el deber de imparcialidad del notario pÚblico. especial

ANUARIO IBEROAMERICANO DE DERECHO NOTARIAL. NÚMEROS 4-5. AÑOS 2015-2016

EL DEBER DE IMPARCIALIDAD DEL NOTARIO PÚBLICO.

ESPECIAL REFERENCIA A LA AUTORIZACIÓN DE DOCUMENTOS

PÚBLICOS EN EL ÁMBITO BANCARIO NICARAGÜENSE

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JUAN GERARDO LEIVA MATAMOROSAbogado y Notario Público

Managua, Nicaragua

SUMARIO 1. Introducción. 2. El deber de imparcialidad del Notario público. Especial referencia a la autorización de documentos públicos en el ámbito bancario. 2.1. La regulación de las operaciones bancarias en Nicaragua: a) Definición de Derecho bancario. b) Doble aspecto del Derecho bancario. c) Operaciones bancarias. d) Intermediación financiera. 2.2. El instrumento público nota-rial: a) El Notario público. b) Función notarial. c) Eficacia del instrumento público. d) El Notario público en el plano empresarial. e) El Notario público en la práctica bancaria. 2.3. La función notarial en la actividad bancaria: a) Dualidad del ejercicio de la función de Notario y Abogado en la actividad bancaria. b) Noción y caracteres del contrato bancario. c) Deber de impar-cialidad notarial. d) Función notarial preventiva de litigios en la actividad bancaria. e) Protección del sujeto débil de la relación contractual. f) Ley de Consumidores y Ley de Competencia versus Ley General de Bancos. 3. Con-clusiones. Bibliografía.


JUAN GERARDO LEIVA MATAMOROS326

1. Introducción

Poder determinar si la imparcialidad en la actuación notarial en el ámbito bancario resulta quebrantada en el ordenamiento jurídico ni-caragüense, por el hecho de admitir la dualidad del ejercicio del nota-riado y la abogacía, con la consiguiente lesión de la seguridad jurídica contractual, es justo el cometido del presente empeño investigativo. A los fines de desentrañar este artículo creo oportuno analizar el papel que desempeña el Notario público en la práctica bancaria nicaragüen-se, en relación con el cumplimiento de su deber de imparcialidad y de asesoría para con los sujetos involucrados en las relaciones con-tractuales en las que deba intervenir como fedatario público. De igual manera, el presente trabajo busca indagar si en la práctica notarial bancaria de nuestro país se está cumpliendo adecuadamente con los deberes de imparcialidad y de consejería, propios de la institución del notariado; se intenta además determinar la importancia que tiene la función notarial en la defensa del consumidor del producto banca-rio, o sujeto débil de las relaciones entre el banco y sus clientes, y se analiza si la concentración de la fe pública notarial y el ejercicio de la abogacía en un mismo profesional es un factor limitativo del deber de imparcialidad y de asesoría que tiene el Notario público, de conformi-dad con el Derecho notarial nicaragüense.

2. El deber de imparcialidad del Notario público. Especial referencia a la autorización de documentos públicos en el ámbito bancario

El Notario público participa de forma muy activa en el quehacer em-presarial nicaragüense. Es una herramienta indispensable en la con-formación de las relaciones contractuales entre las empresas y sus clientes o usuarios, o entre una empresa y otra; participa desde antes de su constitución, en su constitución y luego de constituidas.

El sistema notarial latino, al que está integrado el sistema notarial nicaragüense es, sin lugar a dudas, el mejor sistema notarial, ya que garantiza una verdadera seguridad jurídica en las relaciones contrac-tuales, con la perpetuidad que connota el principio de matricidad o protocolo; sin embargo, estimo que existe una debilidad en lo que res-pecta a nuestro país, que nada tiene que ver con el sistema notarial al que pertenecemos, sino más bien a nuestra forma de ejercer la función


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notarial, devenida del hecho de concentrarse en un mismo individuo las profesiones de la abogacía y el notariado, recayendo sobre la pri-mera una singular importancia y relegando la otra a un plano secun-dario, considerándola como una técnica de redactar documentos, sin prestar mayor importancia a la relevancia legal que encierra el docu-mento que se elabora.

Esta desmerecida relegación del notariado se refleja, inclusive, en las universidades, donde el pensum académico no establece un conte-nido eficiente para que el alumno de Derecho entienda la importancia de la labor notarial y consolide los conocimientos científicos necesa-rios para que, una vez en la práctica, formalicen adecuadamente los actos contractuales a través de los instrumentos públicos, documentos en los que las voluntades de cada una de las partes involucradas en-cuentren la seguridad jurídica requerida.

En la práctica, cada empresa contrata a sus Abogados, en quienes se apoyan para la seguridad legal de los negocios en los que se involu-cran; éstos les asesoran en el resguardo de sus intereses, vigilan sigilo-samente el actuar legal de la empresa, asesoran a sus directivos, a sus gerentes y al resto del personal involucrado y formalizan los negocios que la empresa lleva a cabo. Cuando la empresa brinda un servicio, su destinatario, que lo es casi siempre el público en general, el Abogado asesor de la empresa, si es el caso, redacta un documento notarial en el que plasma la voluntad de la empresa de brindar su servicio al par-ticular y el de éste de aceptarlo y retribuirlo en la forma y condiciones que previamente convino con la empresa. En este preciso instante se pone de manifiesto el principio de profesionalidad que informa la ac-tuación del Notario, quien debe imparcialidad a las partes que ante su investidura se presentan, ya que, por un lado, debe resguardar los intereses de la empresa para la que labora y le paga por ello y, por otro, está en la obligación legal de asesorar al usuario del servicio que brinda la empresa, es decir, el cliente o consumidor, acerca de la tras-cendencia del acto que ha de suscribir.

De un lado, el Notario se debe a la empresa, es un empleado de ella y como tal tiene la obligación de garantizarle que, al contratar con un particular, sus intereses estarán seguros; y de otro, tiene el deber que le impone su investidura como Notario público de ser imparcial para con el usuario del servicio, y no es difícil concluir que este último lleva desventajas.

Esta desventaja del consumidor se visualiza en las relaciones con-tractuales de las instituciones bancarias con sus clientes, y debo dejar



claro aquí que la culpa no es toda del Notario, pues es obvio que, tra-bajando para un banco, deba priorizar los intereses de éste frente a los del cliente; sin embargo, es el Estado, a través de las instituciones creadas al efecto, quien debe garantizar la seguridad jurídica de sus ciudadanos y no lo hace o lo hace a medias.

Los bancos, instituciones financieras no bancarias y grupos finan-cieros que integran la llamada “banca formal” en Nicaragua se regu-lan a través de la Ley núm. 561, denominada Ley general de bancos, instituciones financieras no bancarias y grupos financieros, aprobada el día 27 de octubre del año 2005 y publicada en La Gaceta, Diario Oficial, núm. 232, del 30 de noviembre del año 2005. Esta es una ley proteccionista de la actividad bancaria; dicha protección se funda en el interés del Estado de tutelar el dinero del público ahorrante, con-siderando que buena parte de los recursos que el banco destina para sus operaciones activas procede de la captación de recursos ociosos del público.

La Ley general de bancos ha sido sumamente cuestionada por di-ferentes sectores de la sociedad, especialmente por los sectores popu-lares, quienes, poco a poco, fueron descubriendo en ella una picota que lentamente deja caer su filo sobre sus cabezas, sobre todo cuando se enfrentan en los Juzgados del país a un juicio ejecutivo, donde tie-nen como contraparte a un banco con la armadura indestructible que le significa la mencionada ley. Este juicio ejecutivo tiene como sus-tento legal un documento público, que previamente autorizó un No-tario público, y en él se contienen cláusulas que recogen, en favor del Banco, los privilegios que le establece la ley,1 como la renuncia al do-micilio por parte del deudor, el sometimiento a los trámites del juicio especial bancario o del hipotecario singular, la renuncia a los recursos procesales, la cesión de sus derechos a otros bancos sin autorización del deudor, la falta del trámite de mediación en los juicios bancarios, trámite que le pudiera significar al deudor un último recurso, previo a la ejecución, para negociar sus saldos con el banco.

Aquí cabría la pregunta sobre si el Notario público que autoriza el instrumento público le da a conocer al consumidor del servicio ban-cario acerca de estas renuncias y de los privilegios del banco frente a él y, de hacerlo, si el consumidor supo interpretarlo. Este hecho es

1. Artículo 59 de la Ley núm. 561: “Ley general de bancos, instituciones financieras no bancarias y grupos financieros”, aprobada el día 27 de octubre del año 2005 y pu-blicada en La Gaceta, Diario Oficial, núm. 232, del 30 de noviembre del año 2005.



de singular importancia, pues un consumidor bien asesorado sabrá cuáles son las responsabilidades a que se enfrenta, y con esa madurez asumirá sus compromisos, y cuando no pueda con ellos tendrá plena conciencia del juicio que deberá asumir frente al banco y de las des-ventajas que tiene con éste –casualmente, por las renuncias que hizo en el contrato que suscribió– y de los privilegios que tiene su acreedor frente a él.

Uno de los fundamentos de las reiteradas reclamaciones que se hacen en las oficinas de defensa al consumidor en todo el país es, pre-cisamente, que el deudor jamás fue debidamente instruido del verda-dero alcance y trascendencia legal de cada cláusula constitutiva de un contrato de crédito bancario, y si nos referimos al crédito informal, que en nuestro país, como en muchas partes de Latinoamérica, bá-sicamente está constituido por la microfinanciación, el problema es doblemente complejo.

En este contexto, la seguridad jurídica contractual se ve seriamen-te lesionada y, evidentemente, la dualidad del ejercicio de la abogacía y el notariado es una de las causas y tiene un efecto negativo suma-mente plausible para el consumidor, pues en un primer momento este profesional se pone el sombrero de Notario y redacta, autoriza y pro-tocoliza un instrumento público o notarial, con las desventajas que ya sabemos existen en contra del consumidor, y con los privilegios que también conocemos a favor del banco; y en un segundo momento se pone el de Abogado y, teniendo como base el documento de crédi-to público o privado que elaboró, comparece ante un Juzgado para demandar al sujeto pasivo de la relación de crédito el cumplimiento de la obligación insatisfecha, incumplimiento que, en muchos casos, obedece a una falta de conciencia plena del alcance de las obligaciones asumidas con el acreedor, debiendo enfrentar, en consecuencia, un juicio en el que está destinado a perder, salvo en los casos de ciertos descuidos de tipo procesal que pudieran, en algún momento, signifi-car una ventaja para el ejecutado.

El Estado, en su momento, sacó su bandera a favor de sus gober-nados y aprobó la Ley de defensa de los consumidores, Ley núm. 182, aprobada el 27 de septiembre de 1994 y publicada en La Gaceta, Diario Oficial, núm. 213, del 14 de noviembre de 1994, la cual, según su ar-tículo 1, “tiene por objeto garantizar a los consumidores la adquisición de bienes o servicios de la mejor calidad, en sus relaciones comerciales, mediante un trato amable, justo y equitativo de parte de las empresas públicas o privadas, individuales o colectivas”, y en su artículo 2 deja



claro que “esta ley es de orden público e interés social, los derechos que confiere son irrenunciables y prevalecen sobre otra norma legal, uso, cos-tumbre, práctica comercial o estipulación en contrario”.

Cuando se aprobó la Ley general de bancos, en el año 2005, el Es-tado olvidó los derechos que consagró a sus nacionales con la ley de los consumidores y esta vez legisló a favor del sistema financiero. Apa-rentemente, ambas leyes se contraponen y protegen intereses exacta-mente opuestos y la prevalencia de la que habla el artículo 2 de la Ley de consumidores no opera sobre los privilegios que el artículo 59 de la ley general de bancos le establece a las instituciones financieras.

El Notario público, entonces, se debate entre proteger, a la vez, los intereses del banco y los del usuario o consumidor del servicio banca-rio, para de esa forma cumplir con su deber de imparcialidad, frente a dos leyes que le sugieren posiciones contrapuestas. Aquí el respeto a los principios del notariado por parte del cartulario, y su compromiso moral frente a sus semejantes, son los únicos elementos que pueden procurar un balance entre ambos aspectos, y es primordial, cuando menos, una breve explicación de parte del Notario al consumidor de los compromisos que asume y de las ventajas y desventajas contem-pladas en el documento notarial que se otorgará ante su oficio.

2.1. La regulación de las operaciones bancarias en Nicaragua

a) Definición de Derecho bancario

El Derecho bancario es el conjunto de normas jurídicas que regu-lan la labor de los bancos y de las demás instituciones financieras aná-logas, que desarrollan, primordialmente, una actividad de intermedia-ción financiera y de prestación de servicios, también financieros, con recursos propios y del público.2

Nicaragua cuenta con una ley de bancos desde el año 1940, con el surgimiento oficial de la banca comercial a partir de ese año, cuan-do aparece la necesidad de una legislación que regulara la actividad bancaria y, a la vez, de un ente regulador o supervisor, por lo cual se aprobó la Ley general de instituciones bancarias, Decreto-Ley del 26 de octubre de 1940, publicada en La Gaceta, Diario Oficial, núms. 244 y 245, del 31 de octubre y del 2 de noviembre de 1940, respectivamen-

2. herrera espinoza, Jesús J.: Derecho Bancario. Doctrina y Legislación, Managua, Universidad Centroamericana, 2008, p. 20.



te, en virtud de la cual se creó la Superintendencia de Bancos, adscrita a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

A partir de octubre de 1948, la Superintendencia de Bancos pasó a ser un departamento del Ministerio de Economía, a través de la Ley creadora de Ministerios del Estado, publicada en La Gaceta, Diario Oficial, núm. 249, de 13 de noviembre de 1948.

En abril de 1956, la Superintendencia de Bancos asumió la inspec-ción, vigilancia y fiscalización de las organizaciones o instituciones dedicadas a las operaciones de capitalización de ahorro y préstamos para la vivienda, siempre como un departamento del Ministerio de Economía, por medio del Decreto ejecutivo núm. 23 de 1956, publica-do en La Gaceta, Diario Oficial, núm. 81, de 14 de abril de 1956.

En octubre de 1957 la Superintendencia de Bancos pasó a ser Su-perintendencia de Bancos y de otras instituciones financieras.

Desde marzo de 1959, la Superintendencia de Bancos y de otras instituciones financieras asumió la inspección, vigilancia y fiscaliza-ción de las sociedades o instituciones dedicadas a operaciones de se-guros de vida, daños, incendios o cualquier otra clase, siempre como un departamento del Ministerio de Economía, a través del Decre- to Ejecutivo núm. 19 de 1959, publicado en La Gaceta, Diario Oficial, núm. 71, de 3 de abril de 1959.

A partir de enero de 1960, la Superintendencia de Bancos y de otras instituciones financieras (SIBOIF) pasó a ser un departamento del Banco Central de Nicaragua, de conformidad con la Ley orgánica de dicha institución, por medio del Decreto 525 de 1960, publicado en La Gaceta, Diario Oficial, núm. 211, de 16 de septiembre de 1960.

En 1963, la SIBOIF aplica a los entes supervisados la nueva Ley general de bancos y de otras instituciones mediante el Decreto núm. 828 de 1963, publicado en La Gaceta, Diario Oficial, núm. 102, de 10 de mayo de 1963, que revocó la primera ley de 1940.

En abril de 1969, la SIBOIF se convierte en un órgano con funcio-nes específicas, a cargo de un funcionario denominado superinten-dente de bancos y de otras instituciones, nombrado por el Presidente de la República.

En 1990 se inició una nueva etapa de promoción de la inversión privada en la banca y los seguros, y desde el mes de abril de 1991 la Superintendencia de Bancos y de otras instituciones financieras cuen-ta con su propia ley.

En el año 1995 se reformó la Constitución Política de Nicaragua de 1987, la que, en su artículo 99, garantizaba la libertad de esta-



blecer empresas bancarias. En la actualidad, el sistema financiero nicaragüense cuenta con la Ley 561, aprobada en el mes de octubre de 2005, la cual es un instrumento jurídico que se ha desarrolla-do sobre la premisa fundamental de proteger la actividad bancaria, como eje fundamental del desarrollo económico de la nación y pre-tende brindar seguridad jurídica que aliente a los depositantes y a los inversionistas e incorpora novedosos elementos vinculados con los requisitos de ingreso a la banca, así como establece los enfoques en la labor de supervisión de las instituciones que conforman el sistema financiero nacional.

b) Doble aspecto del Derecho bancario

“En perspectiva eminentemente jurídica, la actividad que desarro-llan los bancos y demás entidades de crédito se asienta sobre la base de la constitución de relaciones patrimoniales con otros sujetos, me-diante la conclusión de contratos”.3

De esa forma, queda al descubierto el doble aspecto del Derecho bancario, pudiéndose diferenciar, de una parte, el grupo de normas que afectan a la institución crediticia como sujeto de esa actividad y, de otra, aquellas que inciden sobre la propia actividad que dicha ins-titución emprende.4

De ambos aspectos, analizaré principalmente el segundo, que es un campo eminentemente de Derecho privado, ya que regula las ope-raciones bancarias que se materializan normalmente en contratos pri-vados que celebra el banco con sus clientes. El primer punto –en el cual no ahondaré– es el tutelado por normas de Derecho público ad-ministrativo, es decir, el estudio de la noción jurídica de banco y de las demás instituciones de crédito, conjuntamente con las relacionadas con el estudio de la profesión del banquero y su ejercicio.

En atención a la profesión de banquero, dada su influencia en la organización económica del país, en su calidad de mediador de cré-dito y su aporte en las políticas crediticias del sector financiero, el Estado es, por ley, el garante a favor del sujeto pasivo de las relaciones bancarias, del cliente y, en general, de todo el sistema financiero, ta-

3. herrera espinoza, Jesús J.: Derecho Bancario…, cit., p. 21.

4. GarriGues, Joaquín: “Contratos Bancarios”, en herrera espinoza, Jesús J.: Derecho Bancario. Doctrina y Legislación, Managua, Universidad Centroamericana, 2008, p. 21.



les como la fijación de la proporción que debe existir entre los recur-sos propios del banco y los recursos ajenos que maneja –me refiero a la intermediación financiera–, contenida en el artículo 1 de la Ley núm. 561, Ley general de bancos, instituciones financieras no banca-rias y grupos financieros, normas sobre reparto de dividendos activos, sobre apertura de oficinas bancarias o sobre formulación de balances.

c) Operaciones bancarias

Sin ninguna duda –como lo expresa GarriGues–, los bancos, como sociedades anónimas constituidas y en plena función, deben so-meterse a múltiples normas jurídicas de carácter privado, a fin de ex-plotar la empresa bancaria; esas normas que se entienden de carácter público están dirigidas a regular la actividad financiera bancaria en el interés de proteger al ciudadano que, confiando en el sistema financie-ro, pone a su disposición recursos líquidos que no está utilizando, de esta forma el banco canaliza estos recursos y los pone a disposición del sector productivo de una nación.5

De lo anterior podemos colegir que el Derecho bancario se carac-teriza por la especial influencia de normas jurídicas privadas en las materias referentes a la constitución del empresario bancario y a la contratación con los terceros. Ese Derecho mercantil especializado, denominado Derecho bancario, está fuertemente influido por una se-rie de normas de carácter público administrativo, sobre todo en lo que respecta al ejercicio de la actividad que desarrolla el empresario bancario, como lo expresa el Doctor herrera espinoza.6

La actividad de los bancos es cada día más creciente y su impor-tancia en la gestión económica de todo país es indudable, amén de toda la serie de problemas que también ha generado en distintas eco-nomías a nivel mundial, por sus malos manejos. Existen diversos cri-terios de clasificación de las actividades bancarias; sin embargo, la tesis más comúnmente aceptada en cuanto a la clasificación de las operaciones bancarias es aquella que las dividen en tres tipos, a saber: operaciones activas, que son aquellas actividades que desarrollan los bancos en las que éste se presenta como el sujeto acreedor de la rela-ción, aquí tenemos básicamente lo que constituye la típica actividad

5. GarriGues, cit., p. 21.

6. herrera espinoza, Jesús J.: Derecho Bancario…, cit., p. 22.



crediticia de los bancos: por el desarrollo de estas actividades el banco percibe una retribución que se denomina comúnmente interés; ope-raciones pasivas, que son aquellas operaciones, donde el banco, por el contrario, es el sujeto pasivo o deudor de la relación, tal como la captación de recursos a través de los depósitos en todas sus modalida-des. Este tipo de operaciones son llevadas a cabo por los bancos, con el propósito de captar recursos del público y por los cuales el banco paga una retribución al depositante, también en forma de interés. En nuestro país este tipo de operaciones es de tal importancia que se dice que es la actividad definitoria de la actividad bancaria, y es más, es la razón por la cual la actividad bancaria es tan vigilada y supervisada por el Estado, a través de los mecanismos correspondientes para tal fin. En consecuencia, es este tipo de actividades desplegadas por la banca la que imprime un carácter público y no meramente privado a la actividad bancaria, con el propósito de garantizar la recuperabili-dad y seguridad de los depósitos de los ahorrantes. Por último, tene-mos las llamadas operaciones neutras, que son aquellas donde el banco no es ni acreedor ni deudor, sino simplemente un intermediador o simple operador de ciertas actividades económicas de intercambio, tales como la compra y venta de divisas, manejo y custodia de valo-res, etc. En Nicaragua, estas actividades son cada vez más variadas y novedosas, ya que hay pocas restricciones al respecto en cuanto a su desarrollo, por lo cual tenemos ahora bancos vendiendo recargas de tiempo-aire de compañías telefónicas locales.

d) Intermediación financiera

La intermediación financiera es el proceso mediante el cual una entidad, generalmente bancaria o financiera, traslada los recursos ociosos de los ahorrantes directamente a las empresas que requieren de financiamiento, o bien a los sectores productivos de una economía, demandantes de estos recursos financieros. Esta actividad la regula la Ley general de bancos de Nicaragua, en su artículo 1, a cuyo tenor se establece que, conforme con dicha ley, quedan reguladas “[…] las ac-tividades de intermediación financiera y de prestación de otros servicios financieros con recursos provenientes del público, las cuales se conside-ran de interés público”.

El hecho de que el dinero con que funcionan estas entidades ban-carias provenga de los ahorrantes, que son los mismos ciudadanos que en oportunidad diferente concurren a los bancos en la búsqueda



de financiamiento, es en sí un hecho que conlleva a la responsabilidad por parte del Estado de proteger, antes que al banco, a los consumi-dores, ya que son ellos el puente perfecto que armoniza la intermedia-ción financiera que el Estado encomienda a los bancos e instituciones financieras.

Este hecho debería reflejarse en la contratación entre el banco y sus clientes, y de la misma forma en que los trámites para aperturar una cuenta de ahorro son ágiles y seguros para el ahorrante, cuando un usuario solicita al banco un financiamiento, igualmente debería enfrentarse a condiciones, por parte del banco, que le garanticen ven-tajas en su interés y no adherirse a un contrato prefabricado que más adelante pondrá en riesgo sus garantías, sean éstas personales o rea-les, o ambas.

Por las implicancias económicas de la intermediación financiera en Nicaragua, la actualización de la legislación bancaria requiere que se produzcan cambios no solo en la Ley general de Bancos, sino que además han tenido que realizarse reformas en la Ley creadora de la Superintendencia de Bancos y de otras instituciones financieras y en la Ley del sistema de garantía de depósitos; sin embargo, tales reformas solo se han limitado a procurar un mejor funcionamiento del control estatal sobre la actividad bancaria y no se ha proyectado nada en torno a los mecanismos que los bancos emplean para garantizar sus negocios con sus clientes desde el punto de vista del derecho del consumidor.

El Derecho notarial en Nicaragua, y en concreto las normas legales que le sirven de sustento, se han mostrado como las menos dinámi-cas de todos los cuerpos normativos vigentes en el país, pues en los últimos años hemos observado un llamativo interés del Estado por renovar las principales normas procesales del ordenamiento jurídico adjetivo y, así, tenemos una reforma en el Código de Procedimientos Penales y estamos a la espera de la aprobación de nuevos códigos en el ámbito del Derecho procesal civil y del Derecho procesal laboral, pero aún no advertimos interés alguno en la actualización de las normas legales en sede notarial.

2.2. El instrumento público notarial

El instrumento público es el que autoriza un oficial público, fir-mándolo. Es un documento jurídico autorizado por quien ejerce una función pública, es competente y observa las solemnidades legalmente establecidas y requeridas.



a) El Notario público

Corresponde definir al instrumento público y a su autor, el Nota-rio, por lo que me valdré de la doctrina notarialista para dar una defi-nición acertada. Según refiere Rodríguez Adrados, citado por Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez, “el Notario participa en el proceso formativo de la norma jurídica, que va de la solución aislada a la cláusula de es-tilo, a la tipicidad social y al reconocimiento jurisprudencial y legal”.7

Destacaré de forma clara que el Notario es un eficaz y responsable coadyuvante de las leyes. La especial función del Notario es ilustrar, asesorar y aconsejar a las partes sobre la mejor forma de encauzar sus negocios y brindar la óptima solución jurídica para sus problemas, an-tes del surgimiento de un litigio, y culminando con la redacción, lectu-ra, explicación y autorización de un instrumento notarial enmarcado dentro de las normas del Derecho vigente. Por esto, “la Institución del Notariado sigue siendo piedra angular de la seguridad jurídica y un factor de economía procesal en la sociedad, donde la forma de los actos jurídicos constituye una prevención al surgimiento de conflictos entre las partes”.8

Según el artículo 2 de la Ley del Notariado vigente, “el Notariado es la institución en que las leyes depositan la fe pública, para garantía, seguridad y perpetua constancia de los contratos y disposiciones entre vivos y por causa de muerte”.

Aludiendo a lo expuesto por Froylán Bañuelos sánchez, “el Notario es el funcionario público que, jerárquicamente organizado y obrando por delegación del poder del Estado y por lo mismo re-vestido de plena autoridad en el ejercicio de su función, autentica las relaciones jurídicas normalmente creadas por la libre voluntad de las personas jurídicas, dándoles carácter de verdad, certeza y permanencia, previo el estudio, explicación y aplicación del dere-cho positivo, a cada uno de los actos jurídicos de carácter normal en los cuales interviene”.9

7. lora-Tamayo rodríGuez, Isidoro: “Aplicación por el Notario de la equidad”, Lecciones de Derecho Notarial, Managua, Universidad Centroamericana, 2010, p. 247.

8. Documento en línea http://www.colegiodenotarios.org.mx/documentos/seg_juridi-ca.pdf [Ref. 12 septiembre 2012].

9. Bañuelos sánchez, Froylán: Derecho Notarial. Interpretación, Teoría, Práctica y Jurisprudencia, Editorial Sista, 2.ª edición, p. 84.



De tal manera que el instrumento público notarial tiene por prin-cipal nota característica que ha sido otorgado ante un funcionario pú-blico, que posee atribución por la ley para darle autenticidad, es decir, para conferirle los efectos propios de la fe pública, en lo que concierne a las circunstancias de haberse formulado la declaración de voluntad y realizado los hechos jurídicos cumplidos por él mismo, o que ante él sucedieron.

La fe pública, por su parte, garantiza la seguridad jurídica; es el sometimiento a las leyes y a la búsqueda de estabilidad de dichas le-yes, cuya investidura, obtenida también por ley, concede al notario que los actos y contratos que se otorguen ante su autoridad tengan autenticidad y fuerza probatoria, puesto que sin eso no habría seguri-dad jurídica.

b) Función notarial

Hasta donde se ha analizado, se puede concluir que el pilar de las relaciones banco-cliente, al menos en las operaciones de tipo activo, será, sin lugar a dudas, el instrumento público redactado por el nota-rio, de modo que el maestro casTán ToBeñas nos ilustra, al expresar que “incumbe, en suma, al Notario no solo cuidar de la aplicación correcta de la ley, sino velar por la realización, lo más plena que sea posible, de la justicia, haciendo que las convenciones y negocios sean expresión de la moral más rígida y del Derecho más justo y evitando se deslice en ellos cualquier fraude de ley o cualquier abuso de derecho”. “Han de ser los Notarios custodios de la justicia y la buena fe en los negocios jurídicos”.10

Cuando una persona entra en relación con un banco, cuando aper-tura una cuenta, por ejemplo, y opera con dicho banco, al fin y al cabo estamos hablando de una relación jurídica, es decir, de un contrato. En otras palabras, tener una cuenta en un banco no puede significar otra cosa que el establecimiento con éste de determinadas relaciones contractuales. Por todo ello, el estudio jurídico de las operaciones bancarias es, como se ha dicho de forma contundente, el estudio de los negocios jurídicos bancarios y de las relaciones que de esos nego-cios contractuales se derivan. Este estudio puede serlo, y en efecto lo

10. casTán ToBeñas, José: citado en prólogo de ValleT de GoyTisolo, Juan B.: “Lecciones de derecho notarial”; 2.ª Edición, Managua, Universidad Centroamerica-na, 2010, 648 pp.



ha sido desde diversos puntos de vista, sin embargo, poco se ha dicho respecto de los negocios jurídicos bancarios desde un punto de vista de la legalidad de la función notarial y del papel del Notario público como un garante de la verdad, certeza y permanencia de las relacio-nes contractuales en las que interviene, previo el estudio, explicación y aplicación del derecho positivo en dichas relaciones.

c) Eficacia del instrumento público

El instrumento público es el sustento de la seguridad jurídica, cuyo objetivo es dar veracidad, justicia, legalidad, legitimidad y autentici-dad. Es un documento donde convergen las voluntades negociales de las partes, para perpetuarse y servir como garantía de la satisfacción en el cumplimiento de sus obligaciones, provisto del sello de autentici-dad del fedatario público y revestido de las formalidades de ley.

De tal manera que, al hablar del documento público notarial, nos referimos a la escritura pública o acta notarial autorizada por Notario, que circula en el tráfico jurídico a través de las copias posteriores expe-didas por él, conforme con las formalidades y solemnidades legales que se exigen. Dichos documentos tienen como finalidad brindar seguridad jurídica a quien comparece ante el funcionario revestido de fe pública, además de la prueba preconstituida, en virtud de la cual se produce la fijación del hecho histórico, es decir, el acontecimiento que ha tenido realidad espacio-temporal se ha convertido en hecho narrado en el do-cumento y, si este es público, se constituye a priori su autenticidad.

El documento notarial que contiene la libre expresión de voluntad, por haber sido producido por el Notario, expresa los juicios de iden-tidad, calificación y de capacidad de los comparecientes, así como la prestación de consentimiento y el control de legalidad, de modo que debe ser considerado como auténtico, permitiéndose su libre circula-ción y reconociéndose en cualquier país los mismos efectos que se le otorguen en su país de origen, probatorios y ejecutivos (en aquellos instrumentos que por el negocio que contienen hacen nacer créditos monetarios, líquidos, vencidos y exigibles) en materia procesal y cons-titutivos en materia sustantiva.

El instrumento público constituye uno de los medios probatorios de los hechos que fundamentan una acción o excepción que respecti-vamente deben ser probados por el actor y por el demandado.

El valor jurídico del instrumento público lo constituye su fuerza probatoria indubitable, es plena prueba en determinados extremos,



siempre y cuando haya sido concebido con los requisitos solemnes de forma. Según nuestro Código Civil, todo contrato legalmente celebra-do, es decir, revestido por las formalidades legales y autorizado ante Notario público, es ley para las partes contratantes y no puede ser invalidado sino por consentimiento de las partes o por causas legales, declarada judicialmente.11

Con el instrumento público se persigue dar autenticidad y fuerza legal a un documento, el que conteniendo requisitos formales y le-gales tendrá validez y eficacia probatoria y reflejará técnica jurídica y legalidad del acto. Una vez plasmado el instrumento a través de una escritura pública, su existencia se prolonga en el tiempo y se convierte en un medio de garantía contra terceros, porque, al es-tar dotado de fe pública, las declaraciones contenidas en él tendrán plena validez frente a todos aquellos que crean tener interés o que legítimamente lo tengan.

El instrumento público es, además, un medio legal por medio del cual se hace ejecutiva la obligación contenida en él, este pretende fun-damentalmente crear y dar forma a los negocios jurídicos, probar la realización de un hecho o, en su caso, que ha nacido un negocio ju-rídico y como ya se manifestó da eficacia al acto o al hecho que fue plasmado en el propio instrumento; la ejecutividad es otra caracte-rística fundamental del instrumento público, siempre y cuando este cumpla con las condiciones procesales requeridas para gozar de tal efecto procesal.

En relación con la eficacia jurídica, núñez laGos explica que “en el instrumento público han de distinguirse dos valores: el que le da valor de forma que afecta su constitución y el que le da valor de prueba que afecta la oponibilidad. La forma y la prueba son dos planos paralelos y superpuestos: el de existir él y el de persistir que hacen el mismo hecho jurídico en dimensión tiempo. El existir re-presenta la conformación que le da existencia, el persistir lo proyec-ta para el futuro”.12

La eficacia y validez de los documentos notariales van a depender en gran medida de la función ejercida por el Notario al realizar los jui-cios correspondientes, como el de la capacidad de las partes, por ejem-

11. Artículo 2479 del Código Civil de Nicaragua.

12. núñez laGos, Rafael: Estudios sobre el valor jurídico del documento notarial. Notas de Historia y exégesis; Academia Matritense del Notariado, 1945.



plo, y de una verdadera aplicación e interpretación de la norma jurídi-ca, sin olvidar otras fuentes como el uso, la doctrina, la jurisprudencia administrativa, judicial e internacional, los congresos notariales, la fuente negocial, la buena fe, su legalidad, el registro y su publicación.

Si bien es cierto que los documentos públicos siempre llevan la calidad de fe pública, la mayoría de Notarios autorizados por la Corte Suprema de Justicia carecen de conocimientos en las diferentes ramas del Derecho, por lo que al momento de plasmar en el instrumento público la voluntad del compareciente, sin ofrecer un asesoramiento adecuado, originan escrituras cuya fuerza probatoria es cuestionada. No es raro que tanto en los Juzgados capitalinos como departamenta-les los Jueces no den trámite a los juicios o peticiones hechas por las partes por falta de eficacia y validez en las escrituras autorizadas por Notarios. A esto también se le suma el hecho de que, en las universi-dades, el pensum académico en materia notarial es muy limitado, por lo cual no se aborda debidamente y con hondura científica el estudio para ejercer un mejor notariado en nuestro país.

d) El notario público en el plano empresarial

El rol del Notario en la sociedad tiene una importancia trascen-dental, por cuanto su labor está destinada a conferir autenticidad a los negocios y dotarlos del carácter de verdad oficial que caracteriza a la fe pública; sin embargo, en el ámbito mercantil equivocadamente se dice que los trámites notariales significan atrasos y se relega tal función a un segundo plano. En el ámbito comercial la práctica se fundamenta en la costumbre, y la agilidad en la gestión de los nego-cios es fundamental; esa agilidad requerida es la principal enemiga de la solemnidad que caracteriza a los actos notariales, de ahí que la práctica comercial y el Derecho notarial no congenian en la realidad económica de un país, especialmente del nuestro.

No obstante, es trascendental el rol que el Notario público desem-peña en el acontecer jurídico de los negocios, pues su labor, además de dotar de certeza y legalizar las voluntades de las partes, tiene una función preventiva de litigios, lo que se traduce como una garantía de seguridad jurídica, que en principio es un derecho constitucional y un deber del Estado tutelarlo a la generalidad de su población; por ese motivo ha delegado en el Notario la fe pública, para que este confiera a las partes que solicitan su intervención la certeza, la autenticidad, la legalidad y la seguridad que requieren sus negocios.



Dentro de la actividad empresarial es necesario aclarar que los sis-temas de economía de mercado y la trascendencia económica de la empresa guardan una estrecha relación con el mercado y la competen-cia, por lo que el Estado, en aras de regular y mantener un equilibrio en estas materias, crea la Ley de los consumidores y la Ley de compe-tencia, con sus respectivos reglamentos,13 en vistas de que el Notario, como profesional del Derecho (anotado en otros puntos del artículo), tiene el deber de conocer, además de las leyes sustantivas en lo ge-neral, las leyes antes referidas de manera especial, como parte de su función de garantizar la autenticidad de las actividades comerciales dentro de su función preventiva y orientar debidamente a las partes contratantes, evitando abusos y conflictos entre empresarios, o entre estos y los consumidores.

El Notario tiene la obligación de prestar especial atención a las relaciones jurídicas que se celebran ante su ministerio entre una em-presa y un consumidor, por cuanto el consumidor se encuentra en una situación de desventaja e inferioridad, por lo que debe velar por un trato equitativo y no abusivo por parte de los proveedores de bienes y servicios. Dicho de otro modo, al Notario le corresponde realizar su función de asesoramiento y asistencia con absoluta imparcialidad, adoptando una posición proteccionista respecto del sujeto débil de la contratación.

Asimismo, desde un punto de vista económico, es interesante la observación de paz ares, catedrático de Derecho mercantil de la Uni-versidad Autónoma de Madrid, quien considera que “al estudiar desde una aproximación económica la seguridad jurídica y el sistema nota-rial, uno de los valores más interesantes que de la perspectiva econó-mica el Notario puede agregar a las transacciones es la elaboración notarial del derecho. En el campo negocial la función primordial del Notario es la de producir ordenación privada. El derecho producido por el legislador en materia contractual es un derecho en su mayor parte dispositivo, un derecho facilitador, que no trata de imponer una solución, sino de proveer recursos transaccionales gratuitos para que las partes no incurran en los notables costos que suponen imaginar y formular reglas para resolver todas las contingencias que quepa es-

13. herrera espinoza, Jesús J.: Artículo “La empresa y el empresario”, seminario El empresario y su estatuto, edición impresa (VI Maestría en Derecho de Empresas), Universidad Centroamericana, Managua, Programa acreditable MDE, abril 2010-mar-zo 2011, p. 50.



perar en la vida de una relación; es por ello que comúnmente se dice que el Derecho contractual, al menos en las legislaciones en donde la economía se fundamenta en el libre mercado y las contrataciones se rigen por el principio de la autonomía de la voluntad, tiene un carácter supletorio, en relación con la voluntad de las partes; por ello, con mu-cha frecuencia estos recursos que provee el legislador no bastan o no valen, es entonces cuando ha de proveerlos el Notario. Y en esa tarea de producción de ordenación privada deberá completar el Notario, adaptar e innovar, comportándose como un legislador sustituto. El Notario, por su experiencia acumulada y por su propia pericia jurídica produce o puede producir un derecho más nutrido que el que ofrece el legislador o, en la esfera laica, pueden darse las partes”.14

e) El Notario público en la práctica bancaria

En la práctica bancaria, al Notario, como se dijo antes, le es difícil cumplir con su deber de imparcialidad frente a los sujetos de la rela-ción contractual, e igual en dicha práctica se lesionan los principios notariales de rogación y de unidad del acto; el primero, por cuanto el Notario actúa a instancia del banco y no del usuario del servicio ban-cario, y el segundo, por la vulneración del principio de inmediación como presupuesto del principio de la unidad del acto, esto lo digo porque es usual que en los bancos al Notario se le pida la elabora-ción previa del documento, el que luego es sometido a revisión por funcionarios administrativos del banco, quienes corroboran cálculos de montos, fechas de pago e intereses, previo a la comparecencia del consumidor del servicio para su firma y otorgamiento.

La práctica empresarial más comúnmente adoptada en nuestro país es la de contratar los servicios de un asesor legal. En nuestro me-dio es sabido que la función notarial es ejercida por el Abogado, por tanto, al contratar un asesor legal intrínsecamente la empresa también está contratando su propio fedatario público; es ahí donde inicia el debate moral que cuestiona firmemente la imparcialidad del fedata-rio, quien en el ejercicio de su oficio debe anteponer a su deber de

14. paz-ares, Cándido: “Seguridad Jurídica y Seguridad del Tráfico”, Revista de Dere-cho Mercantil, núm. 175-176, enero-junio, Madrid, 1985, pp. 7-40; véase también paz-ares, Cándido: “Seguridad jurídica y sistema notarial (una aproximación económi-ca)”, en M. rodríGuez-piñero, A. schwachTGen, R. eVerlinG, C. paz-ares, L. parejo, L. díez-picazo, y J. Burdiel, La fe pública, Consejo General del Notariado, Madrid, 1994, pp. 73-154.



imparcialidad su necesidad de subsistencia y su ejercicio profesional propiamente dicho; es muy común, tanto en la práctica de la actividad financiera regulada, entendida esta por aquella que es controlada por el órgano estatal encargado de la vigilancia de la buena práctica de la intermediación financiera, en nuestro caso, la Superintendencia de Bancos y otras instituciones financieras no bancarias y grupos finan-cieros, como en la intermediación financiera informal o no regulada, v. gr., la microfinanciación, en donde un departamento de asesoría legal, formule o bien recoja, de la experiencia de sus asesores, toda una se-rie de estipulaciones y argumentos que pongan al acreedor en prolija ventaja procesal sobre el cliente; si a este hecho le sumamos que el Derecho bancario en nuestro medio está construido sobre la base de un cúmulo de normas que procuran la protección del recurso banco, como forma de proteger los fondos provenientes del público ahorrante mediante el establecimiento de una serie de privilegios que no son sino prebendas procesales,15 nos encontramos finalmente frente a un usua-rio del producto bancario o cliente en absoluta indefensión y en preca-ria situación legal frente a su acreedor, un evento que no solo es lesivo de muchas garantías constitucionales ampliamente difundidas, sino que, además, constituye el germen de graves tragedias financieras y el consecuente empobrecimiento del individuo, resultado diametralmen-te opuesto a la verdadera y legítima finalidad de la actividad bancaria, que es la de coadyuvar al desarrollo económico empresarial del país.

En cuanto al deber de brindar consejo y asesoría legal sobre el De-recho sustantivo aplicable a un caso concreto y a la advertencia sobre el alcance y trascendencia legales de todas las cláusulas que el contra-to contiene, de las especiales que aseguran su validez y de las especia-les que encierran renuncias y estipulaciones implícitas y concretas, el Notario ve en la práctica notarial bancaria una impenetrable barrera que limita o restringe ampliamente, por no decir absolutamente, el de-sarrollo verdadero de su oficio, pues, tratándose en su generalidad los contratos bancarios de contratos-tipo o de cláusulas innegociables, es sobrancero que el cliente intente negociar todas aquellas estipulacio-nes que perjudican o lesionan sus derechos; no obstante, el carácter de contrato-tipo no impide al Notario explicar al cliente el alcance legal y la trascendencia de las cláusulas que componen el contrato; no obstante, el ser un sujeto contratado por el banco y su deber de

15. Artículo 59 de la Ley 561, Ley General de Bancos, Instituciones Financieras no Bancarias y Grupos Financieros.



empleado directo o indirecto, lo pone en situación difícil frente al fiel cumplimiento de sus obligaciones.

Mucho se ha discutido respecto a la inconstitucionalidad o no de los contratos de adhesión, sin embargo, la tesis más aceptada, aunque no la más popular, es aquella de que, estando la contratación civil y mercantil enmarcada dentro del principio de la autonomía de la vo-luntad, la parte a quien se le imponen las cláusulas del contrato-tipo puede simplemente no aceptarlas; lo anterior sustrae el problema del ámbito del Derecho y lo remite al campo económico social, empero, el papel del Notario público debe ser el mismo, el de un asesor imparcial y garante estricto del pleno conocimiento del contratante débil de la relación, del alcance absoluto de lo que va a consentir; sin embargo, la realidad actual y palpable es otra, aun cuando las cláusulas del con-trato del cual dará fe sean innegociables, esto, no obstante, no está ocurriendo en la práctica notarial empresarial actual.

2.3. La función notarial en la actividad bancaria

a) Dualidad del ejercicio de la función de Notario y Abogado en la actividad bancaria

Nuestro sistema admite la compatibilidad del ejercicio de ambas profesiones y la formación científica de ambos oficios está integrada, por lo que, con la misma formación académica, se tiene la posibili-dad de ser Abogado y Notario público a la vez, suponiendo que esta formación es suficiente, desde el punto de vista profesional y moral, para el ejercicio de ambas profesiones. El control que el Estado ejerce sobre la administración de la fe pública notarial se limita a un simple proceso administrativo que comúnmente llamamos incorporación, en donde el Estado, a través del Poder Judicial, somete a breve escruti-nio la aptitud moral del optante, en el entendido de que la capacidad profesional ya le viene dada por su formación académica. No se exi-gen fianzas de responsabilidad, seguros, ni ningún tipo de garantía económica y la aptitud moral del optante se demuestra con la simple deposición de tres testigos propuestos por él mismo y constancias de no poseer antecedentes penales.

El sistema no exige más, no existe ningún comité o comisión en-cargada del escrutinio de los optantes y una vez nombrados, el control es leve y limitado a un informe anual. No se considera en modo alguno la naturaleza de ambos oficios. Jamás se asume que siendo Notario,



por mucho que desee ser imparcial, la naturaleza de la profesión de Abogado es ser parcial con su cliente mientras dure su relación, lo cual impide un diáfano ejercicio del notariado.

Al contrario del caso de España y México, en donde la selección de las personas idóneas para el ejercicio de la función notarial se hace por oposición, en nuestro sistema no existe ningún procedimiento que evalúe su calidad y año tras año se autoriza el ejercicio del notariado a más y más optantes, que luego pasan a ser depositarios de la fe pública notarial a lo largo y ancho del país.

Dentro del contexto de la práctica notarial bancaria, esta dualidad consentida en nuestro foro tiene una connotación más lesiva y, conse-cuentemente, menos propicia, pues lo común es que el mismo Notario público que formalizó el contrato de crédito sea a quien corresponda reclamar su cumplimiento en la vía jurisdiccional. Esto provoca una actitud tal en el Notario que, lejos de servir como un consejero, se vuelve un cómplice que termina por reducir su obligación de asesorar y recomendar al cliente, a una simple lectura del acto o contrato, sin explicar siquiera el alcance legal de toda aquella expresión o fórmula que el cliente no comprende y que regularmente tiene un contenido muy extenso.

b) Noción y caracteres del contrato bancario

El contrato bancario es el esquema jurídico de la operación banca-ria. En tal sentido, se ha dicho que “contrato bancario es todo acuerdo para constituir, regular o extinguir una relación que tenga por objeto una operación bancaria”.16

Es posible sostener que el contrato bancario es aquel que se in-serta y mediante el que se desenvuelve la actividad típica y específica de intermediación en el crédito. De tal forma que, ni todos los con-tratos concertados por las entidades de crédito han de ser bancarios, ni todos los utilizados por dichas entidades para el desarrollo de su actividad (por ejemplo, contratos del uso de tarjetas de crédito) son de utilización exclusiva por aquéllas. En conclusión, contratos bancarios son aquellos que concierta una entidad de crédito en el desarrollo de su actividad característica.

16. GarriGues, Joaquín: “Curso de Derecho Mercantil”, tomo II, citado por Jesús J. herrera espinoza, en Derecho Bancario, doctrina y legislación, Managua, Universi-dad Centroamericana, 2010, p. 142.



La práctica bancaria, respecto a la formulación y diseño de los contratos, se rige por las premisas siguientes: la parte relativa a los tér-minos o condiciones generales en que se concede el crédito se basa en una instrucción legal brindada al Notario por el banco, en la que fun-damentalmente se hace una reseña de los términos básicos del crédi-to: monto, tasa de interés, plazo, comisiones, mantenimiento de valor, forma de pago, destino del crédito o plan de inversión, constitución de seguros, etc. En este punto, el Notario es un simple redactor de las instrucciones del banco y da forma legal, a manera de cláusulas, a las resoluciones del comité que aprobó el crédito; esta parte del contrato es la única que el cliente pudo negociar previamente con el banco y al momento en que la instrucción legal llega al despacho del Notario para la formalización ya no hay a menudo nada que discutir. En esta fase, aunque no le es permitido al Notario ofrecer opinión al respecto, el cliente se ve protegido un poco por la vigilancia que la Superinten-dencia de bancos hace o debe hacer, al menos en teoría, sobre el otor-gamiento de este crédito y el respeto a las condiciones previamente establecidas por el Banco Central, por ejemplo: en las relativas a las tasas de interés legal, pero esto no ocurre en la práctica de la finan-ciación informal, en la que, al no haber regulación, es muy común el abuso por parte de los acreedores; sobre este punto me permito manifestar que, a partir de la vigencia de la reforma a la Ley de prés-tamos entre particulares, en las que se prohíbe la aplicación de tasas de interés superiores a las que fijaba periódicamente el Banco Central, la Asociación de Microfinancieras, asesorada por Abogados y Notarios públicos, recibió consejos sobre cómo ocultar intereses superiores al interés legal y la respuesta fue: aplicarlo a manera de comisiones, pues las comisiones no estaban reguladas en la Ley.

La parte relativa a las renuncias al régimen legal, cláusulas espe-ciales y garantías, a menudo son formuladas por un comité de aseso-res o por un departamento del banco y enviadas al Notario para que este las introduzca en el contrato que el cliente deberá otorgar; aquí la función del Notario ni siquiera se limita a analizar lo que es o no legal, o moralmente apropiado, simplemente se limita a escribir y leer estos términos al cliente y finalmente recoger su firma.

c) Deber de imparcialidad notarial

Sumado a esto se encuentra el carácter contradictorio de la fina-lidad legislativa del Estado, expuesto de la manera siguiente y con la



siguiente realidad: por un lado, el Estado regula y tutela el derecho de los consumidores y, por otro, crea leyes que promueven la violación y transgresión de estas normas. Tal es el caso, sin apartarnos de la te-mática empresarial, de los derechos y privilegios bancarios recogidos en la Ley general de bancos, instituciones financieras no bancarias y grupos financieros, que indudablemente se contradicen con lo pres-crito en la Ley de defensa al consumidor, evidenciándose la falta de equidad y el interés de favorecer a la parte fuerte en un contrato de índole bancaria, empezando con que la mayoría de estos son contra-tos de adhesión, donde los consumidores no cuentan con protección alguna y sus derechos son violentados; por tanto, el Estado, como máximo garante de la seguridad jurídica, debe dotar al Notario de las herramientas legales necesarias para llevar a cabo su función preven-tiva, ya que para el Notario es difícil desempeñar su función de forma aislada.

En este sentido, y con las contradicciones antes señaladas, el Nota-rio no posee, aun cuando debería, independencia económica y mien-tras tenga una relación de subordinación directa con la empresa no podrá, aunque quisiera, cumplir y resguardar los derechos consagra-dos en las leyes de competencia y de los consumidores. Dicho esto, es dable concluir que la propia esencia del Notariado como institución es quebrantada, al no cumplir el Notario con sus funciones, que han sido la piedra angular de tan noble labor, en su deber de imparciali-dad, puesto que no podría ejercerse en estas condiciones.

La falta de regulación de este punto es precisamente uno de los intereses fundamentales de este estudio. En efecto, tal y como se dijo al principio, la sujeción del Notario a las normas de la empresa, el germen de la descomposición y desnaturalización de su función en la práctica notarial empresarial, resultan situaciones de arraigo en la sociedad. Es muy común que la empresa exija al Notario trasladar su despacho a sus instalaciones (de la empresa) y monopolizar su minis-terio, exigir copias del índice del protocolo mensualmente, exigir la firma y sello de documentos que acreditan actos previamente firmados por las partes y muchas otras prácticas, totalmente ajenas y hasta con-trarias a la función notarial. Esta regulación puede efectuarse desde diversos ángulos, uno de ellos podría ser a través de una reforma a la ley de Notariado, que imponga nuevas obligaciones al Notario cuando su ministerio esté al servicio de una entidad bancaria o empresarial; puede hacerse, además, desde la perspectiva del control gubernamen-tal de la actividad bancaria, mediante una norma prudencial de la



Superintendencia de bancos y, finalmente, puede coadyuvarse a este control desde la perspectiva de la protección misma al consumidor y a sus disposiciones regulatorias.

d) Función notarial preventiva de litigios en la actividad bancaria

La prevención de los litigios es uno de los principales objetivos de la función notarial, y en la actividad bancaria nacional no siempre se instrumentan los contratos en sede notarial pensando en la preven-ción de un futuro litigio. La dualidad de las funciones de Abogado y Notario en una misma persona, funcionario este del Banco, supone todo lo contrario, debido a que si el deudor no cumple con las obliga-ciones de pago, contraídas en el instrumento público autorizado por el Notario, le garantizará al Abogado un juicio que interponer, lo que se traduce en mayores honorarios para él, hecho que es sumamente delicado porque un Notario podría no ejercer deliberadamente su la-bor de consejo y asesoramiento para con el consumidor, en aras de garantizarse mayores ingresos.

La mayor connotación de este fenómeno es principalmente de ín-dole moral, puesto que el problema de la dualidad Notario-Abogado encuentra aquí su mayor expresión, la función notarial es puesta al servicio del interés del Abogado, y se dice de índole moral porque usualmente ambas funciones se concentran en la misma persona. Este problema difícilmente se encuentra en la práctica forense no empre-sarial porque el Notario es libre de ejercer su oficio, sin mayores res-tricciones que las de su propia conciencia y capacidad profesional, y al hacerlo no estará pensando en una posible retribución futura como Abogado, por un litigio que surja como consecuencia de una buena o mala práctica notarial.

e) Protección del sujeto débil de la relación contractual

En una relación negocial entre un particular y una institución ban-caria, el Notario público ha de convertirse, a través de su investidu-ra, en el garante del perfeccionamiento de los derechos consagrados en el contrato suscrito, para ambas partes contractuales, teniendo en cuenta que “el despacho del Notario es la sede más apropiada y más eficiente de la actividad contractual, la oficina experimental siempre activa en la que las leyes y los conceptos jurídicos, éticos, sociales,



económicos que la inspiran se hacen materia viva, tejido de relaciones concretas, productos de consumo cotidiano”.17

Debo agregar que en la “conformación del negocio, la labor del Notario en su configuración tiene una importancia trascendente y no puede prescindir de la equidad”,18 ya que ante las normas de derecho dispositivo deben tenerse como imperativo legal a la buena fe, pues los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes; y el abuso del derecho, cuya finalidad es impedir que lo dispuesto en la norma sea utilizado para validar actos contrarios a la justicia. Breve-mente, infiero que la buena fe, el abuso de derecho y la equidad en el cumplimiento de los contratos están interrelacionadas.

En los contratos atípicos el Notario no tiene el auxilio de la ley para su creación, antes bien, la ley es un límite; sin embargo, tenien-do como base el alcance de las manifestaciones de los otorgantes y por medio de la autonomía de la voluntad, la doctrina y el Derecho comparado, el Notario, desbordando todo su ingenio, es quien puede moldearlos, siempre y cuando dichos contratos no contradigan la ley, la moral y el orden público.

En un contexto como la práctica notarial bancaria y empresarial un Notario difícilmente encontrará la forma de proteger al más débil, tanto desde la perspectiva de la redacción de las cláusulas que componen el contrato como de la imposibilidad de brindar un consejo que alerte al cliente sobre el peligro de una estipulación, la imposibilidad de la nego-ciación, la necesidad del cliente de obtener recursos financieros, hasta la ubicación del despacho que, como se dijo, muchas veces está dentro del banco o de la empresa. Todos estos factores limitan la sana práctica notarial y este problema se ve exponencialmente evidenciado en la prác-tica notarial relativa a la microfinanciación, en donde, a menudo, las cláusulas y condiciones generales del crédito son mucho más onerosas y la falta de una regulación legal a esta actividad ha generado abusos de los cuales los Notarios actuantes se han vuelto cómplices.

17. lora-Tamayo rodríGuez, Isidoro: “Aplicación por el notario de la equidad”, en Lecciones de Derecho Notarial, Managua, Universidad Centroamericana, 2010, p. 246.

18. Idem, p. 259.



f) Ley de consumidores y Ley de competencia versus Ley general de bancos

Diversos tratadistas coinciden en afirmar que “la razón que justifi-ca el derecho del consumo es la situación de subordinación que tienen los consumidores en el mercado o la situación de inferioridad en que se encuentran los consumidores en el mercado”.19

El consumidor no es soberano, partiendo de la realidad que en el mercado encontramos acciones consistentes en estrategias y técnicas de mercado organizadas y estudiadas con el fin de inducir y encauzar al consumidor hacia la adquisición de productos y servicios. Se trata de no dar posibilidades de elección al consumidor, es decir, el empre-sario trata de dirigir la voluntad de los compradores.

Esto implica que el consumidor se encuentra en franca desventaja, en inferioridad al momento de contratar. Ante esa situación desven-tajosa se trata de proteger al consumidor debido a las situaciones de desigualdad y de inferioridad que enfrenta en el mercado.

El fundamento de esto es que los consumidores carecen de facultad negociadora; en primer lugar, las decisiones que adopta el consumi-dor están condicionadas por las modernas técnicas de mercadeo, pero además se enfrenta con la realidad de que, al contratar, se encuentran con modelos impresos de contratos, los cuales contienen cláusulas de adhesión, es decir, los denominados contratos injustos que contienen cláusulas que no permitirán tomar decisiones, donde tiene solamente dos opciones: aceptar las disposiciones generales de contratación o rechazarlas.

Estas cláusulas establecen condiciones que benefician y protegen al empresario, en detrimento de los derechos del consumidor.

Asimismo, los consumidores carecen de facultad de negociación, esto quiere decir que el consumidor no dispone, al momento de con-tratar, de la información técnica, de la formación profesional, de los conocimientos necesarios para analizar y determinar las calidades y características de los bienes y servicios que se ofrecen.

Otro problema que enfrentan los consumidores en países como el nuestro, en donde no existen regulaciones antimonopólicas, es preci-samente el control monopólico que ejercen algunas empresas sobre la prestación de determinados bienes y servicios, el monopolio es en sí

19. orúe cruz, José René: Análisis sobre el régimen jurídico de protección al consu-midor en Nicaragua, Managua, Editorial Hispamer, 2003, p. 35.



mismo una amenaza seria para el consumidor, puesto que restringe o, en muchos casos, neutraliza la posibilidad del consumidor de elegir, dos casos muy comunes en nuestro país es la prestación de servicios públicos y la telefonía. En el caso de la actividad bancaria, si bien es cierto que el tema de los intereses se rige por el libre mercado, sin más limitaciones que el interés legal, el cual no se debe en ningún caso so-brepasar, lo cierto es que estando reducida la actividad bancaria, que es además totalmente privada a un grupo pequeño, estos se encuen-tran en total libertad y tienen la posibilidad de negociar entre ellos y acordar tasas de interés previamente consensuadas, conformando, de esta manera, una monopolización de la actividad bancaria que poco o nada deja al consumidor sobre la posibilidad de elegir una opción más provechosa, por tanto, no le es factible identificar los problemas que presentan los productos y servicios que son dañinos.

Disponer de normas que aseguren la promoción de la libre com-petencia es necesario para la concurrencia en el mercado de diversos oferentes y, por tanto, multiplicidad de productos. Se trata de evitar monopolios, el abuso de posición de dominio y la competencia des-leal, que afectan tanto a los empresarios, a los consumidores y al pro-pio sistema económico y más aun, lo relacionado con los bancos por los contratos de adhesión, a los cuales los consumidores se someten sin poder realizar algún cambio o modificación en ellos.

La Ley general de bancos, instituciones financieras no bancarias y grupos financieros regula las actividades de intermediación financiera y de prestación de otros servicios financieros con recursos provenientes del público, las cuales se consideran de interés público. La función fun-damental del Estado respecto de las actividades anteriormente señala-das es la de velar por los intereses de los depositantes que confían sus fondos a las entidades financieras autorizadas a funcionar; así como reforzar la seguridad y la confianza del público en dichas entidades, promoviendo una adecuada supervisión que procure su debida liqui-dez y solvencia en la intermediación de los recursos a ellas confiadas.

Podemos decir que tanto la Ley general de bancos como la Ley de protección y defensa de los consumidores pretenden una protección a los particulares desde una perspectiva diferente, no obstante, para la primera, el objeto fundamental es la protección al depositante y la garantía de la restitución inmediata de los depósitos cuando sean re-queridos, promoviendo la fe en el sistema financiero nacional; y para la segunda es la defensa y protección del consumidor frente a los po-sibles abusos de los prestadores de bienes y servicios. La institución



del Notariado no es ajena a este fin y se podría decir que es uno de los pilares fundamentales de la protección del individuo frente al abuso, sin embargo, es la práctica empresarial y no las leyes las que desnatu-ralizan la función, a través de la manipulación basada en la dependen-cia económica.

3. Conclusiones

Del desarrollo del presente estudio podemos concluir: El ejercicio del Notariado en la práctica bancaria, tal y como se

desarrolla actualmente en nuestro país, ha dado lugar a una serie de prácticas incorrectas, que violentan tanto el principio notarial de inde-pendencia como el de asesoría, que debe cumplir todo Notario público en el ejercicio de su ministerio.

En las relaciones contractuales que desarrollan los bancos con sus clientes no se protegen los intereses de los consumidores del servicio bancario de la misma forma en que se protegen los del banco, y el No-tario público que legaliza tal relación, a través de un documento nota-rial, no cumple con su deber de imparcialidad que le establece la ley.

La costumbre bancaria de contratar los servicios de un Abogado para la gestión de recuperación de cartera en mora, y que además realice la función de Notario para el banco, violenta el principio de independencia al que se debe este en el ejercicio de la función de na-turaleza pública que desempeña.

Los privilegios bancarios de los que gozan las entidades bancarias en nuestro país, de conformidad con su ley reguladora, son mal inter-pretados y aplicados de manera sobredimensionada, de tal suerte que en relación con la práctica notarial en la materia desvirtúan la verda-dera esencia del ejercicio.

La relación de dependencia y subordinación que se genera al con-tratar una entidad bancaria los servicios de un Notario público para ejercer su oficio dentro de la institución desvirtúa la práctica notarial y da lugar a la comisión de abusos en el ejercicio de este ministerio.

Dentro de la actividad empresarial, y especialmente en la práctica bancaria nicaragüense, se ha desarrollo una práctica notarial insana y desprovista de la técnica y el respeto a los postulados fundamentales de la institución del Notariado.

Las instituciones del Notariado y la abogacía no deben ser consi-deradas compatibles en un mismo individuo para ser ejercidas dentro



de una empresa, dado que la naturaleza de ambas profesiones es mar-cadamente diferente.

La Ley general de bancos y la Ley de defensa al consumidor son cuerpos normativos diferentes y con objetivos contrapuestos, y en la práctica judicial la primera tiene primacía y ventajas de aplicación sobre la segunda, lo que provoca una absoluta falta de protección al consumidor del producto bancario.

La autorización por parte del Estado a un optante al ejercicio de la abogacía es similar a la del Notariado, la cual, por su naturaleza, debe ser no solo diferente, sino más requisitada, esto está provocando una gradual y constante degradación de la función notarial en general.

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“Seguridad jurídica y sistema notarial (una aproximación económica)”, en M. RODRÍGUEZ-PIÑERO, A. SCHWACHTGEN, R. EVERLING, C. PAZ-ARES, L. PAREJO, L. DÍEZ-PICAZO y J. BURDIEL, La fe pública, Consejo General del No-tariado, Madrid, España, 1994.

RUIZ ARMIJO, Aníbal Arturo: Ley del Notariado nicaragüense y legislación conexa. In-cluye concordancias y jurisprudencia, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Centroamericana, Managua, 2007.

VALLET DE GOYTISOLO, Juan B.: Lecciones de derecho notarial, Universidad Cen-troamericana, Managua, 2010.

II. FUENTES LEGALES

Código Civil de la República de Nicaragua, publicado en La Gaceta, Diario Oficial núm. 2148, del 5 de febrero de 1904.

Ley núm. 182, Ley de defensa de los consumidores, publicada en La Gaceta, Diario Ofi-cial núm. 213, del 14 de noviembre de 1994.

Ley núm. 601, Ley de promoción de la competencia, publicada en La Gaceta, Diario Oficial núm. 206, del 24 de octubre de 2006.

Ley núm. 561, Ley general de bancos, instituciones financieras no bancarias y grupos financieros, publicada en La Gaceta, Diario Oficial núm. 232, del 30 de noviembre de 2005.

Ley del Notariado de la República de Nicaragua (entró en vigencia en 1906, como anexo al Código de Procedimiento Civil).

III. SITIOS WEB

Colegio de Notarios del Estado de México: http://www.colegiodenotarios.org.mx/do-cumentos/seg_juridica.pdf, consultado en línea el 12 septiembre 2012.

el deber de imparcialidad del notario pÚblico. especial

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