El derecho a un trato digno y al debido resarcimiento por daño moral. Cuando un acertado y feliz pronunciamiento muestra nuevos caminos para la salvaguarda de los consumidoresSuárez, Enrique L. 

Publicado en:    •   Cita Online: 0003/012727Voces

"Alteri ne feceris quod tibi fieri non vis" ("No hagas a otro lo que no quieras que te hagan a tí").

SUMARIO:

I. Introducción.- II. Reflexión sobre el concepto y condición de consumidor: a) El tratamiento del tema en el fallo (enfoque adjetivo); b) El tratamiento del tema desde el enfoque sustantivo: 1. El consumidor y el proveedor en la ley 24240; 2. En pos de una concepción más equitativa de la idea de usuario y consumidor; 3. Algo más sobre el caso "Cuello".- III. El derecho del consumidor a condiciones de trato equitativo y digno: a) Las políticas de calidad de servicio comercial. La atención al cliente y la satisfacción de sus problemas; b) El "buen trato" en el caso "Cuello".- IV. La responsabilidad por ausencia de trato equitativo y digno al consumidor o usuario.- V. El resarcimiento por daño moral.- VI. Colofón

I. INTRODUCCIÓN

El presente fallo que tenemos el placer de comentar presenta una riqueza temática producto de los variados principios que establece en pro del avance jurisprudencial que día a día va jalonando el progreso y el afianzamiento de la tutela efectiva de los consumidores y usuarios, reclamada y convertida en realidad ante los diversos estrados judiciales de la República.

Es por ello que cabe calificarlo como fallo señero en la materia, ya que además de contribuir al afianzamiento de diversos tópicos que en forma recurrente requieren de la intervención de los magistrados en pos de no tornar ilusoria la tutela normativa de los consumidores, presenta aspectos quizá no inéditos pero sí todavía de tratamiento poco frecuente en nuestra jurisprudencia.

Dicha circunstancia resalta la importancia de la labor que ha desarrollado en esta oportunidad la C. Civ. y Com. Córdoba, 4ª, en la controversia que nos ocupa, suscitada con motivo de las consecuencias del maltrato sufrido por un cliente de una empresa prestataria de un servicio de telefonía celular, a raíz de la falta de corrección y cortesía evidenciada por una empleada de la misma en la atención de aquél, lo que motivara la litis de referencia y el planteo de diversas cuestiones en el recurso de apelación interpuesto por la demanda, lo que da lugar a una por demás interesante tarea jurídica de análisis y disquisición por parte de la Cámara y que arroja como resultado la elaboración de valiosos y novedosos precedentes jurisprudenciales que consolidan aún más la diaria labor en pos de consolidar el derecho del consumo como una herramienta de protección efectiva de los recipiendarios y destinatarios de dicho plexo normativo: los consumidores y usuarios, en este tiempo y en este lugar.

A fin de poder trabajar sobre las circunstancias puestas de manifiesto supra desarrollaremos cuatro puntos: a) la condición o status de consumidor y/o usuario; b) su derecho a un trato digno y a que se le brinde información adecuada y veraz, como parte de una debida política de desarrollo de la calidad de servicio comercial que debe brindar todo oferente de bienes y servicios; c) la responsabilidad sobreviviente del incumplimiento o violación de los derechos antedichos; y d) el consecuente derecho al reclamo por parte del consumidor y/o usuario afectado de un resarcimiento del daño moral sufrido por el cliente maltratado por el proveedor en cuestión.

II. REFLEXIÓN SOBRE EL CONCEPTO Y CONDICIÓN DE CONSUMIDOR

Es indudable que la palpable realidad cotidiana en todos sus términos impone a la política económica de cualquier país el desafío de responder al dilema de cómo llevar a la práctica un desarrollo económico sostenido pero equitativo, en un mundo global donde la formación del capital, los

adelantos tecnológicos, la asignación de recursos, el empleo y la distribución del ingreso son cuestiones fuertemente influidas por el contexto de la realidad internacional (1).En todo lo relacionado con los tópicos enumerados juegan un rol importantísimo las empresas, las cuales, al decir de Drucker, integradas a la "sociedad de las organizaciones" no tienen "ni legitimidad ni competencia en la política", y por ello, de acuerdo con la dinámica de la modernidad postcapitalista, "desean obtener cosas del ejercicio concreto del poder político que las beneficie y que permitan -desde su óptica, al menos- lograr sus propios objetivos, obteniendo implementaciones de políticas que propendan al mejor logro de sus fines y desarrollo de su actividad, formando -de ser necesario- grupos de presión" (2).

Los tiempos que corren han llevado, en detrimento de los intereses de los integrantes "estructuralmente débiles" del sistema económico-social actual, a una gran concentración del poder de las estructuras económicas y, consecuentemente, al menos ab initio, o frente a dicha realidad, a una mayor debilidad de aquéllos, que se hallan en franca desventaja frente a los primeros, entre los que cabe citar ineludiblemente a los consumidores y usuarios.

Como señala Pennisi (3), el enriquecimiento de quienes ya cuentan con medios se incrementa aún más, merced a la movilidad del capital, que produce la desterritorialización de los mercados, vía los adelantos tecnológicos, lo que provoca que la competencia del mercado ignore de por sí los intereses sociales que también están en juego en el desarrollo de cualquier Nación, ya que además de la prosperidad económica debe también buscarse un marco donde el habitante, el ciudadano y el consumidor puedan ejercer plenamente los derechos reconocidos por el orden jurídico, exigir su cumplimiento, de ser ello necesario, y poder así alcanzar y lograr un cabal progreso en el mejoramiento de su calidad de vida y respeto de su dignidad como integrantes del sistema social.Es por ello que el Estado debe darle a la sociedad permanentes respuestas, cumpliendo su función de equilibrar los diversos intereses que conforman en definitiva el interés general, limitando y moderando el poder fáctico de aquellas organizaciones mejor posicionadas (especialmente en el plano económico, dado el tema que nos ocupa en esta oportunidad), estableciendo reglas de juego "claras y públicas", en definitiva, normas jurídicas con una finalidad tutelar, en función de una axiología que guíe al legislador o al funcionario público (según sea el caso) a lograr una mayor justicia y equilibrio en las relaciones económicas que a diario se suscitan en las transacciones del mercado (4).En función del apretadísimo paisaje que hemos intentado describir, si bien ya hemos hablado de ello (5), no está de más recordar que el derecho del consumidor es un "sistema global de normas, principios, instituciones e instrumentos de implementación, consagrados por el ordenamiento jurídico a favor del consumidor, para garantizarle en el mercado una posición de equilibrio en sus relaciones con los empresarios" (6).

Aquí surge entonces la primera cuestión que resaltamos del tratamiento del fallo anotado, referente a quién debe considerarse amparado bajo ese plexo normativo de normas que persigue como valoración axial buscar ese equilibrio entre quien debe sobrevivir a diario y convivir en el mercado, tratando de obtener la información adecuada para decidir y proteger sus ingresos e intereses económicos, y las concentraciones de estructuras económicas monopólicas u oligopólicas que procuran consolidar sus propios objetivos e intereses, basándose en su posición estratégica estructuralmente más ventajosa.

Conviene poner de manifiesto que la cuestión en el fallo anotado plantea una doble posibilidad de análisis según el plano que se adopte: el adjetivo o procesal, o el sustantivo o dogmático.

a) El tratamiento del tema en el fallo (enfoque adjetivo)

Desde el primero de los planos antes enunciados, cabe tener en cuenta que nos encontramos ante una sentencia dictada por el a quo (7), la cual, cumpliendo con lo dispuesto en el art. 329 CPCC. Córdoba (JA 1995-B-2405) (8), ha sido pasible de la interposición por parte de la demandada en la litis (Telecom Personal S.A.) de un recurso de apelación, en virtud de lo dispuesto en el art. 361 inc. 1 CPCC. (9).

En virtud de ello la demanda articula en el mismo su primer agravio, referido al argumento de que en el particular se ha configurado una sentencia arbitraria por cuanto el juzgador ha desconocido la circunstancia de que en modo alguno los hechos fácticos cabe subsumirlos desde el aspecto jurídico dentro del concepto de "relación" y, por ende, "contrato" de consumo, toda vez que el acuerdo de voluntades realizado entre las partes a título oneroso no ha tenido por objeto para el actor el

"consumo final" del servicio, dado que el mismo se aplica al "proceso productivo" (en el caso, aparentemente, al servicio de corretaje), solicitando se considere procedente y se haga lugar a la excepción de falta de acción interpuesta.

Empero, y con base en argumentos estrictamente procesales, el tribunal superior recuerda el efecto preclusivo de la primera instancia en materia de alegaciones y de prueba, toda vez que el principio general sentado en el art. 332 CPCC. de referencia dispone que "la sentencia dictada en segunda instancia sólo podrá recaer sobre puntos que hubieren sido sometidos a juicio en la primera", con excepción de las circunstancias que detalla dicho artículo, que aquí no se conforman.

Ello es así toda vez que la apelación, además de presuponer la existencia de un tribunal superior con facultad de confirmar o bien de modificar total o parcialmente el pronunciamiento del inferior, implica que el litigante agraviado, al interponer el recurso de apelación, lo funde mediante un análisis crítico de la resolución impugnada a través del memorial o expresión de agravios.

Lo antedicho es condicionamiento esencial para que la alzada pueda ejercer el control sobre la legalidad de la decisión que en su oportunidad dictó la primera instancia, pero para ello debe tener en cuenta tan sólo el material (hechos aducidos y pruebas ofrecidas, por lo menos) reunido en el proceso (10).En consecuencia, sólo se analizará, salvo casos de excepción (hechos nuevos, producción de pruebas denegadas en primera instancia habiendo sido ofrecidas las mismas en la oportunidad procesal pertinente) (11), si la sentencia de primera instancia se halla debidamente fundada, o si adolece de defectos en la apreciación de los hechos, de las pruebas o en la aplicación del derecho, y siempre respecto de las cuestiones propuestas al primer juez (12).

En función de lo expuesto, el tribunal interviniente considera (siempre desde el plano de análisis procesal) que el agravio interpuesto reviste carácter extemporáneo, por cuanto el mismo no ha sido argumentado en la oportunidad procesal correspondiente (conf. art. 332 CPCC.), y por ello desestima en el particular el argumento de la demanda in limine, sin entrar en el análisis del fondo de la cuestión planteada.

Sin perjuicio de las conclusiones a las que arriba el fallo desde este análisis, que consideramos correctas atento a la situación planteada en el caso en estudio, consideramos de interés, aunque más no sea de modo breve y sumario, plantearnos desde un plano sustantivo quién reviste la calidad de consumidor, a la luz del Derecho del Consumo, al margen de que el fallo de marras no se extienda sobre el tema, por las razones antedichas.

b) El tratamiento del tema desde el enfoque sustantivo

Tal como lo distinguen Gabriel y Rubén Stiglitz, la noción de consumidor tiene concomitantemente un tratamiento doctrinario y otro de índole legal, los cuales no necesariamente deben coincidir. Lo importante es poder determinar a qué categoría de personas se referirá el ámbito de protección (dentro del cual se apliquen las normas tuitivas de la defensa del consumidor) que consagre el texto legal que tenga vigencia en la materia (13).En ese sentido, desde la ley 24240 de Defensa del Consumidor (LDC. [LA 1993-C-3012]) queda claro que se considera consumidores o usuarios a las personas tanto físicas como jurídicas (14) (art. 1 ) (15).Desde este punto de partida debe determinarse la noción receptada de consumidor o usuario tanto por la doctrina como por la normativa específica aplicable. Señalan los Stiglitz en este punto que consumidor es la persona, individual o jurídica, que, ubicada al final del circuito económico, pone fin, a través del consumo o del uso, a la vida económica del bien o servicio, quedando también excluido de dicha noción el consumidor industrial o revendedor (comercializador), dado que se halla en el mercado en un nivel similar o próximo al del fabricante (16).

Contrario sensu, quien reclama la protección del derecho del consumo es aquel que no tiene intención de que el bien o el servicio continúe su vida económica en actividades que integren alguna de las etapas del circuito económico anteriores al consumo final del bien o uso del servicio de igual índole (o sea que dicho consumo final se ubica luego de la producción y de la distribución).

Esto se refleja en el juego o articulación de los arts. 1 y 2 LDC., ya que la misma considera que son consumidores o usuarios quienes "contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social" (art. 1 ), no teniendo dicho carácter "quienes adquieran, almacenen,

utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros", no estando tampoco comprendidos en esta ley los "servicios de profesiones liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello" (art. 2 ) (17).

Hasta aquí hemos aludido al punto de vista subjetivo, que tiene primordialmente en cuenta quiénes deben ser considerados como consumidores, a los fines de verse alcanzados por la tutela sustantiva del plexo normativo aplicable y por la tutela adjetiva administrativa y judicial consecuente.

Pero también debe ser tenido en cuenta el criterio objetivo en la cuestión de marras, que tiene en mira la determinación de consumidor a través de la determinación del "acto de consumo", precisando el alcance de la materia no por la persona sino por la materia objeto del "consumo de bien o uso del servicio" propiamente dicho (18).Desde esa perspectiva, es dable precisar que el acto de consumo podrá referirse tanto a un bien que desaparece tras su empleo como al duradero en el tiempo, al bien mueble como al inmueble, a una prestación material intelectual, etc., por lo cual, determinado el acto de consumo, quien lo realiza es prima facie consumidor, ya que al ser el acto de consumo un acto jurídico, éste le permite al consumidor entrar en posesión de un bien o beneficiarse de un servicio que se le presta, ya que dichos bienes y/o servicios son objeto del contrato de consumo (19).

1.- El consumidor y el proveedor en la ley 24240

En función de lo hasta aquí explicitado, a la luz del texto de la norma citada, puede afirmarse que la ley desarrolla un criterio amplio al abarcar a individuos o empresas que consuman bienes o usen servicios, siendo dicho consumo la resultante de contratos celebrados por ellos en su carácter de destinatarios finales, lo que implica que la incorporación de dichos bienes o servicios a su patrimonio no la efectúan con el propósito de integrarlos a un proceso productivo. Aquí si la contratante es la empresa, los bienes serían para su propio beneficio (20).Delimitado lo subjetivo, cabe complementar el mismo con el aspecto objetivo, por lo que los bienes contratados a título oneroso se refieren a: i) la adquisición o locación de cosas muebles; ii) la prestación de servicios; o iii) la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, en las condiciones del art. 1 inc. c LDC. (21).Esta noción primigenia, siguiendo a los Stiglitz (22), reconoce límites subjetivos y objetivos. Entre los primeros se encuentra la integración de bienes o servicios a los procesos de producción, transformación, comercialización o prestación de servicios aludidos en el art. 2 párr. 2º LDC. y quienes adquieran bienes inmuebles nuevos que no se hallen destinados a vivienda (art. 1 inc. c contrario sensu).

Entre los segundos cabe contar los servicios de profesiones liberales que revistan las condiciones explicitadas en el art. 2 in fine LDC. y los contratos cuyo objeto sean las cosas usadas (art. 2 párr. 1º in fine LDC.).

Concluye el autor que de la interpretación armónica de los arts. 1 y 2 LDC. resulta incompatible la conjunción de la noción de empresario y consumidor, si el primero no contrata a título oneroso para adquirir un bien o usufructuar un servicio con una finalidad de consumo (23) que se aparte de lo que se entiende por consumo final, si la referida contratación no tiene por objetivo el beneficio propio o el de su grupo familiar o social (24).Allí no habrá destinatario final, ya que la vocación de la voluntad que ha celebrado el respectivo acto jurídico será la de aplicar el bien o servicio a un proceso de producción, comercialización, transformación o prestación que reinserte el bien o el servicio en el mercado nuevamente (25).Empero, debe asimismo tenerse en cuenta lo señalado por Bersten (26), quien apunta que una interpretación amplia de la cuestión debe incluir la apreciación de si el objeto o utilización que se le dará al bien o servicio transaccionado por el proveedor por parte del "empresario" adquirente resulta ser o no concerniente a su actividad (entendida ésta como la propia, principal, permanente y regular de dicho adquirente). Desde dicha óptica, el autor concuerda con el criterio del fallo "Artemis" (27) y con el status de usuaria de servicios públicos de una empresa editorial afectada como usuaria del servicio de distribución de energía eléctrica por un corte en el suministro de la misma (28).A su vez, señala Farina que, más allá de la distinta categorización y criterio que adopte cada legislación (29) en determinar la noción de consumidor y de usuario, basándose ya en elementos subjetivos, ya en elementos objetivos, la tutela concreta que brinda la Ley de Defensa del Consumidor

radica y se asienta en la noción de "consumidor final", por todo lo visto hasta aquí. El "consumidor final" es, según Farina, quien adquiere bienes o servicios sin intención de obtener una ganancia por su posterior enajenación, ni de ampliar un proceso de producción o comercialización de bienes o servicios destinados al mercado (30).

2.- En pos de una concepción mas equitativa de la idea de usuario y consumidor

Creemos, siguiendo a Ghersi (31), que la reforma constitucional de 1994 ha superado en la materia el concepto de contrato de consumo, pasándose a hablar en consecuencia de la "relación de consumo", que comprende a aquel dentro de la misma, lo que ocasiona que en la realidad el derecho del consumo abarque una serie de situaciones (incluso de orden extracontractual) que quizás se consideraban fuera del ámbito de dicho ordenamiento específico o eran simplemente impensadas al sancionarse la Ley de Defensa del Consumidor .Es por ello que Mosset Iturraspe (32) manifiesta que la tendencia doctrinaria y del derecho comparado se orienta hacia la generalización de la calidad de consumidor, dejando de lado las limitaciones de diversa índole (vistas supra) que puedan contener las normas tuitivas.Resulta muy provechoso recordar aquí lo afirmado por Wajntraub (33), quien, partiendo de los inconvenientes que presenta la determinación de la noción de consumidor y la consecuente ampliación del círculo de personas que demandan de la protección debida en materia de consumo, plantea una doble visión de la figura del consumidor: una concreta (quien adquiere bienes o servicios para uso privado) y una abstracta (todos los ciudadanos que como personas aspiran y tienen derecho a gozar de una adecuada calidad de vida).A su vez, dentro de la concreta podemos distinguir dos variantes conceptuales: el cliente y el consumidor final. En la primera, consumidor es cualquier sujeto que demanda a través de un vínculo convencional un bien del oferente, no teniéndose allí en cuenta la finalidad perseguida por el demandante; en la segunda, la noción se acota a los supuestos en que se destina el bien o servicio a usos o fines privados. Incluso aquí cabría considerar al empresario (si no actúa como tal) si el uso o destino es privativo (34).

Es por ello que queremos hacer hincapié en la presente oportunidad, aprovechando las vicisitudes fácticas que presenta el caso "Cuello", en la necesidad de establecer nuevos paradigmas y parámetros que constituyan nuevos modos de delimitar y saber -acorde con la realidad específica de cada caso- cuándo nos encontramos frente a un "usuario o consumidor" que requiere de la tutela del orden jurídico del consumo o no.

El elemento vital y esclarecedor que debe orientarnos primariamente en la cuestión es la "situación de debilidad y desigualdad" (35) en que se halla el cocontratante, así como la necesidad de reforzar su posición (36), en busca del establecimiento de una relación igualitaria con quien le ha fabricado, le ha comercializado o le está distribuyendo, o directamente proveyendo, un determinado producto o servicio. Ello es lo vital, y no tanto -siempre según las circunstancias, claro-, en nuestra humilde opinión, el consumo final o el carácter de insumo en el proceso productivo. Así estamos respondiendo cabalmente a la definición de "derecho del consumidor" a la que aludiéramos supra en el presente trabajo.Consideramos en ese sentido muy acertada la afirmación de Farina (37) en cuanto a que las normas de la Ley de Defensa del Consumidor debieran ser de "carácter general" y aplicables cada vez que haya "abusos del contratante fuerte". Pone el autor el dato relevante para brindar la protección legal en la desigualdad en la capacidad de negociación. Por ello deberían (en opinión del autor, quien lo expresa como sugerencia) ser pasibles de protección los pequeños empresarios que sufren las consecuencias de la desigualdad, en virtud del art. 16 CCiv., y aplicándose allí los principios generales del derecho, que siempre buscarán la imposición de la justicia y la equidad en la situación particular.

Nosotros quisiéramos pasar de la sugerencia al postulado, atento al dinamismo y a la veloz evolución del desarrollo de las nuevas realidades económicas que se suscitan a diario en el mundo globalizado. Por ello quien adquiere un bien o contrata un servicio al que no se dedica como actividad económica propia y principal, y por lo tanto se encuentra en una desigualdad de conocimientos sobre el bien o servicio adquirido que los contratantes presentan en la relación jurídica privada que entablen, y que se refleja en una desigualdad de poder fáctico fruto de la posición en el mercado del proveedor del bien o servicio a contratar, se encuentra en una situación merecedora de la tutela de la legislación del consumo.

Esto se da comúnmente en el ámbito de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, donde si bien el comerciante o industrial tiene que abonar una tarifa de distinto rango, estructura y costo que el usuario doméstico o domiciliario, ambos -frente a la prestadora del servicio- son usuarios y merecen la protección tuitiva que, por la axiología que lo orienta, brinda el derecho del consumo. Al menos en nuestra opinión (38).

Estamos hablando de bienes o servicios que constituyen herramientas que nos ayudan a desarrollar nuestra labor económicamente calificable como comercial o industrial, pero que no se vinculan con el proceso propio de fabricación (no compro un bien de capital que forma parte de la línea de producción específica de la empresa), transporte (no compro un medio de transporte) o distribución o comercialización (tampoco hablamos de bienes que se relacionen directamente con dichas actividades).

Por ello es tan claro el caso de los servicios públicos, prestados muchas veces en condiciones monopólicas. La telefonía (fija o celular), el gas, la electricidad, el agua son insumos o herramientas básicas que permiten el desarrollo de una calidad de vida digna en el ámbito privado de cualquier persona o familia pero que también constituyen parte de la infraestructura básica de cualquier emprendimiento económico en el mercado.

Pero frente al proveedor cierto segmento de la oferta (comerciantes y empresas de pequeña y mediana envergadura) se encuentra en la misma situación de inferioridad, desigualdad y desconocimiento que cualquier usuario doméstico, y es por ello que habrá que repensar el tema para brindarles la protección que por derecho les corresponda.

Por supuesto que es una tarea difícil establecer parámetros de diferenciación entre un pequeño comerciante, o una pequeña o mediana empresa (pyme), y una gran empresa, que, aun cuando no es su objeto la prestación del servicio público, puede negociar en situación cercana a la igualdad con otra "gran empresa" (prestadora de un servicio público, por caso). Pero habrá que hacer el intento (39).No debemos olvidarnos que, como el propio tribunal actuante en el fallo que comentamos lo afirma en el párr. 2º del pto. V de la 1ª cuestión del pronunciamiento del vocal preopinante, en principio, salvo prueba en contrario, por aplicación del principio in dubio pro consumidor (art. 3 LDC.), debe considerarse que estamos ante una relación de consumo (40).

3.- Algo más sobre el caso "Cuello"

Tengamos en cuenta que en el primer agravio de la apelante se dice que el servicio de telefonía celular se aplica a operaciones de corretaje, y que al analizarse los dichos depuestos por los testigos en la litis, en ocasión del tratamiento del tercer agravio, surge que el actor reviste el carácter de cesionario de un servicio de telefonía (41) y pretende hacer valer dicha situación jurídica devenida de un acuerdo contractual con el anterior titular del servicio, ante la prestadora del servicio de telecomunicaciones.

Queda claro que la telefonía celular es casi vital para desarrollar el corretaje inmobiliario, y que no se hace de su uso una actividad comercial o lucrativa vinculada con la telefonía misma, sino que es un medio que permite y facilita la comunicación en una actividad que demanda una interacción permanente con un sinnúmero de personas que, por diversas razones, se relacionan con el corredor.

Asimismo, si bien todo se basa en deducciones construidas a partir de la lectura del fallo, ya que no hemos tenido acceso directo al expediente, tampoco puede descartarse que parcialmente pudiera el actor destinar el medio de marras a comunicaciones de índole particular, ajenas al negocio, carácter que hoy le es aplicable a cualquier servicio de telefonía celular, el cual se puede usar al propio tiempo para fines laborales y personales, como emisor y receptor, por la gran facilidad de comunicación que su utilización permite.

Por ello a la luz de todo lo dicho, y con base en el principio del art. 3 LDC., más allá del enfoque procesal aplicado correctamente al caso, creemos que, independientemente del mismo, en la litis debe aplicarse la LDC., con toda la tutela que contiene el plexo normativo del consumo.

III. EL DERECHO DEL CONSUMIDOR A CONDICIONES DE TRATO EQUITATIVO Y DIGNO

a) Las políticas de calidad de servicio comercial. La atención al cliente y la satisfacción de sus problemas

Como ya hemos dicho en otras oportunidades, la calidad es un concepto fundamental en lo que hace al desenvolvimiento económico y a las relaciones de consumo (42).Cualquiera sea el aspecto de la calidad que abordemos a los fines de optimizar la política de ventas y las estrategias de marketing de cualquier empresa, la base de cualquier decisión al respecto pasará por lograr un óptimo nivel en la "propiedad o conjunto de propiedades inherentes a algo, que permitan juzgar su valor" (43), ya sea en aquellos aspectos referidos al producto o servicio ofrecido en sí mismo, o bien al trato o atención que se le brinde al cliente.

Todo apunta a que éste sienta confianza en la empresa, producto, servicio o marca, en su caso, y a que sienta que sus necesidades son satisfechas plenamente y que se le brinda predictibilidad y excelente predisposición en la conducta hacia él, en el sentido de que siempre será escuchada y atendida debidamente su sugerencia, reclamo o problema vinculado a la relación de consumo que una a la empresa con el cliente.

Dicha labor conjunta, en donde el cliente es una "parte" del equipo, lo hace sentir "parte de la organización", lo que facilita su permanencia como cliente de la empresa y su fidelización. Éste es el logro final que se busca. ¿El medio? Un óptimo producto y/o servicio ofrecido y la búsqueda de la excelencia en la mejora constante en la atención del cliente y en poder conocer sus necesidades y aspiraciones verdaderas en cuanto a lo que aquél demanda del producto o servicio y de la empresa respecto de éstos(44).

Como lo que aquí nos interesa puntualmente es la calidad del servicio en su fase comercial (relación con el cliente), creemos que la misma debe contar con un continente (aspectos instrumentales) y un contenido (aspectos sustanciales) que abarquen todo el itinerario de la gestación, desarrollo y permanencia del vínculo del cliente con la empresa a través del tiempo. Desde lo jurídico estamos aludiendo al desarrollo de la etapa precontractual, a la celebración del contrato y al despliegue de su ejecución, o etapa postcontractual. En todas ellas deben estar presentes ambos aspectos (continente y contenido).

Entre los principales instrumentos o herramientas que coadyuvan a una calidad de servicio comercial eficaz podemos citar a modo ejemplificativo:

- Sucursales en número adecuado de acuerdo con su radio de actuación comercial (con ubicación y horarios razonables para la atención al público, suficiente personal para dicha finalidad, debidamente capacitado para responder y solucionar cualquier inquietud o problema del consumidor o usuario (nota), un responsable a cargo del área de atención al cliente y un manual de procedimientos interno que permita atender y contener cualquier contingencia que pueda suscitarse, entre otros elementos).

- Existencia de herramientas que faciliten y dinamicen con igual nivel de eficacia medios "mediatos o interpósitos" de comunicación (centros telefónicos de atención, disponibilidad de correo electrónico, fax, correo, etc.).

Entre los principales aspectos sustanciales que construyen una sólida relación con el cliente, tratándoselo con honestidad y madurez, debe resaltarse la puesta a su disposición de todo el asesoramiento e información (la que deberá ser real y veraz) que se considere suficiente e idónea para que el consumidor pueda sopesar la conveniencia o no de adquirir el producto o requerir el servicio en cuestión, y tomar una decisión responsable, con toda la información disponible en un marco de actuación bilateral de buena fe (conf. art. 1198 CCiv.), que sea, en definitiva, la que mejor proteja sus intereses económicos particulares (46).

En suma, una política empresaria de la calidad debe perseguir la satisfacción eficaz de las necesidades y expectativas de los clientes, conociendo cabalmente las mismas y brindándoles plena información sobre todos los aspectos de la relación entre ambos desde el punto de vista económico y jurídico, gestando una confianza en el cliente no sólo sobre la naturaleza y entidad del producto o servicio y de los servicios asociados a los mismos, y certeza en cuanto a su entrega, sino también seguridad en cuanto al cumplimiento de todo lo comprometido en el negocio celebrado y de la vigencia y respeto efectivo de los derechos del cliente en la relación de consumo.

Por lo dicho, la confianza sólo podrá gestarse en un permanente vínculo basado en la comunicación abierta entre las partes, manteniendo la empresa actitudes y valores consistentes y coherentes con su filosofía y modo de actuar, lo que sostiene a su vez la organización empresarial.

Lo expresado hasta aquí, desde lo jurídico, es valorado en grado sumo tanto por el constituyente como por el legislador, quienes transforman lo dicho no sólo en meras "guías o consejos de actuación" que puede el oferente adoptar o no voluntariamente a través de un buen gerenciamiento o management de la empresa, sino también en derechos fundamentales del consumidor que hallan su consagración en el art. 42 CN. y en todo el articulado de la LDC. (en particular, arts. 4 y 5 , en lo que se refiere a la relación de consumo en general), que no debemos olvidar que es de orden público (art. 65 ).

Así, lo que es una buena práctica comercial, a la vez, constituye una serie de derechos fundamentales e inalienables del consumidor. Es que los conflictos de interés y las posiciones encontradas existen desde siempre, atento a los distintos objetivos a lograr, las necesidades a satisfacer y los roles a cumplir, lo que genera -de acuerdo con el poder que se detente- asimetrías en beneficio del poderoso y en desmedro del más débil. Uno de los ámbitos donde ello se produce es el mercado, motivo por el cual una de las funciones del Estado que no puede hoy ya discutirse es la regulación del funcionamiento de dichos ámbitos, tratando de no desnaturalizar su funcionamiento, pero evitando la desprotección del más débil en la relación fáctica que se gesta a diario. Si se quiere, es la razón de ser del derecho del consumo, en lo que atañe a sus objetivos específicos (47).

Ya las Directrices para la Protección del Consumidor, aprobadas por la resolución 39/248 de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9/4/1985, establecen como objetivos "ayudar a los países a lograr o mantener una protección adecuada de sus habitantes en calidad de consumidores" e "instar a quienes se ocupan de la producción de bienes o servicios... a que adopten estrictas normas éticas de conducta" (pto. 1 incs. a y c).

También señalan como principio general que les corresponde a "los gobiernos formular, fortalecer o mantener una política enérgica de protección del consumidor" (pto. 2), debiendo atender tanto a "la protección de los consumidores frente a los riesgos para su salud y su seguridad" (inc. a) como al "acceso de los consumidores a una información adecuada que les permita hacer elecciones bien fundadas conforme a los deseos y necesidades de cada cual" (inc. c).

En consecuencia, el constituyente -en la reforma de 1994- consagra en el art. 42 el derecho de los consumidores y usuarios en la relación de consumo a "condiciones de trato equitativo y digno".

Esto apunta a varios aspectos, a saber:

- Todos los consumidores merecen igual trato, no pudiendo ser tratados unos con preferencia en perjuicio de otros, so pena de caer en trato arbitrario y discriminatorio.

- El trato (entendido como comunicación, relación o proceder de obra o palabra con el individuo, que apunta a la gestión de la concreción del contrato de consumo) debe ser digno, lo que indica que el consumidor o usuario merece que se le dispense por parte del oferente el debido decoro y cortesía a través de su comportamiento, consistente éste en conductas o actos que demuestren respeto, consideración y deferencia por la persona con quien se está tratando (el cliente potencial o el consumidor efectivo, por caso, con quien ya se celebró un contrato).

- Lo dicho implica la realización de parte del oferente de conductas impregnadas del espíritu de la buena fe en todas las etapas de la relación de consumo, respetando lo derechos consagrados a favor del consumidor, a través de prácticas y conductas concretas (el trato otorgado al consumidor/usuario) que lo demuestren efectivamente.

Es importante poner de manifiesto que es mucho más importante que lo dicho se materialice en ámbitos transaccionales donde el instrumento jurídico por excelencia que rubrica y sella el inicio de una relación jurídica contractual es el contrato de adhesión, lo que implica la desigual situación en que se encuentra el consumidor frente al poder económico, ante el cual sólo cabe el asentimiento (y no el consentimiento, con capacidad de consensuar el contenido de las cláusulas del acuerdo de voluntades) a la propuesta unilateral formulada por el proveedor.

Esto es común en el ámbito de los servicios prestados en monopolio (servicios públicos de telefonía fija, distribución de agua potable, electricidad, etc.) u oligopolio (prestadores de telefonía móvil), donde se evidencia -a veces drásticamente- la distinta y desigual posición de las partes en la transacción.

Es por ello que la libertad de elección que busca preservar el constituyente se apoya en la obligación de brindar toda la información veraz y suficiente que sea necesaria para que el consumidor pueda

juzgar qué le conviene según sus intereses, evitando de este modo perjudicarlos. Por ello los propios arts. 42 CN. y 4 LDC. lo consagran como deber para el oferente (48), debiendo dicha información ser "cierta, objetiva, detallada y eficaz", de modo de instruir al consumidor de manera suficiente sobre las características de los bienes o servicios que le interese adquirir o contratar (49).Por ello el art. 5 Reglamento General de Clientes del Servicio Básico Telefónico (RGCSBT.), aprobado por resolución 10059/1999 -SC. (50), establece que "El cliente tiene derecho a ser tratado por los prestadores con cortesía, corrección y diligencia, y a obtener respuesta adecuada y oportuna a su requerimiento".A su vez, el art. 9 Reglamento General de Clientes de los Servicios de Comunicaciones Móviles (RGCSCM.) ("Derecho al buen trato"), aprobado por resolución 490/1997 -SC. (51), estipula que "El cliente tiene derecho a ser tratado por el prestador con cortesía, corrección y diligencia en todos los medios e instancias del servicio".

Cabe destacar que ambos reglamentos dan por sentado que el "buen trato" es una noción dinámica y permanente a la vez, dado que debe mantenerse en todas las instancias de la relación proveedor-consumidor, pero simultáneamente adaptarse a la circunstancia puntual de la que estemos hablando en la relación antedicha (por ej., el buen trato debe ser puesto en práctica tanto ante una duda o solicitud de información de un cliente potencial como de un usuario que ya contrató el servicio de telecomunicaciones con la empresa, pero también debe existir ante una queja o reclamo que formule este último ante una eventual falla, error o disfuncionalidad de la prestataria respecto de un aspecto del servicio brindado).

b) El "buen trato" en el caso "Cuello"

Trasladando lo visto al caso concreto, de los datos aportados por el fallo podemos apreciar en primer término que en el párr. anteúltimo del consid. V del voto preopinante, al tratarse el primer agravio de la apelación incoada, se hace referencia al "mal trato vertido por la empleada de la accionada". Trataremos de precisar el contenido fáctico que sustenta dicha afirmación, sobre la base de lo aportado por los testigos y lo relatado en la demanda, de lo que se da cuenta en el pto. VI, párrs. 7º y 8º.

De los mismos puede colegirse que:

- Hubo una larga espera por parte del actor en las oficinas de la empresa el día 10/2/1999, esperando que lo atendieran para realizar el trámite de activación de la línea telefónica (52).

- El actor fue objeto de un trato "prepotente y cortante" por parte de una empleada de la empresa.

- No se advertía voluntad alguna en atender la problemática expuesta por el actor y ver la forma de solucionarla de manera expedita.

- El testigo reseñado en el fallo, ante el trato dispensado al actor, intentó no ser atendido por dicha empleada.

- Se le señaló al actor que debía retirarse del lugar y que no se le haría el trámite para el cual había concurrido a las oficinas mencionadas.

- Posteriormente, con fecha 23 y 27/2/1999 y 3/3/1999, el actor reclama ante la empresa por el mal trato del que había sido objeto, lo cual -si bien fue negado por la demandada en su responde- fue corroborado a través del resultado de la prueba informativa aportada por la Delegación Córdoba de la Comisión Nacional de Comunicaciones.

A su vez, de la propia declaración testimonial de la empleada que atendió al actor queda palmariamente confirmado que era la única vendedora en el sector, que el requisito que le fuera exigido al actor para cumplimentar la cesión de la línea telefónica (fotocopia del documento de identidad del cedente del aparato) no era necesario, ya que podía cotejarse la firma de la cesión con la firma obrante en la solicitud original del servicio correspondiente al aparato telefónico móvil en cuestión, y que podría haber solicitado dicha documentación por e-mail a través de un sistema interno de la empresa, o por fax.

Es evidente que a la no cumplimentación de la manda constitucional referente al "buen trato" desde lo instrumental o formal se suma el incumplimiento de lo establecido en los arts. 4 LDC. y 9 RGCSCM. en particular, ya que no se obró de buena fe, prestándose toda la colaboración que merecía y tenía derecho a recibir el cliente en cuestión, sino que no se le informó de los medios alternativos para

superar el inconveniente relatado, faltando la empresa (a través de su dependiente) al elemental deber de información al cliente, de brindarle una adecuada calidad de servicio comercial que incluyera un trato eficiente, respetuoso y de buena fe y, por sobre todo, que posibilitara la solución eficiente y rápida de la consulta y solicitud que había formulado luego de una larga espera del actor en la sede de las oficinas de la empresa demandada.

Veremos entonces cuál es la responsabilidad sobreviniente y sus consecuencias.

IV. LA RESPONSABILIDAD POR AUSENCIA DE TRATO EQUITATIVO Y DIGNO AL CONSUMIDOR O USUARIO

Sobre la base de los hechos reseñados supra en el pto. III.b, cabe analizar la responsabilidad sobreviniente para la prestadora del servicio de telefonía móvil involucrada en el presente.

Atento a que "el usuario tiene derecho a ser tratado por el concesionario con cortesía, corrección y diligencia... a través de medios y personas que provean una atención ágil y eficiente, que posibilite la obtención de respuestas rápida y adecuadas" (53), la responsabilidad de la empresa en cuestión resulta indudable, y no puede ser relevada por una supuesta "excepción comercial" realizada por el gerente para subsanar la situación, gestión alegada por la apelante que no debería ser vista ni como algo excepcional ni como un favor que por gentileza le fue realizado al cliente, sino que más bien intentaría superar y disminuir a posteriori los efectos de la situación acaecida y el daño causado por la misma.

Asimismo, es palmariamente responsable la empresa de no contar con el personal suficiente para atender al público, evitando esperas incómodas e innecesarias, y de no tener un plan de contingencias para cubrir la falta de un empleado que pueda afectar la calidad de atención al cliente por sobrecarga de trabajo en el resto del personal.

Asimismo, la empresa es responsable de no haber capacitado debidamente a su personal en un tema tan crucial como lo es la "atención y trato con el público usuario del servicio", diseñando una política de atención al cliente basada en el trato cortés, atento y amable, centrada principalmente en solucionar la duda o dificultad del cliente, para luego inculcar dicha política en el personal a través de las actividades docentes (cursos, reuniones de trabajo, etc.) que fuere menester. Incluso si la persona no ha sido idónea en receptar dichos principios, podría hablarse de una culpa in eligendo de la firma, ya que ha puesto en un sector tan vital y sensible a alguien que tenía capacidades para otro tipo de tareas pero no para un sector tan delicado.

Resulta evidente -siempre ateniéndose a los dichos y circunstancias descriptos en el fallo- la ausencia de un manual de procedimientos que le permitiera a cualquier empleado saber los pasos a seguir en la situación puntual suscitada; además, la ausencia de respuesta a las misivas cursadas con posterioridad no sólo siguen violentando los preceptos constitucionales y legales sobre el trato que merece el público en cualquier etapa que nos encontremos en el desarrollo de la relación de consumo, sino que incluso evidencian que no existe una guía o directiva de la empresa para atender la requisitoria formulada por el actor o cualquier otro cliente en su lugar ante una situación similar a la del fallo en cuestión (activación de la línea correspondiente a un aparato de telefonía móvil celular cuando el titular del servicio se ha convertido en cedente del mismo y quien solicita dicho trámite es el cesionario) (54).

Comentarios del mismo tenor que los antedichos motivan la circunstancia de que la empleada de la firma no conociera eventualmente los mecanismos supletorios de la ausencia de la fotocopia del documento de identidad del cedente para cotejar su firma, o que, conociéndolos, hubiera quizás hecho caso omiso de los procedimientos indicados por la empresa para este tipo de situaciones, para no tener que seguir atendiendo al actor, atento a la cantidad de gente que había y a la ausencia de otras vendedoras en las oficinas.

En cualquier caso, resulta inexcusable la responsabilidad de la empresa por los hechos que han motivado la litis de referencia, por incumplimiento de la manda constitucional (art. 42 CN.) y las disposiciones legales (art. 4 y concs. LDC.) y reglamentarias (art. 9 Reglamento General de Clientes de los Servicios de Comunicaciones Móviles, aprobado por resolución 490/1997 -SC.) pertinentes, en lo que al trato al cliente se refiere (55), lo que involucra el aspecto relativo tanto al continente (cortesía, respeto, diligencia, cooperación y buena fe en la conducta y atención del personal) como al contenido (cumplir con el deber de suministrar al consumidor la información suficiente sobre la

naturaleza y características de los bienes y servicios que adquiere), motivo por el cual los incumplimientos apuntados anteriormente a las normas en cuestión generan responsabilidad (56).

Aquí nos encontramos ante uno de los puntos importantes del pronunciamiento judicial, en donde radica la tutela normativa que funde el resarcimiento debido en el derecho del consumo, ante el incumplimiento por parte del oferente de los deberes que el plexo normativo correspondiente le impone, para efectivizar así la tutela y la axiología que se persigue para proteger al más desamparado en la estructura de la relación de consumo.

Nótese que en su segundo agravio la apelante intenta aducir una contradicción en la fundamentación del decisorio del a quo, haciendo notar que ante una eventual vulneración de una obligación derivada de un contrato de consumo se ha fundado la antijuridicidad de la conducta en la contravención del art. 1066 CCiv., referido a los hechos ilícitos.

Precisamente, el tribunal interviniente hace una muy clara conceptualización en la materia. La Ley de Defensa del Consumidor, que trata la responsabilidad por daños en el art. 40 , se integra con las normas de los Códigos Civil y de Comercio (57), suprimiéndose en dicha integración el distingo entre responsabilidad contractual y extracontractual, atento a la estructura de la relación de consumo y a los fines de tutela del consumidor que se persiguen en la materia (58).Todo incumplimiento que afecte al cocontratante en posición de inferioridad violenta de manera unívoca los principios de derecho establecidos en las normas citadas supra, por lo que estamos hablando de un daño producido al consumidor en sentido amplio, y de un criterio genérico de lo ilícito (59).Como afirma Trigo Represas, resumiendo la extensa doctrina vertida sobre el tema, la tendencia doctrinaria dominante en materia de responsabilidad civil "considera que son sólo cuatro tales elementos: un hecho que infringe un deber jurídico de conducta impuesto por el ordenamiento jurídico -antijuridicidad o ilicitud-; que además provoca un daño a otro; la relación de causalidad entre aquel hecho y el daño ya mencionado; y un factor de atribución de la responsabilidad, que el ordenamiento estima suficiente para sindicar o señalar a quien o quienes considere como responsables" (60).En lo que se refiere a la antijuridicidad en particular, recuerda el autor que es ilícito todo acto contrario al ordenamiento jurídico, considerado éste en su totalidad, aludiéndose al principio de la unidad del ordenamiento jurídico, que hace que cada norma no pueda ser considerada como una individualidad estanca o aislada sino, muy por el contrario, como un elemento conceptualmente inseparable de un complejo jurídico pleno o integral. De ahí que sólo sea ilícito lo contrario al ordenamiento jurídico todo, y no lo opuesto a una norma aislada (61).

Entonces, ante un proceder que infringe un deber jurídico preestablecido en una norma o regla de derecho y que además causa daño a otro, obligando a la reparación correspondiente a quien resulte responsable en virtud de una imputación o atribución legal del perjuicio, se puede concluir en que el comportamiento humano que contraría al ordenamiento jurídico configura el sustrato del hecho ilícito, y constituye a la vez el elemento material u objetivo imprescindible para que nazca la responsabilidad civil.

Por ello, siguiendo lo explicitado por Trigo Represas en su esclarecedor trabajo, el principio o previsión genérica de la antijuridicidad se halla previsto en el art. 1066 CCiv. (62), del cual se desprende que el deber jurídico entonces violado es el del alterum non laedere, o "no dañar a los demás", el cual preceptúa un deber de conducirse en la vida en sociedad con la debida prudencia y diligencia, de forma tal que el comportamiento de cada uno no ocasione perjuicios a los otros individuos, sea en sus personas o en los bienes y cosas de su pertenencia (63). Bien puede decirse que el alterum non laedere constituye el primer precepto jurídico y moral a respetarse en una sociedad civilizada, y es asimismo un principio general del derecho.Frente a lo dicho, debemos entonces tener en cuenta que la conducta antijurídica o ilícita que además provoque un daño y cumplimente todos los presupuestos exigidos en el derecho de daños tiene como previsión general el art. 1066 CCiv., que, en resumidas cuentas, halla una derivación particular y especial, pero del mismo contenido y significado, en las reglas pacta sunt servanda (los pactos deben cumplirse, o ser observados) y volenti non fit injuria (lo que se quiere no causa daño), que receptan el concepto del principio general, en el especial marco contractual, donde se hablará de un incumplimiento del deudor como primer presupuesto de responsabilidad civil (64), y de los efectos anormales de las obligaciones (art. 505 CCiv. y ss. y concs.).

Pero como bien señala el tribunal, estando ante relaciones de consumo, con una estructura y un marco jurídico propios donde los aspectos contractuales que vinculan al oferente con el demandante del servicio se corporizan muchas veces en contratos de adhesión, donde no puede hablarse de un real y verdadero consentimiento, manteniéndose la ficción de la igualdad contractual entre las partes, no puede entonces distinguirse entre las derivaciones y consecuencias de ubicarnos en el plano de la responsabilidad contractual o de la responsabilidad aquiliana, sino que ante un incumplimiento de cualquier previsión contenida en el plexo normativo del consumo, dicha conducta encuadra en la previsión genérica del art. 1066 CCiv.

En este punto también es conveniente recordar a Bustamante Alsina, quien precisa respecto de la cuestión que adhiere a "la tesis de la unicidad del fenómeno resarcitorio que conduce a través del elemento del daño a la concepción unitaria de la responsabilidad civil. Es así que la doctrina moderna expone el sistema de responsabilidad con un criterio unitario que, más allá de los ámbitos contractual o extracontractual en los cuales se origine, destaca la trascendencia del daño como elemento común y tipificante del fenómeno resarcitorio" (65).En resumen: el mal trato que se le brinda a un cliente constituye una transgresión a título de culpa (por haberse omitido la debida prudencia y diligencia para no dañar a los demás) de las obligaciones establecidas en las normas que integran el marco del derecho del consumo, ensamblándose el régimen en materia de daños y responsabilidad de la ley 24240 con las normas generales que rigen la responsabilidad civil, a partir de la captación de las conductas que han configurado dicho "mal trato" en la previsión genérica del art. 1066 CCiv. (66).

V. EL RESARCIMIENTO POR DAÑO MORAL

Llegamos al último punto que en este plan de trabajo consideramos de interés para compartir con el lector. El fallo consagra ya una larga tendencia jurisprudencial que admite como parte del resarcimiento reconocido al consumidor la indemnización por daño moral, y además nos parece de suma importancia el reconocimiento de la misma cuando su origen ha sido el mal trato brindado al cliente en la cuestión bajo tratamiento.

Partiendo de la base genérica de que el daño como presupuesto de la responsabilidad civil se traduce en un perjuicio para el afectado, de modo de constituir un menoscabo para el mismo, cabe distinguir entre el daño patrimonial, en donde estamos hablando de los detrimentos pecuniarios que experimenta el acreedor por la falta de satisfacción de la prestación debida (conf. art. 519 CCiv.), o el afectado por la comisión de una acto ilícito por parte del infractor, y el daño moral.

Como afirma Llambías, en el primer caso hablamos de un menoscabo que alguien sufre y es susceptible de apreciación pecuniaria (conf. arts. 519 , 1068 y 1069 CCiv.). En el segundo estamos hablando de un menoscabo en los sentimientos, debido al desmedro o desconsideración que el agravio pueda causar en la persona agraviada, o también los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualquier dificultad o molestia que deriven del hecho perjudicial (67). Por ello afirma el autor que es independiente de cualquier repercusión de orden patrimonial, siendo el fundamento de su reparación la teoría de la "sanción ejemplar", a través de la cual no se ve la reparación del mismo como un mero resarcimiento, que busca remediar el desequilibrio provocado por el incumplimiento contractual o acto ilícito que ha sufrido el sujeto perjudicado, sino como una sanción o "pena civil" que persigue que no quede impune la mortificación y la injusta aflicción que se ha causado en el consumidor o en el usuario, en nuestro caso.La acción injusta, entonces, debe ser castigada mediante algún recurso, motivo por el cual nuestra legislación (art. 1078 CCiv.) establece que, en calidad de reparación del daño moral ocasionado, se imponga el pago de una suma que fijará el juez a favor del agraviado (68).Además de fijar precisiones doctrinarias y jurisprudenciales sobre la naturaleza en general del daño moral, el fallo claramente explicita, dentro de la concepción de la unicidad del fenómeno resarcitorio basado en la culpa, el cual es aplicable por su estructura al derecho del consumo, que la demandada, precisamente a título de culpa, ha incurrido en transgresión de obligaciones referentes al "buen trato" y al no suministro de la información debida, las cuales son muy concretamente definidas por las normas aplicables y ameritan la aplicación del art. 512 CCiv. (69).

Va de suyo que todas las circunstancias antedichas que constituyen la esencia fáctica del caso "Cuello", a las que nos remitimos brevitatis causa, demuestran de manera clara y terminante lo afirmado por el juzgador, lo cual queda demostrado por las probanzas de autos (prueba testimonial y pericial psiquiátrica, en conjunción con la documental adjunta a dichas actuaciones).

El presente pronunciamiento se suma, así, a una corriente jurisprudencial que en el ámbito del derecho del consumo, buscando la mayor tutela del consumidor o del usuario, con un criterio amplio evalúa el daño (no sólo el patrimonial, sino también el moral) que se le ha ocasionado al consumidor por incumplimiento de las normas de cualquier índole que le imponen un deber al prestador.

Así, encontramos ejemplos en la prestación de los servicios públicos (anuncios de corte de servicio ante previos reclamos por diferencias de consumo facturadas y existencia de débitos facturados no explicitados, lo que motiva la pérdida de tiempo para el usuario en realizar un sinnúmero de trámites (nota), corte del servicio de prestación de agua potable sin cumplir la prestadora las diligencias previas pertinentes (nota), facturación errónea de consumo de agua por instalación de medidor (nota), imputación de la existencia de una relación contractual y una deuda morosa, ambas inexistentes, por parte de una empresa telefónica a un usuario (nota), corte de suministro por error del servicio de provisión de agua potable por cuatro días, debiendo la empresa haberlo hecho en otra vivienda (nota)), como así también en otras relaciones de consumo (75).

VI. COLOFÓN

Estamos, pues, ante un importante fallo, que no sólo constituye un jalón más en el afianzamiento jurisprudencial de ciertos tópicos importantes para el derecho de consumo (noción de consumidor, presunción in dubio pro consumidor, consagración del derecho del consumidor y del usuario a recibir un trato digno, que incluye el brindar una cabal información, de carácter suficiente y veraz, que evidencia un espíritu de colaboración y buena fe en el oferente), sino que además continúa vitalizando el criterio de que el consumidor puede padecer sufrimientos y aflicciones directamente vinculados con la prestación de servicios o adquisición de bienes que constituyan motivo y causa suficiente para reclamar un resarcimiento por daño moral.

En este último punto resulta a nuestro juicio sumamente importante la contribución del fallo en el sentido de que el origen y causa que amerita el reconocimiento de una indemnización por daño moral se justifica en el "mal trato" de que fuera víctima el consumidor, basándose en una concepción integradora de las normas aplicables al caso (Códigos Civil y Comercial y Ley de Defensa del Consumidor ), complementada por un fundamento genérico de la antijuridicidad previsto en el art. 1066 CCiv., que nos lleva a una concepción unitaria de la responsabilidad civil.

NOTAS:

(1)  (1) Ver Ferrer, Aldo, "Hechos y ficciones de la globalización (Argentina y el Mercosur en el sistema internacional)", 2001, Ed. FCE, p. 11, 1ª edición y 4ª reimpresión.(2)  (2) Ver Drucker, Peter, "La sociedad postcapitalista", 1999, Ed. Sudamericana, p. 131 y ss.(3)  (3) Pennisi, Ariel, "La globalización (sacralización del mercado)", 2001, Ed. Longseller, p. 49 y ss.(4)  (4) Ver Drucker, "La sociedad postcapitalista" cit., p. 134.(5)  (5) Suárez, Enrique L., "Tutela administrativa del usuario de servicios públicos: un fallo que renueva su sentido y alcance", pto. III, "Algunas cuestiones para considerar", JA 2003-III-438 .(6)  (6) Stiglitz, Gabriel y Stiglitz, Rubén, "Derechos y defensa del consumidor", 1994, Ed. La Rocca, p. 67. Véase, asimismo, Benjamín, Antonio H. V., "El derecho del consumidor", JA 1993-II-913 .(7)  (7) Esto es, el Juzg. Civ. y Com. Córdoba, n. 24, el cual -en el expte. 500310/36- ha dictado la sent. 119 de fecha 25/3/2004.(8)  (8) El mismo se refiere a la "estructura" que debe tener la sentencia judicial que concluye el proceso, y al respecto establece que "La sentencia contendrá una relación de la causa que comprenda el nombre de los litigantes, el objeto de ésta, los hechos alegados, pudiendo referirse a los escritos de las partes, el derecho aplicable, y la resolución que sea su consecuencia".(9)  (9) El mismo establece que "El recurso de apelación, salvo disposiciones en contrario, procederá solamente respecto de: 1. Las sentencias...".(10)  (10) Ver Fenochietto, Carlos E., "Curso de Derecho Procesal. Parte especial", 1978, Ed. Abeledo-Perrot, p. 242.(11)  (11) El art. 332 CPCCN. (t.o. 1984, LA 1981-B-1472) de marras establece como excepción al principio general detallado los casos de: 1) hechos constitutivos, extintivos o modificatorios de la situación jurídica existente en oportunidad de contestarse la demanda; y 2) daños, perjuicios, intereses u otras prestaciones accesorias debidas con posterioridad a la sentencia de primera instancia. También concluye el articulado que las cuestiones que hayan sido propuestas por el vencedor y que hayan sido rechazadas o no propuestas en primera instancia, por la solución dada a otra anterior, quedan automáticamente sometidas al tribunal de alzada ante la apelación del vencido.

(12)  (12) Fenochietto, "Curso de Derecho Procesal. Parte especial" cit., ps. 242 y 250. Al respecto también Camps señala que el recurso de apelación es la vía impugnaticia más importante del proceso civil y comercial, dado que constituye una vía revisora muy amplia ya que permite el control no sólo de la forma en que se aplicó el derecho sino también de la manera en que se interpretaron los aspectos fácticos de la litis a través de la prueba colectada (en el desarrollo de la primera instancia), ya que tanto hechos como derecho son susceptibles de volver a ser analizados en la alzada (Camps, Carlos E., "Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires. Anotado, comentado, concordado", t. I, 2004, Ed. LexisNexis-Depalma, 1ª edición, Lexis n. 8009/007587, disponible en www.lexisnexis.com.ar). También es dable poner de manifiesto las consideraciones que al respecto enseña Palacio sobre el particular. Señala, en principio, que "El recurso de apelación es el remedio procesal encaminado a lograr que un órgano judicial jerárquicamente superior con respecto al que dictó una resolución que se estima injusta, la revoque o reforme, total o parcialmente". Asimismo, advierte el autor que en la circunstancia de que en el conocimiento del recurso analizado intervenga un órgano jerárquicamente superior con respecto al que pronunció la resolución impugnada debe verse una distribución de competencias impuesta por razones funcionales y cuyo objeto consiste en perfeccionar el conocimiento del asunto ya decidido en primera instancia a través de la revisión de la resolución impugnada y de un nuevo examen de los datos de hecho y de derecho en que aquélla se funda. Por ello la extensión del conocimiento que incumbe al órgano competente para resolver el recurso de apelación coincide con la que corresponde al órgano inferior. A través de la sustanciación del recurso de marras cabrá -por tanto- la reparación de cualquier error de juicio o de juzgamiento (error in iudicando), sea que él se haya producido en la aplicación de las normas jurídicas (error in iure) o en la apreciación de los hechos o valoración de la prueba (error in facto). En consecuencia, remarca Palacio, "si bien la apelación supone la vigencia del sistema de la doble instancia ella no importa un nuevo juicio (novum iudicium) en el sentido de que, a través de la sustanciación del recurso, el órgano superior se halle facultado tanto para diligenciar ex novo los actos probatorios producidos en la instancia anterior cuanto para admitir la interposición de nuevas pretensiones y oposiciones o el ofrecimiento indiscriminado de nuevas pruebas". Es que la finalidad principal del recurso persigue la confrontación del contenido de la resolución con el material fáctico y jurídico ya incorporado a la primera instancia, a fin de determinar si ese material ha sido o no correctamente enjuiciado. Por ello es que, en materia de alegaciones y de pruebas, la primera instancia tiene efectos preclusivos con respecto a ellas, tal como se pondera y valora en el presente fallo. Ver, al respecto, Palacio, Lino E., "Tratado de Derecho Procesal Civil" , t. V, 1999, Ed. LexisNexis-Abeledo-Perrot, 1ª edición, Lexis n. 2508/000749, disponible en www.lexisnexis.com.ar.(13)  (13) Stiglitz, Gabriel y Stiglitz, Rubén, "Derechos y defensa del consumidor" cit., p. 111 y ss.(14)  (14) Perfectamente puede hablarse de "necesidades de las personas jurídicas, de su inexperiencia o debilidad" (Mosset Iturraspe, Jorge y Lorenzetti, Ricardo L., "Defensa del consumidor [ley 24240 ]", 1993, Ed. Rubinzal-Culzoni, ps. 56/57).(15)  (15) Ver Wajntraub, Javier H., "Protección jurídica del consumidor. Ley 24240 y su reglamentación, comentada y anotada", 2004, Ed. LexisNexis-Depalma, p. 28.(16)  (16) Stiglitz, Gabriel y Stiglitz, Rubén, "Derechos y defensa del consumidor" cit., p. 111 y ss.(17)  (17) La reglamentación del art. 2 LDC., aprobada por decreto 1798/1994 (B.O. del 18/10/1994 [LA 1994-C-3413]), prevé que se entiende que "los bienes o servicios son integrados en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros cuando se relacionan con dichos procesos, sea de manera genérica o específica".(18)  (18) Stiglitz, Gabriel y Stiglitz, Rubén, "Derechos y defensa del consumidor" cit., p. 119 y ss.(19)  (19) No está de más recordar que desde el plano de lo estrictamente económico, el cual es el sustrato fáctico primario que integra la realidad cotidiana del hombre, y que luego es reflejado y regulado por el orden jurídico, se hace también referencia a estos conceptos. Así, Valsecchi habla del proceso económico como la reunión, dentro de la actividad económica, de fenómenos de igual índole que a nivel aislado son operaciones económicas que combinadas unas con otras dan lugar a una red de operaciones sucesivas, que originan a su vez el proceso económico, el cual consta de tres grandes etapas (producción, distribución y consumo, ligadas entre sí por la actividad de cambio). Dentro de este esquema, el autor define al consumo como "una serie de operaciones tendientes a aplicar los bienes escasos de que se dispone a la satisfacción de necesidades humanas presente o futuras, para el logro de los fines de la vida, dando lugar, respectivamente, al consumo de inmediato de bienes (con o sin destrucción) o al consumo diferido (ahorro), todo ello sujeto al principio de conveniencia económica donde el hombre, en función de sus valoraciones, establece prioridades de consumo basadas en la determinación de cuales son las principales necesidades a satisfacer, a fin de colocarse

en una situación mejor que la anterior, luego de efectuar el acto de consumo de bienes o uso de servicios". Como también señala Wajntraub, el consumidor busca hacerse del valor de uso de lo adquirido, al no emplearlo en su trabajo para obtener otros bienes o servicios, participando así de la última fase del proceso económico. El empresario, en cambio, adquiere el bien por su valor de cambio, para incorporarlo transformado a su proceso de producción o distribución (véase Valsecchi, Francisco, "Qué es la economía", 1984, Ed. Macchi, p. 15 y ss., 15ª edición; Cachanosky, Roberto, "Economía para todos", 2002, Ed. Temas, p. 141; y Wajntraub, Javier H., "Protección jurídica del consumidor. Ley 24240 y su reglamentación, comentada y anotada" cit., p. 22).(20)  (20) Véase el muy interesante tratamiento de la cuestión que realiza Lorenzetti respecto del empresario como consumidor, receptando el hecho de la realidad de que las empresas, las cuales son proveedores de clientes, tienen a su vez como tales a otras empresas, sean personas físicas o jurídicas, las que pueden adquirir o utilizar productos o servicios para integrarlos al proceso de producción o no. Desde dicha percepción, la empresa como "cliente" o "consumidor" de otra puede: a) integrar lo contratado al proceso de producción para dar prestaciones a terceros, en cuyo caso quedan excluidos de la tutela del derecho del consumo; b) darle a lo contratado una utilización final, pero que mediatamente integraría la prestación que dicha empresa brinda a terceros. Aquí, doctrinariamente, algunos consideran que son actos de comercio por conexión, vinculados a la actividad empresaria propiamente dicha, y excluidos del ámbito del consumo, y otros estiman que la situación está incluida bajo la protección de las normas pertinentes, ya que serían consumidores no profesionales, respecto de los bienes o servicios específicamente contratados; c) no darle ningún destino, ni siquiera mediato, para la prestación de terceros. ¿Qué regla debe adoptarse? Hay tres posibilidades: no aplicar la legislación del consumidor a las actividades empresariales en ningún caso; no aplicarla salvo que se adquieran o utilicen bienes o servicios con un destino final; y, por último, aplicar la legislación-regla general, salvo que la adquisición no se destine a un consumo final. Como señala Lorenzetti, la ley argentina declara que siempre que haya consumo final se aplica la LDC., salvo que los bienes sean destinados a la producción, por lo que aun cuando exista consumo final, si el bien se integra a los procesos productivos, hay exclusión del ámbito de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor . Otros casos como la de la legislación brasileña, donde prima la interpretación judicial, por existir una definición general sin excepciones legales, tiene en cuenta el destino de los bienes y no el consumo final (ver Lorenzetti, Ricardo L., "Tratado de los contratos", t. I, 2002, Ed. Rubinzal-Culzoni, ps. 154/155).(21)  (21) Sobre las precisiones subjetivas y objetivas que definen no ya el contrato de consumo sino la relación de consumo aludida por el art. 42 CN. (LA 1995-A-26) puede verse Bersten, Horacio, "Derecho Procesal del Consumidor", 2004, Ed. La Ley, ps. 4/5.(22)  (22) Stiglitz, Gabriel y Stiglitz, Rubén, "Derechos y defensa del consumidor" cit., p. 120 y ss.(23)  (23) Ver también Wajntraub, Javier H., "Protección jurídica del consumidor. Ley 24240 y su reglamentación, comentada y anotada" cit., p. 24.(24)  (24) Se ha dicho que "La Ley de Defensa del Consumidor es aplicable respecto de la persona jurídica que adquirió a título oneroso un automotor para satisfacer las necesidades de su empresa comercial -en el caso, traslado de sus miembros y empleados-, pues reviste el carácter de consumidor o destinatario final del bien" (C. Nac. Com., sala A, 21/11/2000, "Artemis Construcciones S.A. v. Diyón S.A. y otro" , LL 2001-B-839).(25)  (25) Stiglitz, Gabriel y Stiglitz, Rubén, "Derechos y defensa del consumidor" cit., p. 125. Ver también Brizzio, Claudia R., "Regulación del contrato en la economía globalizada", Revista de Doctrina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (CPACF.), n. 3, 2001, p. 55.(26)  (26) Bersten, Horacio, "Derecho Procesal del Consumidor" cit., ps. 4/5.(27)  (27) Ver nota 24. Aquí señala Bersten que en el fallo "Artemis" la empresa involucrada no se dedica al transporte como actividad comercial.(28)  (28) Se refiere aquí Bersten al caso "Ángel Estrada y Cía S.A. v. Secretaría de Energía y Puertos" , que tuviera primero fallo de 2ª instancia (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1ª, 15/10/1999, JA 2001-IV-267) y luego un pronunciamiento emanado de nuestro máximo tribunal (Corte Sup., 5/4/2005, JA 2005-III, fasc. 9, del 31/8/2005, número especial "El caso `Ángel Estrada'" , p. 74 y ss.), en donde la empresa utiliza la energía pero no la transforma, como sería el caso de una productora de aluminio.(29)  (29) El art. 3 Ley Modelo para la Protección de los Derechos del Consumidor de América Latina y el Caribe, elaborada por Consumers Internacional, establece que para los efectos de dicha ley modelo se deberá entender por "consumidor" a toda persona, natural o jurídica, que adquiera, utilice o disfrute como destinatario final bienes o servicios de cualquier naturaleza; y como "proveedor", a toda persona natural o jurídica, de carácter público o privado, que desarrolle actividades de producción, fabricación,

importación, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores por los que se cobre precio. El Código de Defensa del Consumidor del Brasil (ley 8078, modificada por su similar ley 9298) en su art. 2 establece que "Consumidor es toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final". La Ley de Protección al Consumidor de la República de El Salvador en su art. 6 considera a efectos de la misma como "consumidor o usuario" a "toda persona natural o jurídica que adquiera, utilice, disfrute, o reciba bienes o servicios de cualquier naturaleza, resultado de una transacción comercial"; y como "proveedor", a "toda persona natural o jurídica de carácter público o privado que desarrolle actividades de producción, fabricación, importación, distribución, comercialización de bienes o prestación de servicios a consumidores, como resultado de una transacción comercial". La Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de la República de Venezuela en su art. 2 estipula que "se consideran consumidores y usuarios a las personas naturales o jurídicas que, como destinatarios finales, adquieran, usen o disfruten, a título oneroso, bienes o servicios cualquiera sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los produzcan, expidan, faciliten, suministren, presten u ordenen". Asimismo, el párr. final de dicho artículo prescribe que no tendrán el carácter de consumidores o usuarios quienes, sin ser destinatarios finales, "adquieran, almacenen, usen o consuman bienes y servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación y comercialización". En el ámbito del Derecho español, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (ley 26 del 19/7/1984), en su cap. I ("Ámbito de aplicación y derechos de los consumidores"), art. 1 pto. 2 define como consumidores o usuarios a "las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden". En Colombia el Estatuto del Consumidor (decreto 3466/1982, del 2/12/1982) define en su art. 1 como "a) Productor: toda persona natural o jurídica, que elabore, procese, transforme o utilice uno o más bienes, con el propósito de obtener uno o más productos o servicios destinados al consumo público. Los importadores se reputan productores respecto de los bienes que introduzcan al mercado nacional. b) Proveedor o expendedor: toda persona, natural o jurídica, que distribuya u ofrezca al público en general, o a una parte del él, a cambio de un precio, uno o más bienes o servicios producidos por ella misma o por terceros, destinados a la satisfacción de una o más necesidades de ese público. c) Consumidor: toda persona, natural o jurídica, que contrate la adquisición, utilización o disfrute de un bien o la prestación de un servicio determinado, para la satisfacción de una o más necesidades". En el ámbito del Derecho Comunitario europeo, a modo de mero ejemplo, la directiva CEE. 93/13 del Consejo, de fecha 5/4/1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en su art. 2 letra b entiende como "consumidor" a "toda persona física que, en los contratos regulados por la presente directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, excluyendo a las personas jurídicas". Como puede verse, cada orden normativa imprime su propia característica e impronta a la cuestión, sin perjuicio, a su vez, de las diversas postulaciones doctrinarias que existan sobre la noción de consumidor.(30)  (30) Farina, Juan M., "Defensa del consumidor y del usuario", 1995, Ed. Astrea, p. 38 y ss.(31)  (31) Ghersi, Carlos y Weingarten, Celia (dirs.), "Defensa del consumidor", 2005, Ed. Nova Tesis, p. 18.(32)  (32) Mosset Iturraspe, Jorge, "Defensa del Consumidor (ley 24240 )" cit., p. 16.(33)  (33) Wajntraub, Javier H., "Protección jurídica del consumidor. Ley 24240 y su reglamentación, comentada y anotada" cit., ps. 22/23.(34)  (34) Se ha dicho que "puede considerarse como consumidor o usuario -a los fines de la tutela legal- al empresario (persona física o jurídica) cuando, pese a adquirir bienes o servicios dentro del ámbito de la actividad de su empresa, tales adquisiciones no se relacionan directa ni indirectamente con el objeto propio de aquélla; es decir, cuando se trata de bienes o servicios adquiridos sin tener por destino de manera directa o indirecta el proceso de producción o de comercialización en que consiste la actividad empresarial" (C. Civ. y Com. Concepción, 10/6/2003, "Demos S.R.L. v. Hyunday Motor Argentina y otro" , LLNOA de diciembre de 2004, p. 296 y LLNOA de abril de 2005, p. 542). La situación contraria, no merecedora de tutela (empresario que compra vehículo apto para transportar pasajeros con el fin de prestar servicio de charter) puede verse en C. Nac. Com, sala A, 3/7/2003, "Amán, Juan C. v. Príncipe Automotores y otro s/ordinario". En el mismo sentido, C. Nac. Com, sala B, 21/12/2005, "Blue Way S.A. v. Cidef Argentina S.A. y otro s/ordinario" (disponibles ambos en www.eldial.com).(35)  (35) Ver Mosset Iturraspe, Jorge y Lorenzetti, Ricardo L., "Defensa del consumidor (ley 24240 )" cit., p. 59, donde aluden a "tipos de consumidores", situaciones de inferioridad o debilidad, carencia de

poder de negociación, etc., siendo aquellos presupuestos fácticos que han originado la intervención del legislador, quien, según su axiología y apreciación de la realidad, ha determinado y limitado (según ciertos criterios o reglas) la situación de consumidor.(36)  (36) Stiglitz, Gabriel y Stiglitz, Rubén, "Derechos y defensa del consumidor" cit., p. 117.(37)  (37) Farina, Juan M., "Defensa del consumidor y del usuario" cit., p. 43.(38)  (38) Ver Bersten, Horacio, "Facultades de los Entes Reguladores para resolver conflictos", en especial el pto. IV, "Concepto de usuario" (nota al fallo de la C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1ª, 15/10/1999, "Ángel Estrada y Cía. S.A. v. Secretaría de Energía y Puertos" , JA 2001-IV-267). El autor ha tocado el tema desde la referencia señalada. A su vez, nosotros, partiendo de la idea expuesta por Bersten, hemos profundizado el tema, excluyendo (en el específico caso de los servicios públicos domiciliarios) de la protección del derecho del consumidor a los denominados "grandes usuarios", que contratan directamente -como es el caso del gas natural y la electricidad- la provisión del producto y su transporte, del generador o productor, según el caso, y de la transportista, operando en ambos supuestos la distribuidora de electricidad o gas natural como transportista final del insumo, en lo que se conoce como FTT. (función técnica de transporte) (ver Suárez, Enrique L., "El usuario de servicios públicos domiciliarios y la `relación de consumo' [reflexionando sobre los alcances de su tutela]", publ. en el Suplemento de Defensa de la Competencia y del Consumidor de Patagónica Legal [diario jurídico en internet], año 1, n. 2, octubre de 2005, disponible en www.patagonicalegal.com.ar).(39)  (39) Ver Lowenrosen, Flavio I., "Breve comentario sobre cuando los comerciantes y demás proveedores están alcanzados por la tutela especial que alcanza a los usuarios y consumidores", artículo disponible en www.eldial.com, Suplemento de Defensa del Usuario y del Consumidor y de la Regulación de Servicios Públicos. El autor diferencia a quien contrata una línea telefónica de servicio de punto fijo (para el caso sería lo mismo una línea de telefonía celular) de quien le da a dicho servicio un destino comercial directamente relacionado con el servicio (locutorio, por ejemplo).(40)  (40) C. Nac. Com., sala B, 29/12/2005, "Medina González, Rosalino C. v. Peugeot Citröen Argentina S.A. y otro" , disponible en www.eldial.com.(41)  (41) Como señala Wajntraub, al serle transferida la posición contractual del cedente debe gozar de sus mismas prerrogativas, por lo que es consumidor o usuario según sea el caso (ver Wajntraub, Javier H., "Protección jurídica del consumidor. Ley 24240 y su reglamentación, comentada y anotada" cit., p. 24).(42)  (42) Sobre el tema pueden consultarse -entre otras obras-: Muñoz Machado, Andrés, "La gestión de la calidad total en la Administración Pública", 1999, Ed. Días de Santos, Madrid; Pérez-Fernández de Velasco, José A., "Gestión de la calidad orientada a los procesos", 1999, Ed. Esic, Madrid; y Senlle, Andrés, "Calidad total en los servicios y en la Administración Pública", 1996, Ed. Gestión 2000, Barcelona. También hemos trabajado diversos aspectos y vertientes del tema; ver al respecto Suárez, Enrique L., "La calidad y su relación con el Derecho del Consumo (algunos aportes sobre el particular)", "Algunos apuntes sobre el Sistema Nacional de Normas, Calidad y Certificación", "Reflexionando nuevamente sobre la calidad (y, en particular, sobre la calidad de servicio)", "El concepto de calidad en la prestación del Servicio Básico Telefónico" y "El derecho del usuario a la debida atención (`personal' y `personalizada') de sus reclamos en sucursales y centros de atención de concesionarios y/o licenciatarios de servicios públicos domiciliarios. Las enseñanzas que deja el caso `Unión de Usuarios y Consumidores' respecto de la prestación del Servicio Básico Telefónico)", artículos publicados en el Suplemento de Defensa del Usuario y del Consumidor y de la Regulación de Servicios Públicos de elDial.com (diario jurídico en internet), ns. 14, 15 y 24, respectivamente, disponibles en www.eldial.com.(43)  (43) Real Academia Española, "Diccionario de la lengua española", 22ª edición, voz "calidad".(44)  (44) Sobre el marketing y la necesidad de generar una relación y un vínculo con el cliente ver Vidal, Alicia, "Cuando el marketing sale realmente a buscar respuestas", disponible en www.infobaeprofesional.com.(45)  (45) No sólo el usuario o consumidor tiene derecho a una atención personal, donde pueda relacionarse "cara a cara" físicamente con el personal de la empresa, sino que además dicho personal debe estar capacitado para brindar una atención "personalizada", o sea que debe contar con la suficiente idoneidad y conocimiento como para solucionar cualquier tipo de problema que pueda surgir en la relación cliente-empresa. Ello es un componente fundamental para la edificación de una adecuada calidad de servicio comercial y de una política de atención al cliente que logre el objetivo de satisfacerlo y que el mismo continúe demandando bienes o servicios de la empresa en cuestión, o que, incluso, recomiende a los demás que se conviertan en clientes de la misma, sobre la base de la valoración personal que ha hecho de cómo fue atendido y de cómo se buscó satisfacer sus

inquietudes o problemas en cualquiera de las etapas de la relación de consumo (ver nuestro trabajo "El derecho del usuario a la debida atención [`personal' y `personalizada']..." cit.).(46)  (46) Sobre la relación entre los derechos a un trato equitativo y digno y a contar con la debida información ver C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 13/6/2000, "Esquivel, Horacio E. v. Telefónica de Argentina S.A." , LL 2000-F-543; Juzg. Civ. y Com. Córdoba, n. 19, 24/3/2002 (sentencia firme), "Jiménez Villada, Tomás E. v. Telecom Arg. Stet France Telecom S.A. s/rendición de cuentas".(47)  (47) Ver Weitz, Carlos, "Nuevos conflictos de interés", diario "La Nación" del 20/6/2004.(48)  (48) Ver C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., sala 2ª, 8/6/2004, "Staff Médico S.A. v. Ciudad de Buenos Aires" ; íd., íd., 1/6/2004, "Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires v. Ciudad de Buenos Aires"; íd., íd., 4/5/2004, "Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires v. Ciudad de Buenos Aires" (disponibles en LL on line); y C. Nac. Com., sala B, 17/12/1999, "Gismondi, Adrián A. y otro v. Ascot Viajes S.A." , JA 2001-I-620.(49)  (49) Es nuestro anhelo que uno de los objetivos de la educación para el consumo sea que cada uno de nosotros aprenda a exigir que se le otorgue un trato educado, digno y respetuoso que implique no desconocer nuestros derechos, ya que ése es el primer paso para tomar luego una decisión que afecte favorablemente nuestros intereses, satisfaciendo adecuadamente nuestras necesidades, por haber podido elegir libre y responsablemente lo que más convenía a nuestros intereses como consumidores de acuerdo con nuestras posibilidades y valoraciones personales.(50)  (50) B.O. del 10/5/1999.(51)  (51) B.O. del 18/4/1998.(52)  (52) Sobre la evaluación económica de la reparación del tiempo no aprovechado o perdido por la persona por causas ajenas a su voluntad, motivadas por terceros que ocasionan de ese modo un daño, véase Novellino, Norberto, "En la búsqueda del tiempo perdido... e indemnizable", Supl. Actualidad LL del 14/2/2006, p. 1.(53)  (53) Conf. art. 46 Reglamento del Usuario del Servicio de Distribución de Agua Potable y Provisión de Desagües Cloacales, aprobado por resolución ETOSS. 83/1998 (B.O. del 28/9/1998).(54)  (54) Resulta obvio que si dicho manual de procedimientos existe, la falla radica entonces en la implementación de sus pautas por parte del personal, en cuyo caso, nuevamente, la falla es de la empresa, que no ha sabido capacitar en la materia a su personal.(55)  (55) Ver C. Nac. Civ., sala I, 12/5/2005, "Montoya, Isabel M. y otro v. Supermercados Coto CICSA. s/daños y perjuicios" . Resulta interesante recordar que en este pronunciamiento la falta de trato equitativo y digno mella el honor de los actores, el cual se ve protegido específicamente por el art. 11.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (Pacto de San José de Costa Rica [LA 1994-B-1615]), ratificada mediante la ley 23054 (LA 1984-A-11) y de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN.). El mismo dispone que "Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad".(56)  (56) Lorenzetti, Ricardo L., "Tratado de los contratos" cit., p. 149.(57)  (57) Ver al respecto Ghersi, Carlos A., "La reforma de los Códigos Civil y Comercial por la Ley de Defensa del Consumidor" , JA 1994-I-870 , en donde hallamos ejemplos de la integración citada por la vía de la modificación de dichas normas al integrarse a las mismas los institutos previstos en la ley 24240 .(58)  (58) Ver Farina, "Defensa del consumidor y del usuario" cit., p. 327, en donde enumera la deficiente información brindada al consumidor como una de las circunstancias que contribuyen a la causación del daño al consumidor.(59)  (59) Es por ello que Farina prefiere hablar de "responsabilidad negocial" en vez de "responsabilidad contractual", ya que la primera, que tiene un sentido amplio que recepta la estructura y complejidad de todas las etapas que involucra la "relación de consumo", es la que supera la división entre responsabilidad contractual y extracontractual, protegiendo al consumidor frente a todos aquellos que intervienen en dicha relación y, agregamos nosotros, frente a cualquier incumplimiento derivado de no respetar un precepto integrante del marco regulatorio del consumo (ver Farina, "Defensa del consumidor y del usuario" cit., p. 337).(60)  (60) Trigo Represas, Félix A., "Los presupuestos de la responsabilidad civil", Revista de la Academia Nacional de Derecho, agosto de 2004, p. 1.(61)  (61) Íd.(62)  (62) El mismo dice que "Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto se le podrá aplicar pena o sanción de este Código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto".

(63)  (63) Trigo Represas, "Los presupuestos de la responsabilidad civil" cit., esp. nota 34.(64)  (64) Llambías, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. I, 1978, Ed. Perrot, p. 119 y ss.(65)  (65) Bustamante Alsina, Jorge, "El perfil de la responsabilidad civil al finalizar el siglo XX", LL 1997-C-1029.(66)  (66) El reconocimiento de la realidad y complejidad de la relación de consumo debe llevar, en nuestra opinión, a la visión más amplia posible en materia de derecho de daños, dejando a un lado la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual y entre incumplimiento del deudor o realización de un acto ilícito como primer presupuesto de responsabilidad, unificando el sistema de reparación, sin dejar de respetar los presupuestos de responsabilidad que ya hemos enumerado, en pos de lograr el fin principal de nuestra materia: la protección del consumidor y el derecho a una reparación integral ante un incumplimiento por parte del proveedor u oferente.(67)  (67) Llambías, "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones" cit., p. 297 y ss. Ver también Trigo Represas, "Los presupuestos de la responsabilidad civil" cit., pto. II ("El daño"), donde se afirma la admisibilidad del daño moral para todos los hechos ilícitos -delitos o cuasidelitos-, aun cuando no comportasen al mismo tiempo un delito del derecho criminal, como asimismo su reconocimiento en el incumplimiento contractual, a tenor de lo establecido respectivamente en los arts. 1078 y 522 CCiv., reformados por el decreto ley 17711/1968 . Expresa allí Trigo Represas que dicha reforma modificó sustancialmente el régimen de la indemnización del daño moral, dado que ante todo el art. 1078 pasó a establecer con carácter amplio su reparabilidad en todos los hechos ilícitos. Asimismo, en materia de responsabilidad contractual la reparación del daño moral contractual procede igual que en materia de hechos ilícitos, pues si el daño está probado el juez debe acordar la indemnización.(68)  (68) Llambías, "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones" cit., p. 329 y ss.(69)  (69) Art. 512 CCiv.: "La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".(70)  (70) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 21/4/1998, "Chedrese, Emilio F. v. Edenor S.A. s/denuncia de daño temido" , causa 6168/94, elDial.com, AF1058.(71)  (71) C. Nac. Civ., sala I, 1/11/2005, "Risso Domínguez, Carlos J. v. Aguas Argentinas S.A." , disponible en www.lexisnexis.com.ar.(72)  (72) C. Nac. Civ., sala B, mayo de 2004, "Calzada, Adrián A. v. Aguas Argentinas S.A. s/daños y perjuicios", elDial.com, AA2206.(73)  (73) C. Apels. Noreste Chubut, sala A, 3/2/2004, "García, Martha N. v. Telefónica Argentina S.A.", LL Patagonia de mayo de 2004, p. 354.(74)  (74) Juzg. Civ. y Com. Formosa, n. 1, 17/5/2001, "S., N. C. v. Aguas de Formosa S. A.", LL Litoral 2001-1065.(75)  (75) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 9/2/2006, "Di Gregorio, Daniel E. y otro v. Banco de la Nación Argentina s/daños y perjuicios" ; C. Nac. Com, sala A, 6/2/2004, "Giolito, Daniel H. v. Banco De Boston y otro s/sumario" , elDial.com, AA1FA7; C. Nac. Civ., sala I, 12/5/2005, "Montoya, Isabel M. y otro v. Supermercados Coto CICSA. s/daños y perjuicios" , elDial, AA2AAE; C. Nac. Com., sala B, 27/6/2005, "T., Alicia C. y otro v. Furlong Empresa de Viajes y Turismo S.A. y otro s/sumarísimo"; y C. Civ. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza, sala 4ª, 28/12/2004, "Escobar, Elena N. v. Banca Nazionale del Lavoro", LL Gran Cuyo de junio de 2005, p. 608.

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