El derecho a la salud en la provincia de Santa Fe

Silvina Pezzetta*

Resumen: Este trabajo tiene por objetivo ofrecer un panorama de las normas que regulan el sistema de salud

de la provincia, con una breve referencia al área de discapacidad, y analizar algunos fallos que reflejan, por

una parte, las dificultades de coordinación legal y, por la otra, que representan la acogida de los tribunales de

la ampliación de derechos que generó la última reforma de la Constitución Nacional. Para lograr el objetivo

se dividirá la exposición en dos secciones. En la primera, se revisará el bloque de normas que regulan el

sistema de salud. En la segunda, se considerarán diversos fallos según los criterios señalados. Así, se podrá

observar la manera en que las distintas obligaciones asumidas por los Estados nacional y provincial impactan

en el derecho a la salud de los ciudadanos incluidos en los sectores de obras sociales –nacionales o

provinciales- y privado.

Introducción I. El derecho a la salud en la Constitución Provincial: derecho expreso y obligaciones del

Estado. I.1. El sistema de salud de la Provincia de Santa Fe. Las leyes basales: ley 6312/67 de Servicio

para la Atención Médica de la Comunidad y ley 10.608 de descentralización de hospitales públicos. Los

derechos de las personas con discapacidad como eje de las políticas públicas. I.1.1. Leyes basales y

problemas de coordinación entre los sectores de salud. I.1.2. Los derechos de las personas con

discapacidad. II. Análisis jurisprudencial. Los conflictos entre sectores. Los tratados de derechos

humanos como fundamento de la ampliación de derechos. III. Conclusión

Introducción

La descentralización del sistema de salud argentino generó múltiples inconvenientes que tuvieron repercusión

en el ámbito judicial. De tal manera, la descentralización1 sumó un factor más de complejidad al sistema de

salud. De hecho, la división en sectores que se instauró en la década del 40 2, profundizada en la década del 90

con el crecimiento de la medicina prepaga, se tornó más complicada con el proceso de descentralización. En

1* Doctora en Derecho por la Universidad Nacional de Rosario. Becaria postdoctoral CONICET. silvinapezzetta@gmail.com1 CLÉRICO, Laura, ¿El argumento del federalismo vs. el argumento de igualdad? El derecho a la salud de las personas con discapacidad, disponible en www.palermo.edu/derecho/revista_juridica/pub-11/11juridicaos.pdf.22 DANANI, Claudia, El sistema de obras sociales y la complementariedad con el sistema público. ¿Modelo vigente o necesidad de cambio?, en El modelo sindical en debate, ASET, 2011, en http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:http://webiigg.sociales.uba.ar/grassi/public2.html

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particular, el traspaso a las provincias de la responsabilidad sobre los hospitales públicos y otros centros de

salud produjo la paradoja de que, en el mismo territorio, ciudadanos pertenecientes a los diferentes sectores –

público, privado y de obras sociales- tuvieran, en términos de legislación, diferentes derechos. A la vez,

implicó un panorama arduo en términos de financiación del sector público.

En la provincia de Santa Fe las normas que regulan el derecho a la salud son el reflejo de los procesos

nacionales mencionados. El sistema de salud abarca tres sectores, el público, el privado y el de las obras

sociales, y enfrenta las dificultades propias de la complejidad señalada. En este orden de ideas es importante

decir que las normas que intentan coordinarlos carecen de adecuación a la realidad por su falta de actualidad.

Esto se ve muy claramente en el caso del sistema de salud pública. La dirección actual de las políticas

públicas, junto con la incorporación de tratados internacionales de derechos humanos a la Constitución

Nacional en el año 1994, y la misma Constitución de la Provincia de Santa Fe, están orientadas a garantizar

derechos que son responsabilidad directa al Estado. Esta situación no se condice con la legislación provincial

vigente.

Este trabajo tiene por objetivo ofrecer un panorama de las normas que regulan el sistema de salud de la

provincia, con una breve referencia al área de discapacidad, y analizar algunos fallos que reflejan, por una

parte, las dificultades de coordinación legal y, por la otra, que representan la acogida de los tribunales de la

ampliación de derechos que generó la última reforma de la Constitución Nacional. Para lograr el objetivo se

dividirá la exposición en dos secciones. En la primera, se revisará el bloque de normas que regulan el sistema

de salud. En la segunda, se considerarán diversos fallos según los criterios señalados. Así, se podrá observar

la manera en que las distintas obligaciones asumidas por los Estados nacional y provincial impactan en el

derecho a la salud de los ciudadanos incluidos en los sectores de obras sociales –nacionales o provinciales- y

privado3.

I. El derecho a la salud en la Constitución Provincial: derecho expreso y obligaciones del Estado

33 Es menester aclarar que los fallos analizados corresponden al período 2007-2012 y no tienen pretensión de exhaustividad. El objetivo de describir de manera metódica y completa los casos referidos al derecho a la salud en la provincia de Santa Fe excederían el marco de un trabajo de esta extensión. Por lo tanto, la pretensión del mismo es modesta, se analizará e interpretarán normas y algunos fallos. Además, tal como se detallará más adelante, es relevante hacer notar que la publicación de fallos en las bases de datos revisadas refiere casi con exclusividad a conflictos de los beneficiarios de obras sociales, mutuales o asociaciones profesionales y de empresas de medicina prepagas. La falta de publicación de conflictos que involucren a ciudadanos que pertenecen al sector público es un dato significativo sobre el que se ofrecerán algunos argumentos e ideas.

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El derecho a la salud en la Constitución de la provincia de Santa Fe está expresamente reconocido en el

artículo 19 que establece que La Provincia tutela la salud como derecho fundamental del individuo e interés

de la colectividad. Con tal fin establece los derechos y deberes de la comunidad y del individuo en materia

sanitaria y crea la organización técnica adecuada para la promoción, protección y reparación de la salud,

en colaboración con la Nación, otras provincias y asociaciones privadas nacionales e internacionales.

Nótese que se trata de una tutela que comparte con el Estado nacional, además de con otras provincias y

asociaciones privadas, nacionales e internacionales. La conjunción de responsables del derecho a la salud

responde a la puja que tenía lugar respecto de la competencia en la materia. El Estado nacional oscilaba entre

fortalecer un sistema de salud pública nacional, que instauró el gobierno de Perón, y los intentos posteriores

de relegar al ámbito provincial esta competencia. La solución de compromiso que adopta la Convención

Constituyente del año 19624, que incluye al Estado nacional y a otros actores como las asociaciones privadas,

es interesante puesto que se acerca a la interpretación jurisprudencial actual en materia de responsables del

derecho a la salud.

A la explícita enunciación y protección de la salud como un derecho debe sumarse lo determinado en los

artículos 6, 8 y 21 a fin de interpretar sistemáticamente el alcance de este derecho. En el primero de ellos se

instituye que Los habitantes de la Provincia, nacionales y extranjeros, gozan en su territorio de todos los

derechos y garantías que les reconocen la Constitución Nacional y la presente, inclusive de aquellos no

previstos en ambas y que nacen de los principios que las inspiran. De esta forma queda habilitada la

inferencia de derechos no enumerados, situación que genera un marco amplio de protección jurídica de los

ciudadanos. Por su parte, el artículo 8 garantiza la igualdad real más allá de su aspecto formal al dictaminar

que Todos los habitantes de la Provincia son iguales ante la ley. Incumbe al Estado remover los obstáculos

de orden económico y social que, limitando de hecho la igualdad y la libertad de los individuos, impidan el

libre desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos en la vida política, económica y

social de la comunidad…. Por último, en el artículo 21 se establece el rol activo del estado provincial cuando

se indica que: El Estado crea las condiciones necesarias para procurar a sus habitantes un nivel de vida que

asegure su bienestar y el de sus familias, especialmente por la alimentación, el vestido, la vivienda, los

cuidados médicos y los servicios sociales necesarios. Toda persona tiene derecho a la provisión de los

medios adecuados a sus exigencias de vida si estuviese impedida de trabajar y careciese de los recursos

indispensables. En su caso, tiene derecho a la readaptación o rehabilitación profesional. El Estado instituye

un sistema de seguridad social, que tiene carácter integral e irrenunciable. En especial, la ley propende al

establecimiento del seguro social obligatorio; jubilaciones y pensiones móviles. Los artículos 8 y 21 son de 44 La Constitución de la Provincia de Santa Fe se aprobó en 1962 en un agitado clima político, con la proscripción del partido peronista, con una convención constituyente con mayoría del Unión Cívica Radical Intransigente. Se puede ver en ella la adopción de algunos principios del constitucionalismo social y del desarrollismo. De tal manera, la constitución actual resulta la combinación de diversas corrientes de pensamiento político.

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suma trascendencia por cuanto implican una serie de acciones concretas que el Estado provincial se

compromete a realizar en relación a un conjunto de derechos entre los que se encuentra el derecho a la salud.

Así, el Estado provincial se obliga a: remover los obstáculos de índole económico y social que limiten el

derecho a la igualdad y la libertad, a crear las condiciones necesarias para asegurar a sus habitantes los

cuidados médicos y declara el derecho a la readaptación o rehabilitación profesional en caso de su pérdida.

Además, es importante notar que el derecho a la salud es universal y no está circunscripto al mundo del

trabajo.

La Constitución de la Provincia de Santa Fe, en contraste con la Constitución Nacional previa a la reforma del

año 1994, consagró de manera expresa el derecho a la salud y determinó la responsabilidad directa del Estado

tanto en su rol de protector como de garante de su concreción. Es muy interesante subrayar que los artículos 8

y 21 proveen un adecuado marco tuitivo5 ya que el Estado provincial asume un papel activo en la concreción

de la igualdad real y se obliga a crear los contextos precisos para que sus habitantes gocen del derecho a la

salud. En este orden de ideas, se puede observar que el derecho a la salud es mucho más amplio que el acceso

a la asistencia médica. Condiciones de pobreza extrema y exclusión social son obstáculos que impiden el

ejercicio del derecho a la salud en el sentido más integral del término y, de acuerdo a los artículos señalados,

deberían ser objeto de medidas concretas por parte del Estado provincial.

Estas características de la Constitución Provincial, que son el resultado del constitucionalismo social de la

época, tienen interesantes puntos de contacto con la reforma de la Constitución Nacional del año 1994. No

obstante, la argumentación de la jurisprudencia local en torno al alcance del derecho a la salud y el rol del

Estado, cuando se trata de ampliar el acceso al derecho a la salud, gira fundamentalmente en torno a la

Constitución Nacional y a los tratados internacionales de derechos humanos incorporados a ésta la última

reforma, como se podrá ver en la segunda parte de este trabajo.

I.1. El sistema de salud de la Provincia de Santa Fe. Las leyes basales: ley 6312/67 de Servicio para la

Atención Médica de la Comunidad y ley 10.608 de descentralización de hospitales públicos. Los

derechos de las personas con discapacidad como eje de las políticas públicas

5 Por supuesto que la adecuación se limita al aspecto normativo. Esto es necesario pero insuficiente para garantizar el derecho a la salud de los ciudadanos que se encuentran en situaciones de violación de sus derechos humanos básicos. Para que el marco normativo sea útil es preciso una doctrina que tome en serio estos derechos y abogados dispuestos a llevar adelante causas complejas. El litigio estratégico es una materia pendiente en la provincia de Santa Fe, como se verá en la segunda sección de este trabajo. Sobre este tema puede verse: CELS, La lucha por el derecho, Bs. As., Siglo XXI, 2008, págs. 17 y ss. También se puede revisar el trabajo de Mariela Puga, La realización de derechos en casos estructurales: Las causas ‘Verbitsky’ y ‘Mendoza’ disponible en: http://www.palermo.edu/derecho/noticias/pdf/Realizacion%20de%20derechos%20-Mayo-2.pdf

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I.1.1. Leyes basales y problemas de coordinación entre los sectores de salud

En el plano de la organización administrativa la Provincia de Santa Fe se encuentra divida en cinco

“ciudades-nodos”. Los nodos son los núcleos de articulación, concentración y distribución de capacidades,

información y recursos. En esos núcleos o ciudades se ubican los servicios de mayor complejidad y las sedes

administrativas y logísticas del gobierno provincial, entre ellas las del Ministerio de Salud. El sistema público

está compuesto por centros de atención provinciales y por centros dependientes de los municipios6. Es

importante destacar que los ciudadanos que pertenecen a los otros dos sectores recurren en ocasiones a los

hospitales provinciales y luego éste le factura a la obra social o a la empresa de medina prepaga7.

En la provincia de Santa Fe, como a nivel nacional, coexisten tres subsistemas de salud: el público, el privado

y el de las obras sociales. El sistema público está regido por una multiplicidad de leyes entre las que se

destaca la ley de Servicio para la Atención Médica de la Comunidad (S.A.M.Co.) 6312/67 que establece las

bases del sistema. Esta ley es producto de la adhesión de la Provincia a la legislación nacional de la dictadura

de Onganía que sancionó la ley 17.102/67 de Sistemas de Atención Médica Integral de la Comunidad

(S.A.M.I.C.). Su objetivo era fomentar la participación comunal corporativa como contrapeso de la falta de

participación democrática de la dictadura. En Santa Fe, por medio de la ley 6312/67, se estableció la

participación de entidades de bien público en la atención de la salud8 en lo que significó un retroceso del

papel del rol principal del Estado como responsable de la salud según lo ordenaba la propia Constitución

Provincial. Las instituciones que prestan servicios de salud podrían ser llevadas adelante por entidades de

bien público controlados por el Estado provincial y, de esa manera, el sistema sería mixto o privado con

control del Estado. La ley 6312/67 no tiene paralelo en ninguna otra provincia en la actualidad y el

antecedente nacional que le dio origen cayó en desuso aunque no ha sido derogado expresamente. En la

práctica, el sistema de salud responde a la división tripartita y la ley S.A.M.Co es un obstáculo legislativo

para la coordinación del sistema. Además de la ley 6312 se observa que la ley 10.608, de descentralización

65 Los distintos efectores públicos se clasifican en: efectores sin internación (centros de salud, centros de atención ambulatoria, centros de diagnóstico o tratamiento), servicios con internación (hospitales con tres niveles de complejidad), una red de unidades móviles para atención a las urgencias y emergencias, y redes de soporte para el proceso de atención.76 En algunos casos hay convenios de atención de los hospitales públicos a beneficiarios de obras sociales, como en el caso del Instituto Autárquico Provincial de Obras Sociales y algunos hospitales. 87 Miguel Ángel Capiello, actual Ministro de Salud de la provincia que ha impulsado la fallida reforma de la legislación mencionada, ha dicho al respecto: El gobierno de Onganía, que tuvo una fuerte influencia de la etapa más tecnocrática del Franquismo, soñaba con la fórmula que permitiera una estabilidad de la dictadura compensada por mecanismos de participación comunal corporativos y hasta con la posibilidad de abrir -cuando se dieran las condiciones- elecciones municipales, sin elecciones provinciales ni, lógicamente, nacionales. En este contexto se piensa una nueva ingeniería social para los servicios públicos de Salud, lo que a nivel nacional se denominaron Sistemas de Atención Médica Integral de la Comunidad (SAMIC) y que se aplicó en una serie de “HospitalesPiloto” (El Dorado, Comodoro Rivadavia, Güemes-Salta). La única provincia en adoptar esta idea y generar su propio decreto ley, fue la de Santa Fe con los denominados (SAMCO) Servicios de Atención Médica para la Comunidad. Disponible en http://www.cemupro.com.ar/wp-content/uploads/2011/05/construcci%C3%B3n-de-salud-Mayo-2011.pdf

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hospitalaria, es el otro pilar del sector público. Sus disposiciones habilitan a que cada efector establezca sus

propias políticas sanitarias y la compra de los medicamentos.

Tanto la ley 6312/67 como la ley 10.608 han sido ampliamente criticadas y se ha presentado un proyecto de

salud pública para solucionar los problemas que generan. Entre otras cosas el proyecto provee la coordinación

de los tres sectores, la descentralización de la toma de decisiones con la participación ciudadana y la

incorporación del “Defensor del Paciente”, un responsable de recorrer los hospitales de alta complejidad y

recomendar los cambios necesarios para mejorar el sistema. Asimismo, era objetivo de esta ley recuperar el

rol que la misma Constitución Provincial establece para el estado en materia de salud. Este proyecto perdió

estado parlamentario en el año 2011.

Por último, es importante destacar otro aspecto central del sistema de salud. Este está constituido por la Obra

Social provincial denominada Instituto Autárquico Provincial de Obras Sociales (I.A.P.O.S.) que tiene

aproximadamente 486.000 afiliados9. En el están incluidos, obligatoriamente, funcionarios y agentes del

Estado, beneficiarios de la Caja de Jubilaciones y Pensiones, agentes que tramitan su jubilación o pensión

ante la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la provincia de Santa Fe y, por supuesto, los miembros del grupo

familiar primario a cargo del titular. Este instituto no ha adherido al sistema nacional de las leyes 23.660 y

23.661 generando esta situación innumerables conflictos que se estudiarán en la segunda sección.

I.1.2. Los derechos de las personas con discapacidad

En los últimos años la Provincia de Santa Fe ha tomado como eje de su política de salud los derechos de las

personas con discapacidad en consonancia con los compromisos que asumió el Estado argentino a nivel

internacional10. De esta forma, la provincia ha adherido al sistema reglamentado por la ley nacional 24.901 a

través de un convenio aprobado por la ley provincial 11.814. Pero, más allá del reconocimiento legislativo, se

ha comprometido por medio de políticas públicas que realizan sus postulados. En esta línea, ha difundido la

necesidad de contar con el Certificado Único de Discapacidad para acceder a los derechos garantizados por

ley y ha mejorado marcadamente el desempeño de las Juntas Evaluadoras que lo otorgan. El resultado de

estas políticas es el notable aumento de la cantidad de personas que han tramitado su Certificado Único de

98 Es una cifra muy importante si se tiene en cuenta que Santa Fe tiene 3.194.537 de habitantes. Ver información disponible en: http://www.elprotagonistaweb.com.ar/index.php?go=v&id=3728 y http://www.santafe.gov.ar/index.php/web/content/view/full/111306/(subtema)/93664 (marzo 2012). Iapos no tiene página web oficial y los datos obtenidos respecto la cantidad de afiliados se obtuvieron de una entrevista a un ex director del ente autárquico del año 2009.10 Sobre la discapacidad y las políticas públicas se puede ver el trabajo, con un interesante aporte de datos empíricos, de ACUÑA, Carlos H. y BULIT GUÑI, Luis (Comp.), Políticas sobre discapacidad en la Argentina. El desafío de hacer realidad los derechos, Ciudadela, Siglo XXI, 2010.

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Discapacidad11 desde el año 2007. Otro hecho que muestra la decisión de profundizar el acceso a los derechos

de las personas con discapacidad es la creación de un área específica, la Subsecretaría de Inclusión para

Personas con Discapacidad, dentro del Ministerio de Salud de la provincia que se encarga de la materia12.

En un intento por uniformar los derechos de personas con discapacidad pertenecientes a los distintos sectores

la provincia otorga a todas el derecho al transporte urbano e interurbano gratuito y la exención del pago del

tributo a la patente de automotor. Lo mismo sucede respecto de la integración escolar de los niños y niñas con

discapacidad a cargo del Ministerio de Educación de la provincia13.

No obstante estos avances, tal como veremos en los próximos apartados, el I.A.P.O.S. se ha negado a cumplir

con algunas de las obligaciones establecidas en la ley 24.901 bajo argumentos que refieren a su autarquía,

entre otros, y que son, por lo menos, discutibles. El análisis jurisprudencial mostrará esta tensión entre Estado

provincial y el ente autárquico en relación a sus obligaciones.

II. Análisis jurisprudencial. Los conflictos entre sectores. Los tratados de derechos humanos como

fundamento de la ampliación de derechos

1111Información disponible en: http://www.notife.com/noticia/articulo/1053295/zona/1/Se_otorgaron_mas_de_130_mil_certificados_de_discapacidad.html No hay una publicación oficial respecto y la estimación la hace la actual Subsecretaria de la Dirección de Inclusión para Personas con Discapacidad de la Provincia de Santa Fe, Silvia Tróccoli, en base a datos relativamente informales. La falta de información se debe a que antes del año 2007 no había datos estadísticos y el Certificado Único de Discapacidad se realizaba con un sistema informático diferente al actual. 1212 Por medio del decreto 0224/08 se crea la Subsecretaría de Inclusión para Personas con Discapacidad, en la órbita del Ministerio de Salud, que será el órgano responsable de la aplicación de la ley 24.901. Con anterioridad a este decreto, la ex Secretaría de Promoción Comunitaria era la encargada de su aplicación.1313 Decreto 2703/10.

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Desde el año 2007 a esta parte la jurisprudencia14 sobre derecho a la salud puede ser clasificada en función de

los siguientes grandes ejes: a) realización de intervención quirúrgica para pacientes obesos; b) cobertura de

tratamiento de infertilidad; c) cobertura de transporte, tratamientos, prótesis y servicios educativos para

personas con discapacidad; e) transfusión de sangre a menor de edad por negativa de sus padres Testigos de

Jehová; f) declaración de incompetencia de la justicia provincial cuando la demandada es una obra social

sindical nacional; g) problemas contractuales de medicina prepaga; h) obligación de retirar cajeros

automáticos del casino de la ciudad de Rosario; i) responsabilidad de la obra social por mala praxis médica; j)

discusión sobre reintegro de gastos ; k) discusión sobre el límite de reintegro de gastos sanatoriales

establecidos por la Superintendencia de Seguros de la Nación; l) discusión sobre alcance de la cobertura de

IAPOS en el caso de diabetes.

Una primera reflexión respecto de los ejes temáticos obliga a observar las ausencias de temas que sería

esperable encontrar en una búsqueda de jurisprudencia sobre derecho a la salud. De manera general podría

decirse que llama la atención de falta de jurisprudencia sobre el menoscabo a la salud por contaminación del

medio ambiente15, la protección del derecho a la salud en casos de desnutrición, malnutrición y falta de acceso

a una vivienda digna y la protección de la salud y la integridad física de las personas detenidas16.

14 La búsqueda jurisprudencial fue realizada en las bases de datos de LegalDoc, Abeledo Perrot, Microjuris, página web de la Corte Suprema de la Provincia de Santa Fe más una búsqueda fuera de bases de datos jurídicos en internet. La cantidad de fallos analizados es de 36. Tal como se explicitara, el objetivo de este trabajo no es describir la totalidad de la jurisprudencia sino hacer un repaso de algunos fallos con la intención de profundizar en la forma en que se interpretan y resuelven conflictos normativos. En esta línea debo aclarar que no incluí el análisis del fallo “Passero de Barriera, Graciela Noemí c/Estado Nacional s/ amparo”, sobre obligaciones de los Estados nacional y provincial respecto del cumplimiento de la ley 24.901, y que no figuraba en las bases de datos consultadas. Es un importante indicador el hecho de que en estas bases de datos no se encuentren fallos en que ciudadanos que pertenezcan al sector público demanden al Estado por los graves incumplimientos respecto del derecho a la salud que tienen lugar en la provincia. Especialmente si se tiene en cuenta la gran desigualdad que existe en sus dos grandes centros urbanos, Rosario y Santa Fe, así como entre el norte y el sur de la provincia. Esto puede tener dos causas que no es posible verificar aquí. Por una parte, la falta de actividad de ONGs y organizaciones sociales que luchen para lograr que el Estado cumpla con las obligaciones explícitamente asumidas. Por la otra, es posible que algunos casos aislados lleguen y, o bien no prosperen, o bien no se publiquen puesto que el público de estas bases de datos suelen ser abogados litigantes de estudios particulares. La primera hipótesis está basada en la experiencia como miembro de un grupo de investigaciones sobre trayectorias de abogados no tradicionales, financiado por la Universidad Nacional de Córdoba, y dirigido por el Dr. Carlos Lista (La práctica de la abogacía con orientación social: ¿un campo de tensión entre la racionalidad instrumental y la orientada por valores?, SECyT, U.N.C., 05/D463, 2010-2011.) Para dicha investigación fue preciso armar una base de datos y entrevistar abogados de ONGs y organizaciones sociales que utilizaran el derecho como herramienta de cambio social. No se han detectado organizaciones que tomaran causas en las que se pidiera el acceso a la salud frente a situaciones de desnutrición o falta de acceso a una vivienda digna. 15 No obstante no figurar en las bases de datos relevadas, no se puede dejar de mencionar la demanda de la Municipalidad de Rosario contra el Gobierno de Entre Ríos por la quema de pastizales en las islas sobre el río Paraná que tienen repercusión en la ciudad de Rosario causando innumerables daños a la salud de la población. La demanda y un estudio organizado por la ONG “Ríos por la vida” se encuentra disponible en http://www.riosparalavida.org.ar/menu/archivos/demanda.pdf En la misma línea, se debe destacar el fallo que prohibió la fumigación con glifosato y otros agro tóxicos en la localidad de San Jorge. Este fallo sienta jurisprudencia al revertir la carga de la prueba. Fallo disponible en: http://www.cij.gov.ar/nota-3604-Confirman-prohibicion-de-uso-de-agroquimicos-en-Santa-Fe.html16 Aun cuando no se encuentren disponibles fallos al respecto, la situación de las personas detenidas en la provincia, tanto mayores como menores, ha sido denunciada con frecuencia. En este sentido se puede ver el trabajo de la Coordinadora de Trabajo Carcelario disponible en su propio blog disponible en: http://www.ctc-ddhh.blogspot.com.ar/ También se puede ver el trabajo de Claudia Moscato para el CELS, Los derechos de las personas privadas de la libertad en la jurisprudencia, en el que cita jurisprudencia santafesina del año 2003. Disponible en: http://www.cels.org.ar/common/documentos/moscato_claudia.pdf

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Una segunda reflexión sobre la jurisprudencia relevada llevaría a subrayar la cantidad de fallos referidos a las

técnicas de fertilización asistida. De hecho, nada menos que nueve casos sobre un total de treinta y seis

refieren a parejas que acuden a la vía judicial para solicitar la cobertura de técnicas de fertilización asistida. El

segundo tema más discutido, con cinco fallos, está relacionado con la negativa de las obras sociales, mutuales

y cajas de seguridad a cumplir con la ley 24.901 (Sistema de Protección Integral para Personas con

Discapacidad). Le siguen cuestiones referidas a incumplimiento contractual por parte de prepagas y

declaraciones de incompetencia de la justicia provincial, con cuatro fallos de cada categoría. Por último, hay

tres fallos en que solicita la cirugía para tratar la obesidad mórbida.

Dentro de este panorama se pueden observar algunas líneas coincidentes en la mayoría de los fallos, a pesar

de la disparidad de temas tratados. En este orden de cosas, salvo en los fallos referidos a las obligaciones

contractuales de las empresas de medicina prepaga, el resto hace un amplio uso de los derechos receptados en

los tratados internacionales de derechos humanos de rango constitucional sin mención alguna de al derecho a

la salud declarado en la Constitución Provincial. También es común a todos los fallos la cita a doctrinarios del

derecho civil, aún en materias que han sido trabajadas de manera extensa por la doctrina del derecho

constitucional. En este sentido es interesante observar la construcción argumental del fallo “F.V.G. c/IAPOS

s/Amparo”17 que utiliza la doctrina del abuso del derecho cuando estima que la demandada incurriría en tal

acto al negarse a la cobertura del tratamiento. De hecho, en la extensa sentencia se dedica a desarrollar las

distintas interpretaciones doctrinarias sobre el artículo 1071 del Código Civil para sostener su decisión de

condenar a la demanda a cubrir los gastos del tratamiento. Así dice: …resultaría un ejercicio antifuncional

y/o antifinalista la posición asumida por la demandada pues, su negativa a cubrir el costo del tratamiento

solicitado por la parte actora, contraría los fines de la normativa constitucional referida tendiente a la

protección integral de la salud, desvirtúa la buena fe, y dar lugar a la eventual existencia de una doble moral

según el poder adquisitivo que pueda ostentarse18.

Merece una referencia la dispar jurisprudencia sobre la competencia de los tribunales provinciales cuando la

demanda es una obra social nacional. Sólo en cuatro fallos la justicia provincial se declara incompetente. La

argumentación en tales casos acude al artículo 38 de la ley 23.661. También se debe subrayar que los fallos

que refieren a cumplimiento contractual ofrecen una flexible consideración sobre la responsabilidad de los

afiliados a medicina prepaga en la declaración de enfermedades prexistentes. De tal forma se declaró que: No

puede invocarse la omisión dolosa de una enfermedad prexistente en la declaración jurada de ingreso, como

afiliado a la empresa de medicina prepaga, como causal resolutoria del contrato de cobertura, cuando no

17

1817Juzgado de 1era. Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial Nro. 10, Rosario. Fallo de la base de datos LegalDoc. Disponible en http://www.legaldoc.com.ar/

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existe una acreditación de que la patología se había manifestado en forma clara e inequívoca con carácter

previo a la afiliación, no pudiendo transformarse al solicitante de la cobertura, lego en la materia, en

diagnosticador de su estado psicofísico ni en artífice de su propia exclusión del sistema máxime cuando la

empresa de medicina prepaga no procedió a efectuar ningún examen médico previo para determinar el

estado de salud de los aspirantes a cobertura, pues incumbe a la misma la prueba de reticencia19.

Para finalizar esta sección quiero hacer mención a los fallos sobre discapacidad, y el alcance de la ley 24.901

respecto de mutuales, asociaciones y la obra social provincial, y a los fallos sobre fertilidad. Los primeros son

el reflejo de la complejidad del sistema de salud fragmentado, los segundos son representativos de la

apelación, principalmente por parte de los actores, de la ampliación de los derechos que generó la reforma de

la Constitución Nacional del año 1994.

En relación al primer tema es importante señalar que de los cinco casos, en tres el demandado es el Instituto

Autárquico Provincial de Obras Sociales. En los otros dos los demandados son la Caja de Profesionales del

Arte de Curar y la Asociación Mutual Medycin. Estos fallos muestran las discusiones en torno al alcance de

las leyes nacionales, y los tratados internacionales, tanto cuando se trata de un ente autárquico provincial que

no adhirió a la ley nacional 24.901 como en el caso de mutuales y cajas profesionales. En particular, en el

fallo “Miró, Mirian N. c/I.A.P.O.S. s/Amparo”20 se estableció que: La circunstancia de que el I.A.P.O.S.

constituya un ente autárquico, que se rige con normas propias y que, además, no integra el sistema nacional

de salud, no sirve de argumento suficiente para la postura del apelante, en razón de que la obra social forma

parte de todos modos de la estructura pública provincial, encontrándose obligada igual que el Estado

provincial a hacer efectivos los derechos constitucionales que han justificado su creación (art. 2, ley 8288).

La provincia de Santa Fe, mediante Convenio 1158 del 28/2/00, adhirió a la ley 24901, resultando aprobada

dicha adhesión por ley provincial 11814, motivo por el cual se sostuvo que, por elementales razones de

igualdad y no discriminación, un discapacitado en la Provincia de Santa Fe no debe contar con una

cobertura menor que la que tienen los adheridos al sistema nacional, atento a que el Estado Provincial

adhirió a él y dictó normas propias tendientes a brindar idéntica protección. Así, la Cámara de Apelaciones

en lo Civil y Comercial de Rosario resolvió el problema de falta de coordinación entre provincia y nación e,

incluso, dentro de la misma provincia que, por un lado, adhiere a la ley 24.901 y, por el otro, a nivel del

IAPOS decide que no aplicará la ley por considerar que no está obligado. El otro fallo, “C. A. B. c/ I.A.P.O.S.

y otro s/ Amparo”21, es interesante puesto que plantea un conflicto que atraviesan en la actualidad los

1918 “P. Andrea R. c/Swiss Medical SA c/cobro de pesos”, Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial 4ta. Nominación de Rosario. Fallo de la base de datos LegalDoc. Disponible en http://www.legaldoc.com.ar/2019 Fallo de la Cámara Civil y Comercial de Rosario, Sala 1era. Integrada, disponible en http://www.ojociudadano.org.ar/jurisprudencia.php?id=183 y publicado en Zeus Nº 7959 el 15/06/2006 publicado en Juris. 2120MJ-JU-M-50598-AR | MJJ50598

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beneficiarios de IAPOS. Se trata de la demanda de la madre de dos menores de edad con discapacidad visual

que demandan a IAPOS y a la Provincia la cobertura de los tratamientos médicos necesarios y la prestación

de maestra integradora según lo prescribe la ley 24.901. Nuevamente IAPOS se niega a la cobertura de

maestra integradora, no así de las prestaciones médicas, alegando que esa función corresponde a la Provincia.

En primera instancia se condena a IAPOS a cubrir ambas prestaciones y en la Cámara se revoca el fallo

parcialmente estableciendo que la función de integración escolar corresponde a la provincia: La legislación

aplicable deslinda con precisión el marco de competencias que se encuentran atribuidas a las codemandadas

y la esfera de actuación que en materia educativa le compete a la Provincia -en lo concreto en lo referente a

la asistencia de las personas con discapacidad-, lo que permite concluir en que es esta última la que tiene

responsabilidad en la obligación legal de brindar una respuesta definitiva a la pretensión vinculada al

servicio educativo diferencial consistente en el pago de maestras integradoras para los menores

discapacitados22. En este caso no se hace mención a la ley 24.901, que es la que determina la obligación de

las obras sociales de cubrir las prestaciones educativas, sino que se hace eje en la legislación provincial que

reglamente las obligaciones del Estado provincial en esta materia. Por último, en relación a los fallos de

discapacidad, corresponde recordar los otros dos fallos, que a la luz de la nueva legislación sobre medicina

privada 26.68223 han quedado desactualizados. Se trata de la demanda contra una mutual y una caja

profesional para que cumplan con la ley 24.901 y las discusiones en torno a su alcance en estos casos24.

Sentaron jurisprudencia al obligar tanto a una mutual como a una caja profesional de seguridad social 25 a

cubrir las prestaciones establecidas en la ley 24.901.

Finalmente, la argumentación más rica en términos de ampliación de derechos y combinación de los distintos

niveles de legislación se encuentra en los fallos sobre fertilidad asistida26. De los nueve fallos relevados en 22

2321 La reglamentación de la ley incluyó a las mutuales, asociaciones civiles y fundaciones a cubrir las mismas prestaciones que las empresas de medicina prepaga. Todas están obligadas a brindar la cobertura de la ley 24.901 según su artículo 7.2422 Respecto de estos problemas Pablo Rosales había hecho importantes interpretaciones en, La discapacidad en el Sistema de Salud Argentino: Obras Sociales, Prepagas y Estado Nacional, Bs. As., Lexis Nexis, 2da. edición, 2004, págs. 20 y ss.2523 “Cellamare, Omar c/Caja de Seguridad Social de Profesionales del Arte de Curar de la Provincia de Santa Fe s/Amparo” y “Rimoldi, Sandra c/Medycin Asociación Mutual s/Amparo” disponibles en www.legaldoc.com. En particular conviene remarcar lo que dijo el Juzgado de Primera Instancia de Firmat en el caso “Rimoldi”: Aunque las asociaciones mutuales no están alcanzadas por las leyes 23.660 y 23.661, y no están adheridas al sistema de ley nacional de discapacidad 24.901, ello no las coloca al margen de la obligación asumida en el marco del ordenamiento jurídico superior y de sus fines, de asistir a quienes por su discapacidad requieren servicios médicos de carácter integral. En este mismo sentido se puede ver: CLÉRICO, Laura, y SCIOSIOLI, Sebastián, El derecho a la salud de las personas con discapacidad y el impacto del derecho constitucional internacionalizado en la regulación ce las actividades de las prepagas: el caso “CEMIC”, en Jurisprudencia Argentina, 2008-II, págs. 439 y ss.2624 Otro fallo muy interesante en que se resuelven los conflictos normativos es “Gonella, Miguel Ángel c/Unione e Benebolenza s/Amparo”. En este un afiliado a una mutual solicita la cobertura de medicamentos y elementos para tratar su diabetes y la demandada se niega bajo el argumento de no estar incluida en la ley 24.754. La sentencia condena a la mutual aludiendo a legislación provincial que adhiere a la ley nacional 23.753 sobre diabetes: La Provincia de Santa Fe, cuando dictó la ley 12.196 se adhirió a la ley nacional 23.753 y su reglamentación, disponiendo que las obras sociales, sistemas prepagos y cualquier otro sistema emergente en el futuro con semejantes fines, que existan en jurisdicción provincial, deben incluir necesariamente en sus planes la provisión de los medicamentos y elementos de tratamiento del paciente diabético establecidos en la ley. Surge de las leyes mencionadas que el Estado provincial busca asegurar el tratamiento de la diabetes privilegiándola con un programa específico,

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cuatro oportunidades se condenó a la obra social o prepaga a cubrir el tratamiento. Los argumentos para llegar

a tal solución se basan, salvo por el caso reseñado más arriba, en el reconocimiento expreso del derecho a la

salud a partir de la reforma constitucional del año 1994 y su incorporación de tratados internacionales de

derechos humanos. Así, por ejemplo, en el caso “C. Cecilia y otro c/IAPOS s/Amparo”, se dijo: Tras la

reforma de 1994, el derecho a la salud ha sido reconocido con rango constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.) al

estar previsto en tratados internacionales con ese status, entre ellos el art. 12 inc. c del Pacto Internacional

de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inciso 1, arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos

Humanos Pacto de San José de Costa Rica e inciso 1 artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Políticos27. En el mismo sentido, en el caso “L.G. y D.V. c/Asociación Mutual Sancor Delegación Rafaela

s/Amparo”28: En el marco de una acción de amparo contra una asociación mutual para que ésta brinde

cobertura económica del tratamiento de fecundación in vitro por técnica ICSI, corresponde hacer lugar a la

acción ya que se reclama amparo jurisdiccional para garantizar el derecho a la salud, y particularmente

dentro de éste al de salud reproductiva, siendo aplicables en virtud de los artículos 12 inc. c) del Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 4º, incisos 1º y 5º) de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, y 6º, inciso 1º) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

ya que aun tratándose la demandada de una entidad mutual, en razón de encontrarse las partes unidas por

un contrato, y consiguientemente comprometidos a prestaciones recíprocas, debe asegurarse a los

beneficiarios del servicio la protección de los riesgos futuros en su vida y en su salud. Se puede ver que la

apelación es a normas de jerarquía supraconstitucional para justificar la cobertura de una prestación que no ha

sido reglamentada por ninguna ley nacional, ni provincial en el caso santafesino. En contrapartida, los cinco

fallos que niegan la prestación se fundamentan, justamente, en la falta de legislación interna. En este orden de

cosas en el fallo “M. Natalia Gabriela c/IAPOS s/Amparo” la Cámara ha dicho: Aun admitiendo que el

programa médico obligatorio constituya un estándar mínimo sujeto incluso a las debidas actualizaciones y a

incorporar los avances científicos que se registran en el campo de la medicina, no puede concluirse que se

arbitraria e ilegítima la decisión del IAPOS a negar la cobertura de tratamientos de fertilización asistida

puesto que tratándose de prestaciones de alto costo y que pueden repercutir en el resto de las necesidades a

cubrir para el resto de los asociados, es necesario que concurra una concreta previsión normativa al

respecto29. La misma línea argumental se encuentra en el fallo “P.L. y otro c/Asociación Mutual Personal

Jerárquico Bancos Oficiales Nacionales s/Amparo”: En nuestra provincia la ley Nº 11.888 encaminada a

asegurándole al enfermo la gratuidad del tratamiento en determinadas condiciones la cobertura por las entidades de medicina prepaga en el porcentaje establecido por las normas vigentes, como mínimo. 2725 “C. Cecilia y otro c/IAPOS s/Amparo”, Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial 7ma. Nominación, Rosario, disponible en www.legaldoc.com.2826 Disponible en www.legaldoc.com2927 Disponible en www.legaldoc.com

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instrumentar un programa provincial de procreación responsable y salud reproductiva y menos aun la que

lleva el Nº 12.323 referida a los métodos de anticoncepción que autoriza, como tampoco las leyes nacionales

que crean el Sistema de Obras sociales (ley 23.660) y el Seguro de Salud (ley 23.661), ni las posteriores Nº

24.555 y 24.754 efectúan mención alguna en el sentido de imponer a los agentes del seguro de salud la

obligación de prestaciones asistenciales referidas a la fecundación asistida; lo que permite arribar a la

conclusión que “el bloque normativo” de aplicación no ha regulado en forma obligatoria ni de ninguna otra,

los tratamientos tecnológicos de algo impacto como lo son aquellos relativos a la fecundación asistida30.

III. Conclusiones

La Provincia de Santa Fe ha asumido, a través de su legislación interna, la legislación nacional y los

compromisos que asumió a nivel internacional el Estado argentino. Sin embargo, las leyes basales de su

sistema constituyen un obstáculo al avance de las políticas públicas actuales orientadas a cumplir con la

propia Constitución de la Provincia como con la Constitución Nacional. Además de esto, se puede detectar la

ausencia de litigio estructural, elemento indispensable para poner en práctica los derechos. En este sentido, la

jurisprudencia relevada muestra que los actores son siempre beneficiarios del sistema de obras sociales o

privado.

Un dato de interés respecto de los temas tratados en la jurisprudencia es el debate sobre la cobertura de

tratamientos de fertilización asistida. La contraposición entre legislación interna y tratados internacionales

para argumentar en contra o a favor de la obligación de las prepagas u obras sociales muestra la tensión

normativa. Por su parte, en el sector público se puede acceder de manera gratuita a las técnicas de fertilización

asistida. Una vez más se puede notar como los ciudadanos tienen distintos derechos en función de pertenencia

a un determinado sector, además, claro está, de su nivel socio económico. Por último, muchos de los

conflictos respecto de las obligaciones de las prepagas, mutuales, fundaciones y asociaciones civiles que

prestan servicios de salud quedan saldados con la aprobación de la nueva ley de medicina prepaga. Sin

embargo, estos problemas seguirán presentes en el caso de la obra social provincial.

Bibliografía

3028 Disponible en www.legaldoc.com13

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