el derecho como arg. capítulo 1 (clase 2 y 3)

El derecho como Argumentación (resumen, segunda sesión)

Atienza, M. (2009) El derecho como Argumentación. España: Planeta.

Capítulo 1

Derecho y argumentación

- La argumentación jurídica y su auge actual

La teoría de la argumentación jurídica, tiene por objeto la reflexión de las argumentaciones que se producen en los diversos contextos jurídicos. Son básicamente tres los contextos en los que se desarrolla la argumentación, a saber: la producción de las normas, la aplicación de las mismas en la solución de casos y la dogmática jurídica. Sin embargo, para aclarar la importancia de la argumentación en dichos contextos y señalar los instrumentos a fin de operar con sentido el Derecho, será necesario indicar, de primer momento, las diversas acepciones de la expresión “argumentación jurídica” y cuál o cuáles de ellas1, son las que se ajustan al contenido de la teoría de la argumentación de Manuel Atienza.

Dimensiones de la expresión“argumentación jurídica”

Expresiones relevantes:

a) Argumentación como razonamiento jurídico: es legal reasoning anglosajón, en Estados Unidos, por ejemplo, los libros del Legal reasoning tienen la finalidad de enseñar a los estudiantes a pensar como jurista, prácticamente equivale al método jurídico (vgr. Burton 1985; Neuman 1998)

b) Argumentación como lógica jurídica: la expresión “lógica” también posee diversos significados. En cuanto adjetivo, significa lo racional, lo aceptable, lo fundado. El enfoque lógico de la argumentación se opone a otros de carácter retórico, tópico2, etc.

- Es preciso indica que, desde la óptica de la lógica formal, los argumentos son encadenamientos de enunciados o proposiciones conformados por premisas y de ellas las conclusiones.

c) Argumentación como una actividad, una técnica o un arte (ars inveniendi): consiste en establecer o descubrir las premisas, es una técnica para persuadir en el espacio de una interacción social (frente a otro u otros), mediante ciertas reglas.

d) Argumentación como “teoría de la argumentación”, “método jurídico” o “metodología jurídica”: hoy significan algo muy similar, al respecto, Robert Alexy en su libro Teoría de la

argumentación jurídica, aborda los mismos problemas contenidos en los tratados de la metodología jurídica que fueron objeto de análisis por autores como Larenz, Canaris, Engisch y Esser.

- Cabe señalar que la finalidad de la metodología jurídica consiste en aclarar los procesos de interpretación y aplicación del Derecho, así como ofrecer una guía y fundamentación al trabajo de los juristas.

Si se quisiera hacer una distinción entre la argumentación jurídica y la metodología jurídica, se diría que la primera se centra en el discurso jurídico justificativo; la segunda, versa sobre las operaciones llevadas a cabo por los juristas profesionales y que no solo tienen un carácter

1 En realidad son varias acepciones las que se tomarán en cuenta. Manuel Atienza expone una concepción muy flexible de la argumentación jurídica y tiende a relacionar la actividad argumentativa con los procesos de toma de decisión y de solución de problemas jurídicos.2 La tópica, según Viehweg (1986), habría sido el estilo de la Jurisprudencia de la época clásica del Derecho romano. Duró en Europa, por lo menos, hasta la llegada del racionalismo.

ArgumentoRazonamiento jurídicoLógica jurídicaMétodo jurídico


argumentativo, por ejemplo: encontrar el material con el cual resolver un problema o adoptar una decisión en relación a un caso.

- Los factores que explican el fenómeno

En relación al interés que se ha venido gestando desde mediados del siglo pasado por la argumentación, Atienza señala dos momentos de inflexión importantes para la comprensión del desarrollo de las concepciones argumentativas actuales3, asimismo, indica que el carácter central de la argumentación en la cultura jurídica occidental se debe a diversos factores que bien podríamos enumerar como sigue:

De naturaleza teóricaEn el siglo XX existe una necesidad de desarrollar teorías jurídicas más completas por el

descuido de la dimensión argumentativa del Derecho (interés de conocimiento). De orden prácticoPrincipalmente en los sistemas jurídicos de Estado Constitucional, la práctica del derecho parece

consistir en la argumentación, se aprecia con mayor claridad en la cultura jurídica anglosajona, en donde los sistemas procesales están basados en el principio de contradicción y el derecho se ve desde la perspectiva del juez y del abogado. Por otra parte, en los sistemas jurídicos de influencia romano-germánicos, también se requiere una mayor y mejor motivación. El cambio de los sistemas jurídicosEl paso del Estado legislativo al Estado constitucional4 supone un incremento en la tarea

justificativa de los órganos públicos, por tanto, una mayor demanda de argumentación jurídica. Aquí, el ideal del Estado Constitucional es la culminación del estado de Derecho, debe haber un sometimiento del derecho sobre el poder, de la razón sobre la fuerza5. Por razón pedagógicaTanto alumnos como profesores han tendido a propugnar más práctica y menos teoría, en cambio,

se debiera exigir una enseñanza metodológica y argumentativa del Derecho. Por razón política.El asenso de la democracia permite mayores espacios de argumentación, no obstante, su uso varía

en función a lo que se conciba como democracia. Por una parte, si sólo se trata de un sistema de gobierno donde funciona la ley de la mayoría, entones el carácter argumentativo es persuasivo; por otra parte, si se trata de una democracia deliberativa, entonces es posible una argumentación racional y correcta, supone a ciudadanos capaces de argumentar racional y competentemente sobre las acciones y decisiones de la vida en común (vid. Nino 1996).

- Concepciones del Derecho6: de los teóricos y de los prácticos

3 El primero en los años cincuenta del siglo XX: resurge la aplicación de la lógica al Derecho; se pretende aplicar la lógica matemática (Lógica jurídica de Ulrich Klug); nace la lógica deóntica (von Wright, 1951); permanecen tradiciones argumentativas representadas por la tópica de Viehweg, la retórica de Perelman, la lógica operativa de Toulmin. El segundo momento de inflexión es a finales del los años setenta: se elabora la teoría estándar de la argumentación jurídica expuesta en los trabajos de Wróblewski, Alexy, MacCormick, Peczenik y Aarnio, y se enfocan en la dimensión material de la argumentación; lo anterior aunado a la publicación de trabajos de Dworkin, Summers y Raz que han influido en la manera de entender el discurso justificativo (de carácter judicial).4 Un sistema jurídico de Estado Constitucional, reúne los siguiente elementos: a ) la distribución formal del poder entre los diversos órganos estatales (principio dinámico del sistema jurídico político; b ) ciertos derechos fundamentales que limiten la producción, la interpretación y la aplicación del Derecho; c) mecanismos de control constitucional que permitan que el poder de los órganos estatales sea limitado, no sólo en cuanto a las competencias del órgano, sino en cuanto al contenido.5 Surge el “pluralismo jurídico” como tendencia a borrar los límites entre el derecho oficial o formal y los medios alternos de solución de conflictos (Atienza, p.17).6 Por concepción del Derecho, Manuel Atienza entiende una serie de respuestas en relación al Derecho: a ) cuáles son sus componentes básicos; b ) qué se entiende por Derecho válido y los límites entre el Derecho y el no Derecho; c ) qué


En las siguientes líneas presentaré una serie de concepciones del derecho características del siglo XX. Su conocimiento permitirá determinar los elementos son oportunos para conformar una la teoría completa, en la medida de lo posible, de la argumentación jurídica.

Concepciones de naturaleza teórica. Están divididas en centrales y periféricas, se ordenan como sigue:

Ninguna de estas concepciones incorpora la teoría argumentativa del derecho.

Concepción reflejada en la práctica.

Esta clasificación es propuesta por Friedman (1978), comienza por señalar la diferencia entre aquellas personas que desempeñan actividades jurídicas especializadas en una sociedad (cultura jurídica interna) y la población en general que sólo posee nociones generales o ideas acerca del derecho (cultura jurídica externa).

Para Friedman, la práctica judicial consiste en dar razones de las decisiones, bajo esa tesitura, se refiere a la cultura jurídica interna para clasificar a los sistemas jurídicos según su tipo de razonamiento jurídico:

Cultura jurídica interna- Sistema jurídico cerrado: en las decisiones sólo se consideran a las proposiciones del

derecho como premisas.- Sistema jurídico abierto: las decisiones no están limitadas sólo a proposiciones jurídicas.

Bajo esta concepción, se pueden identificar cuatro tipos de sistemas jurídicos:

Sistemas jurídicos Ejemplos

1) Cerrados y que no admiten la innovación

Derecho judío clásico, musulmán o el common law de la época clásica.

2) Cerrados y que admiten la innovación

Common law desde el siglo XIX, derechos codificados de tipo continental europeo

3) Abiertos y que no admiten la innovación

Derecho consuetudinario

4) Abiertos y que admiten la innovación

Parecido a lo que Weber entendió por racionalidad sustantiva: sistemas de legalidad revolucionaria como el Derecho soviético o el orientado hacia policies.

Concepción del Derecho como razón.

relación guarda el Derecho con la moral y con el poder; d ) qué funciones cumple el Derecho, objetivos y valores que alcanzarse… (vid. Atienza p.19.)

Concepciones Centrales Concepciones Periféricas

Normativismo positivista Formalismo JurídicoRealismo (conductista) Teorías críticas del derechoIusnaturalismo (valorativo)


De acuerdo con la clasificación de Summers, habría que distinguir entre la concepción que ve al derecho como un conjunto de reglas preexistentes a la labor judicial y la que lo contempla como un método para conciliar los puntos de vista en conflicto a través de razones.

Manuel Atienza hace un análisis de la cultura jurídica norteamericana y española bajo la perspectiva de las concepciones expuestas, mismo que sintetizo como sigue:

Cultura jurídica norteamericana: Cultura jurídica española: Es menos formalista que la de los

países de Derecho continental. Hay un fondo formalista aunque

tiende a debilitarse.

Surgen teorías como la de Dworkin en el que se considera el Derecho como «razón».

El modelo de Dworkin no se adecúa del todo a la cultura jurídica; sus elementos comunitaristas, hermenéuticos, no son fácilmente comprensibles. Existe la idea de que en algunos casos los jueces crean Derecho pero en su mayoría se limitan a aplicarlo (teorías de Hart o Carrió).

Existe una propensión al realismo en la práctica del derecho, en el foro.

Demasiado realismo jurídico lleva al escepticismo, no es una actitud de los jueces y ni de los profesores ante el Derecho.

No hay rechazo por el iusnaturalismo (o por cierta manera de entender la doctrina del Derecho natural). Por otra parte, en la cultura académica, la filosofía moral y política o el análisis económico del Derecho forman parte del bagaje cultural de un jurista.

Existe la tendencia a identificar la Constitución con una especie de Derecho Natural, interpretado por el Tibunal Constitucional (se trata de la defensa de un positivismo ideológico, un tipo de concepción del iusnaturalismo).

Es más sustantivista, acepta como proposiciones del Derecho criterios no basados en la autoridad.

La cultura jurídica es más cerrada, tiende a limitarse a proposiciones jurídicas.

- El formalismo jurídico

El formalismo jurídico del siglo XX es una concepción extrema pero frecuente en la práctica del Derecho. Existen dos maneras de entender al formalismo: la primera, como característica del Derecho moderno, Carl Emil Weber lo llamó “racionalidad formal”, es decir, son esencialmente reglas, es legalismo, son premisas de razonamiento jurídicos que funcionan como razones excluyentes o perentorias. Aquí los aplicadores del derecho prescinden de las circunstancias particulares de los casos que no estén previstas en la regla abstracta. Según esto, implica que en las decisiones, los aplicadores del derecho no consideren sus criterios morales y políticos (en sentido estricto, no hay tarea deliberativa). Al respecto, han surgido tendencias en contra de este tipo de formalismo, tales como el aumento de las funciones del Derecho, la regulación jurídica más particularizada, la importancia de normas de fin, estados de cosas a obtener, los factores que minan


el carácter sistemático del derecho (lagunas, contradicciones, etc.) y la importancia creciente de valores jurídicos sustantivos y principios.

La segunda postura del formalismo consiste en entenderla como una concepción del Derecho7, proviene de las corrientes que tienden a absolutizar los elementos formales del Derecho y, en base a eso, construir una teoría o ideología de derecho que tienda a simplificar las operaciones de aplicación e interpretación del derecho. En esta concepción, los casos difíciles son tratados como casos fáciles pues la argumentación o motivación de las decisiones se limita a términos deductivos o mecánicos. Aquí no se necesita una teoría de la argumentación jurídica, basta con la lógica deductiva o el silogismo judicial, el modus ponens.

- El positivismo normativista Esta concepción es representada por Kelsen y por una versión moderada de Hart, en general, hubo

una identificación de la justificación con –únicamente- la justificación lógica (deductiva)8.Kelsen tiene una postura antagónica respecto a la visión argumentativa del maestro Atienza y de

otros autores, dicho antagonismo lo podemos ver claramente por los siguientes elementos de la teoría kelseniana:

a. Separación tajante entre Ciencia del Derecho, conformado por lo normativo y estructural; y lo sociológico del Derecho.

b. La validez reside en las autoridades, es una cuestión de fiat, no de argumentación racional.c. El derecho concebido como objeto para ser conocido y no tanto como una actividad o una

práctica (en la que se practica, por ejemplo, argumentando).d. Emotivismo ético: la justicia es un ideal irracional, implicando la imposibilidad de la razón

práctica.e. Puesto que no hay relación lógica entre normas, es imposible justificar racionalmente las

decisiones jurídicas, hay una negación del discurso justificativo.f. La distinción entre aplicación y creación del Derecho: en la aplicación, el razonamiento

jurídico no juega ningún papel. Respecto de la interpretación, sólo la del científico es una actividad cognoscitiva, pero inútil9.

Respecto a Hart, contribuyó a la teoría de la argumentación jurídica en la medida en que desarrolló la idea de considerar a las normas jurídicas como normas perentorias, aspecto central de la argumentación material. Asimismo, muestra los límites de la lógica deductiva debido al carácter indeterminado de la norma; distingue entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación (Atienza, p31.) e incluso señala la importancia de de lo principios y directrices para resolver los casos difíciles.

En general, las diferencias del enfoque positivismo normativista y el de la argumentación se presentan como sigue:

Positivismo normativista Teoría de la ArgumentaciónEl Derecho como una realidad,

un conjunto de normas, ya dado. El Derecho como una práctica

compleja consistente en construir y mejorar una ciudad en la que uno quiere vivir.

7 Corrientes formalistas del siglo XIX: la escuela de la exégesis, la jurisprudencia de conceptos, la Analytical Jurisprudence y el formalismo jurisprudencial norteamericano.8 Como referencia a la relación “Derecho positivo” y “argumentación jurídica” se pueden consultar las obras de Genaro Carrió y Carlos Alchouttón y Bulygin.9 vid. Teoría Pura del Derecho, Hans Kelsen, Cap. VIII, p.349 y ss.


Análisis del derecho en términos normativos, como elementos integradores del derecho (Derecho como sistema). Se descuida la parte de la práctica social.

Se analiza al Derecho como un proceso, integrado por fases, por momentos o aspectos de la práctica social.

Al estudiar el derecho se hace un análisis estructural.

Se pone énfasis en un análisis funcional y fisiológico.

Desde el punto de vista de la metodología u objetivos teóricos: describen neutralmente la realidad, como algo dado.

Se supone contribuir a la realización del derecho, hace énfasis de la práctica de Derecho.

- El realismo jurídico: práctica social

En esta concepción se subraya el carácter instrumental del Derecho (concepción pragmática), el derecho es observado como un medio de construcción social. La versión extrema, presidida por Jerome Frank, es considerada como una teoría descriptiva. Bajo esta concepción, no se puede hablar en sentido estricto de una justificación de las decisiones judiciales. En este punto, si importa la argumentación pero como manejo o manipulación de los hechos pues, en la práctica del Derecho, el jurista tiene que resolver cuestiones concernientes con los hechos, no con las normas.

Elementos de la obra de Frank que se oponen a la argumentación:

I. Escepticismo axiológico: los juicios de valor importan en la toma de decisiones jurídicas (pero éstos juicios no pertenecen al campo de la razón), por tanto, no es posible construir un discurso justificativo, sino persuasivo. En todo caso se trata la retórica.

II. Enfoque realista del Derecho es conductista: se trata de predecir o explicar a posteriori las conductas de los jueces, con esto se limita el desarrollo de la retórica. J. Frank se centra en el plano de la explicación de una decisión, confunde el contexto de descubrimiento con el contexto de justificación.

III.Indeterminación radical del Derecho, significa que: a) no hay método jurídico; b) se toman en cuenta las consideraciones biográficas e idiosincrasia del juez; c) importa entonces la psicología y no la lógica; d) la tarea del Derecho es de carácter crítico y no constructivo.

En relación al realismo jurídico escandinavo, Alf Ross es sistemático al exponer su teoría sobre su escepticismo de la razón y sus alcances en las decisiones de casos, le da importancia al derecho no establecido por autoridades y destaca el papel del llamada “tradición de cultura” que consiste en un conjunto de valoraciones (elemento fundamental que inspira al juez sobre la regla de su decisión).

Sobre el tema de la metodología y la interpretación, Alf Ross advierte que no hay reglas fijas, se

trata más bien de un estilo de método o un estilo de interpretación10. Por eso, en ocasiones los pronunciamientos teoréticos se confunden con política jurídica, aunque el jurista tendrá que considerar los hechos “vigentes” (de la política jurídica) pues eso ayuda a que sus interpretaciones puedan ser atendidas en tribunales. La doctrina del método jurídico si tiene que referirse a la manera como se comportan de hecho los tribunales (basarse en la realidad) en la aplicación del

10 Alf Ross, Sobre el derecho y la justicia


derecho vigente, por eso la doctrina del método debe ser descriptiva de normas y no normativa (o expresiva de normas), claro, según el caso, se podrá partir de algunos axiomas presupuestos.

Bajo la postura de Alf Ross, el estudio del método jurídico debe tener:

a) Una parte doctrinal: investiga el método seguido por los tribunales en un orden específico jurídico, es parte de la ciencia del derecho.

b) Una parte de la teoría general, consistente en:1) Explicar ciertas presuposiciones fácticas de los problemas de los métodos.2) Subsumir y caracterizar dentro de una tipología general varios estilos de método e

interpretación que de hecho se dan.

Manuel Atienza al citar a Alf Ross, señala que éste no le pide al jurista teórico que no haga política, sino que sea consciente de cuándo hace ciencia y cuándo hace política. Finalmente Ross plantea la idea de que toda acción deliberada está condicionada por: un motivo (una actitud), y una serie de concepciones operativas, de elementos cognoscitivos (creencias) que dirigen la actividad hacia el fin. Para concluir con la tesis de Ross, la lógica clásica no puede aplicarse a las normas, él propone una lógica de las normas a través de diversos expedientes técnicos, considerados hoy, en su mayoría, sin éxito.

- El iusnaturalismo

Se puede hablar de diversas variantes del iusnaturalismo durante el siglo XX, éstas no promovieron al Derecho como argumentación, se circunscribieron al tema de la justicia y no a aspectos prácticos. El iusnaturalismo se ocupó de la esencia del Derecho y las conexiones entre orden jurídico y orden de naturaleza (en último término de idea religiosa). Autores secularizados como Legaz y Lacambra11 sostenían la tesis de que todas las cosas están ordenadas a Dios, además, el criterio de verdad está en la religión, en Dios. Por su parte, Giorgio del Vecchio entendía que la positividad no es una nota esencial del concepto de Derecho; lo esencial sería únicamente la noción de justicia.

Bajo esta concepción, no hay interés por las cuestiones metodológicas, ya Norberto Bobbio señalaba que el iusnaturalismo del siglo XX había sido una filosofía de los filósofos, preocupada por aplicar al derecho una filosofía general (de base teológica), y no una filosofía de juristas. Además, Manuel Atienza señala que a lo que se llegaba era a la identificación del derecho positivo con la justicia.

Respecto al desarrollo del Derecho Natural, aquí sólo se puede hablar de la forma más conspicua en cuanto a los elementos esenciales de dicha concepción, pero vale la pena citar a algunos autores como Michel Villey (1981), de tradición aristélico-tomista: en este autor, el Derecho Natural es un método que sirve para descubrir el Derecho, lo justo en las relaciones sociales. Lo justo es “lo suyo de cada uno.”12

En el siglo XX, el filósofo Finnis concibe al Derecho como un aspecto de la racionalidad práctica. A este autor le interesa la fundamentación última del discurso jurídico justificativo, es la apertura del razonamiento jurídico al razonamiento moral y político. La tarea del derecho es “explorar las exigencias de racionabilidad práctica en relación con el bien del ser humano e identificar los

11 Legaz, 1964, pp.282 y 30612 El método de Villey, de acuerdo con Atienza, es la dialéctica entendida como el razonamiento que no se confunde, ni con la lógica deductiva, ni con las ciencias empíricas, ni con la retórica. La dialéctica está encaminada a la verdad, parte de opiniones múltiples y divergentes, se busca un diálogo ordenado y sincero. p41.


principios y límites del Estado de Derecho” y mostrar de qué manera del derecho válido se derivan ciertos principios inmodificables.

Ferrajoli puntualiza que el iusnaturalismo es la concepción del Derecho característica de la época anterior a la modernidad y fue sustituido por un sistema exclusivo y exhaustivo de fuentes positivas, en se sentido, Atienza indica las razones por las que se ha desusado el Derecho Natural: la primera consiste en que muchas normas de Derecho Natural ya se positivizaron, ya sólo sirven para llenar lagunas del derecho positivo y para negar la validez de normas que son radicalmente injustas; la segunda razón debe a que se constitucionalizaron los sistemas jurídicos, es el paso del Estado Legalista al Estado Constitucional del derecho. Ahora se requiere que para la validez, las leyes se acomoden a criterios con contenido moral y de justicia: derechos fundamentales; por último, si bien el Derecho Natural se concebía como una teoría de la ontología del Derecho, ahora sólo puede resurgir como teoría sobre la fundamentación del Derecho (deontología).

- El escepticismo jurídico

El marxismo jurídico clásico tiene un carácter instrumental (postura escéptica). En esta concepción hubo un escepticismo a tal grado, que fueron escépticos hasta de su propia concepción, como características, tenemos las siguientes:

En el paso del capitalismo al socialismo, el derecho no juega un papel importante. La importancia residía en transformar la base socioeconómica de la sociedad, el modo de

producción y la relación de producción. Del derecho se pasa a una argumentación política.

En el marco de la argumentación jurídica, que aquí nos ocupa, para el marxismo no es posible el discurso interno de carácter justificativo, es una pena porque eso es lo que constituye el núcleo de la argumentación jurídica.

Teoría Crítica del Derecho: producto de un Marxismo débil.

Esta postura también escéptica del derecho, se le ve como herramienta al jurista crítico para lograr ciertas finalidades (emancipaciones). Se le han agregado elementos de otras concepciones, como la tesis de la indeterminación radical del derecho de la concepción realista, aquí caben elementos persuasivos y retóricos del Derecho.

Es oportuno indicar que en la actualidad han prevalecido las versiones moderadas de cada una de las concepciones, esto supone un cambio de paradigma. Existen autores como Dworkin, MacCormick, Alexy, Raz, Niño o Ferrajoli, en los que ya se pueden señalar rasgos característicos de esa nueva concepción. En general, desde el enfoque argumentativo, los rasgos característicos de estos autores son los siguientes:

i. La importancia de los principios para comprender la estructura y el funcionamiento de un sistema jurídico.

ii. La tendencia a considerar las normas (reglas y principios) según el papel que juegan en el razonamiento práctico.

iii. La idea de que el Derecho es una realidad dinámica y que consiste también en una práctica social conformada por normas, procedimientos, valores, acciones, etc.

iv. La interpretación es vista como un proceso racional y conformador del Derecho. v. La reivindicación del carácter práctico de la teoría y de la ciencia del Derecho, las cuales

no pueden reducirse a discursos sólo descriptivos.


vi. La validez en términos sustantivos y no meramente formales (validez material en función a principios y derechos constitucionales).

vii. La jurisdicción no puede verse en términos simplemente legalistas. viii. Entre el Derecho y la moral existe una conexión, incluso la identificación del Derecho se

haga mediante algún criterio como el de la regla de reconocimiento (expuesta por Hart), esa regla incorporaría criterios sustantivos de carácter moral.

ix. Tendencia a una integración entre las diversas esferas de la razón práctica: el Derecho, la moral y la política.

x. La idea de que la razón jurídica no es sólo razón instrumental, sino razón práctica (no sólo sobre medios, sino también sobre fines); la actividad del jurista no sólo está guiada por el éxito, sino por la corrección, por la justicia.

xi. La defensa de algún tipo de pluralismo jurídico. xii. La necesidad de tratar de justificar racionalmente las decisiones (en el razonamiento

jurídico) como característica esencial de una sociedad democrática. xiii. La convicción de que existen criterios objetivos (como el principio de universalidad o el de

coherencia o integridad) que otorgan carácter racional a la práctica de la justificación de las decisiones, aunque no se acepte la tesis de que existe una respuesta correcta para cada caso.

xiv. El Derecho incorpora valores morales, es una moral racionalmente fundamentada, lo que lleva a relativizar la distinción entre moral positiva y moral crítica.

- Sobre el pragmatismo jurídico

Esta postura ayuda a unificar las diversas concepciones del Derecho y permite utilizar algunos elementos de esas concepciones para la conformación del Derecho como argumentación. Así, “el pragmatismo jurídico se entiende mejor como un tipo de exhortación acerca de la teoría: su función no es la de decir cosas que los juristas y los jueces no sepan, sino la de recordar a los juristas y a los jueces lo que ya saben pero frecuentemente no practican” (Smith, 1990, p. 2).

El pensamiento pragmático acepta las siguientes tesis:

a. Considerar el Derecho y los problemas jurídicos en relación al contexto. b. Las teorías tienen un propósito práctico y van dirigidas a un determinado auditorio. c. Las concepciones deben estar elaboradas en el nivel de abstracción adecuado. d. Una visión instrumental y finalista del Derecho.e. El énfasis en las consecuencias, en el futuro.f. La idea de que la verdad (al menos en el terreno de la práctica) no consiste en la

correspondencia de los enunciados con el mundo, sino en que esos enunciados resulten útiles, y de ahí la importancia del diálogo y del consenso como criterio de justificación.

g. La importancia de la práctica como medio de conocimiento: se aprende a argumentar argumentando.

Como conclusión de este apartado, es importante aclarar que Manuel Atienza, al hablar del enfoque argumentativo del derecho, en sentido estricto no se refiere exactamente a una concepción, más bien lo identifica con un aspecto pragmático del derecho. Lo que el Derecho como argumentación pretende es “conectar los elementos analizados a partir de una concepción dinámica, comprometida e instrumental del Derecho”. Asimismo, el Derecho parte de la noción de conflicto, el conflicto es el origen del Derecho: una de las características del Derecho contemporáneo, es que decisiones en relación con los conflictos tienen que estar sustentadas por razones, por argumentos. El Derecho puede verse como una compleja institución volcada hacia la resolución o el tratamiento de conflictos por medios argumentativos y en las diversas instancias de la vida jurídica.

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