el derecho al agua potable en la...

53

Ricardo Motta Vargas

Grupo de Investigación Derecho Público Revista Republicana • ISSN: 1909 - 4450No. 11, Julio-Diciembre de 2011, pp. 53-67

EL DERECHO AL AGUA POTABLE EN LAJURISPRUDENCIA COLOMBIANA*

Ricardo Motta Vargas**Corporación Universitaria Republicana

Palabras clave: mínimo vital, agua potable,derecho humano.

ABSTRACT

Progressiveness in Constitutional Courtjurisprudence on interpreting constitu-tionality block and international conventionof Economic, Social and Cultural Rights hasbeen recognized as a nameless fundamentalright in constitutional doctrine of essentialminimum access of drinkable water as anautonomous human right which underconstitutional. The purpose of this researchwhich is the final product of the researchproject referred to the water problem inColombia is analyzing judicial decisions ofthe Constitutional operator sub-set severaldeadlines in recognizing access to drinkingwater as a human right in interpreting of theconstitutional. From a methodology point ofview, research advanced from analysis ofConstitutional Court decisions.

Key words: poverty line, water supply,human right.

RESUMEN

La progresividad de la jurisprudencia de laCorte Constitucional para interpretar el Blo-que de Constitucionalidad y los convenios in-ternacionales de los Derechos Económicos,Sociales y Culturales (DESC) ha reconocidoel derecho fundamental innominado en ladoctrina constitucional del mínimo vital alacceso al agua potable como un derecho hu-mano autónomo que bajo las directricesconstitucionales puede ser reconocido y am-parado por una decisión judicial de la CorteConstitucional. El propósito de esta investi-gación de la cual es producto final delproyecto de investigación referido a la pro-blemática de agua en Colombia es analizarlas decisiones del operador judicial constitu-cional que fija varias subreglas constituciona-les para reconocer el acceso al agua potablecomo un derecho humano, en interpretacióndel Bloque de Constitucionalidad. Metodoló-gicamente se avanzó en la investigación a par-tir del análisis de los fallos judiciales de laCorte Constitucional que reconocen una pro-cura existencial en este derecho.

Fecha de recepción 2 de septiembre de 2011. Fecha de aceptación: 21 de octubre de 2011.

* Este artículo es producto del proyecto de investigación terminado sobre la problemática del aguaen Colombia, desarrollado dentro de la línea Política Territorial y Medio Ambiente del Grupo deInvestigaciones Derecho Público de la Corporación Universitaria Republicana, grupo reconocidopor Colciencias.

** Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especializado en Derecho Administrativo dela Universidad del Rosario, Derecho Constitucional de la Universidad Nacional, Teoría Jurídica dela Universidad Libre. Docente Investigador de la Corporación Universitaria Republicana. Candidatoa magíster en Educación con la Universidad Libre y las Tunas Cuba. Autor del libro OrdenamientoTerritorial en el Quinquenio de Rafael Reyes y otros ensayos jurídicos. Correo electrónico:[email protected]

54

El derecho al agua potable en laJurisprudencia ColombianaRevista Republicana

PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN

¿Cuál es la tendencia de la jurisprudenciade la Corte Constitucional en el recono-cimiento del derecho humano al aguapotable en aplicación de instrumentosinternacionales que integra el Bloque deConstitucionalidad en el Estado Social deDerecho en Colombia?

METODOLOGÍA

Se utilizan en forma mixta los métodosdeductivos, análisis y síntesis para lainterpretación de varios fallos de la CorteConstitucional a través de cuatro etapasjurisprudenciales referidas en este estudio deinvestigación. Se elaboró un estado del artejurisprudencial sobre el tema del agua comoderecho humano, se consultó documentaciónoficial, jurisprudencia comparada y proyectosde acuerdos distritales. Además se exami-naron y analizaron normas internacionalesque amparan los derechos fundamentales yla jurisprudencia de la Corte Constitucionalsobre pronunciamientos en cuanto al derechoa un mínimo vital de agua potable entre losaños de 1995 y 2010, inclusive.

INTRODUCCIÓN

Desde 1992 los fallos de tutela de la CorteConstitucional en interpretación de dere-chos fundamentales incorporaron losprincipios de razonabilidad constitucionalen la moderna teoría jurídica de reconocerel principio de progresividad en derechossociales, económicos y culturales, comocompromisos del Estado a partir del Proto-colo de 1989, de San Salvador. La técnicajurídica de esta interpretación desarrolló enel operador judicial los primeros fallos deun reconocimiento a los derechos inno-minados al mínimo vital, en aplicación deinstrumentos internacionales del Bloque deConstitucionalidad y a la textura abierta deinterpretación en los artículos 93 y 94 de laConstitución Política (CP).

El avance jurisprudencial en esta materiaimplicó la gestación de los primeros fallosde la Corte Constitucional en 1995 parareconocer por la acción de tutela un mínimovital de agua potable, no solamente indivi-dualmente sino, además, como un derechoextendido a grupos familiares desfavorecidospor el Estado, responsable de brindarservicios públicos. En este análisis podemosidentificar cuatro etapas muy marcadas enla jurisprudencia de la Corte Constitucional:a) la primera etapa, de 1992 a 1995, consisteen el surgimiento tímido de la teoría delmínimo vital; b) 1995 a 2005 es la etapa delreconocimiento del derecho humano al aguaen conexidad con otros derechos; c) 2006 a2009 reconocimiento al mínimo vital de aguaen reiteradas decisiones; d) por último, en2010, se establece el derecho humano al aguapotable, en interpretación del Bloque deConstitucionalidad-observación número 15de la ONU.

El presente informe de investigación buscaanalizar en el campo socio-jurídico laimportancia de un reconocimiento del aguacomo un derecho fundamental en la juris-prudencia de la Corte, en aplicación de lafigura de Bloque de Constitucionalidad y lasimplicaciones en la sociedad civil en eldesarrollo de una iniciativa popular que,finalmente, no le interesó al poder legislativoen su discusión.

Las decisiones de tutela que ha revisado laCorte Constitucional se convierten en unprecedente judicial de dimensiones constitu-cionales en la protección del derecho humanoal agua y son vinculantes para cualquieroperador judicial. Esta última etapa de laCorte Constitucional busca mejorar losservicios de acueducto, cuando son deficien-tes en muchas poblaciones del país.

La sentencia de la Corte Constitucional T-418 de 2010 dispone de varias reglas endefensa de este derecho como fundamental;entre ellas tenemos: 1. Cuando la prestaciónse vuelve dramática, intermitente y esporá-dica. 2. Cuando se deterioran las condiciones

55


Grupo de Investigación Derecho Público

básicas de prestación del servicio, pues secuenta con un inadecuado servicio deacueducto. 3. Cuando una comunidad nodispone ni accede a agua de calidad para elconsumo humano. 4. Cuando se tomanacciones positivas que implican limitar ladisponibilidad o el acceso al agua (CorteConstitucional de Colombia, Sala de Tutela,sentencia T-418 de 2010. Magistrada Ponente[M P] María Victoria Calle Correa).

La prioridad del agua potable para Colombiaserá contundente para su desarrollo en lospróximos veinte años. En este punto lainvestigación arroja varios resultadosobtenidos, tales como la evolución juris-prudencial en los últimos años del recono-cimiento de un derecho fundamental al aguay las incidencias del Estado colombiano en laprotección de este recurso hídrico.

HIPÓTESIS

El reconocimiento jurisprudencial del aguacomo un derecho humano, a la manera de underecho autónomo protegido por fallos detutela, se traduce en considerar que el aguano siempre es un bien económico de consumosino que también es un bien social y culturalligado a derechos humanos fundamentalesque hacen parte de nuestro sistema consti-tucional como un derecho innominado.

ETAPAS JURISPRUDENCIALES

I. Primera etapa constitucional, 1992-1995.Reconocimiento a un mínimo vital

La tesis del mínimo vital se desarrolla conla Jurisprudencia de la Corte Constitucional

desde 1992 en materia laboral y posterior-mente se extendió a varios campos desde1997 al 2000. La jurisprudencia desarrollael concepto al mínimo vital como un de-recho fundamental innominado, que sedesprende de una interpretación sistemáticade la Constitución, y uno de los primerosreconocimientos fue el derecho a la sub-sistencia. El Estado social de derecho exigeesforzarse en la construcción de condicionesdignas para vivir, con dignidad; esta es unatesis central del fenómeno epistemológicodel mínimo vital1.

La Corte Constitucional desarrolló elconcepto del mínimo vital como un mínimode condiciones necesarias de cualquierpersona para vivir en dignidad, y comoconsecuencia de eso la jurisprudencia sobreel mínimo vital ha favorecido a diversasminorías en el Estado social de derecho. Enla sentencia SU-111 de 1997 la Corte con-sidera que los derechos económicos yculturales tienen conexidad con pretensionesamparables por acción de tutela2.

La primera sentencia de la Corte Consti-tucional relacionada con el concepto delmínimo vital es la T-426 de 1992 y fija unasubregla constitucional en estos términos:“La tutela procede por violación al derechofundamental al mínimo vital cuando está enpeligro el mínimo vital de las personas y elEstado, pudiendo prestar el apoyo materialmínimo, no lo hace3.

El manejo constitucional de este derechoinnominado al mínimo vital influyó muchopara el movimiento del referendo, alreconocer por las vías constitucionales elderecho al mínimo vital en varios asuntospara la vida de los colombianos. En la

1 ARANGO, Rodolfo, LEMAITRE, Julieta. “Jurisprudencia Constitucional sobre el derecho al míni-mo vital”, en: Revista Estudios Ocasionales del CIJUS. Ediciones UNIANDE, Facultad de Derecho,2002, págs. 14-16.

2 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL; Sentencia SU-111 de 1997. MP Eduardo Cifuentes. CorteConstitucional www.corteconstitucional.gov.co/relatoría.

3 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL; Sentencia SU-111 de 1997. MP Eduardo Cifuentes. CorteConstitucional www.corteconstitucional.gov.co/relatoría.

56


exposición de motivos los promotores de lainiciativa popular relacionan los principios ylas normas que hacen parte del Bloque deConstitucionalidad para el reconocimientodel derecho humano al agua como funda-mental. Se tienen en cuenta las conside-raciones hechas por el comité de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales (DESC)el cual define el agua como un recursonatural limitado y un bien público para lavida y la salud y afirma además que debetratarse como un bien social y cultural, y nofundamentalmente como un bien económico(Exposición de motivos del Proyecto de Ley171 de 2008)4.

La primera sentencia de la Corte Consti-tucional que reconoce el agua como underecho fundamental fue T-578 de 1992 conponencia del magistrado Alejando MartínezCaballero, a pesar de no conceder la tutelapor existir otros medios de defensa judicial.La sala de tutela consideró este derechocomo fundamental por ser fuente de vida,indicando lo siguiente:

El agua constituye fuente de vida y lafalta del servicio atenta directamentecontra el derecho fundamental a la vidade las personas. Así pues, el serviciopúblico domiciliario de acueducto yalcantarillado en tanto que afecte la vidade las personas, la salubridad pública o lasalud, es un derecho constitucional funda-mental y como tal ser objeto de proteccióna través de la acción de tutela. En estecaso el servicio de acueducto no cumplecon la finalidad de satisfacer las necesi-dades esenciales de las personas naturales,pues en este caso la conexión o la habi-litación del predio para la construcción

posterior de las viviendas beneficiaría auna persona jurídica para las cuales noconst i tuye derecho const i tucionalfundamental5.

Mínimos vitales e indicadoresde progresividad

Los DESC son derechos fundamentalesprestacionales, y los Estados, y en ocasioneslos particulares, tienen la obligación derealizar todas aquellas acciones que conduz-can a su cumplimiento real. Los Estadosdeben implementarlos progresivamente enla medida que sus recursos lo permitan.

Según el artículo 2o del Pacto Internacionalde Derechos Económicos, Sociales y Cultu-rales, cada uno de los Estados partes en elpresente Pacto se comprometen a adoptar lasmedidas tanto por separado, como mediantela existencia y la cooperación internacional,especialmente económicas y técnicas, hastael máximo de los recursos de que dispongan,para lograr progresivamente, y de confor-midad con la legislación interna, la plenaefectividad de los derechos6.

El mínimo vital se define como un derechofundamental innominado o Derecho a laSubsistencia, y esto surge de la interpretaciónholística de la Constitución Política y delBloque de Constitucionalidad. Los mínimosvitales son un mínimo de condicionesmateriales necesarias para llevar a unaexistencia digna, garantizadas a su vez porla observancia de otros derechos. En estasituación el derecho al mínimo vital de aguahace parte del principio de progresividad,regulado en el Protocolo Internacional de SanSalvador.

4 Véase exposición de motivos del proyecto de ley 171 de 2008. Por el referendo al agua.5 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL; Sentencia T-578 de 1992. MP Alejandro Martínez

Caballero. Corte Constitucional www.corteconstitucional.gov.co/relatoría.6 Aprobado por la ley 74 de 1978, por la cual se aprueban los pactos internacionales de Derechos

económicos, sociales y culturales de derechos civiles y políticos, así como su protocolo facultativo.Aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, Nueva York, 16 de diciembre de 1966.En: Diario Oficial, núm. 32.682 de 30 de diciembre de 1968.

57



La progresividad exige a las autoridadesestatales desarrollar gradualmente losderechos económicos, sociales y culturalespara corregir graves desigualdades socialesy promover mejores condiciones de vida,entre ellas brindar agua potable a la totalidadde la población como un bien de uso público.

II. Etapa 1995-2005

La progresividad jurisprudencial en elderecho humano al agua

Como se afirmó anteriormente, el acceso alagua potable es un derecho humano que sesitúa en los denominados Derechos Econó-micos, Sociales y Culturales (DESC) y en eldesarrollo de las observaciones sobre estospactos proferidos por la Organización deNaciones Unidas (ONU). Pero el consensode este acceso al agua desaparece cuandose trata de un reconocimiento humanofundamental en la Carta Política, que gene-ró una tensión al Estado en la discusiónpolítica del referendo y una posible amena-za económica de limitar el negocio de lasmultinacionales del agua.

La doctrina constitucional diferencia losconceptos de derecho humano y derechofundamental. Por ejemplo, el profesorUprimny manifiesta que tal diferencia ra-dica en que el primero es un concepto ético,político e internacional y el segundo es unacategoría del derecho constitucional y deun fuero del derecho interno de las constitu-ciones políticas7.

El profesor español Antonio Pérez Luño,para evitar estos inconvenientes de distin-

ción entre aquellos derechos, sostiene: “Losderechos humanos aúnan, a su significacióndescriptiva de aquellos derechos y liberta-des reconocidas en las declaraciones y con-venios internacionales, una connotaciónprescriptiva o deontológica, al abarcar tam-bién aquellas exigencias más radicalmentevinculadas al sistema de necesidadeshumanas, y que debiendo ser objeto depositivización no lo han sido. Los derechosfundamentales poseen un sentido más pre-ciso y estricto, ya que tan sólo describen elconjunto de derechos y libertades jurídica einstitucionalmente reconocidos y garantiza-dos por del derecho positivo”8.

Ahora bien, la Corte Constitucional en susentencia T-002 de 1992 ha señalado varioscriterios para reconocer un derecho funda-mental que pueda ser amparado por tutela,independientemente de su distinción formalque consagra la CP de 1991 en su artículo 85(Derechos de aplicación inmediata)9.

Los derechos fundamentales reconocidos entratados internacionales son para la Corte uncriterio auxiliar que puede ser utilizado porlos operadores judiciales que fallen tutelas.En la sentencia T-406 de 1992, la más grandepieza magistral académica de Estado Socialde Derecho, se indican otros criterios comola conexidad con principios y la aplicacióninmediata y directa10.

La evolución de estos criterios en la CorteConstitucional ha desarrollado el debate defundamentar unos derechos innominadoscomo fundamentales, como consecuencia dela interpretación holística de la Constitución.La jurisprudencia constitucional desde el año

7 UPRIMNY YEPES, R. (1996). “Algunas reflexiones sobre la responsabilidad por la violación de losderechos humanos en la Constitución”, en: La responsabilidad en derechos humanos (varios autores),Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, págs. 53-54.

8 PEREZ LUÑO, Antonio. (1998). Derechos humanos, estado de derecho y Constitución, España: Tecnos,págs. 46-47.

9 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL; Sentencia T-002 de 1992. MP Ciro Angarita. CorteConstitucional www.corteconstitucional.gov.co/relatoría.

10 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL; Sentencia T-406 de 1992. MP Eduardo Cifuentes. CorteConstitucional www.corteconstitucional.gov.co/relatoría.

58


1997 reconoce el derecho al mínimo vitalcomo un derecho fundamental innominadoque no se consagra expresamente en laConstitución, especialmente en temaslaborales, despidos injustos de mujeresembarazadas, pensiones, derecho de subsis-tencia y personas en estado de indefensión.

En el caso del derecho al agua potable comofundamental que el constituyente no reco-noció expresamente como tal, no queda ex-cluido de la evolución de progresividad de laCorte Constitucional en sus derechos, y esospronunciamientos de tutela del agua comofundamental desde el año de 1995 manifiestanuna calificación de un derecho fundamentalal agua potable como innominado. La figuradel Bloque de Constitucionalidad que aparecea partir de la sentencia C-225 de 1995 permitióaplicar los artículos de la CP que se relacionancon estas normas como el 93 y el 94, núcleosesenciales para un derecho fundamentalinnominado. El artículo 94 dispone: “Laenunciación de los derechos y garantías contenidosen la Constitución y en los convenios interna-cionales vigentes, no deben entenderse como negaciónde otros que, siendo inherentes a la persona humana,no figuren expresamente en ellos” (ConstituciónPolítica de Colombia, artículo 94)11.

La Corte Constitucional definió en la sen-tencia T-413 de 1995 el agua como un derechofundamental, manifestando lo siguiente:

En principio, el agua constituye fuentede vida y la falta del servicio atenta direc-tamente contra el derecho fundamentala la vida de las personas. Así pues, elservicio público domiciliario de acueductoy alcantarillado en tanto que afecte la vidade las personas (CP art. 11), la salubridad

pública (CP arts. 365 y 366) o la salud(CP art. 49), es un derecho constitu-cional fundamental y como tal debe serobjeto de protección a través de la acciónde tutela12.

Esta jurisprudencia fue ratificada en lasentencia T-410 de 2003 donde nuevamentese aseveró que el agua es un derechofundamental cuando está destinada alconsumo humano, caso en el cual puede seramparado a través de la acción de tutela,mientras que en la sentencia T-1104 de 2005se afirma que, por el contrario, no se tratade un derecho fundamental cuando el aguase destina a otro tipo de necesidades, talescomo la explotación agropecuaria o aterrenos deshabitados. Posteriormente elmismo tribunal reiteró esas precisiones en lasentencia T- 381 de 2009 y destacó que elagua es un derecho fundamental si esutilizada para el consumo humano13.

El acceso al agua por la acción popular

La ley 472 de 1998 estableció la acción detutela para la defensa de los derechos eintereses colectivos. Un informe de la Defen-soría del Pueblo en el año 2009 señalaba queen Colombia se habían colocado más de milacciones populares y de grupo relacionadascon los servicios de agua potable y sanea-miento básico. Este informe indicaba que lostemas por los cuales se recurría más a lasacciones judiciales, en el derecho humano alagua, eran el suministro de agua no potable,27%; acueductos deficientes, 15%, y elalcantarillado deficiente, 8,4%14.

Los siguientes son los temas relacionados conel agua en acciones populares:

11 Constitución Política de Colombia 1991. Editorial Temis S.A., Bogotá, Colombia, 2010.12 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL; Sentencia T-413 de 1995. MP Alejandro Martínez

Caballero. Corte Constitucional www.corteconstitucional.gov.co/relatoría.13 PÉREZ RODRÍGUEZ, Augusto. “El acceso al agua potable: ¿Derecho humano fundamental?” En:

Revista Vínculos, vol. 1, núm. 1, Medellín, Colombia, 2010, págs. 37-38.14 Derecho humano al agua. Diagnóstico del cumplimiento del derecho humano al agua en Colombia. Defensoría

del Pueblo. Abril 2009, pág. 294.

59



· Contaminación de quebradas· Contaminación de aguas· Alcantarillado sin licencia ambiental· Alcantarillado deficiente· Aguas servidas· Aguas residuales· Aguas negras· Aguas lluvias· Aguas subterráneas· Agua potable· Agua no potable· Acueductos y alcantarillados· Acueductos inexistentes· Acueductos deficientes· Acueductos, tarifas

III. Etapa 2006-2009

En esta etapa podemos encontrar entre otrasSentencias la T-546 de 2009, en la protecciónde un menor. En esta sentencia la CorteConstitucional reconoció un mínimo vitalgratuito para una familia en la ciudad deNeiva que tenía dos hijos menores de seis yonce años. El servicio no puede ser suspen-dido cuando exista la protección de menores,para garantizar un mínimo vital de condicio-nes de dignidad e igualdad en esta población.

La Corte sostiene lo siguiente:

A juicio de la sala, no en todo caso deincumplimiento es válido suspender losservicios públicos domiciliarios, en el sentidode cortar totalmente el suministro de losmismos. Si el incumplimiento es involun-tario u obedece a una fuerza insuperable; si,además, el domicilio a que se destinan estáhabitado por personas que merecen unaespecial protección constitucional, si elservicio es de aquellos indispensables para

garantizar otros derechos fundamentalescomo la vida, la igualdad, la dignidad o lasalud y si, por último, se dan las condicionesestablecidas en la ley para la suspensión, loque debe suspenderse es la forma de prestarel servicio público15.

La Corte ha reconocido en varios fallos queel derecho al suministro de agua potable seconstituye como condición para preservary asegurar los derechos fundamentales a lasalud y a la vida. El Estado Social de Dere-cho debe otorgar un especial reconocimientoen brindar estos servicios con un manejofundamental y no mercantil (Corte Consti-tucional, sentencias T-636 de 2002 y T-379de 1995).

En síntesis, el reconocimiento a un mínimovital de agua potable es un derecho de todos,además debe ser garantizado por el Estadoy no necesariamente debe ser gratuito.

IV. Etapa el derecho humano y el Bloquede Constitucionalidad, 2010

Podemos afirmar que la cuarta etapa de estemanejo jurisprudencial la inicia la sentenciade la Corte Constitucional T-418 de 2010; conponencia de la magistrada María VictoriaCalle se plantea una estructura conceptual enel Estado Social de Derecho de acceso al aguaa una familia del municipio de Arbeláez quereside en la zona rural16, 17.

Los problemas jurídicos que se plantean enesta sentencia son los siguientes:

• ¿Violó la administración municipal(de Arbeláez) los derechos funda-mentales a la vida, a la salud y alacceso a los servicios públicos domi-

15 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL; Sentencia T-546 de 2009, MP María Victoria Calle. Cor-te Constitucional www.corteconstitucional.gov.co/relatoría

16 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL; Sentencia T-418 de 2010, MP María Victoria Calle. CorteConstitucional www.corteconstitucional.gov.co/relatoría.

17 Ibídem.

60


ciliarios de las personas que piden setutelen sus derechos y los de susfamilias, al negarles la prestación delservicio público domiciliario de aguapotable, argumentando (i) que elacueducto municipal no tiene cober-tura en la zona rural en la cual seencuentran ubicadas sus viviendas(problemas técnicos y financieros);(ii) que por competencia, es el acue-ducto rural el encargado de la presta-ción del servicio, el cual, de hecho loestá prestando, pero, se reconoce, conagua que no es apta para el consumohumano, y (iii) que las medidaseventuales a tomar, se adoptaráncomo parte del Plan Departamentalde Agua?18.

• ¿Viola la administración municipal losderechos a la igualdad y a acceder al aguasin discriminación de los tutelantes y desus familias, al negar a suministrar elservicio a través del Acueducto urbano enrazón de que ellos se encuentran en la parterural, teniendo en cuenta que, a pesar delos supuestos inconvenientes técnicos parallegar a tal sector, sí se presta el servicio aalgunos de los habitantes del sector, envirtud de que ellos eran suscriptores delAcueducto que existía previamente?(Corte Constitucional, sentencia T-418 de 2010)19.

La sentencia de tutela realiza un análisis delpapel y la misión del Estado Social deDerecho de reconocer el acceso al agua a unacomunidad rural excluida del servicio en elmunicipio de Arbeláez en Cundinamarca.Como se refleja en este fallo, el reconocer elagua como un derecho fundamental quepuede ser reclamado por tutela no corres-ponde a simples actos de buenas intencionesdel operador judicial sino a obligaciones quese derivan directamente de tratados interna-

cionales de derechos humanos, como el PactoInternacional de Derechos Económicos,Sociales y Culturales de la ONU en 1966 ysus respectivas observaciones como lanúmero 15 al dar una autonomía para estederecho20.

La sentencia T-418 de 2010 sintetiza variassubreglas constitucionales entre las cualespodemos mencionar:

1. La tutela es procedente para protegerlas dimensiones fundamentales alderecho al agua.

2. Se violó el derecho al agua al emplearprocedimientos y trámites para dilatarla exigencia del grupo de personas parapoder acceder al agua potable.

3. No se violó el derecho a la igualdad conrelación a las personas del sector ruralque sí tenían acceso al agua potable,porque su situación jurídica era distinta.

4. Una persona puede reclamar medianteacción de tutela que se le protejajudicialmente aquellas dimensiones delderecho al agua que comprometan sumínimo vital en dignidad.

5. Toda persona tiene derecho a que laAdministración atienda adecuadamentesu petición de acceder al servicio deagua, y a que, por lo menos, exista unplan que asegure, progresivamente, elgoce efectivo de esta dimensión delderecho al agua. Esta dimensión positi-va del derecho al agua supone, por lomenos, contar con un plan que permita,progresivamente, el goce efectivo delderecho y que posibilite la participaciónde los afectados en el diseño, ejecucióny evaluación de dicho plan, en este casoen los términos de las leyes vigentes que

18 Ibídem.19 Ibídem.20 Véase observación núm. 15 de 2002. ONU. Observación para interpretar los DESC.

61



desarrollan la Constitución en esteámbito21.

Las personas que habitan en el sectorrural y son limitados recursos econó-micos tienen derecho a ser protegidasespecialmente, asegurándoles que nosean ‘los últimos de la fila’ en accederal agua potable.

6. Mientras se implementa el plan queasegure el goce efectivo de los derechosa los accionantes, deberán adoptarsemedidas paliativas que aseguren algúnmínimo acceso de supervivencia a aguapotable.

Otra sentencia muy importante de la CorteConstitucional es la T-717 de 2010, presentadapor unos adultos para proteger los derechosde los nietos contra el Municipio de Medellíny las Empresas Públicas de Medellín22.

Rada Yubey Calle Arenas interpuso acciónde tutela en nombre de sus nietos menores(Ana Sofía Martínez Caicedo y Miguel ÁngelCaicedo Álvarez), de su sobrino tambiénmenor (Juan Camilo Calle Cano) y de sumadre de sesenta y ocho años que sufremúltiples quebrantos de salud (Alicia Arenasde Calle), para que les fueran protegidos susderechos fundamentales al agua potable, ala vida, a la salud y a la integridad física.

“En su tutela, la peticionaria considera queesas garantías fueron y son actualmentevulneradas por las Empresas Públicas deMedellín por la suspensión efectiva delservicio de acueducto, debida a la falta depago de los servicios públicos. La tutelantevive en Medellín, en el barrio Belén Rosales,en la Cra. 69C No. 32B-19. Considera que

esa suspensión viola los derechos funda-mentales de los niños y del adulto mayorque viven en su casa, porque no tienen dineropara pagar el monto al cual ascienden loscostos totales del servicio de acueducto”23.

La sentencia T-717 de 2010 señala lo siguiente:

El derecho a disponer y acceder a cantidadessuficientes de agua potable supone tanto obli-gaciones de respetar como de proteger y degarantizar. Una de las obligaciones primafacie es la de respetar las instalaciones delservicio de acueducto que una persona tengaen su domicilio, y la de no racionalizarlo,suspenderlo o cortarlo por completo. De modoque, sea cual sea el motivo que las anime, lasacciones encaminadas a racionalizar, sus-pender o desconectar el servicio público deacueducto a una vivienda suponen una in-terferencia en los derechos fundamentales dequienes habitan en ella, pues se supone quees de él –especialmente en las urbes– de don-de se abastecen para alimentarse y asearse conregularidad. Con todo, las prohibicionesconstitucionales, derivadas de los derechosfundamentales, no son siempre prohibicio-nes absolutas e incondicionadas de interferiren ellos, sino normas que prohíben, por ejem-plo hacer algo, de un modo injustificado odesproporcionado24.

Esta sentencia establece la siguiente subreglaconstitucional:

Toda persona tiene derecho fundamental primafacie a disponer y acceder a cantidades sufi-cientes, y de calidad, de agua apta para elconsumo humano/DERECHO AL AGUAPOTABLE. Desconexión, suspensión oracionalización del servicio público de acueductosupone una interferencia en este derecho, quedebe ser justificada por quien la adelanta.

21 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL; Sentencia T-418 de 2010. MP María Victoria Correa.Corte Constitucional www.corteconstitucional.gov.co/relatoría.

22 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL; Sentencia T-717de 2010. MP María Victoria Calle. CorteConstitucional www.corteconstitucional.gov.co/relatoría.

23 Ibídem.24 Ibídem.

62


Finalmente esta sentencia establece unascondiciones muy importantes que impidensuspender el servicio cuando el tutelante seauna persona especial:

Es preciso que quien pretende la protección desus derechos fundamentales contribuya en elsuministro de la información, apenas necesaria,a la empresa. En ese sentido, es necesario que elusuario cumpla al menos con la carga de informara la empresa de servicios públicos la concurrenciade esas tres condiciones: 1) que la suspensiónrecaería sobre un sujeto de especial protecciónconstitucional, 2) que de esa suspensión podríasobrevenir un desconocimiento de sus derechosfundamentales, y 3) que el incumplimiento seprodujo por circunstancias involuntarias,insuperables e incontrolables. Todo usuario tiene,pues, al menos la carga de suministrar esainformación vía oral o escrita, y puede cumplirladentro del procedimiento debido que les imponela Constitución a las empresas de serviciospúblicos, cuando éstas deciden suspender elservicio público (de acueducto) de una persona(Corte Constitucional de Colombia, sentenciaT-717 de 2010. MP María Victoria CalleCorrea)25.

Normas del Bloque de Constitucionalidadque respaldan este derecho como fundamental

Entre las normas internacionales que hacenparte del Bloque de Constitucionalidad yfundamentan este derecho como innominadotenemos:

1. La Declaración de los Derechos delNiño. En el principio 4 establece que losmenores de edad tienen derecho a crecery desarrollarse con buena salud y a dis-frutar de vivienda, alimentación y agua.

2. El Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos.

3. El Pacto Internacional de los DerechosEconómicos, Sociales y Culturales.

4. El Protocolo de San Salvador, en elartículo 11, consagra el derecho de todapersona a vivir en un medio ambientesano y saneamiento básico.

5. La Convención Internacional sobre laeliminación de todas las formas dediscriminación racial.

6. La declaración de los derechos humanos,en el artículo 25, reconoce el derecho detoda persona a un nivel adecuado, quele asegure, así como a su familia, la saludy el bienestar, lo que incluye contar conabastecimientos de agua potable yservicios de saneamiento.

Reglas establecidas por la Corte Consti-tucional que reconocen el agua como underecho fundamental

T-413 de 1995 (MP Alejandro MartínezCaballero)

El derecho al agua, para el uso de las personas,en cuanto contribuye a la salud, a la salubridadpública, y, en últimas, a la vida, SÍ es un derechofundamental y que, por el contrario, NO lo escuando se destina a la explotación agropecuariao a un terreno deshabitado. Sin agua no se puedevivir, luego lo lógico es que un acueductoconstruido para uso domiciliario del líquido debetener preferencialmente tal destinación. Lorazonable es atender primero las necesidadesdomésticas de las familias que son socias o usuariasdel acueducto regional y, si hay un excedente deagua entonces sí, de manera reglamentada, sepuede aprovechar excepcionalmente para otrosusos. Se deja en claro que la orden que se da enesta tutela obedece al presupuesto de que existeescasez de agua para uso doméstico de los usuariosdel acueducto26.

25 Ibídem.26 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL; Sentencia T-413 de 1995. MP Alejandro Martínez Caba-

llero. Corte Constitucional www.corteconstitucional.gov.co/relatoría.

63



T-381 de 2009 (MP José Ignacio Pretelt)

La jurisprudencia ha precisado que el agua potableconstituye un derecho fundamental que hace partedel núcleo esencial del derecho a la vida encondiciones dignas, cuando está destinada alconsumo humano. Y este derecho puede protegersepor medio de la acción de tutela, únicamentecuando se relaciona con la vida, la salud y salu-bridad de las personas, pero no cuando está destinadaa otras actividades, tales como el turismo, laexplotación agropecuaria o a terrenos deshabitados.Por lo cual en esta oportunidad el agua que sereclama para fines de explotación turística o pararegadío no pude concederse mediante ordenimpartida por el juez constitucional27.

T-546 de 2009 (MP María Victoria Calle)

A juicio de la Sala, no en todo caso de incumpli-miento es válido suspender los servicios públicosdomiciliarios, en el sentido de cortar totalmente elsuministro de los mismos. Si el incumplimiento esinvoluntario u obedece a una fuerza insuperable;si, además, el domicilio a que se destinan estáhabitado por personas que merecen una especialprotección constitucional; si el servicio es de aquellosindispensables para garantizar otros derechos funda-mentales como la vida, la igualdad, la dignidad ola salud; y si, por último, se dan las condicionesestablecidas en la ley para la suspensión, lo que debesuspenderse es la forma de prestar el servicio público.Es decir, debe cambiar la forma en que se suministrael servicio y ofrecerle al destinatario final unascantidades mínimas básicas e indispensables, en estecaso, de agua potable28.


El derecho al agua, por tanto, es un derechoconstitucional complejo que se ha venido

desarrollando a lo largo de los últimos años, enespecial, en atención a la importancia que elmismo tiene como presupuesto de los demásderechos fundamentales y del desarrollo. Elderecho al agua está interrelacionado y esindivisible e interdependiente de los demásderechos fundamentales. De hecho, la com-plejidad del derecho al agua incluye, incluso,dimensiones propias de un derecho colectivo,con las especificidades propias de este tipo dederechos. Pero esta es una cuestión que la Salatan sólo menciona y no entra a analizar, porno ser relevante para la solución del problemajurídico concreto29.


Cuando el grupo de personas que solicita lareivindicación fundamental de su derecho alconsumo de agua potable tiene conciencia de suidentidad indígena, el reclamado tiene mayorfuerza pues de ese derecho depende además elderecho fundamental A LA INTEGRIDADÉTNICA Y CULTURAL DEL PUEBLO ALCUAL PERTENECEN30.

La Corte Constitucional ha establecido trespautas importantes para que un derecho sepueda considerar como fundamental: laconexión directa con un principio, la eficaciadirecta y un contenido esencial. En este casoel agua se reconoce como un derecho econó-mico y social fundamental. En un trabajoreciente la Defensoría del Pueblo ha señaladoel agua potable como derecho humano, quetiene por fin garantizar a cada ser humanouna cantidad mínima de agua de buenacalidad y suficiente para la vida y la salud(El derecho humano al agua, Defensoría delpueblo 2005, 65-66)31.

27 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL; Sentencia T-381 de 2009 MP José Ignacio Pretelt. CorteConstitucional www.corteconstitucional.gov.co/relatoría.

28 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL; Sentencia T-546 de 2009. MP María Victoria Calle. CorteConstitucional www.corteconstitucional.gov.co/relatoría.



31 Derecho humano al agua. Defensoría del pueblo. Serie estudios Especiales DESC. Bogotá, abril de 2009.

64


LISTADO DE SENTENCIAS DE TUTELAS QUE PROTEGENEL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA

Sentencias de la Corte Constitucional

1. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO. Casos en que se suspendióprestación del servicio de agua potable por incumplimiento de pago de las facturas enviviendas donde habitan sujetos de especial protección (S. T-717/10).

2. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.Improcedencia cuando el actor ha hecho uso de una vía ilegal para obtener el suministro deagua potable (S. T-546/09).

3. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PARTICULARES. Suministro de agua potable (S. T-413/95).

4. ACCIÓN DE TUTELA PARA EL DERECHO AL CONSUMO DE AGUA POTABLE. Procedesolamente cuando se relaciona con la vida, la salud y la salubridad de las personas (S. T-381/09).

5. DEPARTAMENTOS, DISTRITOS, MUNICIPIOS Y TERRITORIOS INDÍGENAS. SistemaGeneral de Participaciones está destinado a financiación de servicios en salud, educación,públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico (A. 383/10).

6. DERECHO A LA SALUD. Ausencia de agua potable (SU. 442/97).

7. DERECHO A LA VIDA. Consumo de agua potable (S. T-410/03).

8. DERECHO A LA VIDA. Suministro de agua potable (S. T-413/95, T-636/02, T-1104/05).

9. DERECHO AL AGUA POTABLE (S. T-616/10).

10. DERECHO AL AGUA POTABLE. Desconexión, suspensión o racionalización del serviciopúblico de acueducto supone una interferencia en este derecho, que debe ser justificada porquien la adelanta (S. T-717/10).

11. DERECHO AL AGUA POTABLE. Indicación de órdenes específicas en el caso concreto (S.T-418/10).

12. DERECHO AL AGUA POTABLE. Naturaleza jurídica (S. T-614/10).

13. DERECHO AL AGUA POTABLE. Parámetros que la jurisprudencia constitucional ha fijadopara impartir órdenes complejas (S. T-418/10).

14. DERECHO AL AGUA POTABLE. Problemas jurídicos a la luz de los principios y reglas quelo rigen (S. T-418/10).

15. DERECHO AL AGUA POTABLE. Toda persona tiene derecho fundamental prima facie adisponer y acceder a cantidades suficientes, y de calidad, de agua apta para el consumohumano (S. T-717/10).

Fuente: Archivos: Colombia. Corte Constitucional. www.corteconstitucional.gov.co/relatoria.

65



En el núcleo del derecho al agua reside elprincipio de que nadie puede ser privado dela cantidad suficiente de este líquido parasatisfacer sus necesidades fundamentales. Yno puede existir ningún tipo de discriminaciónpara acceder a ese derecho. Pero existe unagrave problemática del agua potable: son muypocos los municipios en Colombia que tienenacceso a la calidad de agua y como conse-cuencia la salud puede resultar afectadacuando no cuenta con una cantidad de aguaadecuada para el organismo.

Según estudios de la Organización Mundialde la Salud, aproximadamente el 80%de lasenfermedades se transmiten a través de aguacontaminada. En este sentido la CorteConstitucional en las sentencias T-232 de1993 y T-413 de 1995 dispuso:

No es razonable que se restrinja el agua que losusuarios requieren para su uso diario, para gozarde un ambiente sano para la salud. Lo razonablees atender primero las necesidades domésticasy si hay excedente de agua entonces, de manerareglamentada, se puede aprovechar excepcional-mente para otro uso (Corte Constitucionalde Colombia, sentencia T- 232 de 1993)32.

Este análisis de las diferentes etapas que laCorte Constitucional ha desarrollado en elreconocimiento del derecho fundamental alagua obedece al desarrollo de la teoría delos derechos sociales y fundamentales comoinstrumentos internacionales que ha permi-tido que se internacionalice el derechoConstitucional. Desde 1992 nuestro Tribunalconstitucional desarrolla criterios como latesis de la conexidad, la tesis del núcleoesencial o las teorías del profesor alemánRobert Alexy y el mínimo existencial.

La tesis de la conexidad es sin lugar a dudasla herramienta más utilizada para la juris-

prudencia constitucional para proteger estosderechos prestacionales. Así las necesidadessociales resultan ser protegidas en inter-pretación de valores o principios constitu-cionales. Muchas veces este criterio puederesultar confuso y ambivalente para eloperador judicial que pueda reconocernuevos derechos33.

Finalmente, la no consagración explícita enla Constitución del derecho fundamentalal agua potable, cuya tarea principalpretendía el referendo del agua iniciadoen el año 2007 y finalizado en el año 2010,hace que se corrae el riesgo de que, a pesarde su alto grado de importancia para lavida, el legislador o el mismo Estadocolombiano no lo reconozcan y su pro-tección escasamente se pueda aplicar através de la acción de tutela, bajo criteriosde interpretación de las líneas jurispru-denciales aquí mencionadas.

CONCLUSIONES

La tendencia de la jurisprudencia de la CorteConstitucional desde 1992 es garantizar elacceso al agua como un derecho humanofundamental a través del mecanismo detutela, aplicando los referentes interna-cionales para materializar a los individuossus derechos. Las etapas de evolución de lajurisprudencia de la Corte Constitucional1992-2011 como determinantes en estainvestigación han desarrollado y ejecutadoel principio de progresividad para amparara los peticionarios este derecho como unrecurso vital.

En Colombia la lucha jurisprudencial porel agua como un derecho humano surge dela ratificación de varios tratados interna-cionales de derechos humanos que hacen

32 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL; Sentencia T-232 de 1993. MP Alejandro Martínez Caba-llero. Corte Constitucional www.corteconstitucional.gov.co/relatoría.

33 PÉREZ QUINTERO, Faith. El derecho fundamental a la alimentación básica. Universidad externado deColombia. Facultad de derecho. Tesis de grado. Núm.. 58, mayo de 2011 pág. 33.

66


parte de la figura del Bloque de Constitu-cionalidad (artículo 93 de la CP), entre ellosel Pacto Internacional de Derechos Econó-micos, Sociales y Culturales. El comité delreferido pacto en la observación número15 reconoce la existencia del derechohumano al agua y resalta la importancia desu realización por parte de los Estadosfirmantes en este Pacto, entre ellosColombia.

Del análisis de este tema se puede concluirlo siguiente en relación con las cuatro etapasseñaladas por la jurisprudencia de la CorteConstitucional:

1. En una primera etapa la Corte Cons-titucional hace una interpretaciónproporcional desde 1992, en un recono-cimiento proporcional a un mínimo vitalpara que los integrantes de un EstadoSocial de Derecho puedan satisfacerunas necesidades básicas. Esta etapaprepara líneas jurisprudenciales en elmanejo de razonabilidad y propor-cionalidad. Esta primera etapa se agotacon la sentencia de la corte Consti-tucional 225 de 1995 que reconoce elBloque de Constitucionalidad ennuestro sistema constitucional.

2. En la segunda etapa, de 1995 al 2005,la Corte Constitucional se pronunciacon los primeros fallos de reconocer elagua como un derecho humano enconexidad con los derechos sociales,económicos y culturales. Estas líneasde estos años clarifican cuándo estamosen una necesidad de agua como dere-cho fundamental y cuándo existe otrotipo de necesidad que no se puedereconocer como fundamental.

3. La tercera etapa; años 2006-2009, esiniciar unos mínimos vitales de agua yreconocer el agua como un derechofundamental innominado.

4. La cuarta etapa la Corte Constitucional,desde el año 2010, reconoce el agua

potable como un derecho humano,especialmente en lo que tiene que vercon su acceso y calidad. Es la inter-pretación de la observación número 15del año 2002 por la ONU y las reco-mendaciones de varios países deincorporar el agua como un derechoexpreso fundamental en las constitu-ciones que reconocen la fórmula delEstado Social de Derecho.

El análisis de este informe de investigaciónsintetiza que la jurisprudencia constitucionalreconoce un derecho fundamental inno-minado al acceso al agua potable, al esta-blecer la conexidad con otros derechos, conel concepto material del derecho a unmínimo vital, que fueron aspiraciones de lasociedad civil en la propuesta popular. Losjueces constitucionales reconocen en muchasjurisdicciones del mundo derechos funda-mentales innominados a partir de unaconcepción holística de la interpretaciónconstitucional.

BIBLIOGRAFÍA

ARANGO, R., LEMAITRE, J. (2002). Juris-prudencia Constitucional sobre el derecho almínimo vital, en: Revista Estudios Ocasionalesdel CIJUS. Ediciones Uniande, Facultad deDerecho.

DERECHO HUMANO AL AGUA. Defen-soría del pueblo. Serie estudios EspecialesDESC. Bogotá, abril de 2009.

EL DERECHO HUMANO AL AGUA. En laConstitución, la jurisprudencia y los instru-mentos internacionales . Defensoría delPueblo, enero de 2005.

MOTTA VARGAS, R. El derecho humanoal agua en Colombia: Planes departa-mentales y proceso de privatización, en:Revista Republicana, enero-junio 2010.

PÉREZ LUÑO, A. (1998) Derechos humanos,estado de derecho y Constitución, España: Tecnos.

67



PÉREZ RODRÍGUEZ, A. (2010). El accesoal agua potable: ¿Derecho humano funda-mental?, en: Revista Vínculos, vol. 1 núm. 1,pág. 38, Medellín (Colombia).

PETRELLA, R. El manifiesto del agua. Colección:encuentro año 2007, Barcelona (España).

UPRIMNY YEPES, R. (1996). Algunas refle-xiones sobre la responsabilidad por laviolación de los derechos humanos en laConstitución, en: La responsabilidad en derechoshumanos (varios autores), Bogotá: Univer-sidad Nacional de Colombia. Sentencias de la Corte Constitucional deColombia consultadas

Corte Constitucional. Sentencia T-578 de 1992(MP Alejandro Martínez Caballero).

Corte Constitucional. Sentencia T-413 de 1995(MP Alejandro Martínez Caballero).

Corte Constitucional. Sentencia T-381 de 2009(M P José Ignacio Pretelt).

Corte Constitucional. Sentencia T-546 de 2009(MP María Victoria Calle).

Corte Constitucional. Sentencia T-418 de 2010,(MP María Victoria Calle).

Corte Constitucional. Sente7ncia T-717 de 2010,(MP María Victoria Calle).

Corte Constitucional. Sentencia T-143 de2010, (MP María Victoria Calle).

el derecho al agua potable en la...

Documents