el derecho a la alimentacion y a la salud

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El derecho a la alimentación y a la salud y su exigibilidad al estado por CARLOS A. HERNÁNDEZ, SANDRA A. FRUSTAGLI JURISPRUDENCIA ARGENTINA-LEXIS NEXIS 2003 -III-519 JURISPRUDENCIA ARGENTINA S.A.-LEXIS NEXIS Id Infojus: DASF070009 I. EL CASO ANOTADO Desde hace ya varios años la Argentina viene sufriendo la crisis más profunda de su historia, con dramáticas proyecciones sobre las diferentes esferas de la sociedad, especialmente en el área económico-social, donde todos los indicadores son alarmantes. Según un informe elaborado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, al 31/10/2002 se encontraban bajo la "línea de pobreza" 3.198.000 hogares con 13.870.000 personas. En ese conjunto, 1.363.000 hogares estaban bajo la "línea de indigencia", lo que supone 6.638.000 personas (1). Según el anexo metodológico del informe, el concepto "línea de indigencia" significa que los hogares no cuentan con ingresos suficientes para cubrir una canasta de alimentos capaz de satisfacer un umbral mínimo de necesidades energéticas y proteicas, en tanto que la medición "línea de pobreza" supone que los ingresos de los hogares no tienen capacidad para satisfacer un conjunto de requerimientos alimentarios y no alimentarios considerados esenciales. En este contexto se explica la multiplicación de causas judiciales en donde nuestros hermanos "indigentes" y "pobres" -individual o colectivamente- reclaman al Estado -sea éste Nacional o provincial- la satisfacción de sus necesidades alimentarias y de salud más urgentes (2). Tal es el caso del fallo que anotamos, pronunciado por la sala B de la C. Apels. Noreste Chubut -el 18/11/2002-, que revocó la sentencia de primera instancia dictada en autos "Martínez, Celmira A. y otros s/acción de amparo", que había hecho parcialmente lugar a la acción promovida por la Comisión de Defensa del Centro de Salud Dignidad y la Asociación Vecinal del Barrio Los Aromos disponiendo que por intermedio de las autoridades del Ministerio de Salud y del Hospital Zonal de Trelew se "provea de manera constante los medicamentos que se individualizan (...), y leche en polvo, en las cantidades necesarias para atender la demanda de la población usuaria del centro". El caso nos lleva a reflexionar sobre la protección de los derechos fundamentales a la alimentación y a la salud, como asimismo acerca de los alcances y límites de la responsabilidad del Estado en orden a la efectiva satisfacción de esos derechos a favor de los "indigentes" y los "pobres", en particular cuando se trata de niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad. II. LOS DERECHOS A LA ALIMENTACION Y A LA SALUD Recuerda Ricardo Lorenzetti que los derechos fundamentales admiten la siguiente gradación: a) derechos de la primera generación, o libertad negativa, en cuanto reconocen límites a la actividad del Estado en resguardo de los particulares; b) derechos de la segunda generación, económico-sociales, caracterizados por la presencia de obligaciones de hacer o de dar por parte del Estado e inspirados en una lógica de fomento que deriva en normas promocionales; c) derechos de la tercera generación, o calidad de vida, que apuntan a la degradación de las libertades por los nuevos avances tecnológicos; y d) derechos de la cuarta generación, o a ser diferente (3). Como ya lo apuntamos, el fallo que comentamos concierne al derecho a la salud y a la alimentación, claramente ubicados en los derechos de la segunda generación (4). Es oportuno aclarar que nuestro comentario se limitará a analizar sus proyecciones sobre el Estado como sujeto pasivo de los mismos, y no frente a individuos particulares o grupos, respecto de los cuales cobran matices diferenciales. La doctrina constitucionalista se ha interrogado acerca de la posibilidad de reconocer un derecho constitucional a la salud. Al respecto ha dicho el Dr. Néstor P. Sagüés (5) que si bien "éste no figura en la Constitución 1853-1860, atento a las ideologías entonces vigentes, para las cuales el cuidado de la salud importaba, en principio, una cuestión a atender por cada uno y no por el Estado", hoy se lo entiende "como derecho constitucional no enumerado, ubicable en el art. 33 .". A ello debe agregarse que el derecho a la salud aparece expresamente reconocido en el Pacto Internacional de CN

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Page 1: El Derecho a La Alimentacion y a la salud

El derecho a la alimentación y a la salud y suexigibilidad al estadopor CARLOS A. HERNÁNDEZ, SANDRA A. FRUSTAGLIJURISPRUDENCIA ARGENTINA-LEXIS NEXIS 2003 -III-519JURISPRUDENCIA ARGENTINA S.A.-LEXIS NEXISId Infojus: DASF070009

I. EL CASO ANOTADO Desde hace ya varios años la Argentina viene sufriendo la crisis más profunda de su historia, condramáticas proyecciones sobre las diferentes esferas de la sociedad, especialmente en el área económico-social, dondetodos los indicadores son alarmantes. Según un informe elaborado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, al31/10/2002 se encontraban bajo la "línea de pobreza" 3.198.000 hogares con 13.870.000 personas. En ese conjunto,1.363.000 hogares estaban bajo la "línea de indigencia", lo que supone 6.638.000 personas (1). Según el anexometodológico del informe, el concepto "línea de indigencia" significa que los hogares no cuentan con ingresos suficientespara cubrir una canasta de alimentos capaz de satisfacer un umbral mínimo de necesidades energéticas y proteicas, entanto que la medición "línea de pobreza" supone que los ingresos de los hogares no tienen capacidad para satisfacer unconjunto de requerimientos alimentarios y no alimentarios considerados esenciales.

En este contexto se explica la multiplicación de causas judiciales en donde nuestros hermanos "indigentes" y "pobres"-individual o colectivamente- reclaman al Estado -sea éste Nacional o provincial- la satisfacción de sus necesidadesalimentarias y de salud más urgentes (2). Tal es el caso del fallo que anotamos, pronunciado por la sala B de la C. Apels.Noreste Chubut -el 18/11/2002-, que revocó la sentencia de primera instancia dictada en autos "Martínez, Celmira A. yotros s/acción de amparo", que había hecho parcialmente lugar a la acción promovida por la Comisión de Defensa delCentro de Salud Dignidad y la Asociación Vecinal del Barrio Los Aromos disponiendo que por intermedio de lasautoridades del Ministerio de Salud y del Hospital Zonal de Trelew se "provea de manera constante los medicamentosque se individualizan (...), y leche en polvo, en las cantidades necesarias para atender la demanda de la poblaciónusuaria del centro".

El caso nos lleva a reflexionar sobre la protección de los derechos fundamentales a la alimentación y a la salud, comoasimismo acerca de los alcances y límites de la responsabilidad del Estado en orden a la efectiva satisfacción de esosderechos a favor de los "indigentes" y los "pobres", en particular cuando se trata de niños, mujeres, ancianos y personascon discapacidad.

II. LOS DERECHOS A LA ALIMENTACION Y A LA SALUD Recuerda Ricardo Lorenzetti que los derechosfundamentales admiten la siguiente gradación: a) derechos de la primera generación, o libertad negativa, en cuantoreconocen límites a la actividad del Estado en resguardo de los particulares; b) derechos de la segunda generación,económico-sociales, caracterizados por la presencia de obligaciones de hacer o de dar por parte del Estado e inspiradosen una lógica de fomento que deriva en normas promocionales; c) derechos de la tercera generación, o calidad de vida,que apuntan a la degradación de las libertades por los nuevos avances tecnológicos; y d) derechos de la cuartageneración, o a ser diferente (3). Como ya lo apuntamos, el fallo que comentamos concierne al derecho a la salud y a laalimentación, claramente ubicados en los derechos de la segunda generación (4). Es oportuno aclarar que nuestrocomentario se limitará a analizar sus proyecciones sobre el Estado como sujeto pasivo de los mismos, y no frente aindividuos particulares o grupos, respecto de los cuales cobran matices diferenciales.

La doctrina constitucionalista se ha interrogado acerca de la posibilidad de reconocer un derecho constitucional a lasalud. Al respecto ha dicho el Dr. Néstor P. Sagüés (5) que si bien "éste no figura en la Constitución 1853-1860, atento alas ideologías entonces vigentes, para las cuales el cuidado de la salud importaba, en principio, una cuestión a atenderpor cada uno y no por el Estado", hoy se lo entiende "como derecho constitucional no enumerado, ubicable en el art. 33

.". A ello debe agregarse que el derecho a la salud aparece expresamente reconocido en el Pacto Internacional deCN

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Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en la Convención sobre Derechos del Niño, entre otros instrumentosinternacionales (6), a los cuales nuestra Carta Magna les confirió jerarquía constitucional en el inc. 22,art. 75estableciendo que debían entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. El art. 12 delcitado pacto establece que "Los Estados parte (...) reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivelposible de salud física y mental".

El planteo puede hacerse extensivo al derecho a la alimentación, dado que algunas cláusulas generales de laConstitución parecen otorgarle protección, junto con algunas referencias explícitas contenidas en varios de los tratadosque gozan de jerarquía constitucional. En tal sentido, recordamos que el art. 75 en su inc. 23 dispone que corresponde alCongreso "legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, yel pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentessobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas condiscapacidad". Por su parte, el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (LA1994-B-1633) establece que los Estados signatarios reconocen "el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuadopara sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones deexistencia". Brinda tutela también al "derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre", para locual los Estados parte se comprometen a adoptar, individualmente y mediante la cooperación internacional, "lasmedidas, incluidos programas concretos, que se necesite para: a) Mejorar los métodos de producción, conservación ydistribución de alimentos mediante la plena utilización de los conocimientos técnicos y científicos, la divulgación deprincipios sobre nutrición y el perfeccionamiento o la reforma de los regímenes agrarios de modo que se logre laexplotación y la utilización más eficaces de las riquezas naturales; b) Asegurar una distribución equitativa de losalimentos mundiales en relación con las necesidades, teniendo en cuenta los problemas que se plantean tanto a lospaíses que importan productos alimenticios como a los que los exportan".

Por tanto, no caben dudas sobre el reconocimiento y jerarquía de los derechos a la alimentación y a la salud. Sinembargo, constituye una tarea compleja determinar su contenido y la posibilidad de admitir un goce directo por parte deltitular frente al Estado (7).

III. EL ESTADO COMO SUJETO PASIVO DE LOS DERECHOS A LA SALUD Y A LA ALIMENTACION. LA DOCTRINADE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION En los últimos tiempos, la Corte Suprema de Justicia de laNación ha tenido oportunidad de expedirse acerca de los derechos a la salud y a la alimentación en diversas causas enlas cuales el Estado Nacional fue demandado. En cuanto al derecho a la salud, parece oportuno comenzar recordando loresuelto en la sentencia del 24/10/2000 recaída en autos "Ana C. Campodónico de Beviacqua v. Ministerio de Salud y

(8), iniciados con motivo de una acción de amparo por la cual se pretendía que el Banco Nacional deAcción Social"Drogas Antineoplásicas -dependiente del mencionado Ministerio- prosiguiera suministrando a un menor afectado por unpadecimiento grave en la médula ósea un producto farmacológico especial (de nombre Neutromax 300) indispensablepara el tratamiento médico de esa patología. La Corte, confirmando los fallos de las instancias inferiores, afirmó laobligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar el derecho a la salud "con acciones positivas, sinperjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o lasentidades de la llamada medicina prepaga". Señaló además que el Pacto Internacional de Derechos Económicos,Sociales y Culturales reconoce "el derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física ymental, así como el deber de los Estados parte de procurar su satisfacción", y que la Convención sobre los Derechos delNiño (LA 1994-B-1703) incluye "la obligación de los Estados de alentar y garantizar a los menores con impedimentosfísicos o mentales el acceso efectivo a los servicios sanitarios y de rehabilitación". En ese marco sostuvo que "el EstadoNacional ha asumido, pues, compromisos internacionales explícitos encaminados a promover y facilitar las prestacionesde salud que requiera la minoridad y no puede desligarse válidamente de esos deberes so pretexto de inactividad deotras entidades públicas o privadas, máxime cuando participan de un mismo sistema sanitario", en el cual "el Ministeriode Salud y Acción Social, mediante la Secretaría de Salud, es la autoridad de aplicación" (ley 23661) (LA 1989-A-58).

Idéntica línea de razonamiento siguió en la causa "M. M. v. M. S. y A. S", que versara sobre una acción de amparopromovida por el padre de un menor con parálisis y retardo cerebral a fin de obtener los servicios básicos derehabilitación dispuestos en la ley 24901 (LA 1997-D-3798) a favor de las personas discapacitadas carentes de coberturasocial y recursos económicos suficientes. El fallo de primera instancia, confirmado por la C. Fed. Rosario, hizo lugar alamparo y ordenó al Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad otorgar la atenciónintegral prevista en la citada ley. Si bien el aludido servicio adujo en el remedio extraordinario que la Cámara lo habíacondenado a realizar acciones que no están a su cargo y para cuya ejecución carece de partida presupuestaria, la Corteratificó "la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas"(caso "Campodónico"), agregando que "los beneficios establecidos a favor de las personas incapacitadas no incluidas enel régimen de obras sociales cuentan con el financiamiento de las partidas asignadas en el presupuesto general de laNación" ( ), razón por lo cual "resulta fundado el reproche que el a quo formuló a la conducta de la apelante,ley 24901

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habida cuenta de la responsabilidad que debe asumir el Estado Nacional en la asistencia y atención del niñodiscapacitado, de la que no cabe sustraerse en razón de demoras contingentes en la puesta en funcionamiento delrespectivo sistema sanitario en las provincias" (9). Pensamos que en ambos casos la Corte -al considerar procedente elamparo- hizo efectivo el derecho a la salud, valorando muy especialmente que se trataba de menores y/o discapacitadoscuya protección venía dada por normas de jerarquía constitucional desarrolladas por disposiciones infraconstitucionales (

y 24901).leyes 23661

Sin embargo, más recientemente debió pronunciarse acerca de los derechos a la salud y a la alimentación en unapretensión que carecía de sustento en normas infraconstitucionales, en la causa "Ramos, Marta R. y otros v. Provincia deBuenos Aires y otros s/amparo" (10), fallada el 12/3/2002. Mediante la demanda la actora perseguía que el Ministerio y laprovincia hicieran efectivos los derechos de ella y sus hijos a una alimentación sana, a la salud, a la educación y a unavivienda digna, suministrándoles de manera concreta, efectiva, continua y mensual una cuota alimentaria que lespermitiera satisfacer sus necesidades básicas y vivir dignamente; que se otorgara a su hija M. S. R. las prestacionesmédicas necesarias de acuerdo con su estado de salud y se removieran los condicionamientos que impedían la plena yefectiva concreción de sus derechos, proveyéndose a sus seis hijos en edad escolar de las condiciones materiales (ropa,calzado, libros y útiles escolares y gastos de transporte) necesarias para concurrir a un establecimiento educacional.

En esta oportunidad la Corte desestimó el amparo, aunque hubo opiniones diversas que resulta necesario reseñar a finde no extraer conclusiones equívocas. En tal pronunciamiento los Dres. Eduardo Moliné O'Connor, Augusto C. Belluscioy Guillermo López sostuvieron que el reclamo de cuota alimentaria suficiente para cubrir la totalidad de las necesidadesbásicas del grupo familiar de la Sra. Ramos (alimentación, vestido, vivienda, transporte, salud, etc.) constituye una"pretensión que importa transferir a las autoridades públicas el cumplimiento de una obligación que tiene su origen en lasrelaciones de parentesco ( y ss. CCiv.)", cuya exigencia específica a sus responsables se ha descartado a priori,arts. 367"enderezando por esta vía un reclamo judicial liminarmente improcedente", y que subsidiariamente "es en el ámbito de laadministración de los planes asistenciales del Estado Nacional y provincial, donde la demandante debe acudir para tratarde subvenir su afligente situación, canalizando sus apremiantes reclamos por las vías del sistema de la seguridad social",ya que el dramático cuadro social que sufre la actora "no puede ser resuelto por la Corte, toda vez que no es de sucompetencia valorar o emitir juicios generales de las situaciones cuyo gobierno no le está encomendado (Fallos300:1282 y 301:771), ni asignar discrecionalmente los recursos presupuestarios disponibles, pues no es a ella a la que laConstitución le encomienda la satisfacción del bienestar general en los términos del art. 75 incs. 18 y 32 (conf. arg. Fallos251:53)".

Si bien los Dres. Petracchi y Bossert adhirieron al rechazo del amparo, en su voto afirmaron que tal procedercorrespondía, toda vez que "la situación de la actora encuadra prima facie en las previsiones de la (LA ley 23746 1989-C-2600) (reglamentada por el ) que ha instituido una pensión mensual, inembargable y vitaliciadecreto 2360/1990para las madres que tuviesen siete o más hijos, cualquiera fuese la edad y estado civil", la que no había sido reclamadapor la actora. Por el contrario, en su disidencia, los Dres. Fayt y Boggiano sostuvieron que "la existencia de ese remedioasistencial no puede ser considerada sin más y en esta etapa liminar del proceso como suficiente para dar satisfacción alos derechos constitucionales en que se funda el presente reclamo, cuestión que impone dar curso a la presentedemanda de amparo", toda vez que aunque no es competencia de la Corte valorar o emitir juicios generales de lassituaciones cuyo gobierno no le está encomendado, "una compresión de esta doctrina que negara la posibilidad desolicitar judicialmente y frente a un caso concreto, el efectivo reconocimiento de los derechos humanos en cuestión nopuede compartirse. Ello por cuanto no se están requiriendo en el caso medidas de gobierno de alcance general, sino sóloaquellas que a juicio de los peticionarios, darían satisfacción a sus derechos más primarios. En estas condiciones, darcurso al presente amparo tiende a posibilitar la efectiva preservación de los derechos invocados, en el entendimiento deque debe propenderse a la efectiva operatividad de los derechos humanos constitucionalmente consagrados y nogenerar situaciones que sólo conducirían eventualmente, a interpretarlas como extremos fundantes de responsabilidadespatrimoniales del Estado" ("Felicetti, Roberto y otros", Fallos 323:4130, disidencia del Dr. Fayt).

Apreciamos el criterio de la minoría, toda vez que creemos que ha concretado un valioso aporte al destacar la"operatividad" de los derechos a la alimentación y a la salud -al menos en la satisfacción de sus facetas "primarias"-,contribuyendo a determinar de tal modo su contenido. Es innegable que el individuo necesita de manera imperiosaalgunos bienes para desarrollarse en sociedad (11). Su desconocimiento afecta su personalización y provoca sumarginación (12). Al respecto ha dicho Carlos A. Ghersi que "El principio distributivo de justicia (equidad) significa que laspersonas de una comunidad democrática tengan asegurados los bienes sociales, económicos y jurídicos primarios" yque "El principio de autodefensa frente al Estado plantea la cooperación y asistencia mutua, para asegurar aquellosbienes primarios y esto no es renunciable (desde lo legal) ni resignable (desde lo legítimo)" (13).

IV. LOS DIFERENTES CRITERIOS ESGRIMIDOS EN EL FALLO ANOTADO En el fallo que comentamos también seobservan criterios dispares entre los votos de los magistrados intervinientes, a pesar de ser ambos coincidentes en la

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revocación de la sentencia de primer instancia que había hecho lugar parcialmente a las pretensiones de la parteaccionante.

Merece destacarse en primer lugar el voto del Dr. Lucero, quien si bien se pronuncia por el rechazo del amparo, seenrola en alguna medida en la línea de pensamiento minoritaria sostenida por la Corte Suprema de la Nación en el caso"Ramos, Marta R. y otros v. Provincia de Buenos Aires y otros s/amparo", al reconocer el carácter operativo que ostentanlos derechos fundamentales de la persona, entre ellos los derechos a la salud y a la alimentación; así expresa que "Laactual Constitución Nacional (1994) consagra nuevos derechos, entre ellos, el derecho fundamental a la preservación dela salud, con valor normativo, e impone al Estado y a los particulares el deber de tutelar la salud individual y de lacomunidad. (...) Estos nuevos derechos deben articularse con los tratados internacionales incorporados a nuestralegislación interna con rango supralegal (arts. 75 inc. 22 CN.), los que poseen, por ende, tal como lo señalaraapropiadamente el a quo, plena operatividad". En contraposición, el voto del Dr. Giménez se sitúa en una orientaciónmás clásica al afirmar que "Los derechos de los ciudadanos resultan así de nuestra Constitución con el carácter deinmediatamente operativos, mientras que los derechos sociales, supeditados a programas y asignaciones de recursospor parte del Estado, informan la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos".

En cuanto a los fundamentos para el rechazo del amparo, recordamos que el magistrado Lucero enfatiza en la falta deprobanzas en torno al supuesto incumplimiento de la obligación de aprovisionamiento de medicamentos y leche en polvoen que habría incurrido la provincia del Chubut, lo que a su juicio constituye suficiente sustento para desestimar laacción. Así señala que "El examen judicial sería viable si se denunciare y acreditare alguna exclusión injustificada oinmotivada de un individuo o grupo de individuos a la prestación de salud debida, o bien ante la acreditación de unanotoria deficiencia en la cobertura de las necesidades existentes. Ninguno de tales supuestos han sido mínimamenteprobados en estos autos. En tal inteligencia, podrá ser materia de conocimiento y decisión del poder jurisdiccional delEstado controlar que la garantía o estándar mínimo prestacional reglamentado (determinado o especificadonormativamente) se viene cumpliendo en resguardo del derecho a la salud. Pero no existiendo evidencia alguna de quetales estándares mínimos se hayan efectivamente afectado, ya sea a través de puntuales omisiones en la provisión demedicamentos ante un tratamiento que lo reclame, no puede más que concluirse que no se concreta la indispensableacreditación de la denunciada omisión que con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta produzca una lesión, alteración orestricción, actual o inminente al derecho a la salud, que habilite la vía del amparo intentada en este pleito ( .; art. 43 CN

Const. prov.) (LA 1994-C-4034)". La consideración de los argumentos vertidos autoriza a deducir que la decisiónart. 54recaída habría sido distinta de haberse formulado de manera más precisa el planteamiento de la cuestión por losaccionantes, como así también de haberse probado suficientemente afectaciones concretas al derecho a la salud delgrupo social que concurría al centro asistencial.

Por otra parte, merecen alguna consideración los factores de índole económica esgrimidos por ambos votos. Así, el votodel Dr. Lucero parece condicionar la vigencia efectiva de la afirmada operatividad a cuestiones de disponibilidadpresupuestarias. En tal sentido, expresa que "No obstante la exigibilidad de los derechos sociales en general,adelantando somera opinión, ello no significa sin más, lamentablemente, vigencia. No hay magia; si los recursos pararealizarlos en plenitud no alcanzan -porque son escasos-, es indisputable que no podría forzarse la realidad que elloimpone". El argumento no parece demasiado convincente si se advierte que no se trataba exclusivamente de unproblema presupuestario, ello por cuanto -según se menciona en los considerandos del fallo- el juez de primera instanciatuvo en cuenta al sentenciar declaraciones "del propio ministro del área en la emisión periodística adjuntada por la actorapor presentación de fs. 187, en cuanto a lo poco relevante a los fines presupuestarios que resultaría la regularización delsuministro de los insumos al centro de salud". Luego vuelve sobre la cuestión al afirmar que "Desde que no puede obligaral Estado provincial a que se haga cargo de brindar una cobertura total, todo dependerá, pues, de la determinaciónpolítica que se asuma en este aspecto y, fundamentalmente, de las disponibilidades económicas ( Const. prov)".art. 21Por su parte, el Dr. Giménez expresa que "El derecho a la salud aquí en juego -al igual que el derecho a la vivienda y a laeducación, entre otros- requiere la formulación de políticas por parte del Estado -si se quiere, la parte más simple de laproblemática- y de la afectación continua de ingentes recursos para su prosecusión. Y cuando de la afectación derecursos se trata, todos sabemos que aun en períodos de cierta normalidad económica existe una gran distancia entrelos presupuestos y programas y la existencia de recursos para su ejecución". Y agrega, a los fines de dar fundamentos asu postura sobre la no judicialidad de la asignación de recursos dispuesta por el Estado, que "resulta deseable, diría queideal, que al discutirse el presupuesto nacional y provincial se destaque la estructura del sistema axiológico de lasconstituciones para la debida asignación de recursos y respeto de las prioridades de los derechos sociales, mas no dudoen sostener que la jurisdicción carece de atribuciones para decidir sobre primacías y asignaciones presupuestarias".

V. VALORACION FINAL Aunque no resulta factible ignorar los límites que surgen de la realidad económica en orden alos recursos disponibles por el Estado para atender el derecho a la alimentación y el derecho a la salud de los sectorescarenciados, no es menos cierto que, como ya expresáramos, tampoco puede soslayarse que el goce de tales derechossólo será posible en la medida en que se garantice un mínimo de prestaciones. Esta línea de pensamiento, en cierta

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medida coincidente con lo afirmado por los Dres. Fayt y Boggiano en su voto en minoría en el fallo de la Corte Supremade Justicia de la Nación pronunciado en autos "Ramos, Marta R. y otros v. Provincia de Buenos Aires y otros s/amparo",antes analizado, también es planteada por algún sector de la doctrina nacional (14), y creemos que encuentra hoy unamuy justificada aplicación en la situación de necesidad que vive buena parte de nuestra población (15).

Siendo así, sólo resta considerar la posible supeditación de la plena efectividad de los derechos fundamentales a laalimentación y a la salud a los recursos económicos habilitados presupuestariamente. Al respecto, pensamos que la Leyde Presupuesto, sea nacional o provincial, constituye una norma más dentro del ordenamiento jurídico y, en cuanto tal,debería subordinarse a la Constitución Nacional (o provincial, en su caso) y respetar el diseño económico socialcontenido en ella, evitando así la adopción de medidas que conduzcan a generar índices mayores de marginalidad yexclusión social (16). En atención a ello, cabe interrogarse si no sería posible someter al control de razonabilidad laasignación de recursos establecida en la propia Ley de Presupuesto, desde que una manifiesta insuficiencia en losrecursos aplicables para el área de salud y alimentación que no garantizare las prestaciones mínimas en función delsector poblacional a atender podría ser tachada de inconstitucional por omisión legislativa relativa (17). Recordemos quela Corte ha señalado desde siempre que el test de "razonabilidad" supone establecer la relación de causalidad yproporcionalidad entre los medios empleados y los fines perseguidos, estándar que puede resultar de utilidad a la horade juzgar la proporcionalidad y la adecuación entre los recursos asignados y los requeridos a fin de satisfacer loscontenidos primarios de los derechos fundamentales a la salud y a la alimentación (18). Para responder la dudaplanteada quizás haya que comenzar reconociendo que "...el Estado ha desertado desde sus poderes políticos" y que"no debe hacerlo el Poder Judicial" (19), puesto que es la única forma de salvar la severa emergencia en la que nosencontramos sumidos los argentinos en todos los órdenes, especialmente en lo concerniente a la alimentación y a lasalud.

Notas al pie:

1) El informe, que data del 31/1/2003, puede encontrarse en http://www.indec.mecon.ar.

2) Entre ellos podemos citar: "Ramos, Marta R. y otros v. Provincia de Buenos Aires y otros s/amparo" (JA 2002-IV-466),Corte Sup., 12/3/2002 (http://www.csjn.gov.ar), y "Def. Sup. Trib. de Justicia v. Estado provincial s/acción de amparo",inédito.

3) Lorenzetti, Ricardo, "Las normas fundamentales de derecho privado", 1995, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 112 y ss.

4) Hay quienes, sin embargo, ubican al derecho a la salud y a la alimentación como derechos de primera generación. Alrespecto puede verse a Bidart Campos, Germán, "Manual de la Constitución reformada", t. II, 2000, Ed. Ediar, p. 502 yss. Por su parte, Humberto Quiroga Lavié nos dice que en las clases de generaciones de derechos deben incluirse "nosolamente una tercera generación de derechos sociales del trabajador, sino también los derechos de cuarta generación,que son los que tiene la población a obtener prestaciones del Estado (obviamente cuando la ley o situaciones denecesidad lo justifiquen)", en "Emergencia alimentaria: rol del Estado y división de poderes", en Revista de DerechoPúblico - n. 2002-2, "La emergencia económica (segunda parte)", 2002, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 45.

5) Sagüés, Néstor P., "Elementos de Derecho Constitucional", t. 2, 2001, Ed. Astrea, p. 330 y ss.

6) Señala Germán Bidart Campos que, además de los textos ya citados, "Las dos convenciones sobre discriminaciónracial y sobre discriminación de la mujer prevén, en relación con el respectivo objeto de cada una, aspectos varios delderecho a la salud", en "Manual de la Constitución..." cit., p. 108 y ss.

7) Ha dicho con acierto Ricardo Lorenzetti que "El debate sobre la operatividad de los derechos fundamentales debe serreplanteado sobre una base distinta: todos los derechos fundamentales son operativos, en el sentido de que si estánconsagrados en una norma jurídica no son una mera declaración", agregando que "la cuestión a analizar es el contenidodel derecho, y específicamente si permite al titular un goce directo o indirecto", "Responsabilidad del Estado frente a losderechos humanos", en Revista de Daños, n. 9, "Responsabilidad del Estado", 2000, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 265.

8) Fallos 323:3229 y ss. (JA 2002-I-737).

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9) Corte Sup., 16/10/2001, LL 2001-F-509 y ss. Una perspectiva constitucional de este fallo puede verse en Atta,Gustavo A., "Argentina. Subdesarrollo y derechos económicos, sociales y culturales", en LL 2002-E-298 y ss.

10) Ver cita n. 2.

11) Lorenzetti, Ricardo, en "Responsabilidad del Estado frente...", considera que los términos "igualdad real" y "plenogoce" contenidos en el art. 75 inc. 23 CN. (LA 1995-A-26) "debieran ser interpretados en el sentido de la existencia de uncontenido mínimo esencial, porque de los contrario no habría un derecho real ni el goce sería pleno", agregando que"Éste es el fundamento por el cual el juez puede ordenar al Estado la provisión de vacunas, o el goce pleno del derechode una persona con capacidades diferentes, o la aplicación real de condiciones de seguridad para detenidos";"Responsabilidad del Estado frente..." cit., p. 269.

12) En la ponencia presentada por David F. Esborraz y Carlos A. Hernández al Congreso Internacional sobre la Personay el Derecho en el Fin de Siglo (Santa Fe, 1996), titulada "Los marginados y el Derecho Civil", se sostuvo que "lacondición de marginado sólo podrá superarse si se abandona el modelo de Estado fugitivo imperante en nuestro tiempoy se lo sustituye por un humanismo intervensionista que, sin caer en un totalitarismo, se funde en un orden público deprotección". Ver en este sentido a Juan Pablo II, "Carta Encíclica Centesimus Annus", 1992, Ed. Paulinas, parág. 48, p.95 y ss., y "Mensaje para la Jornada Mundial de la Paz de 1993", en Criterio, año LXV, n. 2106, p. 15.

13) Ghersi, Carlos A., "Derecho siglo XXI", Ed. Gowa, p. 104.

14) Lorenzetti, Ricardo, "Responsabilidad del Estado frente..." cit., p. 267 y ss., quien se hace eco también delpensamiento de John Rawls; en igual sentido se pronuncia Gialdino, Rolando E., "La pobreza extrema como violación delderecho de toda persona a la vida y a no ser sometida a tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes, entre otrosderechos humanos", JA 2003-I, fasc. 9, p. 3. La cuestión referida en el texto aparece implícita en los considerandos delfallo recaído en la causa "Def. Sup. Trib. de Justicia v. Estado provincial s/acción de amparo", expte. 1832, sentenciadapor un tribunal de la ciudad de Paraná, donde se demandaba al Estado provincial a los fines de que proceda asuministrar la alimentación digna y necesaria para la subsistencia de los menores y su grupo familiar, hasta tanto se losinserte en algún "programa social de apoyo" o se cumpla con el mandato legal por el que "los Estados parte prestarán laasistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respectaa la crianza del niño". En este caso el juez hizo lugar al amparo, condenando al Estado a cumplir con lo solicitado, ymantuvo hasta tanto ello ocurriera la medida cautelar dispuesta por la cual obligaba a un supermercado a proveer lacantidad de alimentos que se indicaban en la sentencia a costa del Estado. Aquí el juez afirmó que "tanto el derecho a lavida, como a la preservación de la salud, reconocidos por los arts. 14, 14 bis, 18, 19 y 33 Ley Fundamental y los tratadosinternacionales de jerarquía Constitucional, conllevan deberes correlativos que el Estado debe asumir en la organizacióndel servicio sanitario. (...) El goce de grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentalesde todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social". "El Estado noatendió la salud de las menores O., violentando las normas constitucionales citadas", inédito. Sobre este precedente hadicho el prestigioso constitucionalista Humberto Quiroga Lavié que "no podemos sino celebrar, como una saludablecorriente de aire nuevo, el sorprendentemente discutido fallo de un juez provincial de la ciudad de Paraná", que hizo"eficiente el derecho a la vida y a la salud de una familia que se encontraba en estado de necesidad constitucional", en"Emergencia alimentaria..." cit., p. 43.

15) Quiroga Lavié, Humberto, "Emergencia alimentaria..." cit. p. 46.

16) En tal sentido ver Atta, Gustavo A., "Argentina. Subdesarrollo y derechos económicos..." cit., p. 307 y ss. También elprofesor Miguel Á. Ciuro Caldani ha señalado agudamente que "...uno de los problemas actuales más importantes de losderechos humanos entendidos en sentido pleno es el de la condición de los marginales del sistema económico que, adiferencia de los proletarios, en cuanto son extrasistemáticos tienen menos medios de defensa", en "Notas trialistas parala sistematización y la ubicación histórica de los fundamentos de los derechos humanos", en "Boletín del Centro deInvestigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social", n. 23, 1998, FIJ, p. 53.

17) Sobre el tema puede consultarse Fernández Segado, Francisco, "Los nuevos retos del Estado social para laprotección jurisdiccional de los derechos fundamentales", en ED 158-989 y ss.

18) Destaca Jorge R. Vanossi que para la apreciación de la razonabilidad, entendida como proporcionalidad entre

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medios y fines, "...los tribunales no se evaden de los datos de la realidad social y económica ni se refugian en merasabstracciones desprendidas del espacio", en "Un caso concreto de control constitucional de la razonabilidad en relacióncon la igualdad ante la ley: el inc. 8 del art. 11 ley 19551" (t.o. 1984, LA 1984-A-901), LL 1979-B-274 y ss.

(19) Quiroga Lavié, Humberto, "Emergencia alimentaria..." cit. p. 49; Gialdino, Rolando E., "La pobreza extrema comoviolación del derecho de toda persona a la vida y a no ser sometida a tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes,entre otros derechos humanos" cit., p. 22. "Una crítica del accionar de los poderes estatales", en Atta, Gustavo A.,"Argentina. Subdesarrollo y derechos económicos..." cit., p. 309.

FALLO COMPLETO:

"Martínez, Celmira A. y otros s/acción de amparo", Sala B, Cámara de Apelaciones Noreste Chubut, 18/11/2002.

2ª INSTANCIA.- Trelew, noviembre 18 de 2002.

1ª.- ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? 2ª.- ¿Qué pronunciamento corresponde dictar? 1ª cuestión.- El Dr.Lucero dijo:

Vienen estos actuados a conocimiento de la alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto por la provincia delChubut (fs.) en contra de la sentencia definitiva dictada en autos (fs. 218/227 y vta.) por la cual se hace lugarparcialmente a la acción de amparo promovida por la "Comisión de Defensa del Centro de Salud Dignidad" y la"Asociación Vecinal del Barrio Los Aromos", condenándola a que por intermedio de las autoridades del Ministerio deSalud y del Hospital Zonal de Trelew, en el plazo que indica, provea de manera constante los medicamentos que seindividualizan en las respuestas 12 de fs. 134 vta. y 8 de fs. 138, y de leche en polvo, en las cantidades necesarias paraatender la demanda de la población usuaria del centro, imponiendo las costas al Estado provincial demandado por lasrazones expresadas en su consid. 5.

I. (Omissis...).

II. En el marco delimitado por los agravios vertidos, por razones de orden y método, pasaré a su análisis tratando enprimer lugar el cuestionamiento que mereció la condena de la que fuera pasible la provincia demandada, para luegoingresar a la cuestión relativa a la imposición de costas.

Condena: El punto central de la impugnación formulada por la parte demandada apelante ciertamente consiste en elpresente agravio relativo a la condena emitida en razón de los denunciados actos omisivos que, dicen los amparistas, sesucedieron en el tiempo con afectación de su derecho a la preservación de la salud, y en virtud del cual requirieron comocontenido de su pretensión que "se condene a la provincia del Chubut a garantizar, mediante el dictado de los actos,instrucciones, comunicaciones, directivas, y la realización de la actividad material, jurídica, presupuestaria y de cualquiernaturaleza el normal funcionamiento del Centro de Salud Dignidad dependiente del Hospital de Trelew" (sic) (ver punto II.Objeto, párr. 1° -lo destacado-, fs. 58 vta.). En el petitorio, asimismo, se requirió como contenido del pronunciamientojurisdiccional pretendido que se "condene a la provincia del Chubut a dotar al Centro de Salud Dignidad de los recursospresupuestarios, humanos y de organización, necesarios para desarrollar la prestación de salud, de acuerdo a lasnormas indicadas y que en suma implican garantizar en cuanto a la salud una razonable efectividad de las medidassanitarias, de acuerdo a los recursos disponibles" (sic) (ver punto X. Petitorio, acápite 6, de fs. 69).

El fallo en crisis desestima lo pretendido con relación a lo que denomina actos de comisión (acto vinculado al "memo" defs. 208 de la actual refoliatura, por el cual se asignan funciones al personal del centro en el edificio del Hospital Zonal deTrelew, a partir de su fecha 17/5/2002), previa discriminación de las conductas cuestionadas por los amparistas en actosde comisión y actos de omisión. A su respecto concluye el a quo que el mismo no es ilegal (ver consid. 3, fs. 223, ap. 1 infine). Igualmente, arriba a la conclusión de que tampoco es arbitrario, sino, por el contrario, aseveró que la medidaadoptada a la luz de la prueba producida fue prudente y razonable a fin de que el servicio de salud pudiera desarrollarseen condiciones normales de bioseguridad y privacidad (mismo considerando fs. 225, párr. final). Tal aspecto de lacuestión devino en firme, toda vez que no fue materia de recurso alguno de parte de las partes intervinientes en estosactuados.

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En cuanto a lo que concierne a las omisiones que se endilgan a la demandada, referidas a: provisión de leche para lasnodrizas y niños desnutridos, de medicamentos y personal (según punto III. Antecedentes, acápite 3 de fs. 59 vta., delescrito inicial), hace mérito de las publicaciones periodísticas y los testimonios prestados por los profesionales queatienden en el centro con relación a la falta de leche y medicamentos básicos, si bien no deja de valorar otros testimoniosque admiten dificultades momentáneas, pero que indican que el suministro se cumple de manera regular, aun cuando nosería suficiente para atender a la demanda de atención. Revisa la normativa reglamentaria (decretos 1771/1977 -crea loscentros periféricos- y 548/1998 -adhesión de la provincia al Programa Nacional de Garantías de Calidad de la AtenciónMédica-). Alude a la admisión del propio ministro del área en la emisión periodística adjuntada por la actora porpresentación de fs. 187, en cuanto a lo poco relevante a los fines presupuestarios que resultaría la regularización delsuministro de los insumos al centro de salud. Concluye finalmente que, aun cuando se entienda que estamos frente apolíticas de Estado, en el caso planteado corresponde atender el reclamo. En tal dirección, a pesar de advertir elsentenciante de primer grado la generalidad que presenta la pretensión de la parte actora, adelanta el sentido de suveredicto en cuanto condenará al Estado provincial a que provea de manera constante en el plazo de tres días losmedicamentos que fueran especificados en la respuesta 12 de fs. 134 vta. y en la respuesta 8 de fs. 138 vta., como delmismo modo de la leche en polvo que se solicitara en el punto 3 del petitorio de fs. 1 (sic) (ver consid. 4 in fine de fs. 226vta.).

De la síntesis efectuada precedentemente, en especial del contenido de la condena, y de su comparación con looportunamente pedido hallo liminarmente los siguientes aspectos dirimentes a los fines de emitir mi voto, a saber:

A) En primer lugar, a mi ver, el fallo apelado, cuanto menos parcialmente, habría incurrido en una incongruencia porexpedirse ya sea ultrapetita (más de lo pedido), o bien de manera extrapetita (fuera de lo pedido o, lo que es similar,proveyendo algo distinto de lo pedido) en cuanto se dirige a declarar que -en el plazo que indica- el Estado provincialdeberá proveer de manera constante los medicamentos que individualizaran, a su turno, dos testigos deponentes en elproceso (ver testimonios de fs. 134 y 138). Es que la regla de la congruencia contenida en los arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6Código de rito, como manifestación del sistema predominantemente dispositivo de nuestro régimen procesal vigente,impone una estricta adecuación de la decisión judicial a las cuestiones articuladas en la pretensión de los actores y en laoposición de la demandada, hallando límite en las cuestiones debatidas por las partes de modo que exista plenaconformidad entre lo pretendido y lo resistido por un lado y lo sentenciado por el otro. Es la llamada "litiscontestación", laque constituye la columna del proceso y la base subyacente del juicio a emitir por la jurisdicción. Ello así, habida cuentade que la relación procesal se integra con los actos fundamentales de la demanda y su contestación. El primero de ellos-la demanda- determina la naturaleza de la pretensión puesta en movimiento y los hechos en que ella se funda, y elsegundo -la contestación- delimita el thema decidendum y concreta los hechos sobre los que deberá versar la prueba,quedando de tal modo precisada la esfera en que ha de moverse -expedirse- la sentencia. En resumen, pues, lacontestación de la demanda precisa cuáles son los hechos controvertidos y cuáles son las defensas que se invocancomo obstáculo al progreso de la pretensión de la contraparte y, como consecuencia, establece el aspecto que deberáser la materia de prueba y las cuestiones que deberá el juzgador considerar en el fallo.

En suma, entonces, le está vedado al juez pronunciarse sobre pretensiones no deducidas, cosas no pedidas o hechos noafirmados, por cuanto ello afecta directamente la posibilidad de la demandada de ejercer con plenitud su correspectivadefensa.

En tal dirección, insisto, sólo basta con comparar el contenido de la pretensión deducida en la demanda, y cuyos párrafospertinentes fueran transcriptos supra, con lo finalmente decidido en el fallo atacado. Lo dicho, sin dejar de señalar loinapropiado que resulta "delegar" el contenido de la condena a los dichos vertidos por dos testigos, que, allende de suprofesión de médicos que prestan servicios en dicho centro de salud, no cuentan necesariamente con la facultad ni lacompetencia para discriminar cuáles serían los criterios de política sanitaria a adoptar para el supuesto planteado en laespecie, toda vez que tales evaluaciones desorbitan sus incumbencias profesionales, en tanto se hallan vinculadas,quizás, más a la especialidad sanitarista o en la de administración hospitalaria, y dado que ambos indicaron serespecialistas en pediatría (ver resp. 2 de fs. 133 y resp. 3 de fs. 137).

Retomando lo anterior, nótese que desde un primer momento la demandada explicitó la deficiencia de la demanda encuanto no especificaba cuáles y cuántos son los insumos y medicamentos cuyo faltante se denuncia (ver puntos 5.1, fs.109 vta., y 5.3 de fs. 111), tal como acertadamente es rememorado por la parte demandada al expresar agravios (fs. 236párr. 2°); e, inclusive, es advertido por el juzgador previo a emitir su veredicto, no obstante lo cual, influido tal vez con unánimo tuitivo a ultranza del efectivo resguardo del derecho a la prestación satisfactoria del servicio de salud a cargo delEstado provincial, emitió una condena desfasada de la presente contienda. Digo de tal modo puesto que si bien es ciertoque del mérito probatorio se puede arribar a la conclusión de que existirían deficiencias en el suministro de los insumos,lo cual fue además incuestionado al trabarse la litis y refrendado nuevamente al fundar el recurso por la apelante, quienreconoce que pudo haber carencias de recursos a destinar al normal abastecimiento de los medicamentos; empero, no

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se cuenta con los elementos indispensables para discernir con alguna mínima precisión cuáles serían los faltantes y enqué cantidad, con las especificaciones farmacológicas de rigor.

De otro lado, indudablemente resulta cuanto menos difícil dilucidar con un grado de convicción, siquiera de meraprobabilidad, a partir de los elementos aportados a este proceso de amparo, cuál era la conducta debida, o bien, desdela óptica contraria, cuál es la concreta omisión de hacer o entregar lo debido. Es que evidentemente la exigencia de underecho en sede judicial supone la determinación de un incumplimiento, extremo que se torna imposible si la conductadebida no resulta inteligible. No omito advertir que cuando una Constitución o un tratado internacional de derechoshumanos hablan de derechos sociales, como lo son: el derecho a la salud, derecho a la educación, derecho al trabajo, oderecho a la vivienda, resulta en extremo dificultoso saber cuál es la medida exacta de tales prestaciones o bienabstenciones exigibles al Poder Administrador. Ahora bien, tengo para mí que la tarea de definición del alcance de talesderechos corresponde primariamente al legislador y -por vía reglamentaria- a la propia Administración. Y de tal modopues, en materia de salud, el desarrollo de una tendencia a la especificación de las prestaciones mínimas debidas por lasdistintas instancias que forman parte del Sistema Nacional del Seguro de Salud -por mayor reparo que pueda generar suregulación concreta- es un buen ejemplo (ver: leyes 23660 [2] y 23661 [3] y decretos reglamentarios -ADLA LVII-A-141-).

La actual Constitución Nacional (4) (1994) consagra "nuevos derechos", entre ellos el derecho fundamental a lapreservación de la salud, con valor normativo, e impone al Estado y a los particulares el deber de tutelar la saludindividual y de la comunidad. Los objetivos del constituyente se encaminan a promover el bienestar psicofísico de loshabitantes, prolongar y mejorar su calidad de vida en todos nuestros sectores sociales, con especial atención a losgrupos más débiles, y fomentar la solidaridad y responsabilidad de la población para la preservación de la salud. Estosnuevos derechos deben articularse con los tratados internacionales incorporados a nuestra legislación interna con rangosupralegal (arts. 75 inc 22 CN.), los que poseen, por ende, tal como lo señalara apropiadamente el a quo, plenaoperatividad. Ya la Corte Suprema de Justicia Nacional se expresó en tal sentido en el recordado caso "Siri", en cuantoseñaló: "...las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en laConstitución, independientemente de las leyes reglamentarias" (LL 1958-II-476). No obstante la exigibilidad de losderechos sociales en general, adelantando somera opinión, ello no significa, sin más, lamentablemente, vigencia. No haymagia; si los recursos para realizarlos en plenitud no alcanzan -porque son escasos-, es indisputable que no podríaforzarse la realidad que ello impone.

En la inteligencia aludida con relación a la identificabilidad del derecho social en juego, también debe destacarse que laConstitución de la provincia (5) contempla específicamente el derecho a la salud no sólo como un derecho subjetivoprivado (art. 18 inc. 2 Const. prov.), sino también como un interés social (art. 66 inc. 8 Const. prov.) estableciendo laslíneas directrices a las que deberá ajustarse la política de salud provincial (art. 72 Const. prov.) y consagrandoexpresamente que los recursos dedicados a la salud y su mantenimiento no pueden considerarse "gastos", sino unainversión social destinada al logro de una mejor calidad de vida de todos los habitantes y, por lo tanto, de carácterprioritario (art. 73 Const. prov.).

En tal contexto, es notable cómo se encuadra simétricamente lo establecido por nuestra Constitución provincial alprotocolo adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica,22/11/1969), el que establece en el art. 10 que "1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute delmás alto nivel de bienestar físico, mental y social. 2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud, los Estadosmiembros se comprometen a reconocer la salud como un bien público y, particularmente, a adoptar las siguientesmedidas para garantizar este derecho: a) la atención primaria de la salud, entendiendo como tal a la asistencia sanitariaesencial puesta al alcance de todos los individuos y familias de la comunidad; b) la extensión de los beneficios de losservicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado; c) la total inmunización contra las principalesenfermedades infecciosas; d) la prevención y tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otraíndole; e) la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud; f) la satisfacción delas necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por su condición de pobreza sean más vulnerables"(Ver: Kraut, Alfredo J., "Los derechos de los pacientes", 1997, Ed. Abeledo-Perrot, nota. 82 de p. 218). Compárese eltexto de los art. 72 y 73 precitados y se reparará fácilmente cómo el diagrama constitucional de la provincia adoptaplenamente la idea solidarista e igualitaria que impregna la normativa, incorporada constitucionalmente, tendiente a latutela sustantiva al derecho a la salud.

Y en ese ideario se encuadra perfectamente el decreto 1771/1977, que al crear los centros sanitarios periféricos propiciaefectivizar en los hechos la prestación oportuna, y con carácter principalmente preventivo, de la salud de la población denuestra provincia. De hecho, surge de estos actuados que tales centros fueron creados en distintos lugares o barrios denuestra ciudad de Trelew (ver informativa de fs. 200/210), enmarcándose esta norma en el cumplimiento de unaconducta positiva tendiente a la protección de tal derecho. Claro es que no se agota su obligación en la sola creación detales centros periféricos, sino que se deberá acompañar dicha decisión con la necesaria conducta positiva creadora del

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condicionamiento favorable a la adecuada prestación del servicio de prevención, tratamiento y recuperación, con laprovisión de los recursos y los servicios indispensables para optimizar el acceso real, efectivo, material de los miembrosde la comunidad a tal servicio de promoción y resguardo del derecho a la salud. No obstante, reitero, la cuestión se tornadifusa cuando se trata de exigir al Estado la adopción de políticas de salud, la asignación de partidas para el sector o laredistribución de recursos (conf. Kraut, "Los derechos de los pacientes" cit., con cita de Bidart Campos, nota 89, p.222/223).

Esto último, sólo si se pudieran verificar en la especie cuanto menos dos presupuestos mínimos, cuales son: si existióefectivamente una falta de aprovisionamiento que implique incumplimiento de tal obligación de suministro demedicamentos y, en su caso, cuáles fueron los supuestos faltantes. Y, claro está, a mi juicio, tal como lo señalara abinitio, ninguno de tales presupuesto fueron siquiera alegados al momento de iniciar la acción, limitándose los pretensosamparistas a pedir genéricamente el cumplimiento de lo que el Estado provincial ya se hallaba obligado a cumplir porimperio de la normativa constitucional nacional y provincial ya aludida.

Resulta útil señalar que ya en el referido decreto 1771/1977, en su art. 2, se aprueba un reglamento de misiones,funciones y estructura de los centros sanitarios periféricos que se crean previendo actividades finales, intermedias ygenerales. En las actividades finales se contemplan principal y genéricamente todas aquellas que hacen a la promoción,protección y recuperación de la salud, como al saneamiento ambiental; en las intermedias se prevé "prestaciones debotiquín de medicamentos destinados al tratamiento sintomático y aquellos indicados por el médico" (ver fs. 104). Y estoúltimo es compatible con la estrategia de atención primaria esbozada por la apelante en su escrito de agravios, donde seenuncia que la prioridad es la atención en los centros de salud con una política de promoción y prevención, con abordajesistémico familiar e integral (lo cual emana, por otro lado, de las actividades reglamentadas al tiempo de su creación).

La reglamentación de funciones que se trae a colación se encuentra en consonancia con lo declarado por los testigosUrbano (resp. 13. -fs. 134-), Inzunza (resps. 2, 4 y 5 -fs. 155-), Martínez (resp. 3 -fs. 168/169-), Carrizo (resps. 14 y 3 delas repreg. -fs. 172 y vta.-), Marino (resp. 10 -fs. 177 vta.-), lo cual finalmente es refrendado por la informativa glosada afs. 263, propósito de la medida para mejor proveer ordenada en estos autos por esta alzada (fs. 257), de todo lo cualsurge que los medicamentos con los que no se contaba en el centro de salud eran pedidos a la farmacia del HospitalZonal de Trelew con receta médica, lo cual, se constata, aconteció con efectiva entrega de los medicamentos de talmanera indicados por el médico tratante, del listado que tengo a la vista (ver listado agregado según constancia de fs.263) (arts. 386 CPCC. y 16 ley 4572).

B) En segundo lugar, no puedo dejar de destacar lo extremadamente dificultoso que resulta, con los elementosincorporados a este proceso de amparo, el examen judicial de fundabilidad de la pretensión, por las deficienciasapuntadas precedentemente, a lo cual se añade que no se trata de verificar la razonabilidad o el carácter adecuado oapropiado de los actos de los poderes públicos, toda vez que no se indica tampoco cuáles serían aquellos quepuntualmente se cuestionan; por cuanto, tal como viene de decirse, el Estado provincial, en lo que respecta a la políticasanitaria, ha venido adoptando a través del ejercicio de sus facultades legisferantes y reglamentarias un posicionamientoante su deber de garantizar el derecho a la salud de los ciudadanos de una conducta vinculada estrictamente al ordenjurídico constitucionalmente exigible. Y si de lo que se trata es de concretar una crítica a la política pública diseñada parala satisfacción del derecho a la salud, no parece adecuado propiciar la injerencia jurisdiccional a su respecto. Y ello esdicho aun cuando se propugne una postura amplia respecto de la judiciabilidad de los actos de la Administración. Taltesitura se compadece con la que estimo es una correcta hermenéutica sobre la órbita del control judicial, que indica quela no judiciabilidad de los actos políticos lo será en tanto y en cuanto los poderes políticos ejerzan su competencia dentrodel límite demarcado por la Constitución, y no cuando bajo la apariencia de facultades privativas violen abiertamente laCarta Fundamental, saliendo de la órbita que el poder constituyente le ha fijado. Y no hallo en la especie que se hayaacreditado fehacientemente alguna transgresión que pudiera dar lugar al ejercicio de tal control jurisdiccional.

Desde que no puede obligar al Estado provincial a que se haga cargo de brindar una cobertura total, todo dependerá,pues, de la determinación política que se asuma en este aspecto y, fundamentalmente, de las disponibilidadeseconómicas (art. 21 Const. prov.). Así se ha dicho que "el derecho a la salud está sujeto a las reglamentacioneslegislativas y administrativas pertinentes y en todos los casos, además, limitado por las posibilidades efectivas con lasque cuente el Estado" (conf. Corte Sup., 27/1/1987, en ED 122-581, del dictamen del procurador general de la Nación).

Entiéndase, el Poder Judicial puede examinar la idoneidad de las medidas elegidas para lograr tal satisfacción bajo elparámetro de razonabilidad, pero no puede interferir en el diseño de la política de salud, o en la decisión que defina elplan de salud provincial a desarrollar en un período o en la política sanitaria que se decida ejecutar, en tanto que talesaspectos son materia de conocimientos técnicos o científicos ajenos a la idoneidad del órgano jurisdiccional. Resultaclaro para mí, en este punto, que la gestión de un sistema que pueda dar cuenta de, al menos, algún nivel de

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requerimientos de salud de toda la población de la ciudad (ni siquiera de la provincia) implica una complejísima tarea deplanificación y la previsión de recursos presupuestarios necesarios para llevar a cabo ese fin. Y dentro de tal planificaciónse encuentra la definición del nivel de cobertura, la que queda librada necesariamente, en principio, a la determinaciónpolítica bajo el criterio de oportunidad o conveniencia en el marco de las facultades discrecionales de cada Estado.

No incumbe a los jueces, en el ejercicio regular de sus atribuciones, sustituir a los otros poderes del Estado en lasfunciones que le son propias, sobre todo cuando las misión más delicada de la justicia es la de saberse mantener dentrode la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que les corresponden a otros poderes.

El examen judicial sería viable si se denunciare y acreditare alguna exclusión injustificada o inmotivada de un individuo ogrupo de individuos a la prestación de salud debida, o bien ante la acreditación de una notoria deficiencia en la coberturade las necesidades existentes. Ninguno de tales supuestos han sido mínimamente probados en estos autos.

En tal inteligencia, podrá ser materia de conocimiento y decisión del poder jurisdiccional del Estado controlar que lagarantía o estándar mínimo prestacional reglamentado (determinado o especificado normativamente) se vienecumpliendo en resguardo del derecho a la salud. Pero no existiendo evidencia alguna de que tales estándares mínimosse hayan efectivamente afectado, ya sea a través de puntuales omisiones en la provisión de medicamentos ante untratamiento que lo reclame, no puede más que concluirse que no se concreta la indispensable acreditación de ladenunciada omisión que con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta produzca una lesión, alteración o restricción, actual oinminente, al derecho a la salud que habilite la vía del amparo intentada en este pleito (art. 43 CN.; art. 54 Const. prov.).

La razón de ser del amparo no es someter a la supervisión judicial el desempeño de los funcionarios y organismosadministrativos ni el contralor del acierto o error con que ellos cumplen las funciones que la ley les encomienda, sino lade proveer de un remedio contra la arbitrariedad de sus actos que puedan lesionar los derechos y garantías reconocidospor la Constitución (Corte Sup., 7/5/1998, JA 1998-IV-38).

C) En tercer lugar, el agravio vertido en contra de la condena a entregar leche en polvo en la forma que fuera requeridapor nota obrante a fs. 1 de estos actuados también será merecedor de mi acogimiento, merced a que, por defecto o porexceso, se expide el juez, en menos o en más, de lo que por directiva se estableciera como pauta mínima de entrega.Ello, habida cuenta de que se proyectó como norma de distribución de leche en la ciudad de Trelew lo siguiente: niños deseis meses a un año y once meses y veintinueve días: 2 kg por mes; desnutridos hasta cinco años, once meses yveintinueve días: 2 kg por mes; embarazadas a partir de las doce semanas: 1 kg por mes; y nodrizas hasta seis meses: 1kg por mes (véase nota de fecha 17/12/2001 adjunta a la informativa de fs. 162).

De otro lado, el plan provincial de salud materno infantil prevé en el programa de asistencia alimentaria objetivos,estrategias, delimita la población a cubrir, proyecta la cantidad de beneficiarios y establece los fondos asignados, pero nopredetermina cantidades como las requeridas en dicha nota a la cual alude la parte resolutiva del fallo atacado. Nótese,además, que la aludida nota omite referencia alguna a las nodrizas cuando éstas se encuentran comprendidas en el plande asistencia alimentaria para la ciudad.

Allende de lo antedicho, tampoco se cuenta con prueba fehaciente de que se hubiera incumplido con la entrega previstaen la directiva y según los requerimientos del grupo poblacional comprendido en la órbita de atención del centro deatención sanitaria denominado "Dignidad" -nominado oficialmente como Centro de Salud Constitución-. Adviértase alrespecto que la publicación periodística correspondiente a un matutino local (diario "El Chubut"), del día 4/5 del corrienteaño, alude a una entrega de leche en dicho centro, conteniendo en la nota una entrevista en la cual agentes del mismomanifestaron que se les entregaron 240 kg de leche, cuando se les venían entregando 280 kg. mensuales, aludiendo alfaltante de 40 kg. (fs. 45). En la foja siguiente obra agregado un recorte del mismo matutino local que se titula "Siguenreclamando leche en el Centro de Salud de `Las Mil'", nota en la cual se reitera el número de kilogramos que le fueranentregados, indicando que no es suficiente porque la demanda crece a diario porque concurre al mismo gente de otrosbarrios, todo lo cual no condice con el relevamiento informado para el primer semestre/2002 de ese centro, cuyascantidades de personas y entregas según normas de distribución se indican en la informativa de fs. 262.

Concluyo de todo lo expuesto, entonces, que corresponde revocar el fallo venido en apelación, dejándolo así propuestoal acuerdo.

Costas: Atento a lo que viene a concluirse del análisis del primer agravio tratado precedentemente, corresponderá

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readecuar la imposición de costas de primera instancia, ajustando su imposición al nuevo resultado que se perfila.

Y ello así, no ya por los argumentos expuesto en sustento de la impugnación que mereciera su atribución a lademandada apelante, sino por imperio de lo dispuesto por el art. 279 CPCC. y del principio objetivo del vencimiento quesigue el art. 17 ley 4572, de los que no hallo razón para apartarme en la presente litis.

II. Conclusión:

En consonancia con lo expuesto, propondré que se revoque la sentencia apelada en cuanto hace lugar parcialmente a laacción de amparo interpuesta en estos actuados.

Triunfante finalmente la demandada provincia del Chubut, las costas de ambas instancias deberán imponerse a losactores vencidos (arts. 17 ley 4572 y 279 CPCC.).

Por aplicación de la última norma citada, corresponderá asimismo adecuar a esta nueva decisión los honorariosregulados en el anterior grado. Atendiendo a la extensión, mérito, eficacia y resultado arrojado por las laboresprofesionales de primera instancia, opino deben fijarse los emolumentos de los Dres. Eduardo R. Hualpa, María C.Pagasartundúa y Amorina Ú. Testino, apoderados de los actores, en conjunto, en la suma de $ ...; y a los letrados de laspartes demandada, Dres. Jorge E. Fernández, César J. Ayala y Hugo Kovalski, y su letrada patrocinante, Dra. Sonia A.Donati, en conjunto, en la suma de $ ... (arts. 6, 7, 9, 10, 36, 47 y conc. ley 2200).

Por aplicación de idénticas pautas apreciativas y de lo preceptuado por el art. 14 Ley del Arancel, entiendo que loshonorarios de los Dres. Jorge E. Fernández y Sonia H. Donati, apoderado y patrocinante respectivamente de la partedemandada provincia del Chubut, en conjunto, por sus tareas desempeñadas por ante esta alzada, deberán fijarse en lasuma de $ ..., y a los Dres. Amorina Testino, María C. Pagasartundúa y Eduardo R. Hualpa, en conjunto, en la suma de $...

Todos los honorarios antedichos deberán incrementarse con el IVA. pertinente (leyes 23349 y 23871).

Por todo lo dicho, me expido en esta cuestión por la negativa.

1ª cuestión.- El Dr. Giménez dijo:

Llegan los presentes autos hasta esta instancia jurisdiccional de conocimiento en virtud del recurso de apelación que laparte demandada interpusiera respecto de la sentencia definitiva obrante a fs. 218/227 vta., que prestara acogimiento auna acción de amparo direccionada a lograr garantías del derecho a la salud por parte de una pluralidad de individuos.

El recurso fue interpuesto y mantenido mediante la presentación que obra glosada a fs. 230/237 vta.

La relación de la causa, los fundamentos de la sentencia recaída en ella y los agravios expuestos por la parte recurrentehan sido detallados por el vocal prevotante Dr. Lucero, razón por la cual no los habré de reiterar aquí, pasandodirectamente al abordamiento de las cuestiones sometidas a decisión.

Efectuaré dicho cometido tratando los puntos y en el orden que a continuación indico: I. Los principios constitucionales yenfoques doctrinarios generales. II. La cuestión de las vías de hecho y la legitimidad de las peticiones. III. Decisiónpropiciada.

I. Como anticipáramos en el encabezamiento, la cuestión medular traída a decisión jurisdiccional por la excepcional víadel amparo radica en la existencia o inexistencia de quebrantamiento a la garantía constitucional del derecho a la saluden las conductas, básicamente omisivas, denunciadas por los amparistas y atribuidas al Estado provincial del Chubut.

Es característica estructural de la lógica jurídica formal la de constituirse a partir de los principios generales periféricos,

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integrándose en dirección centrípeta con los menos generales, rematando finalmente en las disposiciones particulares oindividuales. El ordenamiento jurídico, con su estratificación jerárquica escalonada piramidal, es fiel reflejo de aquellapeculiaridad del pensamiento jurídico.

El art. 42 CN. prescribe que "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación deconsumo, a la protección de su salud", determinando el 43 de la misma que "Toda persona puede interponer acciónexpedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión deautoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, conarbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley".

En el orden provincial, regula la materia que nos ocupa en el art. 18 incs. 1 y 2, estableciendo el art. 21 de la mismaConstitución de la provincia del Chubut la naturaleza de los derechos otorgados y requisitos a satisfacerse para suoperatividad.

La norma citada en primer término se encuentra así concebida: "Todos los habitantes de la provincia gozan de losderechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional y la presente, con arreglo a las leyes que reglamenten suejercicio. En especial gozan de los siguientes derechos: 1. A la vida desde su concepción y a la dignidad e integridadpsicofísica y moral, las que son inviolables. Su respeto y protección es deber de los poderes públicos y la comunidad. 2.A la protección de la salud".

Por su parte, el art. 21 del mismo cuerpo normativo dispone: "Los derechos personales y garantías reconocidos yestablecidos por esta Constitución se consideran operativos salvo cuando resulte imprescindible reglamentación legal alos efectos de su aplicación, la que en todos los casos debe respetar sus contenidos esenciales, debiendo los juecesarbitrar en cada caso los medios para hacerlos efectivos mediante procedimientos de trámite sumario. Los derechossociales y principios de políticas del Estado reconocidos y establecidos por esta Constitución informarán la legislaciónpositiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo pueden ser alegados ante la jurisdicciónconforme las leyes que reglamenten su ejercicio y teniendo en cuenta prioridades del Estado y sus disponibilidadeseconómicas".

La primera puntualización que se impone como necesaria en el análisis de la disposición constitucional transcripta es lacriteriosa separación que los constituyentes provinciales efectuaron entre los derechos reconocidos a los ciudadanos conjerarquía constitucional (igualdad; derecho de defensa en juicio; elegir y ser elegido, expresar libremente las ideas; nodiscriminación, etc.) y los que denomina derechos sociales y principios de política del Estado, también reconocidos en elmismo estatuto fundamental, cuya naturaleza programática resulta evidente.

Los derechos de los ciudadanos resultan así de nuestra Constitución con el carácter de inmediatamente operativos,mientras que los derechos sociales, supeditados a programas y asignaciones de recursos por parte del Estado, informanla legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos.

No puede ser de otra manera, por cuanto el derecho es una ciencia de realidades, y de nada sirven las declaracionespomposas efectuadas en las leyes cuando siempre, y en todo caso, se sabe que estos derechos, denominados sociales,están supeditados en su concreción a la efectiva materialización de políticas conducentes y a la asignación de recursossuficientes.

Para que sobre esta cuestión no pueda abrigarse duda alguna, la norma bajo consideración remata en su última frase elpunto, prescribiendo: "Sólo pueden ser alegados ante la jurisdicción conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio yteniendo en cuenta prioridades del Estado y sus disponibilidades económicas". El derecho a la salud, aquí en juego -aligual que el derecho a la vivienda y a la educación, entre otros- requieren la formulación de políticas por parte del Estado-si se quiere, la parte más simple de la problemática- y de la afectación continua de ingentes recursos para suprosecusión. Y cuando de la afectación de recursos se trata, todos sabemos que aun en períodos de cierta normalidadeconómica existe una gran distancia entre los presupuestos y programas y la existencia de recursos para su ejecución.

Fácil resulta percibir, ya a esta altura del análisis, que no acompañaré en mi voto la decisión en crisis y prestaréacogimiento a los agravios de la recurrente. Ello así, en orden al encuadramiento de la cuestión que vengo perfilando yde los fundamentos que seguidamente iré virtiendo. La existencia de programas de salud materno infantil en la provinciadel Chubut no es materia discutida en esta litis, y ello ha quedado debidamente acreditado en la causa, como asimismo

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no es materia litigiosa la asignación de recursos por parte del Estado provincial y Nacional para la atención de dichosprogramas, traducidos en las partidas de medicamentos, leche y atención profesional. Resulta claro así, para mí, que loque se trae en cuestión ante la jurisdicción no son los dos tópicos puntualizados, sino la falta de continuidad de lossuministros, su insuficiencia y la eventual extensión horaria de atención de los profesionales de la salud en los centrosperiféricos.

Al precisar los actores el objeto de su pretensión, señalan que "la condena incluirá la obligación de dotar al Centro deSalud Dignidad de los recursos presupuestarios y de organización, necesarios para desarrollar la prestación de salud, deacuerdo a las normas indicadas y que en suma implican garantizar en cuanto a la salud una razonable efectividad de lasmedidas sanitarias, de acuerdo a los recursos disponibles". Hemos destacado en la transcripción efectuada la asunciónpor parte del amparista de la central cuestión de la asignación de recursos por parte del Estado, siempre limitados ycentro de los consabidos "tironeos" presupuestarios. Ante tal condicionamiento del "derecho a la salud", asume tambiénel amparista la necesidad de alguna mayor precisión como enmarcamiento de su pretensión, remitiéndonos para ello alas transcripciones que efectúa en el punto IX de su demanda.

Por su indiscutida autoridad, centraré aquí mi análisis en la opinión del Dr. Bidart Campos, referenciada por el amparista,en el intento de interpretar su pensamiento en esta materia, y establecer si el mismo posee el alcance que el peticionantesostiene: "Cuando los tratados de derechos humanos que revisten jerarquía constitucional dan la pauta de que laprogresividad en materia de derechos sociales requiere la promoción hasta el máximo de los recursos disponibles esimposible interpretar que ese tope viene dado por la cantidad que arbitraria y discrecionalmente, se le ocurra fijar alEstado en la ley presupuestaria. Todo lo contrario: tal máximo disponible es el que razonablemente surge de unaevaluación objetiva que, al distribuir los ingresos y los gastos de la hacienda pública, prefiere y prioriza todo cuanto elsistema axiológico de la Constitución hace exigible y posible año por año. No es osado, por ende hablar de un ordenaxiológico de los gastos públicos y encabezarlo con las necesidades básicas relacionadas con los derechos sociales, deforma de buscar el mayor rendimiento y el mejor resultado que sea susceptible de alcanzar para satisfacer y favoreceresos derechos".

Suscribo todas y cada una de las expresiones del insigne constitucionalista, mas las vías de canalización de supensamiento, contrariamente a la dirección que le asigna el amparista en esta litis, no resultan distintas de las quesabiamente han detallado nuestros constituyentes al remarcar en el art. 21 Const. prov., ya analizado, que los derechossociales deben informar la labor legislativa; estatal y jurisdiccional.

Por cierto que, por los canales políticos que se consideren conducentes, resulta deseable, diría que ideal, que aldiscutirse el presupuesto nacional y provincial se destaque la estructura del "sistema axiológico" de las Constitucionespara la debida asignación de recursos y respeto de las prioridades de los derechos sociales, mas no dudo en sostenerque la jurisdicción carece de atribuciones para decidir sobre primacías y asignaciones presupuestarias.

Y aun si sobre esta cuestión pudiera postularse lo contrario, no se ha aportado a la litis material probatorio y deconocimiento que permita siquiera intentar ingresar en dicha materia. Así lo voto.

El jurista chubutense Ricardo T. Gerosa Lewis, en obra reciente, señala: "De esta forma, debe quedar en claro que losderechos sociales y las políticas del Estado sólo son principios orientadores para los detentadores del poder que deninguna manera autoriza a exigir su directa concesión. En todos los casos, pues, estas prerrogativas quedan sujetas a loque por vía legislativa o administrativa se determine, en la medida de los recursos disponibles. Por lo tanto -y esto es lomás importante- no puede utilizarse un medio jurídico o, más precisamente jurisdiccional, para compeler a la efectividadde esos derechos" (Gerosa Lewis, Ricardo T., "Análisis de la Constitución de la provincia del Chubut", 2002, p. 99).

II. Al enunciar el orden en que desarrollaríamos nuestro análisis adelantamos que abordaríamos en segundo término unaspecto de la causa a la que hasta ahora jurisdiccionalmente no se le ha asignado la trascendencia que desde miapreciación reviste. Me refiero concretamente al hecho de la ocupación por parte de los amparistas del Centro PeriféricoConstitución.

No haré, ni corresponde hacerlo, análisis de las motivaciones que llevaron a los amparista a tomar la decisión de ocupar"pacíficamente" el Centro Periférico de Atención Sanitaria del Barrio Constitución, sino que habré de referirme a latrascendencia jurídica que la ocupación efectuada conlleva, desde el sentido que a tal conducta asigna el ordenamientojurídico.

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Tampoco corresponde indagar las razones que llevaron a la frustración de las denuncias que por usurpación fueronefectuadas y que surgen de los expedientes agregados por cuerda. Simplemente destacaré aquí dos aspectos: larepulsa que el derecho asigna a toda forma de reclamo o de reivindicación, quebrantadoras de garantíasconstitucionales, que se expresen a través de vías de hecho; y la irracionalidad del medio empleado por los amparistaspara regularizar u optimizar el funcionamiento del centro de salud, partiendo de su ocupación.

Hablo de quebrantamiento de garantías constitucionales por cuanto los amparistas no han acreditado -ni intentadohacerlo- ser los dueños del inmueble ocupado; igualmente, por cuanto en dicho lugar funcionaba un establecimientopúblico de salud y la ocupación perturbó -más allá de la intención opuesta invocada por los amparistas- la prestación deun servicio público esencial; también en razón de existir en el lugar bienes del Estado provincial, como medicamentos,instrumental, muebles, etc., cuya libre disponibilidad fue impedida, alterada o perturbada.

Y es a partir de esta ilícita plataforma fáctica que los amparistas pretenden cuestionar las decisiones administrativasadoptadas por la Dirección del Hospital de Trelew y el mismo Ministerio de Salud de la provincia ante tal vía de hecho. Lainconsecuencia que ello encierra ha llevado a la paradojal situación en la cual los amparistas, protagonistas de la vía dehecho de la ocupación del centro de salud, acusan a la administración de salud provincial de acudir a vías de hecho aldecidir el traslado del personal afectado a dicho centro al hospital de Trelew, en razón de la ocupación que ellosefectuaran. En resumen, "vías de hecho versus vías de hecho" presenta el escenario litigioso, en el para mí curiosoenfoque que efectúan los amparistas.

En todo caso, las vías de hecho son vías de hecho y ninguna de ellas aquilata mejores títulos que las demás; y quiengenera un cuadro de ilicitud carece de legitimación para impugnar los actos que resulten consecuencia de él.

Los principios generales, analógicamente aplicables aquí, son los establecidos por los arts. 1047 CCiv. y 171, 172 y 173CPCC. Chubut.

En esto, coincidiendo con el a quo, no encuentro ilegitimidad ni arbitrariedad al decidir el Ministerio competente eldesplazamiento del personal afectado al centro periférico ocupado hacia el hospital de Trelew. La medida aparece comorazonable, precisamente para la mejor atención de la salud de la población, que se presume será mejor asistida conpersonal suficiente para ello y con prestación del servicio en un lugar sin ocupación.

III. Cierro de esta manera mi análisis acerca de la primera cuestión sometida a decisión, votándola negativamente.

Consecuencia de la decisión que termino de adoptar resulta la imposición de costas de ambas instancias a la parteactora, por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68 CPCC.).

(Omissis...).

2ª cuestión.- El Dr. Lucero dijo:

Frente al acuerdo antes alcanzado corresponde dictar el siguiente pronunciamiento, a saber: 1) Revocar la sentenciaapelada en cuanto hace lugar parcialmente al amparo deducido contra la provincia del Chubut; 2) Imponer las costas deambas instancias a los pretensos amparistas; 3) (Omissis...).

Así lo voto.

2ª cuestión.- El Dr. Giménez dijo:

El pronunciamiento que corresponde efectuar es el propuesto por el Dr. Lucero, reflejo del acuerdo a que se ha arribadoen la causa. Así lo voto.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dejándose constancia de que la presente se dicta por dos miembros, por

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licencia del Dr. Raúl A. Vergara (art. 8 ley 1130, textos de la ley 4550), pasándose a dictar:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, la sala B de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial delNoreste, resuelve: revocar la sentencia apelada en cuanto hace lugar parcialmente al amparo deducido contra laprovincia del Chubut; imponer las costas de ambas instancias a los pretensos amparistas; (Omissis...).- Sergio P.Lucero.- Hipólito Giménez.

NOTAS:

(1) LA 1983-B-2450 - (2) LA 1989-A-51 - (3) LA 1989-A-58 - (4) LA 1999-A-26 - (5) LA 1994-C-4034.

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