el cumplimiento especifico de los contratos regulados por
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La Acción De Cumplimiento Especifico De Los Contratos Regulados Por La
Convención De Las Naciones Unidas Sobre Compraventa Internacional De
Mercaderías (CISG).
ARTÍCULO ACADÉMICO
Carlos Miguel Rodríguez Gallón
Universidad de Los Andes
Facultad de Derecho
Dirigida Por:
Pablo Rey Vallejo
BOGOTA D.C.
2009
2
Contenido
Resumen..……………………………………………………………………..……………..3
I. INTRODUCCION………………………………………………………………..…….4-6
I. LA CONVENCION DE LA NACIONES UNIDAD SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS………………………………………..…6-10
II. EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL EN LA CISG Y SUS REMEDIOS DERIVADOS……………………………………………………………………….…..11
A. Incumplimiento simple.......................................................................................11-12
B. Incumplimiento esencial………………………………………………….……12-14
C. Remedios consagrados por la CISG ante un incumplimiento contractual……….. 14
1. Derechos y acciones en caso de incumplimiento del contrato por el vendedor…………………………………………………………………..…..14-16
2. Derechos y acciones en caso de incumplimiento del contrato por el comprador………………………………………………………………...…..16-17
III. LA ACCION DEL CUMPLIMIENTO ESPECIFICO DE LOS CONTRATOS CONSAGRADA POR LA CISG………...........................................................................17
A. Aspectos Generales del cumplimiento especifico como remedio contractual………………………………………………………………….……..17-19
B. Consideraciones económicas del cumplimiento específico frente a la indemnización por perjuicios………………………………………………………….………….19-26
C. Tendencias legales de la familia del Common Law versus la familia del Derecho Civil con respecto a la acción del cumplimiento específico.......……………..…….. 26
a) Caso francés……………………………………………………..……28-29
b) Caso alemán…………………………………………………………..29-30
c) Caso colombiano………………………………………………...……30-31
D. La acción del cumplimiento específico en la CISG……………….……………31-37
A.Estándares comunes de aplicación de la acción de cumplimiento específico frente a los contratos regulados por la CISG……………………………………..……….37-41
Conclusiones…………………………………………………………………...……….41-42
Bibliografía………………………………………………………………………..……43-47
3
El Cumplimiento Especifico De Los Contratos Regulados Por La Convención De Las
Naciones Unidas Sobre Compraventa Internacional De Mercaderías (CISG).
RESUMEN
Cuando una de las partes en un contrato de compraventa internacional de bienes regulado
por la Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías (en adelante “la convención” o “CISG”), siente que se ha incumplido el
contrato en perjuicio suyo, se le abren dos gamas de posibilidades para hacer valer sus
derechos como parte contratante; una de éstas posibilidades es exigir a su contraparte la
indemnización por el rompimiento del contrato, lo cual es un remedio típico y comúnmente
aceptado en el derecho internacional; la otra posibilidad, que no es tan pacífica ni común
en todos los países, es la de exigir el cumplimiento especifico del contrato a su contraparte,
que como veremos en el desarrollo del presente estudio, incrementa para el vendedor de
las mercancías los costos del contrato y en ciertos casos los hace aún más onerosos que si
éste hubiere tenido que pagar la indemnización por rompimiento del contrato.
Ahora bien, si la parte afectada por el incumplimiento contractual opta por exigir el
cumplimiento específico de las obligaciones contractuales a su contraparte, deberá tener
en mente que su aplicación no es absoluta ya que las disposiciones de la CISG sobre el
tema establecen ciertas particularidades a través de los artículos 28, 46 y 62, que integran
las reglas generales del cumplimiento especifico como remedio contractual y realizan
condicionamientos a su aplicabilidad, los cuales tienen como propósito el presente estudio.
4
I. INTRODUCCIÓN
El constante e inminente cambio de las relaciones comerciales en el transcurso del tiempo
ha hecho que la economía mundial pasara de un mercantilismo tradicionalista a una
moderna globalización de mercados, la cual ha obligado a los agentes del comercio a
celebrar mayores actos jurídicos en direcciones internacionales.
Tales novedades en el panorama de los mercados ha denotado la necesidad de establecer
plataformas jurídicas confiables para las nuevas transacciones internacionales, que no solo
brinden seguridad jurídica al comercio internacional, sino que a su vez propicien el
crecimiento de los mercados interfiriendo en la menor medida posible con las relaciones
negociales privadas; esto a fin de que las distintas tendencias legales, económicas y sociales
que influían usualmente en el comercio de cada región se vean minimizadas, y de que el
comercio internacional se base en disposiciones jurídicas homogéneas que doten de certeza
jurídica a cualquier agente del mercado, indistintamente de su nacionalidad o del lugar de
celebración o ejecución del contrato comercial.
Así, la baja intervención en los mercados que aún ofrezca alta seguridad jurídica ha sido
direccionada a través de mecanismos de armonización creados por medio de vehículos
legales internacionales tales como las convenciones, acuerdos, tratados y reglamentos, con
el fin de unificar las modalidades y estándares comerciales propios de cada país, de acuerdo
con las actuales tendencias comerciales de orden mundial producto de la globalización de
los mercados.
Un ejemplo claro de tales instrumentos de armonización en materia de derecho
internacional lo constituyen las Convenciones de Roma, Nueva York, Naciones Unidas
sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG), Washington, Panamá, o los
Reglamentos de la American Arbitration Association, Incoterms, Unidroit, Uncitral, entre
otros.
5
Especial relevancia en la carrera de armonización internacional ha tenido la Convención de
Las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (en adelante
“CISG” o “la convención”). Dicha convención fue aprobada en curso de una conferencia
diplomática celebrada en la ciudad de Viena, el 11 de abril de 1980, la cual tuvo por
objetivo establecer una normatividad aplicable y uniforme para los contratos de
compraventa, o a título de compraventa, de carácter internacional y que versen sobre
mercaderías.
Así, la CISG ha pretendido armonizar disposiciones concernientes a los acuerdos
negociales típicos del comercio internacional, entre los cuales se encuentran las acciones y
derechos que tienen las partes contractuales cuando por culpa de su contraparte se ha roto el
contrato en su perjuicio.
De esta manera, al regular dichas acciones la convención ha integrado y armonizado
diferentes tendencias legales como las del Common Law con las del Derecho Civil, y
diversas tendencias económicas entre países industrializados con países en vía de
desarrollo; lo cual ha generado sendos problemas de armonización, ya que si bien la
finalidad de la CISG ha sido la de obtener una normatividad unificadora que recapitule la
mayor cantidad de tendencias jurídico-económicas, y permita tener un marco aceptado
generalmente sobre los parámetros legales de la contratación en el comercio internacional
de bienes, tal objetivo encuentra su primer y más grande problema cuando se enfrenta a tan
variadas pugnas teóricas irreconciliables en el comercio mundial que impiden una
armonización ideal y pacífica.
En este orden de ideas, el objetivo primordial del presente texto es el de analizar dicho
contraflujo de poderes al interior de la convención, presentando el desarrollo que ha dado la
CISG a la acción de cumplimiento específico que tienen las partes cuando su contraparte ha
incumplido o causado el rompimiento contractual; lo anterior teniendo en mente las
dicotomías de armonización que se presentan al aplicar el remedio en examen, y las
consecuencias económicas de adoptar la normatividad sobre el cumplimiento específico en
la forma en que lo hizo la convención.
6
En breve, a través del presente estudio se investiga y presenta el estado del arte actual sobre
la aplicabilidad de la acción de cumplimiento específico de los contratos regulados por la
CISG como remedio consagrado ante un incumplimiento contractual, de cara a los
problemas de aplicación que su armonización implica para el comercio internacional.
II. LA CONVENCION DE LA NACIONES UNIDAD SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS
La CISG tiene como finalidad regular los aspectos esenciales sobre la formación y
ejecución de los contratos de compraventa internacionales de mercaderías, más no se ocupa
de la validez 1 y legalidad del contrato de compraventa, tema que deja al orden público
interno de los países; de esta forma, la convención se enfoca preferencialmente en el
perfeccionamiento y ejecución de los contratos de compraventa o a título de compraventa
de bienes, no de servicios, en materia de negocios de índole internacional, brindando
marcos jurídicos -en principio homogéneos- sobre los efectos y remedios derivados frente a
un incumplimiento esencial o no esencial del contrato.
En concordancia, el Art. 4 de la CISG expresamente resalta que la misma regula
exclusivamente la formación del contrato de compraventa de bienes2 y los derechos y
obligaciones del vendedor y del comprador producto del contrato sujeto a la convención3.
1 “El artículo 4 se refiere al hablar de “validez del contrato”, más bien a la impugnación de un contrato que aparentemente es válido, esto es, que cumplió con las disposiciones previstas en la segunda parte de la convención, pero que por tener un defecto en el consentimiento o en la forma puede ser impugnado ante un juez. Esto significa que serán resueltos conforme al derecho interno todos los problemas relativos a la inexistencia, nulidad o anulabilidad del contrato”. ADAME GODDARD, Jorge. El contrato de Compraventa Internacional : Universidad Nacional Autónoma de México. México, D.F. : McGraw-Hill, 1994, pág 32. 2Si bien la CISG no excluye expresamente la compraventa de “commodities” (materias primas) de tipo financiero, cabe resaltar que la naturaleza misma de la compraventa de mercaderías regulada por dicho instrumento es gestada en torno a la necesidad de la entrega final de un bien tangible; por tanto, la CISG se aplica a contratos de compraventa de bienes que tengan por finalidad la efectiva y real transferencia de propiedad de un bien bajo unas determinadas condiciones, no solo en forma legal sino también en forma material. Así, siendo que en la compraventa de commodities financieros la entrega del bien en muchos casos es innecesaria ya que se tiene por finalidad transar en el mercado los activos subyacentes de los commodities y no la recepción material del bien mismo, no es coherente entonces la naturaleza de la CISG con la naturaleza de la compraventa de commodities, a menos que dicha compra sea con la finalidad de recibir los bienes físicamente y poder disponer del dominio real del bien, como lo es el uso, goce y disposición, que necesariamente derivaría en un contrato, no de commodities financieros, sino de compraventa de mercaderías. 3 Adicionalmente, en el Art. 2 la CISG excluye de su aplicación los siguientes tipos de compraventa: “a) De mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso; b) en subastas; c) judiciales; d) de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero; e) de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves; g) de electricidad”. NACIONES UNIDAS. Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG), 1980. [en linea]. Art. 2 [consultado 10 de jun. 2009]. Disponible en: <http://turan.uc3m.es/uc3m/dpto/PR/dppr03/cisg/textoc.htm>
7
Por tanto, las disposiciones normativas de la convención sub examine no conciernen a la
validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a los efectos que el
contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas, sino a la exclusiva
formación y ejecución contractual.
Ahora bien, la anterior demarcación material de la aplicación de la CISG a ciertos tipos de
contratos no hace aplicable per se la convención, sino que además requiere de un elemento
temporal y uno territorial. El primero en cuanto a que la firma de la CISG hubiere sido
posterior a la del contrato; y el segundo respecto de que las partes contratantes tengan sus
establecimientos4 en Estados diferentes; además debe concurrir una de dos situaciones: o
que los estados sean miembros de la CISG, o que se aplique la ley de un estado que es
miembro de la misma.
En breve, la CISG es un instrumento de armonización internacional que regula los contratos
de compraventa o a título de compraventa de mercaderías entre dos partes con
establecimientos en distintos Estados, circunscrito a su formación o a las obligaciones
derivadas de la ejecución del contrato, y que por naturaleza se aplica a contratos donde la
finalidad de las partes es la entrega física de un bien, más no las transacciones sobre los
activos subyacentes del mismo.
En cuanto al éxito de la CISG, cabe resaltar que al año 2009 ha sido adoptada por 74
estados5, entre los cuales se encuentran los países del G8, con excepción de Reino Unido
que tiene su propio sistema de precedentes judiciales sobre el tema6; aún así, solo en la
4 “The term "place of business" implies some permanency and this implication is reinforced by the use in the French text of the term établissement, which has an even stronger connotation of a branch office. Interpreting the term to require some permanency should also make it easier for the parties to determine whether or not the convention applies and lead to more uniform conclusions”, WINSHIP, Peter. The Scope of the Vienna Convention on International Sales Contracts. En : BENDER, Matthew. International Sales: The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods : s.l. : Galston & Smit, 1984. Cap. 1, p1 - 53 5 KRITZER, Albert H. CISG: Table of Contracting States. En : PACE LAW SCHOOL, Institute of International Commercial Law. CISG Database. [base de datos en linea]. (22 jul. 2009). [consultado 14 sept. 2009]. Disponible en <http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/countries/cntries.html>. 6 Al respecto ver: MOSS, Sally. Why the United Kingdom Has Not Ratified the CISG. En : University of Pittsburgh Journal of Law and Commerce : 25th Anniversary of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Sept., 2005) ; págs. 483-485. Ver también: FORTE, Angele. The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: Reason or Unreason in the United Kingdom. En : University of Baltimore Law Review : Vol. 26 (1997) ; págs. 51-66
8
conferencia diplomática de las Naciones Unidas que adoptó la CISG en 1980, fueron parte
62 estados, entre los cuales se encontraban 22 países Europeos y otros países occidentales
desarrollados, 11 países socialistas, 11 países sur-americanos, 7 países asiáticos y 11
asiáticos, lo que se reduce en 22 países desarrollados, 11 Socialistas y 29 países del tercer
mundo7; esto son, tres cuartos del comercio mundial 8influyendo directamente en la
redacción de las disposiciones que contiene el documento final de la CISG; así mismo, para
1988, el año en que entro en vigor la convención, ésta ya había sido ratificada internamente
por once países, lo que denota su carácter evolutivo en materia de comercio internacional y
su gran acogida por los agentes internacionales del mercado9.
En suma de lo anterior, la CISG además se ha constituido como un parámetro legal que es
usado por particulares de un estado no miembro de la convención para pactarla como ley
aplicable al contrato que se ajuste a su naturaleza, lo que deja entrever la demanda de
personas que requieren a sus países como firmantes de la convención.
Ahora bien, bajo un número tan grande de países con tendencias sociales, jurídicas,
económicas y culturales tan distintas, debatiendo por una redacción de las disposiciones de
la CISG a su favor, no es de extrañar que se dificulte y en muchos casos se imposibilite
armonizar las tendencias legales y económicas de un país con las de los demás, por lo que
los instrumentos internacionales de armonización y la CISG específicamente, no gozan de
una neutralidad objetiva, ni tampoco han logrado ser completamente exitosos en todos los
aspectos que han armonizado, ya que cada mecanismo de armonización existente ha sido,
desde su elaboración hasta su interpretación, objeto de sendas disputas de familias jurídicas,
7 PACE LAW SCHOOL, Institute of International Commercial Law. CISG Database. [base de datos en linea]. [consultado 14 sept. 2009]. Disponible en <http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/cisgintro.html> 8 Ibid 9 “ Hay un elemento adicional que explica la amplia adhesión que ha despertado la CISG que consiste en un esfuerzo genuino por difundir la jurisprudencia elaborada sobre sus disposiciones a fin de lograr un consenso internacional genuino para interpretar y aplicar este instrumento bajo pautas hermenéuticas armónicas. Se puede advertir en la lectura de casi trescientas decisiones jurisprudenciales - las que se multiplican con rapidez en todo el mundo- , el deseo de interpretar la CISG conforme sus propias reglas internacionales de interpretación, por lo general mucho más flexibles que las domésticas”, GARRO, Alejandro M. y ZUPPI, Alberto L, La Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías. En : PACE LAW SCHOOL, Institute of International Commercial Law. CISG Database. [base de datos en linea]. (abril 1997). [consultado 10 sept. 2009]. Disponible en: <http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/garro-zuppi.html>
9
poderes políticos, tendencias económicas, sociales e incluso culturales, que han impedido la
neutralidad absoluta del acuerdo10.
Así, la redacción de la CISG no fue ajena a ésta tendencia, y fue permeada por diversas
disputas teóricas entre posiciones Capitalistas Vs Socialistas, Países Industrializados Vs
Países en Vía de Desarrollo, Países Conservadores Vs Países Liberales, Familias del
Common Law Vs Familias del Derecho Civil, etc...
Bajo este contraflujo poderes, la CISG ha terminado por utilizar formas distintas de
armonización para cada una de sus normas particulares; dichas posiciones se resumen en
los siguientes tres métodos de armonización:
(1) Una armonización idónea donde se logran conciliar todos los sectores sobre el tema, y
por ende cada sector ha realizado concesiones recíprocas logrando así un consenso común,
por lo que la implementación de la regulación será coherente con la finalidad de la misma.
(2) Una armonización aparente que a su vez tiene dos supuestos: a) Un sector, usualmente
con más poder de coerción que el otro, o bajo suspicacias de redacción, impone su posición
particular frente a un tema específico objeto de regulación, lo que genera problemas en la
eficacia del instrumento. O b) regulaciones con disposiciones muy amplias que por la
necesidad de incluir todas las posiciones posibles generan una redacción final con “normas
de textura abierta” y aplicaciones disonantes debido a la amplitud en la interpretación
normativa y a la necesidad de que el juez llene el vacío normativo a partir de instrumentos
legales ajenos a la convención11, y lo que implica una aplicación relativa de la misma.
10 “ La Convención ha sido aceptada por países de todas las tradiciones jurídicas, desde las legislaciones codificadoras de corte civil romanista y el common law, pasando por aquellos con fuerte influencia del derecho islámico. Ha sido adoptada por países de economía planificada y centralizada, como así también por los que propagan un acendrado capitalismo liberal sin intervención estatal; por países cuya economía depende fundamentalmente de la exportación de materias primas como por aquellos cuya fuente de recursos más importante es la exportación de bienes manufacturados con un alto componente tecnológico. La CISG es derecho vigente en países de larga tradición democrática y también en países de tradición autocrática que transitan un frágil proceso de transición democrática. Este crisol de ordenamientos jurídicos en el texto uniforme de la CISG sólo pudo lograrse a través de compromisos. Aunque éste es precisamente su punto más vulnerable, constituye a la vez uno de los pilares sin los cuales difícilmente hubiera sido posible obtener un reconocimiento tan difundido”. Ibid. 11 “ ( ...) puede establecerse que para determinar las reglas aplicables a la compraventa internacional de mercaderías y su estructura jerárquica, se debe acudir a: los acuerdos contractuales; los usos y prácticas contractuales y costumbres internacionales; las normas de la Convención; los principios generales en los cuales ella se basa y, en defecto de ellos,
10
(3) Y finalmente, una armonización producto del concepto de “mínimo común
denominador”, el cual se presenta bajo el supuesto de que ningún sector se ponga de
acuerdo sobre un tema álgido en la negociación y se excluya de regulación dicho tema. El
problema es que usualmente éstos son los temas con profundos problemas de interpretación
práctica que ciertamente deberían ser armonizados, pero lo que implicaría, ya no una
concesión reciproca de los países, sino una cesión de algún sistema de poder en
contradicción, V.gr. las normas de orden público de los países sobre validez de los
contratos, o las teorías en que se basan sus sistemas legales como las de título y modo.
Ahora bien, el problema en no encontrar armonizaciones idóneas en todas las disposiciones
de la convención se debe a que la vocación de universalidad de los instrumentos de
armonización determina su éxito, es decir, entre mas firmantes halla del tratado,
convención o entre más países adopten las reglas, el instrumento habrá tenido un mayor
éxito, por lo que la negociación sobre la redacción debe convencer al mayor número de
posibles integrantes, lo que hace que cada armonización aparente o producto del “mínimo
común denominador”, ponga en peligro el éxito futuro del mecanismo o su eficacia práctica
para el comercio.
Es entonces debido a este contexto conflictivo que el remedio del cumplimiento especifico
de los contratos ha sido encasillado como una expresión de la pugna de tendencias de
armonización, acompañado de la pregunta sobre si ¿el juez o árbitro del contrato debe
conceder la acción del cumplimiento específico de los contratos ante un incumplimiento de
alguna parte contractual?. Tal pregunta implica, aún hoy, una álgida discusión desde el
derecho comparado, debido a las diversas posiciones legales y económicas sobre el tema, y
para su análisis en el presente estudio es menester establecer inicialmente la gama de
acciones que concede la convención a las partes, según el tipo de incumplimiento, a fin de
delimitar el marco normativo en que se encuentra envuelta la acción de cumplimiento
específico.
por las normas de cada país aplicables según las correspondientes normas de Derecho Internacional Privado aplicables al conflicto”, OVIEDO ALBÁN, Jorge. Regulación del contrato de compraventa internacional, antecedentes, estructura y fuentes : Bogotá D.C. : Editorial Ibáñez, 2007, pág. 145.
11
III. EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL EN LA CISG Y SUS REMEDIOS DERIVADOS
A.Incumplimiento simple.
Cuando se incumple el contrato en perjuicio de una contraparte, el esquema de acciones al
que se accede varía según la gravedad del daño causado, lo cual determina si el
cumplimiento fue de carácter simple o esencial; por ende, antes de presentar los remedios
de las partes ante un incumplimiento contractual, es fundamental determinar los posibles
modos de incumplimiento contractual.
Como regla general el incumplimiento en la CISG es no esencial o simple, y se presenta
cuando la prestación incumplida no fue un móvil determinante para la contratación, o
cuando aún siendo determinante la parte que incumple u otra en igualdad de condiciones no
hubiera podido preverlo; por lo tanto, la mejor definición del incumplimiento simple es la
efectuada en forma residual, donde dicho incumplimiento es todo aquel que no sea de
carácter esencial a la luz del Art. 25 de la CISG 12, el cual condiciona y limita bajo una
norma de textura abierta, el alcance que el juez debe darle al incumplimiento de carácter
esencial, y la gama de derechos que tiene una parte contractual cuando se ha incumplido el
contrato en perjuicio suyo13.
Así, la jurisprudencia es clara en que por ejemplo la simple falta de conformidad de los
bienes entregados a un comprador no constituye un incumplimiento esencial sino simple,
siempre y cuando la falta de conformidad no se ajustare a las disposiciones del artículo 25
12 “ El incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato”, NACIONES UNIDAS, CISG, Ob. Cit., Art. 25 13 “ Scholars agree that Article 25 is one of the most difficult provisions to interpret because it includes numerous undefined terms. At the same time, this article is one of the most important provisions because the matter of a fundamental breach, judged on the circumstances of the contract and expectations of the parties, determines which remedies are available, especially delivery of substitute goods and avoidance of contract without the requirement to give an additional time to perform. Having the freedom to choose remedies, the buyer, however, is bound to the contract and should not, acting in good faith and as a reasonable person, first request delivery of substitute goods and then, not waiting for delivery, declare the contract avoided”, POLAND. SUPREME COURT. Spoldzielnia Pracy v. GmbH & Co. KG., 11 may. 2007. En : PACE LAW SCHOOL, Institute of International Commercial Law. CISG Database. [base de datos en linea]. (4 jun. 2009). [consultado 14 oct. 2009]. Disponible en <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/070511p1.html>.
12
en adelante analizado 14, como cuando al momento del perfeccionamiento de un contrato de
venta de maquinaria el vendedor no conociera ciertas especificaciones del bien que son
parte esencial del contrato para el comprador; o en términos del momento de la entrega de
la maquinaria, si el vendedor no supiera que la fecha de entrega tiene gran importancia para
el comprador, sino hasta después de un tiempo en que el comprador se lo hizo saber al
vendedor15.
B. Incumplimiento esencial
El incumplimiento contractual regulado por la CISG es por regla general de carácter simple
y excepcionalmente de carácter esencial, siempre que con éste se genere un perjuicio que
prive sustancialmente a la otra parte de lo que tenía derecho a esperar en virtud del
contrato, salvo que la parte que haya incumplido no haya previsto ese resultado
(previsibilidad subjetiva), y además una parte en igual condición no lo hubiera previsto
tampoco (previsibilidad objetiva); los elementos deben ser concurrentes16.
De igual modo, cabe señalar que la palabra “perjuicio” del artículo en análisis debe ser
entendida en forma amplia como cualquier menoscabo o reducción económica17, y no solo
en términos de pérdida de oportunidad como ganancia dejada de obtener dentro del
contrato; no obstante, esto si sucede por ejemplo al hacer las consideraciones del
“perjuicio” para la acción indemnizatoria, donde el Art 74 de la CISG restringe dicho
concepto al valor de la pérdida sufrida y al de la ganancia dejada de obtener por la otra
parte como consecuencia del incumplimiento contractual, sin tener en cuenta menoscabos
económicos alternos a la órbita contractual, los cuales si bien no entran en la
indemnización, si deben ser considerados para determinar si el incumplimiento fue esencial
o no.
14 “However, mere non-conformity does not entitle the buyer to require delivery of substitute goods under Article 46(2) of the Convention. This remedy is available only if the lack of conformity constitutes a fundamental breach of contract under Article 25”. Ibid. 15 Ver ADAME GODDARD, Ob. Cit. pág. 234 16 En los términos de previsibilidad objetiva y subjetiva del Art. 25 de la CISG: “( ...) salvo que la parte que ha incumplido no haya previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación”. NACIONES UNIDAS, CISG. Ob. Cit. Art. 25 17 “ La palabra perjuicio (en la versión inglesa detriment) del artículo 25, debe interpretarse en sentido amplio, como cualquier deterioro o menoscabo económico” ADAME GODDARD, Ob. Cit., pág. 232.
13
Sobre el particular un claro ejemplo es el caso fallado por la Corte Suprema Federal de
Suiza18 en donde una empresa vendedora de máquinas de empaquetado domiciliada en
Suiza, y una empresa compradora domiciliada en España, suscribieron un contrato en el
año 2000 de compraventa de la maquina empaquetadora, el cual incluía 10 dispositivos, su
transporte, interconexión e instalación operativa a cargo del vendedor.
Cuando la interconexión fue completada por el vendedor, las partes iniciaron la
negociación sobre la certificación que tenía que dar el vendedor en cuanto al número de
frascos que debían ser empacados, de lo cual el comprador sostenía que el vendedor había
prometido 180 frascos por minuto; por su parte, el vendedor sostenía que dicho
funcionamiento de la máquina no era posible y que las partes no habían acordado tal
condición. Así, siendo que la máquina no funcionó al comprador a la velocidad de 180
frascos por minuto, éste inició una acción en contra del vendedor por incumplimiento
esencial del contrato, solicitando la resolución del contrato, con la correspondiente
restitución del precio de compra y la indemnización por daños.
En dicho caso, los jueces consideraron que si bien el incumplimiento esencial es de carácter
excepcional, para el caso específico la cantidad de 52 frascos empacados por minutos a la
que llegaba la maquinaria era insuficiente, ya que el móvil determinante para la
contratación fue un funcionamiento de la máquina para 180 frascos por minuto; por lo
tanto, existió un incumplimiento esencial ya que la maquinaria instalada no logró la
eficiencia requerida, que era el punto fundamental de la compra, por lo que el comprador
fue defraudado esencialmente en su expectativa contractual toda vez que la máquina logró
solo un 29% de la productividad, con una pérdida del 71% en detrimento del comprador19.
18 SWITZERLAND, BUNDESGERICHT [Federal Supreme Court], Packaging machine case [Unavailable parties] : 18 may 2009. En : PACE LAW SCHOOL, Institute of International Commercial Law. CISG Database. [base de datos en linea]. (15 sept. 2009) .[consultado 10 nov. 2009]. Disponible en < http://cisgw3.law.pace.edu/cases/090518s1.html> 19“It is undisputed that [Seller] has breached the sales contract of 12 December 2000. It had delivered a packaging machine which failed to achieve the performance required under the contract; ( ...) it has been found that the packaging machine achieves an actual performance of 52 vials per minute while 180 vials per minute were required under the contract concluded between the parties. This deviation establishes a fundamental breach of contract in terms of Art. 25 CISG ( ...) given a loss of productivity of 71% , [Buyer] is substantially deprived of what it has been entitled to expect under the contract. This amounts to a fundamental breach”. Ibid.
14
Por lo tanto se resolvió el contrato, obligando al vendedor a devolver el dinero pagando
también por daños y perjuicios, y al vendedor a restituir el bien al comprador20.
Ahora bien, siendo que el Art 25 establece al incumplimiento esencial o grave en forma
excepcional, y al ser ésta la única causal para terminar unilateralmente el contrato según el
Art. 4921; puede entonces entenderse éste hecho como una inserción tácita en la convención
del principio de “favor contractus”, ya que como regla general se busca preservar la
relación contractual a pesar de los incumplimientos sucesivos no esenciales, lo que implica
que el derecho de resolución del contrato depende de un incumplimiento esencial, que a su
vez es excepcional en la convención22.
En este orden de ideas, es menester entrar a disolver los elementos normativos de la CISG
que brindan remedios específicos frente al incumplimiento contractual, para poder
acercarnos a las disposiciones del cumplimiento específico en la CISG y desglosar su
aplicabilidad con base en la normatividad de la convención.
C. Remedios consagrados por la CISG ante un incumplimiento contractual
1. Derechos y acciones en caso de incumplimiento del contrato por el vendedor.
Según los Arts. 45 a 52, si el vendedor no cumple con sus prestaciones contractuales, el
comprador dispondrá del siguiente esquema de remedios:
1. Ejercer los siguientes derechos y acciones de cumplimiento o saneamiento (Art. 45):
20 Sobre el remedio de sustitución de bienes por incumplimiento esencial ver el caso de: CHINA. CIETAC, Arbitration proceeding. Hammer mill case : may. 2007. En : PACE LAW SCHOOL, Institute of International Commercial Law. CISG Database. [base de datos en linea]. (19 oct. 2009) .[consultado 26 jun. 2009]. Disponible en <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/070500c1.html> 21 “ 1) El comprador podrá declarar resuelto el contrato: a) si el incumplimiento por el vendedor de cualquiera de las obligaciones que el incumban conforme al contrato o a la presente Convención constituye un incumplimiento esencial del contrato ( ...)”, NACIONES UNIDAS, CISG, Ob. Cit., Art. 49 22 “ The term "fundamental breach" under Art. 25 CISG is to be interpreted narrowly. If it is doubtful whether or not a breach may qualify as fundamental, it should generally be assumed that no fundamental breach is existent ( judgment by the Swiss Federal Supreme Court of 15 September 2000, case docket 4C.105/2000, E. 2c/aa). It must be considered that the CISG in general seeks to uphold the performance of contracts. Primary contractual obligations should be maintained even in case of failures by one of the parties to act in accordance with the contract. Avoidance of contract is supposed to constitute an exceptional remedy. Breaches of contract should primarily be compensated by virtue of a reduction of the purchase price and damages”, BUNDESGERICHT, Ob. Cit.
15
A) Exigir el cumplimiento específico, que comprende la posibilidad de: i. exigir la
entrega efectiva del bien, bajo la acción genérica de cumplimiento específico ii.
si los bienes no están conformes al contrato y ésta falta de conformidad fuere
consagrada incumplimiento esencial, puede exigir la sustitución de las
mercaderías, siempre y cuando sea formulada la petición oportunamente iii. Si
los bienes no están conformes al contrato, puede exigir la reparación de los
mismos, siempre y cuando ésta sea razonable y la petición fuere formulada
oportunamente. (Art. 46)
B) Fijar un plazo suplementario de duración razonable para el cumplimiento por el
vendedor de las obligaciones que le incumban (Art. 47);
C) Declarar resuelto el contrato así, siempre y cuando sea oportuno según el
numeral 2 del Art. 49; es decir: i. si el incumplimiento fue esencial ii. si se falla
con el plazo adicional que el comprador otorgó al vendedor para entregar la
cosa23 (Art. 49);
D) Rebajar el precio de las mercaderías, siempre y cuando el vendedor no subsane
oportunamente el incumplimiento del contrato bajo el Art. 48 (Art. 50);
E) Si el incumplimiento fue parcial, se pueden aplicar los remedios precitados a
dicha parte del contrato (Art. 51);
F) Rehusar la recepción de los bienes de forma anticipada (Art. 52);
G) Si el vendedor entrega una cantidad de mercaderías mayor que la expresada en el
contrato, el comprador podrá aceptar o rehusar el recibo de la cantidad
excedente. Si el comprador acepta el recepción de la totalidad o de parte de la
cantidad excedente, deberá pagarla al precio del contrato (Art. 52);
23 Esto tiene su razón de ser en que se ha fallado con la expectativa sustancial de comprador, por lo que ha causado un perjuicio sobre un derecho que se esperaba en virtud del contrato, lo que conlleva a que el segundo incumplimiento sea de carácter esencial.
16
H) Diferir unilateralmente su propio cumplimiento si después de la celebración del
contrato resulta manifiesto que la otra parte no cumplirá una parte sustancial de
sus obligaciones a causa de: i. un grave menoscabo de su capacidad para
cumplirlas o de su solvencia, ii. su comportamiento al disponerse a cumplir o al
cumplir el contrato (Art. 71);
I) Repudiar anticipadamente el contrato: Si antes de la fecha de cumplimiento fuere
patente que una de las partes incurrirá en incumplimiento esencial del contrato, ya
sea de ejecución instantánea o de tracto sucesivo, la otra parte podrá declararlo
resuelto, siempre y cuando se avise de esto con antelación razonable (Art.72).
2. Exigir la indemnización de daños y perjuicios, lo cual no es excluyente con cualquier
otra acción precitada (Art. 45).
2. Derechos y acciones en caso de incumplimiento del contrato por el comprador.
Ahora bien, bajo la misma línea de argumentación, según los Arts. 61 a 65, si el comprador
no cumple con sus prestaciones contractuales, el vendedor dispondrá del siguiente esquema
de remedios:
1. Ejercer los siguientes derechos y acciones de cumplimiento o saneamiento (Art.61):
A) Exigir el cumplimiento específico de las obligaciones que le incumban como lo
son: i. Exigir el pago del precio, ii. Exigir la recepción de las mercancías por
parte del comprador (Art. 62);
B) Fijar un plazo suplementario de duración razonable para el cumplimiento por el
comprador de las obligaciones que le incumban (Art. 63);
C) Declarar resuelto el contrato así, siempre y cuando sea oportuno según el
numeral 2 del Art. 64: i. Si el incumplimiento fue esencial, ii. Si se falla con el
plazo adicional que el vendedor otorgó al vendedor para pagar el precio (Art.
64).
17
D) Especificar por sí mismo la forma, las dimensiones u otras características de las
mercaderías 24 (Art. 65);
E) Diferir unilateralmente su cumplimiento si después de la celebración del
contrato, resulta manifiesto que la otra parte no cumplirá una parte sustancial de
sus obligaciones a causa de: i. un grave menoscabo de su capacidad para
cumplirlas o de su solvencia, o ii. su comportamiento al disponerse a cumplir o al
cumplir el contrato (Art. 71).
F) Repudiar anticipadamente el contrato en los términos del Art. 72 prenotado.
2. Exigir la indemnización de daños y perjuicios, lo cual no es excluyente con cualquier
otra acción precitada (Art. 61).
En este orden de ideas, de los anteriores esquemas de remedios que brinda la CISG ante un
incumplimiento contractual, el del cumplimiento específico es tal vez el que mayor
conmoción ha generado, ya que dicha acción implica excesivas cargas económicas al
vendedor de las mercaderías, y adicionalmente no es un remedio aceptado internamente por
muchos de los países firmantes de la convención que restringen los remedios a la
indemnización por rompimiento del contrato, lo que ha implicado que para evitar el efecto
del mínimo común denominador sobre éste tema, se haya armonizado aparentemente a
través de disposiciones que modulan la interpretación de la acción del cumplimiento
específico y relativizan su aplicabilidad, como será objeto de análisis en el presente texto.
IV. LA ACCION DE CUMPLIMIENTO ESPECÍFICO DE LOS CONTRATOS
A. Aspectos Generales del cumplimiento específico como remedio contractual.
Por regla general, cuando se incumple un contrato sujeto al régimen privado existen dos
remedios genéricos que le permiten a las partes exigir sus derechos contractuales: 1. puede
solicitar la indemnización por el rompimiento contractual, y resolver el contrato de
24 Esto si el comprador no lo hubiere hecho en la fecha convenida, o en un plazo razonable después de comunicación enviada por el vendedor, lo que supone obligatoriamente de un requerimiento previo del vendedor al comprador. Así mismo, el vendedor deberá haber una comunicación posterior al comprador con los detalles elegidos que si éste último no contesta se tiene como válida la especificación realizada unilateralmente por el vendedor.
18
ejecución instantánea, o terminar el contrato de tracto sucesivo; O 2. Puede exigir que se
obligue a su contraparte contratante al cumplimiento específico del contrato.
La acción de cumplimiento específico de los contratos25 es un remedio que tiene tanto el
comprador como el vendedor frente a su contraparte cuando se ha incumplido el contrato, o
se ha cumplido defectuosamente en su perjuicio. Dicha acción se refiere a la capacidad de
obligar judicialmente al cumplimiento de las obligaciones especificas que se emanan del
contrato, en contraposición o colateralmente, con la acción de indemnización de perjuicios
según sea o no permitido por la plataforma jurídica aplicable 26; así, el cumplimiento
específico en materia de compraventa de mercaderías permite exigir uno de los siguientes
derechos en forma excluyente: 1) la entrega de las mercancías, 2) su sustitución por unas de
las calidades acordadas, 3) su reparación, 4) su recepción o 5) el pago del precio contractual 27, según sea la obligación incumplida.
Ahora bien, en la mayoría de los casos, la acción del cumplimiento específico implica
condenar en especie28, lo cual es distinto a ejecutar en especie, ya que si bien un juez pude
tener la facultad de condenar a una parte contractual al cumplimiento específico de sus
obligaciones, lo que usualmente deriva en un pago en especie como entregar la cosa o
cambiar el bien; el mismo juez puede encontrase limitado cuando debe ejecutar dicha
condena en especie, ya que en muchas leyes nacionales, solo es posible la condena en
especie más no su ejecución coactiva, lo que deriva en que si el deudor no paga en especie
el juez podrá a lo sumo ejecutar una acción que le restablezca al acreedor sus derechos
patrimoniales, más no podrá forzar la entrega o el cambio del bien.
25 “ Specific performance means fulfilling the performance due in the contract as nearly as practicable, and it is ordinarily interpreted to imply that the party in breach is directly required to render performance” (…) “yet specific performance is not understood to include the award of damages in order to allow the victim of breach to make a covering purchase” UNITED STATES. Restatement (2nd) of the Contracts, Availability of Specific Performance and Injunction : 1981, Section 357. En : THE AMERICAN LAW INSTITUTE, [base de datos en linea]. [consultado 10 may. 2009]. Disponible en <http://law.scu.edu/FacWebPage/Neustadter/contractsebook/main/Restatement/index.html> 26 “ En la Convención se han recogido ambas tradiciones y, por eso, el comprador tiene a su elección una de las dos acciones: la de cumplimiento específico (mas daños y perjuicios) o la acción indemnizatoria”, ADAME GODDARD, Ob. Cit., Pág. 286. 27 Nótese que la noción del “precio contractual” es un derecho derivado de la acción de cumplimiento específico; mientras que cuando se invoca la acción de indemnización por no pago del precio, el derecho a solicitar no será el del pago del precio del contrato sino el perjuicio que el no pago de dicho precio generó, lo que incluye necesariamente el precio mismo, y las consecuencias patrimoniales de su falta de pago que giren dentro de la misma órbita contractual. 28 Tal es el caso de las siguientes pretensiones: 1) la entrega de las mercancías, 2) su sustitución por unas de las calidades acordadas, o 3) su reparación.
19
Tal es el caso de México29, donde si bien se permite la condena en especie, cuando de
ejecutar dicha condena se trata, bajo el Artículo 1348 del Código de Comercio, el juez solo
podrá embargarle bienes al deudor por la cuantía equivalente al valor de la prestación
debida para pagarle al acreedor, más no está facultado para obligar la entrega del bien al
acreedor en contra de la voluntad del deudor.
No obstante, a pesar de las particularidades de cada foro, la acción del cumplimiento
específico -en su concepción esencialmente condenatoria-, se consolida como la más pura
expresión del conocido principio pacta sunt servanda, que establece que las obligaciones
contractuales deben ser para cumplirlas; por lo tanto, si bien la acción de indemnización de
los perjuicios también reconoce en cierto modo dicho principio30, la acción del
cumplimiento específico lo materializa en su planteamiento más exacto, ya que obliga a que
lo pactado en el contrato se cumpla para las partes del mismo independientemente de las
consideraciones económicas adicionales, pero bajo las distinciones de ejecución
previamente anotadas.
B. Consideraciones económicas del cumplimiento específico frente a la indemnización por perjuicios.
La acción del cumplimiento específico de los contratos ha sido tomada con especial reserva
debido a las implicaciones de carácter económico que ésta puede tener para el desarrollo
del comercio internacional, ya que muchas veces un contrato pierde el incentivo económico
que llevó a las partes a suscribirlo, por lo que si todo contrato fuera forzosamente ejecutable
se generarían cotos de oportunidad demasiado altos en el comercio; lo anterior debido a que
muchas veces el costo de pagar una indemnización que resarza el perjuicio integralmente a
la contraparte contratante es mejor para la eficiencia del comercio que el hecho mismo de
cumplir el contrato 31.
29 “ ( ...) en México, país de tradición civilista, el juez puede condenar al cumplimiento especifico del contrato, pero en el procedimiento mercantil, que es el que regiría los casos de compraventa internacional, el juez no puede ordenar la ejecución en especie, sino solo la ejecución de cantidades de dinero”. ADAME GODDARD, Ob. Cit., Pág. 287. 30 Ibid, Pág. 286. 31 “ The common law's continuing preference for damages has been justified as more economical than the civil law approach because damages allow the promisor to breach when it is more efficient for them to do so than to perform the contract”. CUNCANNON, Fionnghuala. The Case for Specific Performance as the primary remedy for breach of contract
20
Un ejemplo donde se denota el beneficio de la acción indemnizatoria sobre la de
cumplimiento específico, es el caso de White & Carter (Councils) Ltd v McGregor, (1962,
SC)32, donde a pesar de que el comprador detuvo la ejecución del contrato el mismo día en
que fue firmando, el vendedor continuó con la ejecución sucesiva del mismo por tres años,
en contra de la voluntad del comprador, y posteriormente reclamó a éste el precio de dicha
ejecución bajo la acción del cumplimiento especifico contractual, lo cual es una regla
claramente inconsistente de cara al abuso del Derecho, y antieconómica de cara al
desarrollo regular del comercio33. Así, a pesar de que podría en este punto hablarse del
deber de mitigar daños del demandante, para el caso específico dicho deber se desdibujó en
el momento en que el demandante inició la acción para el pago del contrato, no a título de
indemnización, sino a título de cumplimiento específico34, lo que le permitió recibir el pago
de un contrato que no tuvo una consideración económica real, y del que hubiera sido más
razonable pagar la indemnización por el rompimiento contractual que el precio de la
ejecución sin objeto del contrato.
Sucede algo similar tiempo después en el caso Salaried Staff London Loan Company Ltd
Vs Swears and Wells Ltd35, donde arrendatarios de un leasing de 35 años lo repudiaron
anticipadamente después de 5 años, y al ser demandados fueron obligados a seguir con el
contrato, a pesar de la inconveniencia financiera del mismo, ya que hubiera sido menos
costoso asumir la indemnización que la ejecución forzosa del contrato; así, incluso sus
efectos fueron retroactivos ya que los demandados fueron obligados a pagar la renta y
in New Zealand. En : Victoria University os Wellington Law Rewiew. [en línea] : Vol. 35, No 3. (2004). [consultado 1 oct. 2009]. Disponible en <http://www.austlii.edu.au/nz/journals/VUWLRev/2004/26.html> 32 ENGLAND. HOUSE OF LORDS. White and Carter (Councils) Ltd vs McGregor, 6 dic.1961. En : [en línea]. [consultado 21 sept. 2009]. Disponible en <http://www.google.com/search?client=safari&rls=en&q=White+and+Carter+(Councils)+Ltd+vs+McGregor&ie=UTF-8&oe=UTF-8> 33 Sobre el particular ver: TREITEL, G. H. The Law of Contract : 9 ed., London : Sweet & Maxwell, 1995, págs. 915-918. Ver también: BURROWS, Andrew. Remedies for Torts and Breach of Contract : 2nd ed., London : Oxford University Press, 1994, págs. 318-322. 34 “Because White & Carter (Councils) Ltd involved a party who did not claim damages, but instead the price due under the contract, the rules on mitigation of loss did not apply. The result was wasted and unwanted performance. 2 Lord Keith, dissenting, gave the example of an expert who goes to Hong Kong and prepares a report for a fee of £10,000, knowing from the beginning that the report is no longer wanted. 3 Many similar examples could be given”. BRIAN GILL, Chairman, et al. Report on remedies for Breach of Contract. Edinburgh. En : SCOTTISH LAW COMISSION. [en línea]. Num. 174, 1999. [consultado 1 oct. 2009]. Disponible en <http://www.scotlawcom.gov.uk/downloads/rep174.pdf> 35 Salaried Staff London Loan Co. Ltd. v. Swears & Wells Ltd. 1985. Citado por BRIAN GILL, Chairman, et al. Report on remedies for Breach of Contract. Edinburgh. En : SCOTTISH LAW COMISSION. [en línea]. Num. 174, (1999). [consultado 1 oct. 2009]. Disponible en <http://www.scotlawcom.gov.uk/downloads/rep174.pdf>
21
servicios del periodo del año siguiente al que se repudió el contrato, lo que deriva en que si
los demandantes hubieran elegido demandar en el año 29 y no al momento mismo de la
repudiación, los demandados hubieran estado igualmente obligados a pagar el contrato por
los 24 años después de su repudiación36.
No obstante, la posición en defensa de la acción del cumplimiento específico de los
contratos37 toma partido por el principio de pacta sunt servanda, y se centra en el hecho de
que muchas veces los bienes comprados son únicos en el comercio, o son bienes de especie
difícilmente fungible, lo que implica que solo en una economía mundial grande donde
exista amplia sustituibilidad de los productos, debe considerarse imposibilitar la acción del
cumplimiento específico y establecer como regla general la indemnización por el
rompimiento del contrato; de lo contrario quienes se encuentran en lugares con un comercio
incipiente o con baja sustituibilidad de productos tendrían remedios judiciales
desventajosos.
Así, para ésta posición teórica, condicionar la acción del cumplimiento específico es un
hecho que atenta contra la igualdad del mercado, ya que no todos los agentes del comercio
se mueven en círculos de alta sustituibilidad de productos, lo que implica que el costo de
oportunidad de enfrentarse a un incumplimiento contractual será mayor para contratantes
que se encuentren en países en desarrollo con baja sustituibilidad de productos, a diferencia
de los contratantes que se encuentren en países con mayor desarrollo y por ende, mayor
sustituibilidad de sus bienes.
De igual manera, dicha posición a favor del cumplimiento especifico como regla general,
argumenta que éste brinda mayor valor a las promesas de las partes, incrementa la libertad
36 Tal problema fue planteado por Emslie (Lord President) quien respondió: “ If the pursuers continue to maintain the contract and continue to sue for payment of unpaid rent in subsequent actions it may well be that different considerations will then arise.", BRIAN GILL, Ob. Cit. 37 “ The essence of contract is performance and the ample protection granted to the performance interest is likely to be main-tained and possibly expanded as long as contract law as we know it remains”, FRIEDMANN, Daniel. A Comment on Fuller and Perdue, the Reliance Interest in Contract Damages, 2001. En : Issues in Legal Scholarship, Symposium: Fuller and Perdue. [en línea]. [consultado 12 oct. 2009]. Disponible en < http://www.bepress.com/ils/iss1/art3/>
22
y autonomía contractual, promueve la eficiencia y reduce los conflictos entre las partes 38,
ya que éstas no deben entrar en discusiones judiciales sobre el monto y la naturaleza de los
daños que ha causado el incumplimiento, ni deben desgastarse tasando y probando el monto
de la indemnización, sino que solo estarían limitados a probar la existencia del contrato y el
incumplimiento del mismo, lo que reduce los costos del litigio.
Aún así, dentro de ese marco teórico debería tomarse en forma relativa la acción de
cumplimiento específico cuando el contrato se termina debido a que el bien ya no es útil
para alguna de las partes, como sucede en el caso prenotado de White & Carter (Councils)
Ltd v McGregor, ya que sería antieconómico que el comprador este obligado a recibir un
bien que no necesita39, y que le traería perjuicios financieros40, por lo que ésta debería ser
precisamente la excepción a la regla general del cumplimiento específico41.
Ahora bien, existe una tercera posición económica sobre la acción sub examine, y es la de
centrarse en el costo de oportunidad de la acción del cumplimiento especifico diferenciando
la prestación contractual incumplida, bien sea de dar (transferir la propiedad de un bien) o
hacer (crear un bien); así, dependiendo de la prestación incumplida deberá ser la acción
frente a un incumplimiento contractual: si el problema se presenta frente a una prestación
de dar, el remedio más eficiente para el contrato será el de solicitar el cumplimiento
38 “ ( ...) specific performance gives greater weight to the value of the parties' promises, increases freedom of contract and party autonomy ( ...) Specific performance is also a more practical remedy because it reduces conflict more effectively than damages and promotes efficiency”, Ibid. 39 “ Even within a system that promotes performance of contractual obligations there must be some limits on when contracts should be performed. The preceding discussion addressed the situation where the promisee wants to receive the promised performance. Different considerations arise in the case where it is the promisee who wishes to terminate the contract because they have no need of the item to be produced or service to be rendered. So long as the seller is compensated for the profit they would have realised from the contract ( subject to mitigation) there is no issue of unfairness. A buyer who terminates the contract is not doing so in an attempt to realise an unexpected benefit. They are merely minimising their own loss while ensuring the seller still receives the benefit they would have received if the contract had actually been fulfilled”, Ibid. 40 "It may well be that, if it can be shown that a person has no legitimate interest, financial or otherwise, in performing the contract rather than claiming damages, he ought not to be allowed to saddle the other party with an additional burden with no benefit to himself.". ENGLAND. HOUSE OF LORDS. White and Carter (Councils) Ltd v McGregor Ob. Cit. 41 Al respecto ver: FRIEDMANN, Daniel. The Efficient Breach Fallacy. En : University of Chicago Journal of Legal Studies : Vol. 18, No 1 (enero, 1989) ; págs 1 - 24
23
específico del mismo, mientras que si la prestación fallida es de hacer, el remedio más
eficiente será la indemnización por rompimiento contractual42.
En este orden de ideas, el cumplimiento especifico tiene cuatro problemas que los hacen
desventajoso frente a un contrato con prestaciones de hacer43; en primer lugar el vendedor
debería ejecutar el contrato aún si hacerlo sea excesivamente costoso por hechos
imprevistos, igualmente ante éste evento el vendedor deberá incurrir en costos de
negociación por el cambio del balance económico contractual, por mayores garantías al
comprador, por mayores eximentes de responsabilidad o para convencerlo de que acepte
indemnización por el rompimiento contractual y descarte el cumplimiento específico, lo
que puede que termine sin acuerdo, y se deba incurrir en gastos judiciales adicionales para
determinar la forma en que los hechos imprevistos modificaron económicamente al
contrato y la forma en que deben constituirse nuevas garantías.
En segundo lugar el cumplimiento especifico forzoso deriva en que el vendedor tenga que
incurrir en una serie de gastos y compras adicionales para poder ejecutar el contrato, lo que
resta sentido económico al contrato ya que va en detrimento de las ventajas competitivas de
las empresas al hacerlas cumplir un contrato para el que, por hechos imprevistos, no tienen
la capacidad técnica, humana o financiera de hacerlo.
En tercer lugar, si ejecutar el contrato en las nuevas condiciones implica un riesgo
indeseable para los vendedores, éstos deberían terminar pagando grandes cantidades de
42 “ Setting aside qualifications, the conclusion for breach of contracts to produce goods is that parties would tend to prefer the remedy of damages, essentially because of the problems that would be created under specific performance if production costs were high. In contrast, parties would often favor the remedy of specific performance for breach of contracts to convey property, in part because there can be no problems with production cost when property already exists”, SHAVELL, Steven. Specific Performance Versus Damages for breach of contract. En : Harvard Law School Discussion Paper : Vol. 84, No. 4 (mar., 2006) ; p. 832 43 “ I initially consider the choice of remedy in the context of contracts to produce (say, a contract to excavate a construction site). Here I explain that specific performance involves four disadvantages that would often lower joint contractual value. First, sellers might have to perform even though performance is very expensive ( suppose that an excavator unexpectedly encounters hard rock) and outweighs its value to the buyer. Of course, in such circumstances, sellers might also negotiate for their release, but that would involve bargaining costs and might not result in an agreement. Second, the prospect of these problems associated with high production expense might lead sellers to take wasteful avoidance steps (such as purchasing rock-crushing machines even though the expenditure is intrinsically uneconomic). Third, the possibility of having to pay large amounts for releases if performance would be very expensive (or worse, of actually having to perform) constitutes an undesirable risk for sellers. That is, even if excessive performance never occurs because sellers negotiate releases, sellers bear large risk, a form of cost. Fourth, the process of enforcement of an obligation to perform might involve substantial expense and result in subpar outcomes”, Ibid
24
dinero para eximirse de responsabilidad en el contrato o incluso para constituir nuevas
pólizas de seguros que minimicen el riesgo de ejecutar específicamente el contrato.
Así, debido a los hechos prenotados, el contrato reducirá su incentivo económico, lo que
derivaría en menores utilidades e inferiores resultados económicos de los esperados; por lo
que si en este tipo de contratos “de hacer”, se aplicara únicamente la acción de
indemnización por rompimiento contractual, el comprador podría recuperar su inversión
inicial, ver resarcida su expectativa contractual y ubicar en el mercado a una empresa
especializada con la suficiente ventaja comparativa para que lleve a cabo el trabajo con
menores costos y en menor tiempo, lo cual sería sencillo para un país industrializado, pero
tendría complicaciones en los países en vía de desarrollo donde no hay tantas empresas
sustitutas.
Ahora bien, para los contratos con prestaciones “de dar”, la acción más apropiada sería la
del cumplimiento especifico44 ya que los costos de producción que fueron analizados
previamente no se presentan en éste caso, aquí el costo adicional es el de enviar las
mercaderías, por lo que la venta en sí misma no implica una pérdida de valor del contrato.
No obstante, la presente posición no contempla la ejecución especifica relativa al cambio o
reparación de mercaderías, la cual si aumentaría notoriamente el valor contractual, ya que
el costo del envío, reenvío, cambio o reparación de los bienes, y su envío final si implicaría
un desgaste económico adicional en detrimento de la utilidad del contrato, aunque es claro
que ésto no es tan desgastaste como lo sería ser forzado a producir un bien bajo cambios
imprevistos en el ambiente de producción. Por lo tanto, sigue siendo más antieconómica la
acción de cumplimiento específico frente a contratos con prestaciones de hacer, que frente a
contratos con prestaciones de dar.
44 “Next, consider contracts to convey property. The uncertainty faced by a seller of such contracts concerns bids for the property (say a parcel of land) that outside parties might make. Importantly, production cost uncertainty would not be at issue, since by assumption the property to be conveyed already exists. Because the nature of the uncertainty is different for contracts to convey property, specific performance involves none of the disadvantages just reviewed for contracts to produce.( ...) What has just been stated is that specific performance does not lead to losses in joint value for contracts to convey property,” Ibid
25
Por otra parte, si las mercancías sobre las que se pide la transferencia de propiedad son de
carácter fungible y de género cabe hacer una precisión adicional, ya que si dicha prestación
de dar puede ser sustituida por agentes alternos en el mercado al ser bienes de fácil
reemplazo, será entonces más eficiente obtener la indemnización por incumplimiento y
reemplazar al vendedor 45; pero si por otra parte, las mercancías son en especie, la opción
más propicia será la del cumplimiento específico de la obligación, debido a la baja
sustituibilidad del producto 46.
En conclusión, el cumplimiento especifico debe ser usado, desde una perspectiva
económica, para contratos que tengan por objeto transferir la propiedad de bienes no
fungibles o de género, más no para bienes fácilmente sustituibles o para contratos de obra,
como sucede en algunos países del Common Law47, ya que forzar a que se cumpla un
contrato de obra atentaría contra la eficiencia del mercado , al aumentar el precio del bien y
perdiendo así la ventaja comparativa de los productos y la razón final de ser de un contrato
que es crear valor para las partes.
En este orden de ideas, en adelante es menester analizar las disputas de poder inherentes a
la redacción del cumplimiento específico contractual en la CISG., para finalmente presentar
la tendencia jurisprudencial y doctrinal de aplicación del remedio sub examine, a fin de
determinar el marco de certeza jurídica en que se mueve un contratante sujeto a la
convención en cuanto al grado de exigibilidad de sus derechos contractuales específicos.
45 “ En las operaciones de compraventa internacional, debido a que en la mayoría de los casos se trata de mercancías fungibles, resultará desaconsejable exigir judicialmente el cumplimiento específico de las obligaciones del vendedor, pues será más rápido obtener el pago de una cantidad pecuniaria como indemnización por el incumplimiento. Solo cuando se tratara de mercancías especiales y de gran valor, será conveniente exigir el cumplimiento forzoso ( ...)”, ADAME GODDARD. Ob. Cit., Pág 287. 46 “ In summary, then, the law regarding the use of specific performance and the negative injunction exhibits certain consistencies, some quite nuanced, with economic theory, the mayor one being that the greatest use of specific performance seems to be for contracts to convey property, not for contracts to produce things or to provide services. Yet it appears that specific performance Could be employed more broadly than it is as a remedy for breach of contracts to convey property, raising questions about the need for the requirement of inadequacy of damages and of uniqueness for such contracts”, SHAVELL. Ob. Cit., p. 861. 47 “ Specific performance may be decreed if the goods are unique or in other proper circumstances. In a contract other than a consumer contract, specific performance may be decreed if the parties have agreed to that remedy. However, even if the parties agree to specific performance, specific performance may not be decreed if the breaching party's sole remaining contractual obligation is the payment of money”, UNITED STATES. Uniform Commercial Code. Part 7, § 2-716. En : [en línea]. [consultado 10 jun. 2009]. Disponible en <http://www.law.cornell.edu/ucc/2/article2.htm#s2-716>
26
C. Tendencias legales de la familia del Common Law versus la familia del Derecho Civil con respecto a la acción del cumplimiento específico
consagrada por la CISG.
En los países de derecho civil existe por regla general48 la posibilidad de ejercer la acción
del cumplimiento específico del contrato, mientras que en los países del Common Law
dicho remedio no es una regla general sino una excepción cuando hay un inadecuado efecto
de la acción indemnizatoria, que derivaría en que a pesar de la indemnización, no fuera
posible restablecer los derechos de una parte contractual.
De igual manera, los países industrializados han adoptado la tendencia a excluir la acción
del cumplimiento específico, ya que como se ha visto, en muchos casos es demasiado
costosa para el comercio mundial; sin embargo, los países en desarrollo se han visto en la
necesidad de continuar propiciando la tendencia a que se posibilite exigir dicho remedio,
debido a que para un país industrializado existen mayores productos sustitutos en el
mercado que para un país en desarrollo.
En este orden de ideas, es de recordar que para la redacción de la CISG participaron tanto
países industrializados como países en desarrollo, al igual que países de tendencia jurídica
civil y países de tendencias jurídicas anglosajonas, lo cual llevó a que la redacción final de
la convención estuviera permeada por diversas disputas de poder.
Así, los países adeptos a la familia del derecho civil tienen como regla general la
posibilidad de exigir judicialmente el cumplimiento especifico del contrato a su
contraparte49, lo cual se contrapone con la posición de los países del Common Law, quienes
establecen dicho remedio en forma excepcional y matizado por las condiciones
contractuales50 (V.gr. que no existan más productos de ese tipo en el mercado), por lo que
48 Y digo por regla general ya que es una afirmación relativa caso a caso como afirma la doctrina: “En términos generales, se afirma que en los países de tradición civilista es posible la condena en especie, mientras que los países de tradición del Common Law sucede lo contrario. Pero esta es una afirmación gruesa que debe matizarse caso a caso”, Ibid. Pág 287. 49 “ (...) this can be contrasted with the approach in civil law where a breach does not defeat the promisee's right to receive performance but rather provides tohem with the opportunity to have their claim for performance supported by the courts”, SZLADITS, Charles. The Concept of Specific Performance in Civil Law. [en línea]. En : The American Journal of Comparative Law, Columbia University : Vol. 4, No. 2. [consultado 13 jul 2009]. Disponible en <http://www.jstor.org/pss/837221> 50 “Specific performance is reserved for a limited set of circunstances in our legal system; the usual remedy for breach is the expectation measure of damages”, SHAVELL. Ob. Cit., p 857
27
no lo toman como regla general y aplicable en forma abstracta, sino como una aplicación
casuística cuando la regla general de indemnización por rompimiento contractual no ha
podido servir para restablecer íntegramente los derechos económicos de alguna parte del
contrato, como es el caso de Estados Unidos cuando se aplica el Restatement (2nd) of
Contracts 51 bajo parámetros de inconveniencia de la acción indemnizatoria; o como sucede
por ejemplo con el U.S. Uniform Commercial Code (UCC)52 aplicado a la venta de bienes,
en donde aunque la acción de cumplimiento especifico ya no requiere que la acción de
indemnización sea inadecuada para concederla, dicho remedio sigue siendo inusual,
excepcional y autorizado solo cuando los bienes son únicos o en ciertas otras
circunstancias 53; o el caso de Nueva Zelanda54 donde la acción de cumplimiento específico
es discrecional del juez si no se restablecen los derechos en mención con la acción de
indemnización.
De esta forma, la regla general en el Common Law es la acción de indemnización de
perjuicios por rompimiento contractual55, y como excepción se toma la acción del
cumplimiento especifico con diversas reglas de aplicación de acuerdo a la regulación propia
de cada país.
En síntesis, el Common Law tiene como regla general la acción de reparación por
indemnización de perjuicios ante un incumplimiento contractual, pero permite
excepcionalmente la acción del cumplimiento específico para ciertos casos en que la
indemnización sea inadecuada, lo cual -retomando las consideraciones económicas del
cumplimiento específico frente a la indemnización por perjuicios- sucede
preponderantemente en los contratos que tengan por finalidad transferir la propiedad, es
51 “ The tradicional rule is that specific performance may be granted only where expectation damages would be inadequate”, UNITED STATES. Restatement (2nd) of Contracts. Ob. Cit. 52 “En Estados Unidos, el Uniform Commercial Code prevé casos en que el juez puede condenar en especie e incautar al vendedor las mercancías que debe para entregarlas al comprador”, ADAME GODDARD, Ob. Cit., Pág 287. 53 Sobre el particular ver: WHITE, James J. Y SUMMERS, Robert S. Uniform commercial code : Secured Transactions. 5th ed : West Group. 2000. 280 p. 54 “ In New Zealand the primary remedy for breach of contract is damages. Specific performance is a discretionary remedy available when damages are 'inadequate'”, CUNCANNON, Fionnghuala. Ob. Cit. 55 “ The duty to keep a contract at common law is a prediction that you must pay damages if you do not keep it, - and nothing else.", WENDELL HOLMES, Oliver. The Path of Law. [en línea]. En : Harvard Law Review 457 : Vol. 10 (1897). [consultado 21 oct. 2009]. Disponible en <http://www.constitution.org/lrev/owh/path_law.htm>
28
decir, contratos de dar, al ser muchas veces en éstos casos menos oneroso para las partes
cumplir las obligaciones específicas que indemnizar integralmente.
Por su parte, la tradición civilista consagra disposiciones diversas a las prenotadas sobre el
cumplimiento especifico, para lo cual analizaremos tres casos de la familia del derecho
continental que se aproximan a la acción del cumplimiento especifico, a fin de establecer la
gran disparidad de modos de ejercer dicho remedio, incluso dentro de la misma familia
jurídica.
A) Caso francés
Si bien Francia es de tradición civilista, éste es tal vez el caso más conexo a la tendencia del
Common Law sobre la acción sub examine, en los términos analizados por el capítulo de
las consideraciones económicas del cumplimiento específico frente a la indemnización por
perjuicios.
El artículo 1126 del código civil francés 56, divide los contratos de dar (transferir tenencia o
propiedad) y los contratos de hacer (producir bienes o proveer servicios). Así, el artículo
1142 del mismo código establece que los contratos de hacer o no hacer son resueltos a
partir de la indemnización, por lo que excluye el cumplimiento especifico de dichos
contratos; pero sobre los contratos de dar, los Arts. 1136,1138 entre otros, permiten como
regla general la exigencia del cumplimiento específico.
Si bien dicho análisis normativo podría suponer que la tradición francesa no se aleja del
Common Law, sin embargo, las raíces del Derecho Civil se ven enmarcadas en la
jurisprudencia francesa, que en el desarrollo de la operación de la ley francesa precitada ha
permitido que se aplique el cumplimiento específico a los contratos de hacer, con excepción
de los contratos de servicios personales, es decir, los contratos de hacer con carácter intuito
56 FRANCIA, Código Civil. En : LEGIFRANCE. [en línea]. [consultado 10 jun 2009]. Disponible en: <http://www.legifrance.gouv.fr/html/codes_traduits/somcives.htm>
29
personae. Lo anterior bajo el concepto del “astreinte”57, que son multas sucesivas hasta que
el deudor cumpla con sus obligaciones contractuales de hacer.
En este orden de ideas, la legislación francesa desde un marco meramente normativo,
permite otorgar la acción del cumplimiento específico para obligaciones de dar; sin
embargo, desde un marco jurisprudencial 58, también permite dicho remedio para contratos
de hacer, bajo el concepto del “astreinte”, que son multas sucesivas hasta el cumplimiento
del deudor.
B) Caso alemán
Fiel reflejo de su familia jurídica, el caso alemán tiene como regla general el remedio del
cumplimiento específico ante un incumplimiento de alguna parte contractual, a pesar de
que los contratos para servicios personales son ejecutados a través de la acción
indemnizatoria59.
El remedio sub examine ha sido desarrollado de la siguiente manera: si el contrato es para
transferir bienes muebles, dicho bien es tomado por la policía si fuere necesario por la
fuerza, y dado al comprador; si el contrato es para dar bien inmueble, se expulsa al
vendedor o tenedor de la tierra; si el contrato es de hacer, similar a lo que sucede con el
numeral segundo del Art. 1610 del Código civil colombiano, se contrata a un tercero a que
realice el objeto del contrato y el deudor debe responder frente al tercero, es decir, el
cumplimiento especifico con la prestación de hacer se implementa con el concepto llamado
por la doctrina como “covering a contract”; nótese que en éste último no sucede como con
57 “A party who fails to fulfill his contractual obligation faces a possible penalty, mounting over the time of the breach, that has to be paid to the victim of the breach in addition to normal damages (…) although it is not evident how often the astreinte is in fact imponed, andi t is possible that application of the astreinte is restricted when Sellers face high production cost”. BEARDSLEY, James. Compelling Contract performance in France. Citado por HERMAN, Shael. Specific Performance: a Comparative Analysis. [en línea]. (18 sep. 2003). [consultado 12 ago. 2009]. Disponible en <http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/herman1.html> 58 “ Esta figura ha tenido su nacimiento el siglo pasado en la jurisprudencia francesa; en ese país los Tribunales han realizado una verdadera labor pretoriana, pues no contaban con ninguna norma en la ley de fondo que los autorizaba a aplicar dichas sanciones. Uno de los primeros casos en que lo aplicaron fue en 1.811, cuando se impuso una condena de tres francos por día hasta que una persona condenada a retractarse, lo hiciera. El otro caso fue en 1.824, cuando un Tribunal condenó a un litigante a restituir una documentación a su cliente, y como se negaba, le aplicó diez francos por día de atraso en la entrega de la documentación”. MARTYNIUK BARAN, Sergio. Por qué los jueces y tribunales no aplican las condenaciones pecuniarias o las “Astreintes”. [en línea]. Astreintes. [consultado 15 nov 2009]. Diponible en: <http://www.robertexto.com/archivo14/astreintes.htm> 59 Sobre el particular ver: SHAVELL Ob. Cit., p 862
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el concepto francés del “astreinte”, ya que en el caso alemán es atípico para el vendedor de
un contrato ser obligado a producir un bien o proveer un servicio60.
C) Caso colombiano
Sobre el presente solo hay que decir que es fiel reflejo del Derecho Civil y su disputa
interminable sobre el tema con el Common Law, ya que en Colombia se permite por regla
general, tanto la indemnización como el cumplimiento específico del contrato incluso en
forma complementaria, bajo el Título XII del Código Civil.
Así, Colombia no solo acepta el cumplimiento específico para los contratos de dar y hacer,
sino que lleva dicha acción a tal punto que en las obligaciones de no hacer lo permite,
siempre y cuando la acción del deudor pueda deshacerse. Así, en el Art. 1610 del Código
civil colombiano61, se afirma que si el deudor se constituye en mora en una obligación de
hacer, el acreedor podrá 1) apremiar al deudor para que cumpla a través de multas sucesivas
(¿Tendencia derivada del astreinte?), 2) hacer ejecutar la obligación a expensas del deudor
o 3) solicitar indemnización. Así mismo, el Art. 1612 del mismo código, afirma que en las
obligaciones de no hacer, “pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción
necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el
deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del
deudor”; si no se puede destruir no queda más que la indemnización de perjuicios, por
imposibilidad de llevar a cabo el cumplimiento específico.
En breve, el caso colombiano analizado a la luz de las disposiciones del Restatement (2nd)
of Contracts o del UCC, es un ejemplo clásico de la contradicción entre estos sistemas, para
el Common Law tomando como remedio excepcional la acción de cumplimiento
específico, y para el derecho civil tomándola como regla general en todos los casos
posibles; imaginémonos pues tener que armonizar dicha pugna en un instrumento como la
CISG, sin perder firmas de adoptantes; muy posiblemente el resultado serán normas de
textura abiertas a interpretaciones casuísticas, tales como el Art 28 de la convención.
60 “It is apparently atypical for the seller of a contract to produce a good or provide a service himself to be forced to perform”, ibid. pág 27. 61 COLOMBIA. Código Civil. Decimoquinta edición. Bogotá ; Legis. 2005.
31
Así, en Colombia se ha adoptado un remedio de cumplimiento específico a ultranza, ya que
ha incorporado tanto la tendencia del caso francés para las obligaciones de hacer,
consistente en multas sucesivas, y la tendencia alemana consistente en contratar a un
tercero para que cumpla la obligación y traslade el pago del servicio de dicho tercero al
deudor. Por tanto, Colombia es un eminente reflejo de su condición económica de país en
vía de desarrollo, que afianza ineludiblemente la posición de su familia jurídica sobre el
cumplimiento específico de los contratos, y reitera dicho remedio como la regla general,
debido muy posiblemente a la carencia de bienes o servicios sustitutos en el mercado local.
Ahora bien, la razón de la presente disputa se relaciona en inmensa medida con las
consideraciones económicas estudiadas sobre la acción del cumplimiento especifico de los
contratos, ya que en los países industrializados dicho remedio propio de la tradición
civilista, y casuístico en el Common Law, no es tan fundamental, debido a que ante un
incumplimiento contractual existen muchas más ofertas y productos sustitutos, por lo que el
interés principal de un empresario de un país industrializado, no es que le entreguen
realmente el bien, sino que le paguen los perjuicios por la no entrega, es decir los daños por
el rompimiento contractual; el bien se podrá conseguir en el mismo mercado a otro
vendedor.
En breve, dependiendo del país, industrializado o no, o del sistema legal, Derecho Civil o
Common Law, se analiza en distinta forma la importancia del cumplimiento específico
como remedio en los contratos de compraventa de mercaderías.
D. La acción del cumplimiento especifico en la CISG.
Ahora bien, en la CISG la acción del cumplimiento especifico ha tenido una importante
cantidad de análisis y ha generado sendos debates jurídicos, ya que si bien en un primer
momento la convención parece adoptar la tendencia jurídica que permite aplicar dicha
acción ante incumplimientos contractuales, existen disposiciones internas que matizan su
aplicabilidad absoluta y se terminan apoyando en las tendencias jurídicas internas de cada
país para determinar si se debe o no conceder tal remedio, lo que conlleva a que las
32
disposiciones de la convención no sean del todo homogéneas, sino que dependan del lugar
en que se aplique62.
En este orden de ideas, el primer problema subyacente de la convención sobre la materia en
estudio es el siguiente: El Art. 46 de la CISG le permite al comprador requerir al vendedor
a que cumpla sus obligaciones específicas, siempre y cuando no haya ejercido otro derecho
incompatible63; y el Art. 62 le permite al vendedor exigir el pago del precio contractual al
comprador.
A primera vista, tales artículos permiten suponer que la convención toma partido por la
posición legal de conceder la acción del cumplimiento específico del contrato; no obstante,
el Art. 28 de la misma convención predica: “Si, conforme a lo dispuesto en la presente
Convención, una parte tiene derecho a exigir de la otra el cumplimiento de una obligación,
el tribunal no estará obligado a ordenar el cumplimiento específico a menos que lo hiciere,
en virtud de su propio derecho, respecto de contratos de compraventa similares no regidos
por la presente Convención” 64. En síntesis, lo que el artículo precitado dispone es que solo
se otorgue la acción del cumplimiento específico cuando la lex fori del tribunal lo hubiere
otorgado en condiciones locales; es decir, cuando la ley aplicada a contratos similares, no
regidos por la CISG, establezca la posibilidad de condenar en especie.
Así, los artículos 46 y 62 de la CISG disponen que las partes pueden exigir a su contraparte
el cumplimiento especifico de las obligaciones contractuales, lo que permitirá obligar a
quien incumple el contrato a la entrega de los bienes, a la sustitución de los mismos, a su
reparación, a su recepción, a su pago, o a las demás obligaciones derivadas del contrato;
esto sin perjuicio de la capacidad que tienen las partes para exigir la indemnización
62 Al respecto la doctrina considera que “ (...) la elección no depende exclusivamente del arbitrio del comprador, pues debe tener en cuenta el derecho procesal del juez o árbitro ante quien presente la acción ( ...) Esto significa que si el comprador quiere demandar el cumplimiento específico del contrato, porque le interesa especialmente recibir la mercancía que había comprado, debe asegurarse que el juez o árbitro ante quien presente la demanda tenga la posibilidad, conforme a su propio Derecho, de condenar en especie”. ADAME GODDARD, Ob. Cit., Pág. 287. 63 “El derecho a ejercer esta acción se pierde si el comprador ejerce “un derecho a(sic) acción incompatible” con ella (art. 46-1), como lo es una declaración de resolución del contrato o reducción del precio, pues, en la primera, el comprador manifiesta su voluntad de no querer el cumplimiento del contrato y, en la segunda, la de aceptar el cumplimiento habido del contrato, con la consecuente rebaja del precio. La declaración por la que el comprador fije un plazo suplementario para cumplir, inhabilita el ejercicio de la acción del cumplimiento, mientras no se venza el plazo suplementario (art. 47-2)”, Ibid., Pág. 289. 64 NACIONES UNIDAS, CISG. Ob. Cit. Art. 28
33
pertinente en forma autónoma e independiente de los remedios del cumplimiento
específico. Sin embargo, el remedio en análisis ha sido deplorablemente desarrollado y
matizado por un artículo disonante como el Art. 28 que representa esa armonización
aparente 65 de la que se ha hablado al inicio del presente texto y se gesta bajo una disputa de
visiones del derecho y de poderes económicos, como lo es la existente entre el Derecho
Civil Vs el Common Law, y entre los países industrializados Vs los países en vía de
desarrollo.
Tal disonancia del artículo 28, es percibida en casos jurisprudenciales donde para
condiciones y pretensiones similares los tribunales han negado la acción del cumplimiento
especifico por motivos y con bases jurídicas distintas, denotando que ante la textura abierta
de la CISG sobre ésta materia, el juez podría predisponerse sobre si desea o no conceder el
remedio en análisis; lo anterior ya que la amplitud normativa de la CISG en estas
disposiciones le permite al juez tomar decisiones a priori sobre el caso, y buscar cualquier
vehículo legal que le permita legitimar su decisión de aceptar o negar el cumplimiento
específico, hecho que claramente resta objetividad y neutralidad al sistema.
Por ende, es fundamental que para evitar tal disonancia de aplicación, los instrumentos de
armonización se redacten con normas que restrinjan la interpretación y el margen de
movilidad judicial, o con posiciones jurisprudenciales claras sobre el asunto, como sucede
en las decisiones tomadas a partir del Common Law, donde a pesar del margen amplio de la
ley, el juez tiene marcos jurídicos estables y delimitados sobre los que tomar su decisión.
Así, en el caso No 147/2005 (nombre de las partes reservado) de la Corte internacional de
arbitramento rusa66, con partes alemana (comprador) y rusa (vendedor), y en el caso de
65 “ The CISG's provisions on specific performance illustrate the problem. Article 46(1) provides that a buyer may require the seller to perform his obligations unless the buyer has resorted to an inconsistent remedy. Article 62 gives the seller the corresponding remedy: an action for the price. Each article appears to make specific performance routinely available. Article 28, however, may limit the availability of specific performance. Under article 28, a "court is not bound to enter a judgement for specific performance unless the court would do so under its own law in respect of similar contracts of sale not governed by this Convention”, WALT, Steven. For Specific Performance Under the United Nations Sales Convention. En : PACE LAW SCHOOL, Institute of International Commercial Law. CISG Database. [base de datos en linea]. (24 may. 2009). [consultado 15 oct. 2009]. Disponible en <http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/walt.html> 66 RUSSIA. INTERNATIONAL ARBITRATION COURT OF THE CHAMBER OF COMMERCE AND INDUSTRY OF THE RUSSIAN FEDERATION. Unknown parties. Case No 147/2005, Arbitral Award, 2007. En : UNILEX. international case law and bibliography on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of
34
Soinco v. NKAP 67con partes Húngara-Argentina (comprador) y Rusa (vendedor), sobre
compraventa internacional de metales; ambos casos, a pesar de tener unas condiciones de
compraventa similares, y a pesar de solicitar la misma pretensión sobre forzar al vendedor
al cumplimiento específico de sus prestaciones contractuales bajo su incumplimiento
contractual culposo, vieron negados dichos derechos por el tribunal y limitados a la acción
indemnizatoria con base en distintas reglas de interpretación de la CISG. aún a pesar de su
similitud fáctica.
El tribunal del primer caso afirma que se debe negar la acción del cumplimiento específico
debido a que integrando los principios de UNIDROIT68, dicha acción había sido mal
utilizada en su oportunidad legal y perdida consecuentemente por el demandante; por su
parte, el tribunal del segundo caso niega la acción del cumplimento específico, no a la luz
de la interpretación de los principio de UNIDROIT, sino a la luz de la Convención de
Nueva York69, al prever que conceder la acción de cumplimiento específico sería una
decisión de imposible ejecución en Rusia, cuando si hubiera hecho el ejercicio de
interpretar el caso a la luz de los principios de UNIDROIT muy probablemente la decisión
hubiere tenido que ser la de conceder la acción solicitada por el demandante y no la de
reemplazarla por la acción indemnizatoria.
Goods (CISG) and on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts [base de datos en línea]. [consultado 9 nov. 2009]. Disponible en <http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=1333&step=Abstract> 67 SWITZERLAND. ZURICH CHAMBER OF COMMERCE. Soinco v. NKAP. Case No ZHK 273/95, 1996. En : PACE LAW SCHOOL, Institute of International Commercial Law. CISG Database. [base de datos en linea]. (20 dic. 2006). [consultado 1 nov. 2009]. Disponible en <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/960531s1.html> 68 “Under these circumstances, the Arbitral Tribunal found that it would be appropriate to apply the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts which, it pointed out, had been used not only in international commercial practice but also in its own jurisprudence as a supplementary source of rules of law reflecting contemporary international trends which providing sound solutions to international commercial disputes”, RUSSIA. INTERNATIONAL ARBITRATION COURT OF THE CHAMBER OF COMMERCE AND INDUSTRY OF THE RUSSIAN FEDERATION. Ob. Cit. 69 “ The Arbitral Tribunal believes that this is primarily a question of the applicable law. It sees no basis for claims for specific performance under Russian law. The Vienna Convention does not provide for this. If the law applicable to the procedure (Swiss law? - again the Vienna Convention) applied, the Arbitral Tribunal sees no basis for specific performance either. Apart from that the Arbitral Tribunal fails to see how specific performance could be an appropriate remedy for [buyers] in this case. They can hardly expect to be able, under the New York Convention or otherwise, to have an award enforced in Russia providing the [seller] must specifically perform its obligations under the various contracts for the next eight or ten years, producing the aluminum and delivering it to [buyers] ( ...) The Arbitral Tribunal will accordingly grant [buyers'] 'alternative' request for relief in the form of damages.". SWITZERLAND. ZURICH CHAMBER OF COMMERCE. Ob. Cit.
35
Por lo tanto, existe en el derecho internacional una amplia gama de excusas que le permiten
a los jueces legitimar sus decisiones con respecto a la acción del cumplimiento específico
de la CISG, integrando el instrumento internacional que “consideren apropiado”70 a partir
del artículo 7, numeral 2 de la convención71, a pesar de que dichas decisiones sean un
reflejo de las tendencias jurídicas personales del juez, más que un reflejo de los criterios
normativos objetivos de decisión; por lo que el juez o tribunal tendría en sus manos la
capacidad de elegir el instrumento legal para interpretar la CISG, y con esta decisión se
determinará cuales son los remedios aplicables al contrato.
Por lo tanto, surge la pregunta de si las partes contractuales no saben qué instrumento
jurídico va a usar el juez o tribunal para interpretar la aplicación de la convención en su
caso, ¿qué certeza jurídica pueden tener sobre la gama de acciones de la que podría
disponer en curso de un incumplimiento contractual de su contraparte?
Con esto en mente, en segundo lugar cabe resaltar una dicotomía de aplicación del
cumplimiento específico de la convención, ya que si bien es cierto que se ha querido
plantear una posición neutral dejando que los estados regulen internamente la
permisibilidad de la acción sub examine, no es menos cierto que el Art. 79-5 de la CISG,
aparentemente hace preferible para algunas hipótesis contractuales (la exoneración de
responsabilidad por impedimento imprevisible o insuperable) la acción del cumplimiento
especifico sobre la acción indemnizatoria. Dicho artículo predica que “5) Nada de lo
dispuesto en este artículo [la exoneración de responsabilidad por impedimento
imprevisible o insuperable] impedirá a una u otra de las partes ejercer cualquier derecho
distinto72 del derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a la
70 “Así como la Convención señala en varias normas de la parte general, cuáles son los temas que no rigen, es clara en aceptar también que algunas cuestiones relativas a las materias que se regulan por la Convención pueden no estar expresamente resueltas en ella. De esta idea parte el artículo 7 (2) para estructurar una serie de fuentes de carácter supletivo que tengan precisamente la función de ayudar al intérprete a resolver dichas cuestiones”, OVIEDO ALBÁN. Ob. Cit. Pág. 144. 71 “ Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de Derecho Internacional Privado”, NACIONES UNIDAS, CISG, Articulo 7, Numeral 2 72 Se re fiere tanto al derecho de cumplimiento específico, como a los de resolución o terminación del contrato y devolución del precio por la acción de cumplimiento del contrato. Al respecto ver ADAME GODDARD. Ob. Cit., Pág. 288.
36
presente Convención”73, lo que implica que dicha exoneración de responsabilidad excluye
la posibilidad de la acción indemnizatoria, y solo permite que se aplique judicialmente74 la
acción del cumplimiento específico75, lo cual lógicamente deja en clara desventaja al
contratante que tiene como lex fori, un país que no acepta, en los término del Art. 28 CISG,
la acción de cumplimiento específico.
De esta forma se acentúa en mayor medida la desigualdad de la convención producto de las
armonizaciones aparentes, ya que cuando una parte contractual se exonera de
responsabilidad por impedimento imprevisible o insuperable, aquellos con Lex Fori
permisiva respecto al cumplimiento específico serán los únicos facultados para interponer
una acción contractual de carácter judicial, mientras que otros contratantes en similares
circunstancias, pero con Lex Fori que impide el cumplimiento específico, estarán obligados
a limitarse al recurso extrajudicial de resolver76 o terminar el contrato en contra de su
contraparte que incumple77.
En breve, bajo las disposiciones precitadas nos encontramos ante una armonización
aparente de la acción de cumplimiento especifico, producto de la necesidad de firmar un
tratado que convenza al mayor número de estados, pero olvidando analizar de antemano las
consecuencias de interpretación que se pueden generar y su correspondiente disonancia de
aplicación, lo que genera que en vez de establecer una marco de certeza jurídica, se
produzcan normas de textura abierta sujetas a aplicaciones heterogéneas y conectadas
directamente con las tendencias jurídicas internas de cada país.
73 NACIONES UNIDAS, CISG. Ob. Cit. Art- 79, num. 5 74 Me refiero a recursos judiciales ya que ante un incumplimiento contractual, si bien puede ser invocada la resolución o terminación del contrato como recurso distinto de la indemnización de perjuicios, éste es un recurso extrajudicial según el Art. 26 de la convención que afirma que: “La declaración de resolución del contrato surtirá efecto sólo si se comunica a la otra parte”, por lo que no será menester iniciar una acción judicial para declarar resuelto el contrato, sino que ante un incumplimiento contractual, la resolución podrá ser declarada de facto por una de las partes del contrato cuando sea oportuno según el numeral 2 del Art. 64 de a convención. 75“( ...) si el vendedor queda imposibilitado, a causa de un incendio, para fabricar una mercancía específica que necesitaba el comprador, el vendedor, de acuerdo con el artículo 79-5, está exonerado de responsabilidad por daños y perjuicios, pero el comprador, máxime si hubiera pagado el precio, podría demandarle con la acción de cumplimiento del contrato, obtener una sentencia que le condene a cumplirlo y luego ejecutar la sentencia cobrando una cantidad de dinero equivalente al valor de la prestación debida ( ...)”, ADAME GODDARD. Ob. Cit. Pág. 288. 76 “ La Convención establece el derecho del comprador a resolver el contrato en ciertos casos de incumplimiento del vendedor, y no una consecuencia que se produzca ipso iure o que tenga que declarar un juez”, Ibid. Pág. 257. 77 “Esto viene a introducir, por desgracia, un campo para que se den aplicaciones divergentes de la Convención, en contra de sus propias reglas de interpretación (Art. 7-1), pues la parte afectada por un incumplimiento tendrá mayor protección si el foro competente permite la condena en especie que si no la permite”, Ibid. Pág. 288.
37
Ahora bien, para finalizar es importante presentar el hecho de que los problemas de
aplicación prenotados han tenido un desarrollo doctrinal y jurisprudencial que ha mitigado
la textura abierta de la normatividad de la convención, y ha dotado con marcos de certeza
jurídica generales al cumplimiento específico consagrado por la CISG, a través de unos
estándares comunes de aplicación que serán el siguiente objeto de desarrollo.
E. Estándares comunes de aplicación de la
acción de cumplimiento específico frente a los contratos regulados por la CISG.
Como hemos visto, en materia de las disposiciones concernientes a la acción del
cumplimiento específico, la redacción de la CISG fue delimitada por una disputa de
concepciones y familias del derecho, así como de su racionalidad económica, lo que
implicó que para no incluir dicho tema en un efecto de mínimo común denominador, se
tomara la posibilidad de aplicar la regla general del derecho civil, matizada a través de una
disposición que relativizó dicho uso a favor del Common Law, y supeditó su efectiva
aplicación a la lex fori, como lo fue el Art 28 de la CISG anteriormente referido.
Sin embargo, dicho matiz lejos de armonizar disposiciones, lo que hizo fue generar una
norma de textura abierta que produjo un hoyo de incertidumbre jurídica con respecto al
tema, ya que la aplicación del cumplimiento especifico no se hace de forma abstracta, como
la mayoría de las regulaciones de la CISG, sino de forma concreta y relativa a que la ley del
foro acepte dicha acción, por lo que el resultado a disputas de similar contenido sustancial
puede variar según la lex fori, lo que genera incertidumbre jurídica en las relaciones
negociales y desigualdades con las demás disposiciones de la convención.
Un ejemplo de la desigualdad producida por la armonización aparente del art. 28, es el
choque que ha tenido en su aplicación con otras disposiciones de la convención como la del
art. 79-5, el cual exonera a la parte que incumple de responsabilidad indemnizatoria,cuando
no puede cumplir porque un tercero le incumplió por causa ajena a su voluntad, quedando
como acción remanente para la contraparte la del cumplimiento especifico; lo que ha
generado que frente a incumplimientos por impedimentos imprevisibles e insuperables, en
38
principio solo tenga remedios judiciales quien pueda exigir en la ley de su foro el
cumplimiento específico del contrato.
Ahora bien, con respecto a la interpretación del art. 79-5, la doctrina ha querido matizar tal
desigualdad a través de modulaciones interpretativas que subsanen la armonización
aparente que el art. 28 generó en su aplicación. Lo anterior interpretando el término “daños
y perjuicios” en forma independiente del daño por rompimiento contractual78; es decir, que
la acción indemnizatoria no debiera estar contenida dentro de la expresión “daños y
perjuicios”, sino que dichos daños se refieren a otros daños derivados del incumplimiento,
pero que si bien no giran dentro de la órbita contractual, eventualmente la parte que
incumple estaría obligada a pagar si actuara de mala fe; por tanto, lo que la CISG quiso fue
exceptuarlos expresamente cuando se incumple por impedimentos imprevisibles o
insuperables. Así, si bien la anterior es una salida bastante forzada, en alguna medida ha
logrado subsanar las consecuencias de armonizar en forma aparente disposiciones como las
analizadas, ya que es evidente la desigualdad generada por la relatividad en la aplicación de
la acción del cumplimiento específico.
Por su parte, frente a la aplicación del art. 28 de la Convención, es claro que si bien se han
presentado problemas de aplicación como los prenotados, la jurisprudencia ha permitido
modular de cierta forma dichas armonizaciones aparentes, bajo marcos interpretativos que
aunque aún permiten que siga siendo relativa la aplicación del cumplimiento específico en
materia internacional, han dado cierta certeza local frente a los casos de aplicación de dicho
remedio.
Uno de los ejemplos más relevantes en esta materia es la armonización que se hace de la
CISG a partir del UCC de Estados Unidos, del cual es fiel reflejo el caso de Magellan
78 “Para subsanar esta discrepancia de tratamiento, debiera interpretarse que los “daños y perjuicios” a los que se refiere el Art. 79-5 son independientes del valor pecuniario que puede representar el incumplimiento para la parte afectada, de modo que ésta pudiera reclamar ante jurisdicciones que no admiten la condena en especie una indemnización equivalente al valor pecuniario del incumplimiento, sin consideración de otros daños y perjuicios” ADAME GODDARD. Ob. Cit., Pág. 288.
39
International Corporation v. Salzgitter Handel GmbH79, donde un distribuidor de acero de
Illinois (demandante) contrata con un productor de acero de Alemania con sede en Illinois
(demandado), para que produzca en Ucrania dicho metal según las especificaciones del
comprador; en tal caso, el comprador no cumple haciendo uso dañino de la repudiación
anticipada del contrato80 sin fundamentos legítimos, los cuales se limitaron a que no se
llegó a un acuerdo posterior a la celebración del contrato sobre la forma en que el
comprador quería que le fuera expedida la carta de crédito, por lo que hasta tanto no se
enmendara dicha forma de pago, el comprador no se “sentiría obligado a cumplir”,
suponiendo así el incumplimiento de contraparte sobre pagar el monto del contrato,
argumento en el cual la Corte no encontró razonabilidad.
Por tanto, teniendo como base el incumplimiento del contrato ante la falta de razonabilidad
de la repudiación anticipada, la Corte permitió la aplicación del cumplimiento especifico
como remedio contractual, a la luz del artículo 46(1) de la CISG, y aún en contra de su
tendencia consuetudinariamente adversa por dicha acción: Así, en sus consideraciones, la
Corte realiza un proceso de amortización de los efectos adversos del Art. 28 y de
integración de las disposiciones del U.S. UCC§ 2-716(1)81, aplicables al Distrito Federal de
Illinois; bajo ésta modalidad llega a la conclusión de que teniendo como probadas las
dificultades de sustituir los bienes objeto del contrato (en este caso acero con
especificaciones detalladas del comprador), es factible obligar al vendedor a que realice la
entrega de las mercancías pactadas, e incluso a que las produzca y las entregue al
comprador82, aún con las cargas económicas adicionales que esto implica y que fueron
79UNITED STATES. SUPREME COURT OF ILLINOIS. Magellan International v. Salzgitter Handel, 7 dic. 1999. En : PACE LAW SCHOOL, Institute of International Commercial Law. CISG Database. [base de datos en linea]. (9 ene. 2008). [consultado 2 nov. 2009]. Disponible en <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/991207u1.html> 80 “ La previsión que hace una de las partes contratantes, después de celebrarse el contrato y antes de la fecha del cumplimiento, con base en datos objetivos ( incapacidad o comportamiento de la otra parte) que la hacen altamente probable, de que la otra parte no cumplirá alguna de sus obligaciones contractuales”, ADAME GODDARD. Ob.Cit. Pág. 239. 81 “ a court may decree specific performance ( ...) where the goods are unique or in other proper circumstances." UNITED STATES. UCC. Ob. Cit. § 2-716(1). 82 “ UCC § 2-716 was designed to liberalize the common law, which rarely allowed specific performance (see, e.g., 4A Ronald A. Anderson, Uniform Commercial Code § 2-716: 11 (3d ed. 1997)). Basically courts now determine whether goods are replaceable as a practical matter -- for example, whether it would be difficult to obtain similar goods on the open market ( see generally Andrea G. Nadel, Annotation, Specific Performance of Sale of Goods Under UCC § 2-716, 26 A.L.R. 4th 294 (1983)). Given the centrality of the replaceability issue in determining the availability of specific relief
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diferenciadas en el presente texto al hablar de las consideraciones económicas de la acción
del cumplimiento específico.
De igual forma, no solo ha sido viable la aplicación del cumplimiento específico en contra
del vendedor por su obligación de entregar las mercancías, sino que también lo ha sido para
el comprador en cuanto a su obligación de pagar el precio del contrato por vía de
cumplimiento específico, más que por vía de indemnización de perjuicios. Tal es el caso de
Cervecería y Malteria Paysandú S.A. v. Cervecería Argentina S.A.83, en donde el vendedor
se obligó a entregar al comprador cebada malteada para entregar al comprador en sus
plantas industriales en Zárate - Argentina, las cuales fueron oportunamente entregadas y
aceptadas por las partes, pero el comprador se rehusó a pagar el precio, alegando la falta de
conformidad de los bienes a la luz de los Arts. 35 y 36 de la CISG.
Ahora bien, para dicho caso, la Corte debió hacer uso del artículo 476 del código de
comercio argentino, en un intento por determinar elementos que no están regulados por la
convención, tales como el procedimiento para determinar la falta de conformidad de los
bienes recibidos; así, integrando nuevamente disposiciones internas de un foro a la
normatividad aparentemente armonizadora de la CISG, la Corte que conoce del caso
determinó que el comprador no había seguido el procedimiento regular para verificar la
conformidad de las mercancías, y que por lo tanto debía cumplir con el cumplimiento
específico de sus obligaciones contractuales que derivaban en el pago del contrato al
vendedor.
En este punto cabe resaltar que si el pago del contrato se pide a título de indemnización
(Art. 74 CISG), se debe demostrar tanto el incumplimiento culposo del contrato como el
daño causado, mientras que si el pago contractual se pide a título de cumplimiento
específico (Art. 62 CISG), basta con probar el incumplimiento injustificado de la
under the UCC, a pleader need allege only the difficulty of cover to state a claim under that section. Magellan has done that (Complaint p.42)”, SUPREME COURT OF ILLINOIS. Magellan International v. Salzgitter Handel. Ob. Cit. 83 ARGENTINA, CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL DE BUENOS AIRES. Cervecería y Malteria Paysandú S.A. v. Cervecería Argentina S.A. 21 jul. 2002. En : PACE LAW SCHOOL, Institute of International Commercial Law. CISG Database. [base de datos en linea]. (18 ago. 2009) [consultado 30 oct. 2009]. Disponible en <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/020721a1.html>
41
contraparte, para que se le obligue a cumplir con sus prestaciones contractuales, siempre y
cuando el foro lo permita según el artículo 28 de la CISG.
Lo anterior deja entrever la forma en que cada sistema legal modula autónomamente el
alcance que se le debe dar al artículo 28 de la convección a través de sus disposiciones
internas, lo cual permite que si bien la armonización de dicho artículo haya sido aparente, el
desarrollo jurisprudencial local en torno al mismo nos demuestra la capacidad de cada
sistema jurídico para adaptarse a normas de textura abierta, si bien con el peligro de que los
derechos de las partes contractuales varíen de un foro a otro bajo el mismo instrumento
jurídico aplicable, también con el beneficio de que al menos al interior de cada foro existe
cierta unanimidad y estado del arte determinado producto del desarrollo de la doctrina y la
jurisprudencia sobre la materia de cada país o foro contractual84.
CONCLUSIONES
En síntesis, La CISG es un instrumento de armonización del derecho internacional que al
interior de sus disposiciones refleja pugnas teóricas y económicas, como lo son las
preexistentes entre familias del Common Law Vs las del Derecho Civil, y entre países en
vía de desarrollo Vs países industrializados, lo cual ha desencadenado en ciertas
armonizaciones aparentes que implican normas de textura abierta y por tanto incertidumbre
jurídica a la hora de su aplicación.
Lo anterior debido a que las normas de textura abierta al interior de la convención obligan a
sus aplicadores -jueces y árbitros- a integrar instrumentos externos a la CISG a fin de darle
contenido a ciertas de sus disposiciones y delimitar así la interpretación normativa, lo cual
implica un marco jurídico demasiado amplio para interpretación judicial, que relativiza los
derechos de las partes y genera incertidumbre jurídica con respecto a la forma de
interpretación y los instrumentos legales que el juez considerará apropiados para armonizar
la interpretación de la convención con respecto al caso específico.
84 No me refiero solo a países, ya que en estados federales tales como Estados Unidos cada estado tiene la capacidad de regular el comercio a bien les convenga, y no están limitados sino a las facultades federales que son taxativas y no regulan ámbitos como el de los remedios contractuales. Por lo tanto, si bien el UCC es un modelo integrado por la mayoría de los estados miembros, no todos lo han adoptado y por ende aún existen distintas regulaciones sobre la misma materia al interior del mismo país, y dependiendo del estado, el foro se modifica así como los remedios derivados de un contrato.
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Un ejemplo de dicha armonización aparente es el remedio que la CISG consagra en cuanto
a la acción del cumplimiento especifico, que significa obligar al cumplimiento de las
obligaciones contractuales a la contraparte que ha incumplido con éstas, bien sea exigiendo
el cumplimiento general del contrato, la reparación o sustitución de los bienes, el pago del
precio, la exigencia al comprador a recibir los bienes, y en casos de incumplimiento
esencial, la sustitución de los bienes.
En este orden de ideas, si bien la CISG permite la aplicación del cumplimiento específico al
interior de sus disposiciones, el cual es una regla general y un remedio propio de los países
en vía de desarrollo y de la familia del derecho civil, también se estableció una disposición
normativa que pretendió armonizar dicha acción con los países desarrollados y del
Common Law, para quienes la acción del cumplimiento específico es excepcional en sus
sistemas jurídicos, y la cual fue integrada a través del artículo 28 de la CISG, el cual afirma
que el tribunal solo estará obligado a conceder el cumplimiento especifico cuando estuviere
obligado en casos similares en virtud de su propio derecho.
Así, se han logrado conciliar aparentemente las posiciones encontradas entre los polos
referidos de la negociación, dando aplicación al remedio sub examine si en la lex fori dicha
acción fuera procedente; sin embargo, tal posición es fiel reflejo de la armonización
aparente que desencadena la pugna de intereses al interior de la redacción de la convención,
en donde la textura abierta de las normas genera problemas de aplicación en cuanto a la
acción del cumplimiento específico. Por ende, dicha problemática desencadena en una
desigualdad de los derechos contractuales para las partes, los cuales serán relativos al foro
del contrato y determinados en su interior por la doctrina y jurisprudencia que sobre la
materia se haya desarrollado en cada foro contractual.
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DOCTRINA
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