el derecho de la competencia económica y su aplicación a
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INSTITUTO TECNOLÓGICO Y DE ESTUDIOS SUPERIORES DE MONTERREY
CAMPUS ESTADO DE MÉXICO
31 MA.~ 2009 81BLIOTECA
EL DERECHO DE LA COMPETENCIA ECONÓMICA Y SU APLICACIÓN A LAS CONCENTRACIONES EN MÉXICO Y
LA UNIÓN EUROPEA
TESINA QUE PARA OPTAR POR EL GRADO DE MAESTRO EN DERECHO PRESENTA
CARLOS ENRIQUE ASCENCIO ORTIZ
Asesores:
Comité de tesis:
Dr. HÉCTOR MORENO NÚÑEZ Dra. CARIDAD GARCIA HERNÁNDEZ
Dr. MARTÍN VIRGILIO BRAVO Dr. HÉCTOR MORENO NÚÑEZ Lic. GERARDO ARTURO MILLÁN ORTIZ
Atizapán de Zaragoza, Estado de México, diciembre de 2006.
DICIEMBRE, 2006
CONTENIDO
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO I
DERECHO DE LA COMPETENCIA
1.1. Concepto de Derecho de la Competencia
1.1.1. Derecho económico
1.1.2. Análisis económico del derecho
1.2. Intereses protegidos en el derecho de la competencia
1.3. Prácticas restrictivas
1.3.1. Prácticas restrictivas absolutas
1.3.1.1. Monopolios
1.3.1.2. Acuerdo de precios
1.3.1.3. Cárteles
1.3.1.4. División de mercados
1.3.1.5. Manipulación de las licitaciones
1.3.2. Prácticas restrictivas relativas
1.3.2. l. Denegación de venta
1.3.2.2. Acuerdos de distribución exclusiva
1.3.2.3. Ventas atadas o vinculadas
1.3.2.4. Imposición de precios
1.3.2.5. Boicot
1.3.3. Concentraciones
2.1. De las concentraciones
CAPÍTULO II
CONCENTRACIONES
2.1. 1. Concepto de concentración
2.1. 1 .1. Fusiones
2. 1. 1 .2. Adquisiciones
4
7
9
11
1 ]
18
3.1.
3.2.
3.3.
3.4.
3.5.
3.6
2.1.1.3. Escisiones
2.1.2. Características de las concentraciones
2.1.3. Mercado relevante
2.1.4. Niveles de concentración
2.1.4.1. Índice Herfindahl-Hirschman
2. 1 .4.2. Índice de Dominación
CAPÍTULO III
MARCO JURÍDICO DE LAS CONCENTRACIONES EN MÉXICO
Ley General de Sociedades Mercantiles
Sector Financiero
3.2.1. Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito
3.2.2. Ley Instituciones de Crédito
3.2.3. Ley para Regular las Agrupaciones Financieras
3.2.4. Ley de Mercado de Valores
3.2.5. Ley de Instituciones de Fianzas
3.2.6. Ley General de Instituciones de Sociedades Mutualistas de Seguro
3.2.7. Ley para Regular las Sociedades de Información Crediticia
Legislación de competencia Económica
3.3.1. De las concentraciones
3.3.2. Notificación
3.3.3. Regulación procesal
3.3.4. Sanciones
3.3.5. Recursos
Ámbito de aplicación
Autoridades
3.5.1. Comisión Federal de Competencia
Estructura tributaria de las concentraciones
CAPÍTULO IV
MARCO JURÍDICO DE LAS CONCENTRACIONES EN LA UNIÓN EUROPEA
5
31
32
36
45
46
47
51
4.1. Legislación sobre concentraciones
4.1.1. De las concentraciones
4.1.2. Notificación
4.1.3. Regulación procesal
4.1.4. Sanciones
4.2. Ámbito de aplicación
4.3. Autoridades
4.3.1. Comisión Europea
CAPÍTULO V
CASOS PRÁCTICOS EN MATERIA DE CONCENTRACIONES
A) Caso nacional. Concentración en el mercado de carnes frías SIGMA - ZWANEMBERG o AXA - ZW ANEMBERG
6
53
62
63
64
B) Caso nacional e internacional. Concentración KIMBERL Y CLARK DE MÉXICO, S.A. de C.V. -COMPAÑÍA INDUSTRIAL DE SAN CRISTÓBAL S.A. 67
CONCLUSIONES 71
BIBLIOGRAFÍA 75
7
INTRODUCCIÓN
La creciente globalización de los negocios ha conducido a un incremento en las
economías de escala y a la consolidación de corporaciones internacionales, en donde las
empresas buscan no sólo redimensionar, sino también aumentar sus actividades económicas a
través de la fonnación de conglomerados.
Las concentraciones económicas pueden resultar poco benéficas para el mercado e
inclusive contrarias a éste, si fonnan parte de las prácticas restrictivas que afectan la libre
concurrencia y libre competencia en los mercados globalizados.
La política de competencia resulta fundamental para contribuir a la eliminación de
concentraciones económicas dañinas o innecesarias, ya que sus beneficios trascienden a los
mercados así como a los consumidores alrededor del mundo. El enfoque de los acuerdos
comerciales internacionales para la eliminación de las prácticas restrictivas, está dirigido al
mejoramiento de la cooperación mundial y en los desafios que representa la revisión de las
concentraciones en un contexto globalizado.
Nuestro país, en su proyecto de apertura económica, ha celebrado diversos tratados
comerciales, de los cuales, algunos cuentan con capítulos destinados a políticas de
competencia. Además dispone de un Acuerdo para la aplicación de leyes de competencia
suscrito con los Estados Unidos de América, y de otro firmado con Canadá, que fue ratificado
por el Senado.
En este contexto de apertura comercial, el Acuerdo de Asociación Económica,
Concertación Política y Cooperación celebrado entre los Estados Unidos Mexicanos y la
Comunidad Europea y sus Estados Miembros, contiene en el artículo 39, un Mecanismo de
Cooperación entre las partes cuyo objetivo es el de evitar conductas anticompetitivas que
puedan disminuir o eliminar los beneficios del Tratado negociado por ambas partes.
Bajo este contexto, esta tesina responde a la siguiente hipótesis:
La legislación en materia de competencia económica ha sido determinante en la
fonnación de concentraciones de empresas, toda vez, que cada vez es más frecuente la
concentración entre empresas de distintos países. Por esa razón, tanto la legislación mexicana
como la de la Unión Europea, en materia de competencia económica han tenido una gran
apertura a nivel internacional con el objetivo de prevenir y sancionar prácticas
anticompetitivas.
Para dar curso al presente estudio, se ha dividido este trabajo en cinco capítulos.
8
El primero de ellos habla de los elementos conceptuales que rigen el Derecho de la
Competencia Económica, así como las prácticas que afectan a la libre concurrencia y libre
competencia en el mercado.
En el segundo capítulo se describen las fonnas a través de las cuales pueden
concentrarse las empresas, así como los tipos de concentraciones establecidos en el Derecho
de la Competencia. De la misma manera, habla sobre los elementos bajo los cuales se deben
evaluar las repercusiones que pudieren surgir a consecuencia de las concentraciones, como la
delimitación del mercado relevante y el grado de concentración que se acumula en el mercado
a través del cálculo de los índices de concentración.
El capítulo tercero se dedica a revisar el marco jurídico de las concentraciones en
México, refiriéndose brevemente a la Ley General de Sociedades Mercantilesy las
fonnalidades adicionales que se exigen a las sociedades pertenecientes al sistema financiero
para llevarlas a cabo. También, se aborda la regulación de las concentraciones por la
Comisión Federal de Competencia y su emisión de resoluciones a las concentraciones
notificadas ante ella.
El capítulo cuarto se destina a analizar la regulación de las concentraciones de los
países europeos que puedan afectar el mercado común de la Unión Europea y la manera en
que se coordinan las autoridades de los estados miembros de la Unión, en la prevención de
concentraciones que pudieran ocasionar un abuso de posición dominante.
Para finalizar, en el capítulo cinco se hace un breve análisis de dos casos prácticos en
materia de concentraciones, que ejemplifican lo analizado a lo largo de este estudio.
CAPÍTULOI
DERECHO DE LA COMPETENCIA
1.1. Concepto de Derecho de la Competencia.
9
El Derecho de la Competencia, en sentido amplio, es el conjunto de normas que
previenen o sancionan las prácticas anticompetitivas, comprendidas en este tipo de conductas,
tanto a las prácticas que restringen a la competencia, como las prácticas desleales de comercio
internacional. Se integran, además a este derecho, las normas de protección a los
consumidores.
En sentido estricto, el Derecho de la Competencia, se entiende como aquel conjunto de
normas que regula a las prácticas restrictivas, contenidas en la Ley Federal de Competencia y
su Reglamento
Para Jorge Witker, el Derecho de la Competencia, es conceptualizado como "aquella
rama del Derecho Económico que tiene por objeto la ordenación de los mercados, tutelando la
competencia como sistema en el que se protegen los intereses de los competidores,
consumidores y los del interés público"1•
En México, el Derecho de la Competencia es el resultado de una transformación radical que
implica que los agentes económicos adecuen sus conductas en un marco jurídico con reglas
claras y precisas; teniendo como fines, fomentar la participación de los agentes económicos,
evitar privilegios y ventajas exclusivas que distorsionen en el mercado, el proceso de
competencia y libre concurrencia y elevar la eficiencia económica combatiendo prácticas
anticompetitivas, tanto de empresas públicas como privadas.
Si bien es cierto que no necesariamente una concentración puede llegar a ser una práctica
anticompetitiva, puede llegar a serlo, si llega a incidir en las distorsiones en el mercado ya sea
a través del control de la oferta o del manejo de precios; por lo que la legislación mexicana
posee un mecanismo de control de las mismas mediante una notificación previa para su
análisis.
Para comprender claramente la· definición del Derecho de la Competencia, es
necesario hacer una breve referencia a dos conceptos que desentrañan la esencia del mismo,
estos son, el Derecho Económico y el Análisis Económico del Derecho.
I Witker, Jorge. "Derecho de la Competencia en América", Edit. Fondo de Cultura Económica, Chile, 2000, p. 21.
10
1.1.1. Derecho Económico
El Derecho de la Competencia forma parte del Derecho Económico, y está sujeto al
dinamismo inherente de esta disciplina jurídica, es por ello que debe ajustarse a los cambios
experimentados por éste, en virtud de que los fenómenos económicos sufren constantes
transformaciones ante las nuevas condiciones sociales, no sólo a nivel interno sino también en
el ámbito internacional.
El Derecho Económico es el "conjunto de normas específicas de regulación cuyo
objeto o finalidad es regular los comportamientos económicos de las personas fisicas y
morales, tutelando intereses generales con criterios de economicidad y simplificación en el
contexto de un mercado zonal o tratado de libre comercio"2•
Aunque en algún tiempo el derecho económico estuvo vinculado con la intervención
directa del Estado en la vida económica, en la actualidad, la regulación de los agentes
económicos privados es esencial para este derecho, por lo que podemos decir que, la parte del
derecho económico que mira hacia el mercado es el derecho de la competencia.3
1.1.2. Análisis Económico del Derecho
El Análisis Económico del Derecho, no es un análisis de leyes, sino de conductas
humanas que pueden ser definidas como económicas. Cuando los actores privados son
motivados exclusivamente por el deseo de maximizar su propio interés económico es
necesario revisar dichas conductas a nivel social y comprobar su eficiencia en la asignación
de los recursos, la función de eficiencia de las normas y la aplicabilidad del análisis
económico a toda clase de transacciones, incluso las que no se realicen en un contexto de
mercado.
El Derecho Económico '?' el Análisis Económico tienen en común el estudio de la
regulación de las políticas públicas y encontrar la forma en que éstas corrijan las posibles
fallas del mercado, removiendo los obstáculos del intercambio, vía leyes de competencia y las
regulaciones sectoriales.
2 Witker, Jorge. "Introducción al Derecho Económico", Edit. Me Graw Hill, México, 1999, p. 5. 3 Witker, Jorge, et. al. "Derecho de la Competencia Económica en México" editorial Instituto de Investigaciones Jurídicas, México 2003, p. 29
11
1.2. Intereses protegidos en el Derecho de la Competencia
Los intereses protegidos en el Derecho de la Competencia responden a tres premisas
esenciales. a) Promover el bienestar del consumidor; b) Fomentar la eficiencia económica y c)
La protección del proceso competitivo.4
Para impulsar el bienestar de los consumidores, la política de competencia busca
fomentar y ampliar las opciones para los compradores o demandantes de bienes o servicios
reduciendo costos para ellos.
La Ley de Competencia Económica5 en su artículo segundo reconoce como objeto de
la misma, "proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención y
eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento
eficiente de los mercados de bienes y servicios". Al tolerar prácticas contrarias a la
competencia se arriesga a no poder controlarlas. No corregirlas, incide con efectos no
deseados de la globalización, y con ello se atenta, precisamente, en contra de las economías
nacionales. Es por ello que ante la apertura y la integración de los mercados vía Tratados de
Libre Comercio, se requiere la aplicación efectiva de la política de competencia, para
contribuir plenamente a elevar el bienestar social.
Otro aspecto dinámico de la manera como la política de competencia apoya el
desarrollo económico, tiene que ver con la innovación, el mejoramiento continuo y el cambio
tecnológico.
1.3. Prácticas restrictivas
Son aquellas que dañan la eficiencia de los mercados. Estas prácticas son
especialmente nocivas para las pequeñas y medianas empresas al impedirles el acceso al
mercado y frenar su crecimiento, dichas prácticas pueden presentarse de diversas formas y
predominan especialmente en mercados en los cuales existen empresas con poder sustancial
en el mercado relevante.
Una definición de prácticas restrictivas que nos ayude a precisarlas es la siguiente:
"son aquellas prácticas comerciales cuya finalidad directa · es restringir o eliminar la
competencia, manipulando el mercado de un producto o servicio, línea de productos o
servicios, o bien, una cadena productiva o incluso una rama industrial"6•
4 Witker, Jorge. "Derecho de la Competencia ... Ob. Cit. p. 61. 5 Ley Federal de Competencia Económica 2006, Sumario Mercantil editorial Themis, México. 2006. 6 Witker, Jorge. "Prácticas desleales y prácticas restrictivas", estudios en torno a la Ley Federal de Competencia Económica, Editorial UNAM, México, 1995, p. 142.
12
Las prácticas restrictivas se clasifican en Prácticas restrictivas absolutas y relativas, las
cuales precisamos a continuación.
1.3.1. Prácticas restrictivas absolutas
Las prácticas restrictivas absolutas también conocidas como acuerdos horizontales son
las que más afectan a la competencia, ya que tienen como objeto o efecto disminuir la
rivalidad competitiva entre los precios y la producción. Existe un amplio consenso en que las
prácticas horizontales dañan a la economía y afectan su desarrollo de forma muy significativa.
Las formas en que se manifiestan estas prácticas son en la formación de monopolios,
acuerdos de precios, cárteles o colusión, división de los mercados, y la manipulación en las
licitaciones. Todas ellas para reducir o disminuir la competencia sin producir ningún efecto
compensatorio o eficiencia económica en el mercado.
La legislación en materia de competencia busca eliminar barreras artificiales a la
participación de nuevas empresas en los diversos sectores; sanciona conductas
anticompetitivas de agentes económicos con las que indebidamente desplazan a sus
competidores del mercado; elimina ventajas exclusivas, evita concentraciones que tengan
como fin monopolizar los mercados7, y pueden incluso llegar a convertirse en absolutas si
buscan fijar precios, calidades, posturas en subastas públicas o cuotas de producción o bien
para distribuirse mercados.8
1.3.1.1. Monopolios
"Un monopolio surge, cuando sólo existe un vendedor realizando las ventas de
mercado, y no hay sustituto aceptable para el producto o servicio que ofrece ese vendedor, así
como la existencia de barreras para el acceso de los competidores en ese mercado."9
El artículo 28 Constitucional contiene la prohibición general respecto de monopolios,
estancos, prácticas monopólicas, exenciones de impuestos y aquéllas que se establezcan para
proteger a la industria.
Por su parte el artículo 8 de la Ley Federal de Competencia Económica, se refiere a
ellos también con la prohibición tajante, ya que ellos disminuyen, dañan e impiden la
competencia y libre concurrencia en el mercado.
7 Op. Cit. p. 114 8 Pereznieto, Leonel et. al. "Derecho de la competencia económica", Editorial Oxford, México, 2002, p. 86 9 OCDE, "Glosario de economía industrial y derecho de la competencia", Ediciones Mundi-prensa, Madrid, 1995, p. 61.
13
Al hablar de monopolios no podemos dejar de lado el análisis de los llamados
monopolios naturales, que surgen cuando la producción o prestación de un determinado
producto o servicio está bajo el control de una sola empresa que de ser abierta a la
competencia, generaría una pérdida en eficiencia, reflejándose en un mayor costo para el
consumidor. Lo que en economía se conoce como economía de escala.
Un monopolio es natural, cuando una empresa ha logrado una situación privilegiada
por el natural desarrollo de su actividad productiva. Tenemos el caso de las economías de
escala como barrera a la entrada. Aquí se trata de costos de producción por unidad de
producto que disminuyen conforme aumenta el volumen de producción. Así resulta menos
caro contar con una sola red de tubería para distribución de agua potable que con varias, con
una red de cableado telefónico que con muchas.
Otra situación grave es, aquélla en la que el monopolista escoge producir menos para
vender en un precio más amplio y así obtener los máximos beneficios. El monopolista busca
producir menos a fin de vender su producción a un precio de máximo beneficio.
El daño del monopolio no reside en una mayor o menor producción, sino en la mala
asignación de los recursos o su asignación ineficiente.10
En concentración puede llegar a convertirse en monopolios cuando como resultado de
una concentración se ofrece un bien o servicio sin sustitutos cercanos, los consumidores no
tienen alternativas de compra de productos de características similares e inclusive se llegan a
imponer precios.
1.3.1.2. Acuerdos de precios
Los acuerdos de precios son las prácticas concertadas entre agentes económicos
competidores entre sí, por las cuales un grupo de empresas impone precios semejantes a los
monopólicos y ejerce, por lo tanto, un poder sustancia en el mercado y cuyos efectos sobre
sus demás competidores son el de excluirlos o simplemente no permitirles el acceso a ese
mercado. Cuando surge este tipo de prácticas anticompetitivas, los agentes económicos u
oferentes en lugar de establecer precios en forma independiente y competir, fijan de' común
acuerdo sus precios, deteriorando de esta manera la libre concurrencia en el mercado.
10 Pereznieto, Leonel y Guerrero Renato. "Derecho de la competencia económica", Edil. Oxford, México, 2002, p. 103.
14
1.3.1.3. Cárteles
Otra fonna en la cual se pueden presentar las prácticas monopólicas absolutas son los
denominados cárteles; es decir, la existencia de acuerdos entre competidores para fijar los
precios, restringir el abasto, dividirse el mercado o fijar posturas en una licitación.
"Cártel está definido en el Glosario de Economía Industrial y Derecho de
Competencia, como el acuerdo fonnal de empresas que actúan en un mercado de oligopolio.
Dicho acuerdo puede referirse a los precios, la producción total del sector de actividad, las
cuotas de mercado, el reparto de la clientela, la distribución geográfica del mercado, ofertas,
establecimiento de agencias de ventas, distribución de beneficios o una combinación de estas
prácticas"11•
1.3.1.4. División de mercados
La división de mercados es el resultado, ya sea de la asignación de mercados
geográficos; tiempos, clientelas, proveedores de bienes y servicios. Con ella los sujetos que se
reparten los mercados, obtienen ventajas de cada uno de los participantes en sus segmentos
específicos. 12 El objeto de esta división es lograr que los agentes económicos, al dividirse el
mercado, un grupo de consumidores sean atendido por un sólo oferente. Al efectuarse este
tipo de acuerdos horizontales se está restringiendo la oferta.
Derivado de una estrategia de posicionamiento en el mercado, los competidores
pueden llegar a fonnar concentraciones con el objeto de desplazar a otros competidores del
mercado relevante, o bien, para el establecimiento de barreras para la entrada de nuevos
competidores.
1.3.1.5. Manipulación de las licitaciones
Se prohibirá la coordinación hecha entre proveedores del Estado, ya sean a nivel
federal, estatal o municipal, llevada a cabo en concursos o licitaciones y en las que los
oferentes con mayores posibilidades constituyen un grupo reducido, y con esto atenten contra
la libre concurrencia de los competidores reales o potenciales en dichas licitaciones.
Este tipo de prácticas monopólicas absolutas son muy particulares y se definen como
aquellas presentaciones concertadas que implican acordar precios, mediante los cuales las
empresas coordinan sus presentaciones para mercados públicos y los contratos de suministro.
Existen dos formas ordinarias de acuerdos en las licitaciones. La primera, consiste en que las
empresas acuerdan presentar ofertas idénticas eliminando así, cualquier competencia a través
11 OCDE, Ob. Cit. p. 45. 12 Op. Cit. Pereznieto p. 107.
15
de los precios. En la segunda, las empresas en licitación designan a aquélla que presentará la
oferta más baja, de tal fonna que cada una obtenga por tumo un cierto número o detenninado
volumen de mercado fijado de común acuerdo.
1.3.2. Prácticas restrictivas relativas
Este tipo de prácticas son acuerdos entre agentes ubicados en distintos niveles de la
cadena de comercialización, también son nombradas como acuerdos verticales. Aún cuando
estas conductas restringen la competencia, también existe la posibilidad de que resulten
eficientes cuando fomentan el proceso de competencia o inducen ganancias en eficiencia. En
otras palabras, estas prácticas pueden tener resultados procompetitivos o anticompetitivos
dependiendo de las circunstancias específicas que se presenten en cada caso.
En estos casos, no hay reglas tajantes para distinguir las prácticas nocivas de las que
no lo son, consecuentemente, se debe aplicar la regla de la razón (rule of reason), según la
cual "el quejoso tiene la responsabilidad de persuadir que un acuerdo detenninado constituye
una restricción irracional del comercio", 13 para detenninar, caso por caso, si hay elementos
suficientes, que hagan inferir que una actividad es lesiva de la competencia y por lo tanto sí es
sancionable. 14
La Regla de la Razón surge como un método de interpretación de la Ley Sherman o
Ley Antimonopolios de Estados Unidos; éste método se plantea desde su inicio como una
alternativa al principio de prohibición, al establecer que corresponde al juez evaluar los
factores competitivos de una restricción al comercio y su impacto en la competencia,
obligándolo, por tanto, a sancionar únicamente aquellas restricciones irrazonables al
comercio. 15
1.3.2.1. Denegación de venta
Es la acción unilateral efectuada por un distribuidor y consistente en rehusarse a
vender o proporcionar a personas (generalmente mayoristas o minoristas), detenninados
bienes o servicios disponibles y normalmente ofrecidos a terceros.
1.3.2.2. Acuerdos de distribución exclusiva
13 García, Sergio y otros. "Reflexiones Comparativas de la Ley Federal de Competencia Económica" en "Estudios en torno a la Ley Federal de Competencia Económica". Editorial Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. México 1994 14 Witker, Jorge. "Derecho de la Competencia ... Op. Cit. p. 119. 15 Pereznieto, Leonel et. al.. "Derecho de la competencia económica", Edil. Oxford, México, 2002, p. 156.
16
Son los acuerdos en que se establece la condición de no usar o adquirir, vender o
proporcionar los bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados
por un tercero. Estos acuerdos se efectúan entre el productor-distribuidor o distribuidor
detallista y tienen por objeto la venta en exclusividad de un bien o servicio ofrecido por un
productor-distribuidor.
1.3.2.3. Ventas atadas o vinculadas
Las ventas atadas, son aquellas circunstancias por las cuales un oferente condiciona la
venta de un bien a la compra de algún otro producto o a la prestación de un servicio, que no
guarda relación con el objeto principal.
Frecuentemente las ventas atadas suelen tener efectos benéficos para la competencia
en la medida en que reduzcan costos y logren un aumento en la producción o prestación de
servicios. Sin embargo a las ventas atadas o prestaciones subordinadas, se les considera
anticompetitivas cuando ocasionen un daño a los demás competidores en el mercado,
desplazándolo del escenario mercantil.
1.3.2.4. Imposición de precios o fijación de precios de reventa
Se refiere a que un distribuidor o detallista vende bienes a los precios que establece el
proveedor o distribuidor. La característica en esta práctica restrictiva vertical es que el
productor fije precios a un consumidor, el cual no es consumidor final.
1.3.2.5. Boicot
En términos generales el término boicot se utiliza para expresar la imposición de una
sanción a un sujeto por razones de variada índole que en su mayoría supera a las económicas.
El boicot que afecta a la libre competencia, es toda concertación entre competidores para
ejercer presión o tomar represalias sobre un cliente o proveedor con el propósito de disuadirlo
de cierta conducta, aplicarle represalias u obligarlo a actuar en un sentido determinado.
1.3.3. Concentraciones
Con el proceso de globalización económica, las empresas buscan fortalecer y ampliar
su posición en el mercado. La forma para lograr esto, es a través de la transformación de
empresas en conglomerados, recurriendo a figuras como las fusiones, adquisiciones, empresas
en participación o cualquier acto por el cual una sociedad adquiera el poder sobre otra.
17
Es entonces cuando las autoridades de competencia y, por supuesto, el Derecho de la
Competencia buscan de manera preventiva evitar una concentración excesiva de poder de
mercado que represente a futuro un potencial absoluto de posición dominante o de
monopolización. De ninguna manera se trata de impedir que las empresas crezcan y se
desarrollen y menos aún que se fusionen a fin de alcanzar el tamaño necesario para competir
con una mayor eficiencia económica a la apertura de mercados, no sólo a nivel interno, sino
también internacional.
La prohibición de concentraciones excesivas de empresas está encaminada a prevenir
consecuencias dañinas, cuando con dichas fusiones, adquisiciones o asociaciones en
participación provoquen una reducción o eliminación de la competencia, respecto de bienes o
servicios similares o sustancialmente relacionados. Atentando, igualmente, a la libre
concurrencia y libre competencia en el mercado.
Según el artículo 16 de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), "se entiende por
concentración la fusión, adquisición del control o cualquier acto por virtud del cual se
concentren sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en
general que se realice entre competidores, proveedores, clientes o cualesquiera otros agentes
económicos."16
De igual forma señala que "la Comisión impugnará y sancionará aquellas concentraciones
cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia
respecto de bienes o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados."17
Tanto la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 28
como en la Ley Federal de Competencia Económica en su artículo 16 regulan las
concentraciones y monopolios en el mercado con el fin de salvaguardar los intereses de la
economía, sobre las cuales hablamos en el siguiente capítulo.
16 Op. Cit. Ley Federal de Competencia Económica, artículo 16. 17 ldem
CAPÍTULO II
CONCENTRACIONES
2.1. De las concentraciones
18
En el mundo de las empresas existe un sinnúmero de fonnas para obtener la
optimización de recursos; una de esas formas, es la unión de sociedades, que permite
enfrentar con mayor y mejores elementos competitivos los diferentes mercados de productos
y servicios que se ofrecen a los consumidores, mejorando precios, cuyo objetivo fundamental,
es obtener mayores ganancias.
Una concentración supone la existencia de, al menos dos sujetos de derecho distintos
que ejercen actividades económicas de fonna independiente.
Podemos considerar a las concentraciones económicas como, aquellas agrupaciones o
uniones de empresas con miras a un posicionamiento más sólido en el mercado. Por este
mecanismo, las grandes empresas van absorbiendo paulatinamente a las medianas y pequeñas.
Las concentraciones se pueden clasificar por sus efectos económicos mientras que otro
tipo de concentraciones se clasifica por los resultados jurídicos que producen.
En el Derecho de la Competencia se distinguen diferentes tipos de concentraciones
como son los horizontales, las verticales y los conglomerados. Las primeras se llevan a cabo
entre agentes que participan en un mismo mercado relevante, por esto tiene claros efectos en
la competencia, ya que cuando intervienen uno o más agentes con participaciones sustanciales
de mercado o se efectúan entre empresas que enfrentan a grandes competidores, el impacto
inmediato es una mayor participación de mercado del agente resultante de la concentración y
una reducción en el número de competidores.
Las concentraciones verticales, son realizadas cuando se unen empresas, que fonnan
parte de diversas etapas de la producción, por ejemplo desde la extracción de la materia prima
hasta la venta al consumidor. En este tipo de concentrados, ]as empresas sólo se ocupan de
alguna de estas etapas más no todas. Y los resultados que implicarían con su realización
deben analizarse casuísticamente, para determinar sus efectos en el mercado donde se llevarán
a cabo.
Las concentraciones son el resultado de las umones de agentes económicos que
participan en mercados relevantes distintos, sin que exista relación alguna entre las
actividades relacionadas en la cadena de producción o distribución.
Otro tipo de concentraciones, atendiendo a su origen, son las surgidas
internacionalmente, es decir, cuando empresas extranjeras buscan asociarse con agentes
19
económicos nacionales, o bien, cuando sociedades nacionales pretenden unirse con
extranjeras, sin dejar de atender al mercado donde se llevó a cabo, es decir, en mercados
diferentes o iguales en donde busquen posicionarse las empresas.
2.1.1. Concepto de concentración
En el Derecho de la Competencia, las concentraciones que le interesan y por tanto
regula, son aquellas efectuadas entre empresas, las cuales con la agrupación podrían afectar el
aspecto estructural de la competencia, suponiendo que con esa unión se vería disminuida la
concurrencia, al reducir el número de empresas competidoras en el mercado.
Considero importante, en primera instancia, definir el concepto de concentración en sentido
amplio; el significado etimológico de la palabra "concentrar" se define como la acción de
reunir en un centro18, por lo que trasladándonos al ámbito jurídico y de las empresas, podemos
definir a las Concentraciones como una asociación o grupo de entes jurídicos debidamente
constituidos bajo las leyes mexicanas, con el objeto de formar uno solo.
Ahora bien, pensando en la importancia de definir este concepto, en la propia Ley
Federal de Competencia Económica se tuvo que contemplar una definición de concentración,
la cual está contenida en su artículo 16: "... se entiende por concentración la fusión,
adquisición del control o cualquier acto por virtud del cual se concentren sociedades,
asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general que se realice entre
competidores, proveedores, clientes o cualesquiera otros agentes económicos."19
Por su parte Jorge Witker considera a las concentraciones "fundamentalmente como
adquisiciones o fusiones de empresas"20• En el mismo sentido, el autor referido opina que
" ... se entiende, bajo el nombre genérico de concentración, a los actos jurídicos por medio de
los cuales una o más personas morales buscan detentar mayor parte del mercado relevante de
un producto o servicio específico ... Las concentraciones, a diferencia de las prácticas
monopólicas, significan una sucesión de actos jurídicos que implican su validez legal,
mientras que aquéllas que tienden deliberadamente a detentar todo o la mayor parte del poder
sustancial del mercado relevante en específico."21
Para Leonel Pérez Nieto el término concentración, de origen económico, va mas allá
del concepto jurídico de fusión, porque también implica cualquier otro acto por que se
18 Diccionario Larousse Ilustrado, México, 1990.
19 Op. Cit. Ley Federal de Competencia Económica, artículo 16. 20
Witker, Jorge, Varela Angélica. "Derecho de la competencia económica en México" Instituto De Investigaciones Jurídicas, México 1994, p. 14 7 21 Witker, Jorge. "Prácticas desleales y prácticas restrictivas" en Estudios en torno a la Ley Federal de Competencia Económica. Editorial Instituto De Investigaciones Jurídicas, México 1994, p. 132
20
concentren partes sociales o activos en general y que no atienda a un acto de fusión
propiamente dicho.22
Otra acepción de concentración, la encontramos en el Glosario de la OCDE sobre
Derecho de la Competencia y Política Industrial, que define a la concentración, como: "la
situación por la cual un pequeño número de empresas o de grupos de empresas representa una
gran proporción de la actividad económica en términos de ventas, de activos o de empleo. La
noción de concentración incluye, por lo general, al menos cuatro conceptos distintos:
• Concentración global, mide la parte relativa de las grandes empresas en relación al
conjunto de la economía nacional.
• Concentración de una rama o actividad del mercado, es la concentración de oferta, y
mide la parte relativa de las grandes empresas en la oferta de ciertos bienes o
servicios.
• Concentración de la demanda, mide la proporción de la producción de un producto
principalmente adquirido por un pequeño número de compradores.
• Concentración del Secretariado, mide el grado de distribución entre los accionistas de
los títulos de las sociedades cotizadas en bolsa. Esta noción se utiliza a menudo para
dar cuenta de los activos en poder de ciertas familias o empresas para medir el grado
de control ejercido por ellas.23
2.1.1.1. Fusiones
Actualmente son habituales, las fusiones de empresas transnacionales mediante
negociaciones y actos jurídicos que se realizan en las sedes de las matrices, pero que surten
efectos en otros países en los cuales dichas corporaciones tienen filiales. En algunos casos,
inclusive, la fusión se pacta para que sólo tenga efecto respecto a ciertas filiales, sin dejar a las
matrices.
La fusión es definida como aquel acto jurídico mediante el cual se unen los
patrimonios de dos o más sociedades cuyos titulares desaparecen o en algunos casos uno de
ellos sobrevive, para compenetrarse en una organización unitaria que los sustituye dentro del
mundo comercial, pudiendo ser esta organización resultado de la creación de sociedad o de la
absorción hecha por parte del ente que sobrevive.24
22 Pérez, Leonel, "La Ley Federal de Competencia Económica: un nuevo instrumento para una nueva economía" en Estudios en torno a la Ley Federal de Competencia Económica. Editorial Instituto De Investigaciones Jurídicas, México 1994, p. 132 23 OCDE, Ob. Cit. p. 39. 24 Gómez Cotero, José de Jesús. "Fusión y escisión de sociedades mercantiles", Edit. Themis, México, 1995, p. 2. BIBLIC)TF.CA
~'.~:',°.~?1:. 15~ (oC,
21
En cambio la fusión internacional, se lleva a cabo cuando dos o más sociedades sujetas
a la legislación de uno o más países se extinguen sin liquidarse, con el fin de constituir una
nueva, en el territorio de un tercer país, o bien en el de alguno de los países a los cuales
pertenecen las sociedades originales.
La doctrina ha clasificado a las fusiones según los efectos que producen por dicha
unión de la siguiente forma:
La fusión pura o propiamente dicha o también llamada fusión por integración, es la
que ocurre cuando desaparecen todas las sociedades y surge una nueva que se constituye con
las aportaciones de los patrimonios de las sociedades que se fusionaron. Los actos que lleva
consigo la fusión por incorporación son los de disolución, fusión y constitución.25
La fusión por incorporación o absorción, se produce cuando alguna de las sociedades
se extingue por ingresar mediante la transmisión total de un patrimonio a otra sociedad
preexistente, denominada fusionante. En este tipo de fusión, la sociedad subsistente o
fusionante, debe acordar la incorporación de las demás sociedades, el aumento de su capital, y
la emisión de nuevas acciones o partes sociales, según sea una sociedad de capital o de
personas.
Otra clasificación, es la que ocurre como resultado del tipo de empresas que se
fusionan, dando lugar a una fusión horizontal; en este caso las empresas adquieren la
propiedad o ejercen el control sobre otra empresa que fabrica, distribuye o vende el mismo
producto o servicio en el mercado. La fusión vertical es aquélla en la que una empresa
adquiere la propiedad o ejerce el control sobre otra que es o una fuente de abastecimiento o un
cliente potencial de la que se fusionó.
Por último, la fusión en conglomerado se genera cuando las empresas que van a unirse
tienen a cargo la producción de bienes o servicios en diversos mercados.
Las características de las fusiones, son:
1. La unificación de varias sociedades en virtud de un convenio celebrado por las
mismas.
2. Para que éste sea legítimo se requiere de la aprobación de los socios, y
3. Los miembros de todas las sociedades fusionadas, se agrupan en la sociedad
fusionante o de la sociedad consolidada, recibiendo partes sociales, y la fusión
produce efectos jurídicos para todos los socios.
25 Vázquez del Mercado, Osear. "Asamblea, fusión, liquidación y escisión de sociedades mercantiles", Séptima edición, Edit. Porrúa, México, 2001, p. 311.
22
2.1.1.2. Adquisiciones
Una adquisición ocurre cuando una compañía compra a otra por medio de la toma de
sus acciones. La compañía adquirida puede convertirse en subsidiaria del comprador o sus
operaciones y activos pueden ser fusionados con aquellos del comprador. La compañía
compradora adquiere el control de la propiedad y activos de la otra firma, así también asume
las responsabilidad por sus obligaciones.
La adquisición, según se establece en el Glosario de Política Industrial y Derecho de la
Competencia, puede ser utilizada por una empresa sobre la participación de otra empresa en
forma total o parcial. A diferencia de la fusión, una adquisición no provoca de forma
necesaria una absorción, esto es una fusión-creación. Incluso si el control fuera enteramente
modificado por esa adquisición, las sociedades de que se trata podrán realizar actividades
como entidades distintas.
Las adquisiciones son parte integrante del "mercado de control" en el que el mercado
de empresas juega un papel importante.26
2.1.1.3. Escisiones
En el artículo 228bis de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), se
considera que una escisión ocurre "cuando una sociedad denominada escindente decide
extinguirse y divide la totalidad o parte de su activo, pasivo y capital social en dos o más
partes, que son aportadas en bloque a otras sociedades de nueva creación denominadas
escindidas; o cuando la escindente, sin extinguirse, aporta en bloque parte de su activo, pasivo
y capital social a otra u otras sociedades de nueva creación".
La escisión es una forma de desconcentración por la cual, una sociedad se
desincorpora para dar origen, en virtud de ésta a dos o más empresas a las cuales les transmite
su patrimonio a título universal.27
Para efectos del Derecho de la Competencia, se considera que la escisión es una forma
de reorganización de empresas en virtud de que se transmite una parte o todo su activo, tal
como lo establece el artículo 16 de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), al
definir las concentraciones" ... como un acto por el cual las empresas adquieren activos ... ".
Es por ello que la escisión encuadra dentro de los supuestos de las concentraciones reguladas
en el Derecho de la competencia.
Las razones que motivan a una escisión son:
26 Lozano García, María Belén. "Las fusiones de empresas un enfoque contractual'', Edit. Universidad de Salamanca, España, 1999, p. 18. 27 Jbidem, p. 454.
23
a) Para solucionar problemas internos de las sociedades, en donde existen dos o
más grupos de socios con intereses contrapuestos y que desean separarse para
mantener a grupos uniformes en sus intereses, y
b) Para la protección del patrimonio cuando haya problemas a nivel de
administración o manejo de los recursos.
Las formas en que se puede clasificar a la escisión de la siguiente manera:
a) Pura o división, consisten en que una sociedad se divide en ramas que
surgen a la vida jurídica e incorporan el patrimonio de la primera, la cual
desaparece.
En la escisión pura encontramos dos tipos diferentes respecto a las participaciones de
los socios:
1. Perfecta. En la cual los socios de las nuevas sociedades creadas
participan en el capital social de las nuevas sociedades, en igual proporción a la
que tenían con anterioridad.
2. Imperfecta. Cuando los socios participan en distinta proporción a la
que tenían en la sociedad originaria.28
b) Desincorporación. Se da, cuando existe una relación entre la sociedad a la
que otra le transmite parte de su patrimonio, sin extinguirse. Esta sociedad se conoce
en la doctrina francesa como escisión parcial o aportación parcial del activo y se
considera como una falsa escisión, ya que, para que opere efectivamente una escisión,
necesariamente debe disolverse la sociedad escindente y en este caso no ocurre así,
puesto que subsiste la sociedad, lo que podría considerarse tan sólo como una
segregación.
c) Escisión por incorporación, es aquélla en la que el patrimonio de la sociedad que se
escinde parcial o totalmente se une e incorpora a una o más sociedades existentes.
Algunos autores le llaman fusión-escisión, en donde se establece que no se requiere la
constitución de una nueva sociedad independiente, sino basta con la absorción de un
patrimonio por otras sociedades ya existentes que absorben el patrimonio y las
sociedades escindidas, esto se conoce como fusión-escisión por absorción.
d) Finalmente, existe la escisión por integración en la que los bienes y derechos de las
sociedades escindidas forman el patrimonio de las beneficiarias.
28 Diccionario Jurídico Mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Edit. UNAM, México, 2002, p. 782.
24
Similitudes entre la fusión y escisión, son que en esta última se supone la separación
de un patrimonio en varias partes sociales, la fusión en cambio implica la unión de dos o más
patrimonios, mientras que la transformación trae como consecuencia el cambio de la
naturaleza jurídica de una sociedad.
2.1.2. Características de las Concentraciones
De acuerdo a lo que hemos venido analizando hasta ahora, podemos decir que una
concentración, supone la transferencia de una parte de su patrimonio o bien de la totalidad de
una, o varias empresas a otra. Dicha transferencia se lleva a cabo por medio de una
adquisición, fusión o toma de participación de una empresa por otra siempre y cuando dicha
empresa ejerza el control o tenga la capacidad de influir en las decisiones estratégicas,
industriales o comerciales de la o de las sociedades que se han concentrado. La concentración
del mercado, es un posible indicador del poder sobre ese mercado donde se realizó.
Los actos de concentración pueden ser verticales, horizontales o bien conglomerados,
los primeros son efectuados cuando sociedades concentradas, son competidores entre sí,
afectando a la libre concurrencia en el mercado, por cuanto disminuyen el número de agentes
económicos al mercado, en el cual se efectúa la concentración.
Las concentraciones verticales pueden provocar, a su vez, efectos restrictivos en la
medida en que crean vínculos preferentes entre las empresas integradas, con la consiguiente
exclusión de los terceros de una fuente de suministro o de un mercado.
Las concentraciones horizontales suponen, en cambio, que una empresa adquiere la
propiedad o ejerce el control sobre una empresa que opera o produce en un nivel diferente del
proceso de producción de un bien o servicio, ya sea, por ejemplo, en la adquisición de
materias primas o bien en la transformación de éstas, así como en la distribución o venta del
producto.
Los conglomerados, son aquel tipo de concentraciones, en el que los agentes
económicos actúan en diversos mercados y tienen muy poco o nada en común en cuanto al
proceso productivo y en cuanto a la actividad a la cual se dedican; pero el fin que consiguen
con su unión es la de diversificación en el mercado, con la expectativa de ampliar el campo de
acción de las empresas al concentrarse.
Los conglomerados pueden en ciertos casos, acarrear consecuencias perjudiciales. Tal
es el caso cuando implican una disminución de la competencia potencial, o cuando permiten a
la empresa concentrada se imponga a la vez como proveedor y como comprador en un
25
mercado intennediario y utilizar el poder que tiene en una actividad para reforzar su posición
en otra (proveedor o comprador).
Las concentraciones verticales y los conglomerados, rara vez implican un abuso de
poder sustancial, es por ello que requieren de un análisis minucioso para prever los posibles
efectos dañinos en la competencia, como puede ser un abuso de posición dominante o bien
posicionamiento monopólico en el mercado relevante.
La problemática que plantean las concentraciones son la presencia de una o pocas
unidades de producción las cuales por su participación en las ventas globales de un sector
productivo, tienen la posibilidad de detenninar tanto el precio en el mercado como otro tipo
de comportamientos que afecten a la competencia, por ejemplo acuerdo o reparto de clientes
y/o mercados.
2.1.3. Mercado Relevante
Como hemos visto hasta ahora, las concentraciones económicas no son conductas
anticompetitivas sancionadas per se, por lo tanto, requieren de un análisis, para detenninar si
lesionan o no la competencia en el mercado. El análisis en mención, lo realiza la autoridad de
competencia del lugar donde vaya a surtir efectos la unión o fusión investigada.
Para llevar a cabo el análisis económico de un acuerdo que implique una
concentración, es necesario primero identificar cuál es el mercado relevante, toda vez que de
su estudio se delimitaría el probable impacto de la unión y si con ésta se obtendría un poder
sustancial en dicho mercado, analizando por supuesto las ganancias en eficiencia que se
obtendrían. Después de realizado este análisis de la concentración, la autoridad en materia de
competencia podrá autorizarla, condicionarla o bien objetarla.
El mercado es el espacio mercantil en donde actúan agentes económicos unos con las
características de oferentes y otros como demandantes de bienes y servicios en un espacio y
tiempos determinados.
El artículo 12 de la Ley Federal de Competencia Económica y el artículo 9 de su
Reglamento, sientan las bases que ayudan a determinar el mercado relevante y de qué manera,
efectos actuales o futuros repercutirían en la competencia; también el artículo en comento nos
muestra cómo la autoridad puede prever los efectos de una concentración, cómo son, qué
tanto afectaría al precio, la producción o calidad de los productos o servicios por las empresas
que pretendan unirse. 29
29 Ley Federal de Competencia, Themis, México, 2006.
26
En cuanto al mercado de productos, es necesario observar las características de los
productos que compiten en el mercado y analizar el grado de sustitución que pudiera tener. Es
decir, si los consumidores podrían reemplazar unos productos por otros ya sean idénticos o
similares ante un alza de precios o bien si disminuyera su oferta.
Con relación al mercado geográfico, en este caso se observa que actualmente los
mercados tienden a ser regionales o mundiales y también que el elemento geográfico de los
mercados ha jugado tradicionalmente un papel menos importante con relación a la definición
de mercado del producto. Algunos productos al ser regionales, crean una situación bastante
compleja, al no delimitar con precisión la definición geográfica de los mercados. En este caso
se debe considerar si se puede abastecer el mercado desde otras regiones y si el abasto será
oportuno, es decir, la extensión geográfica en la cual se presenta la competencia.
El mercado temporal, entendiéndolo como el tiempo en que tardarán los consumidores
para sustituir su necesidad con otro bien o servicio idéntico o similar. Esto es la duración que
les requerirá satisfacer su demanda.
En el mercado relevante también se deben estudiar las barreras o restricciones
normativas o económicas, ya sean locales, federales o internacionales. Éstas limitarían a los
consumidores el acceso a dichos bienes o servicios, igualmente impedirían el acceso de
proveedores a clientes alternativos.
Podemos establecer que no existe un procedimiento uniforme y continuo para
determinar la definición del mercado relevante de un bien o servicio, toda vez de que se hace
de manera casuística, según las circunstancias particulares de cada caso.
Una vez que se hace el estudio del mercado relevante las autoridades procederán a
determinar el poder sustancial de una empresa o bien de cuántas empresas intervendrían en la
operación de concentración para determinar en qué grado estarían modificando su cuota de
mercado.
Por poder sustancial en el mercado relevante se entiende la aptitud que tiene una
empresa para aumentar y mantener sus precios por encima del nivel de competencia, durante
un periodo de tiempo sostenido. El poder sustancial surge cuando la capacidad de
comportarse de cualquier empresa o agente económico es independiente de sus competidores,
compradores o proveedores ya sea debido a la participación en el mercado respecto a las
materias primas o su capitalización.
27
Los elementos metodológicos que ayudan a precisar, cuándo una concentración afecta
la competencia en el mercado son:30
a) Dimensiones geográficas y temporales del producto en el mercado relevante.
b) Niveles de concentración antes y después de consumada la transacción.
c) El nivel de competencia de los participantes en cuanto al número de competidores, la
capacidad de producción y demanda por el producto.
d) Barreras a la entrada de nuevos competidores.
e) Comportamiento reciente de las empresas que vayan a concentrarse.
f) La rivalidad de los participantes en ese sector.
Estos comportamientos entre los competidores, les ayudan a identificar a las
autoridades de competencia, qué poder sustancial en el mercado relevante tiene o puede llegar
a tener la empresa o empresas que pretenden unirse. Para visualizar las consecuencias, se
examina la evolución del mercado, el objeto perseguido por las empresas participantes en él,
la eficiencia que haya en éste, así como el número de competidores que se encuentren dentro
del mercado y las condiciones de acceso al mercado.
Una vez definido el mercado relevante, se analiza la estructura de éste con base en los
índices de concentración para observar el impacto de la operación de concentración en él.
2.1.4. Niveles de Concentración
En México para llevar a cabo el examen de las concentraciones propuestas o
investigadas, se adoptaron dos índices como apoyo para la evaluación de las concentraciones,
a efecto de considerar tanto el tamaño de los agentes en términos de participación en el
mercado dentro del mercado relevante, como el tamaño relativo de uno de los agentes
económicos con otros. Estos índices son el Índice Herfindahl Hirschmann (IHH) y el Índice
de Dominancia (ID). Dichos índices se basan en porcentajes que las empresas tienen en ese
espacio mercantil donde compiten o van a ingresar.
A fin de analizar la estructura de un mercado, la política de competencia internacional
aplica el Índice Herfindahl. Los índices de concentración de mercado no pueden considerarse
como un elemento suficiente y necesario para determinar la existencia de un poder sustancial
por una concentración de empresas. También se deben considerar la capacidad que adquirirían
las sociedades que se unen para aumentar o disminuir los precios o desplazar indebidamente a
sus competidores en el mercado relevante. Estos índices son tan sólo un auxiliar en el análisis
30 Gaceta de la Competencia Económica, marzo-agosto, año 1, número 1, Comisión Federal de Competencia, México, 1998, p. 49.
28
de la posible existencia de poder sustancial, como posible consecuencia al llevarse a cabo una
concentración. 31
Entre los criterios de aplicación de los índices para determinar el grado de
concentración en el mercado relevante, cabe mencionar los siguientes aspectos:
• Los índices de concentración deben calcularse a partir de las participaciones de los
agentes económicos en el mercado relevante, sin considerar otra información para
determinar el grado de competencia.
• Los participantes en el mercado, se determinan tomando en consideración los
indicadores de ventas, el número de clientes, la capacidad productiva o cualquier otro
factor que la autoridad de competencia estime conveniente, según las particularidades
del mercado.
• La autoridad deberá considerar, preferentemente el valor monetario de las ventas
totales en el mercado relevante, pues son las más confiables y su interpretación es más
directa, sin perjuicio de utilizar otros indicadores en términos de volumen, peso o
cualquier otro tipo de unidad que pudiera ser relevante en determinados asuntos.
• Una vez establecidas las participaciones en el mercado relevante, en términos
porcentuales, la autoridad procede a calcular el Índice Herfindahl-Hirschaman.
• En virtud de la identificación del grado de participación y después del grado de
concentración que se alcanzaría con la unión, tendremos una visión en cuanto a
porcentajes de mercado alcanzados por las sociedades y saber cómo se distribuye la
cuota de mercado de un producto o servicio.
2.1.4.1. Índice Herfindahl-Hirschman
Éste índice describe la estructura de un mercado, tomando en cuenta el número de
participantes, así como la distribución estática del tamaño de las empresas en ese mercado .
Se obtiene sumando las cuotas de mercado de todas las empresas presentes en un
determinado mercado relevante. Es una medida comúnmente aceptada para estimar
concentraciones del mercado, y se calcula ajustando la cuota de mercado de cada empresa que
compite. El número de HHI puede extenderse de cerca de cero a 10.000. Cuanto más cercano
un mercado está a ser un monopolio, la concentración es más alta y el más baja cuando es más
competitivo. Si, por ejemplo, hubiera solamente una empresa en una industria, que tiene una
cuota de mercado del 100%, el HHI igualaría a 10.000, indicando un monopolio. O, si hubiera
31 Resolución por la cual se da a conocer el método para la determinación de índices de concentración. Publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 24 de julio de 1998.
29
varias de finnas que compiten y cada uno tendría cuota de mercado del casi 0%, el HHI
estaría cerca de cero, indicando competencia casi perfecta.32
El índice Herfindahl-Hirschman tiene una deficiencia en cuanto a los resultados que se
desprenden de su aplicación, ya que el porcentaje siempre aumentará con cualquier
concentración de empresas, independientemente del tamaño de las mismas, además deque
existe cierta incapacidad para reflejar un mercado con estructura oligopólica, es decir, un
mercado dominado por un reducido número de empresas y el carácter pro-competitivo de
ciertas concentraciones.33
2.1.4.2. Índice de Dominación
Se calcula sumando las participaciones de mercado de las empresas presentes en él,
elevadas a la cuarta potencia y dividida entre el cuadrado de IHH correspondientes. Cada vez
que el valor de ID disminuye, indica un crecimiento de competencia. A su vez si el valor de
ID aumenta, significa que la competencia puede verse afectada.34
El Índice de Dominación considera la participación relativa de las empresas como un
indicador del nivel de competencia en los mercados. Así mismo, pennite evaluar la
participación de un agente económico con respecto a los demás competidores y no
únicamente con su simple participación en el mercado relevante. Por ejemplo, la posición de
una empresa con el 50% del mercado relevante es notoriamente diferente, frente a un
competidor del mismo tamaño, que respecto a un grupo numeroso de competidores. En la
primera situación, la competencia puede ser más acentuada, ya que en el otro escenario el
agente con participación sustancial de mercado tiene posibilidad de ejercer su "liderazgo". En
estas condiciones, una concentración horizontal entre competidores de menor tamaño puede
tener efectos procompetitivos.35
Si el número de empresas que comparten participación de mercado disminuye, el IHH
aumenta; y cuando el número de empresas dominante aumenta, el ID se incrementa de la
misma fonna. Se concluye que el ID no aumenta con fusiones de empresas relativamente
grandes.36
Por u parte, la Comisión Federal de Competencia CFC considera que una operación de
concentración tiene pocas probabilidades de afectar el proceso de competencia y libre
32 Índice Herfindahl-Hirschman http://www.superhid.gov.bo/public/lndiceHH.pdf, fecha de recuperación 12 de octubre de 2006. 33 Pereznieto, Leonel, et. al. "Derecho de la Competencia Económica", editorial Oxford, México, p. 130 34 Op. Cit. p. 132 35 Op. Cit. p. 130 36 Op. Cit. p. 132
30
concurrencia cuando el resultado estimado de la concentración, según los índices que resultan
antes de la operación proyectada, sean los siguientes:
a) Cuando el valor IHH en el mercado relevante sea menor a 2000 puntos.
b) Cuando el aumento en el IHH como resultado de la operación de concentración sea
menor a 75 puntos.
c) Cuando el valor del ID en el mercado relevante sea menor a 2500 puntos y,
d) Cuando como resultado de la operación de concentración, disminuye el valor de
ID.
Sin embargo, aun cuando las estimaciones de los índices IHH e ID actualicen alguno
de los resultados antes referidos, la CFC podrá considerar que la concentración analizada
puede disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia, cada vez que los
agentes económicos involucrados por la operación incurran en los siguientes supuestos:
a) Que hayan participado en concentraciones previas en el mismo mercado relevante.
b) Que puedan adquirir un acceso privilegiado a algún insumo importante, u obtener
ventajas en la distribución, comercialización o publicidad del bien o servicio del
mercado relevante, por su relación patrimonial con otros agentes económicos.
c) Que tengan o puedan llegar a adquirir poder sustancial en los mercados relevantes
relacionados con el mercado que se analiza y,
d) Que actualicen algún otro supuesto que a juicio de la CFC pudiera significar una
concentración de poder de mercado que no hubiera sido reflejada en las
participaciones actuales en el mercado relevante y, en consecuencia no pudieron
captarlos los índices de concentración.37
De la información contenida en el presente capítulo respecto de las concentraciones
reforzamos la hipótesis del presente trabajo de investigación, toda vez que podemos afirmar
que en México existen suficientes elementos jurídicos (leyes, reglamentos e instituciones),
teóricos (autores) y criterios necesarios para determinar si un agente económico tiene poder
sustancial en el mercado relevante .................. .
37 Op. Cit. p 133 y 134
31
CAPÍTULO 111
MARCO JURÍDICO DE LAS CONCENTRACIONES ECONÓMICAS EN MÉXICO
3.1. Ley General de Sociedades Mercantiles
Las concentraciones que deberán notificarse ante la Comisión Federal de
Competencia, se harán con anterioridad a que se perfeccione el acto jurídico de acuerdo con la
legislación aplicable. En este sentido, en la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM)
se establecen los procedimientos conforme a los cuales, se llevará a cabo la fusión o escisión
de sociedades mercantiles.
Analizaremos brevemente los procedimientos conforme a los cuales se efectúan los
acuerdos de fusión y escisión en la legislación societaria mexicana. El procedimiento previsto
en el artículo 224 de la LGSM, se realiza en dos etapas, la primera, se inicia con la mera
protocolización de las actas de las asambleas extraordinarias de las sociedades que acordaron
la fusión y su inscripción en el Registro de Público de Comercio y posteriormente se procede
a la publicación en el periódico oficial de los acuerdos de la fusión, del último balance y del
sistema por el cual se extinguirá el pasivo de la o las sociedades que vayan a desaparecer.
La fusión según lo establece el artículo 224 de la LGSM, se llevará a cabo, una vez
cumplidos con el procedimiento señalado y exista la manifestación expresa que no hubo
oposición, o que ésta fue infundada, otorgándose el convenio respectivo.
El otro procedimiento por el cual se puede llevar a cabo la fusión es el establecido en
el artículo 225 de la LGSM la cual dispone que la fusión se podrá llevar a cabo, surtiendo
efectos al momento de su inscripción en el Registro Público de Comercio, siempre y cuando
se cumplan con los siguientes requisitos: se pacte el pago de todas las deudas de las
sociedades que hayan de fusionarse; y segundo se constituya el depósito de su importe en una
institución de crédito y el tercero si no se hace el depósito, entonces deberá contarse con el
procedimiento de todos los acreedores.
La particularidad de este procedimiento es que las deudas a plazos se darán por
vencidas anticipadamente, lo cual implica que cualquier acreedor tendrá derecho a cobrar con
antelación su crédito.
Si de la fusión, surge una nueva sociedad como fusionante, en términos del artículo
226 de la LGSM, la nueva sociedad no tendrá personalidad sino hasta el momento de su
inscripción, que como establece la ley, será cuando surta efectos la fusión. Lo mismo sucede
para la escisión, pues en términos de las disposiciones legales, las escindidas resultantes del
32
acto de escisión, deben ser sociedades de nueva creación y sólo adquirirán personalidad hasta
el momento de su inscripción.
La escisión fue concebida primeramente en materia fiscal y después en la mercantil, es
hasta junio de 1992 cuando se modifica la LGSM y se adiciona el artículo 228bis en el cual se
contempla a la escisión.
Al momento en que la escisión se lleva a cabo, simultáneamente deberá constituirse la
sociedad o sociedades escindidas, pues es precisamente como consecuencia de éste acto que
se produce la constitución de una o más sociedades.
La LGSM, también establece que los socios de la sociedad escindente tendrán
inicialmente una proporción del capital social de las escindidas. Para el caso de los acreedores
que no estén de acuerdo con la escisión se dará la responsabilidad solidaria, en términos de lo
dispuesto por el artículo 228bis, fracción IV, inciso d):
Artículo 228 bis ...
" ... si una sociedad escindida incumpliera alguna de las obligaciones asumidas por
ella en virtud de la escisión, responderán solidariamente ante los acreedores que no hayan
dado su consentimiento expreso, la o las demás sociedades escindidas, durante un plazo de
tres años contado a partir de la última de las publicaciones ... ".38
3.2. Sector Financiero
En relación con el procedimiento para llevar a cabo una fusión o escisión de
sociedades integrantes del sistema financiero mexicano, varía de acuerdo con las
disposiciones analizadas previamente en la LGSM. En las leyes del sector financiero, casi
todos los ordenamientos establecen como primer paso la inscripción y posteriormente la
publicación de los acuerdos de escisión o de fusión, en el Diario Oficial de la Federación, con
el objeto de que el público y terceros, tengan conocimiento de dichas operaciones.
En el caso de los integrantes del sistema financiero mexicano, requerirán de la
autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, quien oirá las opiniones que
emitan el Banco de México, las Comisiones, Nacional Bancaria y de Valores, la de Seguros y
Fianzas y la del Sistema de Ahorro para el Retiro; según corresponda la naturaleza de las
agrupaciones que planeen llevar a cabo las concentraciones.
38 Ley General de Sociedades Mercantiles, ISEF México 2006.
33
3.2.1. Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito
La escritura constitutiva y cualquier modificación de la misma deberán ser sometidas a
la previa aprobación de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y en el caso de las
uniones de crédito, de la Comisión Nacional Bancaria, a efecto de verificar si se cumple con
los requisitos establecidos por la Ley. Una vez aprobada la escritura o sus reformas, deberán
presentarse en un plazo de quince días hábiles ante el Registro Público de Comercio. La
sociedad deberá proporcionar a la Secretaría o a la Comisión, según corresponda, los datos de
su inscripción respectivos dentro de los quince días hábiles siguientes al otorgamiento del
registro.
Se requerirá autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público para la cesión
de las obligaciones y derechos correspondientes a la operación de las organizaciones
auxiliares del crédito, así como de los activos o pasivos de una organización auxiliar a otra del
mismo tipo y para la fusión de dos o más organizaciones del mismo tipo.
3.2.1. Ley de Instituciones de Crédito
Para la fusión de dos o más instituciones de banca múltiple, o de cualquier sociedad
con una institución de banca múltiple, se requerirá autorización previa de la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público, quien oirá la opinión del Banco de México y de la Comisión
Nacional Bancaria y de Valores, tal como lo dispone el artículo 27 de la Ley en comento. Las
sociedades presentarán a la propia Secretaría los proyectos de los acuerdos de las asambleas
de accionistas relativos a la fusión, el convenio de fusión, plan de fusión de las sociedades
respectivas con indicación de las etapas en que deberá llevarse a cabo, estados contables que
presenten la situación de las sociedades, estados financieros proyectados de la sociedad
resultante de la fusión.
La autorización y los acuerdos de fusión, se inscribirán en el registro público de
comercio. A partir de la fecha en que se inscriban surtirá efectos la fusión; los acuerdos de
fusión adoptados por las respectivas asambleas de accionistas se publicarán en el Diario
Oficial de la Federación y en dos periódicos de amplia circulación en la plaza en que tengan
sus domicilios las sociedades, durante los noventa días naturales siguientes a partir de la fecha
de publicación, los acreedores de las sociedades podrán oponerse judicialmente a la misma,
con el único objeto de obtener el pago de sus créditos, sin que esta oposición suspenda la
fusión.
34
La autorización y los acuerdos de la asamblea de accionistas relativos a la escisión y la
escritura constitutiva de la escindida, se inscribirán en el registro público de comercio y a
partir de esta fecha surtirá efectos la escisión.
3.2.3. Ley para Regular las Agrupaciones Financieras
La incorporación de una nueva sociedad a un grupo ya constituido, la fusión de dos o
más grupos, así como la fusión de dos o más entidades participantes en un mismo grupo, o de
una entidad financiera con cualquier sociedad, requerirá autorización de la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público, de acuerdo con la opinión del Banco de México y, según
corresponda, de las Comisiones Nacionales Bancaria y de Valores, de Seguros y Fianzas o del
Sistema de Ahorro para el Retiro.
La incorporación o la fusión, según se trate, se deberá acompañar con la solicitud
respectiva de los proyectos de los acuerdos de las asambleas de accionistas de las sociedades
que se incorporan o fusionan, así como de las modificaciones que, en su caso, correspondería
realizar a los estatutos de las propias sociedades y al convenio de responsabilidades relativos;
los estados financieros que presenten la situación de la sociedad a ser incorporada, de la o las
controladoras de que se trate, y de los demás integrantes del o de los grupos respectivos; los
convenios confonne a los cuales la correspondiente controladora realizaría la adquisición de
las acciones que tuviere que efectuar; los programas confonne a los que se llevaría a cabo la
incorporación o la fusión; así como la demás documentación que, en su caso, solicite la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
La incorporación o la fusión surtirán efectos a partir de la fecha en que la autorización,
así como los acuerdos de incorporación o de fusión adoptados por las respectivas asambleas
de accionistas, se inscriben en el Registro Público de Comercio. Una vez hecha la inscripción
anterior, los acuerdos de incorporación o fusión mencionados, se publicarán en el Diario
Oficial de la Federación y en dos periódicos de amplia circulación en la plaza en que tengan
su domicilio las sociedades, y los acreedores de cualquiera de las sociedades, incluso de las
demás entidades financieras integrantes del o de los grupos respectivos, podrán oponerse
judicialmente, con el único objeto de obtener el pago de sus créditos, sin que esta oposición
suspenda la incorporación o la fusión a los noventa días naturales siguientes a partir de la
fecha de publicación.
3.2.4. Ley de Mercado de Valores
35
Las sociedades presentarán los proyectos de los acuerdos de las asambleas generales
extraordinarias de accionistas relativos a la fusión, convenio de fusión, plan de fusión de las
sociedades respectivas con indicación de las etapas en que deberá llevarse a cabo, estados
contables que presenten la situación de las sociedades y estados financieros proyectos de la
sociedad fusionante.
La autorización, los acuerdos de fusión, así como las actas de asambleas respectivas,
se inscribirán en el Registro Público de Comercio, y a partir de esa fecha surtirá efectos la
fusión. Posteriormente los acuerdos se publicarán en el Diario Oficial de la Federación y en
dos periódicos de amplia circulación en el lugar en que tengan sus domicilios las sociedades.
Durante los noventa días naturales siguientes a partir de la fecha de publicación, los
acreedores de las sociedades podrán oponerse judicialmente a la misma, con el único objeto
de obtener el pago de sus créditos, sin que esta oposición suspenda la fusión.
A partir de la fecha en que se inscriban surtirá efectos la escisión y una vez realizada
la inscripción anterior, los acuerdos de escisión adoptados por la asamblea general
extraordinaria de accionistas de la sociedad escindente.
Con motivo de la escisión, a la sociedad escindida no se le podrán transmitir
operaciones activas ni pasivas de las casas de bolsas o especialistas bursátiles, salvo en los
casos que lo autorice la SHCP o la Comisión Nacional Bancaria y de Valores,
respectivamente.
3.2.5. Ley de Instituciones de Fianzas
En la escisión de una institución de fianzas también se requerirá de la previa
autorización de la SHCP y además se estará a lo establecido por el artículo 228-bis de la
LGSM. Siendo la asamblea extraordinaria quien conozca de la escisión.
Sí existirá cesión o traspaso de las obligaciones y derechos correspondientes al
otorgamiento de fianzas, de los activos o pasivos de una institución de fianza a otra, la fusión
de dos o mas instituciones de fianzas, se requerirá la previa autorización de la SHCP, quien la
otorgará o negará discrecionalmente y surtirá efectos en el momento de inscribirse en el
Registro Público de Propiedad y de Comercio.
Los procesos de cesión, traspaso, fusión o escisión, de ninguna manera modificarán
los términos y condiciones vigentes pactados en los contratos de fianzas correspondientes. En
todo caso, para su modificación será necesaria la manifestación de la voluntad de las partes
interesadas en este sentido.
36
3.2.6. Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros
La fusión de dos o más instituciones de seguros, así como la escisión de una
institución de seguros, deberá efectuarse previa autorización de la SHCP, quien la otorgará o
negará discrecionalmente.
Tratándose de la fusión de dos o más instituciones de seguros, una vez satisfechos
todos los requisitos, entonces surtirá sus efectos al momento de inscribirse en el Registro
Público de Comercio. En cuanto a la escisión de alguna institución de seguros, se observará lo
establecido en el artículo 228-bis de la LGSM.
Los procesos de traspaso de cartera, cesión o escisión a que se refiere dicho artículo,
de ninguna manera modificarán los términos y condiciones vigentes pactados en los contratos
de seguros correspondientes. En todo caso, para su modificación será necesaria la
manifestación de la voluntad de las partes interesadas en este sentido.
3.2.7. Ley para Regular las Sociedades de Información Crediticia
Las sociedades requerirán autorización de la SHCP para fusionarse o escindirse,
previa opinión del Banco de México y de la CNBV. Cuando se acuerde la disolución y
liquidación de la sociedad, deberán notificarlo a la Secretaría y al Banco de México, a fin de
que esa sociedad se ajuste a lo que éste le señale en relación con el manejo y control de su
base de datos.
3.3. Legislación de Competencia Económica
México para enfrentar el cambio en la orientación de su estrategia económica
motivada por la liberalización en su comercio exterior, tuvo que hacer una revisión en el
marco jurídico con el cual se estaba regulando a la actividad económica, por este motivo hubo
una eliminación y adecuación de leyes y reglamentos que limitaban las iniciativas y la
actividad de productores y consumidores. Por ello se busca instaurar un marco de certidumbre
para las relaciones comerciales, se creó en 1993 la Ley Federal de Competencia Económica.
La Ley Federal de Competencia Económica, así como su Reglamento y el Reglamento
Interior de la Comisión Federal de competencia Económica modernizan nuestras
disposiciones en materia de competencia, y adecuan los instrumentos de intervención del
Estado en la economía a los requerimientos de un país cuyos procesos de producción y
distribución descansan cada vez más en la iniciativa de los particulares.
37
3.3.1. De las Concentraciones
La Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) define en el artículo 16 cuáles
serán las concentraciones prohibidas por la misma y, por lo tanto, cuáles deberán ser
notificadas, investigadas o en su caso sancionadas por la autoridad en materia de competencia.
Para los efectos de esta ley, se entiende por concentración, la fusión, adquisición del
control o cualquier acto por virtud del cual se concentren sociedades, asociaciones, acciones,
partes sociales, fideicomisos o activos en general que se realice entre competidores,
proveedores, clientes o cualesquiera otros agentes económicos. La Comisión impugnará y
sancionará aquellas concentraciones cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la
competencia y la libre concurrencia respecto de bienes o servicios iguales, similares o
sustancialmente relacionados.
La LFCE no pretende acabar con el fenómeno de las concentraciones, sino sólo con
aquellas operaciones que sean contrarias a la libre competencia económica, razón por la cual
la Comisión evaluará cada concentración de acuerdo con las particularidades de cada caso, en
los términos establecidos por la ley y su reglamento.
En el artículo 17 de la LFCE se establecen los indicios que harán suponer que una
concentración es ilegal. Los indicios no se pueden demostrar de manera directa por conducto
de los medios de pruebas regulares, sino sólo a través de los esfuerzos razonados, que parten
de datos aislados que se enlazan entre sí, para llegar a una conclusión.
En la investigación de concentraciones, la Comisión habrá de considerar como
indicios de los supuestos a que se refiere el artículo anterior, que el acto o tentativa:
1.- Confiera o pueda conferir al fusionante, al adquirente o agente económico
resultante de la concentración, el poder de fijar precios unilateralmente o restringir
sustancialmente el abasto o suministro en el mercado relevante, sin que los agentes
competidores puedan, potencialmente, contrarrestar dicho poder;
11.- Tenga o pueda tener por objeto indebidamente desplazar a otros agentes
económicos, o impedirles el acceso al mercado relevante; y
III.- Tenga por objeto o efecto facilitar sustancialmente a los participantes en dicho
acto o tentativa, el ejercicio de las prácticas monopólicas a que se refiere el capítulo segundo
de esta ley.
Al analizar las concentraciones se ha propuesto como finalidad, evitar que una
empresa, como resultado de la unión, goce de una posición dominante en el mercado y gracias
a ello pueda mantener unos precios elevados, o bien restringir el abasto de los bienes o
servicios que ofrezca a los consumidores. El citado artículo de la LFCE establece cuáles serán
38
los ténninos para considerar que una concentración es ilegal y considera los siguientes
elementos:
1.- El mercado relevante, en los términos prescritos en el artículo 12 de esta ley;
11.- La identificación de los agentes económicos que abastecen el mercado de que se
trate, el análisis de su poder en el mercado relevante, de acuerdo con el artículo 13 de esta ley,
y el grado de concentración en dicho mercado; y
III.- Los demás criterios e instrumentos analíticos que prescriba el reglamento de esta
ley.
En el análisis para la detenninación de concentraciones prohibidas, se consideran
además los efectos de la operación tanto en el mercado con respecto a los demás competidores
o demandantes del bien o servicio, como en otros mercados y agentes económicos
relacionados, y la participación accionaria del agente o agentes económicos involucrados en la
transacción en otros agentes o mercados relacionados. Esto como para llevar a cabo un
estudio del efecto que tiene la concentración en el fortalecimiento de los grupos de interés
económico que se generan o se fortalecen con esa unión.
3.3.2. Notificaciones
Por notificación se entiende aquel procedimiento preventivo contemplado en los
artículos 20 y 21 de la LFCE, así como en los artículos del 17 al 22 del Reglamento de la
misma que tienen como finalidad establecer un mecanismo a través del cual se someta a
consideración de la autoridad las operaciones de concentración que se pretendan efectuar,
todo ello con el propósito de ser aprobadas, condicionadas u objetadas estas operaciones antes
de llevarse a cabo.
Dicha consulta se solicitará mediante escrito que contenga los siguientes requisitos: el
nombre y domicilio del consultante, la infonnación relevante, detallada y precisa del asunto
que en ella se plantea, la Comisión Federal de Competencia dará una asesoría personalizada
para la presentación de la consulta en sus instalaciones.
La Ley señala cuáles concentraciones forzosamente deberán ser notificadas a la
Comisión. Éstas son aquéllas que excedan de los límites establecidos en el artículo 20 de la
LFCE:
Artículo 20. Las siguientes concentraciones deberán ser notificadas a la Comisión antes de que se lleven a cabo:
l. Cuando el acto o sucesión de actos que les den origen, independientemente del lugar de su celebración, importen en la República, directa o indirectamente, un monto superior al equivalente a 18 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal;
11. Cuando el acto o sucesión de actos que les den origen, impliquen la acumulación del 35 por ciento o más de los activos o acciones de un agente económico, cuyos activos anuales en la República
o ventas anuales originadas en la República importen más del equivalente a 18 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal; o
111. Cuando el acto o sucesión de actos que les den origen impliquen una acumulación en la República de activos o capital social superior al equivalente a 8.4 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal y en la concentración participen dos o más agentes económicos cuyos activos o volumen anual de ventas, conjunta o separadamente, sumen más de 48 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal.
Dentro de los diez días siguientes a la presentación de la notificación de la concentración, la Comisión podrá ordenar a los agentes económicos involucrados en la transacción que no ejecuten la concentración hasta en tanto la Comisión emita la resolución favorable. En caso de que la Comisión no emita la orden correspondiente, los agentes económicos, bajo su responsabilidad, podrán ejecutar la concentración. La orden o la falta de ella no prejuzga sobre el fondo del asunto.
Los actos relativos a una concentración no podrán ser inscritos en el Registro Público de Comercio hasta que se obtenga resolución favorable de la Comisión o haya transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 21 sin que dicha Comisión haya emitido resolución.
Los agentes involucrados en una concentración que no se ubiquen en los supuestos previstos en este artículo, podrán notificarla voluntariamente a la Comisión.
39
Por su parte el artículo 22 de la Ley Federal de Competencia Económica señala que no
podrán ser investigadas las concentraciones que no requieran ser previamente notificadas, una
vez transcurrido un año de su realización.
Para la inscripción de los actos que conforme a su naturaleza deban ser inscritos en el
Registro Público de Comercio, los agentes económicos que estén en los supuestos I a III
deberán acreditar haber obtenido resolución favorable de la Comisión o haber realizado la
notificación si hubiera objeción a la misma por parte de la autoridad.
Por otro lado, conforme al artículo 21, fracción II del Reglamento de la propia LFCE
no serán notificables las reestructuraciones corporativas39, que para estos efectos no son
consideradas como concentraciones en los términos de la Ley, evitando así la necesidad de su
notificación. Esta disposición se aplica a operaciones entre sociedades controladas por una
misma sociedad controladora. Las operaciones de concentraciones que sean notificables, de
acuerdo con el artículo 20 de la Ley, deberán presentarse por escrito ante la Comisión,
siguiendo los requisitos señalados en el artículo 21 del Reglamento de la LFCE.
Tal es el caso de la concentración de Televisa, en el que la Comisión Federal de
Competencia no autorizó la fusión los grupos Televisa y Acir para la formación de una
enorme cadena radial en el país bajo el argumento de que con esta operación la televisara
tendría "todo el poder" para disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia
en el mercado de las telecomunicaciones, asimismo no había dado aviso de la citada
concentración.
39 Reestructuración Corporativa se entiende como una modificación o reajuste a los estatutos sociales de una empresa, así como de su capital social.
40
La operación consistía en la compra por parte de Televisa de 50.01 por ciento del
capital accionario del Grupo Acir, la cual opera, administra y comercializa 99 concesiones de
radio propias, 18 de terceros y que además tienen 53 estaciones afiliadas.
De haberse permitido esta concentración se le habría dado a Televisa la capacidad de
fijar precios unilateralmente en el mercado de la comunicación radial y televisiva, así como de
inducir a los grandes clientes a que invirtieran todo su presupuesto publicitario en sus
fórmulas, impidiendo con ello el acceso a los espacios de la competencia.
El fallo de la comisión detalla que al fusionarse el Sistema Radiópolis (que pertenece a
Televisa) con Grupo Acir, la televisora se convertiría en la empresa controladora del grupo de
radiodifusión más grande del país, ya que contaría con 194 estaciones de radio más 1 mil 1 12
repetidoras de televisión en el territorio nacional lo que le otorgaría el poder para disminuir,
dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia en el mercado de la difusión
publicitaria a través de la los medios, sustancialmente relacionados" lo que hubiera
significado la bancarrota para las demás empresas del sector.
El cálculo que realizó la CFC es que esta televisara actualmente capta 55 por ciento de
la inversión publicitaria nacional en medios de divulgación masiva y con la fusión con Grupo
Acir este porcentaje se habría elevado sustanciamente.
Se consideró que "con la adquisición de Acir, cuyas estaciones de radio cubren
prácticamente el territorio nacional, Televisa tendría la posibilidad de ofrecer paquetes de
publicidad multimedios con la capacidad para imponer condiciones de venta, inclusive ventas
atadas, realizar prácticas comerciales depredatorias, cruzar subsidios entre sus empresa y
hacer publicidad de sus propios productos ventajosamente sobre sus competidores, sin que
estos pudiesen hacer nada al respecto", aseguró la CFC.
3.3.3. Regulación procesal
El procedimiento ante la Comisión Federal de Competencia, se inicia cuando el agente
económico presenta en la Oficialía de Partes, el expediente completo del proyecto de
concentración, conteniendo los documentos que demuestren la naturaleza de la operación, sus
estados financieros y el propósito de la transacción. Esto le permite a la Dirección General de
Concentraciones realizar el estudio del referido expediente, y emitir el oficio de autorización
correspondiente.
41
Cualquier investigación o procedimiento puede ser iniciado de oficio o a petición de
parte. Cualquier persona podrá denunciar por escrito ante la Comisión al presunto
responsable.
Los requisitos que debe contener la denuncia, de acuerdo con el artículo 24 del
Reglamento de la LFCE, son los siguientes:
l. Nombre, denominación o razón social del denunciante;
II. Nombre del representante legal en su caso, y copia simple de los documentos que
acrediten su personalidad, domicilio para oír y recibir notificaciones y personas autorizadas para
tales efectos, así como los datos que permitan su pronta localización;
III. Nombre, denominación o razón social y, en caso de conocerlo, el domicilio del
denunciado;
IV. Descripción de los hechos materia de la práctica monopólica o la concentración
prohibida;
V. En el caso de prácticas monopólicas relativas y concentraciones prohibidas, los
elementos que permitan definir el mercado relevante y determinar el poder_ sustancial del
denunciado en dicho mercado y, en caso de conocerlo, la identificación de los agentes económicos
relacionados en el mercado relevante;
VI. En el caso de prácticas monopólicas relativas, los elementos por los que considere
que sea o pueda ser desplazado indebidamente del mercado relevante o de otros mercados, o que
el acceso a dichos mercados Je sea o pueda ser sustancialmente impedido, o que pueda ser
afectado por el otorgamiento de ventajas exclusivas;
VII. En el caso de concentraciones, se debe acreditar que produce o pretende producir
bienes o prestar servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados a los que produzcan o
presten los agentes económicos que hayan realizado la concentración correspondiente o ser
cliente, consumidor o proveedor del mercado relevante;
VIII. En su caso los elementos que demuestren que ha sufrido o pueda sufrir un daño o
perjuicio, para efectos del artículo 38 de la Ley;
IX. En su caso, los elementos que permitan determinar la falsedad de la información con
base en la cual la Comisión hubiere aprobado una concentración;
X. Los datos que, de ser posible, permitan identificar a otros agentes económicos que
pudiesen resultar afectados por la práctica monopólica o concentración prohibida;
XI. Relación de los documentos que acompañen a su denuncia y los elementos de
convicción que ofrezca, relacionados de manera precisa con los hechos denunciados, y
XII. Los demás elementos que el denunciante estime pertinentes y, en caso de no tenerlos
a su disposición, indicar el lugar o archivo en el que se encuentren, para que la Comisión provea Jo
conducente.
El procedimiento se inicia al dictarse el acuerdo por el cual se admite la notificación,
investigación o denuncia, el cual únicamente acepta su viabilidad, sin prejuzgar el fondo del
asunto, siendo en la resolución donde se determina si la acción estuvo fundada conforme a
derecho corresponda o no. También dicho acuerdo podrá desechar las denuncias, cuyos
42
hechos no se adecuen a las hipótesis establecidas por la Ley; lo cual requiere de una
cuidadosa interpretación.
En caso de que no existan elementos suficientes para sustentar la presunta
responsabilidad de un agente económico, el Pleno de la Comisión decretará en cierre del
expediente y en su caso, notificará esta resolución al denunciante.
Una vez integrado el expediente ante la Comisión, esta tendrá un plazo que no
excederá de sesenta días para emitir su resolución acerca de la investigación sobre la
concentración analizada. La resolución emitida por la Comisión podrá autorizar, condicionar
u objetar la operación evaluada en el procedimiento.
Cabe señalar que la Comisión sólo puede imponer condiciones que estén
estrechamente vinculadas a la corrección de los efectos negativos que traería la concentración
evaluada, guardando siempre las condiciones en proporción con la corrección pretendida y los
agentes económicos involucrados pueden presentar ante la autoridad sus propuestas para
acatar las condiciones por ella impuestas.
3.3.4. Sanciones
Dentro de las atribuciones que se le otorgan a la Comisión, se encuentra la capacidad
para imponer sanciones a los agentes económicos que realicen actos que resulten contrarios a
lo dispuesto por la LFCE. En el capítulo VI de la Ley se señalan los tipos de sanciones y las
causales para su aplicación en general.
En particular el artículo 35 señala las sanciones que la Comisión Federal de
Competencia puede aplicar:
Artículo 35. La Comisión podrá aplicar las siguientes sanciones:
l. Ordenar la corrección o supresión de la práctica monopólica o concentración de que se trate;
11. Ordenar la desconcentración parcial o total de lo que se haya concentrado indebidamente, sin perjuicio de la multa que en su caso proceda;
111. Multa hasta por el equivalente a treinta mil quinientas veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal por haber declarado falsamente o entregado información falsa a la Comisión, con independencia de la responsabilidad penal en que se incurra;
IV. Multa hasta por el equivalente a un millón quinientas mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, por haber incurrido en alguna práctica monopólica absoluta;
V. Multa hasta por el equivalente a novecientas mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, por haber incurrido en alguna práctica monopólica relativa;
VI. Multa hasta por el equivalente a novecientas mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, por haber incurrido en alguna concentración de las prohibidas por esta Ley;
VII. Multa hasta por el equivalente a cuatrocientas mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal por no haber notificado la concentración cuando legalmente debió hacerse;
VIII. Multa hasta por el equivalente a novecientas mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, por haber incumplido con las condiciones fijadas por la Comisión en términos del artículo 22 de esta ley, sin perjuicio de ordenar la desconcentración;
IX. Multa hasta por el equivalente a treinta mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, a los individuos que participen directamente en prácticas monopólicas o concentraciones prohibidas, en representación o por cuenta y orden de personas morales;
X. Multa hasta por el equivalente a veintiocho mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, a los agentes económicos o a los individuos que hayan coadyuvado, propiciado, inducido o participado en la comisión de prácticas monopólicas, concentración prohibida o demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados en términos de esta Ley, y
XI. Multa hasta por el equivalente a un millón quinientas mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, por haber incumplido la resolución emitida en términos del artículo 33 bis 2 de esta Ley.
En caso de reincidencia, se podrá imponer una multa hasta por el doble de la que corresponda, o hasta por el diez por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor durante el ejercicio fiscal anterior, o hasta por el diez por ciento del valor de los activos del infractor, cualquiera que resulte más alta.
Se considerará reincidente, al que habiendo incurrido en una infracción que haya sido sancionada, cometa otra del mismo tipo o naturaleza.
En el caso de violaciones por servidores públicos, la Comisión deberá enviar oficio debidamente fundado y motivado a la autoridad competente para que, de ser procedente, se inicie el procedimiento de responsabilidad administrativa a que hubiere lugar, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que incurra el servidor público.
Los ingresos que se obtengan de las multas por infracciones a lo dispuesto en esta Ley, se destinarán a los programas de apoyo para la micro, pequeña y mediana empresa.
En ningún caso la Comisión administrará ni dispondrá de los fondos a que se refiere el párrafo anterior. ,,4o
3.3.5. Recursos
Recurso de Reconsideración
43
El recurso que tiene cualquier agente económico contra una resolución emitida por la
Comisión Federal de Competencia es el de reconsideración, el cual hace las veces de recurso
de revisión. Éste es el medio de defensa que contempla la Ley a favor de los agentes
económicos para impugnar las resoluciones dictadas por la Comisión.
Son susceptibles de impugnación las resoluciones del pleno de la Comisión Federal de
Competencia que pongan fin a un procedimiento o que tengan por no presentada una denuncia
o por no notificada una concentración. Se interpondrá ante la propia Comisión, dentro del
plazo de treinta días hábiles siguientes a la fecha de la notificación de tales resoluciones.
Este recurso lo pueden interponer ya sea el denunciante, el presunto responsable,
cualquiera de los notificantes de una concentración. En general todo agente económico que
40 Ley Federal de Competencia Económica 2006, Sumario Mercantil editorial Themis, México. 2006.
44
haya solicitado a la Comisión una declaratoria sobre cuestiones de competencia y libre
concurrencia.
La Comisión dictará resolución y la notificará en un término que no excederá de 60
días contados a partir de la fecha en que se haya interpuesto el recurso. El silencio de la
Comisión significará que se ha confirmado el acto impugnado.
La interposición del recurso se hará mediante escrito dirigido al Presidente de la
Comisión, en el que se deberá expresar el nombre y domicilio del recurrente y los agravios,
acompañándose los elementos de prueba que se consideren necesarios, así como las
constancias que acrediten la personalidad del promovente.
La interposición del recurso suspenderá la ejecución de la resolución impugnada.
Cuando se trate de la suspensión de las sanciones a que se refieren las fracciones I y JI del
artículo 35 y se pueda ocasionar daño o perjuicio a terceros, el recurso se concederá si el
promovente otorga garantía bastante para reparar el daño e indemnizar los perjuicios si no
obtiene resolución favorable.
La Comisión Federal de Competencia debe proporcionar asesoría personalizada para
la presentación el recurso. El Presidente de la Comisión deberá dictar acuerdo que admita o
deseche el recurso dentro de los cinco días siguientes a su presentación. En caso de que
admita el recurso, dará vista al presunto responsable, al denunciante y a los agentes
económicos, para que, en el término de diez días, manifiesten lo que a su derecho convenga.
Los agentes económicos a los que se les haya impuesto sanciones consistentes en
multas por notificación extemporánea cuentan con el Juicio Contencioso administrativo, el
cual se promoverá ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, previo
agotamiento del recurso de reconsideración.
Juicio de amparo.
El juicio de amparo es un medio de defensa constitucional que procede contra todo
acto de autoridad que vulnere garantías individuales, tales como la ilegalidad en la actuación
de las autoridades, la carencia de una debida fundamentación y la falta o insuficiencia de
motivación de' las resoluciones.
Contra las resoluciones de la Comisión Federal de Competencia procede el juicio de
amparo directo, el cual se presenta ante la misma autoridad y su seguimiento se da en los
Tribunales Colegiados de Circuito.
La LFCE señala que el particular en adición al recurso de reconsideración siempre
contará con la posibilidad de interponer el juicio de amparo en contra de las resoluciones de la
Comisión que le ocasionen perjuicio; tal precisión es innecesaria en la medida en que contra
45
las resoluciones de una autoridad fonnalmente administrativa siempre el particular podrá
interponer este medio de defensa.
3.4. Ámbito de aplicación
En el artículo 3 de la LFCE es donde se establece precisamente el ámbito de
aplicación de la misma:
"Están sujetos a lo dispuesto por esta ley todos los agentes económicos, sea que se
trate de personas físicas o morales, dependencias o entidades de la administración pública
federal, estatal o municipal, asociaciones, agrupaciones de profesionistas, fideicomisos o
cualquier otra forma de participación en la actividad económica ... ,,4¡
De la lectura de este artículo, se desprende que cualquier agente económico se
someterá a la aplicación de la ley, es decir, cualquier sujeto que realice actividades
económicas, se deberá respetar el proceso de libre competencia, y en caso de efectuar
conductas anticompetitivas, serán sometidos por la Comisión Federal de Competencia a una
investigación para detenninar si efectivamente están cometiendo actos contrarios a la
competencia en el territorio nacional, o con efectos en este y en caso de encontrar pruebas
que los inculpen, sancionarlos y obligarlos a dejar de cometer cualquier acto contrario al
proceso de competencia.
Sin embargo, se establecen las excepciones a las disposiciones en materia de
competencia en el artículo 28 constitucional en los párrafos cuarto, octavo, noveno y décimo,
de nuestra Constitución como se transcriben a continuación:
( ... ) No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las
siguientes áreas estratégicas: correos, telégrafos y radiotelegrafia; petróleo y los demás
hidrocarburos; petroquímica básica; minerales radiactivos y generación de energía nuclear;
electricidad y las actividades que expresamente señalen las leyes que expida el Congreso de la
Unión.( ... )
No constituyen monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva, a través del
banco central en las áreas estratégicas de acuñación de moneda y emisión de billetes( ... ).
No constituyen monopolios las asociaciones de trabajadores formadas para proteger sus propios
intereses y las asociaciones o sociedades cooperativas de productores para que, en defensa de sus
intereses o del interés general, vendan directamente en los mercados extranjeros los productos
nacionales o industriales que sean la principal fuente de riqueza de la región en que se produzcan o
que no sean artículos de primera necesidad, siempre que dichas asociaciones estén bajo vigilancia o
amparo del Gobierno Federal o de los Estados, y previa autorización que al efecto se obtenga de las
legislaturas respectivas en cada caso. Las mismas Legislaturas, por sí o a propuesta del Ejecutivo
41 Ley Federal de Competencia Económica 2006, Sumario Mercantil editorial Themis, México. 2006.
podrán derogar, cuando así lo exijan las necesidades públicas, las autorizaciones concedidas para la
formación de las asociaciones de que se trata.
Tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores
y artistas para la producción de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los
inventores y perfeccionadores de alguna mejora.42
46
En síntesis, se encuentran exentas de la aplicación de la Ley Federal de Competencia
Económica, aquellas funciones reservadas al Estado, conocidas como áreas estratégicas43, así
como los privilegios concedidos a la propiedad intelectual e industrial y en ciertas condiciones
a las cooperativas exportadores.44
3.5 Autoridades
3.5.1. Comisión Federal de Competencia Económica
La Comisión Federal de Competencia Económica se creó como un novedoso órgano
desconcentrado de la Secretaría de Economía, dotado de autonomía técnica y operativa dentro
del Ejecutivo Federal. Es la autoridad en materia de competencia, en México. Tiene a su
cargo prevenir, investigar, combatir y sancionar los monopolios, las prácticas monopólicas y
las concentraciones, en los términos de la Ley Federal de Competencia Económica y goza de
autonomía para dictar sus resoluciones.45
La Suprema Corte de Justicia de la Nación, reconoce que la Comisión será quien
establezca los mecanismos de coordinación para el combate y prevención de concentraciones
prohibidas, aplicando las sanciones administrativas por violación a la Ley y denunciando ante
el Ministerio Público las conductas delictivas en materia de competencia y libre concurrencia.
La estructura de la Comisión es la siguiente: está integrada por cinco comisionados,
incluyendo al Presidente de la misma, todos nombrados directamente por el Presidente de la
República,46 permaneciendo en su cargo diez años renovables y sólo podrían ser removidos de
sus cargos, por causa grave debidamente justificada.
La Comisión deliberará en forma colegiada y decidirá por mayoría de votos, tomando
en cuenta que el Presidente cuenta con voto de calidad.
42 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Editorial Porrúa, México 2005. 43 Witker, Jorge. "El derecho de la competencia en América", Edit. Fondo de Cultura Económica, Chile, 2000, p. 103. 44 Comisión Federal de competencia, informe de competencia económica, segundo semestre, CFC, México, 1996, p. 15. 45 Artículo 23 de la Ley Federal de competencia Económica. 46 Artículo 27 de la Ley Federal de competencia Económica
47
3.6 Estructura tributaria para las concentraciones
El régimen de consolidación fiscal, supone la existencia de una unidad económica
carente de personalidad jurídica propia, constituida por dos o más entidades jurídicas que
desarrollan actividades económicas y que ejercen sus derechos y responden de sus
obligaciones en forma individual; pero que pueden integrar un solo resultado fiscal sobre el
cual se calcula el impuesto sobre la renta a cargo del grupo consolidado. Esto les permite
posponer el gravamen respecto de actos jurídicos celebrados entre las empresas del grupo y
les da la posibilidad de deducir las pérdidas fiscales de una de ellas contra las utilidades
fiscales de otras. Esta consolidación se limita al ámbito fiscal, no tiene efectos respecto a
terceros que no pueden exigir de la sociedad controladora el cumplimiento de las obligaciones
a cargo de sus subsidiarias.47
En 1998 todavía se podían consolidar los resultados de las sociedades controladas, aún
cuando no tuviera inversión en su capital social o fuera menor al 50% de sus acciones con
derecho a voto.
En 1999 ya no podían consolidarse de esa manera y sólo podrían hacerlo las
sociedades controladoras respecto al 60% de su porcentaje de participación, quedando sólo las
controladoras puras, en las que al menos el 80% de sus ingresos vinieran de operaciones con
sus subsidiarias. Por lo que estas reformas de 1999 implicaron una reestructuración general en
el régimen de consolidación fiscal como a continuación se expone.
De conformidad con el artículo 64 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR) Las
sociedades controladoras son las sociedades residentes en México que sean propietarias de
más del 50% de las acciones con derecho a voto de otra (tenencia directa) u otras sociedades
controladas (aun cuando esa propiedad sea por otras sociedades que a su vez sean controladas
por la misma controladora, a lo que se le llama tenencia indirecta), siempre que no más del
50% de sus acciones con derecho a voto sea a su vez poseído por otra u otras sociedades,
salvo que con el país de residencia de éstas se tenga celebrado un acuerdo amplio de
intercambio de información.48
Una vez que se consolidó, se debe pagar el impuesto sobre el resultado fiscal
consolidado por un periodo mínimo de cinco ejercicios a partir de cuando se empezó, y hasta
que la SHCP no autorice dejar de hacerlo.
Aunque con las reformas a la Ley del Impuesto Sobre la Renta ya no se contempla,
anteriormente en esta Ley en su artículo 57-A se definía a una sociedad controladora pura
como "aquella en la que al menos el 80% de sus ingresos provienen de operaciones realizadas
47 Calvo Nicolau, Enrique. Comentarios a la reforma fiscal 1999. México. Themis, 1999. pp. 93 a 97. 48 Ley del Impuesto Sobre la Renta 2006, Ediciones ISEF 2006.
48
con sus subsidiarias, así como la enajenación de acciones, intereses y ganancias en
operaciones financieras derivadas de capital obtenido de personas ajenas al grupo que
consolida; con estos fines se consideran como ingresos los dividendos que perciban dichas
sociedades controladoras. Para determinar si una controladora es pura, se toma en cuenta el
total de los ingresos actualizados correspondientes al periodo de diez años inmediatos
anteriores al ejercicio en curso, poniendo al día los ingresos percibidos en cada uno de ellos
desde el último mes del ejercicio al que correspondan, hasta el último mes del ejercicio
inmediato anterior al que esté en curso. Su participación consolidable será el 100% de su
participación accionaria tratándose de las que no lo sean, su participación consolidable será la
participación accionaria que en forma directa o indirecta tengan en el capital social de sus
subsidiarias al cierre del ejercicio de que se trate, multiplicada por el factor del 0.60.',49
Sin embargo, existen ciertas empresas que por diversas razones no podrán someterse a
la consolidación fiscal, como empresas en liquidación, las sociedades y asociaciones civiles,
así como las cooperativas y las empresas acogidas al régimen simplificado de las personas
morales, sociedades controladoras de los grupos financieros; las sociedades de inversión de
capitales creadas conforme a las leyes de la materia; las instituciones de crédito, de seguros y
de finazas, los almacenes generales de depósito, las administradoras de fondos para el retiro,
las arrendadoras financieras, las sociedades de ahorro y préstamo, las uniones de crédito, las
empresas de factoraje financiero, las casas de bolsa, las casas de cambio, las sociedades
financieras de objeto limitado; las empresas residentes en el extranjero inclusive cuando
tengan establecimientos permanentes o bases fijas en el país.
De conformidad con el artículo 65 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, "para que se
puedan consolidar los resultados fiscales tanto la sociedad controladora como las sociedades
controladas deben cumplir ciertos requisitos como contar con la conformidad por escrito del
representante legal de cada empresa controlada; y durante los ejercicios dentro del régimen de
consolidación fiscal hacer dictaminar una y otras sus estados financieros mediante contador
público titulado. Los estados financieros que correspondan a la controladora deberán reflejar
los resultados de la consolidación fiscal.
La solicitud de autorización para determinar el resultado fiscal consolidado, junto con
la información que mediante reglas de carácter general dé a conocer la Secretaría de Hacienda
y Crédito Público, deberá presentarse ante las autoridades fiscales a más tardar el día 15 de
agosto del año inmediato anterior a aquél en el que se pretenda determinar dicho resultado
49 Ver Ley del Impuesto Sobre la Renta 2001.
49
fiscal, debiéndose cumplir a esa fecha todas las condiciones requeridas. La autorización para
consolidar surtirá sus efectos a partir del ejercicio siguiente a aquél en el que se otorgue ...
En el caso de que una sociedad controladora omita incluir en la consolidación fiscal a
una empresa controlada cuyos activos representaban al momento en que debió efectuarse la
incorporación, el 3% ó más del valor de los activos del grupo consolidado, la autorización de
consolidación no surtirá efectos, y se deberán desconsolidar a todas las sociedades controladas
y enterar el impuesto respectivo." 50
A nivel internacional, también encontramos la siguiente propuesta de estructura fiscal.
Cuando estamos ante una inversión que comprenda un grupo de sociedades, la opción en
materia tributaria deberá ser la llamada consolidación fiscal entre ellas, con el objeto de crear
una holding51 residente.
Una holding puede ofrecer numerosas ventajas, entre ellas, las que a continuación se
mencionan:
a) Poder compensar las pérdidas fiscales con los beneficios entre las compañías del
grupo, mejorando así los resultados del conjunto de empresas.
b) Poder compensar los gastos e intereses de préstamos para financiar inversiones con los
beneficios de las mismas.
c) Movilidad de activos o dividendos dentro del grupo sin tributación por imposición
directa.
Resulta esencial, que en el momento que se quiera formar una holding, se deben valorar
las diferencias de tributación en el Estado donde vaya a estar la residencia de la inversión y
del inversor, así como el gravamen de plusvalías por venta de filiales.
En materia fiscal internacional, se reconocen diversas estructuras tradicionalmente usadas, en
función de la planificación que se haga y de los intereses del inversor, y para los efectos de las
concentraciones, el esquema aplicable es el siguiente:
En cuanto a los dividendos, en este esquema se propone intercalar una holding situada
en un Estado en el que la holding-filial pueda beneficiarse de la matriz y de las filiales,
teniendo un tratamiento favorable a los dividendos.
Con esta estructura se podrá tener una reducción de la retención sobre los dividendos a
través de la aplicación de tratados multilaterales, que podrían eliminar la retención.
Asimismo, se podrían utilizar créditos fiscales en razón de la deducción por doble imposición
50 Ley del Impuesto Sobre la Renta 2006, Ediciones ISEF 2006.
51 Entiéndase "Holding" como una sociedad que posee acciones de otras sociedades en cantidad suficiente como para controlar y dirigir su actividad.
50
internacional, ya que al interponer una holding, se podrán mezclar las fuentes de rentas,
utilizando todo el crédito fiscal, independientemente del origen de rentas y créditos.
Se puede diferir la tributación en la sociedad matriz residente sobre los dividendos
percibidos de las filiales si se retienen en la holding. Adicionalmente, si se imponen
restricciones de control de cambios, los beneficios los puede mantener consigo la holding, y
las plusvalías que pudieran darse serían sometidas a tributación en la holding.
Derivado de que al fusionarse las empresas, necesariamente deben hacer un cambio de
régimen fiscal, es importante, revisar las opciones en las que encuadraría su tributación fiscal,
cuidando y vigilando en todo momento que no intenten evadir impuestos o sacar una ventaja
de manera ilegal, al no pagar las contribuciones correspondientes.
Asimismo, las fusiones son muy comunes entre empresas de diversos países, por ello
es que también es importante revisar los tratados internacionales para decidir en que país
deberán tributar por su residencia, teniendo al tanto a todos los paises en donde se encuentran
para evitar una doble tributación.
51
CAPÍTULO IV
MARCO JURÍDICO DE LAS CONCENTRACIONES EN LA UNIÓN EUROPEA
En los capítulos anteriores ya se ha hecho un análisis del marco jurídico de las
Concentraciones a la luz del derecho de la Competencia Económica en México; sin embargo,
con el fin de enriquecer la presente investigación, así como para comprender la importancia e
influencia que ha venido teniendo el derecho comparado en materia de competencia
económica, a continuación se presenta un análisis del marco jurídico de las Concentraciones
en la Unión Europea. Si bien es cierto, que no es el único derecho que ha contribuido al
Derecho de la Competencia Económica, es considerado junto con Estados Unidos, como una
gran base en esta materia, en la regulación de problemas jurídicos derivados de prácticas
monopólicas y concentraciones.
Los Estados miembros de la Unión Europea, buscan que el fenómeno de integración
en un mercado único se logre a través del apoyo a la fonnación de empresas fuertes y
competitivas, no sólo a nivel europeo sino también global, evitando que con la unión como
objeto de crecimiento de una empresa, se vea afectada la competencia dentro del mercado
común.
El objetivo de la legislación comunitaria en materia de concentraciones, es controlar
de forma preventiva, determinadas reestructuraciones empresariales que pudieran causar
perjuicios irreparables a la competencia y al mercado en la Comunidad Europea. La fonna en
que se lleva a cabo ese control es obligando a determinadas empresas a notificar sus
operaciones de concentración ya sea en diversos estados miembros en los cuales surtirían
efectos dichas uniones. Para definir el ámbito de una concentración de dimensión comunitaria
se considera la extensión geográfica de la actividad de las empresas afectadas y los umbrales
cuantitativos que alcanzaría a fin de abarcar las operaciones de concentración que revistan esa
dimensión comunitaria.
Hay que tomar, como primera premisa para definir una operación como concentración
comunitaria, la necesidad de que exista un cambio, una modificación, en la estructura de las
empresas afectadas y que ese cambio pueda consistir en una afectación a la estructura del
mercado y si con esa operación se estuviera creando o reforzando una posición dominante en • • el mismo.
Es por ello que en el año de 1990 se creó el Reglamento 4064/89 donde se establece
una delimitación de competencias entre la Comisión Europea y en el cual se atribuía de
manera exclusiva la potestad para analizar a las concentraciones que tengan una dimensión
52
comunitaria, y a los órganos de defensa de la competencia nacionales que evaluarán las
operaciones de concentración de dimensión nacional; para proteger en todo momento que una
concentración económica no signifique una contradicción a los principios de competencia
dentro del mercado común.
Sin embargo recientemente se ha producido una refonna sustancial de las reglas de
control de concentraciones con la adopción del Reglamento del Consejo no. 139/2004, de 20
de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas, mejor conocido
como el "Nuevo Reglamento de Concentraciones". Esta disposición sustituyó al Reglamento
4064/89 y su aplicación se encuentra vigente desde el 1 de mayo de 2004.
Confonne a lo establecido desde el primer Reglamento de Concentraciones, que entró
en vigor en 1990, la Comisión Europea tiene jurisdicción exclusiva sobre las concentraciones
entre empresas cuyo volumen de negocios total a nivel mundial asciende por lo menos a 5 mil
millones de€ y el volumen de negocios en el Espacio Económico Europeo de cada una de
ellas es superior a 250 millones de€. De esta manera, las concentraciones pueden evaluarse
en un solo procedimiento y no tienen que pasar por varios procedimientos diferentes en cada
país de la Unión. Si las empresas afectadas realizan más de las dos terceras partes de su
volumen de negocios total en la Comunidad, en un mismo Estado miembro de la UE, la
concentración es examinada por la autoridad de competencia de dicho país porque ésta última
está mejor situada que la Comisión para examinar sus posibles efectos.52
Esta delimitación de competencia resulta de la necesidad de tratar en fonna rápida y
eficaz, así como evitar un costo excesivo para las empresas y el mercado, la evaluación a las
modificaciones estructurales ocasionadas en virtud de una operación de concentración.
Por esto, la evaluación de la licitud de concentraciones está basada en que las
operaciones de interés comunitario serán aquéllas que rebasen los umbrales establecidos por
el reglamento sobre el control de las operaciones de concentración de empresas y que
pudieran generar un abuso de posición dominante en el mercado común europeo.
Las operaciones de concentración son objeto de una evaluación por la cual se
detennina si son compatibles o no con el mercado común. Declarando incompatibles las
operaciones de concentración que supongan un obstáculo significativo para una competencia
efectiva, al crear o reforzar una posición dominante.
52 Nuevo Reglamento de Concentraciones Diario Oficial de la Unión Europea en: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/site/es/oj/2004/I 024/1 02420040129es00010022.pdf, 29 de enero de 2004. Fecha de recuperación: 18 de octubre de 2006.
53
4.1. Legislación sobre Concentraciones
La política de defensa de la Competencia de la Unión Europea está basada, en el
control del comportamiento de las empresas. En el artículo 81 del Tratado Constitutivo de la
Unión Europea (TCUE)53, conceden a la Comisión Europea la facultad de aplicar sanciones a
las empresas que incurran en restricciones apreciables de la competencia o en el abuso de una
posición dominante. El TCUE contiene otras medidas complementarias, como el control por
parte de la Comisión de las Ayudas de Estado o la posibilidad de atacar situaciones
monopolísticas derivadas de la concesión de derechos exclusivos o especiales por parte de los
Estados miembros a determinadas empresas.
El TCUE no contempla, sin embargo, ninguna competencia para la Comisión sobre el
control de las funciones o adquisiciones o de empresa de las que, en definitiva, puede
derivarse, en determinados casos serios problemas de competencia. La Comisión intentó
eliminar esa laguna legislativa mediante una interpretación extensiva de los mencionados
artículos e intentó aplicarlos para evitar, por ejemplo, que empresas en posición dominante
adquirieran el control de un competidor y de esta forma reforzar así un dominio en el
mercado.
El artículo 81 del TCUE, dispone que:
"Artículo 81: Serán incompatibles con el mercado común quedarán prohibidos todos los
acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que
puedan afectar al comercio entre los Estados miembros, y que tengan por objeto o efecto impedir,
restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común, pudiendo llevarse a cabo
de cualquiera de estas formas: ya sea fijan directa o indirectamente los precios de compra o de venta
u otras condiciones de transacción; limitando o controlando la producción, el mercado, el desarrollo
técnico o las inversiones; repartiéndose los mercados o las fuentes de abastecimiento; aplicando a
terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos
una desventaja competitiva o subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros
contratantes, de prestaciones suplementarias, que por su naturaleza o según los usos mercantiles, no
guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos".54
Este artículo no constituye un instrumento aplicable al control de concentraciones
económicas debido a que por una parte sólo prevé la prohibición y la nulidad de las
operaciones contempladas, pero no la posibilidad de la desincorporación de activos para
restablecer la competencia en el mercado . •
51 Tratado Consultivo de la Comunidad Europea en: http://constitucion.rediris.es/legis/1957/trl957-03-25 tratado constitutivo/tri 957-03-25 tratado constitutivo.html. septiembre de 2003. Fecha de recuperación 2 de noviembre de 2006.
54 ldem.
54
Desde un punto de vista de política de competencia, este enfoque presenta límites muy
claros. Tales instrumentos jurídicos no permiten en primer lugar controlar la creación de
posiciones dominantes mediante la adquisición de empresas competidoras a no ser que una de
ellas se encontrara previamente en posición dominante y la adquisición en sí misma pueda
calificarse como abusiva. Tampoco permite controlar operaciones de concentración entre
empresas que den lugar a una estructura de la oferta que facilite la colusión en mercados
oligopólicos. En todo caso, los sistemas de defensa de la competencia consolidados acaban
influyendo entre sus instrumentos jurídicos la posibilidad de controlar las operaciones de
concentración de la oferta. Por otra parte, una multa impuesta a una empresa que ha abusado
de una posición dominante no resarce a los clientes y/o a los competidores de los daflos
sufridos, ni compensa las ineficiencias económicas que tal abuso ha creado en términos de
precios y producción.
Por lo tanto, hacía falta en la política de defensa de la competencia comunitaria, de un
mecanismo de control de las fusiones y adquisiciones de empresas cuyo efecto sobre la
competencia fuera esencialmente preventivo y, por lo tanto, con mayor eficacia para la libre
actividad de los operadores económicos y para optimizar la asignación de recursos y la
fijación de precios a favor de consumidores y usuarios.55
El Nuevo Reglamento de Concentraciones, responde a la lógica económica de los
procesos de reestructuración para adquirir una dimensión adecuada en el entorno competitivo
de la Unión Europea. Éste reglamento aplica a todas las concentraciones que presentan
dimensión comunitaria, definida sobre la base del volumen de negocios anual de las empresas
afectadas, y confiere a la Comisión la competencia exclusiva sobre tales casos. Por tanto, el
Reglamento de Concentraciones establece un procedimiento de "autoridad única" dentro de la
Unión Europea, para la evaluación y el control de las concentraciones de dimensión
comunitaria.
4.1.1. De las Concentraciones
El artículo 3 del Reglamento de Concentraciones, establece como concentración:
"Artículo 3:
1. Se entenderá que se produce una concentración cuando tenga lugar un cambio duradero del
cortrol como consecuencia de:
a) La fusión de dos o más empresas o partes de empresas anteriormente independientes, o
b) La adquisición, por una o varias personas que ya controlen al menos una empresa, o por
una o varias empresas, mediante la toma de participaciones en el capital o la compra de
55 Briones, Juan, et al. "El control de concentraciones en la unión Europea", Edit. Pons, Madrid, 1999, p. 32.
elementos del activo, mediante contrato o por cualquier otro medio, del control directo o
indirecto sobre la totalidad o partes de una o varias otras empresas."56
55
La competencia exclusiva de la Comisión, se establece sobre aquellas concentraciones
que tengan una dimensión comunitaria, esto es, las modificaciones estructurales importantes
cuyo efecto sobre el mercado se extiende más allá de las fronteras nacionales de un Estado
miembro. Las operaciones de concentración tienen consecuencias transfronterizas
significativas a la luz de la defensa de la competencia si su impacto en la estructura de la
competencia se extiende por un espacio geográfico mayor que el que delimitan las fronteras
de un único Estado miembro. Esto se entiende mejor si por ejemplo las partes que intervienen
en una fusión realizan actividades importantes en varios Estados miembros o sus actividades
en un único Estado miembro pueden dar como resultado importantes repercusiones de
carácter competitivo en otras partes de la Comunidad.
Los umbrales por los cuales se identificará a las concentraciones de dimensión
comunitaria se encuentran en el artículo 1 del reglamento de Concentraciones, y éstos son:
"Artículo 1 l.
2. Una concentración tendrá dimensión comunitaria cuando:
a) El volumen de negocios total, a nivel mundial, del conjunto de las empresas afectadas57 supere
los 5 000 millones de euros; y
b) El volumen de negocios total realizado individualmente, en la Comunidad por al menos dos de
las empresas afectadas por la concentración supere 250 millones de euros.
Salvo que cada una de las empresas afectadas por la concentración realice más de las dos
terceras partes de su volumen de negocios total en la Comunidad, en un mismo Estado
miembro".58
A efectos de la aplicación del presente Reglamento, una concentración que no alcance
los umbrales establecidos, tendrán dimensión comunitaria cuando:
"Artículo I
3.
a) El volumen de negocios total, a nivel mundial, del conjunto de las empresas afectadas supere los
2500 millones de euros;
b) El volumen de negocios total del conjunto de las empresas afectadas en cada uno de al menos
tres Estados miembros supere los 100 millones de euros:
56 Op. Cit. Nuevo Reglamento de Concentraciones. 57 Por empresa afectada se entiende aquellas empresas que se fusionan o bien las que participan en la estructura de control, por virtud de una operación de adquisición. Cabe señalar que no se considera al vendedor, para los efectos de esta definición. 58 Op. Cit. Reglamento de Concentraciones, artículo 1.
c) Al menos en los tres Estados miembros incluidos a efectos de la letra b), el volumen de
negocios total realizado individualmente por al menos dos de las empresas afectadas por la
concentración supere los 25 millones de euros; y
d) El volumen de negocios total realizado individualmente en la Comunidad, por al menos dos de
las empresas afectadas por la concentración supere los 100 millones de euros.
Salvo que cada una de las empresas afectadas por la concentración realice en un mismo Estado
miembro más de las dos terceras partes de su volumen de negocios total en la Comunidad."59
56
En realidad el cálculo de los umbrales es bastante complejo y la importancia de
hacerlo bien es para evitar en la medida de lo posible muchas notificaciones ante varios
Estados miembros. Esto es, mediante el establecimiento de estos márgenes cuantitativos se
presume existirá una concentración de impacto comunitario y no nacional.
Se excluirá del ámbito del Reglamento de Concentraciones, las operaciones que sólo
tengan por objeto o efecto coordinar el comportamiento competitivo de empresas que sigan
siendo independientes. La Comisión, al respecto ha considerado como permanente aquella
modificación que dure un periodo superior a tres años.60
En el apartado 5 del artículo 3 del Reglamento de Concentraciones, se nos enuncia
cuáles operaciones no se consideran como concentraciones y éstas son:
"Artículo 3:
5. Se entenderá que no se produce una concentración:
a) Las entidades de crédito u otras entidades financieras o sociedades de seguros cuya actividad
normal incluya la transacción y negociación de títulos por cuenta propia o por cuenta de terceros
posean con carácter temporal participaciones que hayan adquirido en una empresa con vista a
revenderlas, siempre y cuando no ejerzan los derechos de voto inherentes a dichas
participaciones con objeto de determinar el comportamiento competitivo de dicha empresa o si
sólo ejercen dicho derecho de voto con el fin de preparar la realización de la totalidad o de parte
de dicha empresa o de sus activos, o la realización de dichas participaciones, y dicha realización
se lleva a cabo en el plazo de un año a partir de la fecha de adquisición; la Comisión podrá
prorrogar dicho plazo previa solicitud cuando dichos establecimientos o sociedades justifiquen
que no ha sido razonablemente posible dicha realización en el plazo establecido;
b) Cuando el control lo adquiera una persona en virtud de un mandato conferido por la autoridad
pública en virtud de la legislación de un Estado miembro, relativa a la liquidación, quiebra,
insolvencia, suspensión de pagos, convenios de acreedores u otros procedimientos análogos;
c) Cuando por las operaciones se ejerza un control por sociedades de participación financiera, • •
59 Idem.
relativas a las cuentas anuales de determinados tipos de sociedad, con la restricción, no obstante,
de que los derechos de voto vinculados a las participaciones sólo serán ejercidos, en particular,
mediante el nombramiento de los miembros de los órganos de dirección y vigilancia de las
60 Op. Cit. Briones, p. 37.
empresas cuyas participaciones ostenten, para mantener el pleno valor de tales inversiones y no
para determinar directa o indirectamente las actividades competitivas de dichas empresas.',61
4.1.2. Notificación
57
En el artículo 4 del Reglamento de Concentraciones de la Unión Europea se establece
el procedimiento para la notificación previa de las concentraciones ante la Comisión Europea
así como su remisión previa a la notificación a instancias de las partes notificantes.
En el numeral I de este artículo se señala que "las concentraciones deberán notificarse
a la Comisión antes de su ejecución en cuanto se haya concluido el acuerdo, anunciado la
oferta pública de adquisición o adquirido una participación de control...". De igual fonna
podrá hacerse una notificación "cuando las empresas afectadas demuestren a la Comisión su
intención de buena fe de concluir un acuerdo, o, en el caso de una oferta pública de
adquisición, cuando hayan anunciado públicamente su intención de presentar tal oferta,
siempre que el acuerdo o la oferta previstos den lugar a una concentración de dimensión
comunitaria.". 62
Por su parte el numeral 2 del este artículo señala que los responsables de notificar las
concentraciones que consistan en una fusión o en la adquisición de un control conjunto de
empresas son conjuntamente por las partes involucradas en la fusión o en la adquisición del
control conjunto, y en los demás casos, la notificación deberá realizarla la persona o empresa
que adquiera el control de la totalidad o de partes de una o varias empresas.63
Posteriormente en el numeral 3 se contempla que si la Comisión Europea comprueba que
una concentración notificada entra en el ámbito de aplicación del Reglamento de
Concentraciones, se deberá de publicar la notificación, indicando:
1. Los nombres de las empresas afectadas,
2. Su país de origen,
3. La naturaleza de la concentración y,
4. Los sectores económicos afectados.
Y por último se señala que la Comisión tomará en cuenta los intereses legítimos de las
empresas respecto a la protección de sus secretos comerciales.
En el numeral cuatro 4 del artículo 4 del Reglamento de Concentraciones, se establece
que antes de la notificación de una concentración en el sentido del mumeral 1, las personas o
las empresas contempladas en el numeral 2 de este artículo, "podrán informar a la Comisión,
61 Op. Cit. Reglamento de Concentraciones, artículo 3. 62 Op. Cit. Reglamento de Concentraciones, artículo 4 63 Idem.
58
por medio de un escrito motivado, de que la concentración puede afectar de manera
significativa a la competencia en un mercado de un Estado miembro que presenta todas las
características de un mercado definido y, por tanto, debe ser examinada, total o parcialmente,
por dicho Estado miembro" y que si "el Estado miembro al que se refiera el escrito motivado
deberá manifestar su acuerdo o desacuerdo en lo relativo a la solicitud de remisión del asunto
en un plazo de 15 días hábiles desde la recepción del escrito. Por último se señala que "si
dicho Estado miembro afectado no adopta una decisión en ese plazo, se considerará que está
de acuerdo."64
Por otra parte, si el Estado miembro manifiesta su desacuerdo, la Comisión podrá decidir
la remisión total o parcial del asunto a las autoridades competentes de dicho Estado miembro
con el objeto de que se aplique su nonnativa nacional en materia de competencia, siempre y
cuando la Comisión considere que existe el mercado definido y que la competencia en el
mismo puede verse afectada de manera significativa por la conformación de la concentración.
La decisión de proceder o no a la remisión de un asunto de confonnidad con lo dispuesto
en el párrafo anterior se adoptará en un plazo de 25 días hábiles contados a partir de la
recepción del escrito motivado y la propia Comisión informará a los demás Estados miembros
y a las personas o empresas involucradas de la decisión que haya tomado.
Por último, el numeral 5 de este artículo expresa que por lo que se refiere a las
concentraciones que no tienen dimensión comunitaria, y que son susceptibles de ser
analizadas con la nonnativa nacional en materia de competencia de al menos tres Estados
miembros, las partes involucradas podrán, con anterioridad a cualquier notificación a las
autoridades competentes, informar a la Comisión por medio de un escrito motivado de que la
concentración debería ser examinada por la Comisión y ésta transmitirá el escrito a todos los
Estados miembros involucrados, los cuáles deberán de revisar con su propia normatividad
aplicable el caso en un plazo no mayor a 15 días hábiles desde la recepción del escrito, y
manifestar su desacuerdo con respecto a la solicitud de remitir el asunto.
Cuando al menos un Estado miembro haya manifestado su desacuerdo en el plazo
anteriormente señalado, no se remitirá el asunto y la Comisión lo informará a las partes
involucradas. Si ninguno de los Estados miembros manifiesta su desacuerdo, se considerará
que la concentración tiene dimensión comunitaria y ningún Estado miembro aplicará su
normati~a nacional en materia de competencia a la concentración.65•
64 Idem. 65 ldem.
59
4.1.3. Regulación procesal
El procedimiento de examen de las concentraciones en el ámbito comunitario consta
de dos fases. En el transcurso de la primera, que se inicia con la recepción de la notificación y
dura un mes, la Comisión verifica si la operación notificada plantea serias dudas en cuanto a
su compatibilidad con el mercado común. De ser así decide iniciar el procedimiento que entra
entonces en su segunda fase.
Si la operación no plantea serias dudas o si no entran en el ámbito de aplicación del
Reglamento, el procedimiento concluye tras la primera fase mediante una decisión de la
Comisión.66 Si la Comisión no adoptara ninguna decisión en el plazo de un mes, la operación
será considerada compatible con el mercado común.
En el caso de que la Comisión decida iniciar el procedimiento, deberá adoptar su
decisión definitiva en el plazo de cuatro meses. Si la Comisión no adopta ninguna decisión
antes de la espiración de ese plazo, la concentración será declarada compatible con el mercado
común.
Primera fase
Una vez notificada la concentración se inicia la primera fase del procedimiento
correspondiendo al periodo de un mes en el cual la Comisión tomará la primera decisión para
evaluar la operación, pudiendo ser autorizada por el silencio administrativo positivo.
Durante este mes la Comisión da inicio al análisis jurídico para verificar si tiene
competencia para evaluar la concentración y si la operación puede o no plantear un problema
de competencia, es decir, si puede crear o reforzar una posición dominante en las empresas
concentradas en el mercado relevante.
Los servicios de la Task Force de Concentraciones cuentan ya con información
suficiente para tomar una primera posición sobre el probable resultado de la evaluación, se
procede a dar inicio a un procedimiento de consulta interno con otros servicios de la
Comisión, para redactar un informe preliminar y convocar a una primera reunión para discutir
la operación de concentración con el servicio jurídico, las direcciones generales que puedan
aportar argumentos valiosos.
Una vez finalizada la investigación y la consulta, se redacta un proyecto de decisión,
que se someterá de nuevo al proceso de consulta interno, el cual tiene como resultado una
propuesta de decisión ante la Comisión.
Cabe destacar, que durante esta primera fase del procedimiento de análisis de
concentraciones, se podrá iniciar también un procedimiento paralelo remitiendo información
66 Op. Cit. Reglamento de Concentraciones, artículo 6, apartado 1.
60
parcial o total a las autoridades competentes de los Estados miembros donde se localizan las
empresas que pretenden concentrarse.
Después de analizar los posibles efectos que supondría la concentración de dimensión
comunitaria en el mercado común y realizada la consulta interna en la comisión, se procederá
a emitir una decisión que ponga fin al procedimiento en primera fase, la cual podrá ser
resuelta en los siguientes sentidos: decisión definitiva de autorización de la operación,
declaración de falta de competencia o bien la decisión por la cual se abrirá la segunda fase del
procedimiento, en virtud de que la operación de concentración planteara serias dudas sobre su
compatibilidad con el mercado común.
Segunda fase
La segunda fase del procedimiento se iniciará si la operación de concentración
notificada entra dentro del ámbito de aplicación del Reglamento de Concentraciones o bien
plantea serias dudas sobre su compatibilidad con el mercado común.
El artículo 11 del Reglamento de Concentraciones confiere a la Comisión la facultad
para recabar toda la información que considere necesaria por parte de los gobiernos y
autoridades competentes de los Estados miembros, de las empresas que controlen las
empresas o bien de las personas que considere pertinentes.
A lo largo de todo el procedimiento, desde de que se produce la notificación de una
concentración ante la Comisión, se remitirá un acopia a las autoridades de competencia de los
Estados miembros, pero en particular se hará durante el transcurso del procedimiento en
segunda fase. La Comisión tramitará el expediente con estrecha y constante cooperación con
las autoridades competentes de los estados miembros.
Existe un instrumento de colaboración entre la Comisión y los Estados miembros en
este ámbito y es el Comité consultivo para el control de las concentraciones.
Una vez consultado el Comité consultivo, los servicios de la Comisión redactarán la
versión final del proyecto de decisión. Este proyecto será presentado por el comisario
encargado de las cuestiones de competencia al colegio de comisarios para su adopción
Una vez que la decisión es adoptada se le notificará a las partes. La Comisión
publicará en el Diario Oficial de la Unión Europea, una versión de la decisión, libre de
secretos comerciales.67
67 Op. Cit. Reglamento de Concentraciones, artículo 6, apartado 2
61
4.1.4. Sanciones
El Reglamento de Concentraciones de la Unión Europea establece en 2 artículos las
sanciones por infracciones en materia de Concentraciones.
El artículo 14 establece en su numeral I que la Comisión podrá imponer multas de hasta el
1 % del volumen de negocios total de la empresa o asociación de empresas, cuando de forma
deliberada o por negligencia:
a) Suministren información incorrecta o engañosa en un escrito, certificación,
notificación o complemento a una notificación;
b) Suministren información incorrecta o engañosa en respuesta a una solicitud
presentada;
c) En respuesta a una solicitud, suministren información incorrecta, incompleta o
engañosa, o no faciliten la información en el plazo fijado;
d) Presenten de manera incompleta, en el curso de las inspecciones efectuadas en virtud
del artículo 13, los libros u otros documentos relativos a la actividad empresarial
requeridos, o rehúsen someterse a una inspección ordenada mediante decisión
adoptada en aplicación del apartado 4 del artículo 13;
e) Que en respuesta a una pregunta formulada por la Comisión
~ Den una respuesta incorrecta o engañosa
~ No rectifiquen en el plazo fijado por la Comisión una respuesta incorrecta,
incompleta o engañosa dada por un miembro de su plantilla, u
~ Omitan o rehúsen a dar una respuesta completa sobre hechos relacionados con el
objeto y la finalidad de la inspección ordenada mediante decisión adoptada en
aplicación del apartado 4 del artículo 13;
De igual manera el numeral 2 señala que se imponer multas de hasta un I O % del volumen
de negocios total de la empresa afectada cuando, de forma deliberada o por negligencia:
a) Omitan la notificación de una concentración,
b) Ejecuten una concentración en contravención del artículo 7;
c) Ejecuten una concentración declarada incompatible con el mercado común mediante
decisión adoptada por la comisión;
d) Incumplan una condición o una obligación impuesta mediante decisión con arreglo a
la letra b) del apartado I del artículo 6, al apartado 3 del artículo 7 o al segundo
párrafo del apartado 2 del artículo 8.
62
Finalmente el numeral 3 y 4 de este precepto señalan que la Comisión, al fijar el importe
de las multas, se tendrá en cuenta la naturaleza, la gravedad y la duración de la infracción y
que sus resoluciones tendrán naturaleza penal.
Por su parte el artículo 15 en su numeral 1 señala que la Comisión podrá, imponer multas
coercitivas de hasta un 5 % del volumen de negocios total medio diario de las empresas por
cada día laborable de demora a partir de la fecha fijada en la resolución, a fin de obligarlas:
a) A suministrar de forma completa y correcta la información solicitada por la Comisión
mediante una resolución;
b) A someterse a una inspección ordenada por la Comisión;
c) A cumplir una obligación impuesta o,
d) A cumplir las medidas ordenadas por la comisión a través de una resolución.68
4.2. Ámbito de Aplicación
En materia de concentraciones, todas aquellas de alcance comunitario, no exclusivas a
un solo país, son controladas por los organismos de competencia comunitaria.
La experiencia de la Comisión Europea demuestra que para analizar las
concentraciones de dimensión comunitaria se debe, en primer lugar, tomar en cuenta los
límites o umbrales que se presumieron podrían dar indicios precisamente del alcance
comunitario de la operación.
El artículo 12 del Reglamento sobre concentraciones de la Unión Europea, establece la
igualdad de trato entre los sectores público y privado, sin embargo, en el apartado cuatro del
artículo 5, se exceptúan en cuanto a la cuantificación de negocios, cuando la operación de
concentración existan empresas implicadas. Para llevar a cabo el volumen del negocio, en este
caso, se debe considerar si la empresa pública forma parte de un conjunto económico dotado
de un poder de decisión.69
Se considera que, en el régimen que se establezca para un control de las
concentraciones, y sin perjuicio del apartado 2 del artículo 86 del Tratado, hay que respetar el
principio de igualdad de trato entre los sectores público y privado; que de ello se desprende
que, en el sector público, para calcular el volumen de negocios de une empresa que participa
en la concentración, hay que tomar en consideración las empresas que constituyen un
conjunto económico dotado de un poder de decisión autónomo, independientemente de a
quién pertenezca su capital o de las normas de tutela administrativa que le sean aplicables.70
68 Reglamento de Concentraciones de la Unión Europea, artículos 14 y 15. 69 Op. Cit. Reglamento de Concentraciones, artículos 5 y 12. 70 Op. Cit. Tratado Consultivo de la Comunidad Europea, artículo 86.
63
En relación al ámbito de aplicación material, excepto el carbón y el acero, para los
artículo 65 y 66 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero71
prevé un régimen específico, el Reglamento se aplicará a todos los sectores de la economía.
No se hace ninguna excepción por lo que se refiere a la agricultura y transportes. La
aplicabilidad del Reglamento a las entidades de crédito y a las compañías de seguro resueltas
de las disposiciones expresas en el apartado 3 del artículo 21 del Reglamento permite a los
Estados miembros adoptar medidas apropiadas para garantizar la salvaguarda a su seguridad
pública.72
4.3. Autoridades
Se considera que la Comisión es el órgano mejor situado y con los medios más
apropiados para garantizar un régimen de competencia en el mercado común. Es por ello que
las concentraciones de dimensión comunitaria, cuyos efectos resulten significativos sobre el
mercado común y se extienden más allá de las fronteras nacionales de un Estado miembro.
4.3.1. Dirección General de Competencia
La Dirección General de Competencia hace cumplir las reglas de competencia de los
Tratados de Comunidad para asegurar que la competencia en el mercado de Unión Europea
no sea deformada, así contribuye también con el bienestar de los consumidores y la
compatibilidad de la economía europea.
La Dirección de las Operaciones de Concentración de Empresas de la Dirección
General de Competencia lleva a cabo el control de las operaciones de concentración de
empresas sobre todo el análisis económico en casos complejos de concentración, análisis
financieros y contabilidad en casos complejos de concentración.
Considero que en nuestro país existen se le da una mayor jerarquía al organismo
encargado de reglar las concentraciones, aunque, también hay que considerar que en la Unión
Europea, además de existir una legislación comunitaria, cada país tiene su propia legislación
en materia de concentraciones.
71 Tratado constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero http://eurlex.europa.eu/es/treaties/treaties founding.htm, 1951. Fecha de recuperación: 30 de noviembre de 2006. 72 Op. Cit. Reglamento de Concentraciones, artículo 21.
CAPÍTULO V
CASOS PRÁCTICO EN MATERIA DE CONCENTRACIONES
a) Caso Nacional. Concentración en el mercado de carnes frías Sigma/Zwanenberg ó
Axa/Zwanenberg
Antecedentes
64
El 11 de julio de 1997 Sigma Alimentos, SA de CV (Sigma) notificó su intención de
celebrar un contrato de compraventa para adquirir el 100% de las acciones representativas del
capital social de Zwan, Caperucita y Arosa, así como las marcas a través de las cuales
comercializan sus productos.
En su resolución del 11 de septiembre de 1997, el Pleno de la Comisión objetó la
concentración notificada. El 20 de octubre del mismo año Clemente Jacques y Cía. SA de CV
y Unilever, NV, propietarios de Zwan, Caperucita y Arosa, notificaron a Sigma su decisión de
dar por terminado el contrato de compraventa anteriormente citado.
Recurso de reconsideración
El 17 de octubre de 1997 Sigma interpuso recurso de reconsideración en contra de la
resolución citada en el último párrafo, argumentando los siguientes agravios:
La definición del mercado relevante de carnes frías es estrecha y estática. No valora
las posibilidades de sustitución al interior del mercado de carnes frías, ni entre éstas y otros
alimentos sustitutos. Al respecto, el recurrente agrega que la información disponible muestra
que el agregado de jamones, sin distinción de calidades, tiene un grado de sustitución
estadísticamente significativo respecto del agregado de salchichas.
La resolución subestima la penetración de importaciones y el ámbito geográfico del
mercado relevante y por tanto sobrestima el grado de concentración en el mismo.
El Pleno no tomó en cuenta que la transacción sólo aumentaría la participación de
mercado de Sigma marginal~ente, esto es de 39.8 a 43.7%. Asimismo, el promovente agrega
que el 50% del mercado sería conservado por sus competidores.
La Comisión considera indebidamente que las marcas y la red de distribución de
Sigma constituyen barreras de entrada.
La definición estrecha y estática del mercado relevante tiene implicaciones sobre las
conclusiones de la Comisión en materia del poder sustancial sobre el mercado que la
concentración otorgaría a Sigma. En relación a este aspecto, el recurrente afirma que no se
65
tomaron en cuenta, entre otros elementos, su comportamiento reciente ni el poder de compra
de las tiendas de autoservicio.
Consideraciones
En primera instancia, el Pleno detenninó que el recurso interpuesto quedó sin materia
desde el momento en que la parte vendedora decidió terminar toda relación contractual con la
compradora. No obstante, al analizar los argumentos del recurrente hizo las siguientes
consideraciones:
En relación a los productos que integran el mercado relevante, se plantearon los
siguientes señalamientos:
Del análisis de las variables precio y calidad se concluye que no existe una
sustituibilidad significativa entre jamones y salchichas, así como tampoco entre éstas y carnes
frescas. En efecto, los diferenciales de precios entre estos productos son significativos y la
sustitución entre jamones y salchichas sólo puede darse entre las calidades de menores
precios.
La posibilidad de sustitución entre carnes frías y otros alimentos ( carne de pollo, res y
cerdo) implicaría que los cambios en los precios de las carnes frecas respecto a las primeras
afectarían las cantidades demandadas de ambos productos. La Comisión determinó que esos
productos dificilmente pueden considerarse sustitutos cuando se toman en cuenta factores
como tiempo y costo de preparación para su consumo.
La mayoría de las importaciones comercializadas en tiendas de autoservicio fueron
realizadas tanto por el recurrente como por Zwan. Esta argumentación no fue impugnada por
Sigma por lo que el agravio resulta manifiestamente infundado.
En cuanto a la participación de mercado correspondiente a la concentración, el
recurrente ignoró que en el segmento de tiendas de autoservicio, ésta pasaría de 32.8 a 42%.
Más aún, el recurrente pasó por alto que:
1. Zwan realiza el 70% de sus ventas en tiendas de autoservicio;
2. La concentración elevaría significativamente la participación de Sigma en la
capacidad productiva de la industria y
3. El peso de Sigma en los mercados regionales alcanzaría niveles importantes.
En cuanto a las barreras de entrada, el recurrente no tomó en cuenta que:
66
Aunque la transacción por si misma no aumentaría significativamente la red de Sigma,
este hecho, aunado al aumento en la concentración de mercado, crearía condiciones
desfavorables al ingreso de nuevos agentes interesados en alcanar una presencia nacional.
Las marcas penniten a las empresas adecuarse a las ofertas que se realizan en las tiendas
de autoservicio y en cualquier centro distribuidor. A mayor número de marcas mejores
posibilidades de apoyarse en subsidios cruzados, para enfrentar los segmentos más
competidos del mercado o en los que se quiera evitar la entrada de nuevos competidores.
La concentración pudiera conferir a Sigma el poder de fijar precios, sin que esto implique
que se haya encontrado en condiciones de hacerlo en el pasado. El recurrente no logra
desacreditar la primera aseveración.
Resolución
Se sobreseyó el recurso interpuesto por Sigma Alimentos, SA de CV.
Conclusiones del caso
La adquisición de Zwanenberg México (Zwan) S.A. de C.V. por Sigma Alimentos
S.A. de C.V. (Sigma) ó Axa, empresa que participa en el mercado de carnes frías a través de
Kir Alimentos su subsidiaria, significaba incrementos apreciables en el grado de
concentración del mercado relevante de carnes frías, particulannente en el segmento relativo a
tiendas de autoservicio. Estas empresas tenían participaciones de 9.6, 32.8 y 21%,
respectivamente. El resto de la oferta provenía de un gran número de empresas pequeñas y
medianas, principalmente de alcance regional.
Además de la mayor presencia en el mercado, Sigma dispone del mayor número de
marcas y presentaciones acreditadas nacionalmente y de una red de distribución muy superior
a las de sus competidores. Asimismo, tiene un peso relevante en la importación de carnes
frías, tanto por su participación en este renglón como por su vinculación con importantes
productores del extranjero. En todos estos aspectos Kir, subsidiaria de Axa, tenía un peso
significativamente menor, aun siendo la segunda empresa en el mercado.
Estos factores, aunados a las ventajas de Zwanenberg en marcas e importaciones,
otorgarían a Sigma/Zwanenberg poder sustancial en el mercado de carnes frías y crearían
condiciones que pondrían en riesgo la competencia. En otras palabras la concentración
otorgaría a Sigma capacidad para fijar precios unilateralmente, manejar la oferta y dificultar la
entrada de competidores. Por otra parte, la concentración Axa/Zwanenberg no implicaba
acumulación sustancial de poder sobre el mercado (Kir continuaría ocupando el segundo
67
lugar, después de Sigma). En virtud de estas circunstancias, el Pleno sólo objetó la operación
notificada por Sigma.
Fuente: Página de la Comisión Federal de Competencia Económica, http://www.cfc.gob.mx
fecha de recuperación 17 de octubre de 2006.
b) Caso nacional e internacional. Concentración Kimberly Clark de México, S.A. de C.V./ Compañía Industrial de San Cristóbal, S.A.
Las fusiones entre empresas de diversos países es una muestra más de que la economía
y la competencia económica son materia de estudio no sólo en el plano nacional sino también
internacional.
Este tipo de uniones entre empresas responden a la competencia en los mercados
mundiales y a la necesidad de adaptar y orientar sus actividades a las nuevas condiciones de
mercados nacionales y regionales.
Por ello es que las empresas que se llegan a fusionar tienen que cambiar y plantear
todas sus estrategias de comercialización, de producción, a nivel nacional e internacional, con
el propósito de llegar todos los mercados donde concurren.
Los efectos de dichas asociaciones internacionales particularmente desata una serie de
obligadas notificaciones ante las autoridades de competencia respectivas.
En México, la Ley obliga a notificarlas si como producto de su formación, producen
efectos sobre el territorio nacional, independientemente de que su realización se lleve a cabo
en el extranjero.
Es por eso que, en este capítulo se analiza el caso de fusión de Kimberly Clark de
México, S.A. de C.V. y Compañía Industrial de San Cristóbal, S.A. (Crisoba) que la
Comisión Federal de Competencia tuvo a bien resolver.
Para iniciar el análisis de este caso, es necesario conocer los antecedentes a nivel
internacional en materia de concentraciones que tenía Kimberly Clark.
En 1995, Kimberly Clark Corporation (KCC) manifestó su intención de realizar una
concentración con Scott Paper Company. Ambas empresas, constituidas bajo las leyes de
Estados Unidos, con grandes inversiones en el mercado internacional. Ambas son productoras
68
de papel higiénico, pañuelos faciales o también llamado papel tissue, toallas de papel y papel
para bebés, entre otros.
Derivado de Jo anterior, el 5 de septiembre de 1995, se inició una investigación sobre
el proyecto de transacción, en el que Kimberly Clark podría adquirir un gran número de
acciones de Scott Paper Limited, quien es la operadora principal de Scott Paper Company, en
Canadá.
Para el 12 de diciembre de 1995, realizaron la transacción, con el compromiso de
mantener independientes las operaciones de Scott Paper Company y las de Kimberly Clark,
mientras la autoridad determinaba los efectos que produciría dicha fusión.
Después, se determinó que la fusión podría reducir o impedir considerablemente la
competencia en los mercados de consumidores la mercancía que ellos producen.
En mayo de 1996, Kimberly-Clark vendió a Procter & Gamble Inc., las operaciones de
Scott referentes a pañuelos de papel para bebés para el mercado de Estados Unidos y Canadá.
Ahora bien, a consecuencia de la fusión que se había llevado a cabo de estas empresas
estadounidenses, Kimberly Clark y Compañía Industrial de San Cristóbal elevarían en una
gran magnitud la concentración en diversos mercados, por lo que la CC resolvió condicionarla
a la desincorporación de capacidad productiva, marcas y productos. De esta manera se
preservaron las ventajas de la concentración y se eliminaron riesgos a la competencia.
Kimberly Clark había adquirido las acciones correspondientes al l 00% del capital de
Scott. Por lo que, las acciones representativas del 49% del capital de Crisoba, pertenecientes a
Scott Worldwide lnc. (filial de Scott), así como su opción al 3.1% del capital de la empresa
mexicana, podrían pasar a Kimberly Clark. En estas condiciones, la fusionante
norteamericana podría obtener el control de Crisoba y de las empresas que integraban su
grupo.
La concentración consistía en la fusión de Crisoba con Kimberly Clark México. Al
realizarse esta operación, la estructura corporativa adoptaría la siguiente forma:
./ el 55% de las acciones de Kimberly Clark México sería propiedad de mexicanos
./ el 45% restante quedaría bajo el control de Kimberly Clark Company (31 %
directamente y 14% a través de Scott Worldwide Inc.).
69
./ Kimberly Clark México ampliaría sus responsabilidades corporativas al integrar en su
grupo a Crisoba y subsidiarias.
Por el poder con que cuentan en el mercado, tanto Kimberly Clark México como
Crisoba el impacto de su fusión sobre las condiciones de competencia varía en cada uno de
ellos.
En estas circunstancias, la Comisión estimó que la concentración impondría
restricciones a la competencia en el mercado respectivo.
La concentración entre Kimberly Clark México y Crisoba implicaba riesgos o
limitaciones al proceso de competencia y libre concurrencia en los mercados relevantes antes
mencionados. Consecuentemente, su realización en la forma notificada hubiera facilitado el
desplazamiento de competidores y la imposición unilateral de precios, en perjuicio de los
consumidores. Para evitarlo, la Comisión estableció medidas que disminuyeran el poder de
mercado de la concentración y facilitaran la participación inmediata de nuevos competidores.
Con estos objetivos, y luego de considerar la opinión de los principales competidores, la
Comisión resolvió sujetar la concentración a las siguientes condiciones:
Artículos de protección femenina. Desincorporación de Sancela y Comercializadora Sancela, Jo cual implicaba a su vez la desincorporación del Grupo Crisoba de las marcas fabricadas y distribuidas por Sancela (Saba, Confort y Evax). Con esta medida, la participación de KCM en el mercado relevante se mantuvo en un 38%. El 25% previamente controlado por Crisoba quedó abierto a la competencia. Derivados de papel tissue. En este rubro la Comisión ordenó: a) la enajenación de los derechos sobre la marca Regio, empleada en papel higiénico y servilletas; b) el licenciamiento durante 25 años, prorrogables por plazos iguales en forma indefinida, de los derechos sobre la marca Scotties de pa-uelos desechables y, c) la supresión de la marca de servilletas Suavel. Estas medidas fueron complementadas con la orden de desincorporar los activos requeridos para producir, por lo menos, 67,000 toneladas de papel tissue, así como los convertidores necesarios para fabricar papel higiénico, pa-uelos faciales y servilletas en proporciones equivalentes a la participación de mercado de las marcas Regio y Scotties. Adicionalmente, los compradores de esos activos contarían con la opción de suscribir un contrato de suministro de 13,000 toneladas anuales de papel tissue. De · esta forma, la competencia tendría facilidades para entrar al mercado con una oferta de 80,000 toneladas de derivados de papel tissue, con el respaldo de marcas acreditadas en el mercado nacional. Como consecuencia de estas condiciones, la participación de KCM/Crisoba en el mercado de derivados de papel tissue podría limitarse al 50%. Esto implicaba, en términos de productos específicos, que una buena parte de la oferta de papel higiénico y servilletas de KCM pasaría a la competencia. También significaba que la concentración no tendría consecuencias en los pa-uelos faciales, ya que otros agentes económicos adquirirían este sector de Crisoba.
Papel para escritura e impresión. Enajenar los derechos en México sobre Shock, principal marca de cuadernos de Crisoba. Esta medida reduciría los costos de entrada de nuevos competidores al mercado respectivo. Otros productos. Licenciar durante 25 años, prorrogables en plazos iguales de fonna indefinida, los derechos en México sobre la marca Baby Fresh de toallas húmedas para la limpieza de bebés. 73
70
Esta determinación, es congruente con la necesidad de prevenir efectivamente los
riesgos a la competencia en los mercados nacionales.
Con el objeto de que las condiciones impuestas favorecieran el proceso de competencia
y libre concurrencia, la Comisión dio un plazo a los promoventes para que pusieran a su
consideración un esquema transparente y no discriminatorio, que previera la participación de
otros agentes económicos con capacidad real para competir en los mercados citados.
Fue así como, la Comisión Federal de Competencia (CFC) aprobó la operación de
compraventa entre Kimberly Clark de México, S.A. de C.V. y Copamex Industrias, S. A. de
C. V., cumpliendo en su totalidad el esquema de desincorporación de activos que le fue
impuesto como condición para autorizar su concentración con la Compañía Industrial de San
Cristóbal, S.A. de C.V. (Crisoba).
A través de estas disposiciones, la CFC logró que se redujeran sustancialmente la
participación conjunta de las dos empresas en los diferentes mercados. Adicionalmente,
eliminó los posibles efectos adversos a la competencia, fortaleciendo la entrada de nuevos
competidores al mercado y junto con ello, las ventajas en eficiencia que se derivan de las
concentraciones, en beneficio de empresas mexicanas.
Esta operación incluyó la venta a Copamex Industrias de la marca Regio tanto en
papel higiénico como en servilletas; la licencia de la marca Scotties en pañuelos faciales; la
desincorporación de 67,000 toneladas/año de capacidad productiva de papel crepado o tissue,
y la venta de la marca de cuadernos Shock. Y Kimberly Clark, suspendió el uso de la marca
Suavel en servilletas.
También, la CFC ordenó también a Kimberly Clark México a establecer contratos de
suministro de este papel por 13,000 toneladas/año, por un período de 3 años. Así pues se
firmó un acuerdo entre la Coparmex y Kimberly Clark para que ésta última, preste ciertos
73 Informe de la Comisión Federal de Competencia Económica. http://www.ftaaalca.org/Wgroups/WGCP/spanish/dae/daemexl s.asp. México. Fecha de recuperación: 25 de noviembre de 2006.
71
servicios de apoyo de planta en las instalaciones productivas a desincorporar, en Ecatepec,
Estado de México.
CONCLUSIONES
El Derecho de la Competencia Económica ha tenido gran influencia en el control y
prevención de las concentraciones, derivado de la aplicación de las legislaciones de los
distintos países que se han ocupado de fomentar la libre concurrencia y la competencia, a
nivel nacional e internacional.
Como vimos en el desarrollo de esta investigación, México y la Unión Europea
cuentan con leyes en materia de Competencia Económica que previenen y sancionan prácticas
anticompetitivas que dañan a la economía del mercado.
Ambas legislaciones contemplan métodos a través de los cuales tienen conocimiento
de las concentraciones que se dan dentro de su ámbito de aplicación, así como de aplicación
internacional.
El Derecho de la Competencia tutela el libre funcionamiento de los mercados y el
respeto de la libre competencia y libre concurrencia, sancionando aquellas prácticas que lo
contrarían. Las concentraciones, independientemente de la forma en que se presenten, lo que
deben prevenir las autoridades de competencia, es la acumulación de activos o capitales en
poder de empresas ya existentes o bien la creación de empresas que impongan precios o
eviten la entrada de nuevos competidores en los mercados.
La concentración económica se produce cuando la transferencia de una parte o de la
totalidad del patrimonio de una empresa o de varias empresas a otra(s) empresa(s), también
llamados agentes económicos, o bien cuando una empresa ejerce el control o tenga la
capacidad de influir sobre las decisiones estratégicas, industriales o comerciales de la(s)
empresa(s) concentradas en una sola entidad.74
No importa el carácter que tenga la transacción, ni que la operación de concentración
se derive de actos jurídicos realizados en el extranjero, excepto los que se hacen sobre
acciones o partes sociales de sociedades extranjeras. Con ello, se puede percibir que no es un
problema que se limita a México o a ciertos países, sino que se desarrolla en todo el mundo, y
para ello, tanto los países a nivel nacional, como a nivel internacional, con Tratados y
7~ Pereznieto, L. y Guerrero, R. (2000). "Derecho de la Competencia Económica··, México:
Oxford p.128.
72
Convenios Internacionales, han hecho y continúan haciendo un esfuerzo por regular y
controlar estas concentraciones.
La Ley Federal de Competencia Económica y la Comisión Federal de Competencia
regulan a nivel nacional, para controlar las concentraciones. La preocupación de las
autoridades de la competencia es evitar que se constituyan grandes monopolios que
contrarresten los beneficios de la liberalización.
En efecto, se sabe que una forma en la que las empresas pueden consolidar su
producción con objeto de resistir la competencia exterior y mantenerse en los mercados, es a
través de la fusión con otras, para tener un buen nivel tecnológico, financiero, de economía de
escala. Sin embargo, es precisamente, el papel de las autoridades de la competencia, el velar
para que permanezcan condiciones de competencia y de libre concurrencia en el mercado, sin
jugar el papel de obstáculo, impidiendo que crezcan las empresas y se desarrollen.75
La Ley Federal de Competencia Económica busca prevenir que los efectos de
cualquier operación de concentración económica en el mercado disminuyan, dañen o impidan
la competencia respecto de los demás competidores del producto relevante, monopolicen la
demanda del producto o afecten indebidamente otros mercados sustancialmente relacionados
con el mercado relevante. Asimismo, la ley considera los casos en los cuales una
concentración pudiera facilitar a los agentes económicos participantes el ejercicio de prácticas
monopólicas prohibidas.76
Uno de los criterios importantes en el control de las concentraciones es cerciorarse de
que las demás empresas tengan una capacidad residual para entrar y permanecer en el
mercado, por lo que se vigila con cierto detalle si la empresa resultante de la concentración
producirá o no barreras para la entrada de nuevos competidores.
De no existir tal posibilidad, hay la confianza de que el nuevo agente económico no
tendrá interés en reducir, dañar o impedir la competencia. Y en cambio, de ser el caso, las
autoridades de la competencia tienen facultades para que en dicha operación se respeten
ciertas condiciones que garanticen que la competencia no será afectada o por el contrario,
prohibir las empresas.
Por concentración económica anticompetitiva, nos referimos a la situación en que se
reúnen empresas, las cuales pueden adquirir el control único, y en virtud a esa unión se trate o
bien se cree o fortalezca un poder sustancial de mercado y/o una disminución sustancial de la
competencia.
75 ldem. 76 Ley Federal de Competencia Económica (2006). México: SITSA.
73
Las autoridades de competencia, o deben preocuparse exclusivamente por el tamaño
que puedan alcanzar las empresas de una concentración, sino del poder sustancial que
adquieran y que puedan abusar, es decir imponiendo precios, eliminando a competidores
existentes o bien impidiéndoles el acceso a nuevos; en síntesis de los efectos nocivos que
puede ejercer por dicho poder.
En el proceso de globalización económica sobresale la multiplicación de las
operaciones de concentración cuyo propósito de ampliación de su posición en el mercado
debe ser controlada por el Estado de manera preventiva, lograda mediante las notificaciones
obligatorias.
En estos últimos años se ha aumentado el número de casos, donde es preciso notificar
una misma operación de concentración en varios países, donde los efectos de análisis de las
autoridades pueden resolver contradictoriamente.
Las concentraciones originadas por empresas de otros países pero que causan efectos
en el territorio nacional deben sujetarse a la legislación doméstica, lo cual da lugar a
notificaciones múltiples. Las legislaciones de los países en donde las empresas producen o
prestan bienes y servicios, deben otorgar certeza jurídica, en cuanto a la sencillez de los
requisitos para realizar la notificación de concentraciones, así como fijar plazos perentorios
para la emisión de sus resoluciones.
La afirmativa fleta o el silencio positivo, que implica otorgar la aprobación para una
operación notificada. Empero, este consentimiento no exime de aplicarle la legislación de
competencia a la empresa resultante o adquirente de llevar a cabo cualquier tipo de prácticas
monopólicas. La apertura de las fronteras supone, un doble esfuerzo, en cuanto a implementar
una verdadera cultura de competencia, que se traduzca en la correcta aplicación de política de
competencia, no sólo a nivel de mercados internos sino además de cumplir con las exigencias
en los mercados internacionales.
Las políticas de apertura comercial, por sí mismas, no impulsan el crecimiento de los
países en proceso de desarrollo pues, es necesaria la intervención del Estado, para lograr una
sana competencia en los mercados, así como corregir las fallas del mismo que no se subsanan
espontáneamente.
En el caso del Derecho Europeo Comunitario, la práctica realizada por la Comisión
Europea, a través de su Dirección General de Competencia ha contribuido a ir
perfeccionándolo, gracias al enorme dinamismo de su comercio intracomunitario e
internacional, lo cual se traduce en plazos muy bien definidos, dentro de los cuales se evalúa
una operación de concentración.
74
También la Comisión Europea ha desarrollado la cooperación a nivel interno
coordinando la misma, entre las autoridades de sus estados miembros y las concentraciones
que alcanzan una dimensión comunitaria, lo cual permite llevar a cabo la evaluación, y a la
vez ha sentado las bases para una cooperación con terceros países y más aún con los que
tienen carácter de socios comerciales.
75
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