el deber de asesorÍa asignado a los comisionistas de bolsa
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El DEBER DE ASESORÍA ASIGNADO A LOS COMISIONISTAS DE BOLSA EN
EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE COMISIÓN EN COLOMBIA
ANGELA ZULUAGA GRAJALES1
Resumen
El contrato de comisión bursátil, en virtud del cual el comisionista cumple con el
mandato que le ha sido encomendado, se encuentra regulado en el Código de
Comercio y en las normas del mercado de valores. Dentro de los deberes
asignados a los comisionistas, se encuentra el deber de asesoría para con los
inversionistas, en las transacciones que se realicen con su participación. El
presente artículo pretende analizar si el alcance y condiciones relativas al deber
de asesoría en la normatividad colombiana están acorde con la dinámica actual
de los mercados.
The securities commission contract, under which the broker complies with the
mandate that has been entrusted, is regulated in the Commercial Code and the
rules of the market. One of the duties assigned to the commission, is the duty of
counseling with investors in transactions that occur under your participation. This
article analyzes whether the scope and conditions relating to duty advisory
Colombian regulations are consistent with current markets dynamics.
Palabras Clave: Intermediario de valores, contrato de comisión, inversionista,
deber de asesoría.
1 Angela Vivian Zuluaga Grajales. Abogada de la Universidad Externado de Colombia y especialista en
derecho financiero y bursátil de la misma universidad. Especialista en derecho comercial de la Universidad de los Andes y estudiante de la maestría en derecho privado de la misma universidad. Actualmente, Jefe Jurídico de DECEVAL. S.A. [email protected]
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Sumario
Introducción – I. OBJETO DEL CONTRATO DE COMISIÓN BURSÁTIL
CONFORME A LA REGULACIÓN COLOMBIANA- A. El Contrato de Comisión- B.
El contrato de comisión en el mercado de valores -. II. EL DEBER DE ASESORÍA
EN EL CONTRATO DE COMISIÓN BURSÁTIL. – A. El deber de asesoría en el
contexto local- B. El deber de asesoría en el contexto internacional.-1. El mercado
español –.2. El mercado norteamericano. – III. EL CONTRATO DE COMISIÓN Y
LA DINÁMICA DE LOS MERCADOS DE VALORES.- A. Sobre la
responsabilidad.- B.- Sobre el alcance del deber de asesoría.- C- De la dinámica
de los mercados de valores.- Bibliografía.
Introducción
El Código de Comercio colombiano, ha definido el contrato de comisión como un
mandato sin representación, al que se le aplican en lo que no le sea contrario las
disposiciones del mandato. (Decreto 410, 1971). La comisión, tiene una gran
significación en el mercado de valores colombiano, toda vez que las operaciones
a través de un contrato de comisión, deben ser ejecutadas únicamente por las
sociedades comisionistas de bolsa y por sociedades comisionistas independientes
de valores, autorizadas para tal fin.
Dentro de los deberes asignados a los comisionistas de bolsa en desarrollo del
contrato de comisión, se estableció el de asesoría, en virtud del cual se deben
realizar recomendaciones individualizadas acerca de las operaciones a ejecutar
para que el cliente tome decisiones con la suficiente información y conforme a su
nivel de riesgo. ( Decreto 2555, 2010).
Teniendo presente las normas y disposiciones del ordenamiento jurídico
colombiano, así como referentes jurisprudenciales y doctrinarios sobre la materia,
surgió la necesidad de contar con una posición propia y fundamentada sobre el
alcance del deber de asesoría por parte de los comisionistas de bolsa en
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Colombia, partiendo de la dinámica de los mercados de valores, donde las
transacciones deben realizarse con una agilidad tal, que unos minutos demás
pueden llevar a perder la punta de compra o venta en la transacción, o
simplemente a no hacer posible desarrollar la orden en los términos de la
asesoría.
Aunado al hecho que si se exige la realización de estas operaciones en el
mercado de valores por cuenta de un profesional en la materia, sometido a un
régimen jurídico particular para el desarrollo de su función, podría resultar
contradictorio el hecho que pese a hacerse un encargo al comisionista para la
ejecución de su función, no pueda este desarrollar la actividad encomendada
conforme al perfil de riesgos de su cliente, sino que sea este último el que tome la
decisión de la operación con fundamento en la asesoría que le brinde el
comisionista; sabiendo a todas luces que el comitente no cuenta con el
conocimiento y experticia de un agente del mercado de valores.
Fue así, como se dio inicio al proceso de investigación, que culmina con el
resultado que hoy se presenta. El escrito se divide en las siguientes secciones: i)
En una primera parte se estudiará el contrato de comisión, para lo cual se acudirá
las disposiciones legales que regulan este contrato mercantil, con el fin de poder
identificar las partes del contrato, el objeto del mismo y las obligaciones que de
este se derivan. Adicionalmente, se pretende resaltar la importancia de esta figura
contractual en el mercado de valores colombiano, para lo cual se citarán las
normas propias de este sector y conceptos expedidos por los entes de
supervisión y de respetados doctrinantes reconocidos en la materia, en los que
analizan el objeto de este contrato a la luz del mercado de valores. ii)
Posteriormente, se analizará el alcance del deber de asesoría en el contrato de
comisión bursátil. Con este fin se hará referencia a resoluciones y sentencias
proferidas por las respectivas autoridades judiciales y administrativas, en las que
se esté valorando el cumplimiento del deber de asesoría por cuenta de los
comisionistas. Por último, ii) Se intentará determinar cuál es la responsabilidad del
comisionista en el desarrollo del contrato de comisión respecto al resultado de la
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transacción y analizar si la presencia de este deber está acorde con la dinámica
actual de los mercados. Para este fin se analizarán las normas sobre
responsabilidad de los comisionistas y la realidad de las operaciones en los
sistemas transaccionales de los mercados de valores.
I. OBJETO DEL CONTRATO DE COMISIÓN BURSÁTIL CONFORME
A LA REGULACIÓN COLOMBIANA.
A. El Contrato de Comisión
La comisión, como contrato mercantil, tiene su origen en las prácticas de los
comerciantes y, su antecedente es la institución de la suplencia, cuando el
desarrollo de los negocios implicaba la presencia en diferentes ciudades o países,
donde no era posible para el comerciante estar personalmente; fue así como
surgió esta actividad profesional de aceptar encargos por comisión. (Bonivento,
1982, p. 75)
En un principio, el comerciante comisionado solía ser un empleado del
comerciante que se encontraba en otro lugar territorial, y por cuenta del cual
desarrollaba los encargos. (Peña, 2003, p. 208). Con posterioridad, pasó de ser un
dependiente o trabajador directo del comerciante a convertirse en un comisionista
independiente, que realizaba negocios por cuenta de otros, en virtud de un
mandato. (Garrigues, 1987, pp. 102 -103)
En Colombia, este contrato estuvo regulado en el Código de 1887, en el que se
incorporó el antiguo Código de Comercio Terrestre de Panamá (1869), donde se
definía como una especie de mandato, que tomaba el nombre de comisión cuando
versaba sobre una o más operaciones mercantiles. (Ley 57, 1887). Actualmente,
se encuentra en el Código de Comercio vigente, dentro de los contratos
mercantiles, y se define así: “La comisión es una especie de mandato por el cual
se le encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la
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ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero por cuenta ajena”.
(Decreto 410, 1971)
Conforme con la clasificación legal podemos determinar que el contrato de
comisión tiene como naturaleza jurídica el ser un mandato sin representación, en
virtud del cual, el comisionista realiza los negocios o actos de comercio, por
cuenta y riesgo de su mandante, y a quien deberá transferir todos los efectos del
negocio que realice en virtud de la comisión, por lo que se podría afirmar que se
trata de un contrato de gestión de intereses ajenos. (Peña, 2003, p. 208)
El negocio jurídico se basa en el acuerdo de voluntades de las partes, pues sólo
se entiende perfeccionado con la aceptación expresa o tácita del comisionista,
para desarrollar negocios determinados por cuenta de otros (Corte Constitucional,
Sentencia SU 166 del 17 de marzo de 1999). Este contrato cuenta con un sujeto
calificado, pues el comisionista debe ser un profesional que se dedique a la
celebración y desarrollo de contratos de comisión, en los que desarrolla
principalmente compra y venta de valores por cuenta ajena. (Consejo de Estado,
Radicación número: 25000-23-24-000-2003-00228-01(15106) del 4 de septiembre
de 2008.). Así mismo, al tratarse de una actividad comercial, es un mandato
remunerado, ya que su objeto principal radica en la ejecución de un encargo para
el comitente, pero que genera una retribución o “comisión” por el desarrollo de sus
actividades para el comisionista. (Puelma, 1991, p. 46)
En cuanto al objeto del contrato de comisión se puede establecer que el
comisionista debe desarrollar la gestión que le fue encomendada con debida
diligencia, en procura de los intereses de su mandante, sujetándose a los
parámetros fijados por este para la ejecución de su encargo, y a quien deberá
rendir cuentas de su gestión. (Garrigues,1987, p. 107)
En relación con los límites del comisionista para el desarrollo de su actividad, se
aplican las disposiciones del Código de Comercio sobre el mandato, en el que se
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señala: “el mandatario no podrá exceder los límites de su encargo” (Decreto 410,
1971). Es así, como al ser el contrato de comisión una especie de mandato, no
podrá el comisionista realizar negocio alguno por cuenta del mandante que no se
enmarque dentro del encargo o sobre el cual no haya recibido autorización
expresa y previa. (AMV, Manual de Buenas Prácticas, 2010).
Si bien, el objeto principal del contrato de comisión consiste en que el comisionista
desarrolle el encargo que le fue encomendado con las instrucciones establecidas
por el comitente, se pueden presentar situaciones en las que las directrices
resulten insuficientes o surjan circunstancias no previstas en el momento del
otorgamiento del mandato; caso en el cual, en principio el comisionista deberá
consultar previamente al comitente, pero si no resultare posible, deberá actuar
diligentemente y siempre en pro de los intereses de su mandante. (Rodríguez,
2009, p 723).
La principal obligación del comisionista es cumplir el encargo que le fue
encomendado, sin embargo, resulta menester mencionar que el comisionista debe
actuar con total diligencia para lograr el mandato, pero él no responde por un
resultado específico. Es decir, que el cumplimiento del contrato de comisión se
validará con el actuar diligente en el desarrollo del mandato más no por el
resultado del mismo. (Arrubla, 2012, p. 310).
En consonancia con lo anterior, en desarrollo del contrato de comisión el
comisionista no responde por la solvencia de las personas con las que contrata,
salvo en los dos siguientes casos: i) la venta al fiado, en la que el comisionista
vende a plazo, y está condicionada esta opción a que se otorgue únicamente a
personas notoriamente solventes (Decreto 410, 1971) y; ii) En la comisión de
garantía, cuando el comisionista asume la responsabilidad por la solvencia del
tercero con el que contrata, a cambio de una remuneración adicional. (Bonivento,
1982, p. 88)
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B. El contrato de comisión en el mercado de valores
El contrato de comisión tiene una gran significación en el mercado de valores
colombiano. Aunque la ley no trae una definición de este, se podría denominar
como el conjunto de personas e instituciones que intervienen en la enajenación de
valores. (Acebedo, 2012, p. 5). Así mismo, se ha indicado que el mercado de
valores tiene tres elementos: i) Manejo, aprovechamiento e inversión de recursos
captados del público mediante la emisión de valores; ii) El concepto de valor y iii)
Las actividades que la ley define como propias del mercado de valores. (Abella,
Quiroga, 2008, Revista No. 39.)
Las actividades en este mercado que impliquen la ejecución de un contrato de
comisión, deben ser desarrolladas únicamente por las sociedades comisionistas
de bolsa y por sociedades comisionistas independientes de valores, autorizadas
para tal fin. (Ley 27, 1990). En este sentido, sólo los miembros de una bolsa de
valores pueden ser comisionistas para comprar y vender valores inscritos en ella y
deberán cumplir de manera personal el encargo que se les ha encomendado,
dentro de las facultades otorgadas. (Narváez, 1971,p. 237)
Esta limitación, en principio a la libre iniciativa privada, encuentra fundamento en
la Constitución Política que califica la actividad bursátil como una “actividad de
interés público”(Constitución Política, 1991), lo que faculta al Estado a establecer
un régimen normativo para todos los participantes, con el fin de proteger los
derechos de los inversionistas, generar confianza del público y promover el
desarrollo y la democratización del mercado de valores, entre otros. (Sentencia
Corte Suprema de Justicia Referencia: C-1100131030432008-00586-01 del 30 de
marzo de 2012, Sentencias de la Corte Constitucional SU- 166 de 1999 y C-860
de 2006).
La intermediación ha sido calificada como una actividad del mercado de valores,
por la que se entiende la realización de operaciones que tengan por finalidad o
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efecto el acercamiento de demandantes y oferentes en el sistema de negociación
de valores o en el mercado mostrador. (Baena, 2013, p. 781).
Conforme a la normatividad vigente, el ente supervisor del mercado de valores ha
señalado: “la actividad de intermediación de valores supone una doble exigencia,
al requerir de una parte, la realización de operaciones que tengan por finalidad o
efecto el acercamiento de demandantes y oferentes para la adquisición o
enajenación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e
Intermediarios, bien sea en el mercado bursátil o mostrador, y de otra, la
necesidad de hallarse inscrito previamente en dicho registro, como intermediario
de valores” (Superintendencia Financiera de Colombia, Concepto 2006018701-
001 del 26 de mayo de 2006)
El desarrollo del contrato de comisión bursátil, conforme a la normatividad local,
exige su ejecución por parte de una entidad constituida como sociedad anónima y
dedicada profesionalmente a esta actividad, por lo que resulta deducible que se
les establezcan a estos comisionistas un régimen especial de obligaciones para
que puedan desarrollar su objeto social. (Baena, 2013, p. 860). En ese sentido, la
negociación de valores y títulos valores resulta relevante cuando se efectúa a
través de entidades con un régimen jurídico especial, que genera seguridad y
garantía a sus participantes. (Arrubla, 2012, p. 239)
Es así como a los comisionistas de bolsa se les exige, entre otros: ser vigilados
por la Superintendencia Financiera de Colombia, ser afiliados a un organismo de
autorregulación, tener acceso directo a un sistema de negociación de valores o a
un sistema de registro de operaciones sobre valores para la realización o registro
de cualquier operación de intermediación de valores, contar con mecanismos
seguros que permitan grabar todas las comunicaciones telefónicas en desarrollo
de su actividad, permitir identificar el día y la hora de la negociación, la
contraparte, los valores objeto del negocio, el monto, la tasa, el plazo y toda otra
circunstancia relacionada con la negociación, y garantizar la conservación de la
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información en forma fidedigna y verificable por un periodo equivalente al previsto
en la legislación comercial para los libros y documentos del comerciante. (Decreto
2555, 2010)
Así mismo, se exige a los comisionistas de bolsa el deber de: “proceder como
expertos prudentes y diligentes, actuar con transparencia, honestidad, lealtad,
imparcialidad, idoneidad y profesionalismo, cumpliendo las obligaciones
normativas y contractuales inherentes a la actividad que desarrollan”. (Decreto
2555, 2010)
Lo anterior, teniendo presente que la comisión, es un acto de confianza, en el que
el comisionista debe siempre propender por los intereses de su comitente.
(Vásquez del Mercado,1982, p. 78)
Este listado de deberes, más allá de garantizar un resultado en el encargo
encomendado, lo que pretende es brindar a los inversionistas en el mercado de
valores una mayor protección, en la medida que no estén sujetos únicamente al
clausulado del contrato de comisión que suscriban, sino que la relación contractual
esté cobijada por las disposiciones legales que exigen un actuar diligente del
comisionista en el desarrollo de todas sus obligaciones derivadas del contrato de
comisión. Lo anterior, es una manera de propender por la confianza del público en
el mercado de valores y el desarrollo de este último, para lo cual se requiere de
una adecuada información a los inversionistas, y una normatividad proteccionista.
(Acebedo, 2012, p. 81)
Pero la intervención del Estado en el mercado bursátil no se limita a establecer
estándares de conducta de los comisionistas, que se acompasen con el buen
hombre de negocios del Código de Comercio. Aunado a estos, se fijan unos
deberes especiales para los agentes del mercado de valores, relacionados
especialmente con la labor de intermediación, en la que actúan como
profesionales:
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i) Deber de información, conforme al cual los intermediarios deberán
suministrar a sus clientes información oportuna, completa, imparcial y clara
de las actividades de intermediación que realizarán. Resaltando la de
informar cualquier circunstancia que pueda modificar la voluntad contractual
del mandante o el surgimiento de un conflicto de interés por cuenta del
comisionista. (Baena, 2013, p. 874);
ii) Deber de contar con políticas para atender posibles conflictos de interés
que se presenten en desarrollo de sus actividades;
iii) Deber de documentación, en virtud del cual deberá contar con los soportes
correspondientes de las órdenes que reciban de sus clientes;
iv) Deber de reserva, que exige a los comisionistas que ejecuten las
operaciones de intermediación, guardar esta información en reserva por su
calificación de confidencial;
v) Deber de separación de los activos recibidos para administrar y los propios;
vi) Deber de valoración de los activos, que se comprometan en operaciones
repo, simultáneas, transferencia temporal de valores y las demás
calificadas como de intermediación en el Decreto 2555 (2010);
vii) Deber de mejor ejecución de las operaciones de las operaciones de
intermediación, buscando el mejor resultado para el cliente, el cual se
evalúa con la tasa o precio de la transacción. (Decreto 2555, 2010)
En consonancia con los deberes mencionados, también se impone a los
intermediarios la obligación de adoptar políticas y procedimientos de conocimiento
del cliente, que les permita clasificarlos en cliente inversionista o inversionista
profesional, de acuerdo a su conocimiento y participación en el mercado de
valores, que los faculte para ejecutar de una mejor manera el mandato que les fue
conferido. (Superintendencia Financiera de Colombia, Circular Externa 029, 2014)
Así mismo, se establece la obligación de llevar un libro electrónico de ordenes –
LEO- en el que se deben incluir todas las instrucciones impartidas por los
inversionistas en desarrollo del contrato de comisión. Pero más allá de señalar
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esta obligación, no queda a discreción de los agentes establecer el procedimiento
para la recepción y conservación de las órdenes, sino que las disposiciones de los
supervisores del mercado determinan las directrices y requisitos que se deben
seguir para recibir la orden y las condiciones para su conservación y verificación,
pero sobretodo, vale la pena resaltar que se establecen los requisitos que deberá
contener la orden para ser considerada como tal2, dentro de los que se incluyen
un gran número de requisitos formales. (Superintendencia Financiera de
Colombia, Circular Externa 029, 2014)
Las normas y obligaciones hasta aquí enunciadas, conforman pues el régimen
jurídico que en Colombia rige para el contrato de comisión y para la ejecución de
este por parte de los intermediarios en el mercado de valores. No obstante, no se
ha mencionado el deber de asesoría que se ha establecido para los comisionistas
de bolsa, que por tener implicaciones bastante importantes en el desarrollo de
esta investigación, merece ser analizado en el capítulo siguiente.
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Reglamento AMV. Artículo 51.6 Contenido de las órdenes Las órdenes que se reciban deberán estar formuladas de manera completa, clara y suficiente a través de un medio verificable, y contener la información necesaria para su transmisión. Al momento de impartir la orden se deberá obtener como mínimo la siguiente información, la cual deberá estar determinada o ser determinable a través de un medio verificable: 1. Fecha y hora en que la orden se recibe. 2. Identificación del cliente, y del ordenante en caso de que aplique. 3. La identificación de quien recibió la orden. 4. Tipo de orden (condicionada, límite, a mercado, de condiciones determinables por el mercado (VWAP)). En caso de que no se especifique el tipo de orden se presumirá que la orden es a mercado. 5. Indicación de si la orden es de compra o venta, repo, simultánea o TTV. 6. Cantidad o monto, según aplique. 7. Fecha de cumplimiento de la operación. Si no se dice la fecha de cumplimiento se entenderá que la orden es impartida para cumplimiento t+0 tratándose de valores de renta fija y t+3 tratándose de valores de renta variable. 8. Identificación idónea del valor sobre la cual se imparte la orden. 9. Vigencia de la orden. En ausencia de instrucción sobre el lapso en el cual deba cumplirse o imposibilidad de especificar el término de ésta, se aplicará un término máximo de cinco (5) días hábiles, que empezará a correr desde el día en que la misma sea ingresada al LEO correspondiente. 10. En caso que aplique, si la orden se debe ejecutar durante una oferta pública de adquisición o martillo.
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II. EL DEBER DE ASESORÍA EN EL CONTRATO DE COMISIÓN
BURSÁTIL.
A. El deber de asesoría en el contexto local
El verbo asesorar ha sido definido por la Real Academia de la Lengua Española
como “Dar consejo o dictamen” 3 .La obligación de asesoría a cargo de las
sociedades comisionistas de bolsa, en su calidad de profesionales y expertos en
la materia, ha estado presente en la regulación colombiana, en normas de anterior
vigencia como en la Circular Externa 010 de 1991 de la Comisión Nacional de
Valores, las Resoluciones 400 y 1200 de 1995 proferidas por la Superintendencia
de Valores y el Decreto 1121 de 2008.
El marco jurídico actual, conserva dentro de los deberes asignados a estos
agentes del mercado de valores, para la ejecución de los mandatos que les han
sido conferidos, el deber de asesoría para con los clientes inversionistas,
entendidos estos como aquellos participantes del mercado que no cuentan con el
conocimiento y experiencia para asumir por si solos cualquier riesgo sobre las
inversiones que realicen en el mercado de valores4. (Decreto 2555,2010)
La asesoría para estos intermediarios ha sido entendida como la obligación de
brindar a los inversionistas no profesionales “recomendaciones individualizadas
que incluyan una explicación previa acerca de los elementos relevantes del tipo de
operación, con el fin de que el cliente tome decisiones informadas, atendiendo al
perfil de riesgo particular que el intermediario le haya asignado”.(Decreto 2555,
2010)
El cumplimiento de este deber se considera un elemento importante en la
generación de confianza entre los inversionistas y sus intermediarios, toda vez que
3 http://lema.rae.es/drae/?val=asesorar
4 Para determinar quiénes son profesionales en el mercado, el decreto único del mercado de valores
estableció unas condiciones objetivas para determinar a quien se debe considerar como un inversionista profesional, estableciendo por estos a aquellos que tengan un patrimonio igual o superior a diez mil (10.000) SMMLV, y a su vez cumplan alguna de estas condiciones: i) ser titular de un portafolio en valores igual o superior a cinco mil (5.000) SMMLV o ii) haber realizado 15 o más operaciones de enajenación o compra de valores durante 60 días calendario. (Decreto 2555,2010).
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en esta medida permitirá a los inversionistas tomar decisiones con fundamentos
serios y reales. (Superintendencia de Valores, Concepto 20055-339 del 06 de julio
del 2005).
En cuanto al alcance de la asesoría, se podría determinar que se trata de un
consejo, que resulta ser necesario y complementario al contrato de comisión,
(Fagua, 2008, p.124) el cual implica manifestar a los inversionistas las ventajas y
desventajas de cada alternativa de inversión, teniendo en cuenta el nivel de riesgo
de la persona (Reglamento AMV, 2014), y debe buscar obtener la mayor utilidad o
beneficio para su cliente (Doctrina de la Autorregulación del Mercado de Valores
en Colombia 2001 -2006. Pág. 53)
No se encuentra reglamentada una determinada forma en la que se deba brindar
la asesoría, por lo que se ha señalado que pude consistir en conceptos escritos o
verbales, análisis de mercado o tendencias, etc. Lo importante de esta obligación
es la responsabilidad con la que se preste por parte de los comisionistas para que
suministren la suficiente información a los inversionistas. (Comisión Nacional de
Valores, Concepto SG/P/298, 24-09-86). Sin embargo, para la ejecución de esta
obligación, sí se les exige a las sociedades comisionistas contar con políticas y
procedimientos que establezcan el alcance del deber de asesoría y los
mecanismos para cumplirlo, dentro de los que se encuentran los criterios para
determinar el perfil de riesgo del cliente y conforme a este emitir las
recomendaciones individualizadas. (Reglamento AMV, 2014)
En el ordenamiento jurídico colombiano al ser la asesoría un deber para el
comisionista de bolsa, este no podrá limitar o eximirse de su cumplimiento en
ningún caso frente a un cliente inversionista (Decreto 2555, 2010). La obligación
persiste para el intermediario aún en el evento en que el cliente inversionista
voluntariamente renunciare a recibir la asesoría. (Superintendencia Financiera de
Colombia, Concepto 2010006690-002 del 29 de marzo de 2010).
Es así, como más allá de ser un derecho para el cliente inversionista el obtener
esta clase de recomendaciones personalizadas, no es factible conforme a la
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normatividad colombiana, que este renuncie a obtener asesoría, pues es un deber
para el comisionista que no admite excepción alguna tratándose de inversionistas
no profesionales.
Resulta relevante traer a colación algunas consideraciones que en su momento
planteó la Cámara Disciplinaria de la Bolsa de Valores de Colombia, cuando tuvo
a su cargo la evaluación de la conducta de los comisionistas, relacionados con la
asesoría brindada a los inversionistas.
Esta Cámara señaló que una de las principales manifestaciones del cumplimiento
del deber de asesoría está relacionada con obtener el mayor beneficio para sus
comitentes, traducido en mejores condiciones de ejecución y precio, en las
operaciones realizadas por cuenta de estos. (Doctrina de la Autorregulación del
Mercado de Valores en Colombia 2001 -2006. Pag 421, 494). Así mismo,
estableció que la asesoría implica que el inversionista conozca todos los
elementos necesarios para tomar una decisión, sin que se permita que el
comisionista sea quien asuma ese entendimiento por cuenta de su cliente.
(Doctrina de la Autorregulación del Mercado de Valores en Colombia 2001 -2006.
Pag 416)
La Comisión Nacional de Valores, en resoluciones en las que analizó el actuar de
los comisionistas, resaltó que el cumplimiento del deber de asesoría está implícito
en el contrato de comisión, teniendo presente las disposiciones del Código de
Comercio, en el que se indica que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y
su cumplimiento implica que el inversionista tenga tal conocimiento del negocio
que le permita identificar los beneficios y riesgos que conlleva. Así mismo,
determinó que el desarrollo de esa actividad se resume en dos elementos: i)
Suministrar la información suficiente, integral, confiable y oportuna al inversionista,
para obtener el mayor beneficio para este y; ii) Abstenerse de ejecutar mandatos
que resulten perjudiciales para el cliente. (Doctrina de la Autorregulación del
Mercado de Valores en Colombia, 2001 -2006. Pag. 787 - 789)
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El Autorregulador del Mercado de Valores, en resoluciones en las que ha evaluado
el comportamiento de las sociedades comisionistas de bolsa en Colombia, ha
determinado que el deber de asesoría conlleva obtener la mayor utilidad para el
cliente, y así lograr mejorar la rentabilidad y liquidez del portafolio de este, y el no
desarrollo de esta actividad en estos términos implica un incumplimiento del
Reglamento de AMV por parte del comisionista.(AMV, Resolución No. 1 del 12 de
octubre de 2012, Número de Investigación 01-2009 - 149).
En ese mismo sentido, ha señalado que el análisis del cumplimiento de este deber
no puede realizarse en igual forma para todos los casos en los que se ejecuta un
contrato de comisión, pues debe tenerse presente el tipo de operación, el perfil de
riesgos que se le estableció al inversionista y, en consecuencia, la experiencia que
este tenga en el mercado. (AMV, Resolución No. 6 del 18 de junio de 2013.
Número de Investigación 01-2011-209)
La Superintendencia Financiera de Colombia, en el ejercicio de funciones
jurisdiccionales, ha determinado que la ejecución del contrato de comisión implica
para el comisionista no sólo el cumplimiento de las disposiciones del respectivo
contrato y la normatividad comercial, sino también El Reglamento del
Autorregulador del Mercado de Valores y el Decreto 2555 de 2010; por lo que el
intermediario del mercado de valores debe cumplir la obligación de asesoría,
descrita como un acompañamiento para los clientes inversionistas, en virtud del
cual se ilustra al cliente de todas las características importantes de la operación y
los correspondientes riesgos, para que la decisión sea asumida por el respectivo
cliente inversionista. (Superintendencia Financiera de Colombia, Expediente 2013-
0065, 2013)
La Corte Suprema de Justicia, en el año 2012 resolvió un recurso de casación
contra una sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, que resulta bastante importante para el asunto que nos atañe en el
presente escrito, pues los recurrentes argumentaron que se presentó un
incumplimiento de los deberes de asesoría, y abstención, por parte de su
comisionista de bolsa, al haber recomendado invertir en unos CDTs de una
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entidad sobre la cual, en fecha posterior a la inversión, se ordenó la vigilancia
especial y posteriormente la toma de los bienes, haberes y negocios.
La Corte, en el fallo de casación expuso que el correcto cumplimiento del deber
de asesoría implica que el comitente adquiera pleno conocimiento de los términos
de la negociación y de las consecuencias de la misma. Estableció que los agentes
del mercado de valores deben tener una especial diligencia y responsabilidad en
el cumplimiento de esta obligación, a partir de parámetros jurídicos, económicos y
financieros que suministren a los inversionistas.
De igual forma, señaló para el caso particular, que otro sería el resultado del fallo
si la comisionista hubiera recomendado la inversión en títulos del emisor, con
posterioridad a la intervención de la sociedad; pero al darse la asesoría basada en
la información pública y privada del emisor, que estaba disponible, se dio
cumplimiento a este deber. Con estos fundamentos, entre otros, La Corte no casó
la sentencia y quedó vigente la decisión del Tribunal, en la que se declaró fundada
la excepción de inexistencia de responsabilidad por parte de la sociedad
comisionista. (Corte Suprema de Justicia Referencia: C-1100131030432008-
00586-01, 30 de marzo de 2012)
Esta sentencia se constituye en un antecedente bastante importante para los
intermediarios de valores, toda vez que muchos inversionistas suelen sólo
reclamar cuando la inversión no les es favorable, pero en ningún caso cuando les
genera rendimientos. Es así, como las sociedades comisionistas no tendrán que
responder con su patrimonio, cuando den cumplimiento a los deberes que la
regulación actual les exige. (Flórez, 2012)
B. El deber de asesoría en el contexto internacional
1. El mercado español
Traemos a colación el régimen español, el cual ha acogido las directrices de la
Comunidad Europea en cuanto al mercado de valores e instrumentos financieros,
a través de la Ley 47/2007 que modificó sustancialmente la Ley 28/1988, del
17
Mercado de Valores español (LMV) y, el Real Decreto 217/2008, que estableció el
régimen jurídico aplicable a las entidades que prestan servicios de inversión.
La Ley 47, incluye una categoría de participantes del mercado de valores, las
empresas de servicios de inversión, cuya actividad está referida a prestar servicios
de inversión con carácter profesional a terceros. (Ley 47, 2007, Art. 62). Dentro de
esta clasificación de servicios, entre otros, se encuentra la recepción de órdenes y
su respectiva ejecución, la colocación de instrumentos financieros y el
asesoramiento en materia de inversión, entendido como “la prestación de
recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por
iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más
operaciones relativas a instrumentos financieros”. (Ley 47, 2007. Art. 63.1, literal
g)
Esta definición es bastante significativa en el desarrollo de estas actividades, por
cuanto se indica que las recomendaciones que sean genéricas, que no estén
determinadas a un inversionista en particular, no tendrán esta calificación de
asesoría.
Los agentes del mercado español que se dediquen a actividades del servicios de
inversión, deberán clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (Ley 47,
2007. Art. 78). Entendiendo por los primeros, aquellos que cuenten con los
conocimientos y experiencia suficiente para tomar sus propias decisiones y valorar
los riesgos que están implícitos en ellas (Ley 47, 2007. Art. 78); y por minoristas,
aquellos inversionistas que no reúnan las condiciones antes mencionadas.
Conforme a esta regulación, corresponde a las empresas de servicios de
inversión, obtener de los clientes minoristas la información sobre sus
conocimientos y experiencia en el mercado de valores, con el objetivo de poder
recomendarle los instrumentos financieros y las inversiones que más les
convengan. Esta obligación, no está prevista para los clientes profesionales.
(Ley47, 2007. Art. 79. N. 6)
18
Por su parte, el Decreto 217 de 2008 reglamenta que la información que se
suministre a los clientes minoritarios debe ser imparcial, clara y no engañosa, en
relación con los instrumentos que se recomiendan o con las operaciones que se
sugieren. (Decreto 217, 2008. Art. 60). Así mismo, impone otra obligación para
estos participantes del mercado de valores español, y es la de llevar un registro de
órdenes de los clientes sobre los instrumentos financieros y las operaciones
realizadas por cuenta de los clientes. (Decreto 217,2008. Art. 33)
2. El mercado norteamericano
El mercado de valores norteamericano, tiene la base de su regulación en el
Securities Exchange Act of 1934, que regula lo referente a los comisionistas de
bolsa y las negociaciones con valores, y en el Investment Advisers Act of 1940,
que se encarga de regular a los asesores de inversiones.
La Securities Exchange Act of 1934, define al comisionista como aquella persona
dedicada a realizar operaciones con valores por cuenta de otros, y determina que
esta actividad bursátil es de interés nacional, por cuanto recoge dinero captado del
público y sus transacciones pueden afectar diferentes mercados como las
negociaciones en sistemas transaccionales y fuera de estos.
Así mismo, asigna al regulador y supervisor del mercado de valores, que resulta
ser la Securities and Exchange Commission (SEC), la facultad de regular el
comportamiento de los comisionistas y, entre otras, exigir información sobre las
operaciones que realicen. No obstante, la misma norma, determina que a los
clientes menores se debe suministrar información clara y concisa, que incluya los
objetivos de la inversión, los costos, riesgos que conlleva, etc,. (Securities
Exchange Act, 1934).
La segunda norma enunciada, la Investment Advisers Act of 1940, introduce la
definición de asesor de inversiones, como aquella persona que previamente se
encuentre registrado ante la SEC y que se involucra en el negocio de asesorar a
otros en relación con inversiones y operaciones sobre valores. Se establece para
estas entidades parámetros de comportamiento en los que se prohíbe la
19
realización de operaciones que vayan en contra de los intereses del cliente o que
se realicen a través de fraude o engaño de este. Se le permite al comisionista la
utilización de correos electrónicos, y demás medios de comunicación, para con los
inversionistas, pero se exige su conservación conforme a la normatividad vigente,
y se le exige remitir a la SEC los informes que esta autoridad considere
convenientes para el fin de la supervisión.
En cuanto a disposiciones emitidas por la SEC, hacemos referencia a las
recomendaciones proferidas en el año 2013 (Recommendation of the Investor
Advisory Committee Broker-Dealer Fiduciary Duty), en virtud de las cuales el ente
supervisor señala que el asesoramiento personalizado debe efectuarse en
cumplimiento de un deber fiduciario, sea realizado por un asesor de inversiones o
por corredor. Este deber al que se refiere, exige que la asesoría busque en
cualquier caso el mejor interés para el cliente. (SEC, 2013)
De los apartes de las regulaciones foráneas expuestas, es de resaltar que la
asesoría en estos mercados es considerada como una actividad adicional e
independiente del contrato de comisión a cargo de los intermediarios de valores.
En esa medida, se tiende a que el cumplimiento del mandato conferido al
profesional, esté enmarcado en una operación de venta o compra responsable,
conforme a la calificación del inversionista, pero no exige un deber de asesoría
previa a cada operación en el mercado de valores, pues si este es el interés del
cliente deberá acudir a otro profesional que se dedique exclusivamente a esta
función. Esta división, permite que se presente mayor fluidez en las operaciones y
aclara el papel que cada agente cumple en el mercado.
III. EL CONTRATO DE COMISIÓN Y LA DINÁMICA DE LOS
MERCADOS DE VALORES
A. Sobre la responsabilidad
En las páginas anteriores se establecieron las diferentes obligaciones a cargo de
los comisionistas de bolsa en ejecución del contrato de comisión bursátil.
20
Conforme con la naturaleza propia de este negocio jurídico, Baena sobre esta
obligación señala que el comisionista: “Normalmente, se obliga no a obtener un
resultado, sino a desplegar la ordinaria y necesaria actividad para su consecución.
De no desplegarla, responderá por los daños derivados del incumplimiento.
(Baena, 2013 p. 434).
En términos de Javier Tamayo, estas son obligaciones de medio y se definen
como aquellas en las: “el deudor se obliga a ejecutar, con toda la prudencia y
diligencia que le sea posible, una conducta tendente a alcanzar el resultado
pretendido por el acreedor, pero no a obtener ese resultado”.(Tamayo, 2007, p.
497)
La Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Civil, sobre las obligaciones de
medio y resultado ha indicado que no obstante no existir una definición legal de las
mismas, la clasificación ha venido al país, como influencia del derecho francés y
de la participación de doctrinantes como Demogue, quien trató de incorporar como
causal de exoneración del deudor, la diligencia y cuidado que hubiera desplegado
en ejecución de una obligación contractual. La Corte, comparte que en la
actualidad, el criterio más aceptado para la distinción se centra en la conducta
debida que realice el deudor, para satisfacer el interés primario del acreedor. Para
las obligaciones de medio, el resultado depende de situaciones ajenas al deudor,
por lo que este cumplirá su obligación en la medida que obre con la diligencia que
corresponda. Por el contrario, en las obligaciones de resultado, el interés primario
del acreedor si se obtiene con el comportamiento del deudor y, por tanto, se le
exige el cumplimiento de la obligación y no sólo un actuar diligente. (Corte
Suprema de Justicia. Ref.: 20001-3103-005-2005-00025-01, 5 de noviembre de
2013)
Si bien, es común encontrar un consenso en la doctrina y la jurisprudencia sobre
las implicaciones y consecuencias de una obligación de medio, surge de la
regulación y de la interpretación de la misma algunas inquietudes sobre la
verdadera exigencia para el intermediario de valores en virtud de un contrato de
comisión, pues este tiene la obligación de realizar sus actividades en virtud del
21
principio de mejor ejecución, lo que implica desplegar esfuerzos para tratar de
obtener el resultado más satisfactorio para el cliente, pero también conlleva su
actividad el deber de abstención en el mandato, pese a contar con la directriz del
mandante, cuando esta operación resultare perjudicial para los intereses del
inversionista.
La Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil sobre este último deber
mencionado sostuvo que las sociedades comisionistas deben abstenerse de
realizar las operaciones por cuenta de sus clientes “en los casos en que adviertan,
según su criterio profesional y de acuerdo con las condiciones reales del mercado,
un claro riesgo de pérdida anormal para los clientes”. (Corte Suprema de Justicia
Referencia: C-1100131030432008-00586-01, 30 de marzo de 2012)
En la actualidad, la forma en la que se ha interpretado la regulación y por el
comportamiento de los clientes, parece exigirse siempre un resultado positivo a
favor de los inversionistas, y si es contrario a estos, lo que se determina es un
incumplimiento de las obligaciones a cargo del intermediario del mercado, como si
el resultado de la operación fuera posible de controlar en todos los eventos por
parte del agente- comisionista.
Esta concepción, pareciera perder de vista que el mercado de valores tiene dentro
de sus características el ser una actividad de riesgo, pues por más que el perfil de
inversionista no sea el de un profesional y se califique como de riesgo bajo, las
inversiones que se realicen por su cuenta tienen implícita la condición de estar
efectuándose en un mercado fluctuante y no estático, lo que siempre implicará un
riesgo adicional para los participantes, toda vez que no resulta fácilmente
predecible cómo será el comportamiento de una determinada acción o cualquier
valor, pese a contar con estudios técnicos para tratar de determinar las diferentes
tendencias.
Es así como las operaciones con valores no pueden calificarse como una
inversión con un nivel de riesgos baja o inexistente, y que siempre generará
22
beneficios para los inversionistas, máxime cuando las condiciones de un valor
pueden variar en pocos minutos.
La información sobre las condiciones del mercado y sus riesgos, son las que en un
principio se exponen por los comisionistas a los clientes para determinar su perfil y
conocer qué tan afecto o adverso al riesgo es cada uno de ellos y qué tanto está
dispuesto a arriesgar, para brindar una asesoría. Sin embargo, el exigir siempre un
interés favorable para los inversionistas que participan en el mercado a través de
los comisionistas de bolsa, estaría cambiando la responsabilidad asignada a estos
agentes; pues ya su labor no estaría determinada por la diligencia de su actuar
como profesional en la materia, sino que se estaría requiriendo un resultado
específico: realizar una actividad por cuenta de los inversionistas en el mercado de
valores, que siempre derive en un beneficio para estos.
Esta forma de entender las obligaciones derivadas del contrato de comisión no
está acorde con la naturaleza del negocio jurídico. Por lo anterior, se considera
que no debe cambiarse la esencia de este contrato, sino que debe permanecer la
exigencia de un actuar diligente y prudente por parte del comisionista, siempre en
procura de un interés satisfactorio para el inversionista, pero bajo la premisa que
la inversión en este mercado implica la asunción de unos riesgos que de manera
alguna podrían endilgarse en todos los casos a los intermediarios.
Sobre este aspecto resulta relevante citar lo que Tamayo plantea en relación con
esta obligación de los profesionales:
La doctrina exige de parte del profesional un conocimiento actualizado de
su disciplina, sin caer desde luego en una cacería de brujas que le imponga
al profesional ser un sabio en relación con su producto. El profesional
deberá pues tener, en ciertos contratos, conocimiento de la evolución
legislativa o jurisprudencial que pueda afectar el contenido del contrato.
Igualmente, deberá conocer el mecanismo técnico y las contraindicaciones,
límites, desventajas y riesgos de los bienes o servicios que ofrece.
(…)(Tamayo, 2007, p. 563).
23
B. Sobre el alcance del deber de asesoría
Ahora bien, de las normas expuestas sobre el contrato de comisión bursátil, se
deriva que se exige a los comisionistas brindar una recomendación individualizada
a cada uno de los clientes inversionistas, teniendo presente su perfil de riesgos,
previa a la realización de cualquier operación en el mercado. Dicho esto, resulta
relevante tener presente que no existen en la regulación parámetros objetivos para
determinar bajo qué condiciones se entiende que la asesoría fue suficiente, si con
las recomendaciones, el inversionista comprendió cabalmente las condiciones de
la negociación y los efectos de la misma y, bajo qué términos se podría entender
que el intermediario de valores cumplió con su obligación.
Tal como se indicó en el segundo capítulo de este artículo, los comisionistas están
obligados a contar con las políticas y procedimientos que establezcan el alcance
del deber de asesoría y los mecanismos para cumplirlo, como lo exigen las
directrices del Autorregulador del Mercado de Valores. A pesar de contar con
estas normas generales para los comisionistas, no debe olvidarse que cada
persona tiene un análisis diferente de una situación, y una capacidad de
asimilación que en este mercado no puede equipararse a un estándar general.
Esta situación en últimas acarreará para el intermediario un riesgo de que pese a
hacer las respectivas explicaciones, el cliente no comprenda la totalidad de los
efectos, por ser un mercado especializado y bastante técnico, y en la peor de las
situaciones, puede presentarse que simplemente el inversionista afirme no
haberlos entendido en el momento en el que el resultado de la operación no le sea
favorable.
En cualquier de los casos, será responsabilidad del comisionista demostrar que
prestó la asesoría correspondiente y adecuada, pero le será bastante complejo
probar que la persona comprendió la operación y las consecuencias que esta
pueda traer, pues entran en juego condiciones subjetivas del cliente.
Como se ha expuesto, la regulación colombiana exige que las operaciones en el
mercado de valores, en virtud del contrato de comisión, se ejecuten por parte de
24
un profesional en la materia, sometido a un régimen jurídico particular para el
desarrollo de su función. Razón por la cual, podría resultar contradictorio el hecho
de que pese a hacerse un encargo a un agente profesional en el mercado para la
ejecución de su función, no pueda este desarrollar la actividad encomendada
conforme al perfil de riesgos de su cliente, sino que sea este último el que tome la
decisión de la operación con fundamento en la asesoría que le brinde el
comisionista; sabiendo a todas luces que el comitente no cuenta con el
conocimiento y experticia de un intermediario del mercado de valores.
C. De la dinámica de los mercados de valores
En la ejecución del contrato de comisión bursátil resulta ser fundamental la
agilidad y prontitud con la que se toman las decisiones, pues las ofertas que se
registran en un sistema transaccional están a disposición de todos los
participantes, lo que implica que aquel que tome la decisión más oportuna será el
que pueda obtener el cierre de la transacción; toda vez que la mayoría de estos
sistemas trabajan bajo mecanismos en los que no se conoce a la contraparte en el
momento de la negociación y si se llega a conocer, sería sólo al momento del
cumplimiento de la operación.
En Colombia, el Reglamento de la Bolsa de Valores señala sobre estas
operaciones que: “El Sistema permite la negociación de valores de renta variable
sin que sea posible conocer la identificación de las partes, es decir, es de carácter
ciego (…)” (Bolsa de Valores de Colombia, 2014)
Este mecanismo genera mayor transparencia a los participantes del sistema, pues
se logra la realización del negocio, cuando la oferta y demanda de la puntas de
venta y compra, resulten coincidentes sobre un determinado valor.
Dicho lo anterior, debe tenerse presente que el precio de un valor que se esté
negociando en un sistema transaccional puede variar en pocos minutos, pues
dependerá de la oferta y la demanda que sobre el mismo tenga el mercado; lo que
implica una toma de decisiones rápida y oportuna por parte de quien participe en
las negociaciones bursátiles.
25
Como se ha descrito a lo largo de este artículo, la asesoría previa al inversionista y
la respectiva autorización de este sobre la procedencia de la operación, es la
condición que impera para la realización de cada transacción en el mercado
bursátil colombiano, a cargo de los intermediarios de valores en desarrollo del
contrato de comisión.
Es por esta práctica por la que se considera que nuestra reglamentación y, en
particular el cumplimiento de cada uno de los deberes establecidos para los
intermediarios, previo a la realización de cada operación bursátil, particularmente
la ejecución del deber de asesoría en la que el comisionista debe explicar
previamente al inversionista las condiciones de la operación, los riesgos de la
misma y los posibles beneficios, antes de presentar una oferta o aceptar otra en el
sistema transaccional, hacen que esta actividad no esté acorde con la dinámica de
los mercados de valores, donde estas transacciones son ágiles, y donde
predominan las decisiones rápidas y eficientes que se adopten por los
participantes en los sistemas de negociación de los diferentes países.
El tiempo que debe emplear un comisionista en la explicación previa al cliente, de
las condiciones de la negociación puede llevar a que se pierda la oportunidad de
compra o venta a un determinado precio.
Aunado a lo anterior, la participación de los inversionistas en el mercado a través
del E- traiding, modelo para negociar valores de manera electrónica, mediante
una plataforma accesible por Internet, en la cual el cliente tiene la facultad de
tomar las decisiones de inversión directamente, hace que resulte aún más
complejo para el comisionista la asesoría previa a la operación, pues no tiene ni el
control ni la posibilidad física de abstenerse de ejecutar el mandato que se le
otorga. Esta problemática se constituye en un fundamento adicional para señalar
que la regulación actual que obliga al comisionista a brindar una asesoría previa a
cada negociación, dista de los nuevos mecanismos de participación en el mercado
de valores.
26
La propuesta que se presenta en este escrito está encaminada a preservar los
fines de la intervención del Estado en esta actividad de interés público, y en esa
medida, garantizar la confianza de los inversionistas intervinientes en el mercado
de valores local, a través de la supervisión de las respectivas autoridades y por
sobretodo de los deberes a cargo de los intermediarios del mercado de valores.
Sin embargo, en aras de garantizar la oportunidad en la toma de decisiones y
conservar la decisión de inversión en el profesional, se propone la implementación
de una figura de mandato general para el agente del mercado, en virtud de la cual
se fije un perfil de riesgos y se delimite claramente el interés de cada cliente, al
cual se le dará una asesoría general sobre las operaciones y valores que deben
conformar su portafolio.
Bajo este escenario, el comisionista una vez ha definido el perfil de riesgos y ha
consultado el interés del cliente, no estaría obligado a consultar previamente la
realización de cada operación al comitente, sino que contaría con unos
parámetros en virtud de los cuales podría, conforme a su condición de profesional,
ejecutar con mayor agilidad y fortuna el mandato que le fue otorgado.
La actividad del comisionista se desarrollaría con fundamento en todos los
deberes de lealtad, buena fe, asesoría, información, mejor ejecución y abstención,
y demás que trata la regulación, pero la decisión de inversión o de venta quedaría
en cabeza del profesional en el mercado de valores, quien deberá buscar el mejor
interés para su cliente en cada una de sus transacciones y, de igual forma, tendrá
la carga de rendir cuenta de su gestión, teniendo presente las condiciones de
volatilidad de los valores previamente expuestas.
Esta forma de operar, no constituye una novedad en los mercados de valores,
pues en Estados Unidos, un mercado mucho más grande y concurrido que el
colombiano, en el que también se vela por los intereses de los inversionistas, la
figura empleada por los intermediarios es la de las cuentas discrecionales, las
cuales han sido definidas en los siguientes términos:
27
Discretionary account means a commodity futures or commodity option
trading account for which buying or selling orders can be placed or
originated, or for which transactions can be effected, under a general
authorization and without the specific consent of the customer, whether the
general authorization for such orders or transactions is pursuant to a written
agreement, power of attorney, or otherwise5. (Title 17 -- Commodity and
Securities Exchanges; Chapter I - Commodity Futures Trading Commission;
Part 15 - Reports - General Provisions)
Esta alternativa de permitir en el mercado colombiano que los comisionistas
cuenten con autorizaciones generales para el desarrollo del contrato de comisión
en el mercado bursátil, no implica que no se deban proteger los intereses y la
confianza del público en el mercado de valores, pues esto se logrará con un leal
cumplimiento de las obligaciones a cargo del comisionista y de los deberes que le
son propios, y de una adecuada supervisión por parte del Autorregulador del
Mercado de Valores y de la Superintendencia Financiera de Colombia. Lo que
permitirá de igual manera, una mayor efectividad en el cumplimiento del encargo,
pues se podrán adoptar decisiones más oportunas.
Si bien, el Gobierno Nacional presentó a finales del año 2014 un proyecto de
Decreto mediante el cual se pretendía modificar las disposiciones del Decreto
2555 de 2010 sobre administración de portafolios de terceros, donde se busca
brindar a los inversionistas herramientas más eficientes y acordes con la dinámica
de los mercados, esta reforma resulta insuficiente para la finalidad última pues
conforme a la reglamentación, esta figura exige, entre otros del cliente:
instrucciones claras y precisas sobre el objeto de la administración de portafolios,
lineamenientos sobre el manejo de los portafolios e indicaciones de las
5 En Español: Cuenta discrecional significa una cuenta de futuros de materias primas o la opción de negociar
productos básicos para los que las órdenes de compra o de venta pueden ser colocados u originados, o que
las transacciones puedan efectuarse, bajo una autorización general y sin el consentimiento expreso del
cliente, si la autorización general para tales órdenes u operaciones se realiza conforme a un acuerdo escrito,
poder, o de otra manera.
28
operaciones que autoriza al comisionista. (Decreto 2555 de 2010). Sumando al
hecho de que la obligación de asesoría sigue vigente para esta clase de
operaciones y que se trata de una figura de poco uso en el mercado
colombiano.Es por esto que se considera que la modificación debe referirse a la
ejecución del contrato de comisión bursátil, bajo la figura de un mandato general,
con lo cual se estaría más acorde con la dinámica de los sistemas
transaccionales, en las que se exige rapidez y oportunidad en la toma de
decisiones. Sin embargo, esta posibilidad de contar con autorizaciones generales,
debe ir acompañada de un cambio en la mentalidad y exigencias a los
comisionistas, en el sentido de demandar de estos un actuar diligente y de buena
fe, acorde a un profesional en la materia, pero no una obligación de resultado,
siempre beneficiosa para el cliente en un mercado que es volátil y que por
naturaleza implica la asunción de riesgos.
IV. CONCLUSIONES
i. Las actividades en el mercado de valores colombiano que impliquen la
ejecución de un contrato de comisión, deben ser desarrolladas por las
sociedades comisionistas de bolsa y por sociedades comisionistas
independientes de valores, autorizadas para tal fin.
ii. El contrato de comisión en virtud del cual estos intermediarios desarrollan
sus actividades, están regidos por las disposiciones del Código de
Comercio, del Decreto 2555 de 2010 y los parámetros y directrices que
establezcan la Superintendencia Financiera de Colombia y el
Autorregulador del Mercado de Valores.
iii. Este listado normas y deberes que se incorporan a los diferentes contratos
de comisión, más allá de garantizar un resultado en el encargo
encomendado, lo que pretende es brindar a los inversionistas en el
mercado de valores una mayor protección, en la medida que no estén
sujetos únicamente al clausulado del contrato de comisión que suscriban,
sino que la relación contractual esté cobijada por las disposiciones legales
29
que exigen un actuar diligente del comisionista en el desarrollo de todas sus
obligaciones derivadas del contrato de comisión.
iv. Dentro de los deberes asignados a los comisionistas de bolsa se encuentra
el de asesoría para con los clientes inversionistas, consistente en brindar
recomendaciones individualizadas, conforme al perfil de riesgos del cliente,
informando las condiciones y riesgos de la operación.
v. Resulta contradictorio el hecho de que pese a hacerse un encargo a un
agente profesional en el mercado para la ejecución de su función, no pueda
este desarrollar la actividad encomendada conforme al perfil de riesgos de
su cliente, sino que sea este último el que tome la decisión de la operación
con fundamento en la asesoría que le brinde el comisionista; sabiendo a
todas luces que el comitente no cuenta con el conocimiento y experticia de
un intermediario del mercado de valores.
vi. Nuestra reglamentación y, en particular el cumplimiento de cada uno de los
deberes establecidos para los intermediarios, previo a la realización de
cada operación bursátil, particularmente la ejecución del deber de asesoría
en la que el comisionista debe explicar previamente al inversionista las
condiciones de la operación, los riesgos de la misma y los posibles
beneficios, antes de presentar una oferta o aceptar otra en el sistema
transaccional, hacen que esta actividad no esté acorde con la dinámica de
los mercados de valores, donde estas transacciones son ágiles, y donde
predominan las decisiones rápidas y eficientes que se adopten por los
participantes en los sistemas de negociación de los diferentes países.
vii. Se propone la implementación de una figura de mandato general para el
agente del mercado, en virtud de la cual se fije un perfil de riesgos y se
delimite claramente el interés de cada cliente, al cual se le dará una
asesoría general sobre las operaciones y valores que deben conformar su
portafolio. El comisionista no estaría obligado a consultar previamente la
realización de cada operación al comitente, sino que contaría con unos
parámetros en virtud de los cuales podría, conforme a su condición de
30
profesional, ejecutar con mayor agilidad y fortuna el mandato que le fue
otorgado.
viii. De esta forma, el contrato de comisión bursátil estaría más cercano en
cuanto a su ejecución a la realidad de las dinámica de los mercados de
valores.
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