpretación que de la ley realizan los tribunales * embargo, debemos

observar que nuestra legislación procesal cm aia jurisprudencia la

denomina doctrina legal. Así el CPCYM el artículo 621, al referirse a la

Casación de Fondo, en su párrafo determina que ‘Se entiende por

doctrina legal la reiteradór, de fallos de casación pronunciados en un

mismo sentido, en cases similares, no interrumpidos por otro en

contrarío y que hay» obtenido el voto favorable de cuatro magistrados

por lo menos*, Y en el art. 627 al referirse a la cita de leyes y doctrina

legal referidas al Recurso de Casación, prescribe que ‘Si se alegare

infracción de doctrina legal, deben citarse, por lo menos, cinco fallos

uniformes del Tribunal de Casación que enuncien un mismo criterio, en

caso similares, y no interrumpidos por otro en contrarío’.

Por su parte la Ley de Amparo, en su art 43, al referirse aja Doctrina

legal, se refiere a ella como jurisprudencia. Veamos: ‘La interpretación

de las normas de la Constitución y de otras leyes contenidas en las

sentencias de la Corte de Constitucionalidad. sienta doctrina legal que

debe respetarse por los tribunales al haber tres fallos contestes de la

misma Corte. Sin embargo, la Corte de Constitucionalidad podrá

separarse de su propia jurisprudencia razonando la innovación, la cual

no es obligatoria para los otros tribunales, salvo que lleguen a emitirse

tres fallos sucesivos contestes en el mismo sentido”.

A nuestro entender la jurisprudencia es fuente de Derecho procesal,

pues no coadyuva a la creación de las normas procesales. Sin embargo

si es de gran ayuda para la interpretación del sólo de fas leyes

sustantivas, sino también de las procesales. El profesor Aragoneses nos

dara estos conceptos al indicar que ‘Una cosa es el problema de dónde

ha de acudirse para buscar las normas y otra cómo han de entenderse e

interpretar las normas una vez encontradas. El primero es el problema

auténtico de las fuentes del Derecho. El segundo es el problema de su

aplicación5; agregando que en este último punto ‘veremos la

importancia extraordinaria que tiene la Jurisprudencia del Tribunal

supremo.

LA Doctrina científica

Aquí nos referimos a la producción científica de los autores que abordan

nuestra ciencia jurídicas través de tratados, 1 manuales^ ensayos,

estudios generales, etc. que obviamente orientan en la concepción de la

problemática procesal ^pero que no tienen el carácter de fuente del

Derecho procesal, es decir . productora de normativa procesal.

Vescovi resalta La importancia de la doctrina al indicar que su principal

función es la sistematización, actuando como nexo entre la regla general

y abstracta y el caso concreto. Esta sistemática representa el esfuerzo

de la ciencia del Derecho procesal al servicio de éste, elaborando

conceptos, definiciones, clarificando, comparando, fijando la naturaleza

jurídica de las instituciones, valorando, en una palabra, construyendo.

Por su parte Clemente A. Díaz en relación a la función de la doctrina de

los autores indica que consiste en formular la regla de derecho; el

jurista, si se quiere limitar su función, da conceptos, es decir

definiciones, compara, es decir caracteriza y fija la naturaleza jurídica,

clasifica, de acuerdo a un sistema y valora. Y respecto al valor, es de la

opinión que es puramente espiritual, que sin embargo constituye una

forma de manifestación del Derecho procesal, a la cual se acude

voluntariamente, para desentrañar el ser de la norma; el trabajo del

jurista es puro esfuerzo intelectual sin otra fuerza obligatoria que la que

se impone y surge de la lógica del argumento y de su ajuste a la

realidad jurídica.

LA LEY PROCESAL

1. Generalidades

La norma procesal puede ser definida como una norma jurídica

destinada a regular la realización de la función jurisdiccional del Estado

(Clemente A. Díaz).

No obstante, determinar la naturaleza de una norma es importante,

pues “saber cuándo estamos ante una norma procesal es determinante

para definir temas trascendentes respecto de su eficacia, tales como su

vigencia en el tiempo o en el espacio, el c criterio de interpretación más

idóneo u otros, en donde la naturaleza de la norma determina cuáles

deben ser los intrumentos a ser utilizados para su análisis” (Juan Monroy

Gálvez); pero para ello no recurrimos a una respuesta simplista: son

normas materiales las que se encuentran en un Código sustantivo, y

procesales las que se encuentran en un Código procesal, ya que no es

por su ubicación en un Código procesal o sustantivo como vamos a

determinar su naturaleza, pues hay normas procesales que están

incorporadas en leyes sustantivas, incluso en la Constitución Política y

viceversa.

Lo anterior ha motivado a Palacio a indicar que resulta inapropiado

determinar la naturaleza procesal de una norma sobre la base de su

contingente ubicación legal, y que sea necesario, por ende, atender a

otros criterios. Así, los tratadistas discrepan en cuanto a la forma de

determinar cuándo estamos en presencia de una norma procesal. Unos

sostienen que la línea de separación entre una ley sustancial y una

procesal está en su contenido. Otros que en su objeto y finalidad, ya que

a la ley procesal corresponde regular la tutela jurisdiccional de los

derechos sustantivos y la norma material establecer si son o no

fundados dichos derechos. En fin, otros indican que la normas

procesales miran más a la forma que al contenido y por eso les llaman

formales.

Lo anterior hace que nos preguntemos: ¿Cómo se distingue una norma

procesal de una material? Montero Aroca nos dice que tradicionalmente

se vienen manejando dos criterios de distinción que pueden entenderse

como complementarios:

Desde la perspectiva de la sentencia, la norma material determina el

contenido de la misma, en el sentido de sí estima o no la pretensión

ejercitada, mientras que la norma procesal atiende a la admisibilidad de

la pretensión, regulando los actos que preceden a la sentencia y si ésta

procede o no, entrar a resolver el tema de fondo planteado por la

pretensión.

De modo complementario debe utilizarse el criterio del en que incide la

consecuencia jurídica prevista en la non* Si esa consecuencia delimita la

conducta de los sujetos jurí# fuera del proceso (reconociéndoles

derechos e ímponiéndou! deberes), la norma es material. Por el

contrarío, sí la consecuencia jurídica atiende a la conducta de las

personas en cuanto sujetos^ proceso (tanto del juez como de las partes

o terceros) y se refier» a los actos procesales, tanto a la forma como a

sus presupuesto) requisitos y efectos, la norma es procesal.

Aplicación de la ley procesal

Hugo Alsínanos dice quéál resolver una cuestión procesal, el |juez se

encuentra ante tres situaciones:

Que exista respecto de ella una disposición expresa en la ley. '2. Que la

aplicación de la ley al caso sea dudosa.

Que no exista disposición legal que resuelva la cuestión.

Ante el primer supuesto, estamos frente a la aplicación de la ley al $

caso concreto. En la segunda situación, ante la interpretación de la ley;

y ante el tercer supuesto, la integración de la ley.

De lo expuesto por él profesor argentino respecto al primer caso, es

decir que el juzgador se encuentre ante la existencia de una norma

aplicable al caso, no hay problema, ya que lo que tiene que hacer es

aplicarla. Obviamente, primero tendrá que determinar si la norma está

vigente y si es la que tiene que aplicarse en el territorio nacional.

Estamos así frente a lo que se conoce como el ámbito de validez

temporal y el ámbito de validez espacial. ¿Qué sucede si hay más de

una norma aplicable al caso? Pues el juzgador tendrá que elegir cuál es

la norma que él estima es la que se debe aplicar al caso sometido a su

conocimiento y por ende, es la que va a aplicar. Lo que hay que tener

presente es que conforme al tenor del art. 15 de la LOJ, el juez está

obligado a resolver, ya que está prohibido el non liquet.

La ley procesal en el tiempo

¿Cuál es la vigencia de una ley? Es decir ¿cuándo nace a la vida jurídica

y cuando deja de existir? Según los principios que gobiernan nuestro

sistema jurídico, la promulgación, la publicación, y la derogación de una

ley debe hacerse siguiendo el procedimiento establecido en nuestra

Constitución Política. Al respecto nuestra Carta Magna al regular la

vigencia de las leyes, prescribe en su art. 180: "La ley empieza a regir

en todo el territorio nacional ocho días después de su publicación íntegra

en el Diario Oficial, a menos que la misma amplíe o restrinja dicho plazo

o su ámbito territorial de aplicación”. En el mismo sentido, siguiendo J la

normativa constitucional, la LOJ al regular en su artículo 6 la vigencia de

la ley nos dice que “La ley empieza a regir ocho días después de su

publicación íntegra en el Diario Oficial, a menos ) que la misma amplié o

restrinja dicho plazo. En el cómputo de ese plazo se tomarán en cuenta

todos los días”. Respecto a la derogatoria de las leyes la misma LOJ en

su art. 8 nos informa que las leyes se derogan por leyes posteriores: a)

Por declaración ; expresa de nuevas leyes, b) Parcialmente por

incompatibilidad de disposiciones contenidas en las leyes nuevas con las

precedentes,

Totalmente, porque la nueva ley regule por completo la materia

considerada por la ley anterior, d) total o parcialmente, por declaración

de inconstitucionalidad, dictada en sentencia firme por la Corte de

Constitucionalidad. Por hecho de la derogación de una ley no recobran

vigencia las que ésta hubiere derogado”.

Hay que referirse a la vigencia de las normas, a la retroactividad y a la

ultra actividad de la ley.

Suele acontecer que una ley que ha sido derogada continúe aplicándose

durante la vigencia de la nueva ley. Estamos en presencia de la figura

de la Ultra actividad. Esto aunque parezca un contrasentido no lo es en

lo que se refiere a las normas procesales, pues por política procesal se

acuerda que los procesos ya iniciados cuando entra en vigor la nueva

ley, se continúen tramitando conforme a la normativa procedimental

derogada. En nuestro país se ha optado porque la ley procesal que se

deroga continúe rigiendo los trámites ya iniciados durante su vigencia.

Así, el art. I de las Disposiciones Finales del CPCYM respecto a los

procesos pendientes a su entrada en vigor prescribe que: “Los procesos

pendientes al entrar en vigor esta ley, se tramitarán y resolverán de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 de la Ley constitutiva del

Organismo Judicial”. Igual criterio siguió nuestro actual Código de

Trabajo, pues en su art. II de las Disposiciones Transitorias prescribe:

“Los juicios de Trabajo, de cualquier naturaleza que sean, que al entrar

en vigor esta ley se encuentren en trámite, se continuarán y fenecerán,

tanto en lo que se refiere a los procedimientos que deban seguirse,

como a las disposiciones sustantivas que corresponde aplicar, de

conformidad con las normas que hubieren estado en vigor a la fecha de

su iniciación*.

Por su parte el Código Procesal Penal en su art 547 titulo III Disposiciones

Transitorias, proscribe que “Se aplicar^ las disposiciones del Código

Procesal Penal, que se deroga esta ley, a todas aquellas causas en las

cuales se hubiere dictado el auto de apertura de juicio".

Puede suceder también, que una ley al ser promulgada quiera regir

situaciones que han sido realizadas su amparo de la ley derogada.

Estamos en presencia así de la retroactividad de la ley Actualmente en

la doctrina hay consenso en que la ley no tiene efecto retroactivo así lo

regula nuestra Constitución T Política, en su art. 15: “La ley no tiene

efecto retroactivo, salvo en " materia penal cuando favorezca al reo". La

LOJ. en su artículo 7 I { prescribe: “La ley no tiene efecto retroactivo, ni

modifica derechos adquiridos. Se exceptúa la ley penal en lo que

favorezca al reo; y respecto a las leyes procesales adiciona el siguiente

párrafo. Las leyes procesales tienen efecto inmediato, salvo lo que la

propia ley determine”.

Recordemos que no estamos hablando de derechos adquiridos, ni de la

posibilidad de la retroactividad de la ley sustantiva, en el orden penal

(cuando favorece al reo), en lo laboral (cuando favorece al trabajador) o

en lo civil, sino de leyes procesales. Y esto en la práctica tiene relación

con la forma en que se regula el procedimiento. Entonces debemos estar

a lo que la nueva ley determine. Hemos visto que normalmente la ley

derogada sigue rigiendo los procedimientos ya iniciados; pero debemos

tomar en cuenta que es la nueva ley la que determinará su vigencia.

La ley procesal en el espacio

¿Cuál es el ámbito espacial de aplicación de la ley guatemalteca? Las

leyes guatemaltecas se aplican en el territorio guatemalteco (el cual

comprende el suelo, el subsuelo, la zona marítima terrestre, la

plataforma continental, la zona de influencia económica y el espacio

aéreo). Respecto al ámbito subjetivo, las leyes guatemaltecas se aplican

dentro del territorio nacional indicado, tanto a nacionales como a

extranjeros residentes o en tránsito (salvo las disposiciones del Derecho

Internacional aceptadas por Guatemala.

EL articulo 10 de la LOJ, prescribe que “Las normas interpretarán

conforme a su texto según el sentido propio <¡e sus palabras, a su

contexto y de acuerdo con las disposiciones constitucionales. El conjunto

de una ley servirá para ilustrar el contenido de cada una de sus partes,

pero los pasajes obscuros de la misma se podrán aclarar, atendiendo el

orden siguiente. >\) la finalidad y al espíritu de la misma, b) A la historia

fidedigna de su institución, c) A las disposiciones de otra leyes sobra

casos o situaciones análogas, d) Al modo que parezca más conforme ala

equidad y a los principios generales del Derecho”.

De lo prescrito por el articulo citado se desprende que nuestro

ordenamiento jurídico para desentrañar el sentido de una norma

jurídica, utiliza varios métodos de interpretación. Así, cuando afirma que

“las normas se interpretarán conforme a su texto...’; lo cual se ve

completado por el primer párrafo del artículo 11 dé la misma ley, que

prescribe lo siguiente: “El idioma oficial es el español. Las palabras de la

ley se entenderán de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia

Española, en la acepción correspondiente...’; nos está refiriendo al

método gramatical. Y cuando agrega “según el sentido propio de sus

palabras...” debe hallarse el sentido de la norma mediante la aplicación

de las leyes de la lógica, hablándose en este supuesto de una

interpretación lógica o de la lógica como uno de los elementos de la

interpretación". Pero, cuando el mismo artículo 11 en párrafo citado

indica que “salvo que el legislador las haya definido expresamente”, nos

indica que la interpretación es auténtica. Siguiendo con el primer

párrafo, agrega que la interpretación no sólo debe realizarse “según el

sentido de sus palabras”, sino que debe tomarse “su contexto y de

acuerdo con las disposiciones constitucionales”; de donde debemos

considerar el contexto de la -norma a interpretarse (es decir la totalidad

dé la normativa de la cual forma parte la norma a interpretarse); y “de

acuerdo con las disposiciones constitucionales”.

Respecto al contexto se hace referencia al método sistemático; lo cual

se ve reforzado por el segundo párrafo del artículo citado (El conjunto de

una ley servirá para ilustrar el j contenido de cada una de su partes).

Si utilizando los métodos mencionados el sentido de le norma continúa

siendo obscuro, su contenido se puede aclarar atendiendo al orden

siguiente:

a) A la finalidad y al espíritu de la norma. Aquí se hace referencia al

método evolutivo, el cual nos permite determinar la finalidad de la

norma en el momento de aplicarla.

b) A la historia fidedigna de su institución. Aquí se hace referencia al

método histórico, y

c) Al modo que parezca más conforme a la equidad y a los principios

generales del derecho. En esta literal se hace referencia a dos conceptos

diferentes: la equidad y los principios generales del derecho.

En relación a los principios generales del derecho, debemos indicar que

éste tema es uno de los más debatidos en la Teoría General del

Derecho; ello no obstante, estimamos que no debemos olvidar que de lo

que se trata en este apartado es de la interpretación de la norma

procesal y no de una norma sustantiva. Es por ello que estimamos que

los principios generales que se deben tomar en cuenta para la

interpretación de una norma procesal, son los principios procesales y no

los generales del Derecho, en virtud de que “la fuente de normas

especiales y propias para la interpretación de la ley procesal está en

este conjunto de principios fundamentales del derecho procesal y del

procedimiento y los especiales de la prueba judicial”, ya que “Cuando se

interpreta la ley procesal es imposible dejar de lado esos principios que

conforman en cada país el derecho procesal” (Devis Echandía).

A simple vista pareciera que entonces, para los efectos de interpretar el

Código de Trabajo, deberíamos estar a lo que al respecto prescribe el

artículo 10 de la LOJ. Sin embargo creemos que no es así, ya que la

misma LOJ, en su art. 13 nos indica que Las disposiciones especiales de

las leyes, prevalecen sobre las disposiciones generales”. Y en el

presente caso la LOJ contiene las disposiciones generales y el CdeT, las

especiales. Entonces opinamos que para interpretar las leyes laborales

hay que estar a lo que nos indica el art. 15: ‘Los casos no previstos por

este código o por las demás leyes relativas al trabajo, se deben resolver,

en primer término, de acuerdo a los principios del derecho de trabajo; en

segundo lugar, de acuerdo con la equidad, la costumbre o el uso locales,

en armonía con dichos principios; y por último, de acuerdo con los

principios y leyes de derecho común”. Es decir, en caso de laguna; pues

en caso contrarío se tiene que aplicar la ley del trabajo.

Integración de la ley procesal ^Cuando el juez llamado a resolver una

controversia descubre que las reglas interpretativas son impotentes para

ofrecerle la solución que busca, porque sencillamente no existe una

norma aplicable al caso que tiene que resolver, nos encontramos en

presencia de lo que se conoce como “Lagunas procesales* que son un

traslado a lo procesal de lo que en la Teoría General del Derecho se

conoce como “lagunas legales”, recordando con ello que se acepta que

la ley tiene lagunas no así el Derecho. Al respecto debemos tomar en

cuenta que “Una laguna técnica se presentaría cuando el legislador ha

omitido dictar una norma indispensable para la aplicación técnica de la

ley y tal laguna podría ser llenada por vía de interpretación” (Kelsen).

La existencia de dichas lagunas marca el límite de la tarea del intérprete

como tal, debido a que no hay norma que interpretar; entonces el juez,

derivado de la obligación de resolver que le manda el artículo 15 de la

LOJ, tiene que integrar la ley y resolver. Dicho artículo (obligación de

resolver) prescribe que “Los jueces no pueden suspender, retardar, ni

denegar la administración de la justicia, sin incurrir en responsabilidad.

En los casos de falta, obscuridad, ambigüedad o insuficiencia de la ley,

resolverán de acuerdo con las reglas establecidas en el artículo 10 de

esta ley

En los supuestos de obscuridad y ambigüedad, el juez debe interpretar

la norma; pero en los casos de falta o insuficiencia de la ley, el juez para

resolver debe integrar el procedimiento y para ello debe recurrir a las

mencionadas reglas, y luego poner “el asunto en conocimiento de la

Corte Suprema de Justicia a efecto de que, si es el caso, ejercite su

iniciativa de Ley”.

Lo que debe quedar claro es que el juez en el ejercicio de su función, no

puede dejar de resolver aduciendo falta, obscuridad, ambigüedad o

insuficiencia, pues de lo contrario incurre en responsabilidad.

LA ACCION PROCESAL.

Introducción

Desde el punto de vista de la persona que acude a tribunales en

demanda de justicia, el derecho al proceso es un derecho de prestación,

puesto que exige de los poderes públicos la dotación de la

administración de justicia a fin de que la tutela jurídica pueda hacerse

efectiva en cualquier tipo de proceso.

Debemos recordar que desde el surgimiento de la sociedad organizada

jurídicamente, que pone fin a la auto tutela del interés individual; esto

es, al derecho de hacer justicia por mano propia, el Estado concentra el

empleo de la fuerza (legitimado como nos lo enseña el profesor Alvarado

Velloso), y por tanto se obliga a la defensa del interés privado, a través

de la jurisdicción y el proceso, lo cual se constituye en un interés social,

como veremos.

Por lo anterior realizaremos un recorrido histórico y posterior análisis de

las teorías más que se han vertido sobre el tema.

La acción en el derecho antiguo

La acción nace históricamente como una supresión de la violencia

privada, sustituida por la obra de la colectividad organizada, va que la

acción, en afirmar que la superación de ese estadio de la “justicia” por

mano propia del ofendido y/o sus familiares a su regulación por la

sociedad, como alternativa al uso de la violencia privada, es el

nacimiento histórico de la acción procesal.

La acción en Grecia

Recordemos que en Atenas, aún cuando se tramitaban por el mismo

procedimiento, existían dos fueros, el civil y el criminal, y que en ambos

rigió la oralidad, imperando el principio dispositivo, reconociéndose el

derecho de los ciudadanos de acceder directamente a los tribunales en

demanda de justicia. En su oportunidad vimos que los procesos se

iniciaban con la intimación hecha por el demandante (acusador) al

demandado (acusado) para que le siguiese ante los jueces, pudiendo

llevarlo por la fuerza pública, salvo causa fundada. Es decir que en esta

época se reconocía el derecho de accionar de los ciudadanos.

La acción en Roma

En la evolución histórica del proceso civil romano señalamos ^ grandes

etapas: 1) La del Ordo iudiciorum Privatorum y 2) u Extraordinaria

Cognitio.

El período del Ordo Iudiciorum Privatorum, comprendía do* períodos: a)

El de las Legis Actionis, o de las Acciones de la Ley y b) El período

formulario, per formulam o de las fórmulas.

El Procedimiento en el Ordo Iudiciorum Privatorum:

Las Legis Actionis

Recordemos que “Las acciones llamadas -de la ley- son declaraciones

solemnes, acompañadas de gestos rituales, queel particular pronuncia,

por lo general, ante el magistrado, con el fin de proclamar un derecho

que se le discute o de realizar un derecho previamente reconocido”

(Arangio-Ruiz). Si se equivocaba en la recitación que llevaba a efecto

ante el magistrado, aunque fuera sólo en una palabra, perdía el proceso.

En esta época, para gozar de la tutela judicial no basta ser titular de un

derecho subjetivo, sino que es inexcusable que la pretensión esté

amparada por una acción que ha de ser precisamente una de las

indicadas anteriormente, las cuales condicionan el acceso a la segunda

fase o apud iudicem. No debe olvidarse que la visita previa al colegio

sacerdotal era para hacerse entregar la acción apropiada al derecho que

pretendía hacer reconocer o realizar judicialmente.

La Acción en este período

Los profesores Arangio-Ruiz y Humberto Cuenca afirman que en el

sistema de las Acciones de la Ley, la acción es la recitación oral de

carácter sacramental que los pontífices enseñaban a los litigantes y que

estos debían repetir fielmente ante el magistrado, ya que cualquier error

o modificación en los términos, implicaba la pérdida del litigio.

No estamos de acuerdo que la acción en este período era la recitación

oral indicada, pues estimamos que la acción era el derecho que tenían

los ciudadanos romanos de acudir al Colegio de los Pontífices a requerir la

recitación solemne que tenía que repetir ante el magistrado; y dicha

recitación forma parte ya del procedimiento de las legis actionis, sea

cual sea de la que se trate. A nuestro modo de ver la maquinaria

jurisdiccional con este requerimiento ante el Colegio de los Pontífices ya

se había puesto en marcha. Y una cosa muy distinta es este

requerimiento, y otra es la recitación ante el magistrado. Son dos fases

distintas de un mismo procedimiento. Repetimos: la acción era el

derecho a acudir al Colegio de los Pontífices a solicitar las palabras a

recitar ante el magistrado, se ejercitara o no. Era un derecho inherente a

la calidad de ciudadano romano; pero si se ejercitaba este derecho de

acción, que es el derecho de acudir ante dicho órgano, la entrega por

parte del colegio citado, de la fórmula sacramental, nos indica que ya se

había puesto en marcha el procedimiento jurisdiccional; por lo que no

hay que confundir el derecho de acción con el procedimiento empleado

para dirimir el conflicto de intereses subjetivos planteado.

El Procedimiento Formulario

En este período el demandante ya no acudía ante el Colegio de los

Pontífices, sino directamente ante el pretor y la fórmula era el escrito

por el cual designaba el magistrado a un juez, le explicaba cuál era la

pretensión del actor, cuáles eran los medios de defensa del demandado

y le daba facultad de condenar o absolver al demandado, según la

opinión que se formara con el juicio.

¿Qué es la acción en este período?

Para el Profesor Hugo Alsina en el procedimiento formulario, la acción

era la fórmula que el magistrado acordaba y por la cual se investía al

juez de la facultad de condenar o de absolver según que la cuestión

propuesta debiera resolverse afirmativa o negativamente. Aquí tampoco

la acción estaba vinculada al derecho, sino por el contrario es un

derecho autónomo, que tenía su origen en la fórmula misma y se regía

por los preceptos de esta.

El profesor Cuenca, nos dice que uLa acción es el poder de solicitar la

concesión de la fórmula, o sea la postulatio actionis, puesto que dicha

petición tenía la virtud de excitar la actividad jurisdiccional y obligaba al

pretor a dictar una resolución verbal afirmativa (actionem daré) o

negativa (actionem denegare)”] agregando que la postulatio actionis es

distinta de la pretensión sustancial contenida en la intentio de la

fórmula; y que si k¡6 los jurisconsultos romanos no advirtieron esta

distinción, pero * hecho de que no confundieran la fórmula con la

pretensión, demuestra ostensiblemente que materializaban en forma

muy ciara la distinción entre derecho y acción.

Se comparte la opinión del profesor Cuenca, por estimar que la acción

en este período era el derecho de acudir para la redacción de la fórmula,

y no el acto de redacción de la misma, pues en esta etapa, consideramos

que la acción es el acto de presentarse ante el pretor y requerir la

fórmula adecuada al caso. La entrega o negación de la fórmula formaba

parte de la actividad jurisdiccional.

La Extraordinaria Cognitio o Procedimiento Extraordinario;

Recordemos que en éste período la persona que quería iniciar un

proceso debía asistir directamente ante el juez, quien era un funcionario

de gobierno encargado de la administración de justicia.

¿Qué es la acción en este período?

En este período, la acción, “no es otra cosa que el derecho que resulta

de la legislación misma, de dirigirse directamente a la autoridad judicial

competente, en reclamación de lo que se nos debe o de lo que es

nuestro; o bien el acto mismo de esta reclamación”. (Ortolán).

Para el maestro Humberto Cuenca en este período la acción es el poder

de pedir al Estado la decisión de una controversia, ya que la sentencia

es ahora una emanación del poder público y no surge como antes de un

compromiso de los litigantes. Es el mismo magistrado quien armado de

la fuerza pública hace cumplir sus decisiones. Observa que “En adelante

y por muchos siglos los juristas van a olvidar que acción y derecho son

entidades separadas”; acotando que “La falta de otorgamiento de un

elemento procesal indispensable para ocurrir a juicio es la causa de esta

confusión...Si el juez declara con lugar la demanda es porque había

derecho e ironicamente, se deduce que había acción”. Puntualiza que

“Los jurisconsultos posteriores no se ocupan en absoluto de estudiar el

origen de esta facultad de ocurrir al tribunal para ser juzgado; ellos

deducen del hecho de tener razón el derecho a tener esa facultad. Ni

siquiera se detuvieron a meditar que a menudo el que tocaba las

puertas del tribunal, formaba, desarrollaba y terminaba un proceso y no

tenía razón; y sin embargo, sin tener razón, había habido proceso”.

Nuevamente se comparte el criterio del profesor venezolano.

La acción en el derecho moderno

Nos trasladamos de Roma a la era moderna, porque la concepción

romana del Ordo ludiciorum Publicorum fue acogida por siglos hasta

finales del siglo XVIII. Al respecto debe puntualizarse que la concepción

que del proceso se tiene actualmente obedece al renacimiento de los

estudios de Derecho Público y singularmente del Derecho Romano.

Veamos las distintas teorías que se han elaborado respecto al tema que

nos ocupa:

La escuela clásica o teoría monista

Sobre la base de la concepción monista de la acción en el tercer período

romano, la llamada escuela clásica construye la doctrina civilista de la

acción, cuyo mayor exponente fue Savigny, quien restituyó el derecho a

su posición lógica: primero el derecho; luego la acción, atribuyéndole

una función de garantía: la acción es el derecho que se pone en

movimiento como consecuencia de su violación; es el derecho en

ejercicio, en pie de guerra. “Le droit casqué et armé en guerre

(Couture).

Savigny en su «Sistema de derecho romano actual», considera a la

acción como un derecho nuevo, que nace de la violación del derecho

material subjetivo y que tiene por contenido la obligación.

Para esta doctrina los elementos de la acción son los siguientes:

1. Un derecho, porque no se concibe una acción sin un derecho que

le sirva de fundamento y a cuya protección se dirija.

2. Un interés, porque el derecho es un interés protegido por la ley y

si el interés falta la protección desaparece.

3. La Calidad, porque la acción corresponde al titular del derecho o a

quien pueda ejercerlo en su nombre.

4. La Capacidad, es decir la aptitud para actuar personalmente en

juicio.

Como consecuencia de lo anterior, se afirma que:

No hay derecho sin acción, ya que de lo contrario carecería

prácticamente de eficacia. No hay acción sin derecho, desde que aquélla

no es sino un elemento de éste. La acción partjc¡ de la naturaleza del

derecho (personal o real). Si el derecho se hace valer es personal, la

acción es personal. Si el derech! sustantivo que se hace valer es real, la

acción será real. si confluyen derechos personales y reales.

Para la doctrina clásica, los elementos para la concesión de la tutela

jurídica deben buscarse en el derecho privado.

Crítica de esta doctrina

El progreso científico de esta época, consistió más en el

perfeccionamiento técnico del procedimiento, ya que el objeto del

derecho procesal sería puramente formal y técnico (Alsina).

Esta doctrina resulta insuficiente para explicar situaciones que son

perfectamente normales en el proceso, por ejemplo: a) Cuando la

sentencia es desestimatoria, se ha puesto en función todo un proceso. Y

si el derecho no existe según la sentencia y si no puede haber acción sin

derecho, cabe preguntarse: ¿qué se ha puesto en movimiento en todo el

mecanismo del proceso? y, b) Según los civilistas la ley le niega acción a

las obligaciones naturales pero, nada impedía que se reclamara su

cumplimiento y se tramitara un proceso sobre la base de esa demanda y

no será sino hasta en sentencia que el juez declarará que la obligación

no es exigible.

Los llamados elementos de la acción por la escuela clásica, con

excepción de la capacidad, no son condiciones para su ejercicio, sino

para obtener una sentencia favorable, pues será en la sentencia que se

declarará sobre si la pretensión deducida en la acción está o no fundada,

si su interés es legítimo y si tiene calidad para reclamarlo.

La unificación del derecho material y la acción procesal no resulta en

absoluto defendible, porque no coinciden ni en cuanto a los sujetos (en

la acción aparece el órgano jurisdiccional que no figura en el derecho

material) ni en cuanto al contenido: En el derecho material es una

prestación y en la acción procesal la realización de determinada

conducta de parte de los órganos del Estado ni en cuanto a los efectos

de una y otro (en el derecho material pueden obtenerse o no y en la

acción procesal se logra siempre, normalmente, a través de un posible

mecanismo de sustitución).

La acción como derecho autónomo

El maestro uruguayo Couture, estima que para la ciencia del proceso, la

separación del derecho de la acción constituyó un fenómeno análogo a

lo que representó para la física la división del átomo, ya que, más que

un nuevo concepto jurídico, constituyó la autonomía de toda esta rama

del derecho, desprendiéndose del viejo tronco del derecho Civil.

Polémica Winscheid-Muther

En 1856, Bernhard Winscheid, profesor de la Universidad de Greifswold,

Alemania, publicó su libro “La Acción en el Derecho Civil Romano desde

el Punto de Vista del Derecho Actual”, afirmando que lo que nace de la

violación de un derecho, no es un derecho de accionar, sino una

pretensión contra el autor de la violación, que se transforma en acción

cuando se la hace valer en juicio. De esa cuenta, la violación del derecho

de propiedad no origina un derecho de acción sino una pretensión a la

restitución de la cosa respecto de una determinada persona. A esa

pretensión la denominó con la palabra Anspruch, que ha sido traducida

por ‘pretensión jurídica”. Winscheid, entonces, “sostenía la identidad de

la adió romana con el derecho subjetivo” y que la acción sería la

pretensión jurídica deducida en juicio.

En 1857 Theodor Muther, profesor de la Universidd de Kónigsberg,

Alemania, publica su libro: “La Teoría de la Acción Romana y el Derecho

Moderno de Obrar”, en el que afirma que la acción es un derecho

público subjetivo mediante el cual se obtiene la tutela jurídica y se dirige

contra el Estado para la obtención de una sentencia favorable y contra

el demandado para el cumplimiento de una prestadón insatisfecha.

Agrega Muther que la acción si bien es cierto tiene como fundamento la

existencia de un derecho privado y su violación, es independiente de ese

derecho y su regulación corresponde al derecho público.

Ovalle Favela nos indica que Muther -respecto al derecho de acción en el

derecho romano- distinguía entre la acción, a la cual entendía como el

derecho al libramiento de la fórmula, o más ampliamente, el derecho a

la tutela judicial, y el derecho subjetivo material del perjudicado por la

lesión a ese derecho.

Teoría de la acción como derecho concreto de obrar

Para esta teoría, la acción es un derecho independiente autónomo del

derecho material y anterior al proceso; siendo objeto obtener una

sentencia favorable, lo que le da el carácterde derecho concreto,

existiendo sólo para la parte que tiene razón o sea la que tiene el

derecho.

Adolf Wach, en 1885 publica su “Manual de Derecho Procesal” y en 1888

su trabajo “La Acción de Declaración' siguiendo a Muther, pero

apartándose de él en ciertos aspectos considera la acción como un

derecho público, autónomo I Estado y contra el demandado. La acción es

un derecho público al que corresponde por parte del Estado la obligación

de dispensar la tutela del derecho, pero es un derecho concreto en

cuanto sa eficacia afecta sólo al adversario: La acción corresponde a

quien tiene derecho a una sentencia favorable.

Para Calamandrei la concepción de Wach, es la teoría que más ha

contribuido a colocar en primer plano y resaltarla figura del Estado en la

relación procesal, concibiendo la acción no como un duplicado que corre

entre los mismos sujetos del derecho subjetivo privado, sino como un

derecho subjetivo existente por sí, dirigido hacia un diverso sujeto

pasivo, que no es ya el deudor originario sino el Estado y mirando una

diversa prestación, quera es ya el cumplimiento sino la tutela jurídica.

Esta posición de Wach, según el profesor italiano tiene el mérito de

colocar a la acción en el campo del derecho público, como una expresión

de una relación que corre no ya entre particular y particular sino entre

ciudadano y Estado.

A pesar de que Calamandrei critica a Wach y a los seguidores de esta

doctrina, porque subordinan el interés público al interés particular, se

inclina por ella, al indicar que la acciones “un derecho subjetivo

autónomo y concreto", esto es, “dirigido a obtener una determinada

providencia jurisdiccional, ala petición del reclamante”.

Para concluir hay que señalar que para esta doctrina la acción

(pretensión) sólo compete a los que tienen razón. La acción no es el

derecho; pero no hay acción sin derecho.

Crítica de la doctrina

Para Devis Echandía al condicionar la acción a la sentencia favorable, se

llega, lógicamente, a concluir que al negar el juez las pretensiones del

actor, está negando la acción, lo que viene a ser inexacto, porque tan

cierto que la acción le corresponde, a pesar del insuceso, que merced a

ella se produjo el proceso que lo llevó hasta el fin o sentencia.

Para Alvarado Velloso esta doctrina al afirmar que el derecho de acción

corresponde concretamente a quien tiene de modo efectivo el derecho

material violado, se cae en un manifiesto error conceptual, al mantener

un vínculo íntimo e indestructible entre el derecho material y el derecho

autónomo de acción.

Para Jaime Guasp, las teorías de la acción como derecho concreto de

obrar tropiezan con la grave objeción de que, en realidad, no puede

afirmarse que en todo proceso exista un derecho previo al mismo que

permita exigir fundadamente una resolución de contenido determinado

y favorable, pues puede ocurrir que el promotor del proceso carezca de

este derecho, sin que por ello sea posible sostener que el proceso se ha

desarrollado en el vacío.

Teoría de la acción como derecho abstracto de obrar

Degenkolb, en 1878 publica “La acción en el contradictorio y naturaleza

de la norma contenida en la sentencia”. Nos dice que la acción es dada

no sólo a quien tiene razón, sino a cualquiera que se dirija al juez en

demanda de una decisión sobre una pretensión. La acción puede ser

deducida aún por quien esté equivocado y por ello es abstracta,

agregando que la acción no es un derecho sino una simple facultad.

Derivado de lo anterior, a la teoría que concibe la acción como derecho

concreto de obrar, se opone, especialmente en la doctrina alemana, la

que la concibe en sentido abstracto, considerando que el derecho de

acción corresponde no solamente a quien tiene razón sino a cualquier

persona que se dirija a los órganos jurisdiccionales para obtener de él

una resolución respecto a su pretensión, aun cuando sea infundada. De

donde se desprende que la acción no es el derecho a solicitar del órgano

jurisdiccional una resolución favorable.

Chiovenda estima a la acción como Derecho Concreto de Obrar.

La acción es un derecho “contra” el adversario “frente” al Estado: poder

jurídico que corresponde frente al adversario, respecto del cual se

produce el efecto jurídico de la actuación de la ley. El adversario no está

obligado a ninguna cosa frente a este poder; está simplemente sujeto a

él.

La acción se agota con su ejercicio sin que el adversario pueda hacer

nada ni para impedirla ni para satisfacerla.

La acción es un poder jurídico de ia categoría de los derechos

potestativos: Para el profesor italiano, no todas las relaciones de

derecho (reales y personales) presentan derechos de una parte y

deberes de otra. En muchos casos la ley concede a alguno el poder de

influir con la manifestación de su voluntad en la condición jurídica de

otro, sin el concurso de la voluntad de éste. Lo que produce un estado

de sujeción.

Entiende el profesor Chiovenda que la sujeción es un estado jurídico que

no exige el concurso de la voluntad del sujeto ni ninguna acción suya.

Agrega que para estos derechos ha propuesto el nombre de derechos

potestativos. La acción como todos los derechos potestativos es un

poder puramente ideal, es decir, el poder de producir determinados

efectos jurídicos (actuación de la ley). Este poder se ejercita mediante

una declaración de voluntad relativa a los efectos que se pretende y no

requiere ninguna acción física, sino aquella que es necesaria para

manifestar y mantener durante el proceso ia voluntad de que sea

actuada la ley (demanda judicial).

Naturaleza jurídica de la acción: Chiovenda afirma que ia acción tiene

naturaleza privada o pública, según la naturaleza de la voluntad de la

ley, ya que siendo un poder coordinado a la tutela de un interés, toma la

naturaleza de éste y es, por lo tanto, pública o privada, patrimonial o no

patrimonial.

Clasificación de las acciones: la acción no acepta otra clasificación que la

fundada en la diversa naturaleza del pronunciamiento judicial al cual la

acción tiende: a) de condena b) constitutivas; y, c) de mera declaración.

Elementos de la Acción: Los elementos de la Acción son tres: Los

sujetos: El sujeto activo (actor) y el pasivo (demandado). La causa de la

acción, es decir, un estado de hecho y de derecho que es la razón por la

cual corresponde una acción, y que por regla general se divide en dos

elementos: una relación jurídica y un estado de hecho contrario al

derecho ( petendi); y ei objeto, es decir, el efecto al cual tiende el poder

de obrar lo que se pide (petitum).

Crítica de esta doctrina

Respecto a la naturaleza de la acción, Devis Echandía indica que

Chiovenda olvidó que la acción no puede ser separada del funcionario

que representa al Estado, ante quien se ejercita, y que, precisamente, si

es su fin la actuación de la voluntad dé la ley, es esencialmente una

relación entre el actor y el Estado, para el ejercicio de una función

pública, de manera que su naturaleza no puede ser privada, sino

pública.

Para Devis Echandía, la noción del derecho potestativo adolece de

demasiada sutileza y lleva a dos errores consecuentes: a colocar como

sujeto pasivo de la acción a la contraparte y a confundir, si se supone la

categoría de los derechos potestativos, el derecho subjetivo con la

facultad. Agregando que lo que es potestativo o no, es el derecho

mismo, ya que se pueden ejercitar o no sin que eso desvirtúe su

naturaleza real.

Para Hugo Alsina, la acción no es concreta porque el juez al determinar

el contenido se va a guiar únicamente por el i convencimiento que se

forma en el curso del proceso a base de elementos objetivos de hecho y

de derecho y de los cuales aquélla (la acción) resulta fundada o

infundada.

Para Alvarado Velloso, adolece -entre otros- de un pecado capital: sigue

haciendo depender la existencia misma del derecho de acción de la

violación de un derecho material.

Adicionalmente hay que observar que la critica que se le puede formular

a su doctrina es la que se le hace a las teorías del derecho concreto de

obrar.

.2.4. La acción fuera del campo del derecho procesal Jaime Guasp

Para Jaime Guasp, la Teoría de la Acción, se propone averiguar la

esencia jurídica del poder en virtud del cual las partes engendran

objetivamente un proceso, el derecho que justifica la actuación de las

partes, el por qué jurídico de que un particular pueda poner en marcha

válidamente, a los tribunales de justicia. Indica el maestro español, que

planteada de esa forma, la acción se revela como una premisa esencial

de toda la institución, el pilar que, junto a la jurisdicción sostiene todo el

edificio del Sistema; pero que sin embargo, el poder de provocar la

actividad de los Tribunales sin más, sea un auténtico derecho, sea una

res merae facultatis, constituye un puro poder político o administrativo

sí se quiere supuesto de la actividad procesal, pero previo a la misma y

fuera por ello del mundo procesal.

Señala el profesor Guasp, que el derecho de acudir ante los tribunales

ya sea concreto o abstracto, frente al particular o frente al Estado, no es,

evidentemente, un derecho de naturaleza procesal, sino un supuesto del

proceso, que permanece fuera de él y que se acantona bien en el

derecho civil, bien en el terreno político, quizá en ambos, sin poder por

ello, funcionar como clave explicativa de las cuestiones de orden

procesal estricto.

El Profesor Jaime Guasp, resume su concepción en la siguiente fórmula:

Concedido por el Estado el poder de acudir a los tribunales de justicia

para formular pretensiones: derecho de acción, el particular puede

reclamar cualquier bien de la vida, frente a otro sujeto distinto, de un

órgano jurisdiccional; Pretensión Procesal, iniciando para ello, mediante

un acto específico: demanda, el correspondiente proceso, el cual tendrá

como objeto aquella pretensión.

Crítica de la doctrina

A Devis Echandía le parece inconveniente la sustitución del concepto de

acción por el de pretensión, no sólo se crea confusión respecto del

concepto de acción sino también sobre el concepto de pretensión, que

como algo separado completamente de la acción, pero contenido

igualmente en la demanda, es patrimonio definitivo del derecho

procesal. No ve el profesor colombiano cómo puede aceptarse que,

además del derecho material subjetivo y de la acción, exista algo

diferente que no sea la pretensión de perseguir en el proceso, pero se

trataría de la pretensión contenida en la demanda, que puede ir

apareja), derecho o no, según esté fundada o no, cosa totalmente de lo

que pretende el profesor Guasp, como pretensión proca-

La pretensión procesal no pone en movimiento el organiirh,

jurisdiccional ni va dirigida contra éste, sino contra el demandé I sí

existe o simplemente persigue fines propios exclusivos del actor No se

está de acuerdo con el Profesor Jaime Guasp, en e I sentido de que la

acción esté fuera del campo del derecho procesa por estar plasmado el

derecho de accionar en la Constitución, come norma fundamental, pues

de todos es sabido que la naturaleza I procesal de una norma no se

determina por la naturaleza I cuerpo que la contiene, sea éste un cuerpo

de leyes sustantivo I o procesal, sino que debe atenderse a la naturaleza

propia de la norma con independencia del lugar en donde aparece

inmersa, y i en el presente caso la naturaleza de la norma nos indica que

es un derecho que se ejercita en el campo procesal. Por otra parte, la

acción no se agota con su ejercicio al presentar la demanda, pues si la

acción es el derecho a la jurisdicción, no se concibe cómo puede

agotarse con su ejercicio.

Por lo anteriormente expuesto, se estima que la acción se actúa en todo

el proceso y es por medio de ella que el proceso se activa y sigue su

curso (no se agota con su ejercicio preliminar).

5.2.5. La acción como instancia proyectiva o necesariamente bilateral.

Adolfo Alvarado Velloso.

El profesor Argentino siguiendo a su maestro Humberto Bríseño Sierra,

parte del concepto de instancia, a la que define como: “la instancia por

la cual toda persona (gente o ente) puede ocurrir ante la autoridad para

presentar una pretensión que no puede ser satisfecha directamente por

ésta sino por una tercera persona que, por lo tanto, deberá integrar

necesariamente la relación dinámica que se origine con tal motivo”. Así,

índica que, a priori, se advierte que instancias sólo pueden ser cinco:

Petición: es la instancia dirigida a la autoridad tendiente a que ésta

resuelve por si misma acerca de una pretensión de quien la presenta. Ej.

Juan desea instalar en la vía pública un puesto de venta de cierta

mercadería. La autoridad después de la comprobación debe motivar y

fundar su resolución: en italiano.

El reacercamiento: es la instancia dirigida al superior de la autoridad

que, a juicio del peticionante, no efectuó una comprobación correcta

(sccerte/nento) al dictar resolución acerca da su petacón, para púa

amita nueva decisión respecto del tema en cuestión.

La queja: es la instancia dirigida al superior jerárquico de la autoridad

que interviene con motivo de una petición, mediante la cual el particular

pretende el control de la inactividad que le causa perjuicio y,

comprobado ello, la imposición de una sanción al inferior.

La denuncia: es la participación de conocimiento que un particular

efectúa a la autoridad para que ella actúe. Por ejemplo: una persona se

presenta ante la policía para denunciar la comisión de un delito.

La acción procesal: es la instancia por la cual toda persona puede ocurrir

ante la autoridad para presentar una pretensión que no puede ser

satisfecha directamente por ésta sino por una tercera persona que, por

tanto, deberá integrar necesariamente la relación dinámica que se

origina con tal motivo. Resulta asi, que la acción procesal ostenta la

necesaria particularidad de provenir de un sujeto (actor) y provocar la

conducta de otros (juez y demandado) en tiempos normativamente

sucesivos.

De la explicación anterior, Adolfo Aivarado Velloso, deriva que: “la

acción procesal es la instancia proyectiva o necesariamente bilateral”.

De donde se desprende que, recibida la instancia por el juez, como no

depende necesariamente de él mismo la solución del litigio sino de la

prestación que habrá de cumplir otra persona, habrá de iniciar un

procedimiento que no será ya entre dos personas, (el particular que

insta y la autoridad que recibe el instar, cual ocurre sin excepción en

todas las instancias relacionadas: petición, reacertamiento, queja y

denuncia), sino entre tres, pues debe involucrarse necesariamente en él

a aquella persona respecto de la cual se insta.

Concluye el profesor Aivarado Velloso, que este fenómeno jurídico que

describe, se muestra como único, inconfundible e irrepetible en el

mundo del Derecho, llegándose asi a la formulación de un concepto

lógico que no puede ser más necesario y simple: la acción procesal,

como la instancia proyectiva o necesariamente bilateral.

La relación de jurisdicción contenciosa es, pues doble relación de acción

(entre demandante y Estado) y relación contradicción (entre demandado

y Estado).

La relación de jurisdicción voluntaria es simple (relacé de acción

únicamente).

El derecho de contradicción que corresponde al demandado tiene su raíz

y su garantía constitucional, éste es el principio deque nadie puede ser

condenado sin haber sido juzgado y sin habérsele dado la oportunidad

de ser oído y vencido en proceso.

Se distingue del derecho material subjetivo y de la pretensión. La acción

se distingue nítidamente del derecho material subjetivo y también de la

pretensión que con aquella se busca satisfacer, que aparece en las

peticiones de la demanda (debe mantenerse este término para

distinguirla con exactitud, como es lo usual en el derecho moderno).

Asimismo, se distingue la obligación que origina la acción (obligación del

Estado a través del funcionario judicial) de la obligación procesal que

surge para el demandado, por el poder que ejerce el juez al admitir la

demanda y darle traslado de someterse al proceso y a sus

consecuencias jurídicas, y la obligación que para el Estado, mediante su

órgano competente, surge del ejercicio de la acción.

Pertenece a toda persona material o jurídica, por existir siempre un

interés público que le sirve de causa y fin. El particular piensa en su

interés individual y privado, sin el cual en la mayoría de los casos no

ejercitaría la acción, aún cuando se encontrara ante situación contraria

al derecho objetivo, que mediante el proceso pudiera remediar o

enderezar; pero utiliza el interés público que siempre existe en la

pacífica solución del conflicto o en la aplicación de la norma objetiva

(puede no existir litigio), como medio para lograr esos objetivos. La

jurisdicción entra en actividad ante su demanda, en razón de ese interés

público y no de su interés privado, que para el Estado, representado por

el juez, no tiene importancia.

Por eso tiene interés suficiente en el ejercicio de la acción toda persona

por el solo hecho de ejercitarla, porque al hacerlo está afirmando que

existe la necesidad de la actividad jurisdiccional por cualquiera de esos

motivos. Y entonces el interés público en que tal pretensión se someta a

la decisión jurisdiccional es suficiente para que el proceso se inicie y

culmine con una sentencia. Lo que significa que el interés para obrar y la

legitimación en la causa son ajenos a la acción, ya que su presencia se

requiere sólo para que esta sentencia pueda decidir sobre la relación

jurldico-material que se pretende, pero no para que surta el proceso, se

desarrolle normalmente y culmine con una sentencia.

5.2.7. Couture. La acción como derecho cívico: El derecho a la

jurisdicción

El maestro uruguayo Eduardo J. Couture enmarca a la acción dentro de

los derechos cívicos, inherentes al hombre, manifestando que: ‘Derecho

cívico es la acción, si se considera que ella en último término, es el acto

de petición a la autoridad, indispensable para que condene al

demandado, para que declare la existencia de un derecho o para que

quite un embarazo al libre ejercicio de una situación jurídica”.

Es por ello que cuando el hombre se siente objeto de una injusticia, de

algo que él considera contrario a su condición de sujeto de derechos, no

tiene más salida que acudir ante la autoridad. Privado ya de su poder de

hacerse justicia por mano propia, le queda en reemplazo el poder

jurídico de requerir la intervención de los poderes constituidos del

Estado.

El maestro uruguayo considera dentro de su concepto, como básicas las

siguientes consideraciones:

1. en el estado de derecho, la violencia privada se transforma en

petición ante la autoridad;

2. esa petición ante la autoridad constituye un poder jurídico del

individuo, pero es el medio necesario para obtener la prestación

de la jurisdicción;

3. el poder jurídico de acudir ante la autoridad no puede ser quitado

a nadie; prohibida la justicia por mano propia, es evidente que

debe darse a todo sujeto de derecho la facultad de obtenerlo por

mano de la autoridad; privarle de una y otra, seria negarle la

justicia misma.

Por lo que -concluye el profesor Eduardo J. Couture-, la acción es “El

poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos

jurisdiccionales para reclamar la satisfacción de una pretensión”.

Es recientemente que la acción es colocada por primera vez dentro de

los derechos cívicos, especialmente como parte del derecho de petición,

derecho que se regula dentro de la parte dogmática de las

constituciones contemporáneas.

En el año de 1965 el autor argentino Germán J. Bidart Campos, hizo una

síntesis de esta corriente ai plantear el derech a la jurisdicción, en tres

fases:

1. Antes del Proceso: como obligación del Estado de suministra

justicia;

2. Durante el Proceso: manteniendo la idoneidad de vía$ procesales y

la garantía de defensa en juicio en todas las instancias hasta llegar a la

sentencia; y,

3. En la integridad de requisitos que tendría que contener el acto

resolutorio jurisdiccional: para considerarlo válido.

Esta tesis manifiesta que el presupuesto necesario es la jurisdicción, y

ella tiene que existir para que existan la acción y el proceso.

5.2.8. La acción como el poder jurídico de formular y mantener una

pretensión

Para el profesor argentino Fernando de la Rúa, la acción es

esencialmente un poder jurídico, que como tal debe tener una concreta

y específica destinación jurídica, ya que ante los tribunales sólo se

puede formular postulaciones de derecho. Ese poder jurídico sirve a un

solo efecto: postular imperativos, afirmar el derecho, manifestarlo ante

la justicia. El contenido de la postulación, la aspiración expresada, es la

pretensión. Bajo ese aspecto se puede decir que la acción es el poder

jurídico de formular pretensiones.

CONCLUSIONES.

Al llegar a la culminación del presente texto paralelo se logra dar

entendimiento a lo que es el derecho procesal y las diversas directrices

doctrinales que la misma involucra dentro de su contenido, esto como

parte de la formación del alumno estudiante de Derecho.

Conocer sobre la jurisdicción y los presupuestos de la misma así como la

diferencia existente entre la competencia es un punto muy importante y

un logro alcanzado de forma uniforme y concisa.

Así como también conocer la costumbre como una fuente del derecho

Procesal, ya que es una norma que en la práctica resulta de forma

constante y prolongada.

NIVERSIDAD RURAL DE GUATEMALA.

SEDE SAN MARCOS.

CARRERA:

LICENCIATURA EN CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES.

SEMESTRE:

TERCERO.

CURSO:

TEORIGA DEL PROCESO.

DOCENTE:

Lic. FREDY ENRIQUE ESCOBAR CARDENAS.

LABORATORIO:

TEXTO PARLELO.

ESTUDIANTE:

HELEN YEXENI GONZALEZ LOPEZ.

NO. DE CARNET:

14-010-0033

30 DE MAYO DE 2015