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EL DERECHO AMBIENTAL FRENTE AL DERECHO MINERO EN EL MARCO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991

Apuntes desde los principios jurídicos

VIVIAN IVETH VIVAS ALBÁN Popayán, Colombia, Mayo 14 de 2015

[El carácter unitario del Estado se debe entender de otra manera: “Esta unidad ya no viene asegurada ni impuesta desde el nivel central, por una voz solitaria que desde el centro habla y

decide por todos, sino un proceso de construcción colectiva de país, a partir de la polifonía de voces que desde el ámbito local y a partir de ahí en los demás niveles decisorios, expresa su parecer sobre

la manera en que deben conducirse los asuntos públicos, en este caso, las decisiones relativas a la explotación de recursos naturales que pertenecen a todos.”

Salvamento de voto de los magistrados María Victoria Correa y

Luis Ernesto Vargas Silva a la Sentencia C-123/14

La sociedad colombiana asiste a un debate de la mayor trascendencia que está relacionado con los límites y competencias de las autoridades y la comunidad en el tema ambiental y el ordenamiento territorial. Para unos se trata del influjo de un ambientalismo alejado de la realidad y de la ley, mientras otros consideran que los derechos y deberes constitucionales, entre ellos, el deber del Estado de proteger la integridad y diversidad del ambiente, el derecho a un ambiente sano y el derecho a la participación ciudadana, están siendo desconocidos y vulnerados por un proyecto territorial gobernado por la industria minero-energética. El presente ensayo pretende identificar aquellos principios, derechos y deberes constitucionales que entran en tensión en el marco de un modelo de desarrollo económico basado en las industrias extractivas y aportar al debate sobre esa misma base. En julio de 2013 el alcalde de Piedras (Tolima) celebró una consulta popular por medio de la cual el 58% de la población habilitada para participar se pronunció en contra del desarrollo de actividades mineras en su territorio. En efecto, la empresa multinacional minera AngloGold Ashanti tenía previsto establecer en éste municipio las lagunas de lixiviación y los diques de cola de su proyecto aurífero La Colosa, situado en el municipio de Cajamarca y considerado el más grande a cielo abierto en el país. Los argumentos empleados por el alcalde, el concejo y la comunidad para oponerse formalmente a la iniciativa minera fueron, por un lado, la necesidad de proteger el agua ante la experiencia de la grave sequía ocurrida en Casanare (Piedras es considerado como

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un importante productor del recurso); y por el otro, que el derecho a la vida, al agua, la salud y la participación democrática son derechos superiores que deben prevalecer.1 Para el momento en que se celebró la consulta ya el Gobierno había expedido el decreto 0934 de 2013 que reglamentó el artículo 37 del Código de Minas (Ley 685 de 2001), el cual prohíbe a las autoridades regionales, seccionales o locales establecer zonas del territorio que queden transitoria o permanentemente excluidas de la minería, prohibición que cobija los planes de ordenamiento territorial. El decreto en mención estableció a los Concejos Municipales y Asambleas Departamentales la prohibición de expedir acuerdos u ordenanzas que excluyan o restrinjan la minería de sus territorios sobre la base de, entre otras, las siguientes consideraciones: 1. Que el ordenamiento minero no hace parte del ordenamiento territorial dado el carácter de utilidad pública e interés social de la minería, 2. Que el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables2, 3. Que la competencia para establecer zonas excluidas y restringidas de minería reside exclusivamente en las autoridades minera y ambiental, y 4. Que uno de los pilares de la Prosperidad Democrática es “contar con una estrategia de crecimiento sostenido basado en una economía más competitiva, más productiva y más innovadora”.3 Es posible que uno de los motivos por los cuales se expidió el decreto haya sido contener el avance de las consultas populares que amenazaban con obstaculizar el desarrollo de emprendimientos minero-energéticos en el territorio nacional, y con ello uno de los pilares de la Prosperidad Democrática. En efecto, tras el éxito de la consulta popular en Piedras, alcaldes, concejales, Corporaciones Autónomas, organizaciones y comunidades de otros municipios como los de Tauramena y Monterrey en el departamento de Casanare, sumaron esfuerzos para poner en práctica este mecanismo de participación ciudadana que hace obligatoria la decisión que el pueblo tome sobre un asunto de trascendencia puesto a su consideración por el alcalde (en el caso de los municipios).4 El decreto 0934 fue empleado por la Procuraduría provincial de Ibagué en marzo de 2014 para abrir indagación preliminar contra el alcalde y el concejo municipal de Piedras por extralimitación de sus funciones. Esta decisión fue seguida de un comunicado de la Procuraduría General de la República que conminaba a las autoridades de 8 municipios del país -entre ellos Monterrey- a abstenerse de realizar procesos de consulta sobre la explotación de recursos naturales no renovables con el mismo argumento: extralimitación de funciones administrativas sobre la interpretación de que sólo el Ministerio de Minas y el de Ambiente tienen competencia para excluir o restringir la actividad minera en cualquier área del país.

1 Orduz, Natalia. “La carta de Anglo Gold que mareó al Concejo de Cajamarca”. Febrero 16 de 2015. Las Dos

Orillas. Disponible en: http://www.las2orillas.co/la-carta-de-anglo-gold-mareo-al-concejo-de-cajamarca/ 2 Artículo 332 de la Constitución Política.

3 Decreto 0934 de 2013.

4 Ley 134 de 1994, artículo 8.

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En respuesta a la decisión de la Procuraduría la comunidad de Piedras organizó una marcha en respaldo al alcalde quien defendió la legalidad y legitimidad de la consulta. Sobre ese mes de marzo la Corte Constitucional dio respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 37 del Código de Minas por la cual se argumentaba la vulneración de dos principios constitucionales: el de protección ambiental y el de autonomía territorial. En la fundamentación de la sentencia la Corte reconoció que el ingreso de la minería a un municipio altera la dinámica de la vida local con nuevas situaciones como la llegada de población migrante (que genera aumento del costo de la vida), el deterioro del tejido social (drogadicción, prostitución, violencia sexual, enfermedades de transmisión sexual, madresolterismo, deserción escolar), la disminución de la seguridad alimentaria por el desplazamiento de las actividades agropecuarias, la afectación del agua y de las condiciones ambientales, cambios en las costumbres de la población, entre otras, que representan grandes impactos sobre el territorio . Sobre la base de ese reconocimiento sostuvo que de tomarse en sentido literal el artículo demandado se estaría ante una limitación excesiva del principio de autonomía territorial y las competencias de los Concejos Municipales, los cuales constituyen el órgano de representación popular más cercano a los ciudadanos, y por ello el llamado a participar en las decisiones sobre los principales asuntos de la vida de la comunidad. En un intento por armonizar el principio de organización unitaria del Estado con los de autonomía territorial y descentralización, la Sentencia C-123 de 2014 declaró la exequibilidad condicionada del polémico artículo, conminando al Gobierno Nacional a acordar con las autoridades territoriales respectivas las condiciones por medio de las cuales se debían desarrollar o no los proyectos minero-energéticos, considerando especialmente la protección de las cuencas hídricas; el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades, y la salubridad de la población.

[El artículo 37 del Código Minero] “será exequible, siempre y cuando su contenido garantice un grado de participación razonable de los municipios y distritos en el proceso de decisión sobre si se permite o no se permite la actividad de exploración o de explotación minera en su territorio. Esta solución implica, en acuerdo con los artículos 14 y siguientes del Código de Minas, que la Nación continúe participando en dicho proceso; pero que no sea el único nivel competencial involucrado en la toma de una decisión de tal trascendencia para aspectos principales de la vida local, sino que los municipios y distritos afectados por dicha decisión participen de una forma activa y eficaz en el proceso de toma de la misma.5

El fallo tuvo varias interpretaciones por parte de diversos actores interesados. Para algunos -como el Ministerio de Minas y la Procuraduría- la Corte ratificó el poder de

5 Corte Constitucional. Sentencia C-123 de 2014.

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decisión del Estado central sobre el subsuelo, lo cual impide que las autoridades territoriales realicen consultas en ese sentido.6 Para otros –los precursores de las consultas- se trató de una derrota jurídica que llevaba a mantener la situación de vulneración de derechos, mientras otros más vieron en la decisión un avance que obligaba a dar participación a departamentos y municipios en la definición de las condiciones para el sector, e incluso que abría la posibilidad de establecer a futuro la “licencia social”.7 La interrogante planteada en ese momento fue cómo se llevaría a cabo el proceso de concertación entre el Gobierno Nacional y las entidades territoriales en concordancia con los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad -tal como lo disponía la Corte-, y si en efecto las autoridades territoriales tendrían una participación activa y eficaz en las decisiones que sobre proyectos de extracción de recursos no renovables se tomaran en sus territorios sobre el presupuesto de que existe una relación estrecha entre el ordenamiento minero y el ordenamiento territorial en el que los municipios, en la figura de los concejos municipales, sí tienen competencias asignadas directamente por la Constitución Política (artículos 311 y 313). En diciembre de 2014 el Gobierno Nacional -representado en los Ministerios de Minas, Ambiente, Interior y Agricultura - expidió el decreto 2691 con el cual buscó dar respuesta a la referida sentencia. Dicho decreto estableció que los concejos municipales pueden solicitar al Ministerio de Minas y Energía medidas de protección frente a posibles afectaciones derivadas de la actividad minera en su territorio, previo acuerdo municipal y sobre la base de un estudio técnico que sería financiado por el municipio. De acuerdo a la norma, la solicitud sólo puede presentarse cuando se modifiquen los planes o esquemas de ordenamiento territorial, y además deberá seguir un procedimiento administrativo por el cual las medidas sugeridas se someten al concepto de las autoridades nacionales competentes y al del las empresas involucradas, luego de lo cual el Ministerio de Minas toma una decisión basado en criterios básicamente económicos.8 De la lectura del decreto - que dicho sea de paso se elaboró sin consultar a las autoridades territoriales - se concluye que el Gobierno Nacional no obedeció ni se ajustó a lo dispuesto por la Corte. Al contrario, le hizo el quite a lo esencial de la Sentencia imponiendo a los concejos municipales condicionamientos administrativos con implicaciones fiscales para darles una participación exigua, difícil y hasta cierto punto innecesaria en un proceso en el que las decisiones trascendentales las sigue tomando el Ministerio de Minas.

6 Gutiérrez, Carolina; Cuevas, Angélica. “Sinsabor por fallo de la Corte Constitucional sobre minería”. El

Espectador. Marzo de 2014. Disponible en: http://www.elespectador.com/noticias/medio-ambiente/sinsabor-fallo-de-corte-constitucional-sobre-mineria-articulo-479370 7 Pardo, Alvaro. “La Corte Constitucional empieza a limitar los privilegios arbitrarios del código minero”. En

Revista Razón Pública. Marzo 17 de 2014. Disponible en: http://www.razonpublica.com/index.php/politica-y-gobierno-temas-27/7442-la-corte-constitucional-empieza-a-limitar-los-privilegios-arbitrarios-del-c%C3%B3digo-minero.html 8 Gobierno Nacional. Decreto 2691 de 2014.

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Lo que demostró el proceder del Gobierno fue que los dos magistrados que salvaron su voto en el proceso que dio lugar a la Sentencia C-123, tenían razón: la exequibilidad condicionada otorgada por la Corte al artículo demandado careció de efectividad al no establecer los criterios que debían orientar los acuerdos entre el Gobierno y las autoridades territoriales. Para los magistrados María Victoria Calle y Luis Ernesto Vargas el artículo 37 del Código de Minas debía haberse declarado inexequible por desconocer:

(i) la participación que compete a las entidades territoriales, como integrantes del Estado, en las decisiones relativas a la explotación de los recursos naturales (arts. 332 y 334 CP); (ii) la autonomía de las entidades territoriales (art. 287 CP), el modelo constitucional de distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales, basado en los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad (art. 288 CP); (iii) las competencias para regular usos del suelo y expedir normas orientadas a la defensa del patrimonio ecológico y cultural que la Constitución atribuye de manera directa a los municipios (arts. 311 y 313 num. 7 y 9 CP) y departamentos (art. 300 num. 2 CP); (iv) los mandatos constitucionales que ordenan otorgar especial protección a la producción de alimentos (art. 65 CP), proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica, prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, y garantizar la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectar su derecho a gozar de un ambiente sano (arts. 79 y 80 CP).

En efecto se está ante una antinomia que no fue resuelta adecuadamente por el alto tribunal. El artículo 37 del Código de Minas y los decretos expedidos por el Gobierno para regularlo entran en contradicción abierta con principios, derechos y deberes constitucionales que figuran como pilares del ordenamiento jurídico colombiano. Contradicción que no es posible salvar recurriendo a una interpretación literal, limitada y equivocada de los principios de organización unitaria del Estado y distribución de competencias. Que el ordenamiento minero y el ordenamiento territorial pueden realizarse de manera independiente es a todas luces una afirmación equivocada que parte de percibir el medio ambiente y específicamente la Naturaleza como un “elemento” aislado, fragmentado y residual, separable de la dinámica de la vida social y económica de la comunidad y del país, y no como un sistema integrado e interconectado que determina parte importante de las condiciones de vida y producción de la población. El desarrollo de la minería en un territorio transforma radicalmente esas condiciones vitales (económicas, ambientales, sociales, culturales) y determina inexorablemente el tipo de desarrollo territorial, con lo cual una decisión tomada entre el Gobierno Nacional y una empresa minera bajo consideraciones estrictamente macro-económicas y sin atender las realidades y condiciones locales, atenta contra los principales presupuestos del Estado Social de Derecho y los fundamentos de la Constitución Ecológica.

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El derecho minero y el derecho ambiental se oponen al menos en tres ejes, a saber: organización territorial, participación social, y derechos y obligaciones medioambientales. Con respecto a la primera es importante anotar que el Estado colombiano se instituye como un “Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general” (Artículo 1 de la C.P.), y que entre sus fines esenciales están: servir a la comunidad; garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; y mantener la integridad territorial (artículo 2 de la C.P). Al asignar a una autoridad de nivel central todo el poder de decisión sobre el desarrollo del sector minero-energético, el derecho minero desconoce los principios de autonomía, descentralización y participación consagrados en la Constitución, y con ello invalida y reemplaza el poder político-administrativo de las autoridades locales que a nivel territorial son los representantes legítimos escogidos por el pueblo para garantizar la satisfacción de las necesidades sociales. La autonomía de las entidades territoriales consiste, justamente, en la capacidad que la Constitución otorga a dichas entidades para gestionar sus propios intereses a través del ordenamiento territorial (artículo 288 de la Constitución Política) dentro de los límites de la Constitución y la ley. Dado que el ordenamiento territorial hace referencia al “conjunto de acciones político-administrativas y de planificación física, emprendidas por los municipios, tendientes a disponer de instrumentos eficaces para orientar el desarrollo del territorio bajo su jurisdicción, y de esta manera, regular la utilización, transformación y ocupación del espacio, en armonía con las estrategias de desarrollo socioeconómico y de conservación del medio ambiente”9, no es posible separar el ordenamiento minero del territorial tal como lo sostiene el Gobierno Nacional en razón de que el primero determina sustancialmente el segundo. En la Sentencia C-124 que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 37 del Código, la Corte Constitucional precisó que el ordenamiento territorial tiene como función definir de manera democrática, participativa, racional y planificada, el uso y desarrollo de un determinado territorio de acuerdo a parámetros y orientaciones de orden demográfico, urbanístico, rural, ecológico, biofísico, sociológico, económico y cultural, y que involucran una gran interrelación y articulación entre los miembros de la sociedad y su entorno natural y cultural”, lo cual necesariamente obliga a que las decisiones sobre desarrollo minero sean el producto de un ejercicio participativo entre las autoridades de los distintos niveles territoriales y la ciudadanía.

9 Artículo 5 de la Ley 388 de 1997.

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No obstante el Ministerio de Minas e incluso la Procuraduría, han pretendido poner fin a la discusión basados en la asignación de competencias entre entidades territoriales lo cual es posible si se desconocen las implicaciones del ordenamiento minero sobre el ordenamiento del territorio, los recursos naturales y las condiciones ambientales. Para sostener este argumento el Gobierno se basa en una interpretación equivocada del artículo 332 de la Constitución Política que establece que el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables. Para el Gobierno, la Constitución se refiere al Estado en el nivel central en desconocimiento de que las autoridades del orden regional, distrital y local hacen también parte del Estado (Sentencia C-221 de 1997). Por otra parte el Gobierno se basa en el carácter de utilidad pública e interés nacional de la minería para desconocer principios y derechos constitucionales, carácter que no fue asignado por la Constitución Política sino por la propia ley minera. Pero además el Código Minero y sus decretos reglamentarios que limitan las competencias de las autoridades territoriales entran a regular directamente materias propias del ordenamiento territorial y del ordenamiento ambiental que deben ser regladas por la ley orgánica del ordenamiento territorial y la legislación ambiental, lo cual permite realizar cuestionamiento de exequibilidad a algunos elementos del derecho minero desde el punto de vista de la supremacía normativa y la prevalencia, pero también desde el principio de la reserva. En ese mismo sentido las disposiciones mineras y la interpretación jurídica de las mismas vulneran abiertamente el derecho a la participación ciudadana que constituye otro de los pilares del ordenamiento jurídico colombiano al prohibir a las autoridades locales y a las comunidades realizar consultas populares para participar en las decisiones que sobre minería se tomen en su propio territorio. La actuación de la Procuraduría que asumió su rol disciplinario para desestimular el derecho al uso de este mecanismo de participación ciudadana y no su rol de protección y defensa de los derechos humanos, los intereses de la sociedad y los derechos colectivos, en especial del ambiente, dejan entrever que los conflictos jurídicos, sociales, ambientales generados en torno al tema minero no siempre se resuelven atendiendo al interés general sino que dependen de la visión, los valores y los intereses dominantes en la sociedad pero sobre todo en el seno de la institucionalidad estatal. Por otro lado el derecho minero parece ubicarse por encima del Sistema Nacional Ambiental en virtud de una supremacía auto asignada por el sector y sobre la hipótesis –suficientemente rebatida pero acogida por la Corte en su sentencia – de que la minería genera bienestar social y prosperidad sin entrar en contradicción con el derecho a la alimentación, el derecho a la salud, y el derecho a gozar de un ambiente sano, en contravía de la experiencia de los territorios donde se desarrolla la actividad. El derecho minero desconoce que el medio ambiente como patrimonio común es de utilidad pública e interés general (Ley 23 de 1973) y que la Constitución Política de 1991 le

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otorga a su protección un lugar superior dentro del ordenamiento jurídico en el que aparece como principio, deber y derecho fundamental y colectivo. (Artículos 2, 8, 79, 95). La Constitución asigna al Estado la obligación de mantener la integridad territorial (artículo 2), proteger la diversidad e integridad del ambiente (artículo 79) y prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental (artículo 80), en tanto establece el derecho de la población a gozar de un ambiente sano y a participar de las decisiones que puedan afectar el ambiente (artículo 79), además de señalar que el manejo ambiental del país será descentralizado, democrático y participativo. Por su parte la política ambiental colombiana (Ley 99 de 1993) establece como fundamentos la protección prioritaria de la biodiversidad, los sistemas productores de agua y el paisaje, y el carácter de interés colectivo de la prevención de desastres, entre otros. Todas las disposiciones constitucionales y legales sobre medio ambiente y derechos podrían ser empleadas por los jueces, los magistrados, los procuradores y los congresistas para orientar de una manera más racional, coordinada, planificada y participativa el desarrollo productivo del país -incluido el sector minero-, sin embargo es claro que la realización de los preceptos constitucionales dependen con mucho de la interpretación que se haga de las normas, de los intereses prevalentes en la sociedad pero sobre todo del grado de conocimiento y conciencia ambiental que tengan quienes dirigen los destinos del país. El debate planteado evidencia ciertamente el lugar privilegiado asignado al desarrollo minero cuyo ordenamiento se realiza forma centralizada, no participativa y laxa, y la debilidad de las instituciones para desarrollar y aplicar la Constitución y la ley desde una perspectiva integral del territorio, el desarrollo y los derechos humanos.