el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en ... · todopoderoso el cual ha cambiado...
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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
TRABAJO DE SUFICIENCIA PROFESIONAL
METODO DE CASO JURÍDICO
EL DERECHO FUNDAMENTAL AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES EN SEDE LABORAL.
EXPEDIENTE N° 1058-2004-AA/TC LIMA – CASO: RAFAEL FRANCISCO GARCIA MENDOZA
PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE:
ABOGADO
AUTOR : RUIZ ANGULO, Jennry Anibal.
San Juan Bautista – Loreto – Maynas - Perú
2016
DEDICATORIA
El presente trabajo de investigación va dedicado en primer lugar a nuestro Dios
Todopoderoso el cual ha cambiado y moldeado mi vida.
A mi Comunidad Neocatecumenal de la Parroquia “Nstra. Señora de Loreto” en Iquitos,
con quienes aprendo a conocer el Amor de Dios y a poder Amar a mi Prójimo.
A mis padres, hermanos, suegros, cuñados y todos los que son parte de mi familia, por su
incondicional apoyo en todos estos años.
A mi Esposa Jeniffer y mi Hija Hayek Antonella, Por ser mi Razón para seguir adelante y
hoy ver culminado esta Aventura académica, Personas a quien Amo, Respeto y Deseo lo
mejor.
El Autor
iii
AGRADECIMIENTO
A la “UNIVERSIDAD CIENTIFICA DEL PERÚ” por ser mi Alma Mater. A la todos
y cada uno de los Docentes por brindarme sus conocimientos, experiencias y las
pautas necesarias para realizar el presente trabajo de investigación.
Y por último, a todos mis compañeros de la Promoción 2016 – I de la Carrera de
Derecho por sus alegrías y empeño que a pesar de las adversidades han
demostrado fortaleza y tesón para culminar este período académico. Haciendo de
esta etapa de mi vida, muy enriquecedora.
El Autor
iv
ÍNDICE DE CONTENIDO
Pg
DEDICATORIA iii
AGRADECIMIENTO iv
RESUMEN. vi
CAPÍTULO I
Introducción 1
CAPÍTULO II
2.1. Marco Referencial. 3
2.2. Variables. 28
2.3. Supuestos. 28
CAPÍTULO III
3.1. Metodología. 29
3.2. Muestra. 29
3.3. Técnicas e instrumentos de Recolección de Datos 29
3.4. Procedimientos de Recolección de Datos 29
3.5. Validez y Confiabilidad del Estudio 30
3.6. Plan de Análisis, Rigor y ética. 30
CAPÍTULO IV : Resultados 31
CAPÍTULO V: Discusión 35
CAPÍTULO VI: Conclusiones 38
CAPÍTULO VII: Recomendaciones 40
CAPÍTULO VIII: Referencias Bibliográficas 42
CAPÍTULO IX: Anexos. 44
RESUMEN
El presente trabajo trata sobre: “el derecho fundamental a la libertad y secreto de las
comunicaciones en sede laboral”, ya que existe una garantía que protege las
comunicaciones entre las personas, de manera que cualquier supuesto admisible de
vulneración a este derecho, se debe presentar como excepcional, y rodeado de límites,
requisitos y garantías, dado que esa práctica afecta a un derecho fundamental, y solo el
cumplimiento de esos requisitos y garantías permitirá que esa afectación no se convierta
en vulneración.
Veremos que recurrente interpone acción de amparo contra la empresa de Servicios
Postales del Perú S.A. (SERPOST S.A.), solicitando que se deje sin efecto la Carta N.°
505-G/02 (21.06.02), en virtud de la cual se resuelve su vínculo laboral, y que, en
consecuencia, se le reponga en el cargo de Jefe de la Oficina de Auditoría Interna de la
empresa demandada, reconociéndosele las remuneraciones dejadas de percibir. Afirma
que la demandada le ha atribuido arbitrariamente la comisión de una supuesta falta grave
contemplada en el inciso a) del artículo 25° del TUO del Decreto Legislativo N.° 728,
aprobado por D.S. N.° 003-97-TR, argumentando “[...] haber utilizado indebidamente los
recursos públicos dentro del horario de trabajo para realizar actividades de índole
particular, totalmente ajenas al servicio, constatándose el envío de material pornográfico a
través del sistema de comunicación electrónico, denotando falta de capacidad e idoneidad
para el desempeño del cargo e inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo”; agrega
que no se le ha permitido ejercer adecuadamente su derecho de defensa al impedírsele el
ingreso a su centro de labores, vulnerándose, adicionalmente, sus derechos a la libertad
de trabajo, al carácter irrenunciable de los derechos laborales y al debido proceso.
SERPOST S.A. contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente o
infundada, alegando que no se ha afectado el debido proceso; que el despido del
recurrente no viola su derecho al trabajo, ni tampoco el principio de legalidad; añadiendo
que el despido fue justificado, sustentado en una decisión regular de la empresa, y que se
le aplicó una sanción prevista en el Decreto Legislativo N.° 728 y el Reglamento Interno de
Trabajo.
El Vigésimo Primer Juzgado Especializado Civil de Lima, con fecha 11 de octubre de 2002,
declara fundada la demanda ordenando la reposición del demandante, estimando que se
vulneraron los derechos constitucionales de tipicidad, de inmediatez y de defensa, al no
haberse precisado en la carta de aviso la falta grave imputada ni los detalles de los hechos
atribuidos, más aún cuando existía una constatación notarial en la que constaba que los
envíos pornográficos no habían sido ubicados en la computadora del demandante.
La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda, por estimar que la
carta de aviso de falta grave sí describía adecuadamente la falta imputada al demandante,
no apreciándose vulneración del derecho de defensa, puesto que se lo notificó para que
presentara sus descargos, concediéndosele el plazo de ley; agregando que el amparo no
es la vía adecuada para verificar o desvirtuar los hechos imputados al actor.
Veremos también que los trabajadores no sólo tienen derechos laborales, que todos
sabemos son fundamentales, y que derivan de la condición de trabajador. El trabajador
también tiene derechos que posee por su calidad de persona y ciudadano. Últimamente
los académicos del Derecho Laboral han puesto en boga la palabra derechos
“inespecíficos” para aludir a los mismos, y nos dicen que hay un derecho fundamental a
poder hacer ejercicio de ellos en el seno de las relaciones laborales. Es más, Carlos
Blancas ha entendido a los derechos “inespecíficos” plenamente consagrados en el artículo
23 de la Constitución, tercer párrafo; cuando seguramente para muchos tal potencialidad
de la norma había pasado inadvertida: donde “Ninguna relación laboral puede limitar el
ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del
trabajador”
El Tribunal Constitucional después de estudiar el recurso de amparo en vía de Recurso de
Agravio Constitucional en el presente caso, interpuesto por Don Rafael Francisco García
Mendoza, ha declaró fundada la Acción de Amparo.
Es por estos motivos el presente trabajo de investigación está enfocado en identificar los
principales cuestionamientos y/o aspectos problemáticos que pudieran generarse al existir
la vulneración de un derecho fundamental como es el derecho fundamental a la libertad y
secreto de las comunicaciones en sede laboral reconocido por la Constitución Política del
Perú.
Vi
CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN
El objetivo del presente trabajo de investigación es analizar los alcances de un derecho
fundamental. Nos referimos a la libertad de las comunicaciones y el derecho al secreto,
reconocido por el artículo 2 inciso 10) de la Constitución, así como el desarrollo
jurisprudencial —ciertamente exiguo— efectuado por el Tribunal Constitucional (TC).
El presente trabajo abarca el estudio de los Derechos Inespecíficos de los Trabajadores y
como estos podrían ser vulnerados por los empleadores suscitándose así una colisión
entre derechos fundamentales tanto de los trabajadores como de los empleadores. De esta
manera, en la primera sección nos ocuparemos de describir, analizar y estudiar los
derechos Inespecíficos de los trabajadores, y la relación existente entre estos y la
Constitución para luego establecer el ámbito de aplicación de los derechos inespecíficos
de los trabajadores dentro de una relación de trabajo.
Veremos cómo los derechos fundamentales van siendo constitucionalizados, generándose
una eficacia ya no solo vertical, en la que el Estado se erigía como un poder supremo frente
a los particulares; sino que ahora hablamos también de una eficacia horizontal, donde son
estos mismos particulares quienes ejercen un rol importante en el desarrollo de las diversas
actividades que realizan entre sí, y que merecen un tratamiento especial por parte del
Estado.
Posteriormente, buscaremos estudiar El derecho al secreto de las comunicaciones desde
un punto de vista crítico y analítico, en el cual veremos cuando es que dicho derecho
alcanza utilidad en su aplicación. Veremos las situaciones en las que el derecho al secreto
de las comunicaciones es totalmente vulnerado por los empleadores y muchas veces no
denunciadas.
Analizaremos también, la importancia de la aplicación del principio de proporcionalidad
frente a una posible colisión de derechos fundamentales. Derechos que por un lado
protegen al trabajador como ciudadano dentro de una relación laboral; como derechos que
cautelan diversas actividades que realiza el empleador en atención a sus poderes de
control, dirección y disciplinario.
Finalmente, tocaremos el punto medular de nuestra investigación, pues en ella se
estudiaran los derechos inespecíficos – derecho al secreto de las comunicaciones del
trabajador desde una óptica constitucional en base a la sentencia del EXPEDIENTE N°
1058-2004-AA/TC - LIMA – CASO: RAFAEL FRANCISCO GARCIA MENDOZA.
Sentencia que el Tribunal Constitucional ha resuelto en materia de derechos inespecíficos
de los trabajadores, concluyendo con afirmar y comprobar que frente a una colisión entre
los derechos fundamentales del empleador y aquellos inespecíficos del trabajador, el
principio de proporcionalidad es una herramienta válida, capaz de solucionar conflictos
entre Derechos Fundamentales.
CAPÍTULO II
2.1. MARCO REFERENCIAL.
2.1.1. Definiciones Teóricas.
LOS DERECHOS LABORALES EN LA CONSTITUCIÓN
I. La Constitucionalización de los Derechos Fundamentales
Hablar del término constitucionalización de los derechos implicará un proceso de cambio
de una etapa a otra. Será entonces, “un proceso al término del cual el Derecho es
impregnado, saturado o embebido por la Constitución”1
Al respecto, no podremos establecer con total convicción una definición de este proceso.
Aunque estamos seguros que la constitucionalización presupondrá un cambio de modelo
del estado legal del derecho. De esta manera, “un ordenamiento jurídico
constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora,
entrometida, capaz de condiciones tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo
doctrinal, la acción de los actores políticos, así como las relaciones sociales” 2
Existió un tiempo donde la ley ostentaba el nivel de jerarquía máximo frente a todos los
demás ordenamientos jurídicos, sin embargo con la llegada de la constitucionalización,
esta cedió su lugar a la Constitución, convirtiéndose esta en el escalafón más alto dentro
de un ordenamiento jurídico.
No será fácil entonces, definir de manera expresa este fenómeno jurídico, el cual posee
además, múltiples manifestaciones. Podremos afirmar que dicho fenómeno se efectivizará
dentro de un sistema jurídico. Como ya señalamos, la constitucionalizacion será un
proceso, el cual se irá afianzando de manera gradual, no existiendo forma de que esta sea
realizada o no de forma exclusiva.
______________________________
1 COMANDUCCI, Paolo., Formas de neoconstitucionalismo: un análisis metateórico, AAVV Neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid,
2003, pág. 81. (Tesis de Andrés Miguel Paredes Velásquez – Perú)
2 GUASTINI, Ricardo, La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano, AAVV Neoconstitucionalismo, Trotta,
Madrid, 2003, pág. 49. (Tesis de Andrés Miguel Paredes Velásquez – Perú)
En el discurrir de este proceso, los sistemas jurídicos se irán constitucionalizando si
cumplen con requisitos tales como: “Constitución rígida, garantía jurisdiccional de la
Constitución, fuerza vinculante de la Constitución, sobre interpretación de la
Constitución, interpretación conforme de las leyes a la Constitución, e influencia de la
Constitución sobre las relaciones políticas”
Nace de esta manera el Estado Constitucional de Derecho, embebido de la Constitución
e introduciendo en la sociedad uno de sus productos por excelencia, “los derechos
fundamentales”. Para Alexy, dentro del proceso de constitucionalización existirán cuatro
extremos: “primero, los derechos fundamentales regulan con rango máximo y, segundo,
con máxima fuerza jurídica, objeto, tercero, de la máxima importancia con, en cuarto
lugar, máxima indeterminación”3
Este discurso de los derechos fundamentales, irá asociado al “garantismo jurídico” que
será aquel conjunto de medidas que garanticen el máximo respeto por los derechos
reconocidos en la Constitución.
Sin embargo, surge la pregunta de cómo es que los derechos fundamentales logran ser el
punto central del Estado Constitucional de Derecho. Para lograrlo, se necesitará de una
nueva forma de estructurar los derechos subjetivos del ser humano, y ello solo
vendrá acompañado de la constitucionalización. Entenderemos en primer término que
los derechos fundamentales poseerán una estructura normativa con un valor jurídico
propio, no necesitando un desarrollo infra constitucional que los reconozca (eficacia
normativa).
En segundo lugar, los derechos fundamentales tienen un rango de operación en todas las
direcciones, y de forma especial, entre privados (eficacia horizontal de los derechos
fundamentales).
- Eficacia Normativa de las Normas Constitucionales
El sistema jurídico europeo del siglo XIX se encontraba estructurada bajo una
“concepción predominantemente formalista y legalista de la Constitución, las cartas
de derecho eran meras declaraciones de naturaleza política (y no jurídica) que requerirían,
si habían de tener algún poder normativo directo, de desarrollo y configuración legal”.
______________________________
3 ALEXY, Robert, Derechos fundamentales y estado constitucional democrático, AAVV Neo constitucionalismo, Trotta, Madrid, 2003,
pág. 32. (Tesis de Andrés Miguel Paredes Velásquez – Perú)
Era una época donde los derechos fundamentales “calificaban, no como reglas, sino
como principios” y “la aceptación de que los derechos eran principios (contenidos en
meras “declaraciones”) implicaba que no tenían la fuerza normativa directa para ser
litigados en sede judicial. Los verdaderos derechos eran tan solo posiciones directas y
concretamente definidas en la ley sustantiva y procesal; los derechos constitucionales en
cambio estaban lejos de definir directa y concretamente en que ocasiones eran violados,
en que ocasiones se imponía su protección o que remedios se imponían para su
protección”4
Una idea clave del constitucionalismo post segunda guerra mundial declaró que a partir
de ese momento las normas constitucionales gozarían de plena eficacia vinculante,
aun aquellas que establecían los derechos fundamentales de las personas, las cuales
podrían generar efectos jurídicos no importando la existencia de un sistema infra
constitucional y menos aún de un de un desarrollo legal.
Veremos que la Constitución ya “no es un catecismo político o una guía moral
dirigida al legislador virtuoso, sino una norma como cualquiera otra que incorpora la
pretensión de que la realidad se ajuste a lo que ella prescribe” 5
Hablaremos entonces de la eficacia normativa de la Constitución. Y en consecuencia,
desde principios de los años ochenta los mandatos constitucionales tendrán un
efecto normativo; es decir, ya no serán valoradas como normas de programación o
meras recomendaciones o disposiciones destinadas al legislador, sino que ahora
serán consideradas como normas jurídicas cuya eficacia será directa e inmediata.
Podremos decir entonces que los derechos fundamentales serán concebidos como
normas supremas, cuya efectividad abarcará todo el ordenamiento jurídico, y ostentarán
un carácter vinculante entre sí, siendo observados en cualquier operación,
interpretación y aplicación del derecho dentro de la sociedad.
______________________________
4 LÓPEZ MEDINA, Diego, Teoría impura del derecho, Legis, Bogotá, 2004, pág. 446. .(Tesis de Andrés Miguel Paredes Velásquez –
Perú)
5 PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2009, pág. 116. (Tesis de Andrés Miguel
Paredes Velásquez – Perú)
Sin embargo, la eficacia de la Constitución no se limitará a controlar únicamente las
relaciones entre el Estado frente a los ciudadanos (eficacia vertical) sino que también
controlará (eficacia horizontal) las relaciones entre particulares.
- Eficacia Horizontal de los Derechos Fundamentales
La constitucionalización traerá también un cambio respecto a la eficacia horizontal de los
derechos fundamentales, es decir, “la posibilidad de que los particulares esgriman,
en contra de otros particulares y en el ámbito de las relaciones privadas, los
derechos subjetivos públicos, como por ejemplo, el derecho de propiedad, el derecho
a no ser discriminado, la libertad de emitir opinión, el derecho a la intimidad, o el
derecho moral de autor” 6
Esta revolución de la eficacia horizontal, romperá los esquemas tradicionales de las
normas constitucionales, ya que los derechos fundamentales únicamente eran aplicados
en relación al Estado y los particulares. Se entendía que los derechos fundamentales
habían sido creados como medios de defensa frente a las intromisiones del poder
público paras con los ciudadanos, resultando imposible su aplicación entre particulares.
En consecuencia, su crecimiento en el derecho comparado ha sido notable. Nuestro
Tribunal Constitucional, reconoce la eficacia horizontal de los derechos fundamentales,
y así lo señala en el expediente N° 5215-2007-PA/TC, “La Constitución es la norma
de máxima supremacía en el ordenamiento jurídico y, como tal, vincula al Estado y la
sociedad en general. De conformidad con el artículo 38° de la Constitución (…)”. Esta
norma establece pues que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes,
no solo al ámbito de las relaciones entre particulares y el Estado, sino también a aquellas
establecidas entre particulares”. 7
______________________________
6 PEÑA, Carlos, Sistema jurídico y derechos humanos, Universidad Diego Portales, Santiago, 1996, pág. 668. (Tesis de Andrés Miguel
Paredes Velásquez – Perú)
7 Sentencia del Tribunal Constitucional N° 5215-2007-PA/TC.
Esta tesis sobre la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, también se ha visto
expresada en el derecho internacional. El Tribunal europeo, en aplicación de la
Convención Europea de Derechos Humanos en el caso “Young, Jones & Webster c.
Reino Unido” sostuvo que, “el Estado es responsable por la violación a la libertad sindical
si tolera las prácticas empresariales que, con acuerdo de un sindicato, exigen a un
trabajador elegir entre afiliarse a un sindicato o conservar el empleo” 8
Del mismo modo, la Corte Interamericana se pronunció respecto al último caso y decreto:
“En una relación laboral regida por el derecho privado se debe tener en cuenta que existe
una obligación de respeto de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de
los Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Dicha obligación
ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente por la teoría del
drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por
los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares” 9
Al respecto, en la actualidad, la eficacia horizontal de los derechos fundamentales entre
particulares, de manera doctrinal, podrá estudiarse desde dos ópticas diferentes. La
primera, se fundará en la naturaleza característica y propia de los derechos
fundamentales; por otro lado, la segunda se amparará en las relaciones de poder que
ostenten los privados dentro un caso concreto.
En el primer caso, la eficacia horizontal se encontrará cimentada en los principios
supremos de los derechos fundamentales. Derechos a los que la Constitución les ha
otorgado el máximo rango jurídico, y cuyo poder se extiende a toda la sociedad,
independientemente de la situación fáctica, económica o social en la que se
encuentren los particulares implicados.
En el segundo caso, los derechos fundamentales deben aplicarse en forma horizontal
debido a las relaciones existentes entre particulares, equiparando de cierto modo a
un poder que en un principio solo era ejercido por el Estado frente a los ciudadanos. Al no
existir únicamente el poder público, sino también el poder privado, será imperativa la
existencia de medidas de protección para las personas y sus respectivos derechos.
______________________________
8 Young, Jones & Webster c. Reino Unido, 13 de agosto de 1981, serie A, párrafos 54 a 56. (Tesis de Andrés Miguel Paredes Velásquez
– Perú)
9 Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03, 17 de septiembre de 2003,
Serie A, N° 18, párrafo 140. (Tesis de Andrés Miguel Paredes Velásquez – Perú)
II. De los Derechos Inespecíficos del Trabajador
Dentro de una relación de trabajo, existen libertades y derechos específicos propios del
trabajador, los cuales junto con los denominados derechos inespecíficos, serán
reconocidos por nuestra Constitución. Son aquellos derechos a los que Rawls denomina,
“elementos constitucionales básicos”, 10 como el derecho a la intimidad, a la libertad
religiosa, al debido proceso, etc., y que en algún momento podrían entrar en conflicto con
aquellos derechos propios del empleador, reconocidos también constitucionalmente.
Nuestra doctrina nacional ha estudiado escasamente una definición de los derechos
inespecíficos de los trabajadores, sin embargo, el Dr. Toyama afirma que estos derechos
fundamentales, al ser de carácter esencial para todo ser humano, gozarán también de una
relevancia laboral; es más, “los potenciales supuestos de afectación se han incrementado
con la introducción de las tecnologías y sistemas informáticos que se aprecia en las
relaciones laborales”,11 tales como el correo electrónico empresarial y sus respectivos
mecanismos de control.
La jurisprudencia española al respecto del tema, es una excelente fuente de estudio sobre
los derechos fundamentales inespecíficos, generando el análisis de los mismos por
diversos juristas. El Tribunal Constitucional Español, ha establecido su posición privar de
derechos a los trabajadores, principalmente aquellos que son reconocidos por la
Constitución, ya que estos mantendrán su plena vigencia, aun dentro de una relación de
trabajo (STC 88/1985, FJ 2) 12
Los derechos fundamentales inespecíficos serán entonces, aquellos que el trabajador
ejerza en calidad de trabajador-ciudadano. Es decir, aquellos que el trabajador cargará
consigo dentro de una empresa. Derechos “inherentes a su persona, que son previos al
contrato de trabajo que concierta y de superior rango y valor a los que en éste pueden
regir y haberse acordado”. 13
______________________________
10 RAWLS, John, “La idea de una razón pública”, En: Derechos laborales ante empleadores ideológicos, Fondo Editorial PUCP,
Lima, 2009, pág. 145. (Tesis de Andrés Miguel Paredes Velásquez – Perú)
11 TOYAMA, Jorge, Derechos laborales ante empleadores ideológicos, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2012, pág. 145. (Tesis de
Andrés Miguel Paredes Velásquez – Perú)
12 Loc. cit., ídem. (Tesis de Andrés Miguel Paredes Velásquez – Perú)
13 VALDÉS DAL-RE, Fernando, “Contrato de trabajo, derechos fundamentales de la persona del trabajador y poderes empresariales:
una difícil convivencia”, En: Ciudadanía en la empresa y derechos fundamentales inespecíficos, Laborum, España, 2011, pág. 18.
(Tesis de Andrés Miguel Paredes Velásquez – Perú)
Expresado de otra manera, un trabajador que ingresa a un centro de trabajo, vendrá a
Incorporar derechos fundamentales propios de un ciudadano a la relación laboral a la que
se une. Y estos derechos, gozarán de un significado totalmente distinto al de los derechos
fundamentales laborales propiamente dichos, y que solo ostentará el trabajador dentro de
una relación laboral, relacionados básicamente a temas económicos.
Entendido esto debemos tener presente que los derechos fundamentales al encontrarse
dentro de una relación laboral, permitirán que aquella racionalidad económica, como es la
relación de trabajo y salario deje de ser el único elemento determinante en las decisiones
empresariales, sino que de la misma manera deberán tomarse en cuenta aquellos
derechos constitucionales del trabajador y las implicancias de su inobservancia.
Veremos pues que ahora el empresario, al ejercer sus funciones empresariales, tales
como su poder de dirección, control o disciplinario; mantendrá la obligación de analizar
razones, ponderar diversos intereses y por sobre ello a fundamentar las decisiones que
adopte; es decir, que en todo momento deberá tomar en cuenta los derechos
fundamentales inespecíficos del trabajador. Derechos fundamentales que nuestra Carta
Magna recoge y protege, contenidos en el artículo 2°, del capítulo y título I. Para el
empresario esta condición tendrá suma relevancia, ya que “la titularidad empresarial sobre
la organización no implica la sistemática prevalencia de sus intereses sobre cualquier otro
contrapuesto, no reconducible al esquema del intercambio económico trabajo-salario” 14
Sin duda alguna, la inserción de los derechos fundamentales inespecíficos dentro una
relación laboral permitirán que la persona del trabajador sea visto bajo una diferente óptica
dentro un centro de trabajo. Ya no será una simple herramienta de producción, sino que
ahora en su calidad de persona, será titular de derechos y libertades consagradas en la
Constitución. Podremos afirmar que, “la posición jurídica del trabajador en la empresa
adquiere una nueva dimensión de respeto de su dignidad como ser humano y como
miembro de la sociedad civil en la que realiza su trabajo” 15
______________________________
14 RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO FERRER, Miguel., “La integración de los derechos fundamentales y relación laboral”, En:
Ciudadanía en la empresa y derechos fundamentales inespecíficos, Laborum, España, 2011, pág. 18. (Tesis de Andrés Miguel Paredes
Velásquez – Perú)
15 RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO FERRER, Miguel, “Derechos fundamentales del trabajador, poderes Empresariales y contrato de
trabajo”, En: Ciudadanía en la empresa y derechos fundamentales inespecíficos, Laborum, España, 2011, pág. 19. (Tesis de Andrés
Miguel Paredes Velásquez – Perú)
De igual manera, estos derechos fundamentales sentarán las bases para amparar
aquellas situaciones en las que existan diferencias complejas de resolver, como ideología,
religión, etc., donde el principio de proporcionalidad será el instrumento de solución frente
a una colisión de derechos constitucionales dentro de una empresa.
III. Identificación de los Derechos Inespecíficos de los Trabajadores
Tal como se señaló anteriormente, los derechos fundamentales inespecíficos laborales o
derechos inespecíficos de los trabajadores, serán aquellos reconocidos y cautelados
constitucionalmente, que mantendrán un carácter general, es decir, que serán inherentes
a la persona humana y que no guardarán una relación estrictamente laboral con el
empresario.
El concepto de derechos inespecíficos de los trabajadores, vendrá determinado por el
estudio de tres conceptos: fundamentalidad, inespecificidad y laboralidad. Será de vital
importancia entonces, primero, estudiar que entendemos por el concepto de
fundamentalidad.
La doctrina ha establecido que los derechos fundamentales, serán todos aquellos
derechos y libertades reconocidos por la Constitución, los cuales gozan de un valor
especial, ya que cumplirán con dos requisitos básicos para su actuación: “la disponibilidad
del derecho por su titular y la indisponibilidad de su existencia por el legislador”. 16 De esta
manera, el empresario deberá considerar estos derechos inespecíficos al momento de
establecer una medida empresarial que limitará o restringirá derechos fundamentales del
trabajador.
El análisis de especificidad guardará relación con aquellos derechos constitucionales,
reconocidos a todas las personas, es decir, aquellas inherentes a la persona humana y
que ostenten un carácter general. Finalmente, el concepto de laboralidad, como elemento
delimitador de la categoría de derechos constitucionales inespecíficos, tendrá como
cualidad el custodiar a los derechos fundamentales inespecíficos en el seno de una
relación de trabajo, pudiendo ser ejercidos constitucionalmente por los trabajadores.
______________________________
16 JIMENEZ CAMPOS, Javier, “Derechos fundamentales: concepto y garantías”, En: Ciudadanía en la empresa y derechos
fundamentales inespecíficos, Laborum, España, 2011, pág. 88. (Tesis de Andrés Miguel Paredes Velásquez – Perú)
IV. Los Derechos Fundamentales Inespecíficos de los trabajadores en la
Constitución
Hablar sobre la denominación de derechos inespecíficos en la actualidad, es sinónimo de
discusión. Para un sector de la doctrina, estos derechos limitarán la autonomía del
Derecho del Trabajo, el cual ya posee sus propias instituciones y reglas. Incluso para
Algunos juristas como José Echeveste, “la división no debería producirse pues denota
una discriminación que no puede admitirse a nivel de derechos fundamentales.”
Sin embargo, para nosotros la diferenciación entre derechos específicos estrictamente
laborales y condicionados solo al trabajador–, e inespecíficos –generales y propios del
ciudadano-trabajador–, es acertada. Ya que si bien el Derecho Laboral, se basa en
derechos fundamentales estrictamente laborales y específicos, los derechos inespecíficos
del trabajador, tendrán sustento en teorías estrictamente propias del Derecho
Constitucional.
Estos “derechos y libertades laborales inespecíficos”, llamados así por la doctrina
española, poseerán una titularidad de carácter general, es decir, que podrán ser ejercidos
por todos en calidad de personas; pero también gozarán de relevancia y contenido laboral
propios. En palabras de García-Perrote serán “el núcleo básico, ineludible e irrenunciable
del status jurídico del individuo.”17 Ejemplos de esas libertades derechos propios de los
trabajadores en seno de una relación laboral serán, la creencia e ideología, la igualdad y
no discriminación a grandes rasgos, la intimidad personal, la libre expresión, la tutela
judicial efectiva, el honor y la imagen personal, la salud, etc.
Todos estos derechos poseerán una titularidad propia de cualquier individuo, sin embargo
cuando estos sean ejercidos por los trabajadores, adquirirán un matiz laboral relevante.
Esto nos hace comprender que no solo los derechos específicos sostienen una relación
laboral, sino que aquellos derechos inespecíficos tendrán vital importancia en el contrato
de trabajo.
______________________________
17 GARCÍA-PERROTE ESCARPÍN, Ignacio y MERCADER UGUIANA, Jesús, “Conflicto y ponderación de los derechos
fundamentales de contenido laboral. Un estudio introductorio”, En: Derechos laborales ante empleadores ideológicos, Fondo Editorial
PUCP, Lima, 2009, pág. 148. (Tesis de Andrés Miguel Paredes Velásquez – Perú)
Nuestro actual sistema constitucional reconoce de manera expresa los derechos
inespecíficos de los trabajadores dentro de una relación laboral. El tercer párrafo del
artículo 23 de la Constitución de 1993 establece a la letra que “Ninguna relación laboral
puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la
dignidad del trabajador”.
Este precepto señalado en nuestra Carta Magna, reconoce la vigencia y eficacia de los
derechos fundamentales del trabajador, estableciendo las pautas necesarias para
comprender que el trabajador no renuncia a sus derechos fundamentales una vez que
ingresa en una relación laboral, y que a su vez, el empleador deberá reconocer y respetar
dichos derechos básicos e indispensables.
Al respecto, Carlos Blancas señala que,
“Aunque no pretenda suprimir el principio de la autonomía de la voluntad, la eficacia
horizontal si le impone –al empleador– límites y marcos dentro de los cuales este debe
desenvolverse respetando los derechos fundamentales de las partes, toda vez que la
libertad de contratación, que es un derecho fundamental, no puede erigirse en un derecho
superior a los demás derechos fundamentales, ni, por lo mismo, ejercerse en desmedro
de estos.” 18
De esta manera entendemos que un derecho fundamental no podrá subyugar a otro, aun
cuando este sea ejercido por el empleador; sino que estos deberán mantener un clima de
respeto entre aquellos derechos propios del trabajador como aquellos propios del
empleador.
La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, es decir entre trabajadores
y empleadores, ha sido materia de análisis por el Tribunal Constitucional en el expediente
976-2001-AA/TC, el cual está referido a derechos fundamentales, específicamente en
materia laboral:
“Los derechos fundamentales tienen eficacia directa en las relaciones inter privatos
cuando esos derechos subjetivos vinculan y, por tanto, deben ser respetados en
cualesquiera de las relaciones que entre dos particulares se pueda presentar, por lo que
ante la posibilidad de que estos resulten vulnerados” 19
______________________________
18 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, “Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo”, En: Derechos laborales
ante empleadores ideológicos, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2009, pág. 150.
19 Sentencia del Tribunal Constitucional N° 976-2001-AA/TC. (Tesis de Andrés Miguel Paredes Velásquez – Perú)
De lo señalado, encontramos que existirá una premisa imperativa de carácter
constitucional, la cual tendrá validez dentro de nuestro ordenamiento jurídico y de gran
importancia en cuanto a su aplicación en todos los contratos laborales, estableciéndose
que la dignidad de la persona no puede ser desconocida dentro de una relación laboral ya
que los trabajadores antes que todo, son seres humanos. Es por ello que siguiendo esta
línea, el Tribunal Constitucional ha establecido la expresión de “persona” aplicada a un
“trabajador” en el expediente N° 0410-2002-AA/TC:
“A estos efectos, el concepto persona, en los términos que señala el inciso 2) del artículo
200. ° de la Constitución, engloba a cualquier particular, independientemente de que a
este se le haya encargado o no la prestación de un servicio público o que, respecto a este,
el afectado se encuentre en una situación de subordinación. Los derechos
constitucionales, como antes se ha dicho, deben respetarse en las relaciones entre
particulares, y en caso de que se abuse de ellos o resulten vulnerados, las puertas del
amparo están abiertas para que en esa sede se dispense la tutela correspondiente” 20
______________________________
20 Sentencia del Tribunal Constitucional N° 0410-2002-AA/TC
2.1.2. DEFINICIONES CONCEPTUALES.
DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES
El artículo 2 inciso 10) de la Constitución reconoce este derecho en los términos siguientes:
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos,
incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías
previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal.
Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o
fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley.
Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por
orden judicial.
Este derecho cuenta con determinadas características que desarrollaremos a continuación.
a. Contenido. ¿Libertad de las comunicaciones o manifestación del derecho a
la intimidad?
Un importante sector de la doctrina lo califica como la libertad de las comunicaciones. Si
bien se encuentra ligado a la intimidad (Martínez de Pisón Cavero 1993: 128), a nuestro
juicio, se trata de un derecho distinto. En efecto, como anota Balaguer Callejón (1995: 13):
«En cualquier caso, intimidad y secreto de las comunicaciones no son términos
equivalentes. El secreto de las comunicaciones puede servir como instrumento de
protección de múltiples derechos; propiedad, libertad de empresa, libertad ideológica,
etc.».Así también lo ha reconocido el Tribunal Constitucional español en la STC
114/1984, de 29 de noviembre, cuando sostuvo que «El bien constitucionalmente
protegido es así la libertad de las comunicaciones [...]» y lo admite la doctrina:
El bien constitucionalmente protegido es, pues, el derecho de los titulares a mantener el carácter
reservado de una información privada o, lo que es lo mismo, a que ningún tercero pueda intervenir
en el proceso de comunicación y conocer de la idea, pensamiento o noticia transmitida.
(Gimeno Sendra 2011: 334)
De esta manera, por ejemplo, se vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones si se
interceptan los teléfonos celulares del gerente general de una empresa privada con la
finalidad de averiguar cuáles serán las próximas inversiones que realizará en el mercado
bursátil. En tal supuesto no habría afectación alguna al derecho a la intimidad, pero sí al
secreto de las comunicaciones.
Sin embargo, el artículo 16 del Código Civil parecería vincularlo exclusivamente con el
derecho a la intimidad, al señalar que: «La correspondencia epistolar, las comunicaciones de
cualquier género o las grabaciones de la voz, cuando tengan carácter confidencial o se refieran a
la intimidad de la vida personal y familiar, no pueden ser interceptadas o divulgadas sin el
asentimiento del autor y, en su caso, del destinatario». Así lo han afirmado algunos autores al
indicar que «el artículo 16 del Código Civil de 1984, es una proyección del derecho a la vida
privada»
(Morales Godo 2003: 169).
Situación similar se presenta en el sistema interamericano, pues como lo ha
reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Escher y otros vs.
Brasil, Sentencia de 06 de julio de 2009, párrafo 114,«[...] aunque las conversaciones
telefónicas no se encuentran expresamente previstas en el artículo 11 de la Convención,
se trata de una forma de comunicación incluida dentro del ámbito de protección de la vida
privada. El artículo 11 protege las conversaciones realizadas a través de las líneas
telefónicas instaladas en las residencias particulares o en las oficinas, sea su contenido
relacionado con asuntos privados del interlocutor, sea con el negocio o actividad
profesional que desarrolla». Es decir, lo vincula con la vida privada pero le reconoce
mayores alcances.
Similar equivocación fue asumida inicialmente por el Tribunal Constitucional al señalar que
«El amplio derecho fundamental a la vida privada permite garantizar que la comunicación
entre particulares, sea mediante llamada telefónica, correo —clásico o electrónico— o nota
entre particulares, no pueda ser objeto de conocimiento de terceros o de la interrupción de
su curso» (STC 0774-2005-HC/TC, FJ 24).
Cabe indicar que el artículo 2 inciso 10) de la Constitución protege el secreto de las
comunicaciones,21 mas no el «secreto de las conversaciones» (Martín Morales 1995:46).
Es decir, si un tercero graba una conversación realizada en una casa sin autorización
alguna, no estaremos ante una afectación al citado derecho, sino ante la vulneración de
otros derechos fundamentales. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha sostenido en
la STC 2863-2002-AA/TC, FJ 3 que «[...] el derecho a la inviolabilidad de las
comunicaciones y documentos privados tiene eficacia erga omnes, es decir, garantiza su
no penetración y conocimiento por terceros, sean estos órganos públicos o particulares,
ajenos al proceso de comunicación».
b. Titularidad
Los titulares de este derecho son las personas que se comunican, es decir, aquellos que
intervienen en el proceso de comunicación, ya sean personas naturales o jurídicas.
Aunque, en este último caso, en un «sentido figurado» pues obviamente quienes se
comunican son personas físicas (Díaz Revorio 2007: 161). En consecuencia, este derecho
se opone a los terceros, que pueden ser particulares —v.g. empresas privadas que realizan
interceptaciones ilegales — o entidades públicas —v.g.servicios de inteligencia—, mas no
a quienes intervienen en el proceso mismo de la comunicación.
En efecto, si una persona graba la conversación telefónica que tiene con otra sin
autorización de ella, no estaremos en presencia de una afectación del derecho al secreto
de las comunicaciones, sino posiblemente de una vulneración de otros derechos
dependiendo del caso concreto; por ejemplo, podría vulnerarse el derecho a la intimidad.
En este sentido, el TC español en la STC 114/1984 precisó que este derecho «no puede
oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la
comunicación misma protegida» (Martín Morales 1995: 46).
______________________________
21 El artículo 2 inciso 1) de la ley 27697, que otorga facultad al fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documentos
privados en casos excepcionales, señala que «se entiende por «comunicación» a cualquier forma de transmisión del contenido del
pensamiento, o de una forma objetivada de este, por cualquier medio».
Además, se considera que no solo se protege el contenido del derecho sino incluso:
[...] los aspectos del proceso de comunicación que no sean notorios a terceros deben quedar también
protegidos [...], de suerte que, por ejemplo, sería inconstitucional la ley que autorizase la utilización,
sin resolución judicial, de aparatos técnicos que, sin captar el contenido de lo comunicado, registren
los números marcados en un concreto teléfono, o la hora y duración de las llamadas, salvo que medie
consentimiento (Martín Morales 1995: 75).
Criterio similar ha sido compartido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el Caso Escher y otros vs. Brasil al precisar que:
114. [...] el artículo 11 se aplica a las conversaciones telefónicas independientemente de su contenido
e incluso, puede comprender tanto las operaciones técnicas dirigidas a registrar ese contenido,
mediante su grabación y escucha, como cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo,
por ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el origen de las que ingresan, la identidad de los
interlocutores, la frecuencia, hora y duración de las llamadas, aspectos que pueden ser constatados
sin necesidad de registrar el contenido de la llamada mediante la grabación de las conversaciones.
c. Carácter Formal
Se trata de un derecho formal, es decir, no interesa cuál sea el contenido de la
comunicación que se transmite ni lo que se mantiene en secreto. En otras palabras, este
derecho comprende toda la comunicación con independencia de cuál sea su contenido. De
ahí que suela ser calificado como una garantía formal.
Así lo interpretó el Tribunal Constitucional español en la STC 114/1984 cuando consideró
que «el concepto de secreto en el artículo 18.3 tiene un carácter formal, en el sentido de
que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto
de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado». Del mismo
modo lo ha entendido nuestro Tribunal Constitucional al precisar en la STC 2863-2002-
AA/TC, FJ 3 que:
El concepto de «secreto» e «inviolabilidad» de las comunicaciones y documentos privados, [...],
comprende a la comunicación misma, sea cual fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la
comunicación al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. De manera que se conculca el
derecho tanto cuando se produce una interceptación de las comunicaciones, es decir, cuando se
aprehende la comunicación dirigida a terceros, como cuando se accede al conocimiento de lo
comunicado, sin encontrarse autorizado para ello.
d. Límites, desarrollo legal y colisión con otros derechos.
No se trata de un derecho absoluto. La Constitución señala que puede ser limitado por
mandamiento motivado del juez con las garantías previstas en la ley. En nuestro país, el
Código Procesal Penal es la ley en la cual se deberían desarrollar tales garantías. Sin
embargo, el referido Código a la fecha de culminación del presente artículo no está en
plena vigencia en todo el país, pues se ha optado por un sistema de vigencia progresiva.
Con anterioridad, el 12 de abril de 2002, se publicó una ley especial, la ley 27697, que
otorga facultades al fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documentos
privados en casos excepcionales, 22 actualmente vigente, y que regula estos aspectos.
Específicamente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos nadie puede ser
obligado a declarar contra sí mismo (artículo 8, 2, g). Lo mismo sucederá para determinar
el posible empleo en un proceso de la denominada «prueba ilícita». Como precisa
Reynaldo Bustamante, si bien existen diversas tesis u opiniones sobre el particular, se trata
en realidad de un conflicto entre bienes o derechos que debe ser resuelto (Bustamante
Alarcón 2011: 416).
______________________________
22 Durante el régimen del ingeniero Fujimori, la entonces presidenta de la Comisión de Defensa Nacional, Orden Interno e Inteligencia,
Martha Chávez Cossío que tuvo a su cargo la investigación de los actos de espionaje telefónico denunciado en 1997, el 27 de setiembre
de 1999, presentó el proyecto de ley 5245/99-CR «Ley que regula las condiciones, procedimiento y garantías para la incautación,
interceptación e intervención de las comunicaciones, telecomunicaciones y sus instrumentos». El referido proyecto no llegó a aprobarse
y su presentación solo tuvo una finalidad política, propia de un régimen en el que imperaba la interceptación de las comunicaciones.
e. Protección procesal
En la medida que se trata de un derecho fundamental se encuentra protegido por el proceso
de amparo, que en el Perú en estos casos ha tenido un escaso desarrollo jurisprudencial,
tal como lo desarrollaremos en líneas posteriores.
De otro lado, de producirse una intervención de las comunicaciones al margen de lo
previsto por la Constitución, ella no solo constituiría un delito sancionado por el Código
Penal (artículos 161 a 164) sino que además carecería de efecto legal por expresa
declaración constitucional, tal como lo precisa el tercer párrafo del artículo 2 inciso 10) de
la Constitución.
De esta manera, en términos generales, «La interceptación practicada como mera vía de
hecho y también aquella que, aun judicialmente acordada, sea más tarde declarada nula
carecerá, pues, de todo efecto, no pudiéndose en particular, reconocer valor probatorio
alguno a los datos que a su través hayan podido obtenerse»
(Jiménez Campo 1987: 75).
RESTRICCIONES LEGÍTIMAS: LA ORDEN JUDICIAL
Es evidente que una orden judicial permitiría una interceptación de las comunicaciones.
Sin embargo, resulta fundamental referirnos a las garantías que ella debe reunir para que
pueda ser considerada legítima.
a. Distinciones según el medio utilizado y los modos de control.
Tal como lo hace el Código Procesal Penal (artículos 226 a 231) puede diferenciarse el
control de la correspondencia (cartas, faxes, etcétera) del control de las comunicaciones
telefónicas, radiales y similares. Asimismo, conforme lo señala la Constitución, las medidas
adoptadas pueden ser la apertura, incautación, interceptación o intervención.
Al respecto, hay que tomar en cuenta que para algunos autores, como Ortells Ramos, es
conveniente diferenciar la «intervención» de la «observación» de las comunicaciones. En
este sentido se afirma que la primera permite tomar conocimiento de su contenido, mientras
que la segunda se circunscribe a constatar que ella «se produce, cuándo se produce y
entre qué personas (o números de teléfono o direcciones postales), pero sin poderse tomar
conocimiento de su contenido»
(Ortell Ramos 1991: 183).
b. Etapas en la intervención judicial
En principio, se pueden distinguir tres etapas. La primera se presenta cuando se produce
la decisión del juez que autoriza la interceptación de una comunicación. Un segundo
momento es aquel que se presenta cuando la misma se realiza; y, finalmente, un tercer
momento consiste en el control posterior a fin de evitar posibles abusos. Estos tres
momentos son claves, aunque no en todos los supuestos indicados la intervención judicial
es de la misma intensidad. En efecto, nadie discute que la orden debe provenir de un juez,
pero ¿quién la debe practicar? ¿el mismo juez, el fiscal, la policía o funcionarios del
Ministerio del Interior?
La acertada propuesta planteada en el Código Procesal Penal (artículo 227), es que
el fiscal sea el responsable de su ejecución, al señalar que «Recabada la autorización, el
Fiscal —por sí o encargando su ejecución a un funcionario de la Fiscalía o un efectivo
policial— realizará inmediatamente la diligencia de interceptación e incautación». Así
también lo señala el artículo 3 de la ley 27697 al precisar que «corresponde al Ministerio
Público realizar la intervención a que se refiere la presente Ley, contando siempre para el
efecto con la autorización del Juez competente».
Finalmente, el tercer momento se presenta para garantizar un control posterior pues el juez
siempre debe estar verificando que la orden dictada se lleve a cabo conforme él lo dispuso.
Y es que no puede admitirse que una vez dictada la orden, el juez se cruce de brazos y se
abstenga de controlar.
c. Tipo de procesos y de delitos en los cuales procede una orden judicial
Es común en el Derecho comparado asumir que la afectación de este derecho se produce
en el marco de un proceso penal cuando hay una investigación en curso respecto a un
delito grave. Por esa razón es que en muchos países se regula en los códigos procesales
penales.
En esta dirección, por ejemplo, el artículo 230 del Código Procesal Penal peruano señala
que tal medida solo será posible en las investigaciones que se relacionen con delitos
sancionados con pena privativa de libertad superior a los cuatro años.
En efecto, el citado dispositivo señala que «El Fiscal, cuando existan suficientes elementos
de convicción para considerar la comisión de un delito sancionado con pena superior a los
cuatro años de privación de libertad y la intervención sea absolutamente necesaria para
proseguir las investigaciones, podrá solicitar al Juez de la Investigación Preparatoria la
intervención y grabación de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas de
comunicación».
En cambio, el artículo 1 de la ley 27697 detalla lo delitos en los cuales procede que el juez
disponga una interceptación de las comunicaciones.23
d. Momento en el cual se dicta la orden judicial
¿Se puede autorizar la interceptación de una comunicación luego que esta ya ha sido
ejecutada? Es decir, ¿puede convalidarse judicialmente luego de llevarse a cabo?
______________________________
23 El citado dispositivo señala que:
«Sólo podrá hacerse uso de la facultad prevista en la presente Ley en los siguientes delitos:
- Secuestro
- Trata de personas
- Pornografía infantil
- Robo agravado
- Extorsión
- Tráfico ilícito de drogas
- Tráfico ilícito de migrantes
- Asociación ilícita para delinquir
- Delitos contra la humanidad
- Atentados contra la seguridad nacional y traición a la patria
- Peculado
- Corrupción de funcionarios
- Terrorismo
- Delitos tributarios y aduaneros
- Lavado de activos
- Otros delitos, cuando existan suficientes elementos de convicción que permitan prever que el agente forma parte de una organización
criminal».
A nuestro juicio, en el modelo adoptado por la Constitución de 1993 solo encuentra
sustento una decisión judicial previa a la intervención. Por ello, el Código Procesal Penal
no contempla este supuesto, a diferencia de la legislación argentina, pues como señala
César San Martín (2011: 370): «los jueces tienen el monopolio de autorizar la adopción de
intercepción de las comunicaciones». Habrá que plantear mecanismo procesales ágiles
para los casos de urgencia. Sin embargo, la Constitución es muy clara al señalar que solo
puede llevarse a cabo en virtud de un mandato judicial.
e. Contenido de la orden judicial que dispone la interceptación de las
comunicaciones
Si uno analiza literalmente la Constitución, solamente aprecia que se refiere a la
inviolabilidad de las comunicaciones y dispone que ellas puedan ser abiertas, incautadas,
interceptadas o intervenidas por mandato judicial. No obstante, cuando se interpreta una
norma constitucional, esta no puede efectuarse de manera aislada sino integrando valores,
derechos y principios constitucionales, como por ejemplo, los de seguridad jurídica, debido
proceso y proporcionalidad.
Estos principios deben orientar al legislador al momento de desarrollar los presupuestos
para que un juez pueda intervenir una comunicación. Por ello, en el Derecho comparado
se dispone que la resolución de intervención debe expresar en términos muy concretos,
cuál es el objeto y la finalidad de la medida. Es decir, para qué se dicta, cuáles son los
sujetos afectados, cuáles son los medios de comunicación que se están afectando y el
plazo de ella, así como si se trata de una interceptación o de una observación.
De esta manera, como primer dato se deben precisar los alcances de la afectación pues
como toda restricción a derechos tiene que ser muy precisa. Así, debería indicarse el objeto
material a intervenir indicando si se afecta al emisor, al receptor o a ambos, así como la
forma de ejecutar dicha medida y el plazo correspondiente (Gómez Colomer 1999: 218).
En este sentido, el artículo 230 inciso 3) del Código Procesal Penal dispone que «la
resolución judicial que la acuerde, deberá indicar el nombre y dirección del afectado por la
medida, así como, de ser posible, la identidad del teléfono u otro medio de comunicación
o telecomunicación a intervenir y grabar o registrar. También indicará la forma de la
interceptación, su alcance y su duración, al igual que la autoridad o funcionario, policial o
de la propia Fiscalía, que se encargará de la diligencia de interceptación y grabación o
registro». De manera similar lo dispone la ley 27697.
En segundo lugar, debe tratarse de una resolución judicial motivada. En algunos países se
ha planteado la discusión, por ejemplo en Italia, sobre la posibilidad de dictar una
autorización judicial verbal, pues debido a la urgencia no podría dictarse una orden escrita.
Esto se ha cuestionado porque algunos afirman que no es tan difícil motivar una resolución
—así esta fuese oral— para disponer la afectación de un derecho fundamental. En todo
caso, con independencia del tema planteado, la resolución debe ser motivada no solo
porque la Constitución lo dice expresamente, sino porque ello constituye una garantía
básica del debido proceso.
En tercer lugar, la resolución debe referirse al delito concreto. Como ya se ha mencionado,
se trata de delitos con pena privativa de la libertad superior a los cuatro años o aquellos
delitos a los que se refiere la ley 27697. El elemento gravedad debe ir de la mano del
legislador para regular los supuestos en los cuales cabe una posibilidad de este tipo.
En cuarto lugar, la aplicación del principio de proporcionalidad resulta fundamental porque
se trata de una restricción a un derecho fundamental. Como lo ha indicado la jurisprudencia
española: «la proporcionalidad supone que exista un correlato entre la medida, su duración
y su extensión y las circunstancias del caso, especialmente la naturaleza del delito, su
gravedad y su propia trascendencia social» (Rives Seva 1998: 339). En esta dirección, el
artículo 226 inciso 2) del Código Procesal Penal dispone que «La orden judicial se instará
cuando su obtención sea indispensable para el debido esclarecimiento de los hechos
investigados».
De esta manera, el juez debe acreditar que la medida de interceptación de una
comunicación permite enfrentar un delito que cuenta con una pena privativa de la libertad
superior a los cuatro años o que se encuentra dentro de la relación de delitos graves
prevista por la ley 27697. Así, por ejemplo, se puede conceder una orden de este tipo
cuando existan elementos suficientes para creer que una persona ha cometido, está
cometiendo o está a punto de cometer un delito, que la información que se obtenga a través
de la investigación sea determinante para ello, que los procedimientos normales de
investigación no sean suficientes, entre otros aspectos. Es decir, que se necesita esa
medida porque los demás procedimientos no permiten arribar a una adecuada convicción
sobre el tema que se viene investigando.
Por tanto, el criterio de proporcionalidad, cuyo rango constitucional surge de lo dispuesto
por el artículo 2 inciso 7) y el artículo 200 de la Constitución, es un elemento clave para
entender que esta medida solo puede concederse cuando sea estrictamente necesario.
f. Su estrecha vinculación con el debido proceso
Hemos indicado que los derechos constitucionales se relacionan y eventualmente pueden
entrar en colisión con el derecho al secreto de las comunicaciones. En este sentido, ¿cómo
se vincula con el debido proceso? El tema se plantea ante la posible duda sobre si se
requiere notificar a la persona cuya comunicación va a ser interceptada para que
previamente haga uso de su derecho de defensa.
Es evidente que una lectura de la Constitución que interprete ambos derechos autoriza que
la notificación no sea previa, pues de ser así se frustraría el sentido de la investigación. En
estos casos, la notificación —sin duda— debe ser posterior. Así también lo dispone el
artículo 226 inciso 2) del Código Procesal Penal al señalar que se trata de una «medida,
estrictamente reservada y sin conocimiento del afectado».
LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional no ha tenido una intensa producción jurisprudencial en esta
materia. Han sido escasos los procesos que ha conocido y en los cuales ha podido precisar
los alcances del derecho al secreto de las comunicaciones. Examinaremos los casos más
relevantes.
a) Relaciones laborales: la STC 1058-2004-AA/TC, del 18 de agosto de 2004 y la
STC 04224-2009-PA/TC, del 19 de julio de 2011
Un primer caso se presentó con motivo del despido de un trabajador de la empresa Serpost
a quien se había descubierto que enviaba correos electrónicos con contenido pornográfico.
La manera como se procedió a descubrir dichos correos electrónicos motivó el
cuestionamiento del TC, pues fue personal de la Subgerencia de Recursos Humanos de
Serpost quien ingresó a verlos sin autorización del trabajador. El TC declaró fundada la
demanda y dispuso la reposición del trabajador pues consideró que:
22. La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en la forma como ha obtenido
los elementos presuntamente incriminatorios, no solo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones
y la garantía de judicialidad, sino que ha convertido en inválidos dichos elementos. En efecto,
conforme lo establece la última parte del artículo 2°, inciso 10), de la Constitución, los documentos
privados obtenidos con violación de los preceptos anteriormente señalados, no tienen efecto legal.
Ello, de momento, supone que por la forma como se han recabado los mensajes que han sido
utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto
jurídico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado.
De esta manera, se garantizó la vigencia del derecho al secreto de las comunicaciones en
el ámbito de las relaciones laborales y se anuló el acto de despido efectuado sobre la base
de una prueba ilícita.
Una situación similar se presentó en la STC 04224-2009-PA/TC. En tal ocasión, el TC
consideró que de «la carta de despido se desprende que la emplazada usó los correos
electrónicos de cuentas privadas para imputar falta grave, los mismos que, según la
Constitución, carecerían de validez si se obtuvieron vulnerando el procedimiento.
b) La vida militar: la STC 03901-2007-AA/TC, del 28 de setiembre de 2009
Un segundo caso se presentó cuando una alumna de la Escuela Militar de Chorrillos
interpuso una demanda de amparo contra la resolución administrativa que la separaba en
forma definitiva, sustentada en la aplicación de una supuesta falta disciplinaria que
consistía en haber mantenido relaciones amorosas y sexuales, fuera de la Escuela, con
otro cadete.
El TC declaró fundada la demanda y dispuso su reincorporación pues consideró que la
forma como se había obtenido información procedente del celular de la demandante fue
inconstitucional. Dicho celular había sido retenido porque existía una norma interna que no
permitía portar celulares en la Escuela. El capitán que recomendó la sanción se dio cuenta
de esta «falta disciplinaria» pues se percató del ingreso de un mensaje de texto que decidió
leer. Así se pudo enterar de la existencia de diversos mensajes de texto que fueron la
«prueba» de la falta imputada. Sobre el particular, el TC consideró que:
30. En el presente caso, el inicio de la investigación disciplinaria a la que fue sometida la recurrente,
se ha basado en una indebida invasión de su correspondencia, donde no ha mediado el mandato
proveniente de autoridad judicial y donde incluso se ha ido más allá de la supuesta prohibición
alegada por la demandada, que aún en el caso de aceptarse como cierta, sólo autorizaba a la retención
(no a la incautación) del aparato celular, mas no así a la revisión de sus contenidos. El efecto práctico
de tal situación es el de haber convertido en irremediablemente nulos los presuntos elementos
probatorios en los que tal investigación pretendió sustentarse.
Siguiendo un criterio similar al caso anterior, el TC no le reconoció valor a una «prueba»
obtenida ilícitamente y dispuso que la alumna retorne a su centro de estudios.
c) Los «petroaudios»: la STC 0655-2010-PHC/TC, del 27 de octubre de 2010
Un último caso tuvo gran impacto en los medios de comunicación. Se trataba de un proceso
de hábeas corpus iniciado por la esposa de Alberto Quimper contra la resolución del juez
que dispuso el inicio de un proceso penal por los conocidos como «petroaudios». La
demandante pretendía que se anulara dicha resolución pues consideraba que no podía
iniciarse un proceso penal sobre la base de comunicaciones interceptadas. El TC, en su
parte resolutiva, declaró «improcedente» la demanda pues afirmó —correctamente— que
era prematuro resolver el cuestionamiento formulado dado que el proceso penal se
encontraba en trámite.
Sin embargo, un considerando de dicha sentencia —el fundamento 23— introdujo la
prohibición absoluta a los medios de comunicación para difundir interceptaciones de
conversaciones telefónicas, salvo que contaran con la autorización de los interlocutores
grabados o una orden judicial que lo permitiera, bajo responsabilidad de ser denunciados
penalmente.
23. En concordancia con ello, debe recordarse que el inciso 10) del artículo 2° de la Constitución
dispone que las «comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos,
incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías
previstas en la ley».
Por esta razón, los medios de comunicación social se encuentran prohibidos de divulgar o difundir
interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefónicas, salvo que exista la autorización de los
interlocutores grabados para que sea conocida por terceros o un mandamiento judicial motivado que
permita su difusión por ser de interés público, bajo responsabilidad de ser denunciados penalmente.
El citado fundamento 23 del TC se salía del caso concreto, y estableció una prohibición a
los medios de comunicación que, obviamente, no habían participado en dicho proceso. Se
trataba de una suerte de censura previa (Alcócer Povis 2011: 362). Recordemos que la
controversia se circunscribía a cuestionar una decisión judicial que daba inicio a un proceso
penal. Además, afirmaba que la divulgación por parte de un medio generaba
responsabilidad penal. Ello no es cierto. El Código Penal no sanciona a los periodistas que
divulguen una información de interés público, así provenga de un «petroaudio». El Código
sanciona a quienes interceptan las comunicaciones (artículo 162). Por ello, luego de la
difusión de los audios de la entonces candidata a la Alcaldía de Lima, Lourdes Flores, en
las elecciones municipales realizadas el año 2010, los congresistas Bedoya (Proyecto
4362/2010-CR) y Menchola (Proyecto 4376/2010-CR) presentaron sendos proyectos de
ley para tipificar como delito tales conductas, y reconocían así que se trataba de conductas
despenalizadas. Es decir, fue un exceso introducir dicha prohibición en una sentencia de
improcedencia que al final terminaba apareciendo como una suerte de censura encubierta.
Este argumento fue inicialmente suscrito por cinco de los siete magistrados, pues dos no
lo compartían. Sin embargo, días después otros dos magistrados manifestaron su
oposición, y ratificaron que la mayoría del TC estaba en contra de dicha prohibición y que
esta carecía de efecto vinculante. Debido a los intensos cuestionamientos a lo afirmado
por el TC, este tuvo que emitir una resolución aclaratoria en la que precisó los alcances de
su sentencia, dado que la mayoría —cuatro magistrados— no compartía tales
afirmaciones.
4. Que en relación a la interceptación de las telecomunicaciones y su divulgación por los medios de
comunicación, está prohibida la difusión de información que afecte la intimidad personal o familiar,
o la vida privada del interceptado o terceras personas, salvo que ella sea de interés o relevancia
pública, lo que debe ser determinado en cada caso por el propio medio de comunicación. En caso de
exceso tanto el periodista, como los editores y/o los propietarios de los medios de comunicación,
serán responsables por tales excesos, según lo determine la autoridad competente.
5. Que los medios de comunicación social han entendido el fundamento 23 de la sentencia de autos
como si se tratara de una censura previa. Con la finalidad de que dicho fundamento no sea
malinterpretado, corresponde precisar, de oficio, que lo que debe ser sancionable es la conducta de
quienes promueven, instigan o participan en la interceptación de las telecomunicaciones, aun cuando
sean periodistas, medios o empresas dedicados a las telecomunicaciones. No debe olvidarse que la
propia Constitución establece en el artículo 2.10° que «Las comunicaciones, telecomunicaciones o
sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento
motivado del Juez, con las garantías previstas en la ley.
Lo sucedido con esta sentencia nos deja varias lecciones. Por un lado, que las decisiones
del TC no pueden generar una situación de inseguridad e inestabilidad pues lo dispuesto
por una sentencia no puede variar de un momento a otro. De otro lado, dejó en claro la
relevancia de la libertad de expresión y la prohibición de todo tipo de censura previa. Ello
resulta fundamental para la vigencia de un Estado democrático en el país.
2.2. OBJETIVOS.
GENERAL:
Analizar el Expediente N° 1058-2004-AA/TC Lima – Caso: RAFAEL FRANCISCO
GARCIA MENDOZA.
ESPECÍFICO:
Determinar si la titularidad del derecho a las comunicaciones en sede laboral,
corresponde al empleador o trabajador.
2.3. VARIABLES.
- El Derecho a las comunicaciones en sede laboral.
- Limitación del ejercicio de los derechos constitucionales.
2.4. SUPUESTOS.
- Los trabajadores tanto del sector privado y público no pueden tener limitaciones
en el ejercicio de sus derechos constitucionales.
- Una relación laboral donde existe subordinación, no puede desconocer o
rebajar la dignidad del trabajador.
CAPÍTULO III
METODOLOGÍA
3.1. MÉTODO DE INVESTIGACIÓN.
La presente investigación se enmarca dentro del nivel de investigación
DESCRIPTIVA DE TIPO SOCIO JURIDICO.
3.2. MUESTRA.
La muestra de estudio estuvo constituida por la sentencia recaída en el Expediente
N° 1058-2004-AA/TC – Caso Rafael Francisco García Mendoza.
3.3. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS.
Las técnicas a utilizarse en el presente trabajo de investigación son las que a
continuación se detallan:
ANÁLISIS DOCUMENTAL, con esta técnica se obtendrá la información sobre el
expediente N.° 1058-2004-AA/TC.
3.4. PROCEDIMIENTO DE RECOLECCIÓN DE DATOS.
Para la recolección de datos se realizó las siguientes actividades:
1. Se solicitó el expediente del Tribunal Constitucional al Catedrático
responsable del Programa de titulación de la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la UCP.
2. Luego se realizó el análisis del expediente N.° 1058-2004-AA/TC., desde el
punto de vista normativo y legal mediante el método deductivo partiendo
desde el marco constitucional general al específico (Laboral).
3. Se procedió posteriormente a la elaboración de los resultados encontrados.
4. La recolección estuvo a cargo de la autora del método de caso.
5. El procesamiento de la información se realizó mediante el uso de la
constitución política del Perú (1993), Decreto Legislativo N.° 728,
aprobado por D.S. N.° 003-97-TR y el expediente N.° 1058-2004-AA/TC.
6. Durante toda la recolección de información se aplicaron los principios éticos y
valores.
3.5. VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DEL ESTUDIO.
Los instrumentos utilizados no fueron sometidos a validez y confiabilidad, por
tratarse de instrumentos documentarios, exentos de mediciones y por tratarse de
una investigación de tipo descriptivo con respecto a un EXP. N° 1058-2004-AA/TC.
3.6. PLAN DE ANÁLISIS, RIGOR Y ÉTICA.
En todo momento de la ejecución del anteproyecto, se aplicó los principios de la
ética, así como los valores de la puntualidad, orden y se tuvo en cuenta la
confidencialidad, anonimato y privacidad.
CAPÍTULO IV
RESULTADOS
Con respecto al análisis del expediente estudiado, de acuerdo al Recurso extraordinario
interpuesto por don Rafael Francisco García Mendoza contra la sentencia de la Sexta Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 273, su fecha 02 de octubre de 2003,
que declara improcedente la acción de amparo de autos.
1. De los párrafos precedentes pueden desprenderse, por de pronto, las siguientes
conclusiones: a) que no fue en la computadora del recurrente donde se hizo la
constatación notarial de los correos cuestionados, sino en la de un tercero, quien
incluso no resulta ser el destinatario de los mismos, sino un nuevo usuario del
equipo de cómputo que antes perteneció al verdadero receptor de tales mensajes;
b) que pese a que los correos enviados pertenecieron a otra persona, en este caso,
al señor Javier Arévalo, el señor Roger Zagaceta procedió motu proprio a abrirlos y
revisarlos sin encontrarse autorizado por quien, en todo caso, era el único y
excluyente destinatario de los mismos; c) no se conoce denuncia alguna sobre el
envío de los correos por parte de su verdadero destinatario, quien, en todo caso,
tendría que considerarse el supuesto agraviado, y no la persona que ha promovido
la denuncia.
2. Paralelamente a la instrumental antes referida y a las consideraciones efectuadas
en torno de la misma, cabe agregar que en el momento en que la demandada
procedió a revisar el equipo de cómputo del recurrente, hecho que se produce el
mismo día en que se le cursa la carta de imputación de cargos y se le impide el
ingreso a su centro de trabajo, no se llegó a verificar técnicamente la existencia de
correos originalmente remitidos desde la unidad de cómputo que le fue asignada,
lo que, en todo caso, pudo haber abierto paso a una nueva discusión omitida por la
emplazada: la de saber si de alguna forma pudieron haberse manipulado las vías
informáticas, con el objeto de hacer aparecer al recurrente como el remitente de los
mensajes cuestionados. Por otra parte, es un hecho inobjetable que si no existía
certeza plena respecto del supuesto remitente, debió procederse a una
investigación mucho más profunda y detallada, y no a una decisión inmediata como
la cuestionada en el presente proceso.
3. Aunque, en el presente caso, podría pensarse que la infracción de procedimiento
reside principalmente en el hecho de haberse efectuado acopio de supuestos
elementos probatorios y haber colocado al recurrente en una condición
desventajosa para defenderse, queda claro que la controversia planteada permite
considerar un hecho de suma trascendencia: el de saber si los medios informáticos
de los que se vale un trabajador para realizar sus labores, pueden considerarse de
dominio absoluto de la entidad o empresa para la que labora, o si, por el contrario,
existe un campo de protección respecto de determinados aspectos en torno de los
cuales no le está permitido al empleador incidir de manera irrazonable.
4. Sobre este particular, queda claro que aunque una empresa o entidad puede
otorgar a sus trabajadores facilidades técnicas o informáticas a efectos de
desempeñar sus funciones en forma idónea y acorde con los objetivos laborales
que se persigue, no es menos cierto que cuando tales facilidades suponen
instrumentos de comunicación y reserva documental no puede asumirse que las
mismas carezcan de determinados elementos de autodeterminación personal, pues
sabido es que en tales supuestos se trata del reconocimiento de condiciones
laborales referidas a derechos fundamentales que, como tales, deben respetar las
limitaciones y garantías previstas por la Constitución Política del Estado.
5. En efecto, conforme lo establece el artículo 2°, inciso 10), de nuestra norma
fundamental, toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documentos
privados sean adecuadamente protegidos, así como a que las mismas y los
instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas
o intervenidas sino mediante mandamiento motivado del juez y con las garantías
previstas en la ley. Aunque, ciertamente, puede alegarse que la fuente o el soporte
de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o
entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que la misma pueda
arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y
documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el esquema de
los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse
enervados por mantenerse una relación de trabajo.
6. Aun cuando es inobjetable que toda relación laboral supone para el trabajador el
cumplimiento de obligaciones; y para el empleador, la facultad de organizar,
fiscalizar y, desde luego, sancionar a quien incumple tales obligaciones, ello no
quiere decir que el trabajador deje de ser titular de los atributos y libertades que
como persona la Constitución le reconoce. No en vano el artículo 23° de nuestra
norma fundamental contempla expresamente que “Ninguna relación laboral puede
limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la
dignidad del trabajador”. Por consiguiente y en tanto existen mecanismos mediante
los cuales el trabajador puede ejercer sus derechos, resulta igual de inobjetable que
la relación de trabajo debe respetar el contenido esencial de los mismos.
7. Queda claro, empero, que cuando se alega que la relación laboral no puede
desconocer los derechos fundamentales del trabajador, ello no significa tampoco
que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera
tal que estas últimas terminen por desvirtuarse o desnaturalizarse. En tales
supuestos, es evidente que el empleador no solo puede, sino que debe, hacer uso
de su poder fiscalizador e, incluso, disciplinario. Sin embargo, en tales supuestos,
la única forma de determinar la validez, o no, de una medida de tal índole es, en
primer lugar y como ya se anticipó, respetar las propias limitaciones establecidas
por la Constitución y, en segundo lugar, implementar mecanismos razonables que
permitan, sin distorsionar el contenido de los derechos involucrados, cumplir los
objetivos laborales a los que se encuentran comprometidos los trabajadores y las
entidades empleadoras a las cuales pertenecen.
8. Lo que se plantea en el presente caso no es, sin embargo, que la empresa
demandada no haya podido investigar un hecho que, a su juicio, consideraba
reprochable, como lo es el uso de un instrumento informático para fines
eminentemente personales, sino el procedimiento que ha utilizado a efectos de
comprobar la presunta responsabilidad del trabajador investigado. Sobre este
particular, es claro que si se trataba de determinar que el trabajador utilizó su correo
electrónico para fines opuestos a los que le imponían sus obligaciones laborales, la
única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida
cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la
propia Constitución. La demandada, lejos de iniciar una investigación como la
señalada, ha pretendido sustentarse en su sola facultad fiscalizadora para acceder
a los correos personales de los trabajadores, lo que evidentemente no está
permitido por la Constitución, por tratarse en el caso de autos de la reserva
elemental a la que se encuentran sujetas las comunicaciones y documentos
privados y la garantía de que tal reserva solo puede verse limitada por mandato
judicial y dentro de las garantías predeterminadas por la ley.
9. La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en la forma como
ha obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo ha vulnerado la
reserva de las comunicaciones y la garantía de judicialidad, sino que ha convertido
en inválidos dichos elementos. En efecto, conforme lo establece la última parte del
artículo 2°, inciso 10), de la Constitución, los documentos privados obtenidos con
violación de los preceptos anteriormente señalados, no tienen efecto legal. Ello, de
momento,supone que por la forma como se han recabado los mensajes que han
sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece
de todo efecto jurídico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho
proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de
prueba ilícitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la
persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio.
10. Este Colegiado considera, por lo tanto, que en cualquiera de los supuestos en que
sea observado el procedimiento seguido contra el recurrente, este resulta
absolutamente inconstitucional. Ello, no obstante, no significa que el empleador
carezca de medios adecuados para fiscalizar la labor del trabajador y la eficiencia
de las responsabilidades que al mismo se le encomienda; pero es un hecho que la
implementación de tales medios no puede hacerse en forma contraria a los
derechos de la persona, sino de manera razonable, de modo tal que permita
satisfacer los fines de toda relación laboral sin perjudicar los ámbitos propios de
autodeterminación que en todo momento deben quedar sujetos a lo establecido en
la norma fundamental.
CAPÍTULO V
DISCUSIÓN
1. El objeto de la demanda es que se deje sin efecto la Carta N.° 505-G/02, del 21 de
junio de 2002, mediante la cual se resuelve el vínculo laboral del recurrente, y que,
por consiguiente, se ordene su reposición en el cargo que venía desempeñando,
más el reconocimiento de las remuneraciones dejadas de percibir.
2. El Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece, en su artículo
16°, cuáles son las causas de extinción del contrato de trabajo, y que, para el
despido, debe existir una causa justa relacionada con la conducta o capacidad del
trabajador, conforme se prevé en los artículos 22°, 23° y 24°; asimismo, queda
normado el procedimiento de despido de acuerdo con lo dispuesto en los artículos
31° al 33° del mismo cuerpo legal.
3. Por otra parte y conforme lo ha señalado el mismo tribunal en la sentencia 976-
2001-AA/TC, la protección adecuada contra el despido arbitrario, prevista en el
artículo 27° de la Constitución, ofrece dos opciones: a) la primera, general y de
carácter indemnizatorio (resarcimiento por el daño causado), en la que el juez
laboral, respecto de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada,
ordena el pago de la indemnización correspondiente, y b) la segunda, especial y de
carácter reparador (readmisión en el empleo), en la que el juez constitucional, en el
ámbito del amparo, debe “reponer las cosas al estado anterior a la violación o
amenaza de violación de un derecho constitucional”, como expresamente lo indica
el artículo 1° de la Ley N.° 23506, lo que supone restituir al trabajador en su centro
de trabajo, siempre que quede acreditada la existencia de un despido nulo,
incausado o fraudulento.
4. Según aparece de autos, la demandada comunicó al recurrente, conforme al
procedimiento legal previsto, la imputación de una falta grave mediante la Carta
Notarial N.° 489-G/02, entregada el 13 de junio de 2002, atribuyéndole una
conducta tipificada en el inciso a) del artículo 25° del citado Decreto Supremo N.°
003-97-TR, y otorgándole un plazo de seis días naturales para que ejercitara su
derecho al descargo. Este Colegiado observa, sin embargo, que después de
iniciado dicho procedimiento e incluso, desde fecha anterior al mismo, se ha venido
incurriendo, por parte de la demandada, en una serie de infracciones que en buena
cuenta han terminado por desnaturalizarlo, no solo en términos formales sino,
incluso, sustantivos. Es necesario, por consiguiente, analizar por separado cada
una de estas infracciones a efectos de delimitar los alcances de la presente
sentencia y los criterios en los que la misma se fundamenta.
5. En primer lugar y si la supuesta falta grave atribuida al recurrente se sustenta en el
hecho de “haber utilizado indebidamente recursos públicos dentro del horario de
trabajo, para realizar labores de índole particular, totalmente ajenas al servicio,
constatándose el envío de material pornográfico a través del sistema de
comunicación electrónica, denotando falta de capacidad e idoneidad para el
desempeño del cargo e inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo”, es
imprescindible precisar si dicha conducta se encuadra en el citado inciso a) del
artículo 25° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, cuyo texto prevé que “Falta grave
es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato
de tal índole, que hagan irrazonable la subsistencia de la relación”; agregando que
dentro de las diversas variantes que la configuran se encuentra “El incumplimiento
de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe
laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la
reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento
Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene, aprobados o
expedidos, según corresponda por la autoridad competente, que revistan
gravedad”.
6. Un segundo aspecto que en cierta forma es consecuencia del anterior (solo en tanto
se asuma la veracidad de los cargos imputados) tiene que ver con la intensidad de
la sanción que, a estos efectos, tampoco resulta la adecuada. Si, conforme lo
establece el artículo 108° del Reglamento Interno de Trabajo, son cuatro los tipos
de medidas disciplinarias: amonestación verbal, amonestación escrita, suspensión
temporal sin goce de remuneraciones y despido, y las mismas deben ser aplicadas
tomando en cuenta los hechos, la gravedad de las faltas y los antecedentes del
trabajador, resulta absolutamente desproporcionado e irrazonable, por decir lo
menos, que, por los hechos denunciados, se proceda de inmediato y sin elemento
de ponderación, a aplicar al recurrente la más grave de las medidas sancionatorias.
Tal circunstancia, a juicio de este Colegiado, tergiversa los alcances del debido
proceso, no solo en términos formales, sino fundamentalmente sustantivos.
7. Un tercer aspecto, cuestionable desde todo punto de vista, se relaciona con el modo
de proceder de la emplazada al momento de efectuar el acopio de las supuestas
pruebas a utilizarse contra el recurrente, y con el modo como le fue permitido ejercer
su derecho de defensa. Sobre el particular, este Colegiado enfatiza que aunque la
empresa demandada alega la comisión de falta grave en los términos anteriormente
descritos, ni la carta de imputación de cargos ni la de despido precisan como es
que se arribó a una conclusión incriminatoria de tal naturaleza, ni los hechos
objetivos (pruebas concretas) en que ella se respalda. Tal hecho, ya de por sí
cuestionable, evidentemente ha impedido que el recurrente pueda acceder en
condiciones razonables a elementos de juicio que le permitan un adecuado
ejercicio de su derecho a la defensa.
8. Un cuarto aspecto que, a pesar de sus alcances colaterales, se encuentra
directamente relacionado con lo que aquí se ha venido analizando, tiene que ver
con la implicancia que el procedimiento seguido contra el recurrente pudo haber
tenido con relación a sus derechos constitucionales a la privacidad y a la reserva
de sus comunicaciones. En efecto, de la constatación notarial se aprecia que fue el
subgerente de Recursos Humanos de SERPOST, don Roger Armando Zagaceta
Jarrín, quien solicitó la intervención de Notario Público a fin de constatar la
existencia de correos pornográficos almacenados en la computadora que a dicho
funcionario se le dio para trabajar. El citado instrumento consigna expresamente
que “[...] el señor Roger Armando Zagaceta Jarrín [...] manifestó que era de la
Subgerencia de Recursos Humanos y me señaló el escritorio principal donde había
una computadora [...] la cual se encontraba encendida y funcionando. Activando el
sistema de correo electrónico que tiene el encabezado Javier Arévalo Inbox Lotus
Notes aparecen en la pantalla los correos electrónicos que han sido recibidos en
dicha computadora, momento en el que el señor Roger Armando Zagaceta Jarrín
me manifiesta que ese mismo día, en las primeras horas de la mañana, al revisar
los archivos de dicha computadora, que anteriormente estuvo reservada al señor
Javier Arévalo encontró cuatro correos electrónicos de contenido pornográfico que
habían sido remitidos desde otra computadora de SERPOST, asignada al señor
Rafael García, los cuales deseaba que constatara en su existencia y contenido”
CAPÍTULO VI
CONCLUSIONES
En efecto, conforme lo establece el artículo 2°, inciso 10), de nuestra norma
fundamental, toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documentos
privados sean adecuadamente protegidos, así como a que las mismas y los
instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas
o intervenidas sino mediante mandamiento motivado del juez y con las garantías
previstas en la ley. Aunque, ciertamente, puede alegarse que la fuente o el soporte
de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o
entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que la misma pueda
arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y
documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el esquema de
los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse
enervados por mantenerse una relación de trabajo.
Aun cuando es inobjetable que toda relación laboral supone para el trabajador el
cumplimiento de obligaciones; y para el empleador, la facultad de organizar,
fiscalizar y, desde luego, sancionar a quien incumple tales obligaciones, ello no
quiere decir que el trabajador deje de ser titular de los atributos y libertades que
como persona la Constitución le reconoce. No en vano el artículo 23° de nuestra
norma fundamental contempla expresamente que «Ninguna relación laboral puede
limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la
dignidad del trabajador». Por consiguiente y en tanto existen mecanismos mediante
los cuales el trabajador puede ejercer sus derechos, resulta igual de inobjetable que
la relación de trabajo debe respetar el contenido esencial de los mismos.»
La libertad de las comunicaciones y el derecho al secreto reconocido por el artículo
2 inciso 10) de la Constitución solo puede ser restringida en virtud de un mandato
judicial. Todas aquellas actuaciones realizadas al margen de este presupuesto
resultan inconstitucionales. Sin embargo han sido pocos los casos llegados al
Tribunal Constitucional en los cuales dicho órgano de defensa de la Constitución
ha podido precisar los alcances de este derecho. Es más, en un caso reciente dictó
una sentencia (STC 0655-2010-PHC/TC) que motivó un intenso y público
cuestionamiento que lo obligó a aclarar lo que había resuelto.
La regulación legal de la libertad de las comunicaciones y de su posible limitación
a partir de un mandato judicial ha sido prevista en el nuevo Código Procesal Penal
que aún no se aplica en todo el país. A nuestro juicio, el Código Procesal Penal es
el lugar natural para la regulación de una medida restrictiva de derechos que facilite
la adecuada investigación de los delitos y que precise los requisitos para que la
orden judicial sea respetuosa de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
No obstante, en la actualidad existe una norma especial, la ley 27697, que otorga
facultad al fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documentos
privados en casos excepcionales. Se hace preciso compatibilizar ambas
disposiciones legales.
Es indispensable una clara voluntad política que garantice la plena vigencia de este
derecho fundamental para así evitar volver a lo sucedido durante la década de
1990. En pleno Año 2016, uno de los últimos retos es lograr la Seguridad Jurídica.
De lo contrario, solo estaremos ante esfuerzos parciales que no solucionarán los
problemas producidos por la vulneración de derechos fundamentales que han
erosionado el sistema de protección por parte del Poder Judicial en nuestro país.
CAPÍTULO VII
RECOMENDACIONES
La sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en relación al derecho del
secreto de las comunicaciones han significado un gran avance pero resulta
insuficiente y evidencia la necesidad, de cubrir los vacíos legales con normas que
permitan a los trabajadores, tener expectativas claras sobre sus derechos y
deberes, especialmente en la relación entre trabajador y empleador, además de
definir soluciones para los diversos conflictos que puedan plantearse entre estos,
ya sea del ámbito privado y público.
Nuestra jurisprudencia constitucional ha reconocido que el ejercicio de los derechos
fundamentales inespecíficos por parte de un trabajador en el interior de una relación
laboral, significa una colisión entre derechos fundamentales, o también llamados
principios de rango constitucional. Consideramos que frente a ello, el instrumento
de solución será la ponderación. Por un lado tendremos los derechos del trabajador
(secreto de las comunicaciones, intimidad, libertad, debido proceso, etc.), y por el
otro, aquellos derechos que la Constitución le reconoce al empresario (propiedad,
libertad de empresa, etc.). Al respecto, creemos que no debe existir la duda
respecto si la aplicación de la ponderación no es más que la acción arbitraria
realizada por el juez en razón de su propio conocimiento y criterio. Sin embargo
debemos tener en claro que frente a cualquier colisión de derechos fundamentales,
deberá construirse el principio de proporcionalidad.
Consideramos que la existencia de una relación entre el Derecho del Trabajo y la
Constitución debe ser estudiada desde dos puntos de vista diferentes. En primer
lugar, existe una llamada constitucionalización del Derecho del Trabajo, donde
derechos de naturaleza laboral son cautelados por nuestra Constitución,
situación conocida como “constitucionalismo social” En segundo lugar, creemos
que existen normas constitucionales que generan derechos fundamentales para la
persona y que no son estrictamente laborales, pero que han sido reconocidas y
acogidas por nuestra legislación laboral, generando el proceso llamado “ciudadanía
en el trabajo”.
De la misma manera, los límites de estos derechos presentan diferencias pues
mientras el legítimo ejercicio del derecho de información está condicionado a la
veracidad de los hechos que se exponen o difunden, a quien ejercita la libertad de
expresión no se le exige la prueba de la verdad o la diligencia en la averiguación de
las manifestaciones realizadas, ya que los pensamientos, ideas, opiniones o juicios
de valor, a diferencia de los hechos, no se prestan a la demostración de su exactitud
CAPÍTULO VIII
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1. ALEXY, Robert, Derechos fundamentales y estado constitucional democrático, AAVV
Neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2003, (Tesis de Andrés Miguel Paredes Velásquez
– Perú)
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de trabajo”, En: Derechos laborales ante empleadores ideológicos, Fondo Editorial
PUCP, Lima, 2009, pág. 150.
3. COMANDUCCI, Paolo., Formas de neoconstitucionalismo: un análisis metateórico,
AAVV Neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2003, (Tesis de Andrés Miguel Paredes
Velásquez – Perú)
4. CORTE IDH, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinión
Consultiva OC-18/03, 17 de septiembre de 2003, Serie A, N° 18, párrafo 140. (Tesis de
Andrés Miguel Paredes Velásquez – Perú)
5. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ – 1993
6. GUASTINI, Ricardo, La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso
italiano, AAVV Neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2003, (Tesis de Andrés Miguel
Paredes Velásquez – Perú)
7. GARCÍA-PERROTE ESCARPÍN, Ignacio y MERCADER UGUIANA, Jesús, “Conflicto
y ponderación de los derechos fundamentales de contenido laboral. Un estudio
introductorio”, En: Derechos laborales ante empleadores ideológicos, Fondo Editorial
PUCP, Lima, 2009, pág. 148. (Tesis de Andrés Miguel Paredes Velásquez – Perú)
8. JIMENEZ CAMPOS, Javier, “Derechos fundamentales: concepto y garantías”, En:
Ciudadanía en la empresa y derechos fundamentales inespecíficos, Laborum, España,
2011, pág. 88. (Tesis de Andrés Miguel Paredes Velásquez – Perú)
9. LÓPEZ MEDINA, Diego, Teoría impura del derecho, Legis, Bogotá, 2004,.(Tesis de
Andrés Miguel Paredes Velásquez – Perú)
10. PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid,
2009, (Tesis de Andrés Miguel Paredes Velásquez – Perú)
11. PEÑA, Carlos, Sistema jurídico y derechos humanos, Universidad Diego Portales, Santiago,
1996, (Tesis de Andrés Miguel Paredes Velásquez – Perú)
12. RAWLS, John, “La idea de una razón pública”, En: Derechos laborales ante
empleadores ideológicos, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2009, (Tesis de Andrés Miguel
Paredes Velásquez – Perú)
13. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO FERRER, Miguel., “La integración de los
derechos fundamentales y relación laboral”, En: Ciudadanía en la empresa y derechos
fundamentales inespecíficos, Laborum, España, 2011, (Tesis de Andrés Miguel Paredes
Velásquez – Perú)
14. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL N° 1058-2004-AA/TC.
15. TOYAMA, Jorge, Derechos laborales ante empleadores ideológicos, Fondo Editorial
PUCP, Lima, 2012, (Tesis de Andrés Miguel Paredes Velásquez – Perú)
16. VALDÉS DAL-RE, Fernando, “Contrato de trabajo, derechos fundamentales de la persona
del trabajador y poderes empresariales: una difícil convivencia”, En: Ciudadanía en la
empresa y derechos fundamentales inespecíficos, Laborum, España, 2011, (Tesis de
Andrés Miguel Paredes Velásquez – Perú)
17. YOUNG, Jones & Webster c. Reino Unido, 13 de agosto de 1981, serie A, párrafos 54 a 56.
(Tesis de Andrés Miguel Paredes Velásquez – Perú)
CAPÍTULO IX
ANEXOS
ANEXO N° 2:
INSTRUMENTO DE RECOLECCIÓN DE DATOS
EXP. N.° 1058-2004-AA/TC
LIMA
RAFAEL FRANCISCO
GARCÍA MENDOZA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a 18 de agosto de 2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
con asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Gonzales Ojeda y
García Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Rafael Francisco García Mendoza
contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,
de fojas 273, su fecha 02 de octubre de 2003, que declara improcedente la acción
de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 24 de julio de 2002, el recurrente interpone acción de amparo contra la
empresa de Servicios Postales del Perú S.A. (SERPOST S.A.), solicitando que se
deje sin efecto la Carta N.° 505-G/02 (21.06.02), en virtud de la cual se resuelve su
vínculo laboral, y que, en consecuencia, se le reponga en el cargo de Jefe de la
Oficina de Auditoría Interna de la empresa demandada, reconociéndosele las
remuneraciones dejadas de percibir. Afirma que la demandada le ha atribuido
arbitrariamente la comisión de una supuesta falta grave contemplada en el inciso
a) del artículo 25° del TUO del Decreto Legislativo N.° 728, aprobado por D.S. N.° 003-
97-TR, argumentando “[...] haber utilizado indebidamente los recursos públicos
dentro del horario de trabajo para realizar actividades de índole particular,
totalmente ajenas al servicio, constatándose el envío de material pornográfico a
través del sistema de comunicación electrónico, denotando falta de capacidad e
idoneidad para el desempeño del cargo e inobservancia del Reglamento Interno de
Trabajo”; agrega que no se le ha permitido ejercer adecuadamente su derecho de
defensa al impedírsele el ingreso a su centro de labores, vulnerándose,
adicionalmente, sus derechos a la libertad de trabajo, al carácter irrenunciable de
los derechos laborales y al debido proceso.
SERPOST S.A. contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente o
infundada, alegando que no se ha afectado el debido proceso; que el despido del
recurrente no viola su derecho al trabajo, ni tampoco el principio de legalidad;
añadiendo que el despido fue justificado, sustentado en una decisión regular de la
empresa, y que se le aplicó una sanción prevista en el Decreto Legislativo N.° 728
y el Reglamento Interno de Trabajo.
El Vigésimo Primer Juzgado Especializado Civil de Lima, con fecha 11 de octubre
de 2002, declara fundada la demanda ordenando la reposición del demandante,
estimando que se vulneraron los derechos constitucionales de tipicidad, de
inmediatez y de defensa, al no haberse precisado en la carta de aviso la falta grave
imputada ni los detalles de los hechos atribuidos, más aún cuando existía una
constatación notarial en la que constaba que los envíos pornográficos no habían
sido ubicados en la computadora del demandante.
La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda, por estimar
que la carta de aviso de falta grave sí describía adecuadamente la falta imputada
al demandante, no apreciándose vulneración del derecho de defensa, puesto que
se lo notificó para que presentara sus descargos, concediéndosele el plazo de ley;
agregando que el amparo no es la vía adecuada para verificar o desvirtuar los
hechos imputados al actor.
FUNDAMENTOS
1) El objeto de la demanda es que se deje sin efecto la Carta N.° 505-G/02, del
21 de junio de 2002, mediante la cual se resuelve el vínculo laboral del
recurrente, y que, por consiguiente, se ordene su reposición en el cargo que
venía desempeñando, más el reconocimiento de las remuneraciones dejadas
de percibir.
2) El Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece,
en su artículo 16°, cuáles son las causas de extinción del contrato de trabajo, y
que, para el despido, debe existir una causa justa relacionada con la conducta
o capacidad del trabajador, conforme se prevé en los artículos 22°, 23° y 24°;
asimismo, queda normado el procedimiento de despido de acuerdo con lo
dispuesto en los artículos 31° al 33° del mismo cuerpo legal.
3) Por otra parte y conforme lo ha señalado este Colegiado en la sentencia 976-
2001-AA/TC, la protección adecuada contra el despido arbitrario, prevista en el
artículo 27° de la Constitución, ofrece dos opciones: a) la primera, general y de
carácter indemnizatorio (resarcimiento por el daño causado), en la que el juez
laboral, respecto de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada,
ordena el pago de la indemnización correspondiente, y b) la segunda, especial
y de carácter reparador (readmisión en el empleo), en la que el juez
constitucional, en el ámbito del amparo, debe “reponer las cosas al estado
anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional”,
como expresamente lo indica el artículo 1° de la Ley N.° 23506, lo que supone
restituir al trabajador en su centro de trabajo, siempre que quede acreditada la
existencia de un despido nulo, incausado o fraudulento.
4) Según aparece de autos, la demandada comunicó al recurrente, conforme al
procedimiento legal previsto, la imputación de una falta grave mediante la Carta
Notarial N.° 489-G/02, entregada el 13 de junio de 2002, atribuyéndole una
conducta tipificada en el inciso a) del artículo 25° del citado Decreto Supremo
N.° 003-97-TR, y otorgándole un plazo de seis días naturales para que ejercitara
su derecho al descargo. Este Colegiado observa, sin embargo, que después de
iniciado dicho procedimiento e incluso, desde fecha anterior al mismo, se ha
venido incurriendo, por parte de la demandada, en una serie de infracciones que
en buena cuenta han terminado por desnaturalizarlo, no solo en términos
formales sino, incluso, sustantivos. Es necesario, por consiguiente, analizar por
separado cada una de estas infracciones a efectos de delimitar los alcances de
la presente sentencia y los criterios en los que la misma se fundamenta.
5) En primer lugar y si la supuesta falta grave atribuida al recurrente se sustenta
en el hecho de “haber utilizado indebidamente recursos públicos dentro del
horario [d]e trabajo, para realizar labores de índole particular, totalmente ajenas
al servicio, constatándose el envío de material pornográfico a través del sistema
de comunicación electrónica, denotando falta de capacidad e idoneidad para el
desempeño del cargo e inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo”, es
imprescindible precisar si dicha conducta se encuadra en el citado inciso a) del
artículo 25° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, cuyo texto prevé que “Falta
grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan
del contrato de tal índole, que hagan irrazonable la subsistencia de la relación”;
agregando que dentro de las diversas variantes que la configuran se
encuentra “El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el
quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes
relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores
y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de
Seguridad e Higiene, aprobados o expedidos, según corresponda por la
autoridad competente, que revistan gravedad”.
6) De una simple constatación entre lo que establece el citado dispositivo legal
y la conducta atribuida al recurrente, no se observa, prima facie, coherencia o
relación alguna, salvo que se entienda que la misma supone, exclusivamente,
una infracción al Reglamento Interno de Trabajo, que, según aparece del texto
reseñado, podría permitir una interpretación mucho más extensiva de los tipos
de conducta grave. Sin embargo, revisado el texto de dicho reglamento, obrante
de fojas 119 a 152 de autos, se aprecia que, por el contrario, los hechos
imputados no son calificados como faltas graves que generan despido,
conforme lo establece el artículo 113° de dicha norma, sino, y en el más
perjudicial de los casos, como simples infracciones que solo generan sanción
disciplinaria, según lo señalado en su respectivo artículo 110°.
7) En efecto, aun asumiendo que los hechos atribuidos fuesen ciertos, los
mismos podrían verse identificados en los incisos e) [“Cometer dentro de las
horas de trabajo o fuera de ellas actos contrarios a la disciplina, higiene o
reñidos con la moral”], j) [“Distraer a sus compañeros en horas de trabajo, así
como leer periódicos, revistas, libros, etc. sin ser parte de sus funciones”],
s) [“Usar temerariamente los bienes o instalaciones de la empresa”] e y) [“Utilizar
o usufructuar para actividades ajenas a SERPOST S.A. los teléfonos, télex,
máquinas, equipos u otros bienes, o permitir su uso a terceras personas”] del
referido artículo 110°, mas, de ningún modo, como las consabidas faltas graves
generadoras de despido. Este solo hecho, independientemente del tipo de
sanción adoptada, implica, pues, una transgresión del principio de tipicidad
sancionatoria que, como este Colegiado ya lo ha señalado en anteriores
oportunidades, rige en el ámbito de los procedimientos disciplinarios de toda
índole.
8) Un segundo aspecto que en cierta forma es consecuencia del anterior (solo
en tanto se asuma la veracidad de los cargos imputados) tiene que ver con la
intensidad de la sanción que, a estos efectos, tampoco resulta la adecuada. Si,
conforme lo establece el artículo 108° del Reglamento Interno de Trabajo, son
cuatro los tipos de medidas disciplinarias: amonestación verbal, amonestación
escrita, suspensión temporal sin goce de remuneraciones y despido, y las
mismas deben ser aplicadas tomando en cuenta los hechos, la gravedad de las
faltas y los antecedentes del trabajador, resulta absolutamente
desproporcionado e irrazonable, por decir lo menos, que, por los hechos
denunciados, se proceda de inmediato y sin elemento de ponderación, a aplicar
al recurrente la más grave de las medidas sancionatorias. Tal circunstancia, a
juicio de este Colegiado, tergiversa los alcances del debido proceso, no solo en
términos formales, sino fundamentalmente sustantivos.
9) Un tercer aspecto, cuestionable desde todo punto de vista, se relaciona con
el modo de proceder de la emplazada al momento de efectuar el acopio de las
supuestas pruebas a utilizarse contra el recurrente, y con el modo como le fue
permitido ejercer su derecho de defensa. Sobre el particular, este Colegiado
enfatiza que aunque la empresa demandada alega la comisión de falta grave en
los términos anteriormente descritos, ni la carta de imputación de cargos ni la
de despido precisan como es que se arribó a una conclusión incriminatoria de
tal naturaleza, ni los hechos objetivos (pruebas concretas) en que ella se
respalda. Tal hecho, ya de por sí cuestionable, evidentemente ha impedido que
el recurrente pueda acceder en condiciones razonables a elementos de juicio
que le permitan un adecuado ejercicio de su derecho a la defensa.
10) Especialmente grave ha sido, por el contrario, que los consabidos elementos
supuestamente probatorios hayan sido recién puestos en conocimiento del
demandante con la contestación de la presente demanda, en la que, por otra
parte, también se da cuenta, por vez primera, del procedimiento seguido para
su obtención. Sobre tal extremo, es evidente que si la supuesta prueba objetiva
en que se basó SERPOST, residía en la constatación notarial (Acta
Extraprotocolar), de fecha 10 de junio de 2002, obrante de fojas 88 a 89 de
autos, y en las copias de los correos, acompañadas de fojas 90 a 101, lo mínimo
que debió hacerse fue ponerlas en conocimiento oportuno del demandante a
efectos de acreditar la veracidad de las imputaciones realizadas y, como ya se
adelantó, de otorgar la posibilidad de que el mismo pudiera contraponer los
argumentos que a su derecho de defensa correspondían. La demandada, lejos
de proceder del modo descrito, le ocultó al demandante tales elementos, pese
a que los mismos fueron obtenidos tres días antes de procederse a remitir la
carta de imputación de cargos.
11) Resulta igualmente contradictorio que si la constatación notarial simplemente
se limitó a dar cuenta de la existencia de correos pornográficos supuestamente
remitidos desde la computadora del recurrente, don Rafael Francisco García
Mendoza, a la computadora del trabajador Javier Arévalo Sattler,
(posteriormente asignada a don Roger Armando Zagaceta Jarrín), se haya
procedido a formular cargos incriminatorios sin verificar, en su momento y en la
forma debida, si la remisión de tales correos provenían, o no, de la citada
maquina asignada al recurrente. En lugar de ello, la demandada no solo le
otorgó certeza total a la citada verificación preliminar, sino que el mismo día en
que le cursó la carta de imputación de cargos (13 de junio de 2002), dispuso
prohibir el ingreso al recurrente a su centro de trabajo, conforme se acredita con
las constataciones policiales de fojas 23 y 24 de autos.
12) Queda claro que con este proceder la demandada no solo no acreditó, en
ningún momento, que de la computadora del recurrente hubiesen provenido los
correos calificados de pornográficos, sino que impidió que el demandante
pudiese hacer acopio de los datos e informaciones necesarios para hacer sus
descargos. Debe igualmente puntualizarse que aunque el artículo 31º del
Decreto Supremo N.º 003-97-TR permite que el empleador exonere al
trabajador de asistir a su centro de labores a efectos de realizar sus descargos
de ley frente a una imputación, ello opera solo en los supuestos en que tal
exoneración no perjudique el derecho de defensa. En el caso de autos,
resultaba evidente que por las características de la imputación realizada, no solo
era conveniente, sino necesario, para la defensa del trabajador, poder acceder
a los elementos informáticos que permitieran la sustentación de sus descargos.
La demandada no solo exoneró de sus labores al recurrente sin que en su caso
resultara pertinente dicha medida, sino que, abusando de sus prerrogativas o
distorsionando los alcances del dispositivo antes referido, le impidió al
trabajador, aun antes de ser despedido, ingresar a su centro de labores.
13) Un cuarto aspecto que, a pesar de sus alcances colaterales, se encuentra
directamente relacionado con lo que aquí se ha venido analizando, tiene que
ver con la implicancia que el procedimiento seguido contra el recurrente pudo
haber tenido con relación a sus derechos constitucionales a la privacidad y a la
reserva de sus comunicaciones. En efecto, de la constatación notarial se aprecia
que fue el subgerente de Recursos Humanos de SERPOST, don Roger
Armando Zagaceta Jarrín, quien solicitó la intervención de Notario Público a fin
de constatar la existencia de correos pornográficos almacenados en la
computadora que a dicho funcionario se le dio para trabajar. El citado
instrumento consigna expresamente que “ [...]el señor Roger Armando Zagaceta
Jarrín [...] manifestó que era de la Subgerencia de Recursos Humanos y me
señaló el escritorio principal donde había una computadora [...] la cual se
encontraba encendida y funcionando. Activando el sistema de correo electrónico
que tiene el encabezado Javier Arévalo Inbox Lotus Notes aparecen en la
pantalla los correos electrónicos que han sido recibidos en dicha computadora,
momento en el que el señor Roger Armando Zagaceta Jarrín me manifiesta que
ese mismo día, en las primeras horas de la mañana, al revisar los archivos de
dicha computadora, que anteriormente estuvo reservada al señor Javier Arévalo
encontró cuatro correos electrónicos de contenido pornográfico que habían sido
remitidos desde otra computadora de SERPOST, asignada al señor Rafael
García, los cuales deseaba que constatara en su existencia y contenido”.
14) De los párrafos precedentes pueden desprenderse, por de pronto, las
siguientes conclusiones: a) que no fue en la computadora del recurrente donde
se hizo la constatación notarial de los correos cuestionados, sino en la de un
tercero, quien incluso no resulta ser el destinatario de los mismos, sino un nuevo
usuario del equipo de cómputo que antes perteneció al verdadero receptor de
tales mensajes;b) que pese a que los correos enviados pertenecieron a otra
persona, en este caso, al señor Javier Arévalo, el señor Roger Zagaceta
procedió motu proprio a abrirlos y revisarlos sin encontrarse autorizado por
quien, en todo caso, era el único y excluyente destinatario de los mismos; c) no
se conoce denuncia alguna sobre el envío de los correos por parte de su
verdadero destinatario, quien, en todo caso, tendría que considerarse el
supuesto agraviado, y no la persona que ha promovido la denuncia.
15) Paralelamente a la instrumental antes referida y a las consideraciones
efectuadas en torno de la misma, cabe agregar que en el momento en que la
demandada procedió a revisar el equipo de cómputo del recurrente, hecho que
se produce el mismo día en que se le cursa la carta de imputación de cargos y
se le impide el ingreso a su centro de trabajo, no se llegó a verificar técnicamente
la existencia de correos originalmente remitidos desde la unidad de cómputo
que le fue asignada, lo que, en todo caso, pudo haber abierto paso a una nueva
discusión omitida por la emplazada: la de saber si de alguna forma pudieron
haberse manipulado las vías informáticas, con el objeto de hacer aparecer al
recurrente como el remitente de los mensajes cuestionados. Por otra parte, es
un hecho inobjetable que si no existía certeza plena respecto del supuesto
remitente, debió procederse a una investigación mucho más profunda y
detallada, y no a una decisión inmediata como la cuestionada en el presente
proceso.
16) Aunque, en el presente caso, podría pensarse que la infracción de
procedimiento reside principalmente en el hecho de haberse efectuado acopio
de supuestos elementos probatorios y haber colocado al recurrente en una
condición desventajosa para defenderse, queda claro que la controversia
planteada permite considerar un hecho de suma trascendencia: el de saber si
los medios informáticos de los que se vale un trabajador para realizar sus
labores, pueden considerarse de dominio absoluto de la entidad o empresa para
la que labora, o si, por el contrario, existe un campo de protección respecto de
determinados aspectos en torno de los cuales no le está permitido al empleador
incidir de manera irrazonable.
17) Sobre este particular, queda claro que aunque una empresa o entidad puede
otorgar a sus trabajadores facilidades técnicas o informáticas a efectos de
desempeñar sus funciones en forma idónea y acorde con los objetivos laborales
que se persigue, no es menos cierto que cuando tales facilidades suponen
instrumentos de comunicación y reserva documental no puede asumirse que las
mismas carezcan de determinados elementos de autodeterminación personal,
pues sabido es que en tales supuestos se trata del reconocimiento de
condiciones laborales referidas a derechos fundamentales que, como tales,
deben respetar las limitaciones y garantías previstas por la Constitución Política
del Estado.
18) En efecto, conforme lo establece el artículo 2°, inciso 10), de nuestra norma
fundamental, toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y
documentos privados sean adecuadamente protegidos, así como a que las
mismas y los instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas,
incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante mandamiento motivado
del juez y con las garantías previstas en la ley. Aunque, ciertamente, puede
alegarse que la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y
documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador
labora, ello no significa que la misma pueda arrogarse en forma exclusiva y
excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello
evidentemente se estaría distorsionando el esquema de los atributos de la
persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por
mantenerse una relación de trabajo.
19) Aun cuando es inobjetable que toda relación laboral supone para el trabajador
el cumplimiento de obligaciones; y para el empleador, la facultad de organizar,
fiscalizar y, desde luego, sancionar a quien incumple tales obligaciones, ello no
quiere decir que el trabajador deje de ser titular de los atributos y libertades que
como persona la Constitución le reconoce. No en vano el artículo 23° de nuestra
norma fundamental contempla expresamente que “Ninguna relación laboral
puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o
rebajar la dignidad del trabajador”. Por consiguiente y en tanto existen
mecanismos mediante los cuales el trabajador puede ejercer sus derechos,
resulta igual de inobjetable que la relación de trabajo debe respetar el contenido
esencial de los mismos.
20) Queda claro, empero, que cuando se alega que la relación laboral no puede
desconocer los derechos fundamentales del trabajador, ello no significa
tampoco que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo,
de manera tal que estas últimas terminen por desvirtuarse o desnaturalizarse.
En tales supuestos, es evidente que el empleador no solo puede, sino que debe,
hacer uso de su poder fiscalizador e, incluso, disciplinario. Sin embargo, en tales
supuestos, la única forma de determinar la validez, o no, de una medida de tal
índole es, en primer lugar y como ya se anticipó, respetar las propias
limitaciones establecidas por la Constitución y, en segundo lugar, implementar
mecanismos razonables que permitan, sin distorsionar el contenido de los
derechos involucrados, cumplir los objetivos laborales a los que se encuentran
comprometidos los trabajadores y las entidades empleadoras a las cuales
pertenecen.
21) Lo que se plantea en el presente caso no es, sin embargo, que la empresa
demandada no haya podido investigar un hecho que, a su juicio, consideraba
reprochable, como lo es el uso de un instrumento informático para fines
eminentemente personales, sino el procedimiento que ha utilizado a efectos de
comprobar la presunta responsabilidad del trabajador investigado. Sobre este
particular, es claro que si se trataba de determinar que el trabajador utilizó su
correo electrónico para fines opuestos a los que le imponían sus obligaciones
laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo
judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para
estos casos, la propia Constitución. La demandada, lejos de iniciar una
investigación como la señalada, ha pretendido sustentarse en su sola facultad
fiscalizadora para acceder a los correos personales de los trabajadores, lo que
evidentemente no está permitido por la Constitución, por tratarse en el caso de
autos de la reserva elemental a la que se encuentran sujetas las
comunicaciones y documentos privados y la garantía de que tal reserva solo
puede verse limitada por mandato judicial y dentro de las garantías
predeterminadas por la ley.
22) La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en la forma
como ha obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo ha
vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garantía de judicialidad, sino
que ha convertido en inválidos dichos elementos. En efecto, conforme lo
establece la última parte del artículo 2°, inciso 10), de la Constitución, los
documentos privados obtenidos con violación de los preceptos anteriormente
señalados, no tienen efecto legal. Ello, de momento,supone que por la forma
como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado
proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurídico,
siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado.
Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilícitamente
obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho
menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio.
23) Este Colegiado considera, por lo tanto, que en cualquiera de los supuestos en
que sea observado el procedimiento seguido contra el recurrente, este resulta
absolutamente inconstitucional. Ello, no obstante, no significa que el empleador
carezca de medios adecuados para fiscalizar la labor del trabajador y la
eficiencia de las responsabilidades que al mismo se le encomienda; pero es un
hecho que la implementación de tales medios no puede hacerse en forma
contraria a los derechos de la persona, sino de manera razonable, de modo tal
que permita satisfacer los fines de toda relación laboral sin perjudicar los
ámbitos propios de autodeterminación que en todo momento deben quedar
sujetos a lo establecido en la norma fundamental.
24) Queda por señalar que, a pesar de ser fundada la presente demanda, conforme
al extremo principal del petitorio, el referido al pago de las remuneraciones
dejadas de percibir resulta improcedente, ya que, como lo tiene definido este
Tribunal, dicho pago tiene naturaleza indemnizatoria y no, obviamente
restitutoria, por lo que no es esta la vía en la que corresponda atender tal pedido,
sin perjuicio de dejar a salvo el derecho de reclamarlo en la forma legal que
corresponda.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la acción de amparo.
2. Ordena que la emplazada reponga a don Rafael Francisco García Mendoza
en el puesto de trabajo que venía desempeñando hasta el 22 de junio de 2002.
3. IMPROCEDENTE el extremo referido al pago de las remuneraciones dejadas
de percibir, conforme al fundamento 24, supra.
Notifíquese y publíquese.
SS
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA