EL CUERPO HUMANO COMO EVIDENCIA PROBATORIA

JOSEFINA ACEVEDO RIOS MARCELA CORDOBA RINCON

ASTRID LILIANA SANCHEZ MEJIA ADRIANA GINNETT SANCHEZ GONZALEZ

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL BOGOTA D.C. 2003

EL CUERPO HUMANO COMO EVIDENCIA PROBATORIA

Trabajo para optar al título de abogado

Directores Dra. María Victoria Parra Archiva

Dr. Julio Andrés Sampedro Arrubla

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL BOGOTA D.C.

2003

CONTENIDO

pág

INTRODUCCIÓN 1

1. MODELOS DE ESTADO Y SU RELACIÓN CON EL HOMBRE 5

1.1 ESTADO ABSOLUTISTA 5

1.2 ESTADO LIBERAL 6

1.3 ESTADO DE DERECHO 8

1.4 ESTADO SOCIAL DE DERECHO 10

1.5 ESTADO DEMOCRÁTICO 11

1.6 ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO 12

2. MODELO ANTROPOCÉNTRICO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991 15

2.1 EL MODELO DE ESTADO EN LA CONSTITUCIÓN COLOMBIANA 15

2.1.1 Visión jurisprudencial del modelo de Estado 16

2.2 LA DIGNIDAD HUMANA COMO PILAR FUNDAMENTAL DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

17

2.2.1 Concepto 17

2.2.2 La Dignidad Humana y la jurisprudencia colombiana 21

2.2.3 Derecho comparado 24

2.2.3.1 Instrumentos internacionales 24

2.2.3.2 Otras consagraciones en el derecho comparado 26

2.2.3.2.1 Derecho alemán 26

2.2.3.2.2 Derecho español 27

2.3 DERECHOS FUNDAMENTALES EN CONFLICTO 28

2.3.1 Derechos fundamentales del investigado como garantías que 29

preservan la Dignidad Humana 2.3.1.1 Derecho a la intimidad 30

2.3.1.2 Derecho a la integridad personal 35

2.3.1.3 Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, contra sus parientes más próximos y a no confesarse culpable

41

2.3.1.4 Presunción de inocencia 45

2.3.2 Derechos fundamentales que se contraponen a las garantías reconocidas al investigado

50

2.3.2.1 Derecho a la justicia, a la verdad y a la reparación 50

2.3.2.2 Derecho a tener una filiación 52

3. EL PROCESO FRENTE AL NUEVO TEXTO CONSTITUCIONAL Bloque de Constitucionalidad

54

3.1 LA VERDAD COMO FIN DEL PROCESO 62

3.2 LAS INTERVENCIONES CORPORALES COMO INSTRUMENTO PARA LA OBTENCIÓN DE LA VERDAD

65

4. PRÁCTICAS PROBATORIAS EN EL CONTEXTO DEL PROCESO CIVIL. SU INCIDENCIA FRENTE A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. Proceso de investigación de la paternidad o la maternidad

68

4.1 DIAGNÓSTICO DE FILIACIÓN

68

4.2 ESPERMOGRAMA 77

4.3 BIOPSIA TESTICULAR 79

5. PRÁCTICAS PROBATORIAS EN EL CONTEXTO DEL PROCESO PENAL. SU INCIDENCIA FRENTE A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

81

5.1 MÉTODOS CIENTÍFICOS O TÉCNICOS EMPLEADOS EN LA PRÁCTICA DEL INTERROGATORIO

81

5.1.1 Narcoanálisis 82

5.1.2 Detección psicofisiológica de la mentira 85

5.2 PRUEBA DE EMBRIAGUEZ ALCOHÓLICA 88

5.3 EXÁMENES RADIOLÓGICOS 99

5.4 INSPECCIONES CORPORALES 104

5.5 VESTIGIOS BIOLÓGICOS 107

5.6 REGISTRO DE CAVIDADES 114

6. CONFLICTO DE INTERESES: PRUEBAS VS DERECHOS FUNDAMENTALES

125

7. PRESUPUESTOS Y REQUISITOS PARA LA ADMISIBILIDAD DE LAS INTERVENCIONES CORPORALES

132

7.1 PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA 133

7.2 NECESIDAD DE LA MEDIDA EN UNA SOCIEDAD DEMOCRÁTICA – FINALIDAD CONSTITUCIONALMENTE LEGÍTIMA–

136

7.3 RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD 138

7.3.1 Juicio de idoneidad o adecuación 141

7.3.2 Juicio de necesidad 143

7.3.3 Juicio de proporcionalidad en sentido estricto 146

7.4 AUTORIDAD COMPETENTE PARA DECRETAR LA MEDIDA– NECESIDAD DE ORDEN JUDICIAL–

148

7.5 GARANTÍAS FORMULADAS EN TORNO A LA PRÁCTICA DE LAS INTERVENCIONES CORPORALES

152

7.6 EJECUCIÓN EFECTIVA DE LAS DILIGENCIAS DE INTERVENCIONES CORPORALES

155

7.6.1 Admisibilidad de la coacción física 156

7.6.2 Necesidad del consentimiento expreso del destinatario 158

7.6.3 Consecuencias desfavorables derivadas de la negativa injustificada del imputado a someterse a la ejecución de la diligencia

159

7.6.4 Postura adoptada 161

8. EFICACIA DE LA PRUEBA ILÍCITA

162

9. LAS INTERVENCIONES CORPORALES EN EL DERECHO COMPARADO

170

9.1 REGLAS DE MALLORCA –PROYECTO DE REGLAS MINIMAS DE

LAS NACIONES UNIDAS PARA EL PROCESO PENAL

170

9.2 ALEMANIA 170

9.3 URUGUAY 172

9.4 ESPAÑA 173

10. PROPUESTA LEGISLATIVA 174

11. CONCLUSIONES 179

BIBLIOGRAFÍA 182

ANEXO

INTRODUCCIÓN

En todo proceso judicial la finalidad última es el establecimiento de la verdad a

través de la práctica de los medios probatorios, los cuales suministran al

operador jurídico los motivos suficientes o razones que le permiten alcanzar la

certeza en cuanto a la ocurrencia o comprobación de un hecho.

Hoy en día se plantean muchos interrogantes en el vasto campo del derecho

probatorio, cuestionamientos que se acentúan ante el dinamismo con que

evolucionan las relaciones humanas, circunstancia que incide en la vigencia y

eficacia del ordenamiento jurídico, al momento de su concreción a un evento

determinado. No son extrañas al proceso situaciones que perturban y llegan a

convertirse en complejidades que impiden resolver acertadamente el supuesto

que se plantea en un momento determinado ante el operador judicial.

En el curso de numerosos procesos es necesaria la utilización del Cuerpo

Humano como evidencia probatoria, lo cual genera diversos problemas

jurídicos debido a su propensión a actuaciones arbitrarias por parte de los

funcionarios encargados de esta labor, con mayor razón en el caso

colombiano, en tanto nuestro ordenamiento jurídico presenta una regulación

incompleta sobre el tema, en la que se definan clara y precisamente los

presupuestos y límites para llevar a cabo estas diligencias, ya que solamente

contamos con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento

Penal en relación con la práctica de exámenes médicos o paraclínicos al

procesado, en donde el legislador simplemente autoriza la práctica de dichos

exámenes estableciendo como límite el respeto de los derechos

fundamentales. A su vez el artículo 246 num. 5 del Código de Procedimiento

Civil, en lo referente a la inspección judicial de personas, permite al juez

ordenar exámenes radiológicos, hematológicos, bacteriológicos o de otra

naturaleza, respetando la dignidad e integridad de los individuos y, así mismo

advierte que la renuencia de las partes a permitir la práctica de éstos

exámenes será apreciada como indicio en su contra.

Conforme a lo anterior debemos preguntarnos ¿Es admisible la práctica de

medios probatorios sobre el Cuerpo Humano desde el punto de vista

Constitucional? ¿Qué fuerza vinculante tienen dentro del proceso las pruebas

que vulneran derechos fundamentales? ¿Qué pruebas de las autorizadas en

nuestro ordenamiento jurídico superan los límites de admisibilidad inferidos del

ordenamiento superior? ¿Cuáles son exactamente los límites o presupuestos

que se deben tener en cuenta en las intervenciones corporales para que su

práctica sea admisible?

Para responder estos interrogantes se debe tener en cuenta que a partir de la

vigencia de la Constitución de 1991, Colombia es un Estado Social y

Democrático de Derecho, en el cual el hombre ocupa un papel preponderante y

por ende la Dignidad Humana se consagró como principio fundante y se

formuló un amplio catálogo de derechos fundamentales, de los cuales nos

detendremos especialmente en el análisis de aquellos que pueden verse

afectados con la práctica de pruebas de esta naturaleza.

El respeto de los derechos fundamentales se impone tanto a los particulares

como a las autoridades, es por esto que los funcionarios judiciales para

decretar o practicar alguna intervención corporal, medidas que afectan los

derechos fundamentales del individuo, deben realizar un análisis minucioso del

conflicto de intereses que se presenta entre el deber estatal de impartir justicia,

los derechos que de él se derivan y los derechos del sujeto destinatario de la

intervención, empleando criterios de ponderación, los cuales buscan la solución

que más favorezca a los derechos comprometidos sin aniquilar la vigencia de

ninguno de ellos.

En este trabajo abordaremos los temas mencionados en los interrogantes

planteados con antelación, con el fin de ofrecer una respuesta clara que sea

acorde con la realidad a la cual el Derecho no puede ser ajeno. Llevaremos a

cabo este estudio a partir del Derecho Procesal, ya que el proceso es el

escenario principal en el que se realizan pruebas sobre el Cuerpo Humano,

teniendo en cuenta que se puede extraer material probatorio de un cuerpo vivo

o de un cuerpo inerte, delimitaremos nuestro estudio en las llamadas

Intervenciones Corporales, las cuales recaen exclusivamente en el Cuerpo

Humano vivo, de quien se puede predicar la Dignidad Humana y los derechos

fundamentales. Nos concentraremos así mismo en el estudio de Intervenciones

corporales sobre el sujeto Pasivo del Proceso Penal y en el área Civil

analizaremos el caso del demandado en el proceso de investigación de la

paternidad o maternidad.

A pesar de que en nuestro país no contamos con un marco legal suficiente en

esta materia, nuestro método para desarrollar este proyecto es estudiar en

primer lugar los fundamentos constitucionales, legales, procesales y

probatorios nacionales y en segundo lugar acudir, al derecho comparado,

preceptos contenidos en la normativa internacional, así como la consulta de

ordenamientos jurídicos foráneos, vg, España, Uruguay, Alemania, parámetros

que servirán de referente para formular un proyecto de norma ha incorporar en

los distintos ordenamientos procesales a fin de precisar la normativa vigente en

la materia.

1. MODELOS DE ESTADO Y SU RELACION CON EL HOMBRE

A fin de establecer la relevancia de las variaciones derivadas de la implantación

de un nuevo modelo de Estado en la preceptiva superior, es pertinente realizar

un somero análisis acerca de los modelos de Estado más relevantes

formulados a lo largo de la historia, mencionando el papel del hombre y la

situación de los derechos fundamentales al interior de cada uno de ellos y el

modelo adoptado por Colombia, siendo este último objeto de especial análisis.

1.1 ESTADO ABSOLUTISTA

El representante por excelencia de este modelo de Estado fue Nicolás

Maquiavelo con su obra "El Príncipe". El Estado absolutista “(...) se caracterizó

por la concentración, con base en la teoría de derecho divino de los reyes, de

todos los poderes públicos en manos del monarca: la administración, la

legislación, la justicia, la tributación, el ejército”1. El soberano tenía una

posición suprema en el ordenamiento jurídico y su poder era ilimitado, lo cual

conducía al ejercicio arbitrario de la autoridad.

Una de las mayores preocupaciones era la defensa del orden establecido, pues

en este sistema permanecía latente el temor de un intento de alteración del

1 NARANJO MESA, Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas. 6 ed Bogotá: Temis, 1995. p. 187.

orden público, por ello se consideraba válido y eficaz el empleo de cualquier

medio tendiente a reprimirlo. Para Maquiavelo "El Fin Justifica los Medios",

entendido el Fin como la razón de Estado, el Estado mismo, la cual siempre se

encuentra por encima de todo y de todos, la fuerza daba una mayor

permanencia en el poder al soberano.

En este tipo de Estado el papel predominante era ocupado por el soberano,

como puede deducirse de la frase de Luis XIV “El Estado soy yo”. Los

individuos se encontraban sometidos a él, no existía un catálogo de derechos,

muchas veces con el uso de la fuerza en su afán de mantener el poder el

gobernante cometía toda clase de atropellos y excesos que iban en detrimento

de los Derechos Humanos, de lo cual se infiere que el hombre podía tomarse

como un medio para la realización de los fines.

1.2 ESTADO LIBERAL

“El liberalismo político está enteramente resumido en el art. 1 de la Declaración

de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: <Los hombres nacen

libres e iguales en derechos>. Las palabras libertad e igualdad expresan lo

esencial de la ideología liberal (...), la cual es individualista, basada en la

búsqueda del interés personal, que ella afirma que es el mejor medio de

realizar el interés general”2, ya que la suma de intereses personales

satisfechos lograría la realización del interés general.

2 DUVERGER, Maurice. Instituciones políticas y derecho constitucional. 6 ed Barcelona: Ariel, 1988. p. 196.

El Estado Liberal se caracteriza por el respeto de la legalidad establecida y por

permitir a los asociados que tengan sus propios intereses y que actúen

libremente en la sociedad. La misión de este modelo de Estado comprende el

garantizar los intereses de cada uno de los individuos, para ello se requiere

someter al Estado y al ejercicio del poder público a las reglas del Derecho.

“La visión del <Estado Gendarme>, del Estado Policía que solo se dedica a

vigilar que las leyes del mercado se cumplan y que no interviene sino en tanto

se violen o se incumplan las leyes del mercado, es la posición clásica del

Estado Liberal-Burgués. El ideal de Estado es el Estado que en materia

económica "deja hacer" y "deja pasar", pero que no interviene activa ni

positivamente”3. Es un Estado abstencionista, no realiza prestaciones sociales,

su actitud es de mera vigilancia y represión en caso de perturbación del orden

estatal o social, por ello no hay una participación estatal en la esfera social.

En el régimen liberal se reconocieron los derechos de primera generación, los

cuales comprenden las garantías individuales con un limitado derecho de

participación política. Empero, a pesar de su reconocimiento no se

establecieron mecanismos para lograr su efectivo cumplimiento.

El hombre en el Estado Liberal adquirió por primera vez un papel con alguna

preponderancia dentro del aparato estatal, sin embargo no se incluyo dentro

3 DURÁN, Víctor Manuel. Estado Social de Derecho, democracia y participación: el surgimiento del Estado Liberal de Derecho. Disponible en internet: <http://utal.org/movimien11b.htm>

del ordenamiento un medio para la realización efectiva de los derechos

reconocidos, el bien jurídico tutelado por excelencia era la libertad.

1.3 ESTADO DE DERECHO

La Teoría del Estado de Derecho formulada por Von Mohl en 1832 se relaciona

con la doctrina de la Revolución Francesa, en cuanto a la supremacía de la ley

como expresión de la voluntad del pueblo y la doctrina de la Revolución Inglesa

en torno al Rule of Law.

La noción de Estado de Derecho “(...) tiene dos vertientes especialmente

significativas: autolimitación del Estado respecto de los ciudadanos

(reconocimiento de los derechos públicos subjetivos) y sometimiento del propio

Estado al Derecho por el creado en cuanto éste es expresión del origen de la

soberanía nacional (sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y al

resto del ordenamiento jurídico).”4

La soberanía del pueblo se veía limitada por la soberanía de la nación, la cual

no se identificaba con la identidad de las personas que la componían sino con

un ente colectivo. El Derecho se erige en un límite para el ejercicio del poder

político, lo legitima, justifica y determina la legalidad de su ejercicio.

Los postulados estelares del Estado de Derecho son:

4 APARICIO, Miguel A. Introducción al sistema político y constitucional español. 7 ed Barcelona: Ariel, 1994. p. 60.

Principio de Legalidad: Implica que toda actuación de los poderes públicos

debe encontrarse sujeta a un ordenamiento jurídico previo, es decir, se

encuentra limitada.

Teoría de la Tridivisión de Poderes: Enunciada por John Locke y más

adelante desarrollada por Montesquieu en 1748 a través de su obra "El

Espíritu de las Leyes". La división en tres poderes independientes:

Legislativo, Ejecutivo y Judicial, se erige en garantía de la libertad de los

ciudadanos, ya que el Poder controla al Poder.

El papel de la persona dentro del Estado de Derecho individualmente

considerada no tuvo gran preponderancia, su participación dentro del Estado

era limitada, en realidad se reconoció importancia a la colectividad. Se

consagro un catálogo de derechos, sin embargo el Estado no promovía su

realización, tan sólo intervenía a fin de solucionar algún conflicto.

1.4 ESTADO SOCIAL DE DERECHO

El principio económico del liberalismo entra en crisis después de la primera

guerra mundial, como consecuencia de la necesidad de intervenir el modelo

económico para asegurar su equilibrio y mantenimiento. En este contexto surge

el Estado Social de Derecho como segunda corrección al Estado Liberal, el

cual tuvo su primera plasmación histórica en la Constitución de Weimar de

1919 y fue influido por las dos guerras mundiales, la crisis económica de 1929

y la revolución bolchevique, entre otros factores.

“Este tipo de Estado se caracteriza por varias notas entre las que destacamos

las siguientes: i) por la superación de las posibles contradicciones entre la

titularidad formal de unos derechos públicos subjetivos y su ejercicio efectivo; ii)

por la prosecución de la procura existencial, es decir, por la acción estatal

destinada a crear las condiciones para la satisfacción de aquellas necesidades

vitales que, en las complejas condiciones de la sociedad de nuestro tiempo, no

pueden ser satisfechas ni por los individuos ni por los grupos; iii) por la

concepción del status de ciudadanía no solo como una común participación en

valores y en derechos políticos, sino también en los bienes económicos y

culturales y, consecuentemente, iv) por ser un Estado de prestaciones de modo

que a los preceptos constitucionales que limitan su actividad añade otros que le

fijan objetivos para su acción legislativa y administrativa, con lo cual la

Grundkompetenz, cuyos límites han sido establecidos por los primeros recibe

unos objetivos definidos por los segundos y, finalmente, v) por una política

orientada hacia la configuración de la sociedad por el Estado dentro de los

patrones constitucionales”5.

Este tipo de Estado también denominado Estado de Bienestar Social se

caracteriza por el crecimiento del gasto público, la planificación económica, el

control estatal, los efectos redistributivos de ingresos y rentas y la intervención

del sector público en el privado. Se presumía que estas circunstancias

permitirían que la economía fuese más libre y equitativa respecto de todos los

ciudadanos.

5 GARCIA PELAYO, Manuel. El Estado social y democrático de derecho en la Constitución Española. Materiales de Derecho Constitucional [en línea]. Fecha de publicación: septiembre de 2000. Disponible en Internet: < http://www.der.uva.es/constitucional/materiales/libros/garcia_pelayo_2.pdf>

En este modelo el Estado busca el cumplimiento de los derechos

fundamentales a través de la intervención pública en el sector privado, lo cual

propende por la protección de la Dignidad Humana y de unas condiciones

mínimas de vida para cada coasociado.

1.5 ESTADO DEMOCRATICO

El Estado Democrático es aquel “(...) que se basa en el pluralismo político, por

un lado, y que adquiere su fuente de legitimación en la soberanía popular, por

otro”6.

En este modelo, el Estado busca que efectivamente todos los asociados

tengan las mismas oportunidades para la satisfacción de sus necesidades

básicas, a través de los siguientes elementos: principio de soberanía del

pueblo, participación y responsabilidad de los ciudadanos en la toma de las

decisiones políticas, principio de igualdad material y real, garantías efectivas

para el ejercicio de derechos y libertades de los ciudadanos, sufragio universal

masculino y femenino (s.XX), pluralidad de partidos, aunado a la

institucionalización de la oposición política y mecanismos que permiten la

participación directa del pueblo.

1.6 ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO

6 APARICIO, Op. cit., p. 77.

El Estado Social y Democrático de Derecho “ (...) en sentido directo hace

referencia a tres realidades superpuestas y por lo tanto tendencialmente

integradas: el carácter <social>, es decir el referido a la conexión entre

organización y funcionamiento del Estado y la estructura dinámica de la

sociedad sobre la que se asienta; el carácter democrático en cuanto el Estado

debe ser expresión del poder del pueblo; el carácter de Estado de Derecho en

cuanto a su actividad funcional y su realidad orgánica han de someterse a un

ordenamiento jurídico, creado, desenvuelto y aplicado de acuerdo con la

Constitución que lo configura tanto en sus principios generales como en su

actividad concreta"7.

Por primera vez en la historia la preocupación central del Estado gira en torno a

alcanzar un orden armónico en el cual se proteja la realización de unos

principios y valores que no deben quedar por debajo de lo tolerable para una

existencia humana digna.

En consecuencia, los objetivos del Estado Social y Democrático de Derecho

no se limitan a la defensa de la libertad y la propiedad individuales, también

tienen cabida unas atenciones y medidas que aseguran una mejor existencia,

tanto individual como colectiva. Así mismo el Estado debe respetar y promover

el ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, pasando de un

Estado limitado a un Estado con responsabilidad en el orden social.

7 APARICIO, Op. cit., p. 58.

Para la estructura política de este Modelo de Estado la idea básica es la del ser

humano, toda su exposición está imbuida por la necesidad de empezar desde

el hombre y con él construir todo el andamiaje de principios en aras a su

protección, se puede decir que el Estado Social y Democrático de Derecho

empieza y termina en el ser humano.8

El papel del hombre es preponderante, él en sí mismo constituye el fin esencial

del Estado y nunca puede ser considerado como un medio, ya que la actuación

del Estado se funda en el respeto de los derechos fundamentales inherentes a

los coasociados y de la Dignidad Humana, postulado estelar de esta forma de

Estado. Es un Estado al servicio de la comunidad en procura del bienestar

general, en donde la efectividad de los derechos y deberes debe ser una

realidad.

8 BUSTAMANTE HERNÁNDEZ, Oscar. El Estado Social de Derecho, el fin de la pena y su relación con el condenado. En: Revista Universitas. Bogotá. No. 91. (Dic. 1996), p.95.

2. MODELO ANTROPOCÉNTRICO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991

2.1 EL MODELO DE ESTADO EN LA CONSTITUCIÓN COLOMBIANA

La Constitución de 1886 vigente hasta 1991 establecía un Estado de Derecho

en el que la soberanía residía en la Nación9, por ende consagraba la teoría de

la división de poderes, el principio de legalidad y un modelo estatocéntrico.

A Partir de la vigencia de la Carta expedida en 1991 se introdujo un nuevo

modelo de Estado: el Estado Social y Democrático de Derecho, una de las

diferencias esenciales con el modelo anterior es que su fundamento lo

constituye la dignidad humana10, de lo cual se colige que el papel del hombre

en el Estado adquiere mayor trascendencia debido a que esta Carta lo

mantiene como eje central, de ahí que sea catalogada como antropocéntrica.

De otro lado, formuló un catálogo de derechos fundamentales en cabeza de los

asociados, pero a diferencia de un Estado liberal incluyó algunas normas que

pretenden su real cumplimiento a través de la creación de mecanismos que

procuran hacer efectiva la protección y ejercicio de los derechos

fundamentales, entre ellos encontramos la acción de tutela y la excepción de

inconstitucionalidad.

9 Constitución Política de Colombia 1886. Art. 2 “La soberanía reside esencial y exclusivamente en la Nación, y de ella emanan los poderes públicos, que se ejercerán en los términos que esta Constitución establece”. 10 El Artículo 1 de la Constitución Política de 1991 consagra la Dignidad Humana como principio fundante.

2.1.1 Visión jurisprudencial del modelo de Estado.

El término SOCIAL incluido por la Constitución de 1991 en la fórmula clásica de

Estado de Derecho no constituye una "simple muletilla retórica", la incidencia

del Estado Social de Derecho en la organización socio-política puede ser

descrita esquemáticamente desde dos puntos de vista:

Cuantitativo: Hace referencia al Estado bienestar (Welfare State), aquel que

garantiza las condiciones mínimas que requiere todo ciudadano: Salud,

alimentación, educación y como mecanismo de acceso a las anteriores el

derecho a un salario.

Cualitativo: Según los principios del Estado constitucional democrático en

respuesta a la acción intervencionista del Estado, se garantiza la vigencia

de los derechos humanos de segunda y tercera generación, a través de

mecanismos que aseguren el ejercicio de una democracia participativa, del

control político y jurídico en el ejercicio del poder y a través de la

consagración de un catálogo de principios y derechos fundamentales que

tanto el poder público como todos los coasociados están obligados a

respetar11.

La naturaleza Social de un Estado de Derecho se manifiesta en la prevalencia

de los derechos fundamentales dentro del ordenamiento jurídico, la superación

del estado de derecho como sinónimo de la legalidad abstracta y la

realización de tareas sociales, todo ello en desarrollo de los principios de

11 Corte Constitucional Sentencia T-406 de Junio 5 de 1992. M.P Ciro Angarita Barón.

solidaridad y Dignidad Humana, los cuales se entienden como fundantes de

este modelo de Estado.

El Estado Social de Derecho conserva el principio de legalidad, empero lo

complementa al señalar en el preámbulo de la Constitución Nacional como uno

de los fines del Estado el garantizar un orden político, económico y social justo.

Como consecuencia de ello se encuentra llamado a intervenir en la defensa de

los valores supremos para proteger a las personas en su Dignidad12.

2.2 LA DIGNIDAD HUMANA COMO PILAR FUNDAMENTAL DEL ESTADO

SOCIAL DE DERECHO

2.2.1 Concepto

Constantemente observamos incluida la palabra Dignidad Humana en la

mayoría de constituciones políticas de los diferentes países del mundo, las

declaraciones, acuerdos o convenios internacionales contienen al menos un

artículo referido a este tema. No solamente observamos múltiples escritos que

se refieren a ella, sino que muchas veces escuchamos expresiones como "vivir

dignamente", e inclusive hoy día se le ha relacionado con el concepto de

muerte, al plantearse debates sobre la muerte en condiciones dignas.

En el ámbito jurídico y como máxima manifestación del Estado Social y

Democrático de Derecho, encontramos que frecuentemente en las demandas y

12 Corte Constitucional. Sentencia T-505 agosto 28 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

acciones de tutela se invoca a la Dignidad Humana para poder reivindicar todo

tipo de derechos.

Pero exactamente ¿qué se entiende por Dignidad Humana? ¿es un principio,

un derecho o un valor? ¿es un estado natural de todo ser humano? O más

bien, ¿lo podríamos ver como un ideal, el cual todos pretendemos alcanzar?

Consideramos que el uso constante y la invocación permanente de este

término, ha hecho que se subestime el verdadero poder y el alcance que tiene

la Dignidad Humana, inclusive nos atrevemos a decir que muchos ignoran lo

que realmente significa, por ello se hace necesario en nombre de la propia

Dignidad del Ser Humano analizar su concepto, alcance y contenido.

No existe una definición universal de la Dignidad Humana y por esta razón,

más que un concepto, deberíamos tratarlo como un paradigma, ya que lo que

se entiende por dignidad, varía según la cultura, las costumbres, y según las

circunstancias de tiempo, modo y lugar.

El paradigma de la Dignidad Humana a través de la historia ha tenido un

significado absolutamente dinámico:

Para Platón el ser humano está dotado de razón y esto le da una capacidad

para pensar, razonar y dialogar con el fin de aproximarse a la verdad,

facultad de la que se deriva la dignidad.

Para la Filosofía Medieval el Ser Humano, como lo dice la Biblia en el libro

de Génesis, está hecho a imagen y semejanza de Dios y por esta razón se

justifica su dignidad.

San Agustín y Santo Tomás, consideraron que si se hace una jerarquía

dentro de la creación, el Ser Humano ocupa la cima de ella y este lugar lo

hace acreedor a la dignidad.

Para los pensadores del Renacimiento, el hombre tiene infinitas

capacidades de desarrollarse intelectual y afectivamente y por eso es

concebido como un ser digno.

Según Kant, el Ser Humano en tanto es capaz de regularse y

autodeterminarse, posee la incondicional capacidad para ordenar sus

acciones hacia el horizonte imperativo del deber, esto explica su dignidad,

en virtud de la cual el ser humano no puede ser tratado como medio, debe

ser siempre el fin.

En la Edad Moderna y Contemporánea, se habla de la dignidad sublime de

la persona humana como algo perfecto e intocable. Dentro de las visiones

contemporáneas ha surgido la Teoría de la Dignidad Volitiva, según ella la

persona humana es digna, porque es libre. En este punto discrepa con la

Dignidad Ontológica, ya que lo que justifica la dignidad no es la condición

de Ser Humano, sino su libertad. En este sentido la Dignidad Humana en

todo momento depende del ejercicio de la libertad.

Para la Iglesia Católica, todo Ser Humano por haber sido creado a imagen

de Dios y rescatado por Jesucristo, como miembro de la familia humana, no

tiene precio y es digno de respeto. Cada persona, sin importar su raza,

sexo, edad, nacionalidad, religión, orientación sexual, status con relación al

empleo, nivel económico, salud, inteligencia, logros o cualquier otra

característica que genere diferencias, es digna de respeto. No es lo que un

sujeto hace o posee lo que le da derecho a ser respetado, por el simple

hecho de ser Humano puede predicarse respecto de él dignidad.

Estos son algunos conceptos que se han presentado a través del tiempo, sin

embargo, consideramos que la visión de Francesc Torralba13 es la más

integral, él indica que existen tres acepciones de dignidad que son

complementarias:

La Dignidad Ontológica: Establece que la persona tiene una sublime

dignidad por el solo hecho de ser Humano. Toda persona indistintamente

tiene una dignidad que es absoluta y sobretodo no es modificable en

ninguna circunstancia, ésta no depende de lo que el hombre haga, obedece

a su condición misma, por el hecho de ser.

La Dignidad Ética: Está íntimamente ligada con la Dignidad Ontológica y

tiene sus bases en el pensamiento kantiano, al hablar del Ser Humano

digno, se está diciendo que se le debe tratar como un fin en sí mismo y

nunca como un medio o instrumento.

La Dignidad Jurídica: Es el concepto que se ve reflejado en los textos

legales, conforme a ella a la persona humana como consecuencia de su

Dignidad Ontológica y Ética, le asisten unos derechos que la protegen

frente a los abusos y arbitrariedades, su fuerza vinculante se deriva de su

positivación en el ordenamiento jurídico.

13 INSTITUTO BORJA DE BIOÉTICA. [en línea]. Disponible En internet: http://ibb.hsjdbcn.org/cast/indexIE.html

Es claro que la dignidad de la persona humana es algo sublime íntimamente

ligado a su condición, razón por la cual es deber del Estado crear todo tipo de

normas encaminadas a su protección efectiva, sin embargo vemos que la

pregunta acerca de su concepto sigue sin resolverse. Atentar contra la

dignidad humana es degradar a la persona a una condición inferior, en la cual

deja de ser persona y se le empieza a tratar como un objeto. Coincidimos con

Elias Neuman14 quien afirma que no es posible definir cuando se viola la

Dignidad porque esto es algo que no se sabe… se vive.

2.2.2 La Dignidad Humana en la jurisprudencia colombiana

La Dignidad Humana es un Derecho Fundamental positivado en la Constitución

Política de 1991 como un valor constitucional superior y a la vez como un

principio fundante del Estado Social y Democrático de Derecho. Importa

aclarar que los principios y valores son la base axiológico-jurídica sobre la cual

se construye todo el sistema normativo, en consecuencia ninguna norma o

institución puede estar en contradicción con los postulados expuestos en tales

preceptos constitucionales.

La Corte Constitucional ha hecho alusión a la Dignidad Humana en un

sinnúmero de pronunciamientos en los siguientes términos:

"La Dignidad Humana es un principio fundante del Estado (C.P. art. 1). Más

que un derecho en sí mismo, la dignidad es el presupuesto esencial de la

14 BERISTAIN, Antonio y NEUMAN, Elías. Criminología y Dignidad Humana. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas, 1997.

consagración y efectividad del entero sistema de derechos y garantías

contemplado en la Constitución. (...) La dignidad, como principio fundante del

estado, tiene valor absoluto no susceptible de ser limitado ni relativizado bajo

ninguna circunstancia, lo que a menudo sí acaece con los derechos que deben

necesariamente coexistir con otros y admiten variadas restricciones"15.

"La naturaleza social que identifica al ordenamiento jurídico colombiano tiene

una sentida connotación de prevalencia de los derechos fundamentales, en la

cooperación de la crisis del Estado de Derecho y en la inmediata tarea de la

recuperación social en sus niveles, dentro de un necesario desarrollo de los

principios de solidaridad y Dignidad Humana, los cuales orientan el nuevo

Estado Social de Derecho”16.

"La Carta Fundamental de 1991 consagra una nueva orientación filosófica que

ubica al hombre en un lugar privilegiado y se convierte en el instrumento más

eficaz al servicio de la dignificación del hombre, lo cual se deduce de la lectura

del Preámbulo y de los artículos 1 al 95. Con fundamento en ello, el respeto a

la dignidad humana debe inspirar todas las actuaciones del Estado en sus

diversas manifestaciones. (...) Deberá tratarse a todas las personas sin

distinción alguna, de acuerdo con su valor intrínseco. La dignidad del ser

humano constituye razón de ser, principio y fin del Estado”17.

La Corte Constitucional ha recogido los postulados expuestos por Kant frente a

este tema, "(...)el hombre, y en general todo ser racional, existe como un fin en 15 Corte Constitucional. Sentencia T - 401 junio 3 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 16 Corte Constitucional. Sentencia T - 571 octubre 26 de 1992. M.P. Jaime Sanín Greiffenstein. 17 Corte Constitucional. Sentencia T - 571 octubre 26 de 1992. M.P. Jaime Sanín Greiffenstein.

sí mismo, no solo como remedio para usos cualesquiera de esta o aquella

voluntad; debe en todas sus acciones, no sólo las dirigidas a sí mismo, sino las

dirigidas a los demás seres racionales, ser considerado al mismo tiempo como

un fin"18. El hombre, por su naturaleza, no admite ser tratado como un medio,

sino que es fin en sí mismo. Por ello su dignidad es "presupuesto esencial de

la consagración y efectividad del entero sistema de derechos y garantías

contemplado en la Constitución"19.

La Carta Política de 1991 no sólo propende por la persona, así, a su

materialidad ontológica le agrega la Dignidad Humana como cualidad

inherente a todo ser humano. El principio de Dignidad Humana enmarca un

criterio cualitativo (calidad de vida), hace referencia a las condiciones mínimas

que una persona requiere para vivir con dignidad.

El principio fundamental de la Dignidad Humana no sólo es una declaración

ética sino una norma jurídica de carácter vinculante para todas las autoridades

(Art.1 C.P.). Fue consagrado como valor fundante y constitutivo del orden

jurídico debido a la necesidad histórica de reaccionar contra la violencia, la

arbitrariedad y la injusticia20.

Las situaciones que lesionen la dignidad de la persona son contrarias al orden

constitucional por atentar contra la idea de justicia que lo inspira, por tanto en

18 Corte Constitucional. Sentencia C- 542 noviembre 24 de 1993. M.P. Jorge Arango Mejía. 19 Corte Constitucional. Sentencia T - 479 octubre 26 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 20 Corte Constitucional. Sentencia T- 499 agosto 21 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

caso de vulneración o amenaza de derechos fundamentales se puede ejercer

la acción de tutela21.

2.2.3 Derecho comparado

2.2.3.1 Instrumentos internacionales

Declaración Universal de Derechos Humanos22

Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de

diciembre de 1948, su magna trascendencia radica en ser la primera Carta

aplicable a todos los pueblos del mundo. En su preámbulo y en su articulo 1

se estableció que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen como

fundamento el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos

iguales e inalienables de todos los seres humanos. Esa consagración de la

Dignidad Humana fue una respuesta a los abusos cometidos durante las

dos primeras guerras mundiales y el nazismo. Así mismo se estableció

como obligación de todos los Estados el respetar y promover el respeto de

los derechos humanos y de la dignidad inherente a toda persona humana.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Adoptado el 16 de diciembre de 1966, aprobado por el Congreso

Colombiano a través de la Ley 74 de diciembre 26 de 1968. Su Preámbulo

afirma que los derechos de las personas se derivan de la Dignidad Humana.

21 Corte Constitucional. Sentencia T-505 agosto 28 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 22 Declaración Universal de los Derechos Humanos. [en línea]. Disponible En internet: www.un.org.mx

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el objeto

de esta Convención es el respeto debido a la Dignidad Humana.23

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Adoptado en diciembre 16 de 1966, aprobado en la Ley 74 de diciembre 26

de 1968, entró en vigor el 3 enero de 1976. Reiteró los principios

consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, así,

establece que los derechos se desprenden de la Dignidad inherente a la

persona humana.

Carta de las Naciones Unidas24.

Preámbulo: "Nosotros los pueblos de las naciones unidas resueltos a

preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos

veces durante nuestra vida ha infligido a la humanidad sufrimientos

indecibles, a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en

la Dignidad y el valor de la persona humana(...)".

2.2.3.2 Otras consagraciones en el derecho comparado

2.2.3.2.1 Derecho alemán25

La Ley Fundamental para la República Federal Alemana del 23 de Mayo de

1949 se limita a garantizar como derechos fundamentales los Derechos del

Hombre y del Ciudadano, sin tener en cuenta los derechos de carácter social

como el derecho al trabajo, a la vivienda, etc., a pesar de establecer como

23 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia mayo 30 de 1999. Caso Castillo Petruzzi y otros. 24 Carta de las Naciones Unidas. [en línea]. Disponible en internet: www.un.org.mx25 L FAVOREU et al. Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1994. p. 90.

modelo un Estado Social de Derecho, como solución delegó al Poder Ejecutivo

y Legislativo la regulación y asunción de tareas sociales.

La presencia del primer artículo en la Ley Fundamental obedece al total

abandono al que se habían sometido los derechos humanos durante la

dictadura nacional-socialista, incluida la dignidad de la persona, y por

consiguiente a la necesidad de promover su protección y respeto, la anterior

razón como se puede observar es similar a la que condujo a la Asamblea

Nacional Constituyente en Colombia a establecer como principio fundante del

Estado la Dignidad Humana. En Alemania también, la Dignidad Humana se

entiende como un principio básico de la Ley Fundamental, por ello es

obligación de los poderes públicos el respeto y la protección de tal principio.

El Tribunal Constitucional Federal Alemán ha dicho que en caso de un conflicto

de intereses entre la Dignidad de un individuo y un interés mayoritario de la

colectividad, deberá prevalecer el segundo. Los derechos fundamentales

consagrados en la Ley Alemana poseen fuerza obligatoria, sin embargo

algunos de ellos pueden verse limitados por otras normas jurídicas, en el caso

de verse limitada la libertad de la persona para evitar una vulneración de la

Dignidad Humana el Estado debe respetar el Principio de Proporcionalidad

entre los medios usados y los fines perseguidos.

2.2.3.2.2 Derecho español

La Dignidad Humana fue consagrada en la Constitución Española de 1978 en

su Art.10.126, se erige como un valor jurídico fundamental, núcleo de unos

derechos que le son inherentes a la persona humana. “La Dignidad Humana es

un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta

singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia

vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás”27. “La

ubicación de la Dignidad Humana dentro del texto constitucional manifiesta su

gran relevancia, ya que se considera como el prius lógico y ontológico para la

existencia y especificación de los demás derechos”28. “La Dignidad ha de

permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se

encuentre (...) constituyendo, en consecuencia un minimum invulnerable que

todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que, sean unas u otras las

limitaciones que se le impongan en el disfrute de derechos individuales, no

conlleven menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la

persona.”29

2.3 DERECHOS FUNDAMENTALES EN CONFLICTO

“Los derechos fundamentales constituyen la principal garantía con que cuentan

los ciudadanos de un Estado de Derecho de que el sistema jurídico y político

26 Artículo 10.1 Constitución Española. “La Dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la persona, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”. 27 Tribunal Constitucional Español. Sentencia 53 de 1985. 28 Tribunal Constitucional Español. Sentencia 53 de 1985. 29 Tribunal Constitucional Español. Sentencia 120 de 1990.

en su conjunto se orientará hacia el respeto y la promoción de la persona

humana; en su estricta dimensión individual (Estado Liberal de Derecho), o

conjugando está con la exigencia de solidaridad corolario de la componente

social y colectiva de la vida humana (Estado Social de Derecho)”30. Conforme a

lo anterior los derechos constitucionales fundamentales buscan la promoción y

protección de los individuos y constituyen el principal límite al poder estatal, en

tanto evitan que en su ejercicio se cometan abusos o arbitrariedades.

La doctrina constitucional ha reconocido la existencia de una doble dimensión

de los derechos fundamentales: la Subjetiva hace alusión al papel clásico de

los derechos fundamentales como garantía de la libertad individual aunado a la

defensa de intereses sociales y colectivos, de otro lado la Objetiva se refiere a

un plano institucional que busca que el contenido de los derechos se ponga al

servicio de la consecución de los fines y valores postulados

constitucionalmente31, este carácter dual se traduce en que cualquier violación

a los derechos fundamentales además de afectar la situación personal del

titular, iría en detrimento de los asociados y del Estado mismo, en tanto “el

concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus garantías, es también

inseparable del sistema de valores y principios que lo inspira. En una sociedad 30 PEREZ LUÑO, Antonio E. Los Derechos Fundamentales. 7 ed. Madrid: Tecnos. 1998. p. 20. 31 La Corte Constitucional en Sentencia T-425 de septiembre 26 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, indicó: “En las relaciones intersubjetivas se revela el carácter dual de los derechos constitucionales. Estos constituyen verdaderos derechos o facultades subjetivas en cabeza de las personas –bien sea como derechos de resistencia contra el Estado u otros particulares (status negativo), de participación, o de prestación (status positivo)-, y, a la vez, representan valores objetivos del ordenamiento, los cuales prefiguran la vida de relación y exigen una actitud de solidaridad que asegure la convivencia pacífica de todos”. A su vez el Tribunal Constitucional Español en la Sentencia 25 de 1981, se refirió también a este tema: “En primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los ciudadanos no sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurídico o la libertad en un ámbito de la existencia. Pero al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica”.

democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y

el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes

se define, completa y adquiere sentido en función de los otros”32.

2.3.1 Derechos fundamentales del investigado como garantía que

preserva la Dignidad Humana

Teniendo en cuenta que las Intervenciones Corporales se caracterizan por su

intensa incidencia en el ámbito de los derechos fundamentales del sujeto

destinatario, se impone el estudio del contenido de aquellas garantías

fundamentales relevantes en nuestra investigación, a fin de determinar cuáles

de ellas pueden considerarse afectadas con la práctica de diligencias de esta

naturaleza y cuáles no.

2.3.1.1 Derecho a la intimidad

Para la Constitución de 1991 es muy importante la dignidad de la persona, la

cual tiene dentro de sus principales premisas el desarrollo de la personalidad,

que a su vez tiene como supuesto la intimidad. “El Estado debe conocer lo

mínimo necesario para que la persona-hombre viva en el contexto social

gozando del máximo espacio vital a que tiene derecho para lograr el desarrollo

de la personalidad.”33

El derecho a la intimidad se encuentra consagrado en los artículos 15, 21, 33 y

74 de la Carta, el primero de ellos establece propiamente la noción de vida

32 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-8/87. 30 de enero de 1987 33 Corte Constitucional. Sentencia T-11 mayo 22 de 1992. M.P Alejandro Martínez Caballero.

privada y sus implicaciones. La vida privada, según el autor mexicano Novoa

Monreal "está constituida por aquellos fenómenos, comportamientos, datos y

situaciones de una persona que normalmente están sustraídos al conocimiento

de extraños y cuyo conocimiento por éstos puede turbarla moralmente por

afectar su pudor o su recato a menos que esa misma persona asienta a ese

conocimiento”34.

La finalidad principal del derecho a la intimidad es resguardar un ámbito de vida

privada personal y familiar, excluido del conocimiento ajeno y de cualquier tipo

de intromisiones de otros, sin el consentimiento de su titular. En este sentido la

Corte Constitucional ha expresado que, “La intimidad es una manifestación

necesaria para la vida moral del ser humano, ya que todos los hombres tienen,

por necesidad, algo que se reservan para sí. Sin intimidad el hombre sería un

simple animal sensitivo, pues la racionalidad exige, de suyo, una esfera

privada. Tal exigencia obedece a que en la esencia humana hay algo de

absoluta o limitada reserva, según el caso. Por ello la persona es sui generis a

su propio género y en tal virtud dominadora de su ser y de sus haberes, tanto

físicos como espirituales. La intimidad, entonces, consiste en el dominio

exclusivo y reservado que la persona tiene de su fuero interno, compartible sólo

con aquellos que la autonomía de su voluntad designe, y en algunos casos con

quienes naturalmente, están ligados a ella por vínculos de familia, pero en una

medida no absoluta, sino razonable”35.

34 NOVOA MONREAL, Eduardo. Derecho a la vida privada y libertad de información. Un conflicto de derechos. México: Siglo XXI, 1989. p. 87 y ss. 35 Corte Constitucional. Sentencia T-620 diciembre 14 de 1995. M.P Vladimiro Naranjo Mesa.

En algunos pronunciamientos de la jurisprudencia francesa, se considera que

la intimidad no es otra cosa que el derecho de una persona a manejar su propia

existencia como a bien lo tenga con el mínimo de injerencias exteriores36.

La doctrina destaca también que la intimidad se proyecta en dos dimensiones:

como secreto de la vida privada y como libertad. Como secreto, atentan contra

ella todas aquellas divulgaciones ilegítimas de hechos propios de la vida

privada o familiar o las investigaciones también ilegítimas de acontecimientos

propios de dicha vida. Como libertad individual, trasciende y se realiza en el

derecho de toda persona de tomar por sí sola decisiones que conciernen a la

esfera de su vida privada. Sin embargo, hay quienes estiman inútil y hasta

imposible construir una noción clara de intimidad como presupuesto

indispensable para su eficaz protección jurídica.

La doctrina moderna ha venido reiterando una nueva y creciente dimensión de

la intimidad, ahora se le reconoce un espacio propio entre las libertades

públicas, es decir, entre aquellos derechos fundamentales de una sociedad que

permiten el desarrollo y mantenimiento de la personalidad y la dignidad

humana.

La jurisprudencia ha determinado la naturaleza y características del derecho a

la intimidad expresando que, “la intimidad sea también un derecho general,

absoluto, extrapatrimonial, inalienable e imprescriptible y que se pueda hacer

valer erga omnes, vale decir, tanto frente al Estado como a los particulares. En 36 KAYSER, Pierre. La protection de la vie priveé. Protection du secret de la vie priveé, citado por HUERTAS MARTÍN M. Isabel. El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba. Barcelona: Librería Bosch, S.L., 1999. p. 183.

consecuencia, toda persona, por el hecho de serlo, es titular a priori de este

derecho y el único legitimado para permitir la divulgación de datos

concernientes a su vida privada. Su finalidad es la de asegurar la protección

de intereses morales, su titular no puede renunciar total o definitivamente a la

intimidad pues dicho acto estaría viciado de nulidad absoluta.37 “El núcleo

esencial del derecho a la intimidad define un espacio intangible, inmune a

intromisiones externas, del que se deduce un derecho a no ser forzado a

escuchar o a ver lo que no desea escuchar o ver, así como un derecho a no ser

escuchado o visto cuando no se desea ser escuchado o visto”38.

La Corte Constitucional también ha dicho que "Nadie será objeto de injerencias

arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni

de ataques a su honra y a su reputación. Toda persona tiene derecho a la

protección de la ley contra tales injerencias o ataques".39 Vemos como la Corte

prohíbe las injerencias arbitrarias en la vida privada de la persona, su familia,

su domicilio o su correspondencia, con esto está garantizando al individuo

frente al ingreso injustificado de personas o agentes públicos al espacio físico

que es de su exclusivo control.

La intimidad puede en ciertas circunstancias ser limitada, pero nunca afectada

en su núcleo esencial. La Corte Constitucional se refirió al tema de la limitación

de este derecho al tratar el tema de los centros carcelarios, “Cuando se limita la

esfera de acción de un derecho -en el asunto bajo estudio, la intimidad-, no por

37 Corte Constitucional. Sentencia T-414 junio 16 de 1992. M.P Ciro Angarita Barón. 38 Corte Constitucional. Sentencia T-530 septiembre 23 de 1992. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz. 39 Corte Constitucional. Sentencia T-210 abril 27 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

ello se está desconociendo su núcleo esencial, sino coordinándolo con los

derechos de los demás y con las necesidades en que se encuentra el titular.

La situación especial en que se halla el peticionario -una cárcel- hace que sea

imposible que su derecho a la intimidad tenga el mismo alcance que en

situaciones de plena normalidad. Obsérvese que lo anterior no tiene como

razón el castigo, sino la adecuación a la realidad. Naturalmente el

cumplimiento estricto de las normas establecidas dentro de un centro carcelario

debe realizarse, por parte de los guardianes y el personal directivo, mediante

procedimientos razonables que no atenten contra la dignidad y los derechos de

los internos, esto es, evitando prácticas tales como los maltratos físicos, los

tratos humillantes o los castigos desproporcionados.”40 La misma corporación

ha dicho que cuando se limita la esfera de acción de un derecho no por ello se

está desconociendo su núcleo esencial, sino coordinándolo con los derechos

de los demás y con las necesidades en que se encuentra el titular. Además

atendiendo a la naturaleza de los Centros Penitenciarios, no puede pretenderse

que en estos centros la intimidad de los individuos sea absoluta.

Existen casos en donde la limitación pasa al plano de la vulneración, la Corte

refiriéndose específicamente al tema del Cuerpo Humano reconoció que

efectivamente existen medidas que pueden llegar a vulnerar este derecho, Vg.

ante el sometimiento de un menor a exhibir sus partes íntimas frente a sus

compañeros de clase, la alta corporación sostuvo: “(...)este procedimiento

constituyó para él una intromisión en su intimidad, causándole un daño

emocional, pues afectó los aspectos que se relacionan con el respeto que tiene

40 Corte Constitucional. Sentencia T-501/94 Noviembre 4 de 1994. M.P Vladimiro Naranjo Mesa.

de sí mismo y de su propio cuerpo, y con la imagen que los demás tienen de él.

Se ingresó, así, a un espacio que era para él reservado, y sobre el cual no tuvo

la oportunidad de oponerse ni defenderse, en virtud, posiblemente, de su corta

edad.”41

2.3.1.2 Derecho a la integridad personal

Es el que toda persona tiene a no ser víctima de conductas injustas que causen

detrimento en su dimensión psicofísica. Se encuentra estrechamente vinculado

con el derecho a la vida, por ende, cuando el artículo 11 de la Constitución

Política reconoce que el derecho a la vida es inviolable, hace un

reconocimiento implícito de la inviolabilidad del derecho a la integridad

personal.

La Corte Constitucional ha dicho al respecto, que el derecho a la integridad

personal, pese a no tener consagración explícita42, se deduce de manera

directa del artículo 12 de la Constitución Política, el cual consagra la garantía

constitucional de que “nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas

ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes43”. Objeto de la protección del

artículo 12, es el cuerpo humano como unidad orgánico-espiritual. Por tanto,

41 Corte Constitucional. Sentencia T-293 mayo 13 de 1998. M.P Carmenza Isaza De Gómez. 42 Corte Constitucional. Sentencia T-402 junio 3 de 1992. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz . 43 “TRATO CRUEL: Comportamiento que tiene por objeto ocasionar a una persona sufrimiento grave, mental o físico, que en la situación particular, es mayor que el razonablemente justificable. TRATO INHUMANO: Son los tratamientos que deliberadamente ocasionan sufrimiento grave, mental o físico. TRATO DEGRADANTE: Humilla al individuo o lo conduce a actuar en contra de su voluntad o de su conciencia.” Definiciones tomadas de CEPEDA Manuel José. Los Derechos Fundamentales en la Constitución de 1991. Bogotá: Temis. 1992. p. 52.

no sólo las agresiones físicas sino también las mentales son contrarias al orden

jurídico y vulneran el contenido esencial de este derecho44.

En los mismos términos se reconoce este derecho en el artículo 7º del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En desarrollo de esta norma, el

Comité de Derechos Humanos ha sostenido: “El Estado parte tiene el deber de

brindar a toda persona, mediante medidas legislativas y de otra índole, la

protección necesaria contra los actos prohibidos por el artículo 7º, así sean

inflingidos por personas que actúen en desempeño de sus funciones”45.

En la Constitución anterior no había norma expresa al respecto, pero siempre

se entendió que dichas conductas estaban prohibidas en virtud del artículo 16,

según el cual las autoridades de la República están instituidas para proteger a

todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y

para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los

particulares. Conscientes de que en la Constitución anterior podría haber un

vacío al respecto, y no obstante que Colombia había suscrito la Convención

contra la tortura, los constituyentes decidieron entonces incluir la referencia a la

tortura en el hoy artículo 12, pues les preocupaba sobremanera las torturas

provenientes de los funcionarios del Estado. Como consecuencia directa de

esta decisión, hubo acuerdo también, en que las pruebas obtenidas mediante

44 Corte Constitucional. Sentencia T-308 agosto 4 de 1993. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz 45 Comité de Derechos Humanos. Observación General No. 20. La Prohibición de la Tortura y los Tratos o Penas Crueles.

tortura46 carecieran de valor, pero esta regla por su naturaleza, quedó incluida

en la norma sobre debido proceso47.

Uno de los fundamentos de toda organización jurídico-constitucional de

naturaleza demoliberal es el de la disposición de las funciones públicas que le

son propias, para asegurar a los asociados el respeto a sus vidas y a sus

bienes; sin este presupuesto de carácter doctrinario dicha sociedad no tiene

Constitución, y así lo expresan las primeras declaraciones de derechos propios

del mundo moderno occidental.

En nuestro sistema constitucional este derecho aparece garantizado

categóricamente desde el preámbulo de la Carta, que señala que ella se

decreta, sanciona y promulga, entre otros fines, para asegurar la vida a los

integrantes de la Nación; igualmente, en ésta se señala como uno de los

principios doctrinarios fundamentales del Estado el del respeto al dignidad

humana que, a juicio de la Corte Constitucional, comprende en sus amplias

dimensiones, tanto a la vida como la integridad de todas las personas

naturales, sin distingo alguno48.

46 La convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, aprobada en Colombia por la ley 78 del 15 de diciembre de 1986, define la tortura como “ todo acto por el cual se inflinja intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya omitido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona, cuando dichos dolores o sufrimientos sean inflingidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia . No se consideran torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o accidentales a éstas.” 47 Corte Constitucional. Sentencia C-587 noviembre 12 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón. 48 Corte Constitucional. Sentencia T-529 septiembre 18 de 1992. M.P Fabio Morón Díaz.

El derecho a la vida (Artículo 11 C.P.) es un derecho fundamental inviolable,

en el sentido que sin justa causa nadie tiene título legítimo para vulnerarlo o

amenazarlo49, es decir que comporta como extensión el derecho a la integridad

física y moral consistente en el reconocimiento, respeto, y promoción que se le

debe a todo individuo de la especie humana de su plenitud corpórea y

espiritual, con el fin de que su existencia sea conforme a la dignidad personal.

El derecho a la salud50 es entendido como el derecho al bienestar corporal o

psíquico (Artículo 49 C.P.), éste se encuentra en conexidad con el derecho a la

vida y a la integridad personal. Aunque es difícil establecer una línea divisoria

clara entre los tres derechos debido a su trabazón íntima, esencial y por ende

necesaria, teniendo en cuenta las proyecciones sociales de los derechos

humanos, se establece que cada uno de los tres derechos posee dimensiones

diversas, que exigen regulaciones e interpretaciones adecuadas a sus propios

contenidos y proyecciones, con el objeto de hacer derivar precisas

responsabilidades predicables del Estado para con cada uno de ellos51.

La Corte Constitucional en la Sentencia T- 308 de 1993 afirma que “Es factible

establecer entre los tres derechos una diferencia de razón con fundamento en

el objeto jurídico protegido de manera inmediata; así, el derecho a la vida

protege de manera próxima el acto de vivir. La integridad física y moral, la

plenitud y totalidad de la armonía corporal y espiritual del hombre. Y el derecho

49 Corte Constitucional. Sentencia T-102 marzo 10 de 1993. M.P Carlos Gaviria Díaz. 50 Corte Constitucional. Sentencia T-374 septiembre 3 de 1993. M.P Fabio Morón Díaz 51 Corte Constitucional T-529 septiembre18 de 1992. M.P Fabio Morón Díaz.

a la salud, el normal funcionamiento orgánico del cuerpo, así como el adecuado

ejercicio de las facultades mentales52.

Es importante resaltar que los derechos fundamentales que no admiten

restricción alguna, son el derecho a la vida y a la integridad personal53, en

desarrollo de lo establecido por la Convención Americana de Derechos

Humanos y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al

prohibir la suspensión de estos derechos en los estados de excepción.

Debemos señalar un elemento adicional y que les da a estos derechos un

carácter especial, el cual es que su respeto no se reduce sólo a la prevención

policiva o la represión penal del agresor, sino que comporta el deber de no

maltratar, ni ofender, ni torturar, ni amenazar, ni causar sufrimientos

innecesarios lo que constituiría un tratamiento indigno e inhumano54.

En Colombia, respecto de la integridad aplicada al caso concreto de los

reclusos, la jurisprudencia de la Corte Constitucional55 ha sostenido que: “No

puede considerarse una vulneración o amenaza a la integridad personal, física

o mental, la molestia que representa el tener que despojarse ocasionalmente

de la ropa para someterse a una requisa, que es una medida normal al interior

de cualquier establecimiento carcelario para mantener el orden y la seguridad

interior. Es cierto que los principios y derechos fundamentales, en particular la

integridad personal, deben ser respetados en todos los establecimientos

52 Corte Constitucional T-308 agosto 4 de 1993. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz. 53 Corte Constitucional. Sentencia T-427 agosto 18 de 1998. M.P Alejandro Martínez Caballero. 54 Corte Contitucional. Sentencia T-529 septiembre 18 de 1992. M.P Fabio Morón Díaz. 55 Corte Constitucional. Sentencia T-317 junio 25 de 1997. M.P Vladimiro Naranjo Mesa.

carcelarios; pero no puede extremarse su aplicación, porque ello haría

inoperante el sistema penal y los fines de la pena, atentándose contra la

armonía social que debe prevalecer en un Estado de derecho, donde existe

una diferencia razonable en cuanto al ejercicio de ciertos derechos, entre

quienes respetan el orden legal imperante y quienes desborden el límite de lo

justo y lo jurídico”.

En Alemania este derecho ha tenido un gran desarrollo en materia probatoria,

en dicho ordenamiento se encuentran proscritas las invasiones del cuerpo que

produzcan un dolor físico inusual o que lleven a la desfiguración, a la

esterilización, al atrofiamiento de órganos o al deterioro de la salud, lo anterior

en aras de la protección de la integridad física, con este mismo fin para evitar

quebrantos de salud, se exige que la extracción de muestras se lleve a cabo

por un profesional de la medicina56. En cuanto a la protección de la Integridad

Moral se prohíbe la utilización de tratos inhumanos y degradantes en la práctica

de las diligencias, así mismo no se permite la ejecución de pruebas que en sí

mismas constituyen un trato de dicha naturaleza.

2.3.1.3 Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, contra

sus parientes mas próximos y a no confesarse culpable.57

El artículo 95 numeral 7 de la Constitución Política, consagra para todos los

colombianos el deber de colaborar para el buen funcionamiento de la

administración de justicia, del que se derivan los deberes de declarar, rendir

56 CEPEDA, Op.cit., p. 55. 57 Esta garantía se encuentra consagrada en algunas normas internacionales, a saber: Art. 8.2 lit. g Convención Americana de Derechos Humanos, Art. 14.2 lit. g Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

testimonio y denunciar, los cuales fueron limitados58 por el constituyente en el

artículo 33, al establecer que los individuos se encuentran exentos de declarar

contra sí mismos, contra su cónyuge, compañero permanente o parientes

dentro del cuarto grado de consanguinidad59, segundo de afinidad60 o cuarto

civil61, esto se traduce en el derecho a la no auto incriminación o derecho al

silencio derivados del estado de inocencia de los individuos durante el proceso.

Este derecho prohíbe a las autoridades pretender una confesión involuntaria de

quien es parte en el proceso, como lo ha señalado en repetidas ocasiones la

Corte Constitucional, al indicar que “la intención del Constituyente estaba

encaminada a la proscripción e invalidación de todo procedimiento que

produzca la confesión forzada o no voluntaria de quien declara ante las

autoridades. Una de las consecuencias de esta prohibición es que ninguna

autoridad puede exigir a persona alguna que preste declaración, contra sí o

contra alguno de sus parientes en los grados que indica la norma”.62

58 El derecho a no declarar contra sí mismo ni contra sus familiares, no se opone al deber de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia, ya que el hecho de presentarse ante el funcionario competente, no implica que el sindicado esté obligado a declarar en determinado sentido. 59 Artículo 35 del Código Civil: Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz o que están unidas por los vínculos de sangre. 60 Artículo 47 del Código Civil: Afinidad legítima es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la línea recta con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer. 61 La Corte Constitucional en Sentencia C-1287 de diciembre 5 de 2001, estableció que a fin de salvaguardar el derecho a la igualdad consagrado en la Constitución respecto de los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos, el alcance de la excepción al deber de declarar debe extenderse a los parientes adoptivos hasta el cuarto grado. El Artículo 100 del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor) establece que el parentesco civil se predica entre adoptantes y adoptivos, y entre éstos últimos y los parientes consanguíneos o adoptivos del adoptante. 62 Corte Constitucional. Sentencia C-024 enero 27 de 1994. M.P Alejandro Martínez Caballero. Corte Constitucional. Sentencia C-403 agosto 28 de 1997. M.P Vladimiro Naranjo Mesa.

La prohibición de declarar contra sí mismo, contra su cónyuge, compañero

permanente o determinados parientes, se consagró constitucionalmente como

una protección a la solidaridad y lealtad que debe existir entre los miembros de

una familia63 y tiene carácter de derecho fundamental. "Con base en la

garantía constitucional sobre no auto incriminación, el silencio voluntario del

individuo llamado a indagatoria se constituye en una forma de defensa y por

tanto en un verdadero derecho de carácter fundamental que hace parte del

debido proceso”64

El principio de no auto incriminación es un principio rector del derecho penal,

cuyo campo de aplicación se circunscribe a asuntos criminales, correccionales

o de policía65. La tradición constitucional66 y “las ponencias y actas de la

Asamblea Nacional Constituyente de 199167, permiten concluir, sin lugar a

equívoco, no sólo que el Constituyente no tuvo la intención de extender el

ámbito de aplicación de dicha garantía a asuntos que no fueran criminales,

correccionales o de policía, sino que expresamente lo concibió como un

principio rector del derecho penal y como un componente específico del

derecho de defensa del sindicado”68. En estos asuntos a diferencia de los

63 Corte Suprema de Justicia. Sentencia 129 octubre 17 de 1991. Sala de Casación Laboral M.P Rafael Méndez Arango. 64 Corte Constitucional. Sentencia C-621 noviembre 4 de 1998. M.P José Gregorio Hernández Galindo. 65 Corte Constitucional. Sentencia C-622 noviembre 4 de 1998. M.P Fabio Morón Díaz. 66 Desde la Constitución de 1821 hasta la Constitución de 1886. 67 Acta No. 13 de 6 de abril de 1991, Gaceta Constitucional No. 65 de 2 de mayo de 1991; Gaceta Constitucional No. 51 de 16 de abril de 1991 y No. 82 de 25 de mayo del mismo año; acta de 31 de mayo de 1991, Gaceta Constitucional No. 122 de 1991. 68 Corte Constitucional. Sentencia C-622 Noviembre 4 de 1998. M.P Fabio Morón Díaz. El Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz hizo salvamento de voto, remitiéndose a los argumentos de su salvamento de la sentencia C-426 de 1997, en donde señalo que “los argumentos que se aducen, para sustentar su aserto, carecen de peso: aunque en la Comisión ciertamente se limitaba el alcance del derecho al proceso penal, el texto final aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente eliminó tal restricción; la tradición histórica que igualmente prohijaba la indicada limitación, se basaba en la norma constitucional que la expresaba, y que dejó de regir al aprobarse la nueva Constitución Política. Por encima de la disposición

civiles, donde están en juego intereses particulares, es el Estado el obligado a

probar la culpabilidad de la persona en la comisión de un hecho delictuoso. La

prohibición de declarar contra sí mismo sólo puede favorecer a los acusados

por la comisión de hechos punibles y no a las personas en sus relaciones entre

sí, cuando entre ellas surjan conflictos de interés, puesto que en tales

situaciones los particulares se encuentran en condiciones de igualdad frente al

Estado para que éste dirima sus diferencias”69.

Este derecho se encuentra íntimamente vinculado con la presunción de

inocencia, ya que en virtud de ella el sindicado no tiene la carga de la prueba,

por lo que “le es lícito, entonces, hacer o dejar de hacer; decir o dejar de decir

todo aquello que tienda a mantener la presunción que el ordenamiento jurídico

ha establecido en su favor. Y en esa actitud, que es justamente la que el

debido proceso protege, le es permitido callar. Más aún, la Constitución le

asegura que no puede ser obligado a hablar si al hacerlo puede verse

personalmente comprometido, a confesar o incriminar a sus allegados.”70

“Lo que la Constitución Política protege, es el derecho que tiene la persona a

no tener la obligación de hacer manifestaciones o declaraciones que lo

constitucional, ha terminado por imponerse el texto de la proposición que no fue integralmente acogida por la Asamblea Nacional Constituyente y la tradición anterior que se basaba en la norma derogada por la actual Constitución....El conflicto entre el deber de colaboración con la justicia y el deber de solidaridad con la familia próxima ( al que se adiciona el derecho a no obrar contra sí mismo ), tratándose de actos que tienen repercusiones judiciales, se ha decidido por el mismo constituyente en el sentido de dar prioridad a esta última lealtad... No se descubre la razón por la cual esta tensión entre deberes contrapuestos no se de en causas distintas de las criminales y que, en aquellos casos, la solución sea diversa... Ahora, si lo que preocupa a la mayoría son las consecuencias negativas que se derivan de las sanciones penales, cabe anotar que las sanciones y consecuencias que pueden presentarse a raíz de los demás procesos, no son triviales y pueden incluso revestir mayor intensidad.” 69 Corte Suprema de Justicia. Sentencia 129 octubre 17 de 1991. Sala de Casación Laboral. M.P Rafael Méndez Arango. 70 Corte Constitucional. Sentencia C-621 noviembre 4 de 1998. M.P José Gregorio Hernández Galindo.

inculpen”71. Entonces tal derecho no se ve afectado con la práctica de pruebas

sobre el cuerpo del individuo, ya que con ellas no se obliga al investigado a

emitir una declaración que exteriorice un contenido, simplemente debe tolerar

la práctica de una diligencia72.

De este derecho se deriva la proscripción del empleo de coacción física o

psíquica, tratos crueles, inhumanos o degradantes y la imposición de sanciones

judiciales con el objeto de forzar al acusado a declarar en su contra, ya que "El

imputado tiene que declarar libremente (...) y puede ampararse en el derecho a

No declarar en su Contra (...)”73, por lo que conforme a lo anterior este derecho

se vulnera con la utilización de las formas técnicas de extraer información

contra la voluntad del interrogado.

2.3.1.4 Presunción de inocencia74

“El sistema penal y procesal colombiano se encuentra edificado sobre el

principio de la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 29 de la

Constitución, según el cual, toda persona se presume inocente mientras no se

le haya declarado judicialmente culpable”75. La presunción de inocencia se

71 PARRA QUIJANO, Jairo. El Cuerpo Humano y su Utilización como Evidencia Probatoria. En : XX CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. (1999 : Paipa). Memorias del XX Congreso colombiano de derecho procesal. Bogotá : Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 1999. p 223. 72 Tribunal Constitucional Español. STC 103/1985, FJ 3°. 73 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Castillo Petruzzi y otros. Sentencia Mayo 30 de 1999. 74 Este derecho fundamental es una de las garantías más relevantes y esenciales con las que cuenta un procesado, conforme a él se reconoce a los procesados un estatus jurídico de inocencia que los acompaña hasta que sean condenados mediante sentencia en firme. Se encuentra consagrado en diversos instrumentos internacionales Vg. Art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, Art. 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, Art. 14.2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, Art. 26.1 de la Declaración Americana de los Derechos y deberes del Hombre. 75 Corte Constitucional. Sentencia C-176 abril 12 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

considera principio medular de nuestro Derecho76, ya que la obligación del

Estado y de los particulares de tener por inocente a quien no ha sido

condenado mediante sentencia judicial definitiva se erige en fundamento básico

del debido proceso77, en tanto se considera que la presunción de inocencia

forma parte del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso.78

“La presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el

rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el acusado no está obligado

a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y, por el contrario,

ordena a las autoridades judiciales competentes la demostración de la

culpabilidad del agente. Este derecho acompaña al acusado desde el inicio de

la acción penal (por denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto

definitivo y firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la convicción o

certeza, más allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que

establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el acusado”79.

“El Derecho fundamental a la presunción de inocencia presenta las siguientes

características: a) Es un derecho reaccional y por ello no precisado de

comportamiento alguno por su titular. b) Su verdadero espacio abarca dos

extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad como

sinónimo de intervención o participación. c) Sólo puede considerarse prueba de

signo incriminatorio la que se obtiene sin vulneración directa o indirecta de

76 Corte Constitucional. Sentencia T-500 agosto 21 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández. 77 Corte Constitucional. Sentencia C-689 diciembre 5 de 1996. M.P. José Gregorio Hernández Galindo 78 Corte Constitucional. Sentencias T-420 octubre 6 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-460 Julio 15 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-467 octubre 18 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-053 Febrero 18 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 79 Corte Constitucional. Sentencia C-774 julio 25 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

derecho fundamental (...) y garantizó el derecho de defensa y la posibilidad de

contradicción”80 , d) no es un derecho absoluto81, e) “no admite excepción

alguna e impone como obligación la práctica de un debido proceso, de acuerdo

con los procedimientos que la Constitución y la ley consagran para desvirtuar

su alcance”82.

Aludiendo a la Presunción de Inocencia la Corte Constitucional ha dejado

sentado que “es uno de los derechos más importantes con que cuenta todo

individuo; para desvirtuarla es necesario demostrar la culpabilidad de la

persona con apoyo en pruebas fehacientes debidamente controvertidas,

dentro de un esquema que asegure la plenitud de las garantías procesales

sobre la imparcialidad del juzgador y la íntegra observancia de las reglas

predeterminadas en la ley para la indagación y esclarecimiento de los

hechos, la práctica, discusión y valoración de las pruebas y la definición de

responsabilidades y sanciones”83. Tal Presunción sólo se destruye en el

80 RUIZ VADILLO, Enrique. El Derecho Penal Sustantivo y el Proceso Penal. Garantías Constitucionales Básicas en la Realización de la Justicia. Madrid: Ed. Colex. 1997. p. 125. 81 “Ese derecho latente en el decurso del proceso penal, denominado presunción de inocencia, no es que se desconozca o se vulnere cuando una providencia judicial lo va desvaneciendo. Lo que ocurre es que ante la contundencia de las pruebas, dependiendo la fase en que se encuentren las diligencias, esa presunción va cediendo paso a otras manifestaciones válidas del Estado de Derecho, como son las decisiones contenidas en los autos y sentencias de los jueces de la República. Tan es así, que la presunción de inocencia finalmente desaparece, cuando una sentencia en firme declara que una persona es penalmente responsable de un hecho punible que se le endilga”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia Abril 20 de 1999, exp. No. 13006. M.P. Edgar Lombana Trujillo. 82 La Corte Constitucional en fallo C-774 de julio 25 de 2001 indicó que: “... la presunción de inocencia es un derecho humano, el cual no es susceptible de limitación o restricción en los estados de excepción, ya que si el derecho al debido proceso y el principio de legalidad no admiten restricción alguna, según lo dispone el artículo 27 de la Ley 16 de 1972, que ratifica la Convención americana sobre derechos humanos, menos aun la presunción de inocencia, derecho fundamental a partir del cual se edifican las garantías jurídicas citadas”. 83 Corte Constitucional. Sentencia C-176 abril 12 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero Corte Constitucional. Sentencia C-007 enero 18 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo Corte Constitucional. Sentencia C-053 febrero 18 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo Corte Constitucional. Sentencia T-490 agosto 13 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

momento en que la decisión de fondo en firme determina que el inculpado es

culpable y se le impone la correspondiente sanción84.

Es claro que del principio de la presunción de inocencia se colige que la carga

probatoria se encuentra a cargo del Estado, sin perjuicio de que los sujetos

procesales también puedan ejercer su iniciativa probatoria a fin de buscar el

esclarecimiento de los hechos,85 “(...) se tiene que el onus probandi de la

inocencia no corresponde al procesado y el de la culpabilidad recae sobre la

acusación (...), en virtud de esta garantía se propugna desde el ámbito

internacional por que las reglas procesales de procedimiento y prueba

garanticen que la carga de la prueba, durante todo el proceso, recaiga sobre

la acusación”86. Se ha registrado una discusión en torno a las presunciones

legales desfavorables al procesado analizadas de cara a la presunción de

inocencia, “el asunto parece haberse dilucidado por el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos, que al respecto ha indicado que las presunciones legales

son viables y no vulneran la garantía de la presunción de inocencia, bajo tres

condiciones:

i. Que se encuentren definidas por la ley.

ii. Que estén sujetas a límites razonables.

iii. Que se preserve el derecho de defensa, en tanto sean plausibles de

refutación por el acusado.”87

84 Corte Constitucional. Sentencia C -004 enero 18 de 1996. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 85 Corte Constitucional. Sentencia C-176 de abril 12 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 86 AMNISTÍA INTERNACIONAL. Manual de Juicios Justos. p. 95. 87 Tribunal Europeo de Derechos Humanos septiembre 25 de 1992. Causa Pham Hoang vs. Francia.

El derecho a la presunción de inocencia es vulnerado cuando una persona es

condenada sin contar con las pruebas suficientes que acrediten su culpabilidad

para sustentar una decisión en ese sentido, ya que cuando la actividad

probatoria no es suficiente para establecer la culpabilidad del procesado este

principio exige su absolución88. Al contrario la toma de muestras del sujeto

investigado para llevar a cabo estudios y comparaciones con indicios biológicos

no constituye una violación al principio de presunción de inocencia, ya que si se

adoptara la posición contraria no estaría permitida la utilización de ningún

medio probatorio en la investigación.89

A partir de la Constitución del 91 el derecho en comento no se restringe al

ordenamiento penal, se le reconoce un ámbito de aplicación amplio, la Corte

constitucional sostiene: “Con la consagración de la presunción de inocencia

como derecho fundamental constitucional extensivo a toda disciplina

sancionatoria se busca vincular a las autoridades que, en ejercicio de sus

funciones, impongan sanciones de cualquier índole. De esta forma, se quiere

evitar la presencia de actuaciones arbitrarias, en la cual el funcionario

unilateralmente imponga la sanción, y que la presunción de inocencia sólo sea

desvirtuada a través de un proceso en donde el sindicado tenga la posibilidad

de ejercer su derecho a la defensa de la debida forma”90.

88 Corte Constitucional. Sentencia T-450 octubre 12 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 89 PARRA QUIJANO. Op. cit., p. 224. 90 Corte Constitucional. Sentencia T-581 noviembre 11 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón. Corte Constitucional. Sentencia T-463 julio 16 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Corte Constitucional. Sentencia T-460 julio15 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Corte Constitucional. Sentencia T-145 abril 21 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Corte Constitucional. Sentencia T-538 noviembre 18 de 1993. M.P. Hernando Herrera Vergara. Antes de la Constitución de 1991 la Presunción de Inocencia sólo tenía aplicación en los procesos judiciales, a partir de la vigencia de la nueva normativa constitucional adquiere vigencia para todas las

Así, la adopción de cualquier decisión de la que se derive un resultado

sancionatorio, debe estar precedida de una actividad probatoria mínima y

suficiente que la sustente. Aquellas pruebas que conformen dicha actividad

deben ser consideradas legal y constitucionalmente legítimas91, ya que una

prueba considerada nula no desvirtuaría la verdad interina de que toda persona

es inocente mientras no se demuestre lo contrario.

2.3.2 Derechos fundamentales que se contraponen a las garantías

reconocidas al investigado

Así mismo, adquiere enorme relevancia el estudio de aquellos derechos

fundamentales e intereses colectivos, que se pretenden salvaguardar con la

ejecución de una Intervención Corporal y que por tanto se enfrentan a los

derechos fundamentales que asisten al sujeto investigado.

2.3.2.1 Derecho a la justicia, a la verdad y a la reparación

“El Art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce el

derecho de las víctimas del delito a acceder a la justicia en condiciones de

igualdad para obtener “la determinación de sus derechos de carácter civil” que

no son otros diferentes al restablecimiento de sus derechos y al resarcimiento

actuaciones administrativas sancionatorias, por lo tanto para poder imponer penas o sanciones administrativas debe desvirtuarse la Presunción de Inocencia. 91 “La presunción de inocencia supone la exclusión del proceso de aquellos medios probatorios que han sido obtenidos mediante el ejercicio de coacción, tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes” PARRA ARCHILA, María Victoria. El proceso penal desde una perspectiva internacional: Garantías que lo rigen. En: CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. (2002: Bogotá) Memorias XXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Procesal. 2002. p. 152.

de los perjuicios ocasionados con la conducta dañina y lesiva de los bienes

jurídicos tutelados. (...) El fin de la administración de justicia es hacer efectivos

los derechos materiales de las personas y los procedimientos tienen que servir

para hacer efectivos en este caso los derechos de las víctimas y perjudicados

con el hecho punible no sólo a la reparación del daño, sino también a conocer

la realidad de los hechos mediante la investigación respectiva a través del

proceso penal y a que se haga justicia sancionando a los infractores”92

La Corte Constitucional junto con algunos organismos internacionales -

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Corte Interamericana de

Derechos Humanos- han reconocido la existencia del derecho al

establecimiento de la verdad, el cual en virtud del artículo 1 de la Convención

Interamericana constituye una obligación que el Estado tiene con la sociedad,

las víctimas y sus familiares.

La Corte Constitucional en Sentencia T-275 /9493 manifestó que conforme al

artículo 93 de la Constitución, la norma mencionada de dicho instrumento

internacional prevalece en el orden interno. En el mismo fallo la alta

corporación reconoció la búsqueda de la verdad como consecuencia del

acceso a la justicia y del respeto a la Dignidad Humana e indicó que la

obtención de un Orden Justo como fin esencial del Estado Colombiano conlleva

asegurar la Justicia, aclarando que la validez y búsqueda de la verdad se

erigen en objetos de la Justicia.

92 Corte Constitucional. Sentencia C-1149 octubre 31 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería. 93 Corte Constitucional. Sentencia T-275 junio 15 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

El derecho a la verdad tiene un doble carácter, en primer lugar colectivo, así la

sociedad es titular de este derecho con el fin de prevenir futuras violaciones,

sumado a ello tiene un carácter particular frente a las víctimas, constituyendo

una de las formas de reparación a que ellas tienen derecho frente a los daños

de diversa índole que les fueron causados con la comisión del hecho ilícito.94

Según la Corte Constitucional el derecho a la verdad es el que tienen las

víctimas y sus familiares a saber lo que ocurrió, mientras que el que tiene la

sociedad es denominado por la guardiana de la Constitución como derecho a

saber95.

Debemos tener en cuenta que “los estados modernos no pueden argumentar

que el fin de la “defensa social”, justifica la búsqueda de la verdad a cualquier

precio. La búsqueda de la verdad no puede ser una aspiración que logre su

satisfacción a costa de la libertad y de los derechos de la persona”96.

2.3.2.2 Derecho a tener una filiación

Se ha reconocido a los niños este derecho debido a que la determinación de la

filiación permite el cabal cumplimiento de los preceptos97 encaminados a

garantizar la efectiva asistencia, protección y cuidado especial que requieren

los menores, en tanto “la familia (...) es la primera llamada por el artículo 44 de

la Carta Política a cumplir con la “...obligación de asistir y proteger al niño para

garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus

94 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe 1/99 aprobado el 27 de enero de 1999. Caso 10.480 (El Salvador). 95 Corte Constitucional. Sentencia C-1149 octubre 31 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería. 96 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. 12 ed. Bogotá: Temis. 2002. p. 21. 97 Art. 44 C.P., Art. 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, Art. 3.2, 5, 8, 18 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

derechos...”; pero no todos los familiares del niño tienen los mismos deberes

frente a él, ni son titulares de los mismos derechos. Los padres son, por el

reconocimiento que hace el ordenamiento del vínculo consanguíneo que los

une con el hijo, los titulares de la patria potestad y, por tanto, los primeros

responsables por el debido cumplimiento de la obligación constitucional

aludida.” 98

La Corte Constitucional sostiene que “El nacimiento y en particular la condición

de hijo, es la fuente principal del estado civil. El determina la situación de una

persona en la familia y en la sociedad, y trae consigo una serie de derechos y

obligaciones, como la herencia, los alimentos legales, el ejercicio de tutelas y

curadurías, etc. Por eso quien en un caso determinado no tiene la posibilidad

de probar su condición de hijo de alguna persona en particular, se le vulneran

estos derechos fundamentales:

a) El que tiene a un estado civil derivado de su condición de hijo de una

determinada persona, atributo de su personalidad (Art. 14 y 42 de la

Constitución);

b) El que tiene a demostrar ante la Administración de Justicia su verdadero

estado civil (Art. 228 de la Constitución);

c) Por lo anterior, se quebranta en su perjuicio el derecho de igualdad (Art.

13 de la constitución)”99.

Es pertinente recordar que la Carta de 1991 en su artículo 44 refuerza la

protección de los derechos de los niños al consagrar la prevalencia de éstos

98 Corte Constitucional. Sentencia T-182 marzo 23 de 1999. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. Corte Constitucional. Sentencia T-041 febrero 7 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 99 Corte Constitucional. Sentencia C-004 enero 22 de 1998. M.P. Jorge Arango Mejía.

sobre los derechos de los demás, privilegiando la condición del niño en todo

momento y circunstancia en razón a su especial vulnerabilidad100. Así “la

coordinación de derechos y la regulación de los conflictos que entre éstos se

presenten en el caso de que se vea comprometido el de un menor, debe

resolverse según la regla pro infans”101.

100 Corte Constitucional. Sentencia T-640 diciembre 1 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Corte Constitucional. Sentencia T-523 septiembre 18 de 1993. M.P. Ciro Angarita Barón. 101 Corte Constitucional. Sentencia C-041 febrero 3 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. EL PROCESO FRENTE AL NUEVO TEXTO CONSTITUCIONAL

Bloque de Constitucionalidad

A partir de la Constitución de 1991 se advierte la transformación del Estado de

Derecho en Estado Constitucional, lo cual trajo como consecuencia lógica el

reemplazo del principio de legalidad por el denominado principio de

constitucionalidad, que se traduce en que los poderes públicos están sometidos

no sólo a lo dispuesto por la ley, su actuación además debe respetar la

preceptiva constitucional. De acuerdo con lo anterior, el ordenamiento jurídico

colombiano y todas sus instituciones deben interpretarse, aplicarse y expedirse

conforme a la Carta Política.

Las innovaciones impetradas en el estatuto superior necesariamente inciden en

la normatividad procesal, en la actualidad los operadores jurídicos deben

realizar el análisis del ordenamiento procesal a la luz de la Constitución, lo cual

es denominado por la doctrina como la constitucionalización del proceso,

fenómeno que propende por el respeto efectivo de las garantías y derechos

fundamentales de los sujetos procesales.

De lo anterior se colige que “(...)el proceso en general, (...) no se integra, en el

campo normativo, solamente por los principios y preceptos plasmados en el

estatuto procedimental respectivo, cuando por el contrario las garantías y

normas que lo gobiernan se postulan desde el ámbito internacional, al cual se

agregan las disposiciones plasmadas por la Constitución de cada país, en

directrices y mandatos que reciben desarrollo legal en los códigos de

procedimiento que rigen en cada materia, claro, bajo el entendido de que estos

últimos acatarán la normativa superior concebida como norte y guía para la

construcción de juicios justos”1. Con el objeto de comprender los principios y el

sistema axiológico que regenta el proceso, al lado de las normas mencionadas

y la Jurisprudencia expedida por las cortes internas de cada país, es preciso

analizar las sentencias emanadas de los Tribunales Internacionales de Justicia,

la cual tiene fuerza vinculante para los Estados parte2.

La vigencia en nuestro orden interno de la normatividad internacional fue

reconocida a través de la entronización del Bloque de Constitucionalidad,

figura de origen francés3, por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-

225 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

En virtud del Bloque de Constitucionalidad, el ordenamiento interno superior se

integra tanto por los valores, principios y preceptos consagrados en el texto de

la Carta Política, como por otros principios y normas que sin aparecer en ella

se tienen en cuenta como referente en el ejercicio de la función de control

constitucional de la ley, “por cuanto han sido normativamente integrados a la

Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución (Art. 53, 1 PARRA ARCHILA, Op. cit., p. 106. 2 O’DONELL, Daniel. Introducción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En: Compilación de Jurisprudencia y Doctrina Nacional e Internacional. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Vol. 1. 2001. p. 76. 3 La Constitución de la Quinta República Francesa de 1958 no contiene una declaración articulada de derechos fundamentales, su preámbulo remite a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y al preámbulo de la derogada Constitución de 1946. Teniendo en cuenta la alusión que la Constitución de 1958 hace a tales cuerpos normativos, el Consejo Constitucional Francés ha considerado que estas preceptivas son normas y principios de valor constitucional que condicionan la validez de las leyes, en tanto forman un bloque con el articulado de la Constitución. En consecuencia, la infracción de estas normas por parte de una ley implica la inexequibilidad del precepto objeto de control constitucional. “PREAMBULO El pueblo francés proclama solemnemente su adhesión a los Derechos del Hombre y a los principios de la soberanía nacional tal como fueron definidos en la Declaración de 1789, confirmada y complementada por el preámbulo de la Constitución de 1946”.

93, 94 y 214 C.P.). Son pues verdaderos principios y reglas de valor

constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar

de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las

normas del articulado constitucional”4.

A partir del Bloque de Constitucionalidad se ha reconocido la existencia de dos

tipos de preceptos constitucionales, por un lado, las Normas Formalmente

Constitucionales, aquellas que aparecen contenidas en los artículos que

forman parte de la Carta Política, por otro, las Normas Materialmente

Constitucionales a las que se les ha reconocido fuerza constitucional, por ello

sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad y

prevalecen en el orden interno. “Ello bien sea porque se trata de verdaderos

principios y reglas de valor constitucional, esto es, porque <son normas

situadas en el nivel constitucional>, como sucede con los convenios de

derecho internacional humanitario, o bien porque son disposiciones que no

tienen rango constitucional pero que la propia Carta ordena que sus mandatos

sean respetados por las leyes ordinarias, tal y como sucede con las leyes

orgánicas y estatutarias en determinados campos”5.

El Bloque de Constitucionalidad tiene dos acepciones: El Bloque de

Constitucionalidad Stricto Sensu, el cual comprende los Tratados

Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia y que

prohíben su limitación en estados de excepción6, los Tratados sobre Límites

4 Corte Constitucional. Sentencia C-225. Mayo 18 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 5 Corte Constitucional. Sentencia C-358. Agosto 5 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 6 Corte Constitucional. Sentencia C-358. Agosto 5 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Territoriales7, los Convenios de la OIT8, entre otros, y el Bloque de

Constitucionalidad Latu Sensu conformado por las leyes orgánicas y, en

algunas ocasiones, por las leyes estatutarias9.

En el asunto objeto de estudio es pertinente realizar especial análisis en torno a

aquellos Tratados que forman parte del Bloque de Constitucionalidad. Según la

Corte Constitucional: “Para que las disposiciones de un tratado internacional

ratificado por Colombia, formen parte del bloque de constitucionalidad, es

necesario el cumplimiento de dos requisitos, a saber: deben reconocer un

derecho humano y dicho derecho no debe ser susceptible de limitación en los

estados de excepción (Artículo 93 de la Constitución Política)”10.

Teniendo en cuenta tales requisitos y lo previsto por el art. 4 de la Ley 137 de

1994, el art. 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art.

4.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, podemos inferir que

de las normas que consagran los derechos analizados en el capítulo

precedente, pueden considerarse como integrantes del Bloque de

Constitucionalidad aquellas que aluden a la Integridad Personal (art. 5 de la

Tratados internacionales, que como lo señalara la Corte Internacional de Justicia, en criterio que es retomado por la Corte interamericana de derechos humanos, no ostentan el carácter tradicional otorgado a un convenio internacional, suscrito en función de un intercambio recíproco de derechos, en beneficio común de los Estados contratantes, sino que se trata de instrumentos creados en procura de la protección de los derechos fundamentales de la persona, frente a los demás Estados y a el mismo, en forma tal que al suscribir estos tratados los Estados se someten a un orden legal que les compele a adquirir varias obligaciones frente a los individuos que se encuentran bajo su jurisdicción, en procura del respeto de unos derechos que les asisten por el solo hecho de ser persona, caracterizados por ser reputados como universales, absolutos, inalienables e imprescriptibles (CIDH. Opinión consultiva de 1982). (Ver Anexo Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia). 7 Corte Constitucional. Sentencia C-191. Mayo 6 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-568. Agosto 10 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 9 Corte Constitucional. Sentencia C-358. Agosto 5 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Corte Constitucional. Sentencia C-708. Septiembre 22 de 1999 M.P. Alvaro Tafur Galvis. 10 Corte Constitucional. Sentencia C-774. Julio 25 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

Convención Americana de Derechos Humanos, el art. 7 del Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos, el art. 2 num. 2 de la Convención contra la

Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, el art. 5 de

la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura).

Así mismo, “frente a la presunción de inocencia, la Corte (Constitucional)

considera que las disposiciones de los tratados internacionales sobre derechos

humanos ratificados por Colombia, sí forman parte del bloque de

constitucionalidad, toda vez que, la presunción de inocencia es un derecho

humano, el cual no es susceptible de limitación o restricción en los estados de

excepción, ya que sí el derecho al debido proceso y el principio de legalidad no

admiten restricción alguna, según lo dispone el artículo 27 de la ley 16 de 1972,

que ratifica la Convención Americana sobre Derechos Humanos, menos aún la

presunción de inocencia derecho fundamental a partir del cual se edifican las

garantías jurídicas citadas”11, es decir, la Presunción de Inocencia se incluye

dentro de las garantías judiciales indispensables para la protección de los

derechos intangibles, previstas en el artículo mencionado y en el art. 4 de la

Ley 137 de 1994. Apoyándonos en la argumentación expuesta por la Corte,

consideramos que las normas que prevén el derecho a no declarar contra sí

mismo y a no confesarse culpable (art. 14 num. 3 lit. g del Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos, art. 8 num. 2 lit. g de la Convención Americana

de Derechos Humanos), también se encuentran inmersas en el Bloque de

Constitucionalidad.

11 Corte Constitucional. Sentencia C-774. Julio 25 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

Al contrario, las normas relacionadas con el derecho a la intimidad (art. 17 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 11 de la Convención

Americana de Derechos Humanos), no integran el Bloque de

Constitucionalidad, en tanto los preceptos que enuncian los derechos

calificados como intangibles durante los estados de excepción, (art. 27 de la

Convención Americana de Derechos Humanos, art. 4.2 del Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos y art. 4 de la Ley 137 de 1994), no incluyen el

Derecho a la Intimidad, en consecuencia esta garantía es susceptible de

limitación. “No obstante, la Constitución ordena en el inciso segundo del

artículo 93 que para la interpretación de los derechos consagrados en la Carta,

debe estarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos

ratificados por Colombia”12, por ello la interpretación de esta garantía

constitucional debe realizarse a la luz de los tratados internacionales sobre

derechos humanos ratificados por Colombia.

Como podemos observar algunas normas de carácter internacional se

incorporan al ordenamiento interno y por ende son vinculantes. Importa señalar

que en cuanto a las normas internacionales en materia penal, los participantes

de la Reunión Preparatoria Regional de América Latina y el Caribe para el

Décimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y

Tratamiento del Delincuente, señalaron que: “(...) aunque los instrumentos

existentes de las Naciones Unidas preveían normas reconocidas

internacionalmente cuya aplicación efectiva era una prioridad, esas normas no

eran imperativas, y sugirieron que se adoptaran instrumentos de carácter más

12 Corte Constitucional. Sentencia C-774. Julio 25 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

vinculante a fin de asegurar un mayor cumplimiento de los preceptos de política

penal de las Naciones Unidas”13.

Es claro que al ordenamiento jurídico interno se incorporan algunos

documentos internacionales, como son los Tratados en materia de derechos

humanos ratificados por Colombia, los cuales no podemos desconocer en el

estudio en torno a los derechos fundamentales que pueden verse afectados

con las prácticas probatorias que recaen sobre el Cuerpo Humano. Importa

aclarar que en cuanto a la materia específica que nos ocupa, cual es las

Intervenciones Corporales, no ha sido expedida una normatividad a nivel

internacional que posea fuerza vinculante para Colombia. En la actualidad, este

tema lo encontramos previsto en el Proyecto de Reglas Mínimas para el

Proceso Penal, en el que se encuentra trabajando la Comisión de Prevención

del Delito y Justicia Penal de las Naciones Unidas, sin embargo debemos tener

en cuenta que la Regla 23 del Proyecto en mención, no contiene una

regulación exhaustiva al respecto.

Es importante resaltar que los organismos internacionales judiciales cuyas

decisiones vinculan a Colombia, no han proferido Jurisprudencia relacionada

con este tópico. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su

Informe 38/96 (Caso 10.506 Argentina) hizo alusión a las Intervenciones

Físicas, debemos tener en cuenta que en virtud del carácter cuasi-judicial que

le ha sido reconocido a este organismo, tal pronunciamiento posee fuerza

13 Informe de la Reunión Preparatoria Regional de América Latina y el Caribe para el Décimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrada en San José del 22 al 24 de febrero de 1999.

vinculante para Argentina, empero para el resto del Sistema Interamericano de

los Derechos Humanos constituye fuente subsidiaria de Derecho, es decir, es

una herramienta de interpretación. A su vez el Comité de Derechos Humanos

de las Naciones Unidas en la Observación General Nº 16 se refirió a los

registros personales y corporales, este órgano también es considerado de

naturaleza cuasi-judicial, empero al proferir Observaciones Generales no actúa

como tal, por ende éstas también se entienden como herramientas de

interpretación, constituyendo fuentes secundarias de Derecho. De lo anterior se

colige que tanto el Informe en cita como la Observación General se erigen en

Soft Law14 para Colombia.

3.1 LA VERDAD COMO FIN DEL PROCESO

El Estado como institución rectora de la vida de la Nación es el encargado de

tutelar la convivencia pacífica y justa, en consecuencia se erige en el garante

de los derechos humanos. Él es el titular único de la jurisdicción y del ius

puniendi, instituciones que en el marco de un proceso permiten el

restablecimiento de los derechos fundamentales desconocidos, a fin de evitar

el resentimiento social y el deseo subjetivo de venganza personal que se

materializan en la toma de justicia por propia mano, lo que conlleva la

inobservancia del ordenamiento jurídico y la generación de más violencia.

El proceso es un mecanismo pacífico para la solución de conflictos, “(...) nos

humaniza, pues ello implica aceptar reglas que constriñen nuestra actividad y

14 El Soft Law es un derecho menos vinculante, menos seguro, ya que constituye generalmente acuerdos sobre principios con un nivel bajo de seguridad legal. Estos acuerdos reflejan concepciones éticas que todavía no han encontrado el camino hacia la ley. Estas normas del Soft Law, incorporan una sanción tácita que solo se trata de un descrédito o una pérdida de consideración pública del incumplido.

eliminan la fuerza bruta del conflicto. Desde ese momento el diálogo y el

argumento –la dialéctica y la retórica– se señorean de la cuestión para lograr

la paz social”15. Empero el fin último del proceso no lo constituye únicamente

dirimir el litigio, en tanto “toda actuación judicial, sin ningún tipo de distingo,

debe buscar la verdad de los hechos, para sobre ellos hacer descender el

ordenamiento jurídico. (...) No es serio sostener hoy en día que existe una

diferencia entre el proceso civil y el penal, con relación al fin de la prueba, ya

que en el proceso penal se busca la llamada “verdad real” y en el civil una

verdad formal (es decir, una no verdad)”16.

Teniendo en cuenta que “no hay peor injusticia que construir la sentencia

sobre una no verdad”17, el establecimiento de la verdad real, no de una verdad

forense o formal, es presupuesto para la obtención de un orden justo fruto de

la realización y efectivización de la justicia material en todos los procesos.

En consecuencia la finalidad primordial del proceso es la verdad real, en su

búsqueda la prueba resulta fundamental por ser el instrumento que permite su

obtención, a fin de que las probanzas logren éste cometido y sean válidas es

necesario que el Estado y sus funcionarios observen las normas previstas, por

tanto la prueba debe ser aprehendida para el proceso en forma lícita, requiere

15 GHIRARDI, Olsen. La Retórica y la Dialéctica en el Razonamiento Forense. Bogotá: Academia Colombiana de Jurisprudencia. 2001. p. vii. 16 PARRA QUIJANO, Jairo. Prueba y Verdad en el Proceso Civil Colombiano. En: CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. (2002: Bogotá) Memorias XXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Procesal. 2002. p. 541. 17 Ibid., p. 548.

el cumplimiento de formalidades de tiempo, modo y lugar y estar exenta de

vicios como dolo, error y violencia18.

Conforme al nuevo orden constitucional no todos los medios son plausibles

para obtener la verdad, para que éstos sean admisibles desde la perspectiva

constitucional se requiere que sean respetuosos de los derechos

fundamentales, en tanto “El ejercicio de la autoridad pública tiene unos límites

que se derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la

Dignidad Humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado”19.

Por lo anterior “los estados modernos no pueden argumentar que el fin de la

defensa social, justifica la búsqueda de la verdad a cualquier precio. La

búsqueda de la verdad no puede ser una aspiración que logre su satisfacción a

costa de la libertad y de los derechos de la persona”20, si bien el

establecimiento de la verdad posee gran trascendencia para la sociedad, es

aún más importante el respeto de los derechos y libertades fundamentales de

los asociados, así cuando para alcanzar la verdad sea imprescindible afectar

tales garantías los funcionarios judiciales deben ajustar sus actuaciones a los

límites establecidos por la preceptiva constitucional como garantía para el

respeto de la Dignidad Humana.

18 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal: Pruebas Judiciales. 7 ed. Bogotá: Editorial A.B.C. Tomo II. 1982. 19 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe 38/96 aprobado el 15 de octubre de 1996. Caso 10.506 (Argentina). 20 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio, Op. cit., p. 21.

Consideramos que la discusión entre garantismo y eficientismo no tiene

asidero, debido a que para que un sistema procesal sea eficiente en su

función de realizar la justicia material debe garantizar los derechos

fundamentales de todos aquellos que acuden a él pidiendo justicia. En

consecuencia los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia

tienen el deber de asegurar la vigencia de las libertades y garantías

fundamentales que asisten a los sujetos procesales, en tanto sería

inconcebible que el aparato estatal en la búsqueda de la verdad para impartir

justicia ultrajara los derechos fundamentales convirtiéndose en un violador más

de estas garantías.

3.2 LAS INTERVENCIONES CORPORALES COMO INSTRUMENTO PARA

LA OBTENCIÓN DE LA VERDAD

Las Intervenciones Corporales son pruebas que se caracterizan por practicarse

sobre el cuerpo humano vivo21 y por su injerencia en los derechos

fundamentales. Las pruebas según su estructura o naturaleza se dividen en

materiales o reales y personales, las personales son aquellas en las que la

persona se considera como instrumento22 de la prueba, por lo tanto las

Intervenciones Corporales pertenecen a la categoría de pruebas personales.

21 Importa aclarar que las pruebas practicadas sobre el Cuerpo Humano Inerte -Levantamiento del Cadáver, autopsia- no son Intervenciones Corporales, teniendo en cuenta que éstas se caracterizan por la incidencia en los derechos fundamentales y la condición de persona, la Dignidad Humana a ella inherente y los derechos fundamentales son predicables únicamente respecto del ser humano vivo. En realidad el cadáver por ser la presencia del ausente merece todo el respeto que la persona que lo habitó merecía en vida, pero no se le reconocen derechos fundamentales. 22 “El imputado, sin dejar a un lado la dimensión subjetiva que ha de caracterizarle en todo momento, esto es, su consideración como parte procesal y por ello sujeto y acreedor de una serie de derechos y facultades que legítimamente le corresponden, ve matizada, o mejor, complementada –podría decirse que negativamente– dicha posición cuando se pretende que su propia realidad física, su misma entidad corporal, pueda ser fuente de datos que faciliten la investigación penal e incluso puedan ser tenidos en

La finalidad de estos medios probatorios es establecer algunas circunstancias

relevantes para el proceso relacionadas con las características biológicas, el

estado físico o psíquico del destinatario, o para encontrar objetos ocultos en su

cuerpo, por ende se llevan a cabo a través de la práctica de reconocimientos o

inspecciones, la extracción de fluidos o materiales biológicos para practicar

análisis posteriores o el registro de las cavidades corporales naturales.

Estamos de acuerdo con Francisco Etxeberria en que no todas las diligencias

que se practican sobre el cuerpo humano vivo pueden considerarse como

Intervenciones Corporales23, este término comprende aquellas diligencias

consideradas suficientemente graves e incisivas, éstas son:

cuenta a efectos probatorios. Es entonces cuando el imputado sin perder su calidad de sujeto, adquiere al propio tiempo la cualidad de instrumento de la actividad probatoria, en tanto que de su propia corporeidad pretenden extraerse elementos a los efectos de la actividad investigadora y de comprobación de los delitos”. HUERTAS MARTÍN, María I. El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba. Barcelona: Bosch. 1999. p. 371. 23 Para algunos autores las Intervenciones Corporales son una categoría genérica que incluye todos los actos de investigación que recaen sobre el cuerpo humano. Al contrario el Tribunal Constitucional Español en sentencia 207/1996, establece que existen dos clases de diligencias de acuerdo con el Derecho Fundamental afectado: “a) En una primera clase de actuaciones, las denominadas inspecciones y registros corporales esto es en aquéllas que consisten en cualquier genero de reconocimiento del cuerpo humano, bien sea para la determinación del imputado (diligencias de reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomórficos, etc.) o de circunstancias relativas a la comisión del hecho punible (electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc.) o para el descubrimiento del objeto del delito (inspecciones anales o vaginales, etc.), en principio no resulta afectado el derecho a la integridad física, al no producirse, por lo general, lesión o menoscabo del cuerpo, pero si puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal (art. 18,1 CE) si recaen sobre partes íntimas del cuerpo, como fue el caso examinado en la STC 37/1989 (examen ginecológico), o inciden en la privacidad." b) Por contra, en la segunda clase de actuaciones, las calificadas por la doctrina como intervenciones corporales, esto es, en las consistentes en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.) o en su exposición a radiaciones (rayos X, T.A.C., resonancias magnéticas, etc.), con objeto también de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en él del imputado, el derecho que se verá por regla general afectado es el derecho a la integridad física (art. 15 CE), en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa. Y atendiendo al grado de sacrificio que impongan de este derecho, las intervenciones corporales podrán ser calificadas como leves o graves: leves, cuando, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, no sean, objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada, como por lo general ocurrirá en el caso de la extracción de elementos externos del cuerpo (como el pelo o uñas) o incluso de algunos internos (como los análisis de sangre), y

Las Inspecciones Corporales: Son la búsqueda visual de un posible signo o

vestigio en el cuerpo del destinatario, se llevan a cabo a través de la

exhibición del cuerpo desnudo o de zonas que generalmente permanecen

ocultas. No afectan la Integridad Física debido a que no causan ningún tipo

de lesión, pero sí pueden vulnerar el Derecho a la Intimidad, cuando recaen

sobre las partes íntimas del cuerpo.

Los Registros Corporales: Se practican con el fin de encontrar objetos

ocultos que se encuentran bajo los vestidos del afectado, bien sobre la

superficie corporal o en los orificios corporales naturales. Igual que las

Inspecciones Corporales la garantía que pueden desconocer es el Derecho

a la Intimidad.

Las diligencias que causen una lesión en los tejidos y revestimientos

cutáneos y musculares (sin importar que ésta se considere leve), implican

una lesión por consistir en la extracción de muestras o tejidos corporales

(sangre, pelos, uñas, biopsias) o el sometimiento a radiaciones.

Por el contrario no constituyen Intervenciones Corporales los cacheos

superficiales o de seguridad24, la toma de huellas dactilares, la obtención de

fotografías, el reconocimiento en fila de personas, etc.

graves, en caso contrario (por ejemplo, las punciones lumbares, extracción de líquido cefalorraquídeo, etc.)”. Francisco Etxeberria sostiene que los dos tipos de diligencias expuestos por el Tribunal Constitucional deben incluirse dentro del término Intervenciones Corporales, en tanto todas ellas por su injerencia en los Derechos Fundamentales, cualquiera que sea éste, deben someterse a los mismos presupuestos y reglas. 24 Los Cacheos consisten en el registro externo del cuerpo y la indumentaria del sujeto a través de una palpación externa y superficial, por ende su incidencia en el cuerpo y en los derechos fundamentales es mínima.

4. PRÁCTICAS PROBATORIAS EN EL CONTEXTO DEL PROCESO CIVIL.

SU INCIDENCIA FRENTE A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Proceso de investigación de la paternidad o la maternidad

4.1 DIAGNÓSTICO DE FILIACIÓN

El artículo 7 de la Ley 75 de 1968 autorizaba en los procesos de investigación

de la paternidad o la maternidad, el decreto de las pruebas científicas que

permitieran el estudio de los factores de herencia, las cuales podían ser:

A. Hemoclasificación: Su fundamento lo constituye el carácter hereditario del

grupo sanguíneo y del factor RH, se lleva a cabo a través del análisis

comparativo de los grupos sanguíneos del hijo, la madre y el presunto

padre. “La probabilidad acumulada de exclusión de la paternidad, por todos

los grupos sanguíneos es de 72.47%”25. Nuestra Corte Suprema de Justicia

reconoció que el análisis de los grupos sanguíneos cuando su resultado es

negativo, es eficaz para la exclusión de la paternidad, al contrario si el

resultado es positivo se debe tener como indicio contingente, ya que con

base en este único medio de prueba no puede declararse la paternidad26.

25 YUNIS LONDOÑO, Juan José. YUNIS TURBAY Emilio. “La Prueba de ADN en la Identificación Humana, en Análisis de Paternidad o en Pruebas Forenses. En: CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. (2001: Pereira) Memorias XXII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 2001. p. 273. 26 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia junio 6 de 1995. M.P. Francisco Javier Tamayo Jaramillo. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia agosto 12 de 1997. M.P. José Fernando Ramírez Gómez.

B. Pruebas Heredobiológicas o Antropomorfológicas: Analizan los principales

caracteres morfológicos que se consideran hereditarios Vg. los ángulos

faciales, algunos sistemas enzimáticos, características patológicas como la

polidactilia (varios dedos), sindactilia (unión de dedos) y lobulaciones en las

orejas, las impresiones dactilares, palmares y plantares. La Corte Suprema

de Justicia en diversos fallos manifestó que la paternidad tampoco se podía

declarar sólo con base en este medio de prueba27.

C. Complejo Mayor de Histocompatibilidad Humana (HLA – Human

Lymphocyte Antigen): El sistema HLA se localiza en el cromosoma 6 y es el

productor de los antígenos leucocitarios humanos. “(...)Cada persona tiene

un antígeno proveniente de su padre y uno de su madre, formando el

complejo mayor de histocompatibilidad. Este sistema ofrece la

determinación positiva de la maternidad o la paternidad con un grado de

certeza superior al 97%”28. Es preciso mencionar que para llevar a cabo

este análisis se requiere que tanto los padres como el hijo se encuentren

vivos.

D. El Marcador Genético del ADN – Ácido Desoxirribonucleico: El ADN se

encuentra en todas las células del cuerpo, almacena y transmite la

información genética, éste se compone de cuatro moléculas básicas

27 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia noviembre 27 de 1987. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia Diciembre 4 de 1990. M.P. José Fernando Ramírez Gómez. 28 CABELLO BLANCO Margarita. Pruebas Biológicas e investigación de la Paternidad, En: CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. (2001: Pereira) Memorias XXII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Procesal. 2001. p. 203.

llamadas nucleótidos, los cuales contienen un fosfato, un azúcar

(desoxirribosa) y una Base Nitrogenada (Adenina, Timina, Citosina o

Guanina), los nucleótidos son idénticos entre sí excepto que la base

nitrogenada de cada uno es diferente, éstas son las que llevan el código

genético.

La fusión del material genético de los padres da lugar al del hijo, por ello su

estudio permite el diagnóstico de la paternidad y por la individualidad del

código genético sus conclusiones poseen un alto grado de certeza, el

análisis de ADN cuando no se puede tomar la muestra del presunto padre,

se puede llevar a cabo con sus padres, otros hijos, hermanos o cualquier

familiar directo. Importa mencionar que este estudio no sólo es un

mecanismo eficaz en el Diagnóstico de Filiación también lo es en la

Identificación del presunto autor de un hecho delictivo cuando deja rastros

biológicos en la escena del crimen29.

29 “ (...) la identificación humana en medicina legal siempre es un proceso de comparación, ya se trate de un dato odontoestomatológico, antropométrico o genético, comparamos el resultado obtenido en el estudio o análisis con otros cuyo origen es conocido. En caso de que sean iguales nos servirán para ir confirmando que se trata de la misma persona, y en caso de que no coincidan nos permitirán descartar que se trata del mismo individuo. El proceso no es directo sino que llegamos a la identificación por un camino indirecto a través de la individualización, es decir, conforme vamos consiguiendo características de la persona el número de individuos que las comparten es menor, y va reduciéndose de forma progresiva con la ampliación del estudio. El desarrollo científico y tecnológico ha permitido profundizar en los sistemas aplicados a la identificación y, así, hemos ido pasando desde el nivel más superficial y accesible, el morfológico, a través del genético-molecular y citogenético hasta el nivel génico o molecular, donde el estudio del ADN nos aporta una serie de características que estadísticamente permiten identificar al individuo con una probabilidad práctica del 100%. Con la ventaja adicional de practicar el estudio sobre cantidades mínimas de cualquier indicio biológico, incluso cuando sus condiciones de conservación no han sido favorables y aparecen parcialmente degradados y/o contaminados”. LLORENTE ACOSTA, Miguel; LLORENTE ACOSTA, José Antonio y VILLANUEVA CAÑADAS, Enrique. Identificación humana y medicina legal: consideraciones éticas y jurídicas departamento de medicina legal. Universidad de Granada España [en línea]. Fecha de publicación: 1999. Disponible en Internet: <http://www.ugr.es/~eianez/Biotecnologia/huella.htm>

Para la toma de las muestras necesarias para analizar el ADN, no se

requiere causar ninguna lesión al sujeto destinatario de la medida, debido a

que puede extraerse de “sangre, fresca o vieja, semen fresco o seco,

cabellos (...), tejidos, huesos, frotis bucales, tejidos guardados en una

clínica, dientes guardados por los interesados, colillas de cigarrillo, orina,

materias fecales, lavado gástrico, uñas y raspados de las uñas, cepillos de

dientes, cepillo para el cabello, peinillas, botellas o vasos contaminados por

los labios o saliva del involucrado”30, incluso se pueden realizar pruebas de

ADN sobre las células de la piel que se desprenden y quedan adheridas a

los objetos que manipulamos. Conforme a lo anterior al no ser necesario

causar ningún tipo de lesión al sujeto, el derecho a la integridad personal no

se vería vulnerado.

“La confiabilidad de la prueba científica debe descansar sobre la garantía de

la incolumidad de la cadena de la muestra o lo que se ha denominado la

cadena de custodia, que hace relación con el aseguramiento de la identidad

y la adecuada conservación de la muestra que será objeto del análisis de

ADN, desde el momento de su obtención, hasta que se incorpora

definitivamente al proceso como medio de prueba”31.

Las pruebas de ADN más generalizadas son las comprendidas por el “DNA

Fingerprinting” o las “Huellas Digitales del ADN”, las cuales se denominan

de ésta manera porque su resultado tiene apariencia de bandas y es muy

similar con los códigos de barras. Entre ellas encontramos las pruebas de

30 YUNIS LONDOÑO Juan José. YUNIS TURBAY Emilio, Op. cit., p. 282. 31 CABELLO BLANCO, Op. cit. p. 221.

VNTR, las cuales no incluyen el empleo de la amplificación del ADN con la

aplicación del PCR (Reacción en Cadena de la Polimerasa, método de

tipificación por ADN usado para multiplicar secuencias específicas), y los

STR utilizados en identificación de paternidad y en casos forenses, que

consisten en unidades repetidas de 3, 4 o 5 nucleótidos o cinco letras

ATCG, en estos últimos se usa el PCR el cual permite la obtención de

resultados en forma más rápida y el análisis aún con ADN degradado, su

probabilidad es del 99.999%32.

La Jurisprudencia de nuestras altas Cortes ha reconocido la relevancia de

los dictámenes periciales en el marco de la actividad probatoria de los

procesos de investigación de la paternidad o la maternidad en diversos

fallos. La Corte Suprema de Justicia determinó que “las probanzas

indirectas (testimonios, cartas, seducción dolosa) no tienen el peso

probatorio de las pruebas biológicas”33, a su vez la Corte Constitucional

estableció que “la sola prueba indirecta(...) nunca es de recibo en el juicio,

salvo el caso de la imposibilidad de practicar las científicas”34. Debido a que

se considera que “(...) El dictamen pericial hoy no solo permite excluir sino

incluir con grado de certeza absoluta, a quien es demandado como

presunto padre (...)”35 , la Corte Constitucional36 hizo obligatoria la práctica

de pruebas científicas en los procesos de investigación de paternidad. De

otro lado, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia solicitó a los peritos

que alcancen una probabilidad superior al 99.99% y a las entidades

32 YUNIS LONDOÑO, Juan José. YUNIS TURBAY, Emilio. Op. cit, p. 277. 33 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia junio 8 de 2000. 34 Corte Constitucional. Sentencia C-204 febrero 27 de 2001. 35 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia marzo 10 de 2000. 36 Corte Constitucional. Sentencia T-183 febrero 15 de 2001. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

competentes que adopten las medidas necesarias a objeto de llevar a cabo

una vigilancia adecuada sobre los laboratorios de genética que funcionan

en Colombia, para asegurar con ello la precisión y calidad de sus

dictámenes37.

El Congreso recogiendo los planteamientos jurisprudenciales y doctrinales

expidió la Ley 721 de 2001 con el fin “(...) de entregarle a quienes

administran justicia mecanismos expeditos para establecer con eficacia y

rapidez la paternidad, y hacer efectivo el derecho del niño o niña a tener

una filiación”38, tuvo en cuenta en esta labor que “la eficacia del proceso

para demostrar o impugnar la paternidad será mayor con la utilización de la

prueba biológica del ADN”39. Esta normatividad modificó sustancialmente la

Ley 75 de 1968 en los siguientes aspectos:

- El juez debe decretar de oficio la práctica de exámenes que determinen

la filiación con un índice de probabilidad superior al 99.9%, para alcanzar

dicho porcentaje de certeza únicamente permite el empleo del análisis

de ADN con el uso de los marcadores genéticos necesarios “mientras

los desarrollos científicos no ofrezcan mejores posibilidades”. Merece

destacar que exige la práctica de pruebas que arrojan una probabilidad

de paternidad superior al 99.9%, siendo posible emplear en el futuro

cualquier otro método que aparezca y garantice tal grado de certeza.

37 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia marzo 10 de 2000. 38 Gaceta del Congreso 420, agosto 24 de 2001. p. 6. 39 Gaceta del Congreso 420, agosto 24 de 2001. p. 7.

- Sólo en los casos en que sea absolutamente imposible realizar la prueba

de ADN, se puede recurrir a otros medios probatorios Vg.. testimonios,

documentos.

- Regula la exhumación para efectos de practicar la prueba cuando los

padres o el hijo hayan fallecido.

- En cuanto a los efectos de la renuencia del presunto padre a

comparecer a la práctica de la prueba, la Ley 75 establecía que se tenía

como indicio en su contra, mientras que la Ley 721 /01 indica: “En caso

de renuencia de los interesados a la práctica de la prueba, el juez del

conocimiento hará uso de todos los mecanismos contemplados por la

ley para asegurar la comparecencia de las personas a las que se les

debe realizar la prueba. Agotados todos estos mecanismos, si persiste la

renuencia, el juez del conocimiento de oficio y sin más trámites mediante

sentencia procederá a declarar la paternidad o maternidad que se le

imputa” (Art. 8 Par. 1°).

- Creó la Comisión Nacional de Acreditación y Vigilancia encargada de

garantizar la eficiencia científica, veracidad y transparencia de las

pruebas con marcadores genéticos de ADN y de acreditar a aquellos

laboratorios de genética para la investigación de la paternidad o la

maternidad, siempre y cuando cumplan con las normas, procedimientos

y requisitos establecidos por la comunidad científica de genética forense

a nivel internacional.

E. Análisis del Genoma Humano: El Genoma es la composición genética de

cada individuo, se encuentra conformado por 3.2 mil millones de bases

nitrogenadas -ATCG-. Las múltiples secuencias constituidas por el ADN

repetitivo contienen algunas variaciones en la ubicación de un sólo

nucleótido, denominadas SNP, que al ser sumadas pueden registrar hasta

dos millones de variaciones entre dos personas, por ende este estudio

permite la identificación humana con gran exactitud. De otro lado, teniendo

en cuenta que los datos genéticos de naturaleza biológica son compartidos

por la familia consanguínea, este sistema puede emplearse para realizar un

diagnóstico de filiación con un grado de certeza absoluto.

El estudio del mapa genético (Genoma Humano) permite descubrir la

predisposición a padecer una enfermedad, realizar un pronóstico de

probabilidad delincuencial en el futuro y determinar algunas características

genéticas de la personalidad cuando se llevan a cabo pruebas con ADN

codificante, ya que las regiones codificantes del genoma contiene la

información fenotípica de las personas, esta información no es pertinente, ni

conducente, ni necesaria en un proceso y sí forma parte del ámbito privado

inviolable de los seres humanos, por ende su práctica sin el consentimiento

libre y voluntario del individuo desconocería su derecho a la intimidad y

algunos de los derechos consagrados en la Declaración Universal sobre el

Genoma y los Derechos Humanos40. En consecuencia las muestras

40 Proclamada por la UNESCO el 11 de Noviembre de 1997. Algunos de los Derechos consagrados en la referida Declaración son: 1. Derecho a No Saber: Es el opuesto al Derecho a Conocer. Se predica respecto de la predisposición de un individuo a una enfermedad para la cual en el estado actual de la medicina aún no existe respuesta, por ello esta información podría tener consecuencias nocivas para la autoestima y el desarrollo de la personalidad. 2. Confidencialidad de la Información Genética: Es un derecho que tiene aquel individuo sometido a una prueba genética en desarrollo de su Derecho a la Intimidad, él puede decidir si su información genética puede ser revelada y a que sujetos, ya que se debe tener especial cuidado con el manejo de la información genética para evitar la discriminación con base en las características genómicas y la vulneración de los derechos humanos.

tomadas en el marco de un proceso deben emplearse únicamente para la

realización de pruebas con ADN no codificante, con las cuales se pueden

satisfacer los fines de las pruebas genéticas por cuanto éstas permiten la

identificación o el diagnóstico de filiación41.

Importa resaltar que el derecho a la intimidad no se considera vulnerado con la

práctica de pruebas biológicas para la investigación de la paternidad o la

maternidad en un proceso de filiación, debido a que tal derecho es limitado por

los deberes y relaciones jurídicas que el ordenamiento regula, y debe ceder

ante los derechos fundamentales prevalentes de los hijos42.

4.2 ESPERMOGRAMA

Este análisis se lleva a cabo cuando el presunto padre alega ser infértil o

azoespérmico (no produce espermatozoides) y constituye una prueba

concluyente de infertilidad cuando el análisis es realmente anormal.

El espermograma es un examen de fertilidad masculina, sirve para determinar

si existe un problema con la producción de espermatozoides como causa de

infertilidad43, se realiza a través del análisis microscópico y bioquímico de la

NIELSEN Linda. Pruebas Genéticas y Derecho a la Intimidad: Una Perspectiva Europea. En El Derecho ante el Genoma Humano, v. IV, Fundación BBV. 41 Esta idea fue expuesta por el Semillero de Investigación de la Universidad Libre Seccional Pereira, en el trabajo titulado Las Intervenciones Corporales en Contra de la Voluntad del Sindicado en lo Referente a la Comisión de Conductas Punibles por medio de Fluidos Corporales, en el II Concurso de Estudiantes llevado a cabo por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 2001. 42 Tribunal Constitucional Español. STC 7 /1994, FJ 2°. 43 Análisis de Semen. Adam.com Inc.[en línea], Fecha de Revisión 08/10/01. Disponible en internet : <http://www.avera.org/adam/esp_ency/article/003627.htm>

muestra de semen, observa la concentración, motilidad y morfología

espermática.

En primer lugar se hace un análisis físico-químico que estudia

el volumen, la consistencia, el color y la acidez (PH). En segundo lugar se

estudian específicamente los espermatozoides evaluando su: cantidad, los

valores normales que permiten la función fertilizante según la Organización

Mundial de la Salud, son más de 20 millones y menos de 250 millones de

espermatozoides por mililitro de semen, y, motilidad, comprende la rapidez del

movimiento y su trayectoria44. Teniendo en cuenta la motilidad los

espermatozoides se clasifican en Grado 1: avanzan rápidamente en trayectoria

rectilínea, Grado 2: son lentos, y Grado 3: son inmóviles, se mueven en el

mismo lugar.

Los resultados de este examen pueden ser 45:

- Normospermia: espermograma normal.

- Oligospermia: concentración espermática menor a 20.000.000 en cada

mililitro de semen.

- Astenospermia: porcentaje de motilidad total menor del 60% y menos del 25%

de espermatozoides es grado 1.

44 Para qué sirve un espermograma?. Latinsalud.com. [en línea]. Disponible en internet : <http://www.latinsalud.com/Inicio.htm?http://www.latinsalud.com/Temas/espermograma.htm> 45GLOSARIO [en línea]. Disponible en internet : <http://mipagina.euskaltel.es/covadonga/glosario.htm>

- Teratozoospermia: cantidad de espermatozoides normales menor al 30%.

- Oligoastenospermia: número de espermas por cada mililitro de semen inferior

a 20.000.000, unido a un porcentaje de motilidad inferior al 60% y a menos del

25% de espermatozoides grado 1.

- Oligoteratozoospermia: Es la unión de los signos de la Oligospermia, la

Astenospermia y la Teratozoospermia.

- Azoospermia: ausencia de espermatozoides en el eyaculado.

- Aspermia: ausencia de eyaculado.

La práctica del espermograma presenta algunos problemas de carácter ético,

pues para llevar a cabo este análisis de laboratorio es necesaria una muestra

de semen obtenida por el sujeto por medio de autoestimulación, lo cual es

considerado ilícito desde la perspectiva moral, debido a que el ejercicio

voluntario del órgano sexual debe respetar las dimensiones fundamentales del

acto conyugal: la unitiva y la procreativa46. En consecuencia consideramos que

obligar a un hombre a obtener semen mediante autoestimulación podría

catalogarse como un trato degradante violatorio del derecho a la integridad

moral y de la dignidad humana.

4.3 BIOPSIA TESTICULAR

Su práctica se hace necesaria cuando el presunto padre alega ser infértil y el

hijo ya tiene algunos años, pues este examen permite el análisis de los

46 FUENTES, Miguel Ángel (Sacerdote). Problemas éticos del “espermograma”. [en línea]. Disponible en internet : <http://www.iveargentina.org/Teolresp/Casos/espermograma.htm>

cambios histológicos del testículo, es decir, se puede establecer la evolución

del proceso y con ello determinar desde que época está presente la infertilidad.

Es un procedimiento a través del que se obtiene una muestra de tejido de los

testículos para ser analizada, se lleva a cabo realizando una incisión en la piel

para extraer un pequeño trozo del tejido testicular47, ello trae consigo riesgo de

sangrado e infección48.

Es un proceso cruento y no exento de morbilidad, susceptible de poner en

peligro la salud, por ello puede considerarse vulneratorio del derecho a la

integridad personal física. En consecuencia los funcionarios judiciales no

pueden ordenar la ejecución de este procedimiento, en tanto como lo expresara

el Tribunal Constitucional Español “en ningún caso podrá acordarse la práctica

de una intervención corporal cuando pueda suponer bien objetiva, bien

subjetivamente, para quien tenga la obligación de soportarla un riesgo o

quebranto para la salud”49.

47 Enciclopedia Viasalus [en línea]. Disponible en internet : <http://www.viasalus.com/vs/B2C/cn/enciclopedia/ESP/ency/article/003908.jsp> 48Enciclopedia Viasalus [en línea]. Disponible en internet : http://www.viasalus.com/vs/B2C/cn/enciclopedia/ESP/ency/article/003908ris.jsp49 Tribunal Constitucional Español Sentencia 207 de 1996.

5. PRÁCTICAS PROBATORIAS EN EL CONTEXTO DEL PROCESO PENAL.

SU INCIDENCIA FRENTE A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

5.1. MÉTODOS CIENTÍFICOS O TÉCNICOS EMPLEADOS EN LA

PRÁCTICA DEL INTERROGATORIO

El imputado es fuente de prueba y sus declaraciones pueden convertirse en un

medio de prueba. Si bien es cierto, que en estas prácticas probatorias el

Cuerpo Humano no es utilizado como instrumento sino como fuente, hemos

decidido analizarlas, pues aunque el interrogatorio no es una Intervención

Corporal, merece nuestra atención por la solución que puede dar al proceso

penal en caso de confesión y por la exigencia de que su adquisición esté

rodeada de garantías y no se utilicen medios que vulneren la Dignidad

Humana.

El avance tecnológico y científico ha permitido la aparición de instrumentos

como el narcoanálisis y el polígrafo que de algún modo buscan llevar al sujeto

pasivo del proceso a realizar una declaración de parte o una confesión para

lograr la obtención de la verdad. Sin embargo no siempre estos nuevos

métodos, han significado un progreso para el hombre, ya que en muchos casos

han surgido nuevas técnicas que habían sido completamente revaluadas por la

historia, pues se consideraban opuestas y contradictorias a la condición

humana, como es el caso de la tortura. La tortura50 no siempre implica dolor

físico, pues también hace parte de ella, la violencia psíquica, que es aquella

que busca intimidar a la persona mediante amenazas, presiones o

intromisiones que la degradan Vg. los procedimientos que buscan la supresión

o disminución de las facultades de conocimiento, discernimiento o decisión del

imputado en el interrogatorio. Los métodos que representan tortura y que por

ende vulneran la Dignidad Humana son considerados medios ilícitos de

indagación que no son admitidos por el ordenamiento constitucional51, ni aún

con el eventual consentimiento del imputado, ya que se estaría negociando un

elemento que es inherente a la grandeza del ser humano, además no debemos

olvidar que la Dignidad Humana no es renunciable.

Fundamentaremos nuestro estudio en aquellos métodos que se utilizan para

provocar o determinar declaraciones de culpabilidad del imputado, bajo el

pretexto de la verdad a cualquier precio y que vulneran abiertamente derechos

fundamentales.

5.1.1 Narcoanálisis

Se dirige a obligar al imputado a decir la verdad reduciendo la conciencia del

sujeto a través de sustancias químicas. La conciencia y voluntad son alteradas

y reducidas, con el objetivo de que la verdad sea expresada libre de todo

obstáculo inhibitorio. Funciona a base de una inyección intravenosa en el

50 Art. 12 Constitución Política de Colombia: “Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”. 51 MADRID-MALO GARIZABAL Mario. Estudios sobre Derechos Fundamentales. Bogotá: Defensoría del pueblo, 1995. p. 108.

cuerpo del interrogado, que produce la pérdida de un elemento de represión en

la exteriorización de los estados anímicos.

Este método constituye una clara vulneración del derecho a la libertad

individual y de la personalidad del sujeto pues va dirigido al menoscabo del

libre arbitrio. El empleo del narcoanálisis no debe ser permitido, pues anula la

libertad interna del sujeto en el interrogatorio y la libertad de razonar, y así

mismo vulnera abiertamente el derecho a no ser obligado a confesarse

culpable, pues mediante la aplicación de una sustancia química se pretende

que el imputado manifieste algo que el no quería declarar voluntariamente.

Además, es contrario a los intereses del Estado la obtención de declaraciones

a través de medios que pueden resultar peligrosos para la salud52 y que por

ende afectan la Dignidad Humana. El uso de sustancias químicas para obtener

una confesión se considera una tortura, pues aunque no implica un dolor

corporal la declaración se consigue mediante un procedimiento diferente al

ejercicio de la libertad del interrogado. Es la confesión consciente y voluntaria

y no la inconsciente e involuntaria la que responde a los fines del proceso

penal, pues una confesión no libre puede servir para descubrir el delito, pero no

para iniciar la redención de su autor53.

Existen claras posiciones legales y jurisprudenciales que rechazan el

narcoanálisis, como es el caso español, en donde el Tribunal Superior en

sentencia del 22 de Mayo de 1982, se pronunció acerca de su uso, en la

52 Clínicos y Psiquiatras han señalado una serie de precauciones, contraindicaciones y peligros, llegándose incluso a señalar, por algunos investigadores ingleses, la posibilidad, aunque realmente rarísima, de provocar síncopes mortales por inhibición con el uso del pentothal. 53 CARNELUTTI F. Principios del Proceso Penal. Nápoles: Morano Editores, 1960. p.186.

siguiente forma: “la falta de fiabilidad de sus resultados, los eventuales peligros

que su empleo entraña, y sobre todo, la seria objeción que supone su admisión

indiscriminada, llevarían a conculcar los principios de legalidad estudiados al

principio, en tanto en cuanto supondrían una forma indirecta y torticera de

obtener la confesión del reo, y a la postre, porque supondría un desprecio de la

persona humana en tanto en cuanto representaría el aniquilamiento de los

resortes psíquicos y físicos del ser humano”.

El ordenamiento procesal alemán, en el §136a de la StPO, recoge los métodos

de interrogatorio prohibidos, proscribiéndose, de este modo, el menoscabo de

la libertad de decisión y de la voluntad del inculpado por malos tratos,

agotamiento, violencia corporal, administración de fármacos, tortura, engaño o

hipnosis, estableciéndose expresamente que tales prohibiciones regirán

independientemente del consentimiento del inculpado y que, en caso de que se

consigan declaraciones vulnerando dichas prohibiciones, no podrán ser

utilizadas54.

Existen varios autores, de los cuales discrepamos, que defienden la utilización

de estos métodos argumentando que mediante su empleo se pueden

desenmascarar simuladores y así lograr que el Juez se acerque a la verdad.

“Pannain afirma que el conflicto se plantea entre los intereses individuales del

respeto a la personalidad y a la libertad y el interés público en la realización de

la justicia, señala que la privación de la libertad y la disminución de la

personalidad no producirían ventajas únicamente para el interés público, sino

54 HUERTAS MARTÍN M. Isabel. El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba. Barcelona: Librería Bosch, S.L., 1999. p. 337.

también para el propio sujeto, en cuanto de la adopción del método

narcoanalítico podría derivar una prueba decisiva de su inocencia”55.

Siendo el uso de estos métodos atentatorio de derechos fundamentales y

especialmente medio directo de vulneración de la Dignidad Humana, es

totalmente inaceptable la práctica del interrogatorio utilizando el narcoanálisis,

así el imputado consienta, pues dicho consentimiento no tiene valor jurídico

debido a que, el sujeto desconoce qué cosa consiente y además estaría

disponiendo de algo que es inherente a su naturaleza humana.

5.1.2 Detección psicofisiológica de la mentira

Mediante este método se busca descubrir si el sujeto sometido al interrogatorio

miente en las preguntas que se le formulan. El miedo a ser descubierto genera

cambios fisiológicos, respiratorios, electrodérmicos, en la presión sanguínea y

en el pulso cardiaco en el momento en que responde con mentira. Su

funcionamiento se basa en el registro gráfico mediante el polígrafo de las

variaciones en la presión arterial y en el ritmo respiratorio del individuo en

estado de emotividad provocada, de manera que sean física y objetivamente

observables las descargas en el sistema nervioso.

La eficacia del uso del polígrafo depende en gran parte de la experiencia que

tenga el examinador y de la habilidad con que formule las preguntas, pues una

55 Ibid., p. 331.

mala formulación puede provocar en el sujeto un estímulo exterior, que genere

reacciones que no se puedan diferenciar de las procedentes de la mentira.

Compartimos la opinión de Sabatini56, al señalar que, en general todos aquellos

medios que se dirigen a la medición de la excitación provocada en el sujeto por

determinados estímulos en el curso de un interrogatorio, pueden considerarse

medios que disminuyen la personalidad del sujeto, haciendo forzada y por tanto

no voluntaria, su participación en el acto57.

El empleo del polígrafo, vulnera el derecho a no ser obligado a confesarse

culpable, ya que mediante su uso se busca obtener en la declaración una

verdad de los hechos que en realidad el imputado no quiere exteriorizar y que

hace que la confesión no sea espontánea. “En desarrollo y aplicación de la

primacía de la Dignidad Humana, el moderno derecho penal, abandonando

definitivamente los métodos de averiguación de la verdad que prescindiendo de

este concepto admitían cualquier forma de llegar a ella, proscribe las presiones

ejercidas sobre los acusados o sus familiares, que bajo el apremio del

juramento o cualquier otra forma de intimidación moral, conduzcan al

declarante a confesar su delito o a delatar a aquellos con quienes está unido

por vínculos muy cercanos de parentesco”58.

56 SABATINI G. Polígrafo y libertad. citado por HUERTAS MARTÍN. Op. cit., p.340. 57 HUERTAS MARTÍN. Op. cit., p. 329 “La doctrina procesal italiana se muestra en contra del uso del polígrafo porque considera que aquel representa en sustancia un interrogatorio del inconsciente, un sondeo de lo más profundo de la personalidad humana, vulnerándose, de este modo, las normas procesales que exigen que el interrogatorio sea libre y consciente”. 58 Corte Constitucional. Sentencia C-1287 diciembre 5 de 2001. M.P Marco Gerardo Monroy Cabra.

Las reacciones de la persona interrogada no prueban con plena certeza que

está mintiendo, debido a que la manifestación de la emotividad se puede ver

influenciada por diversos factores y por la pericia del examinador al formular las

preguntas59, por lo que se deja en duda la fiabilidad del método. El hecho de

estar sometido al polígrafo, puede producir en personas inocentes miedo,

mientras que puede ocurrir que personas culpables tengan la destreza de

manejar la mentira con mucho valor, por lo que se puede afirmar que no

siempre hay relación entre miedo y culpabilidad y falta de emoción e inocencia.

El uso del polígrafo en el interrogatorio constituye una forma de violencia moral,

de tortura psicológica, que vulnera la Dignidad Humana y el derecho a la

intimidad, pues mediante el polígrafo se está accediendo al subconsciente de la

persona, a sus secretos, y por ende no puede ser admitido dentro de un

proceso penal ni siquiera con el consentimiento del imputado, como ya ha sido

establecido expresamente en otros países60. El empleo de este método no

tiene justificación, ni bajo el pretexto de búsqueda de la verdad, pues como ya

se mencionó el polígrafo no proporciona mucha certeza, y por el contrario si

afecta la Dignidad Humana, lo que lo hace rechazable desde todo punto de

vista, pues la justicia que viola la Dignidad Humana no es justicia.

5.2 PRUEBA DE EMBRIAGUEZ ALCOHÓLICA

59 En Estados Unidos se trato de solucionar éste problema con la creación de una Escuela de poligrafistas, con la constitución de una Academia para examinadores con el polígrafo y de una Academia para el interrogatorio científico. 60 El Tribunal Federal Alemán, en sentencia del 16 de febrero de 1954 declaró ilícito el uso del polígrafo, inspirado no sólo por el peligro de error, sino también y principalmente por el respeto a la dignidad humana, pues se debe considerar al imputado como un sujeto procesal y no como un objeto. Los artículos 64 y 65 del C.P.P Italiano prohíben la utilización, aun con el consentimiento de la persona interrogada, de métodos y técnicas idóneas para influir sobre la libertad de autodeterminación o que alteren la capacidad de recordar o valorar los hechos.

El alcohol etílico es una droga psicodepresora, que para producir sus efectos

tiene que pasar por la sangre y de ésta repartirse a todo el organismo, y que

conlleva a la embriaguez, es decir, a un estado de alteración transitoria de las

condiciones físicas y mentales, causada por intoxicación aguda que no permite

una adecuada realización de actividades de riesgo61.

En procesos judiciales y policivos son diversos los casos en los que es

importante determinar si una persona se encuentra en estado de embriaguez,

para establecer una sanción administrativa o la circunstancia de agravación

punitiva en caso de homicidio o lesiones personales, por lo que se hace

necesario practicar un examen para comprobar este estado.

El examen de embriaguez es una prueba que se realiza sobre el Cuerpo

Humano y que busca medir el grado de impregnación alcohólica de la persona,

mediante alguno de los siguientes procedimientos:

A. Alcoholemia: Busca determinar cual es la cantidad de alcohol etílico que

tiene la persona en la sangre y se expresa en mg de etanol/100 ml de

sangre total. Se realiza generalmente a través de análisis de sangre en

laboratorio o midiendo la cantidad de etanol en el aire espirado a través de

un alcohosensor.

61 Ley 769/02 Art. 2.

B. Examen Clínico: Cuando no se encuentren los instrumentos necesarios

para practicar los exámenes de alcoholemia, se debe utilizar éste método,

que consiste en la observación y análisis que realiza un médico legista de la

sintomatología que presenta un individuo.

Consideramos que el examen de alcoholemia realizado mediante aire espirado

no es una Intervención Corporal propiamente dicha, pues en ella no se accede

visualmente ni se registran cavidades corporales, a diferencia de cuando se

realiza mediante análisis de sangre, en cuyo caso sí se hace una extracción de

un fluido del Cuerpo Humano y por lo tanto si es una Intervención Corporal.

Teniendo en cuenta que la legislación colombiana hace referencia al estado de

embriaguez de un individuo o al hecho de estar bajo el influjo del alcohol62, una

vez realizado cualquiera de los procedimientos mencionados, es necesario

interpretarlos haciendo la siguiente correlación establecida en la normatividad

vigente:63

Resultados menores a 40 mg de etanol/100 ml de sangre total: Estado de

embriaguez negativo.

62 Nuestra legislación sanciona administrativamente la conducta de conducir en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias alucinógenas mediante multas y suspensión de licencias, pero esta conducta no se encuentra tipificada penalmente, a diferencia de España donde conducir en estado de embriaguez y la negativa al sometimiento a la prueba de alcoholemia constituyen un delito. El Código Penal colombiano consagra la conducta de estar bajo el influjo de bebidas alcohólicas como circunstancia de agravación punitiva del homicidio y de lesiones personales, lo que no implica cualquier clase de embriaguez sino aquella que hace que el sujeto activo esté bajo el dominio de bebidas embriagantes, es decir que sólo cuando el alcohol ha producido efectos neurológicos que hayan incidido en la respuesta del sujeto frente a la situación, puede predicarse agravante. 63 Resolución 000414 de agosto 27 de 2002 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Resultados entre 40 y 149 mg de etanol/100 ml de sangre total: Primer

grado de embriaguez.

Resultados entre 100 y 149 mg de etanol/100 ml de sangre total: Segundo

grado de embriaguez.

Resultados mayores o iguales a 150 mg de etanol/100 ml de sangre total:

Tercer grado de embriaguez.

Antes del 27 de Agosto de 2002, fecha en la que el Instituto Nacional de

Medicina Legal y Ciencias Forenses, mediante la Resolución 000414,

estableció unos nuevos parámetros para la realización de los exámenes de

embriaguez, se consideraba necesario el examen clínico, no sólo en los casos

de falta de instrumentos para realizar el examen de alcoholemia, sino también

en aquellos casos en los que el primer examen realizado con el alcohosensor

arrojaba resultados entre 51mg% y 99 mg%64, pues ésta se consideraba como

una franja gris, en la que era necesario conocer con mayor exactitud los

efectos que había causado la sustancia etílica para determinar si el sujeto se

encontraba o no en estado de embriaguez.

Constantemente en nuestro medio el licor está presente en actividades sociales

y una intoxicación etílica provocada por el alcohol es un estado aceptado

64 La Resolución 000492 de septiembre 20 de 2001 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses establecía en su Artículo 4: “La interpretación científica de los resultados de alcoholemia, independiente del método empleado para su determinación, requiere la correlación con el estado de embriaguez de una persona, lo cual se podrá realizar de la siguiente manera: La medición de alcoholemia con resultados inferiores a 50 mg%, se interpreta como estado de embriaguez negativo. Resultados superiores a 100 mg% se interpretan como, positivo, correspondiendo a primer grado de embriaguez hasta 149 mg%. Los resultados entre 150 y 299% mg% corresponden a segundo grado de embriaguez y entre 300 y 400 mg% a tercer grado de embriaguez. Parágrafo. A las personas que presentan valores de alcoholemia mayores de 51 mg% y menor de 99 mg%, no es posible determinar con precisión el estado de embriaguez por vía de correlación, siendo indispensable realizar el examen médico forense estandarizado, para determinar si se encuentra o no bajo los efectos clínicos del etanol.”

socialmente, esta situación ha hecho necesario que el Estado y en especial las

autoridades encargadas busquen un correctivo en defensa de los derechos de

los coasociados, es por eso que la nueva normatividad de tránsito al eliminar la

llamada franja gris es mucho más estricta que la anterior, pues se apartó del

fenómeno de tolerancia estableciendo un criterio objetivo, al determinar que

todo aquel que tenga en su sangre más de 0.40 mg de etanol/100 ml de sangre

total se encuentra en estado de embriaguez. Si bien es cierto, que este nuevo

criterio se ve justificado por el grado de accidentes de tránsito por embriaguez,

también lo es, que a nuestro parecer, se está vulnerando el principio in dubio

pro reo, pues en estos casos en los que no hay certeza de la embriaguez del

sujeto y existe la duda de los efectos reales que produjo el alcohol en la

persona, no se está resolviendo en favor del imputado, sino que por el contrario

se interpreta en su contra, pues no se exige la práctica de un examen clínico

que pueda proporcionar mayor certeza en el juez.

El fenómeno de tolerancia al alcohol etílico que varía para cada persona, según

factores tales como edad, contextura y frecuencia con la que se ingiere bebidas

alcohólicas justificaba la existencia de la llamada franja gris, pues éste

fenómeno se convierte en un importante elemento a la hora de determinar el

estado de embriaguez, tal como lo han expresado después de minuciosos

estudios los científicos María Dolores Sánchez Prada y Ricardo Mora

Izquierdo65, en el IV Simposio Interinstitucional y III Internacional de

Criminalística:

65 UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA. Actualización del Dictamen Médico-Forense por Embriaguez. En: Derecho Penal y Criminología. Bogotá. Vol. X, No. 34 (en. – ab. 1988); p. 165 a 178.

Cuando se estudian los efectos del alcohol en el organismo, es

indispensable tener presente el fenómeno llamado tolerancia, definido

como aquella capacidad del organismo para asimilar cada vez una

mayor cantidad del fármaco, experimentando los mismos efectos.

Esto significa que adultos habituados al uso del alcohol, sólo presentan

signos clínicos de embriaguez cuando han ingerido cantidades

importantes de licor, mientras que los sujetos no acostumbrados a

beber, cuando lo hacen, presentan la sintomatología de la embriaguez

alcohólica con dosis bastante más pequeñas que las usadas por los

individuos tolerantes.

En cuestiones médico-legales, esta tolerancia orgánica al etanol, tiene

implicaciones importantes, pues es precisamente por este fenómeno,

que la correlación entre los signos clínicos de la intoxicación etílica y los

niveles de alcohol en sangre (alcoholemia), no es siempre constante, ya

que se ve modificada de acuerdo con la susceptibilidad personal del

sujeto.

(...) Gracias al fenómeno de la tolerancia se ha podido comprobar que

dos sujetos con iguales cifras de alcoholemia, por ejemplo 80 miligramos

por ciento, no siempre presentan el mismo grado de embriaguez. Los

bebedores ocasionales, que no han desarrollado aún tolerancia

presentarán con estas cifras de alcoholemia, mayor cantidad de signos

de embriaguez que aquellos bebedores habituales (tolerantes), quienes

escasamente presentarán algunos signos leves, o inclusive puede darse

el caso que no presenten signos clínicos de la embriaguez.

(...) Por todo lo anterior se recomienda que la valoración pericial para

dictaminar embriaguez se realice mediante un cuidadoso examen físico,

registrando los signos clínicos del examinado y únicamente en casos

específicos, a criterio del perito, se deben tomar muestras de sangre

para determinar alcoholemia66.

Es por estas razones que se puede afirmar que los niveles de alcohol en la

sangre no determinan per se un estado de embriaguez, pues solo informan la

cantidad de alcohol que hay en el organismo, pero no indican la intensidad de

los efectos concretos que este alcohol ha producido en la persona, por lo que

se hace necesario un estudio de los síntomas que presenta el individuo.

Las alteraciones presentes por intoxicación alcohólica se detectan en tres

áreas principales, en el área psíquica, neurológica y general. En el área

psíquica los efectos se manifiestan de forma diferente en cada individuo,

dependiendo de su personalidad y de las circunstancias que rodean el

momento, por eso no es posible predecir la conducta de un individuo que se

expone al alcohol. Además algunos de estos signos pueden ser controlados

voluntariamente y el perito al no tener conocimiento del comportamiento y

lenguaje normal del examinado, le resulta difícil evaluar objetivamente el

estado del sujeto, por lo que su análisis solo tiene un valor relativo. Las

66 Ibid. p. 165 a 178

alteraciones en el área neurológica67 tienen una mayor validez, pues son

incompatibles con otras alteraciones o fenomenologías orgánicas o físicas, y

son éstas las que incapacitan más seriamente a un individuo para ejercer

actividades que requieren toda su atención y responsabilidad, y son

independientes de la voluntad del examinado.

Si hasta el momento hemos expuesto, que el examen clínico es el medio más

idóneo para determinar si una persona se encuentra en estado de embriaguez,

entonces ¿Para qué exponer a la persona a un examen de alcoholemia

(extracción de sangre o aire espirado), que aunque limita de una manera

mínima los derechos fundamentales, los está afectando de algún modo? En un

primer momento se podría pensar que al existir otras pruebas que no impliquen

Intervención Corporal, son éstas las que se deben realizar pues de esta forma

se evitan limitaciones innecesarias a derechos fundamentales. Sin embargo,

es importante destacar, que aunque existen otros medios para determinar el

estado de embriaguez de una persona que no afectan derechos, consideramos

que el examen de alcoholemia evita subjetividades que en un momento

determinado pueden llegar a afectar radicalmente la eficacia de la prueba, pues

67 Dentro de las cuales se pueden destacar las siguientes sintomatologías: aliento alcohólico, Incoordinación motora (incapacidad de coordinar movimientos), Nistagmus Postural (movimiento involuntario horizontal de los glóbulos oculares como respuesta refleja a un estímulo), Polígono de sustentación (a través de la observación del equilibrio y de la marcha, como por ejemplo al caminar separar los pies para mantener el equilibrio) y Disartria (dificultad de la pronunciación de las palabras).

si bien es cierto que quien realiza el examen clínico es un medico legista, para

todos es conocido que la prueba realizada a través de instrumentos permite un

resultado más objetivo. Con esto no pretendemos restarle validez al examen

clínico, pues como ya lo hemos explicado es el que más demuestra los efectos

del alcohol, pero sí somos consientes que la utilización de un aparato o

instrumento técnico puede llegar a evitar eventuales sobornos, actividades

deshonestas o simple errores humanos.

El examen de alcoholemia, tanto mediante análisis de sangre, como a través

del alcohosensor es realizado por una persona idónea, en el primer caso por el

Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y en el segundo caso por

determinados agentes de tránsito que han recibido una completa capacitación

del Instituto de Medicina Legal que los acredita, y además los instrumentos que

se utilizan para la práctica también cuentan con la debida revisión y

certificación, de lo que se puede concluir que los resultados que estas

proporcionan son muy exactos. A pesar de existir esta idoneidad y calidad de

quien realiza la prueba y de los instrumentos con los que se efectúa, en

muchas situaciones la práctica del examen de embriaguez puede constituir

limitaciones a derechos fundamentales como procederemos a analizar.

La prueba realizada mediante aire espirado no limita el derecho a la intimidad

pues como ya lo dijimos, consideramos que ésta ni siquiera constituye una

Intervención Corporal, mientras que el examen de alcoholemia mediante

análisis de sangre sí lo afecta, aunque para la mayoría de las personas en

forma muy ligera, pues la Intervención Corporal es leve. Algunos por principios

religiosos consideran que la extracción de sangre tiene una trascendencia

mayor y puede constituir una intromisión, pues este fluido es considerado por

ellos como una sustancia del Cuerpo Humano que tiene ciertas restricciones

determinadas por la Biblia.

Además el examen de sangre limita la integridad personal, pues durante su

práctica se extrae una muestra de un elemento interno constitutivo del Cuerpo

Humano, lo cual en algunas circunstancias puede significar un riesgo para la

salud de la persona. Esta limitación resulta insignificante para algunos

doctrinantes tales como José Antonio y Miguel Llorente Acosta68 quienes

recogiendo los pronunciamientos de la Comisión Europea de Derechos

Humanos, sostienen que éste no es incompatible con las exigencias del

derecho a la vida y la integridad física del sujeto afectado, ya que es

considerado como una intervención banal, teniendo en cuenta que su gravedad

en relación con los bienes jurídicos mencionados es mínima. Aclaran que

aquellas intervenciones que no puedan considerarse banales no serían

admisibles, sin importar su trascendencia frente al esclarecimiento de los

hechos. A su vez “Moreno Catena indica que teniendo en cuenta el conflicto de

intereses en juego, de un lado la integridad física del sujeto ante esa mínima

intervención, y del otro el derecho a la vida y a la integridad física del resto de

68 LLORENTE ACOSTA, Miguel. LLORENTE ACOSTA, José Antonio. El ADN Y LA identificación en la Investigación Criminal y en la Paternidad, Granada (España), Ed. Comares, Pág. 209, citado por PARRA QUIJANO Jairo. El Cuerpo Humano y su Utilización como Evidencia Probatoria. En : XX CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. (1999 : Paipa). Memorias del XX Congreso colombiano de derecho procesal. Bogotá : Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 1999. p 223.

usuarios de la vía pública, esta prueba no presenta obstáculo ni restricción

alguna” 69.

El sujeto se ve privado de su libertad ambulatoria durante el periodo en el que

se le practica el examen, pero dicha restricción al ser tan intrascendente no

merece mayor explicación.

El someterse al examen de embriaguez no puede considerarse una limitación

al derecho a no autoincriminarse70, pues no se está obligando al sujeto a emitir

una declaración que exteriorice un contenido, sino a tolerar que se le practique

una modalidad de pericia técnica de resultado incierto, y en el caso de examen

con alcohosensor la conducta activa del sujeto se ve justificada en que ésta

resulta menos invasiva de los derechos fundamentales.

Aunque la práctica del examen de alcoholemia, y concretamente la extracción

de sangre puede constituir limitaciones a los derechos fundamentales, dicho

menoscabo se encuentra amparado por el principio de proporcionalidad, pues

siempre se deben atender una serie de parámetros que determinan, que el

medio empleado para obtener el fin perseguido es el menos lesivo posible para

los derechos fundamentales y además el sacrificio de aquellos que se deben

69 HUERTAS MARTÍN M. Isabel. El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba. Barcelona: Librería Bosch, S.L., 1999. p. 336. 70 Discrepa de nuestra opinión el autor GOMEZ PAVON al considerar que una persona puede expresar y manifestar su culpabilidad o declarar contra sí mismo no sólo a través de la palabra sino también a través de gestos o, sometiéndose pasivamente a este examen. BUTTARELLI afirma que la práctica de la prueba alcoholométrica implica una participación activa del sujeto afectado, ya que durante tal control el interesado no permanece pasivo o inactivo sino que ha de desplegar un mínimo comportamiento activo, pues debe colaborar espirando una o varias veces para realizar un control que puede dar vida a una prueba utilizable contra él.

someter a esta prueba es razonable en relación con el interés público que se

persigue.

Sin embargo, en el supuesto de un control preventivo, en principio no sería

admisible el examen de embriaguez, pues no se ha puesto en peligro ningún

bien jurídico que justifique la limitación aunque sea mínima de los derechos

fundamentales, no obstante nuestra legislación es muy cautelosa al determinar

el examen de alcoholemia mediante análisis de sangre, sólo en caso de

homicidio o lesiones personales, pues en los demás casos los agentes de

tránsito deben proceder a realizar la prueba mediante el alcohosensor, lo que

nos resuelve el interrogante y proporciona una salida muy adecuada frente a

las limitaciones de los derechos fundamentales.

5.3 EXÁMENES RADIOLÓGICOS

“Los Rayos X son una forma de radiación electromagnética de alta energía,

que tienen la capacidad de atravesar los tejidos para visualizar las estructuras

internas del cuerpo humano u otros materiales y producir una imagen en una

placa de fotografía”71.

71 Radiografía. Tu otro médico [en línea]. Disponible en internet : <http://www.tuotromedico.com/temas/radiografia.htm>

Los "Rayos X" se utilizan en Radiología para llevar a cabo diversos estudios

como72:

A. Radiografía Simple: En ella se dirige un rayo de energía a la parte del

cuerpo objeto de estudio, una placa localizada detrás de la parte del cuerpo

captura las variaciones del rayo de energía después de que éste pasa a

través de los tejidos.

B. Fluoroscopia: Permite visualizar en un monitor las diferentes regiones del

cuerpo.

C. Estudios contrastados: Son en los que se administra un material radiopaco

(bario, materiales iodados).

D. Estudios invasivos: Se efectúan generalmente a través de punciones con la

administración de medios de contraste y con ayuda de la fluoroscopia.

E. Tomografía Lineal: es un estudio en el que se podía ver una zona pequeña

del cuerpo, por ello ha sido desplazado por la tomografía computarizada

(TC) y la resonancia magnética (RM).

F. Tomografía computarizada: En este procedimiento el rayo X se mueve en

círculo alrededor del cuerpo, permite obtener muchas vistas diferentes de

los órganos o estructuras y proporciona muchos detalles. La información

de los rayos X es enviada a una computadora que interpreta los datos y los

presenta de forma bidimensional en un monitor73. La duración de este

examen es aproximadamente una hora, para su práctica el paciente es

72 MÉNDEZ CASARÍN, Luis E. Métodos de Imagen [en línea]. Disponible en internet : <http://www.svri.org.mx/Radiologia.htm>

73 Radiología [en línea]. Disponible en internet : http://www.methodisthealth.com/spanish/radiology/fast.htm

ubicado sobre una camilla, la cual se desliza hacia el interior de un escáner,

por ello este tipo de pruebas no deben practicarse a los individuos que

padezcan claustrofobia, para evitar que por su condición especial el

examen se convierta en un trato cruel, inhumano o degradante.

En el marco de un proceso los exámenes radiológicos se llevan a cabo para

realizar dictámenes de edad desde los lactantes mayores hasta la pubertad

mediante la observación de los núcleos de osificación a través de rayos X,

éstos son solicitados en la generalidad de los dictámenes como un

complemento necesario de la prueba pericial. De otro lado, se emplean los

sistemas de rayos X en el control del tráfico ilícito de estupefacientes, ya que a

través de ellos se puede constatar la presencia de droga en el organismo de

las denominadas “mulas”, quienes son personas que transportan narcóticos en

su aparato digestivo (ingieren cápsulas que contienen drogas ilícitas), o en

implantes (a través de cirugías plásticas se realizan implantes de cocaína o

heroína en algunas partes del cuerpo). Así mismo, el empleo de rayos X

permite detectar armas y explosivos ocultos en el cuerpo de un individuo.

El derecho a la integridad personal, “en efecto, podría verse afectado por

actuaciones coactivas que, con justificación en las normas de seguridad (...),

puedan determinar un riesgo inmediato o futuro para la salud, puesto que

también el derecho a la salud, o mejor aún, a que no se dañe o perjudique la

salud personal, queda comprendido en el derecho a la integridad personal

(...)”74.

La radiación producida en los exámenes radiológicos puede conllevar efectos

nocivos futuros para la salud, en tanto “(...) la exposición repetida y por largos

períodos de tiempo, puede dañar células y tejidos, muchas veces en forma

definitiva”. El Tribunal Constitucional Español establece que sólo existe peligro

para la salud y la integridad física cuando las radiaciones “(...) tuviesen lugar

con excesiva intensidad, las sesiones fuesen excesivamente frecuentes y no

separadas por el tiempo adecuado y se practicasen en forma técnicamente

inapropiada o sin observar las garantías científicamente exigibles”75. En

consecuencia, para preservar el derecho a la integridad personal sólo se

podría acordar la ejecución de aquellos exámenes radiológicos que sean

estrictamente necesarios, garantizando la observancia de todas las normas

técnicas que excluyan cualquier riesgo para la salud del afectado.

Así mismo, para salvaguardar el derecho a la integridad personal los

funcionarios judiciales en ningún caso deben ordenar la práctica de exámenes

74 Tribunal Constitucional Español. Sentencia 35 de 1996.

75 El Tribunal Constitucional Español en su sentencia 35 de 1996 indicó que “(...) la utilización aislada y esporádica, bajo control médico, de un aparato de rayos X que se encontraba en perfecto estado y cuyas radiaciones no suponen peligro alguno para la salud y que incluso en las últimas exploraciones se disminuyó el nivel de radiación (a pesar de especificarse que la radiología utilizada era de menor intensidad que los máximos permitidos por la Organización Mundial de la Salud) no supone vulneración del derecho a la integridad física”.

radiológicos a una mujer embarazada, ya que “no está indicada en mujeres

embarazadas, en especial durante el primer trimestre de gestación. Si hay

duda sobre esta condición, es preferible solicitar una prueba de embarazo

previa. El desacato a dicha norma, puede producir graves alteraciones

genéticas en el feto”76.

La práctica de exámenes radiológicos convencionales como medidas de

seguridad no pueden considerarse como desconocedoras del derecho a la

intimidad, ya que estos exámenes no implican la exhibición del cuerpo

desnudo, ni de zonas corporales que afecten el sentimiento de pudor. Si bien

permiten el establecimiento de un hecho que el afectado no desearía que el

Estado conociera, la presencia de drogas ilícitas o armas ocultas en su cuerpo,

esta información no podría entenderse protegida por el derecho a la intimidad,

en tanto constituye una violación al ordenamiento jurídico.

En la actualidad existen nuevos equipos de seguridad, como el Rapiscan

Secure100077, el cual es un escáner a Rayos X que permite traspasar la ropa

76 Radiografías [en línea]. Disponible en internet : <http://www.saludhoy.com/htm/exam/articulo/rxtorax2.html>

77 Este sistema visual de rayos X ha sido utilizado en el Aeropuerto Internacional de Orlando Estados Unidos.

Sistema contra el terror se instala en los aeropuertos. El Nuevo Día [en línea], fecha del artículo 15 de marzo de 2002. Disponible en internet :

<http://ea.el-nuevodia.com/2002/03-Marzo/15Marzo2002/Mundo/Marzo/mun020315b.html>

desnudando electrónicamente a las personas, por ello detecta con precisión la

presencia de armas, metálicas y no metálicas, explosivos u objetos

sospechosos escondidos bajo los vestidos. Este artefacto no afecta el derecho

a la integridad personal, ya que los rayos X que emplea son de muy baja

intensidad. Al contrario, a pesar de que se estableció que la revisión de las

imágenes de los pasajeros estará a cargo de una persona del mismo sexo del

sujeto investigado, vulnera en forma flagrante la Dignidad Humana y el

derecho a la intimidad al desnudar a las personas y someterlas a la exposición

de las zonas íntimas de su cuerpo. Después del 11 de septiembre

“comenzamos todos a sufrir de la progresiva intromisión de los gobiernos en

nuestras vidas, bajo la intachable excusa de querer protegernos de los

terroristas”78.

Teniendo en cuenta que los Estados siempre deben elegir las medidas menos

limitativas de los derechos fundamentales, para garantizar la seguridad a través

de revisiones efectivas, pueden emplear equipos que no vulneran los derechos

BALL, Carlos. Orlando: el Gran Hermano Reemplaza a Mickey Mouse. Venezuela Analítica [en línea], 19 de marzo de 2002. Disponible en internet :

<http://www.analitica.com/va/internacionales/opinion/1810581.asp>

Temen a escáner que "desnuda" a pasajeros. El Informador México [en línea]. Disponible en internet : <http://www.informador.com.mx/lastest/2002/Marzo/16mar2002/16pr12c.htm>

78 BALL, Carlos. Orlando: el Gran Hermano Reemplaza a Mickey Mouse. Venezuela Analítica [en línea], 19 de marzo de 2002. Disponible en internet :

<http://www.analitica.com/va/internacionales/opinion/1810581.asp>

fundamentales, en tanto no ponen al descubierto el cuerpo desnudo ni

conllevan ningún riesgo para la salud del investigado. Vg. el Holographic

Imaging System y el Barringer Ionscan 400B.

El Holographic Imaging System es eficaz también en la detección de armas

metálicas, no metálicas, explosivos y otros objetos ocultos bajo la ropa, no

causa ninguna lesión, debido a que las técnicas de exploración de la onda

milimétrica wideband del sistema holográfico de proyección de imagen son

inofensivas79.

El Barringer Ionscan 400B es una máquina diseñada para "oler" a los

pasajeros, le lanza ráfagas de aire a quien pasa a través de ella, este aire es

analizado con su banco de memoria, el cual almacena los olores de sustancias

explosivas y estupefacientes. Como se puede observar la ejecución de

inspecciones con este equipo no constituye una Intervención Corporal.

5.4 INSPECCIONES CORPORALES

Las inspecciones corporales, son catalogadas como Intervenciones Corporales

pues implican el descubrimiento de partes que generalmente no lo están,

teniendo que mostrar el cuerpo desnudo a la persona que va a practicar la

prueba. Existen varios casos de inspección en partes íntimas del cuerpo que se 79 Personal Security Scanner. Security Technologies [en línea]. Disponible en internet : <http://www.pnl.gov/nsd/commercial/scanner/index.html>

deben realizar en el sujeto pasivo del proceso, tales como la existencia de

enfermedades de transmisión sexual, señales de violencia, características de

los órganos genitales, atrofias, mutilaciones etc.

En el caso de enfermedades venéreas, una vez comprobada la presencia de

una de ellas en la supuesta víctima, se debe averiguar si esta infección ha

podido ser transmitida por el acto incriminado. Para ello se impone lo más

pronto posible el examen al procesado, quien deberá encontrarse en el pleno

de su enfermedad siendo aún ésta contagiosa. El sitio de las manifestaciones

de la enfermedad debe estudiarse, pero ocupa un segundo lugar, pues el

asiento de ellas puede variar después del atentado, aunque si hay una

coincidencia en el lugar de las lesiones del imputado y las de la supuesta

víctima debe manifestarse. Si después del examen minucioso de las lesiones

venéreas se deduce que el procesado tan sólo lleva fenómenos secundarios no

contagiosos que no son congruentes con las manifestaciones avanzadas de la

víctima, o cuando la enfermedad del inspeccionado es, con evidencia, más

reciente que la que muestra el sujeto pasivo del delito, debe hacerse expresa

mención de esto en el dictamen médico, ya que posiblemente con esto pueda

demostrarse que no fue él quien cometió el delito y mucho menos quien la

contaminó.

Suele suceder que un acusado solicite una inspección de este tipo, pues

padeciendo una afección transmisible, blenorragia, chancro blando, accidentes

sifilíticos contagiosos, invoque su mal como prueba de inocencia, alegando que

si él hubiese cometido el acto que se le imputa , habría infectado a la víctima80.

El examen de los acusados de violación, también puede tener por objeto

descubrir las señales de lucha durante la violación y comprobar si las partes

genitales ofrecen algún signo especial descrito por la ofendida81. También a

veces se puede solicitar al perito médico que diga si hay o no desproporción

entre los órganos genitales del forzador y los de la víctima, investigación que

puede ser importante para probar la inocencia si, por ejemplo la que se declara

ser víctima no presenta desgarro himeneal y el miembro viril del acusado por el

contrario presenta un tamaño suficiente para poder causarlo.

También acontece que los acusados de violación se declaran ser impotentes o

infértiles para demostrar que no cometieron los delitos que se les imputa, para

esta comprobación se requiere la práctica de las diligencias y exámenes

descritos en la parte correspondiente a las pruebas para determinar filiación.

Ciertas deformidades de los órganos sexuales, pueden imposibilitar el coito, ya

sea por falta de erección, o por la imposibilidad misma de introducir el pene en

la vagina. La impotencia puede obedecer a disposiciones del aparato genital

(atrofia congénita de los testículos, detención en el desarrollo genital), a la

edad, a ciertas enfermedades (diabetes y afecciones de médula espinal) y en

80 CH, Vibert. Manual de Medicina Legal y toxicología. Barcelona: Hijos de J. Espasa editores. s.f. p. 403. 81 “… A este propósito cita Tardieu el caso de un inculpado que presentaba un tumor eréctil en forma de fresa debajo del escroto y otro en que los pelos del pubis estaban peinados en bucles hacia los lados separados por un raya en el medio, singularidades descritas por las jóvenes violadas por dichos sujetos.” Ibid.. p. 413.

algunos casos, al alcoholismo y al debilitamiento del organismo por diferentes

razones.

El derecho a la intimidad puede verse afectado con la práctica de aquellas

diligencias que exigen la exhibición del cuerpo desnudo o la inspección de

zonas corporales que generalmente permanecen ocultas. El Tribunal

Constitucional Español determinó que “Tal afectación es posible sólo por

decisión judicial que habrá de prever que su ejecución sea respetuosa de la

dignidad de la persona y no constitutiva (...) de trato degradante”82.

5.5 VESTIGIOS BIOLÓGICOS

El juez en un caso concreto y cuando lo considere necesario, puede ordenar al

médico forense o perito la obtención de vestigios que faciliten su tarea de

esclarecimiento de la verdad de los hechos.

Puede entenderse por vestigio biológico todo tejido o fluido que proceda del

Cuerpo Humano, el cual tiene la capacidad de proporcionar una base para una

investigación biológica. Dentro de los vestigios biológicos pueden incluirse la

sangre, el semen, cabellos, vellos, saliva, etc. La importancia de la obtención

de este tipo de muestras radica en que a partir de ellas puede llegarse al

82 Tribunal Constitucional Español. STC 37 /1989, FJ 7°.

reconocimiento del autor de un delito. La identificación biológica de individuos

sospechosos de delitos se realiza comparando el perfil genético de cada

sospechoso con el perfil genético del vestigio biológico que constituye el

material de prueba, lo cual se realiza a través del método científico de

investigación ADN, esta prueba permite identificar con absoluta seguridad a

cualquier individuo a partir de un vestigio biológico.

Las pruebas realizadas sobre vestigios biológicos son de gran valor, el

investigador puede encontrar en el lugar del delito, en la victima o en el

presunto autor, sangre líquida o manchas de sangre, semen, saliva, orina,

sudor, lágrimas, pus y leche humana. Sin embargo, la sangre y el semen son

los más frecuentemente hallados. “La sangre es el mejor y el más fácil de los

medios para la clasificación de un tipo. No obstante si no se dispone de una

muestra de sangre, será necesario usar otros procedimientos”83.

La sangre es un tejido líquido, es unos de los fluidos más importantes dentro

del Cuerpo Humano ya que su función es asegurar la comunicación de las

distintas partes del organismo. Este "tejido" líquido es responsable de la

preservación de la vida, y circula a través del corazón, las arterias, las venas y

los vasos capilares, transportando todo tipo de elementos vitales: hormonas,

nutrientes, electrolitos, anticuerpos, el calor y el oxígeno necesarios para

83 ESTADOS UNIDOS. DEPARTAMENTO DE JUSTICIA. Manual para la investigación de la evidencia física y requisa de la escena del crimen. 1992. 198 p.

mantener en forma todos los tejidos humanos84. La sangre en el campo

probatorio ofrece grandes alternativas para el esclarecimiento de los hechos,

una de las evidencias de sangre más frecuente la constituyen las manchas en

la ropa u otros objetos. Las muestras que el investigador puede obtener

pueden ser húmedas o secas dependiendo del grado de celeridad con que se

tome la muestra, ya que la exposición de la misma a agentes externos como el

aire, la lluvia e inclusive la luz solar, hacen que se pierdan componentes vitales

para la investigación. Una muestra húmeda se obtiene de la sangre “fresca” la

cual contiene la totalidad de sus glóbulos rojos, este tipo de muestra brinda

mayor información que una muestra seca.

Los análisis de sangre pueden llevar al investigador a determinar su especie

(animal o humana), el tipo de sangre para pruebas de filiación, el grado de

alcohol, su origen venoso, fetal o menstrual, la presencia de algunas drogas y

confirmar si la muestra es o no de sangre.

“El semen líquido seminal o esperma es la secreción blanquecina y viscosa

producida por los órganos reproductores masculinos. Está compuesta por los

espermatozoides, secreciones ricas en fructuosa procedentes de las vesículas

seminales y un líquido lechoso producido por la próstata”85. Las manchas de

semen están generalmente asociadas con delitos sexuales. Al igual que en la

84 BONFIL Carlos. La sangre y la cultura de la prevención. [en línea] Disponible en internet: http://www.jornada.unam.mx/1999/abr99/990410/ls-prevencion.html. 1999. 85 El sistema reproductor masculino. Enciclopedia Icarito. [en línea]. Disponible en internet: <http://icarito.tercera.cl/icarito/2002/852/pag2.htm>

sangre, se pueden encontrar manchas húmedas o secas, las manchas son

bastante frágiles cuando están secas por lo que el investigador debe ser muy

cuidadoso en el manejo de éstas. Cuando las manchas son húmedas, se debe

tomar una serie de precauciones con las mismas Vg.. no debe permitirse que

una mancha toque otra tela o que toque otra zona manchada, ya que se

podrían perder otros materiales como pelos o fibras presentes. Este es el caso

de la violación en donde efectivamente hay contacto entre las prendas de la

víctima y el sospechoso y la localización de las manchas en las prendas o de

fibras en las manchas encontradas llega a ser de gran valor. Ante la comisión

de delitos sexuales los autores José Antonio y Miguel Llorente Acosta han

establecido que en la persona del sospechoso es posible encontrar restos

biológicos procedentes de la víctima especialmente en tres partes del cuerpo:

el glande (parte distal o extremo del pene) debido al cúmulo de secreciones y

células de escamación de cualquiera de las cavidades en la que este órgano se

introdujo. Vestigios biológicos de esta naturaleza son muy frecuentemente

encontrados en los registros de sujetos activos del delito de violación, ya sea

vaginal o anal, en las orales es muy difícil encontrarlos. Esta muestra se

realiza frotando suavemente en el glande con un hisopo estéril. El segundo

lugar donde es muy posible la presencia de restos biológicos procedentes de la

víctima es en el vello pubiano ya que en esta zona puede aparecer pelos del

sujeto pasivo del delito tras efectuar un peinado en la misma. Finalmente es

posible encontrar restos en la región ungueal es decir donde se encuentra la

uña. Esta zona esta compuesta por la lámina queratínica que cubre la parte

distal de los dedos y el lecho en el que se apoya86.

86 ESTADOS UNIDOS. DEPARTAMENTO DE JUSTICIA. Op. Cit., p. 162.

El pelo es un filamento cilíndrico de naturaleza córnea que nace y crece en los

poros de la piel, sus componentes principales son la raíz o base aproximada, la

médula (parte central), el eje principal (el cual envuelve a la médula), la

cutícula, la cobertura exterior escamosa y la punta o extremo distal. El valor

del pelo como evidencia en una investigación está encaminada a reducir el

número de sospechosos y a sumar esta muestra al resto de evidencias que el

investigador posee. El pelo tiene la capacidad de revelar algunas de las

características individuales de una persona tales como raza del individuo, parte

del cuerpo a la cual pertenece, también permite determinar si fue arrancado o

cortado con un instrumento filoso, sometido a algún tratamiento químico como

tintura o decoloración, o ha sido estrujado, aplastado o quemado.

Dentro de los procedimientos a seguir para recoger las muestras de pelo en la

víctima y en el sospechoso se encuentran el tirón y el corte. “Cuando se

recogen muestras de una víctima viva o de un sospechoso, deberá primero

peinarse la cabeza y la zona del pubis antes de obtenerse muestras de pelo.

El método recomendado para obtener muestras de pelos de todas las

personas, vivas o muertas, es por medio de un tirón. Sin embargo, si las

muestras son cortadas, el corte deberá hacerse lo mas cerca posible de la

piel”87.

En Colombia el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se

encarga de estudiar los vestigios biológicos para establecer la identidad del

individuo de quien se originó. Los análisis de este Laboratorio permiten llevar a

cabo comparaciones de muestra tomadas a las victimas con las recogidas a los

sospechosos. Entre los exámenes practicados se encuentran los realizados en

manchas de sangre para establecer el origen humano o animal, y el grupo al

cual pertenece. Igualmente se trata de hallar espermatozoides humanos, tanto

en ropas, como a partir de frotis en víctimas de delitos sexuales. En manchas

de semen se buscan espermatozoides y otras sustancias relacionadas con

secreciones de origen sexual. Los cabellos son sometidos a análisis macro y

microscópico para cotejarlos con los del sindicado.

La práctica de estas pruebas limita y afecta derechos fundamentales de la

persona, es así como el sujeto pasivo del proceso ve limitados sus derechos

a la intimidad e integridad personal. El derecho a la intimidad en cuanto

debe mostrar su cuerpo desnudo exhibiendo zonas que normalmente

permanecen ocultas y en general están sustraídas del conocimiento de

extraños. El hecho de que la toma de la muestra sea realizada por parte de

un funcionario idóneo y con los elementos sanitarios necesarios, no quiere

decir que el pudor y el recato de la persona que esta siendo objeto del 87 Ibid., p.80

análisis no se vean afectados. Tolerar la exhibición o el peinado del vello

que recubre las zonas íntimas de un ser humano implica necesariamente

una limitación al derecho a la intimidad. Además es preciso tener claro que

existe también una limitación a este derecho debido a que con el material

extraído del cuerpo de la persona se puede obtener información que es de

su exclusivo manejo y dominio. Proporcionar vestigios corpóreos con el

objeto de ser analizados por un personal médico, genera limitación a la

intimidad ya que el operador jurídico tendrá acceso a información que es de

manejo exclusivo de cada persona en particular. En el derecho comparado,

la jurisprudencia española ha estudiado el tema de la obtención de vestigios

biológicos y su conflicto con el derecho a la intimidad, diciendo que no

pueden entenderse estas intromisiones como violatorias del pudor o el

recato de una persona. Para ellos, la extracción de cabellos de partes del

cuerpo como la cabeza o axilas, no entra dentro del ámbito

constitucionalmente protegido por el derecho a la intimidad por lo tanto no

se vulnera o limita este derecho. La intimidad corporal es solo una parte de

la intimidad personal y es ésta última la que se esta garantizando. “En

efecto, el derecho a la intimidad personal garantizado por el articulo 18,1 CE

tiene un contenido más amplio que el relativo a la intimidad corporal. Según

doctrina reiterada de este Tribunal, el derecho a la intimidad personal, en

cuanto derivación de la dignidad de la persona (art. 10,1 CE) implica "la

existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el

conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura,

para mantener una calidad mínima de la vida humana"88.

88 Tribunal Constitucional español. Sentencia 207 de 1996.

El derecho a la integridad personal también se ve afectado, en la medida en

que el Cuerpo Humano se entiende como una unidad orgánico-espiritual, lo

que implica que se debe respetar la unidad y armonía corporal del ser

humano. Extraer muestras de vestigios biológicos no es una medida que

produzca dolor físico inusual o que lleve a la desfiguración o atrofiamiento

de un órgano por regla general, sin embargo la extracción de sangre, vellos,

uñas o cualquier componente que haga parte de esa unidad corporal

involucra la limitación de la integridad personal así sea en un grado mínimo.

La interferencia en estos casos se admite de una manera proporcional para

lograr los fines que se buscan con la extracción de la muestra.

5.6 REGISTRO DE CAVIDADES

Dentro de las observaciones que se pueden hacer al Cuerpo Humano como

escenario donde pueden existir elementos de prueba de gran importancia para

el proceso89, se encuentra la posibilidad de explorar las cavidades humanas.

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, cavidad es

un espacio hueco dentro de un cuerpo cualquiera, atendiendo a esta definición

encontramos en el Cuerpo Humano la cavidad oral o bucal, la cavidad anal y la

cavidad vaginal.

El encargado de realizar las inspecciones en la cavidad oral o bucal es el perito

odontólogo cuya función es tratar de esclarecer, precisar o determinar 89 PARRA QUIJANO Jairo. El Cuerpo Humano y su Utilización como Evidencia Probatoria. En : XX CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. (1999 : Paipa). Memorias del XX Congreso colombiano de derecho procesal. Bogotá : Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 1999. p 223.

fenómenos biológicos y darles la adecuada interpretación con arreglo a las

necesidades de la ley con el fin de solucionar problemas de orden judicial, más

precisamente en los campos penal, civil y laboral, aunque con mayor

frecuencia en los primeros. Dentro de este campo del derecho penal se

pretenden resolver dos grupos de problemas: a) identificación de personas y b)

reconstrucción de los hechos90.

Identificar consiste en determinar los signos propios de cada individuo que

permiten distinguirlo de los demás, la identificación a través de la odontología

forense puede ser de sujetos vivos, cadáveres recientes o de esqueletos y

restos cadavéricos. El empleo de la inspección en la cavidad oral como método

de identificación es utilizado en la mayoría de los casos en cadáveres, debido

a que si bien, en la actualidad la manera mas frecuente para hacerla es la

dactiloscopia, ésta presenta serias dificultades de aplicación al momento de

identificar cadáveres en avanzado estado de putrefacción, muerte por una gran

explosión, accidentes, etc., en general cuando han desaparecido las partes

blandas del cuerpo. Es básicamente por estas razones que la utilización de la

carta dental resulta eficiente debido al hecho de que los dientes son la

estructura del cuerpo humano que más perdura y constituyen una característica

única e irrepetible en los individuos.

Cabe anotar que la ley 38 de 1993, consagra la obligación para los

odontólogos, tanto los vinculados a las entidades públicas como privadas, de

realizar la carta dental de todos sus pacientes y de efectuar un seguimiento

90 MOYA PUEYO, Vicente. Odontología Legal Y Forense. Barcelona: editorial Masson S.A, 1994. p. 239-240

básico de actualización. Esta actuación llevada a cabo con disciplina y

vigilancia, daría la posibilidad de crear un gran banco de información sobre la

carta dental de los colombianos que haría más fácil la tarea de identificación91,

no sólo post-mortem sino también de sujetos vivos que se presuma hayan

cometido delito alguno, como ocurre generalmente en los casos de delitos que

atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales, en especial cuando

han sido realizados violentamente, pues es común que en las víctimas de

éstos, se encuentren mordeduras en vecindad de glándulas mamarias, y otras

veces alrededor de la boca de la víctima, y en algunos casos la víctima logra

morder al victimario e imprime su arca dental en éste, hecho que permitirá

identificar al agresor92.

Para la resolución de estos problemas el odontólogo ha de seguir un método

rigurosamente científico, basado en la observación, delimitación de los hechos,

fenómenos, y por último su interpretación. El examen se caracteriza por la

descripción de la conformación anatómica que se inicia por el último molar en

boca, de izquierda a derecha, lo que facilita detallar cada una de las estructuras

dentales en orden secuencial así como diferentes tipos de lesiones. Otras

características dentales de importancia para la identificación, son las

ausencias, anomalías de posición, apiñamientos, manchas, desgastes y

fracturas entre otros. Dicha inspección se practica con la ayuda de

instrumentos como espejo, sonda, sierras o cualquier instrumento empleado

para el estudio de maxilares, igualmente acompañado del equipo de

91 AGUDELO, Luz Helena et al. La listeza de las adarajas. Pereira: Universidad Libre, 2001. p.12 92 GIRALDO, Cesar Augusto. Medicina Forense. 10 ed. Medellín: Señal Editora, 2001. p.169

radiografías, material fotográfico, de conservación, restauración y toma de

moldes.

No sólo la inspección de la cavidad oral se realiza sobre los dientes del sujeto,

existen además otras partes de dicha cavidad que pueden ser analizadas con

propósitos legales, tales como los labios y el paladar.

El estudio general del paladar desde el punto de vista identificativo se realiza

por medio de la palatoscopia, ciencia que estudia las papilas o rugosidades

palatinas en el ser humano, y su empleo como medio de identificación ya que

están consideradas como inmutables, perennes y diversiformes. En el paladar

se forman relieves más o menos prominentes y adoptan diversas

configuraciones, hacen su aparición en las primeras etapas de la vida

intrauterina y permanecen invariables a lo largo de la vida de la persona.

La queiloscopia es la ciencia que estudia los surcos y huellas labiales, las

cuales son individuales, salvo en gemelos intrauterinos, presentando fisuras,

líneas y pliegues que responden a una base genética. Las combinaciones de

líneas y fisuras son específicas, inmutables, perennes y clasificables

fácilmente, lo que hace que esta técnica reciente tenga un alto valor

identificativo, especialmente en la investigación de algunos tipos de delitos

contra las personas o contra la propiedad, en los que el autor ha depositado

huellas de sus labios en el cuerpo de la víctima o simplemente en los objetos

que ha manipulado durante la comisión de los delitos.

Como se ha expuesto, entre los diferentes procedimientos para identificar a la

persona, la boca es un importante foco que proporciona valiosos datos. Pero

todos ellos fundamentan sus identificaciones en procesos de comparación de

datos de la misma persona obtenidos previamente a la ocurrencia del hecho, lo

que aún no funciona correctamente como consecuencia de la ausencia de

bancos de datos.

El Tribunal Supremo Español ha indicado que el registro de la cavidad bucal no

afecta la intimidad corporal, a diferencia de la inspección de las cavidades

íntimas (anal o vaginal)93.

La inspección de la cavidad anal puede presentarse en los casos de

comprobación de enfermedades venéreas y también cuando se pretende

encontrar cuerpos extraños dentro del ano.

Frente a los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales94,

proceden algunas circunstancias consideradas como agravantes95, dentro de

las cuales se encuentra el contagio de enfermedades de transmisión sexual,

93 Tribunal Supremo Español. Sentencia de 15 de enero de 1993. 94 1. VIOLACIÓN 1.1 Acceso carnal : prisión de 8 a 15 años 1.2 Acto sexual: prisión de 3 a 6 años 1.3 Causando incapacidad para resistir 1.3.1 Acceso: prisión 8 a 15 años 1.3.2 Acto: prisión de 3 a 6 años 2. ABUSO 2.1 Acceso en menor de 14 años: prisión de 4 a 8 años 2.2 Acto en menor de 14 años: prisión de 3 a 5 años 2.3 Con incapaz 2.3.1 Acceso carnal: prisión de 4 a 8 años 2.3.2 Acto: prisión de 3 a 5 años 95 Cuando la conducta es en concurso de otras personas; el responsable tuviese autoridad sobre la víctima, o motivos para ser depositario de confianza; cuando la víctima es menor de 12 años, si la víctima fuese el cónyuge, se cohabite o se haya cohabitado, con quien se haya procreado un hijo; se produjere embarazo. En cualquiera o varias de las circunstancias anteriores la pena será aumentada de una tercera parte a la mitad. ( Artículo 211 Código Penal ).

motivo por el cual se hace necesaria una inspección general del Cuerpo

Humano, pues éstas pueden tener manifestaciones diversas en las diferentes

partes del cuerpo, dentro de las cuales se encuentra la cavidad anal, donde es

frecuente que se presenten evidencias de enfermedades como el chancro

blando y la blenorragia.

De otro lado, en ocasiones se introducen cuerpos extraños en el recto, bien sea

con objeto erótico sexual o para el tráfico de estupefacientes. En este último

caso debe hacerse un examen minucioso de la cavidad anal, observando si

existe una dilatación enorme o profundos desgarros como consecuencia de la

introducción de estos objetos extraños a través de instrumentos como pinzas,

alambres etc.

La cavidad vaginal puede ser inspeccionada a través de exámenes

ginecológicos, que en la mayoría de los casos permiten determinar la

ocurrencia de un delito sexual, donde principalmente se examina a la víctima o

también para la comprobación del delito de aborto.

La forma más frecuente de delito sexual es la violencia y el abuso. El examen

de la víctima requiere de su colaboración, explicándosele la exploración

ginecológica a que será sometida.

Frente a este caso, el médico debe hacer tactos vaginales, rectales y también

introducir objetos en las cavidades como espéculos, rectosigmoidoscopias y

colposcopios.

La realidad del acceso carnal violento requiere el estudio detallado de la

membrana himeneal, para lo que ha de hacerse una inspección de los

genitales externos, inicialmente, y luego con la ofendida en posición

ginecológica, se halan suavemente los labios menores apareciendo el marco

del himen en un circulo que recuerda el cuadrante de reloj, el cual es usual que

en un acceso carnal se desgarre, apareciendo los bordes desgarrados

hemorrágicos generalmente en los primeros cinco días, y congestivos entre los

cinco y los diez días, después del décimo día lo corriente es que ya exista

cicatrización del desgarro.

El examen ginecológico con signos de desgarro himeneal, que traduce la

desfloración, ha de completarse con la toma de muestras para la observación

microscópica del contenido del fondo del saco vaginal y la determinación del

antígeno de próstata. En mujeres que hayan tenido relaciones sexuales, la

norma es que existan desgarros antiguos del himen, por tanto la presencia de

espermatozoides será signo incontrovertible de acceso carnal, si los

espermatozoides son móviles, el acceso carnal data de menos de doce horas

generalmente, espermatozoides inmóviles pueden verse dos o tres días

después del coito en la vagina y hasta cinco en endocérvix de mujeres vivas.

El diagnóstico de violencia, una vez demostrado el acceso carnal se logra con

una inspección completa de la víctima de la violación, en la que se puede

encontrar signos de violencia en los muslos, en vecindad de glándulas

mamarias y alrededor de la boca de la víctima. Pero en el examen ginecológico

puede también hallarse signos de violencia a través de la aparición de

desgarros de la horquilla vulvar que comprometen en diversa medida hasta el

periné, llegando a veces desde la horquilla vulvar hasta al esfinter rectal96.

Para la comprobación del delito de aborto se procede al examen de la madre,

si está viva y aquel es reciente, como es lo más común, se puede encontrar

hemorragia uterina, eliminación de restos embrionarios o de placenta, lo que

también acredita y es una demostración cierta y no presuntiva de la

preexistencia de un embarazo. En el examen de genitales será posible

objetivar la presencia de escoriaciones o equimosis, en vulva, vagina o cuello

de matriz, en este último, en ocasiones habrá heridas puntiformes por la pinza

de garra usada para exteriorizarlo, posiblemente haya también desgarros y

dilataciones del propio cuello uterino, huellas de espejos vaginales o valvas.

Claro está que cuando el aborto no es reciente y el tiempo de gestación fue

corto, es muy difícil comprobar algún signo sospechoso de la práctica del

aborto. En otras ocasiones es posible que, al practicar el examen de la mujer,

encontremos todavía insertados en el conducto cervical cuerpos extraños que

se emplean para dilatar el cuello y provocar así las contracciones uterinas, lo

que a su vez puede provocar el aborto, se hace referencia a sondas, tallos de

laminarias que son de una madera que se dilata extraordinariamente con la

humedad , mechas, gasas, y más raramente agujas de tejer97.

96 GIRALDO, Op. cit., p. 167. 97 QUIROZ CUARON, Alfonso. Medicina Forense. México: Porrúa, 1993. p. 687.

En la práctica, las inspecciones en la cavidad vaginal han sido reemplazadas

por métodos alternativos como el de la radiología. En los casos de tráfico de

estupefacientes se somete al sospechoso a los rayos x , lo que demostrará con

más precisión y con menos invasión, si efectivamente la persona ha cometido

este tipo de delito.

Para la demostración del delito de aborto, cuando ocurre un aborto incompleto,

es decir, cuando no se eliminan por completo el feto y la placenta, después de

la eliminación del feto quedan restos de tejido placentario dentro del útero, y es

allí donde la ecografía puede identificar materiales compatibles con estos

restos placentarios dentro del útero, que son evidencia clara, primero de un

embarazo y segundo del delito de aborto.

La ecografía también conocida comúnmente como ultrasonido, es un

procedimiento para diagnóstico, que utiliza las ondas ultrasónicas para producir

imágenes de estructuras internas del Cuerpo Humano o del producto en

desarrollo dentro de la madre. Las ecografías pueden hacerse de forma

ambulatoria o como parte del cuidado hospitalario. Aunque cada hospital puede

tener protocolos específicos, normalmente el procedimiento de una ecografía

sigue un proceso sencillo, consistente en primer lugar, en aplicar una

sustancia parecida a un gel en la zona del cuerpo que va a someterse a la

ecografía (el gel actúa como conductor). Luego se utiliza un transductor, un

aparato que envía ondas de ultrasonido a través del cuerpo del paciente, el

sonido del transductor se refleja en las estructuras del interior del cuerpo y la

información de los sonidos es analizada por una computadora, que crea una

imagen de estas estructuras en una pantalla de televisión, las imágenes en

movimiento pueden ser grabadas en una cinta de video.

Este instrumento es importante para la práctica de pruebas sobre el Cuerpo

Humano, dado que no se han confirmado efectos biológicos adversos en los

pacientes u operadores del instrumento provocados por la exposición al

ultrasonido.

En Colombia, las inspecciones en cavidades íntimas no cuentan con una

consagración legal expresa, por lo tanto se deben tener en cuenta algunos

parámetros consagrados en el derecho internacional y en algunas legislaciones

foráneas.

El Comité Interamericano de Derechos humanos al pronunciarse sobre los

registros personales y corporales de cara al Derecho a la Intimidad, estableció

que “deben tomarse medidas eficaces para garantizar que esos registros se

lleven a cabo de manera compatible con la dignidad de la persona registrada.

Las personas sometidas a registro corporal por funcionarios del Estado o por

personal médico que actúe a instancias del Estado serán examinadas sólo por

personas de su mismo sexo”98.

98 Comité Interamericano de Derechos Humanos. Observación General No. 16. Derecho al respeto a la vida privada, la familia, el domicilio y la correspondencia, y protección de la honra y la reputación (artículo 17).

El Tribunal Constitucional español afirma que el Derecho a la Intimidad

Corporal impide contra la voluntad del sujeto la práctica de pesquisas sobre su

cuerpo, cuando éstas puedan afectar su sentimiento de pudor, el cual se

establece según el criterio de recato imperante en la comunidad99.

99 Tribunal Constitucional Español. Sentencia 37 /1989, FJ 7°.

7. PRESUPUESTOS Y REQUISITOS PARA LA ADMISIBILIDAD DE LAS

INTERVENCIONES CORPORALES

Según lo expuesto los Estados tienen la potestad de restringir o limitar los

derechos fundamentales, sin embargo existen “ciertos atributos inviolables de

la persona humana que están más allá de la esfera de acción del Estado y que

no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público.

Además, los Estados partes deben organizar su estructura interna de manera

que asegure el pleno goce de los derechos humanos. El Estado que propone

medidas cuya ejecución puede conducir, ya sea por sí mismas o por falta de

garantías adecuadas, a la violación de los derechos consagrados en la

Convención [Interamericana de Derechos Humanos], trasciende el ejercicio del

poder público legítimo que reconoce la Convención”1.

Así, para garantizar el cumplimiento de dicha Convención, la protección de los

derechos humanos y evitar las arbitrariedades y abusos del Estado y sus

funcionarios, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Informe2

38/96 correspondiente al Caso 10.506 (Argentina), estableció que todas

aquellas medidas adoptadas por los Estados que afecten los derechos

protegidos por la Convención deben cumplir los presupuestos y requisitos

expuestos a continuación:

1 Comisión Interamericana de Derechos humanos. Caso 10.506 (Argentina). Informe 38/96 aprobado el 15 de Octubre de 1996, en este informe fueron analizadas las Revisiones Vaginales. 2 La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Sentencia de Septiembre 17 de 1997 (Caso Loayza Tamayo) estableció que las decisiones de la Comisión no son completamente carentes de fuerza, ya que “el artículo 33 de la Convención Americana dispone que la Comisión Interamericana es un órgano competente junto con la Corte ‘para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes’, por lo que, al ratificar dicha Convención, los Estados Partes se comprometen a atender las recomendaciones que la Comisión aprueba en sus informes”.

7.1 PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA

La Corte Interamericana sostiene que “la protección de los derechos humanos

requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no

queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de

garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables

de la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que

las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo,

de acuerdo con la Constitución”. En el mismo sentido la Corte Constitucional

estableció: “las limitaciones a libertades públicas y a los derechos

constitucionales fundamentales deben estar autorizadas expresamente por la

ley, como quiera que la intención del constituyente del 91 es la de otorgarle las

garantías necesarias para el cabal ejercicio de sus derechos”3. Esta exigencia

se erige en garantía del principio democrático, conforme al cual las decisiones

que afectan al pueblo deben ser aprobadas por él, a través de sus

representantes en ejercicio de la potestad de configuración legislativa.

Así mismo, “(..) como señala la mayoría de la doctrina procesalista española,

dentro de los requisitos que toda medida restrictiva de un derecho fundamental

debe cumplir, se encuentra la exigencia de tipicidad procesal; o sea nulla

coactio sine lege, lo que supone, que la ley debe ser siempre escrita, en cuanto

3 Corte Constitucional. Sentencia T-581 noviembre 11 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.

debe contener un auténtico mandato de determinación, en aras de evitar

cualquier tipo de inseguridad jurídica, y previa, ya que una ley previa que la

autorice es una garantía para la limitación del derecho protegido.

Por lo tanto, toda medida o instrumento útil para el esclarecimiento de los

hechos y que constituya de alguna manera una restricción o limitación de los

derechos fundamentales de la persona ha de estar prevista y recogida en la

ley”4.

La previsión legal constituye uno de los presupuestos del principio de

proporcionalidad, “las restricciones impuestas por el legislador deben ser objeto

de un análisis estricto de constitucionalidad, que suponga la razonabilidad,

proporcionalidad y necesidad de las mismas”5, en tanto "la potestad de

configuración legislativa tiene como límite de aplicación los criterios de

razonabilidad y proporcionalidad”6, por ende el legislador es el primer llamado a

llevar a cabo el juicio de ponderación de los diversos intereses constitucionales

en conflicto. “De otra parte, los medios escogidos por el legislador no sólo

deben guardar proporcionalidad con los fines buscados por la norma, sino

compartir su carácter de legitimidad. (...) De esta forma, la comunidad queda

resguardada de los excesos o abusos de poder que podrían provenir del

4 GARCÍA VILA, Mónica. Las intervenciones corporales en la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional ¿falta de cobertura legal? [en línea]. Disponible en internet : <http://www.uv.es/~ripj/monica.htm> 5 Corte Constitucional. Sentencia C-998 septiembre 19 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 6 Corte Constitucional. Sentencia C-774 julio 25 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

empleo indiscriminado de la facultad legislativa o de la discrecionalidad

atribuida a la administración”7.

Así las cosas, a pesar de que nuestro texto constitucional no exige una reserva

legal para las Intervenciones Corporales8, teniendo en cuenta que su práctica,

“(...) representa una amenaza de violación a una serie de derechos

garantizados por la Convención, debe ser prescrita por una Ley que

especifique claramente en que circunstancias se puede imponer una medida de

esa naturaleza y que enumere las condiciones que deben ser observadas por

los que realizan el procedimiento, de manera que todas las personas que se

vean sujetas a él puedan tener la mayor garantía posible de que no se verán

sujetas a arbitrariedad y trato abusivo”9. En los preceptos de esta Ley deben

proscribirse todos aquellos medios probatorios que en sí mismos vulneran la

Dignidad Humana, ya que son inadmisibles desde la perspectiva constitucional.

En materia penal la única norma que hace alusión a las Intervenciones

Corporales es el artículo 248 del código de procedimiento penal, el cual

establece: “Examen médico o paraclínico. Para los efectos de la comprobación

de la conducta punible, sus circunstancias y el grado de responsabilidad del

procesado, el funcionario judicial podrá ordenar que a éste le sean realizados

7 Corte Constitucional. Sentencia T-422 junio 19 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 8 A diferencia de otras medidas limitativas de los derechos fundamentales. La Constitución introduce una reserva legal y una judicial cuando regula la inviolabilidad del domicilio (art. 28 C.P.) y el secreto de la correspondencia y demás formas de comunicaciones privadas (Art. 15 C.P.), de acuerdo con las normas citadas para que el domicilio pueda ser registrado y las comunicaciones privadas registradas o interceptadas los requisitos que se exigen a las autoridades son: la existencia de orden judicial, el respeto a las formalidades legales y un motivo previamente definido en la ley, lo que se traduce en la exigencia de una reserva legal. Corte Constitucional. Sentencia C-626 noviembre 21 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo Corte Constitucional. Sentencia C-657 noviembre 28 de 1996 M.P. Fabio Morón Díaz 9 Comisión Interamericana de Derechos humanos. Caso 10.506 (Argentina). Informe 38/96 aprobado el 15 de octubre de 1996.

los exámenes médicos o paraclínicos necesarios, los que en ningún caso

podrán violar los derechos fundamentales. (...)”. Como se puede observar, este

precepto no reúne las características de precisión y claridad respecto de las

circunstancias en que se pueden ordenar estas diligencias y las condiciones

que debe cumplir su práctica, existiendo la posibilidad de vulnerar los derechos

fundamentales de los asociados a través de la adopción y ejecución de estas

medidas.

Al contrario en materia civil, la somera regulación que contiene el código de

procedimiento civil en su artículo 246 num. 5 acerca de algunos exámenes

considerados Intervenciones Corporales, es complementada para los procesos

de investigación de la paternidad o la maternidad a través de la Ley 721 de

2001, la cual en sus mandatos reglamenta la práctica de exámenes biológicos

que permiten determinar la relación de filiación.

7.2 NECESIDAD DE LA MEDIDA EN UNA SOCIEDAD DEMOCRÁTICA –

FINALIDAD CONSTITUCIONALMENTE LEGÍTIMA –

Uno de los presupuestos esenciales para la admisibilidad constitucional de las

restricciones impuestas a los derechos fundamentales de los asociados por

parte del aparato estatal, es que su finalidad sea proteger bienes tutelados por

la Carta Política y protegidos socialmente10.

10 GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. El Principio de Proporcionalidad en el Derecho Procesal Español. En: Cuadernos de Derecho Público. N° 5. (Septiembre-Diciembre 1998). Instituto Nacional de Administración Pública. Disponible en internet : http://www.uclm.es/area/procesal/Proporcionalidad.htm.

La jurisprudencia de la Corte Interamericana establece que para que “haya

congruencia con la Convención, las restricciones deben estar justificadas por

objetivos colectivos de tanta importancia que claramente pesen más que la

necesidad social de garantizar el pleno ejercicio de los derechos garantizados

por la Convención y que no sean más limitantes que lo estrictamente

necesario”.

La misma corporación indica que cuando se invoquen el orden público o el bien

común “como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser

objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las justas exigencias de

una sociedad democrática que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos

intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la

Convención”.

Para que una medida restrictiva de los derechos fundamentales guarde

relación con las demandas justas de una sociedad democrática, se requiere

que el interés que se pretende salvaguardar con ella sea considerado legítimo

de acuerdo con la preceptiva constitucional, a objeto de evitar que la injerencia

sea arbitraria.

La Corte Constitucional ha indicado que la finalidad perseguida por el Estado

cuando incide sobre los derechos fundamentales de los asociados debe reunir

dos condiciones, ser legítima tanto fáctica como jurídicamente, es decir, debe

ser compatible con la Constitución y ser susceptible de lograrse11.

11 Corte Constitucional. Sentencia C- 459 octubre 12 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

En principio el interés público y el de la víctima o el presunto hijo en la

obtención de la verdad a través del esclarecimiento de hechos relevantes para

los procesos, configuran un objetivo legítimo que justifica las injerencias en los

derechos fundamentales del sujeto con la práctica de la Intervención Corporal,

empero siempre se requerirá el análisis del caso concreto.

7.3 RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD

“La Corte [Constitucional] ha establecido criterios para determinar si una

limitación es constitucional o no lo es, dentro de los cuales se destacan los de

razonabilidad y proporcionalidad”12. A su vez, la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos establece que “la restricción a los derechos humanos debe

ser proporcional al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de

ese legítimo objetivo. (...) La razonabilidad y proporcionalidad de una medida

se pueden determinar únicamente por la vía del examen de un caso

específico”13. Es de aclarar que el criterio de razonabilidad sólo puede aplicarse

satisfactoriamente cuando se concreta en el de proporcionalidad14.

Para concretar el análisis de razonabilidad y proporcionalidad de las

medidas limitativas de derechos fundamentales, la Corte Constitucional

estableció la aplicación en Colombia del principio de proporcionalidad o de

prohibición de exceso, el cual dedujo de los artículos 1º (Estado Social de

12 Corte Constitucional. Sentencia C-774 julio 25 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 13 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso 10.506 (Argentina). Informe 38/96 aprobado el 15 de Octubre de 1996. 14 ALEXY, Op. cit., p. 112.

Derecho, principio de Dignidad Humana), 2º (principio de efectividad de los

principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución), 5º

(reconocimiento de los derechos inalienables de la persona), 6º

(responsabilidad por extralimitación de las funciones públicas), 11

(prohibición de la pena de muerte), 12 (prohibición de tratos o penas

crueles, inhumanos o degradantes), 13 (principio de igualdad), 214 de la

Constitución (proporcionalidad de las medidas excepcionales)15 y 95 num. 1

(deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios)16.

El principio de proporcionalidad17 se erige en instrumento fundamental para la

valoración de la admisibilidad constitucional de cualquier medida limitativa de

los derechos fundamentales para preservar su contenido esencial. Es una

herramienta eficaz en la labor de ponderación de los intereses enfrentados, ya

que esta máxima presupone la ponderación de los bienes jurídicos

constitucionales contrapuestos en el caso concreto, este sopesamiento asume

la forma de un juicio de proporcionalidad de las medidas limitativas frente a la

finalidad perseguida con el fin de evitar menoscabos innecesarios de derechos

fundamentales.

Para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental se ajusta

a la preceptiva superior se debe recurrir al juicio de proporcionalidad, en 15 Corte Constitucional. Sentencia C-070 febrero 22 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 16 Corte Constitucional. Sentencia T-425 septiembre 26 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 17 La Máxima de Proporcionalidad se encuentra en conexión con la Teoría de la Colisión de Principios, tal máxima resulta de la propia esencia de los derechos fundamentales, en tanto “El carácter del principio de las normas ius fundamentales implica que, cuando entran en colisión con principios opuestos, está ordenada una ponderación. Pero, esto significa que la máxima de proporcionalidad es deducible del carácter de principio de las normas de derecho fundamental” ALEXY, Op. cit., p. 152. Según la regla Décimo Séptima del Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Proceso Penal el Principio de Proporcionalidad rige en relación con las medidas limitativas de derechos fundamentales.

consecuencia debido a la alta incidencia en el ámbito de los derechos

fundamentales del destinatario de las medidas de investigación corporal su

regulación y práctica ha de disponerse con fundamento en el principio de

proporcionalidad. Máxima conforme a la cual cuando diversos principios

constitucionales entran en colisión, corresponde al operador jurídico estudiar la

constitucionalidad de la finalidad perseguida por la medida y examinar si la

reducción del derecho es proporcionada, a la luz del principio afectado. Para

ello en primer lugar, se debe determinar si la restricción de los derechos

fundamentales es ADECUADA para lograr el fin perseguido, en segundo lugar,

si es NECESARIA, en el sentido de que no exista otro medio menos oneroso

en términos de sacrificio de otros principios constitucionales para alcanzar el fin

perseguido y en tercer lugar, si es PROPORCIONADA STRICTO SENSU, es

decir, que no se sacrifiquen valores o principios que tengan un mayor peso que

el principio que se pretende satisfacer18.

Así las cosas, a pesar de que el destinatario preste su consentimiento19,

únicamente serán admisibles aquellas Intervenciones Corporales que se

ajusten a los tres subprincipios que conforman el principio de proporcionalidad:

7.3.1 Juicio de idoneidad o adecuación

18 Corte Constitucional. Sentencia C-309 junio 25 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero. El Tribunal Constitucional Español en su sentencia 207 de 996 se refirió específicamente al Principio de Proporcionalidad en relación con las Intervenciones Corporales: “es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)” 19 En este punto diferimos del Tribunal Constitucional Español, el cual en su Sentencia 207 de 1996 hace alusión al principio de proporcionalidad para las intervenciones corporales en contra de la voluntad del imputado, ya que consideramos que es necesario tener presente el Principio de Proporcionalidad en relación con las intervenciones corporales, en tanto una medida de esta naturaleza a pesar de contar con el consentimiento del destinatario puede no superar el juicio de proporcionalidad y por ende ser inadmisible desde la óptica constitucional.

Exige que la medida sea idónea, apta o adecuada para alcanzar el fin

constitucionalmente legítimo perseguido con ella, lo cual se traduce en el caso

de las Intervenciones Corporales en la necesidad de que exista congruencia

entre la medida y el establecimiento de hechos importantes para el proceso.

“El análisis y la comprobación de la idoneidad de las medidas, es decir, de la

relación de causalidad entre medios y fines, ha de responder a criterios o

elementos de carácter técnico-empírico prescindiendo de momento del

elemento valorativo”20. “Una medida es idónea si con su ayuda la satisfacción

del fin deseado se acerca o facilita, y no lo es si se aleja o dificulta o,

simplemente, en los supuestos más claros, si la injerencia no despliega

absolutamente ninguna eficacia para la consecución del fin”21, aquellas

medidas que puedan catalogarse como inidóneas deben excluirse por ser

desproporcionadas.

La adecuación de la Intervención Corporal debe analizarse desde las

perspectivas objetiva y subjetiva:

El análisis objetivo de la medida observa las circunstancias del caso concreto y

comprende el examen de la idoneidad cualitativa y cuantitativa de la

intervención. La idoneidad cualitativa exige que la medida por su propia

naturaleza o esencia sea apta para alcanzar la finalidad formulada y “(…)

20 ETXEBERRIA GURIDI, José Francisco. Las Intervenciones Corporales: Su práctica y valoración como prueba en el proceso penal. (Inspecciones, registros y extracción de muestras corporales). Madrid: Edigrafos S.A. 1999. p. 224. 21 GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. El Principio de Proporcionalidad en el Derecho Procesal Español. En: Cuadernos de Derecho Público. N° 5. (Septiembre-Diciembre 1998). Instituto Nacional de Administración Pública. Disponible en internet : http://www.uclm.es/area/procesal/Proporcionalidad.htm.

reclama no sólo que las medidas sean aptas abstractamente, sino que además

existan ciertos visos de alcanzar el fin previsto en los casos concretos”22. A su

vez, la idoneidad cuantitativa demanda que la duración e intensidad de la

intervención sean admisibles, es decir, razonables y proporcionadas frente a la

finalidad perseguida, en tanto puede “(…) incurrirse en un abuso de poder si la

duración o intensidad de la medida cualitativamente idónea resulta excesiva y

desproporcionada frente a la propia finalidad que la misma pretende”23.

La adecuación subjetiva de las Intervenciones Corporales, impone llevar a cabo

un proceso de individualización que permita determinar el ámbito subjetivo de

aplicación, es decir, los destinatarios o sujetos pasivos de la medida, lo cual

garantiza que estas medidas sólo afecten a los individuos absolutamente

imprescindibles. “Se trata, pues, de acotar con la mayor precisión posible la

esfera de destinatarios de las medidas de tal modo que no serán posibles las

investigaciones corporales indeterminadas que tengan como destinatarios a

grupos sociales sin que exista mayor plus de concreción. El criterio

individualizador más importante será la existencia de indicios de criminalidad

(…)”24.

Teniendo en cuenta lo anterior, el funcionario judicial para decretar Intervenciones

Corporales sobre el imputado debe contar con indicios serios que acrediten su

participación en la comisión del ilícito, importa aclarar que no se pueden limitar

22 ETXEBERRIA GURIDI, Op. cit., p. 226. 23 Ibid., p. 227. 24 Ibid., p. 228.

derechos fundamentales con el objeto de obtener meros indicios25. Siguiendo

este criterio, para que el juez procediera a ordenar la práctica de pruebas

biológicas en el proceso de investigación de la paternidad o la maternidad, el

demandante debería allegar al menos prueba sumaria que acredite que el

demandado puede considerarse como presunto padre o madre.

7.3.2 Juicio de necesidad26

“También denominado de intervención mínima, de alternativa menos gravosa o

de subsidiariedad, (...) obliga a los órganos del Estado a comparar las medidas

restrictivas aplicables que sean suficientemente aptas para la satisfacción del

fin perseguido y a elegir, finalmente, aquélla que sea menos lesiva para los

derechos de los ciudadanos”27, es decir que en caso de ser necesaria la

adopción de alguna medida que tenga efectos sobre los derechos

fundamentales de las personas, entre las posibles alternativas igualmente

aptas para conseguir el fin propuesto, se debe escoger la menos restrictiva

siguiendo el principio pro libertate28.

Para que la práctica de una Intervención Corporal se considere necesaria, ésta

debe ser indispensable o imprescindible, en la medida en que no existan otras

25 Tribunal Constitucional Español. Sentencia 207 de 1996. 26 “La máxima de la necesidad que el Tribunal Constitucional Federal entre otros ha formulado como mandato afirmando que el fin no puede ser logrado de otra manera que afecte menos al individuo se infiere del carácter de principio de las normas de derechos fundamentales”. ALEXY, Op. cit., p. 154. 27 GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. El Principio de Proporcionalidad en el Derecho Procesal Español. En: Cuadernos de Derecho Público. N° 5. (Septiembre-Diciembre 1998). Instituto Nacional de Administración Pública. Disponible en internet : http://www.uclm.es/area/procesal/Proporcionalidad.htm.28 Corte Constitucional. Sentencia C- 459 octubre 12 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

medidas menos gravosas frente a los derechos fundamentales del afectado

igualmente aptas para conseguir el fin, cual es el establecimiento de la verdad.

“Esta subsidiariedad se manifiesta externamente mediante el contraste con

diligencias de investigación de distinta naturaleza, pero también internamente,

esto es, han de compararse las diversas diligencias de intervención corporal

para seleccionar aquella que resulte menos lesiva”29.

“La mayor o menor lesividad de la diligencia no puede ser apreciada desde un

punto de vista exclusivamente objetivo, sino que dependerá en gran medida de

la situación personal del afectado por aquélla”30, por ende a través de una

audiencia previa31 del afectado es conveniente su participación en la selección

de la medida, pues “nadie mejor que el sujeto destinatario de la medida, es

decir, la persona que ha de padecerla, para señalar qué medida concreta

resulta menos gravosa atendiendo a su condición física (enfermedades

incompatibles, alergias, embarazo, etc.) o psíquica (fobias o miedos)”32. “El

fundamento de la audiencia previa a la ordenación de la diligencia ha de

encontrarse nuevamente en el principio de proporcionalidad que en una de sus

manifestaciones propugna la preferencia de las medidas alternativas menos

lesivas pero también aptas para alcanzar el mismo resultado (juicio de

necesidad o subsidiariedad).”33. Consideramos que la exigencia de audiencia

previa del destinatario puede concretarse a través de una diligencia, a la cual 29 ETXEBERRIA GURIDI, Op. cit., p. 376. 30 Ibid., p. 238. 31 Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Proceso Penal. Séptimo: Las decisiones que afecten derechos personales o procesales del imputado no podrán ser adoptadas sin audiencia previa. Cuando la decisión haya afectado algunos de estos derechos, el juez o Tribunal que la tomó deberá oírle en el plazo más breve posible para modificarla, si hubiere lugar a ello. 32 ETXEBERRIA GURIDI, Op. cit., p. 230. 33 Ibid., p. 376.

deben citarse el médico forense, quien asesorará al juez para la adopción de la

medida menos intrusiva34, el abogado defensor y el destinatario, a quien se le

advertirá que debe allegar todas las pruebas que considere necesarias para

comprobar aquellas condiciones físicas o psíquicas que impidan la práctica de

una específica medida.

7.3.3 Juicio de proporcionalidad en sentido estricto35

“El principio de proporcionalidad en sentido estricto es el tercer subprincipio del

principio constitucional de prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido

amplio y se aplica, una vez aceptada la idoneidad y necesidad de una medida,

con el fin de determinar, mediante la utilización de las técnicas del contrapeso de

bienes o valores y la ponderación de intereses según las circunstancias del caso

concreto, si el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia

guarda una relación razonable o proporcionada con la importancia del interés

público que se trata de salvaguardar. Si el sacrificio resulta excesivo deberá

considerarse inadmisible, aunque satisfaga el resto de presupuestos y requisitos

derivados del principio de proporcionalidad”36.

Así las cosas, “la restricción o limitación (…) debe guardar una relación 34 “(…) resultará conveniente antes de resolver sobre la cuestión escuchar a un perito –necesariamente habrá de ser un médico–, ya que la aplicación de este principio supondrá la comparación de dos o más medidas de carácter técnico –médico– y el Juez no cuenta, generalmente con los elementos de juicio suficientes para apreciar cuál de las medidas es menos lesiva”. Ibid., p. 238. Es más recordemos que así el Juez contara con los conocimientos técnicos necesarios, se encuentra proscrita la posibilidad de aplicar su conocimiento privado en el proceso. 35 “Cuando también el medio más benigno afecta la realización de un principio, a la máxima de necesidad hay que agregarle siempre la máxima de proporcionalidad en sentido estricto, es decir el mandato de ponderación”. ALEXY, Op. cit., p. 153. 36 GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. El Principio de Proporcionalidad en el Derecho Procesal Español. En: Cuadernos de Derecho Público. N° 5. (Septiembre-Diciembre 1998). Instituto Nacional de Administración Pública. Disponible en internet : http://www.uclm.es/area/procesal/Proporcionalidad.htm.

equilibrada y razonable con el fin perseguido, desde el punto de vista de los

costos y beneficios que para la persona y el interés general ella genera. A mayor

grado de incidencia en el derecho del particular, deberá corresponder un mayor

peso en la justificación del interés general que concretamente se busca

promover. Rompe el mencionado equilibrio, la medida legal que impone a la

persona una carga o una restricción irrazonable, excesiva o inadecuada”37.

Conforme a este subprincipio “el destinatario de la medida o medio empleado no

ha de soportar un gravamen o un sacrificio no razonable en relación al interés

público que se satisface”38, por ello se debe llevar a cabo la ponderación de los

bienes e intereses colectivos e individuales tutelados contrapuestos para

determinar si la relación es razonable, esta ponderación debe realizarse conforme

al ideal de justicia a fin de alcanzar en forma efectiva un orden justo.

En virtud de esta condición el sacrificio que imponga a los derechos

fundamentales la diligencia de investigación corporal no debe resultar desmedido

en comparación con la gravedad de los hechos y de las sospechas existentes39,

en tanto algunas de las principales manifestaciones del principio de

proporcionalidad son que la injerencia esté en adecuada proporción con la

importancia del derecho penal, de acuerdo con la antijuridicidad material de la

conducta punible y la existencia de adecuados indicios que permitan atribuir la

autoría del hecho al imputado. De lo anterior se colige que para acordar la

ejecución de medidas de esta naturaleza se requiere la presencia de indicios

serios en contra del procesado, aunado a que en los delitos no graves nunca 37 Corte Constitucional. Sentencia C-459 octubre 12 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 38 ETXEBERRIA GURIDI, Op. cit., p. 244. 39 Tribunal Constitucional Español. Sentencia 207 de 1996.

deben tomarse estas medidas que son traumáticas y que en el caso de dar un

resultado negativo dejan una huella en quien las ha sufrido40.

7.4 AUTORIDAD COMPETENTE PARA DECRETAR LA MEDIDA –

NECESIDAD DE ORDEN JUDICIAL –

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos establece que para realizar

una intervención física “se debe disponer siempre de una orden judicial que

asegure algún control sobre la decisión referente a la necesidad de su

aplicación, y para que la persona que se ve sometida a ella no se sienta

indefensa frente a las autoridades”. La exigencia de reserva jurisdiccional se

justifica en que el Principio de proporcionalidad exige que los funcionarios

judiciales como garantes de los derechos fundamentales, lleven a cabo el

control previo de la admisibilidad de las Intervenciones Corporales, efectuando

la ponderación de los intereses en conflicto en el caso concreto. Debemos

aclarar que el consentimiento del destinatario no exime al funcionario judicial de

realizar el control de la medida, en tanto la aquiescencia del afectado no

legitimaría la práctica de una intervención que pueda ser calificada como

ilegítima por no superar el juicio de proporcionalidad41.

En el Derecho Comparado se han propuesto excepciones a la Reserva

Jurisdiccional en el ámbito penal, las cuales tienen una doble manifestación.

“Una es de carácter absoluto, esto es, cuando el correspondiente ordenamiento

40 RUIZ VADILLO, Op. cit., p. 113. 41 Al contrario en Alemania “la concurrencia del consentimiento permite, eventualmente, injerencias que conforme al §81a ( 1), frase 2ª, resultarían inadmisibles; de todos modos a pesar de la concurrencia del consentimiento del inculpado se hace precisa la orden judicial cuando de injerencias de importancia se trate, al menos cuando existiere alguna duda acerca de la admisibilidad” ETXEBERRIA GURIDI, Op. cit., p. 276.

no prevé en ningún caso que las diligencias enmarcables dentro de las

intervenciones corporales hayan de ser acordadas por un órgano jurisdiccional

porque habitualmente las mismas son encomendadas a órganos de diversa

naturaleza. Podemos citar aquí el caso de la PACE [Police and Criminal

Evidence Act] británica”42. Las otras excepciones son de carácter relativo tienen

lugar cuando la normativa procesal exige previa autorización judicial, empero

establece que la reserva jurisdiccional debe ceder en favor de los funcionarios

de la policía judicial, ante situaciones de urgencia o de riesgo para el éxito de

la investigación originado en que la demora que implicaría el trámite de la

orden judicial permitiría la pérdida de los rastros o vestigios43.

De acuerdo con el artículo 315 del código de procedimiento penal colombiano,

“en los casos de flagrancia y en el lugar de su ocurrencia o cuando por motivos

de fuerza mayor acreditada no pueda el Fiscal General de la Nación o sus

delegados iniciar la investigación previa, los servidores públicos que ejerzan

funciones de policía judicial podrán ordenar y practicar pruebas”, así, en las

circunstancias descritas ante situaciones de urgencia, estos funcionarios

podrían ordenar la práctica de Intervenciones Corporales, dando aplicación a

las excepciones relativas a la reserva jurisdiccional. Dicha orden será objeto de

juicio de proporcionalidad posterior por parte del funcionario judicial competente

que asuma el control y dirección de la investigación.

42 Ibid., p. 288. En la Police and Criminal Evidence Act (PACE) se establece que no se requiere de autorización judicial, basta con la autorización de un funcionario de policía en rango de superintendente. 43 Ejemplos de ello encontramos en el §81a StPO Alemana que autoriza que las intervenciones corporales sean ordenadas por la Fiscalía o sus auxiliares ante situaciones excepcionales y la Sentencia del Tribunal Constitucional Español STC 207/1996 “La ley pueda autorizar a la policía judicial para disponer, por acreditadas razones de urgencia y necesidad la práctica de actos que comporten una simple inspección o reconocimiento o, incluso, una intervención corporal leve (...)”.

Al contrario, en materia civil, en los procesos de investigación de la paternidad

o la maternidad, las pruebas biológicas para determinar la relación de filiación

siempre son ordenadas por el juez competente en el auto admisorio de la

demanda (artículo 8 de la Ley 721 de 2001).

En relación con el contenido de la Orden Judicial importa realizar el siguiente

análisis, en Colombia uno de los requisitos para llevar a cabo interceptaciones

telefónicas y allanamientos es la existencia de mandamiento de autoridad

judicial competente (Art. 15 y 28 C.P.), el cual por disposición de los Art. 293,

294 y 301 C.P.P. debe ser motivado. Por ende si para la ejecución de éstas

medidas se demanda orden judicial motivada, consideramos que con mayor

razón debe exigirse la motivación de las órdenes judiciales que acuerden la

práctica de Intervenciones Corporales, debido a que la incidencia de estas

diligencias en los derechos fundamentales es superior.

“La exigencia de motivación es ante todo un requisito formal de la regla de

proporcionalidad según el cual en las resoluciones limitativas de los derechos

fundamentales debe el órgano jurisdiccional plasmar el juicio de ponderación

entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente

protegido y perseguido, del cual se evidencie la necesidad de la adopción de la

medida”44. Así, tal motivación en forma clara y suficiente debe plasmar el

fundamento de la decisión adoptada.

44 Tribunal Constitucional Español STC 207/1996, STC 37/1989 y STC 7/1994.

“Cabe cuestionarse si corresponde al órgano judicial en su resolución motivada

la determinación expresa y certera de la medida concreta que se ha de

ejecutar, así como del resultado o finalidad con ella pretendida. O si, por el

contrario, resulta más idóneo dejar en manos del personal médico o personal

sanitario que ha de practicar la medida la selección de las concretas diligencias

adecuadas al caso”45. En Alemania se ha señalado que la orden judicial debe

contener la determinación de la investigación corporal a practicar, la duración

máxima de la estancia del destinatario en el lugar dispuesto para la práctica y

los hechos o circunstancias que pretenden establecerse con la ejecución de la

medida, lo único que dejan a discrecionalidad del médico es la posibilidad de

excluir alguna técnica durante la ejecución si está resultare peligrosa para la

salud del inculpado. “También con fundamento en el principio de

proporcionalidad la solución no puede ser otra que la indicada. Corresponde al

juez, de conformidad con este principio, ponderando las circunstancias

concretas de cada caso, determinar cuál es la diligencia o medida de

intervención corporal que mejor se ajusta al objetivo perseguido”46, al no

podérseles exigir a los funcionarios judiciales conocimientos médicos y

científicos en torno a las intervenciones corporales, “en la medida de lo posible

han de combinarse, por tanto, la competencia del órgano judicial al que

corresponde realizar el juicio de proporcionalidad entre derechos e intereses

jurídicos en conflicto y el necesario o conveniente asesoramiento práctico

acerca de la adecuación del método seleccionado o a seleccionar. Funciones

45 ETXEBERRIA GURIDI, Op. cit., p. 373. 46 Ibid,. p. 374.

de asesoramiento y técnica que bien pueden desarrollar los médicos forenses

(...)”47

“En ningún caso podrá acordarse la práctica de una intervención corporal

cuando pueda suponer bien objetiva, bien subjetivamente para quien tenga la

obligación de respetarla un riesgo o quebranto para la salud”48, ni aquellas que

vulneren la dignidad humana o la integridad personal del afectado, ni las que

en sí mismas constituyan un trato cruel, inhumano o degradante49.

7.5 GARANTÍAS FORMULADAS EN TORNO A LA PRÁCTICA DE LAS

INTERVENCIONES CORPORALES

“Cuando el Estado realiza cualquier tipo de intervención física en un individuo,

debe observar ciertas condiciones para asegurar que no produzca más

angustia y humillación que lo inevitable", por ello la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos prevé algunas condiciones mínimas en torno a la ejecución

de estas diligencias:

“(..) debe el procedimiento llevarse a cabo con el respeto por ciertos

estándares mínimos que protegen la legitimidad de la acción y la integridad

física de las personas que se sometan a él”.

“ (…) el procedimiento debe ser realizado siempre por personal idóneo que

utilice el cuidado debido para no producir daños físicos y el examen debe

realizarse de tal manera que la persona sometida a él no sienta que se está

47 Ibid,. p. 375. 48 Tribunal Constitucional Español. Sentencia 207 de 1996. 49 Vg. la medida analizada en la Sentencia de Agosto 5 de 1989 del Tribunal Supremo Español, la cual fue considerada vejatoria en dicho fallo. (La policía obligó a dos detenidos a desnudarse y realizar flexiones de piernas para comprobar un supuesto tráfico de estupefacientes en la cavidad anal).

afectando su integridad mental y moral”, en consecuencia para evitar poner

en riesgo la salud del individuo y garantizar su intimidad la práctica de

intervenciones corporales “sólo puede estar a cargo de profesionales de la

salud, con la estricta observancia de seguridad e higiene, dado el posible

riesgo de daño físico y moral a una persona”50.

Así mismo, con el mismo objeto, cual es salvaguardar los derechos

fundamentales del afectado, se han establecido algunas exigencias

adicionales:

“La práctica de la intervención se ha de llevar a cabo con respeto a la

dignidad de la persona, sin que pueda en ningún caso constituir en sí

misma o por la forma de realizarla, un trato inhumano o degradante,

aspectos éstos sobre los que pesa una prohibición absoluta”51

A fin de salvaguardar el derecho a la intimidad y preservar la salud del

individuo se requiere la intervención de profesionales de la salud, quienes

deben observar las reglas del saber médico (lex artis)52.

Así mismo, para garantizar la protección del derecho a la intimidad, “las

personas sometidas a registro corporal por funcionarios del Estado o por

50 El Tribunal Constitucional Español en sus sentencias STC 207/1996 y STC 7/1994 adicionalmente estableció que las intervenciones graves, cuando éstas lo requieran por sus características, deberán llevarse a cabo por parte de personal médico especializado. 51 Tribunal Constitucional Español. Sentencia 207 de 1996. 52 Exigencia consagrada en §81a StPO Alemana y en la Regla 23 de las Reglas de Mallorca.

personal médico que actúe a instancias del Estado serán examinadas sólo

por personas de su mismo sexo”53.

El encargado de ejecutar la Intervención Corporal “debe informar al

imputado sobre los exámenes que se le van a realizar y su inofensibilidad

para dañarle”54.

La diligencia puede llevarse a cabo en presencia del defensor o de otra

persona de confianza del destinatario, siempre que fuere rápidamente

ubicable55, en tanto se establecen como excepción a este derecho los

casos de urgencia en los que la asistencia del letrado o la persona de

confianza y los correspondientes avisos no puedan satisfacerse plenamente

sino con frustración del éxito de la investigación56.

En cuanto al lugar donde deben ejecutarse las Intervenciones Corporales,

se sostiene que deben ser “(...) establecimientos hospitalarios o de

asistencia ambulatoria en condiciones equiparables a las análogas

atenciones de carácter médico – sanitario. Con ello se pretende no sólo la

disponibilidad de los medios técnicos necesarios para aquella ejecución,

sino que la incidencia en el ámbito de la intimidad corporal sea de la menor

intensidad posible desde el punto de vista no sólo de la propia intimidad,

sino también, sobre todo, de la dignidad de las personas.”57

Con el fin de evitar la transformación de una intervención legítima en

atentatoria contra la dignidad, degradante o inhumana (como consecuencia

de “una exposición indebidamente prolongada de la desnudez corporal o 53 Comité Interamericano de Derechos Humanos. Observación General No. 16. Derecho al respeto a la vida privada, la familia, el domicilio y la correspondencia, y protección de la honra y la reputación (artículo 17). 54 PARRA QUIJANO, Jairo. El Cuerpo Humano y su Utilización como Evidencia Probatoria, Op. cit., p. 221. 55 Art. 149 Código Procesal Penal Uruguayo. 56 ETXEBERRIA GURIDI, Op. cit., p. 395. 57 Ibid,. p. 399.

una prolongación injustificada del dolor”)58 o el menoscabo del derecho a la

libertad, las Intervenciones Corporales deben ser limitadas en el tiempo, por

ello debe establecerse que las Intervenciones Corporales y la estadía en el

lugar destinado a su práctica no se extiendan por un tiempo superior al

absolutamente imprescindible.

7.6 EJECUCIÓN EFECTIVA DE LAS DILIGENCIAS DE INTERVENCION

CORPORAL

Una normatividad que pretenda regular en forma íntegra las Intervenciones

Corporales debe determinar en su contenido: si se permite el empleo de la

coacción física en la ejecución de la medida, a fin de garantizar la eficacia de la

prueba corporal como mecanismo idóneo para el establecimiento de la verdad,

si su práctica se deja al arbitrio del destinatario de la intervención, poniendo en

peligro el esclarecimiento de los hechos y la eficacia de la labor de quienes

administran justicia, o si adopta una posición intermedia que prefiere derivar de

la conducta renuente consecuencias negativas para el sujeto, que admitir la

aplicación de la coacción física.

Importa recordar que en materia civil no es necesario ahondar en esta

discusión, en tanto la Ley 721 de 2001 estableció que ante la renuencia del

presunto padre o madre a la práctica de la prueba biológica que determine la

relación paterno o materno filial, el juez de conocimiento hará uso de todos los

mecanismos contemplados por la ley para asegurar su comparecencia y en

58 Ibid,. p. 402.

caso de que persista la renuencia procederá a decretar mediante sentencia la

paternidad o maternidad que se imputa al sujeto renuente. En consecuencia

analizaremos este tema únicamente desde la perspectiva del imputado y del

ordenamiento procesal penal.

7.6.1. Admisibilidad de la coacción física

La admisibilidad del empleo de la coacción física en la ejecución de las

Intervenciones Corporales, implica que ante la negativa del destinatario a

someterse a la práctica de diligencias de esta naturaleza, sería posible

detenerlo y emplear la fuerza para llevar a cabo la intervención. Esta es la

posición adoptada por el ordenamiento jurídico alemán (§ 81a

StrafprozeBordnung) y por Gales e Inglaterra respecto de la extracción de

muestras no íntimas59 (Section 63 Police and Criminal Evidence Act).

En torno a este tema se han suscitado una serie de discusiones, debido a que

la utilización de la coacción directa aumenta la incidencia de las diligencias en

los derechos fundamentales del investigado. Una parte de la doctrina y

jurisprudencia foránea ha considerado que en algunos casos la ejecución

coactiva de estas medidas atenta contra la Dignidad Humana por constituir un

trato degradante, Vg.. el Tribunal Constitucional Español en Sentencia 37 de

1989 estableció que ante la negativa de la inculpada a someterse a una

inspección ginecológica, ella no puede ser compelida a la ejecución de este

examen a través del empleo de la fuerza física, al considerar la coacción

59 El Police and Criminal Evidence Act teniendo en cuenta la heterogeneidad de las Intervenciones Corporales, adoptó un sistema mixto, así, permite el empleo de fuerza física en la extracción de muestras no íntimas (cabellos, saliva, etc.) y proscribe la coacción directa para la extracción de las muestras de naturaleza íntima (las que recaen sobre las cavidades corporales, salvo la boca).

directa como degradante. A su vez, HUERTAS MARTIN opina que “cualquier

medida de intervención corporal –a salvo, claro está, de supuestos banales

como por ejemplo la toma de huellas dactilares (…)– practicada mediante la

fuerza vulneraría la interdicción de tratos degradantes proclamada por nuestro

Texto Fundamental (art. 15 CE)”60.

De otro lado, el Tribunal Constitucional federal alemán en su Resolución de 10

de junio de 1963, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del § 81a StPO,

expresó que “las más elementales exigencias del Derecho penal reclaman que

la especial situación del inculpado permita, a su vez, especiales injerencias

frente a él”. Así mismo, algunos autores son partidarios de la coacción física

Vg. González-Cuellar Serrano quien define las Intervenciones Corporales

como "todas aquellas medidas de investigación que se realizan sobre el cuerpo

de las personas, sin necesidad de obtener su consentimiento (…)"61 (subraya

fuera de texto), este doctrinante indica que con la prohibición generalizada de

la coacción física se privaría de eficacia práctica a la aplicación de estas

diligencias62. En el mismo sentido se pronunció Jairo Parra Quijano: “La

autorización del funcionario judicial, sustituye el consentimiento del imputado

en caso de que éste sea remiso a suministrar su consentimiento”63.

7.6.2 Necesidad del consentimiento expreso del destinatario

60 HUERTAS MARTIN, Op. cit., p. 408. 61 GARCÍA VILA, Mónica. Las intervenciones corporales en la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional ¿falta de cobertura legal? [en línea]. Disponible en internet : <http://www.uv.es/~ripj/monica.htm> 62 EXTEBERRIA GURIDI, Op. cit. p. 456. 63 PARRA QUIJANO. El Cuerpo Humano y su Utilización como Evidencia Probatoria, Op. cit., p. 221

Esta corriente condiciona la práctica de las Intervenciones Corporales a la

prestación del consentimiento por parte del afectado con la medida, con ello se

garantizan al máximo los derechos del destinatario sacrificando el

establecimiento de la verdad y favoreciendo la impunidad. Se encuentra

vigente en Inglaterra y Gales respecto de la extracción de muestras íntimas, ya

que la Section 62 de la Police and Criminal Evidence Act exige el

consentimiento de la persona para la extracción de muestras de esta

naturaleza, debido a que es considerada como un procedimiento altamente

intrusivo.

La Regla 23 del Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el

Proceso Penal, establece que sólo es admisible la práctica de las

Intervenciones Corporales cuando se cuenta con el consentimiento del

afectado, empero consagra una excepción, así, la autoridad judicial puede

acordarlas cuando no exista otro medio para descubrir el presunto delito,

teniendo en cuenta la gravedad del hecho y que no conlleve peligro para la

salud del investigado.

7.6.3 Consecuencias desfavorables derivadas de la negativa injustificada del imputado a someterse a la ejecución de la diligencia Conforme a esta postura se debe garantizar que el imputado no sea sometido

contra su voluntad a una medida que afecta sus derechos fundamentales,

dejándolo en libertad para decidir si permite la práctica de la intervención o si

acepta que le sean atribuidas las consecuencias desfavorables, las cuales son

diversas:

En primer lugar, podría preverse una sanción penal como respuesta a la

negativa injustificada del imputado. Esta alternativa ha sido ampliamente

criticada, ya que la doctrina considera que “el prever una sanción jurídico-penal

incumpliría el principio de intervención mínima del Derecho Penal, (…) como

señala GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, la simple pasividad del imputado,

esto es, su actitud de negativa a someterse a una medida de intervención

corporal no puede ser perseguida y castigada penalmente”64. Así mismo, se ha

entendido que esta solución induce al imputado a optar por cumplir la pena

prevista para la negativa que generalmente sería más leve que la del delito

investigado, permitiendo al imputado evitar la condena por la comisión de un

delito más grave y si se consagrará una pena para la negativa injustificada

grave y superior a la del delito que se persigue directamente, con el objeto de

que la amenaza fuese más efectiva, se estaría desconociendo el principio de

proporcionalidad de los delitos y las penas65.

En segundo lugar, algunos ordenamientos jurídicos como el uruguayo (art. 148

del código procesal penal), establecen que la negativa del imputado a

someterse a la práctica de pruebas corporales da lugar a una presunción

simple en contra de su interés. Jorge A. Marabotto Lugaro considera que a

través del establecimiento de presunciones contrarias al imputado, se altera la

plena igualdad de las partes en el proceso y se desconoce la Presunción de

64 HUERTAS MARTIN, Op. cit., p. 404. 65 Ibid., p. 404. ETXEBERRIA GURIDI, Op. cit., p. 461.

Inocencia al invertirse la carga de la prueba, obligando al imputado a tener que

probar su inocencia, lo cual es inconstitucional66.

En tercer lugar, se plantea que la conducta renuente sea valorada como indicio

de culpabilidad junto con el material probatorio que obre en el plenario, debido

a que se considera que la oposición a someterse a una diligencia que ofrece

garantías absolutas debe considerarse como indicio de responsabilidad. “A

este modelo se le objeta que vía presunciones se puede incurrir en lamentables

errores frente a la seguridad que aporta la certeza, la seguridad del

conocimiento de la verdad”67. A su vez, Asencio Mellado68 indica que se opone

a la presunción de inocencia.

7.6.4 Postura adoptada

Teniendo en cuenta la incidencia de las Intervenciones Corporales en el ámbito

de los derechos fundamentales del imputado, consideramos que para su

práctica se debe exigir consentimiento expreso sin embargo, somos

conscientes de que la consagración de esta exigencia en forma absoluta

desconocería la tutela que asiste a la víctima y el interés social en el

establecimiento de la verdad, convirtiéndose en un impedimento para el

cumplimiento de la labor del Estado de impartir justicia y la consecución de los

fines del proceso penal.

En consecuencia a fin de conciliar los intereses en conflicto, esta exigencia

debe ser consagrada en forma relativa, permitiendo la práctica de las

66 MARABOTTO LUGARO, Jorge A. Prueba Corporal, en un enfoque desde la legislación uruguaya. En: La Prueba: Homenaje al Maestro Hernando Devis Echandía. Bogotá: Universidad Libre en colaboración con el Instituto Colombiano de Derecho Procesal 2002. p. 170. 67 HUERTAS MARTIN, Op. cit., p. 460 68 ETXEBERRIA GURIDI, Op. cit., p. 457

Intervenciones Corporales sin el consentimiento del investigado, siempre y

cuando se cumplan una serie de condiciones: la diligencia de investigación

corporal debe ser el único medio que permita el esclarecimiento de los hechos

y se deben cumplir a cabalidad los postulados del principio de proporcionalidad

junto con todas las garantías formuladas en torno a la práctica de la

Intervención Corporal.

Es claro que las Intervenciones Corporales no deben constituir un trato

degradante, por ello se podría permitir el empleo de fuerza física para lograr su

ejecución, siempre y cuando ésta sea necesaria, razonable y proporcionada

para las circunstancias propias del caso.

8. EFICACIA DE LA PRUEBA ILICITA

En el Estado Social de Derecho, fundado en el respeto a la Dignidad Humana,

se encuentran claramente establecidas las libertades y garantías ciudadanas,

así como los poderes y facultades de las autoridades. En consecuencia los

principios y garantías establecidos en la Constitución Política de 1991, son

aplicables al derecho probatorio, pues estos impregnan de manera inequívoca

todos los aspectos del derecho, conformando así, por ejemplo lo que se conoce

como el Derecho Constitucional Probatorio, cuyas prescripciones conforman

los fundamentos constitucionales de la prueba que se imponen al legislador y al

intérprete1.

Teniendo en cuenta lo anterior, para ubicar el tema de la prueba ilícita, deben

abordarse los artículos referentes a los medios probatorios en los diferentes

códigos de procedimiento, en relación con el artículo 29 de la Constitución

Política, que consagra el principio al debido proceso2, especialmente en su

inciso final al referirse a la nulidad de pleno derecho de la prueba obtenida con

violación al mismo.

Los artículos 175 del C de P.C y 233 del C de P.P mencionan los medios de

prueba admisibles en el proceso civil y en el proceso penal respectivamente,

ambas normas en el inciso segundo señalan que el juez practicará las pruebas

1 GIACOMETTO Anita; CANOSA Ulises y CHARRY Dagoberto. Prueba Ilícita. En : CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. (2000 : Cartagena de Indias). Memorias del XXI Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Bogotá : Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 2000. p. 829 2 El debido proceso se encuentra consagrado en la Declaración de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ley 74 de 1968), en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 16 de 1972 Pacto de San José de Costa Rica) y en los convenios de Ginebra.

no previstas en el código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios

semejantes o según su prudente juicio, agregando el inciso del de

procedimiento penal: respetando siempre los derechos fundamentales.

Igualmente los artículos 178 del C de P.C y 235 de C de P.P, al referirse al

rechazo de las pruebas, expresan claramente el rechazo in limine3 de las

pruebas legalmente prohibidas.

Aunque es claro cual es el límite a la admisibilidad de la prueba, el que no

estén prohibidas por ley, nuestra legislación no da una definición clara de lo

que debe entenderse por ello, por tanto su aproximación debe hacerse

interpretando los principios constitucionales, y los principios y fines del proceso.

La Corte Constitucional ha explicado con claridad que el principio al debido

proceso comprende el conjunto de garantías mínimas que buscan asegurar en

toda actividad oficial ciertos derechos fundamentales: el de igualdad, dignidad,

libre desarrollo de la personalidad, el de libertad, presunción de inocencia,

adecuada defensa, contradicción, impugnación y cosa juzgada.

Derivados del debido proceso, expresa el maestro Hernando Devis Echandía4:

“la doctrina universal incluye entre los principios del Derecho Procesal, y los

especiales de la prueba judicial, los de lealtad, probidad y buena fe, de la

espontaneidad de la prueba y el respeto a la persona humana, los cuales

constituyen límites fundamentales a la aplicación de los principios también

3 Las pruebas deben rechazarse expresamente, invocando las causas legales (inconducentes, impertinentes, inútiles o superfluas, ilícitas o ilegales) mediante providencia motivada susceptible de recursos. 4 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I. 5 ed. Buenos Aires: Victor P. De Zavalía Editor. p.539.

generales de la libertad de la prueba, la obtención coactiva de la misma y el

derecho de defensa”.

La búsqueda de la verdad es un principio básico del proceso penal, pero no

justifica la inobservancia de reglas preestablecidas, pues no es un propósito

encontrarla a cualquier precio para satisfacer un interés general, porque

siempre se deben respetar la libertad y los derechos de las personas y

sobretodo la Dignidad Humana. “La averiguación de la verdad se encuentra

sujeta a los preceptos de la justicia, que prohíben emprender la investigación

de ella por medios no razonables para el acusado u otros participantes del

proceso o afectados a éste, especialmente testigos, que lesionan el principio de

la proporcionalidad, contravienen a los derechos humanos u otros derechos

constitucionales y que no son aptos para encontrar la verdad y que van en

contra de los intereses públicos”5. La prueba ilícita constituye un límite en la

averiguación de la verdad en un proceso.

5 HEINZ GÖSSEL, Karl. [en línea]. Disponible en Internet: http://www.rubinzal.com.ar/revistas/penal/garantias_constitucionales-e_1.htm

Siendo el proceso un conjunto de actos sistemáticos, graduales, progresivos,

concatenados, regulados por la ley y la Constitución, con el fin de llevar a la

certeza de un hecho al funcionario judicial, a través de los medios probatorios,

valorados por el método de la libre convicción, sólo procedente frente a

pruebas válidas y lícitas, la inducción o deducción que se haga con

desconocimiento de las garantías constitucionales, conlleva a una certeza

inválida6 que no puede en ningún momento fundamentar válidamente una

decisión.

Evidentemente el proceso es el instrumento jurídico para asegurar una correcta

administración de justicia, lo que resulta imposible si se conculcan garantías

constitucionales, pero por otro lado se debe asegurar también la protección del

interés de la sociedad en la efectiva realización del derecho para evitar la

impunidad7. Por esta razón es importante preguntarse sí: ¿la prueba obtenida

con violación de derechos sustanciales o materiales de rango constitucional,

útil para el proceso debe ser admitida o rechazada por el funcionario judicial?

De las múltiples definiciones doctrinarias de prueba ilícita, se encuentra

coincidencia en identificarla como la legalmente prohibida por violación de

derechos fundamentales, y por consiguiente nula, inexistente, insubsanable, sin

eficacia probatoria alguna, a diferencia de lo que ocurre con las pruebas que

sólo vulneren normas procesales, pues estas son subsanables y por lo tanto

6 GIACOMETTO Anita et. al. Op. cit., p. 830 7 DE LA RÚA, Fernando. La doctrina de los frutos del árbol prohibido. En: La Prueba: Homenaje al Maestro Hernando Devis Echandía. Bogotá: Universidad Libre en colaboración con el Instituto Colombiano de Derecho Procesal 2002. p. 124.

susceptibles de apreciación. Sin embargo en torno a la valoración de la prueba

ilícita hay distintas posiciones al respecto: una primera dice que la prueba ilícita

es válida y eficaz, sin perjuicio de sancionar a los violadores del debido

proceso. Este criterio defendido por juristas alemanes, recoge la teoría del

entorno jurídico en la cual, los momentos de producción y valoración de la

prueba están totalmente separados, y en el caso de la prueba ilícita, el primer

momento violador de derechos fundamentales genera una sanción para el

funcionario que lo comete, pero no tiene el poder para enervar la facultad

demostrativa de la misma.

Por el contrario, la teoría de la inadmisibilidad de la prueba, fundamentada en

las reglas de exclusión del derecho procesal norteamericano, afirma que la

prueba ilícita debe ser inadmisible y rechazada para disuadir o desalentar a los

funcionarios públicos de violar los derechos fundamentales, además argumenta

que los jueces no deben ser cómplices de la desobediencia a la Constitución, al

recibir y valorar evidencia ilegalmente obtenida, lo que haría perder

confiabilidad del Estado frente al pueblo8.

Una tercera tesis intermedia, a la cual nos adscribimos, sostiene que las

pruebas practicadas vulnerando los derechos fundamentales son lícitas,

siempre y cuando se atienda al principio de proporcionalidad, pues mediante

ellas se obtiene la verdad que es un pilar fundamental de la administración de

justicia. Es en cada caso donde se debe sopesar el derecho afectado y el que

se protege al practicar la prueba, para determinar si una prueba que

8 GIACOMETTO et. al. Op. cit. p. 844-847.

normalmente debe ser inadmitida en el proceso pueda ser apreciada por el

juzgador. La forma de proceder para obtener la prueba no debe desbordar lo

que se considera como tolerante, es el juzgador el encargado de analizar en

cada caso si existe o no este equilibrio.

Pero la discusión no se detiene aquí, otro problema es la admisibilidad o no de

la prueba derivada de la ilícita. De igual forma, se hallan teorías que tratan de

dar una solución respecto del qué hacer con las pruebas relacionadas con la

ilícitamente obtenida.

La teoría del fruto del árbol envenenado extiende el efecto invalidante de la

ilicitud no sólo a la prueba directamente conseguida violando derechos

fundamentales, sino también a aquella que habiendo sido conseguida de

manera lícita, se basa, se apoya, o deriva de otra conseguida de manera

irregular. A esta radical teoría, se le han venido dando matices que aminoran

un poco la generalización, dándole campo de acción al estudio del caso

concreto, puesto que la prueba obtenida en infracción es nula, pero se admiten

excepciones a esa regla, en lo referente a otros elementos probatorios

aportados a la causa que no tengan relación con la prueba ilegal. Para ello

resulta importante que el juzgador aplique el método de la supresión mental

hipotética9, la que se logra con la representación mental del resultado del fallo

en caso de incorporar o no la prueba ilícita, de este modo se podrá determinar

si mediante su inclusión se obtiene o no el mismo resultado que si no se

incluye. Se asegura que este método constituye una herramienta para evitar

9 DE LA RÚA Fernando. Op. cit., p.123

que el juez apoye su sentencia en pruebas obtenidas en directa violación

constitucional, y a la vez para que aquellas pruebas que no tengan vinculación

directa con la prueba nula puedan, al ser valoradas, llevar a la conclusión que

son suficientes para la demostración de la responsabilidad del inculpado.

De otro lado, y también apoyada en el análisis del caso concreto, se encuentra

la teoría de la proporcionalidad10 , según la cual en principio la prueba obtenida

ilícitamente debe ser rechazada, salvo que la violación no afecte

sustancialmente los derechos del implicado. Según este criterio lo que debe

hacerse es un juicio de proporcionalidad entre los intereses en conflicto que

serían, en primer lugar, el interés de proteger los derechos fundamentales

constitucionales contra el otro de salvaguardar intereses de carácter colectivo.

En la práctica judicial colombiana, según los criterios dados anteriormente,

viene aplicándose la teoría del fruto del árbol envenenado, pues algunas

sentencias condenatorias basadas en confesiones obtenidas por tortura sobre

personas sospechosas del hurto de los fusiles del Cantón Norte, fueron

desatendidas por cuanto, las órdenes de allanamiento a inmuebles donde se

encontraron armas con huellas digitales, vestigios y objetos incriminantes,

fueron “contaminadas” por la prueba original de confesión.

Internacionalmente, respecto a la valoración de las pruebas ilícitamente

obtenidas, el proyecto de reglas mínimas de las Naciones Unidas para la

administración de la justicia penal, ha dicho en su artículo trigésimo tercero

10 GIACOMETTO Anita. Op. cit; p.850.

numeral 2º, que no se tomarán en cuenta las pruebas obtenidas ilícitamente de

manera directa o indirecta, que hayan quebrantado los derechos

fundamentales. Además dispone en el mismo artículo que, la vulneración de la

prohibición de quebrantar dichos derechos, acarreará la nulidad de pleno

derecho.

En el Derecho comparado, la Ley orgánica del poder judicial español (Ley 6º

del 1 de julio de 1985) proscribe la prueba ilícita al señalar: “no surtirán efecto

las pruebas obtenidas directa o indirectamente violando los derechos

fundamentales”.

La Constitución de la República Federal Alemana, reconoce el respeto y

protección a la Dignidad Humana y en consecuencia reconoce los derechos

fundamentales que vinculan a todas las ramas del poder público. Más adelante

se expresa que será inviolable el secreto de la correspondencia y el domicilio,

más se pueden establecer limitaciones cuando el orden básico, liberal y

democrático cuando la existencia o salvaguardia de la Federación o de un

Estado Regional lo ameriten.

9. LAS INTERVENCIONES CORPORALES EN EL DERECHO

COMPARADO

9.1 REGLAS DE MALLORCA – PROYECTO DE REGLAS MÍNIMAS DE LAS

NACIONES UNIDAS PARA EL PROCESO PENAL–

Regla 23 “1. Toda intervención corporal estará prohibida salvo que se cuente

con el consentimiento del afectado. Sin embargo, y sólo cuando no exista otro

medio para descubrir el presunto delito, la autoridad judicial podrá acordarla,

atendida la gravedad de mismo y la falta de peligro para la salud del afectado.

2. La intervención corporal deberá ser siempre practicada por un profesional de

la medicina de acuerdo con la lex artis y con el máximo respeto a la dignidad e

intimidad de la persona”

9.2 ALEMANIA

§ 81a StrafprozeBordnung11 “(1) Eine körperliche Untersuchung des

Beschuldigten darf zur Feststellung von Tatsachen angeordnet werden, die für

11 StrafprozeBordnung [en línea]. Disponible en internet :

<http://dejure.org/gesetze/StPO/81a.html>

das Verfahren von Bedeutung sind. Zu diesem Zweck sind Entnahmen von

Blutproben und andere körperliche Eingriffe, die von einem Arzt nach den

Regeln der ärztlichen Kunst zu Untersuchungszwecken vorgenommen werden,

ohne Einwilligung des Beschuldigten zulässig, wenn kein Nachteil für seine

Gesundheit zu befürchten ist.

(2) Die Anordnung steht dem Richter, bei Gefährdung des

Untersuchungserfolges durch Verzögerung auch der Staatsanwaltschaft und

ihren Hilfsbeamten (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) zu.

(3) Dem Beschuldigten entnommene Blutproben oder sonstige Körperzellen

dürfen nur für Zwecke des der Entnahme zugrundeliegenden oder eines

anderen anhängigen Strafverfahrens verwendet werden; sie sind unverzüglich

zu vernichten, sobald sie hierfür nicht mehr erforderlich sind.”

§ 81a (Traducción) (1) Una investigación física del acusado puede ser

dispuesta para el esclarecimiento de los hechos, éstas son de importancia para

el procedimiento. Para este propósito la toma de muestras de sangre para su

análisis y otras interferencias físicas, son realizadas por un médico de acuerdo

con las reglas del arte médico para los propósitos de la investigación, sin el

consentimiento del acusado están permitidas, si no se teme desventaja para su

salud.

(2) El juez es el competente para impartir la orden, pero también pueden

hacerlo el fiscal o sus funcionarios auxiliares cuando el éxito de la investigación

peligre por el retraso (§ 152 del acto judicial).

(3) Las muestras de sangre o de otras células de cuerpo tomadas al acusado

pueden ser utilizadas solamente para los propósitos del procedimiento criminal

principal o de otro pendiente; éstas deben ser destruidas inmediatamente, tan

pronto como no sean necesarias por más tiempo.

9.3 URUGUAY

Art. 148 Código Procesal Penal (Ley No. 16.893 de 16 de diciembre de

1997)

“Podrá excepcionalmente disponerse pruebas corporales del imputado, como

extracción de sangre, semen, muestra de piel o cabellos, para comprobar

circunstancias de importancia para el juicio, siempre que aquél preste su

consentimiento.

Dichas operaciones serán efectuadas por perito, de acuerdo con las reglas

médicas.

La negativa del imputado en tal sentido, dará lugar a una presunción simple, en

contra de su interés, de lo cual deberá ser advertido por el Tribunal en el acto

de requerírsele la conformidad para la realización de la prueba”.

Art. 149 C.P.P. “En los casos de los tres artículos anteriores, la diligencia será

desarrollada en presencia del defensor o de otra persona de confianza del

imputado, siempre que fuere rápidamente ubicable.

Previamente al inicio del acto, el imputado será advertido de sus derechos y su

pudor será respetado en la medida de lo posible”

9.4 ESPAÑA

En el ordenamiento jurídico español no existe una regulación acerca de las

Intervenciones Corporales, por ello la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

se ha ocupado del estudio cuidadoso de esta materia en diversos fallos Vg..

STC 37/1989, STC 7/1994, STC 207/1996, ésta última adquiere mayor

relevancia, ya que en ella la alta corporación consigna los requisitos que

conforman la doctrina constitucional sobre la proporcionalidad de estas

medidas: “Que la medida limitativa del derecho fundamental esté prevista por la

Ley, que sea adoptada mediante resolución judicial especialmente motivada, y

que sea idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin

constitucionalmente legítimo. A todos ellos hay que sumar otros derivados de la

afectación a la integridad física, como son que la práctica de la intervención sea

encomendada a personal médico o sanitario, la exigencia de que en ningún

caso suponga un riesgo para la salud y de que a través de ella no se ocasione

un trato inhumano o degradante”.

10. PROPUESTA LEGISLATIVA

La argumentación expuesta en este estudio, permite vislumbrar la necesidad

en nuestro ordenamiento procesal penal de una consagración legal clara y

específica de las diligencias de Intervención Corporal, en tanto el Principio de

Legalidad exige que toda medida restrictiva de los derechos fundamentales sea

prevista por una norma expedida por el legislador. Así mismo, es claro que

dicha preceptiva debe contener los requisitos y presupuestos a los que deben

ajustarse el decreto y la práctica de diligencias probatorias de esta naturaleza.

Teniendo en cuenta lo anterior, consideramos pertinente plasmar una

propuesta legislativa respecto de las Intervenciones Corporales en el contexto

del proceso penal, la cual a nuestro juicio reúne todas las exigencias descritas,

a fin de evitar las posibles arbitrariedades y la vulneración de los derechos

fundamentales del investigado.

PROYECTO DE LEY POR EL CUAL SE PRETENDE REGLAMENTAR

EL DECRETO Y PRÁCTICA DE LAS INTERVENCIONES CORPORALES

EN EL PROCESO PENAL

Artículo 1°. El Art. 248 del Código de Procedimiento Penal quedará de la

siguiente manera:

Art. 248 Examen médico o paraclínico. Para los efectos de la comprobación de

la conducta punible, sus circunstancias y el grado de responsabilidad del

procesado, el funcionario judicial podrá ordenar que a éste le sean realizados

los exámenes médicos o paraclínicos necesarios, los que en ningún caso

podrán violar los derechos fundamentales. En el evento en que estos

exámenes médicos devengan en una intervención corporal su decreto y

práctica deberán ajustarse a las formalidades legales.

Las entidades de la administración pública tendrán la obligación de practicar

oportuna y gratuitamente los exámenes, análisis y cotejos que los peritos

consideren convenientes y que ordene el funcionario judicial.

PAR.- Se consideran Intervenciones Corporales la búsqueda visual de un

posible signo o vestigio en el cuerpo desnudo del destinatario, los

registros que se practiquen con el fin de encontrar objetos ocultos que se

encuentren bajo los vestidos del afectado o en los orificios corporales

naturales y aquellas diligencias que causen una lesión en los tejidos y

revestimientos cutáneos y musculares, por consistir en la extracción de

muestras o tejidos corporales (sangre, pelos, uñas, biopsias) o en la

exposición a radiaciones.

Artículo 2°. Excepcionalmente el funcionario judicial podrá decretar la

práctica de intervenciones corporales al imputado, siempre y cuando

existan indicios serios que acrediten su participación en el ilícito. Se

prohíbe el decreto de las intervenciones corporales que conlleven peligro

para la salud, que vulneren la integridad personal o la dignidad humana y

las que en sí mismas constituyan un trato cruel, inhumano o degradante.

PAR.- Se encuentra proscrito el empleo del polígrafo, narcoanálisis o

cualquier medio técnico para extraer la verdad.

Artículo 3°. Audiencia previa al decreto de una Intervención Corporal. El

auto que decrete una intervención corporal no podrá proferirse sin oír

previamente al afectado, para estos efectos debe ser citado. En la citación

debe indicarse la medida y advertirle que si desea oponerse a la práctica

de la intervención corporal debe allegar las pruebas que establezcan

alguna condición física o psíquica que impida la ejecución de la medida.

Aquellas pruebas que no se alleguen durante la diligencia no podrán ser

tenidas en cuenta por el funcionario judicial.

A esta diligencia también deberá asistir un médico forense, quien se

encargará de brindar asesoría al funcionario judicial en torno a la

adopción de la medida menos lesiva de los derechos fundamentales.

Artículo 4°. Decreto de la Prueba. Se requiere para la práctica de una

intervención corporal orden previa de la autoridad judicial competente, la

cual debe ser motivada, ya que en ella se debe plasmar el juicio de

proporcionalidad de la medida, llevado a cabo con base en los elementos

de juicio obtenidos en la diligencia prevista en el Artículo 3 de la presente

ley, conforme al cual ésta debe ser idónea, imprescindible y

proporcionada frente a un fin constitucionalmente legítimo.

Artículo 5°. Práctica. Las intervenciones corporales deben ejecutarse

únicamente por profesionales de la salud de acuerdo con la lex artis, en

un establecimiento médico o sanitario que posea los medios técnicos

necesarios y la estancia del afectado en dicho establecimiento no debe

prolongarse por más tiempo que el estrictamente necesario. El procesado

tiene derecho a que durante la práctica de la intervención corporal esté

presente su abogado defensor o una persona de su confianza, siempre y

cuando estos sean rápidamente ubicables y el imputado lo desee.

También tiene derecho a que las Intervenciones Corporales que recaen

sobre una zona íntima del cuerpo sean realizadas por una persona de su

mismo sexo.

Artículo 6°. Muestras Biológicas. Las muestras tomadas al imputado sólo

pueden emplearse para determinar hechos relevantes para el proceso y

deberán destruirse tan pronto como hayan cumplido tal objetivo.

Artículo 7°. Renuencia. Para la práctica de intervenciones corporales

siempre se requiere el consentimiento del destinatario de la medida, sin

embargo el funcionario judicial podrá acordarla aún sin el consentimiento

cuando no exista otro medio probatorio para establecer la verdad,

teniendo en cuenta la gravedad del ilícito y la falta de peligro para la

salud, es decir, siempre y cuando supere el juicio de proporcionalidad. En

los casos que se ajusten a estas condiciones, ante la negativa del

imputado se puede emplear la coacción física necesaria, razonable y

proporcionada.

11. CONCLUSIONES

En ocasiones, existe un conflicto de intereses entre la obligación que

tiene el Estado de esclarecer los hechos en búsqueda de la verdad y los

derechos que tienen las personas de que no le sean vulnerados aquellos

que la Constitución Política les otorga, el cual toma una connotación

especial cuando nos referimos a las Intervenciones Corporales, ya que

el objeto de estos actos de investigación no es otro que el propio cuerpo

de la persona, por lo que entran en juego derechos como la intimidad,

integridad física, derecho de no declarar contra sí mismo y la presunción

de inocencia.

No es posible desconocer la importancia que tienen las Intervenciones

Corporales en la búsqueda de la verdad, pues en muchos casos es éste

el único medio probatorio con el que se cuenta para esclarecer los

hechos y evitar la impunidad, por lo que resulta importante ponderar y

buscar un justo equilibrio entre la necesidad del Estado de impartir

justicia y los propios derechos de la persona. Con esta ponderación se

busca evitar que la conducta estatal desemboque en una vulneración

arbitraria de los derechos fundamentales que protege nuestra

Constitución Política.

La práctica de medios probatorios sobre el Cuerpo Humano es admisible

desde el punto de vista constitucional, siempre y cuando se respete un

mínimo de los derechos fundamentales, que equivale al núcleo esencial.

La Dignidad Humana constituye la barrera invulnerable, que permite que

algunos derechos fundamentales sean limitados pero nunca violados,

pues de lo contrario sería atentar contra la misma naturaleza del ser

humano. Sin embargo hay derechos que por su propia connotación no

pueden ser limitados pues son considerados absolutos, como la vida y la

integridad personal. Toda intervención corporal que vulnere derechos

fundamentales es una prueba ilícita, debe ser inadmitida y no apreciada

por el Juez.

La limitación de derechos fundamentales siempre debe ser congruente

con el principio de proporcionalidad según las circunstancias de cada

caso, por lo que para que estas pruebas sean admisibles dentro de un

proceso, deben cumplir con unos requisitos: que la medida este prevista

por la ley, que exista una orden judicial que la autorice y que sea idónea,

necesaria y proporcionada teniendo en cuenta el fin constitucionalmente

legítimo. Por la trascendencia que implican las intervenciones

corporales, su práctica impone el cumplimiento de ciertas exigencias que

buscan que la realización de estas pruebas sean lo menos limitadoras

posibles, pues siempre deben ser practicadas por profesionales de la

salud, no deben ocasionar trato inhumano o degradante, deben ser

practicadas en establecimientos médicos y su duración debe ser la

imprescindible, en caso en que la Intervención Corporal recaiga sobre

zonas íntimas del cuerpo ésta deberá llevarse a cabo por una persona

del mismo sexo del afectado.

El juicio de proporcionalidad siempre debe existir como una medida

previa para decretar la Intervención Corporal, pues aunque exista

consentimiento, el funcionario judicial debe analizar y equiparar los

derechos en conflicto para ordenar la medida. Si el sujeto afectado

otorga su consentimiento para la práctica de la Intervención Corporal,

sólo se puede practicar en caso de que ésta supere el juicio de

proporcionalidad, pues de lo contrario estaría disponiendo de algo que

es inherente a su naturaleza.

Mediante una legislación expresa referente a las Intervenciones

Corporales, que determine los presupuestos y observancias que se

deben tener en cuenta en estas prácticas, se busca evitar que se

vulneren abiertamente derechos fundamentales, sin embargo es el

funcionario judicial quien en última instancia debe analizar

concretamente los derechos enfrentados mediante un raciocinio objetivo,

que de no estar correctamente fundamentado puede ocasionarle una

responsabilidad.

BIBLIOGRAFÍA

ABDALA RICAURTE, Ricardo. Manual de medicina legal y técnica criminalística. 1 ed. Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 1997. 165 p. AGUDELO, Luz Helena et al. La listeza de las adarajas. Pereira, 2001. 50 p. Trabajo presentado en el II Concurso de estudiantes organizado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal: Semillero de la Universidad Libre. ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1997. Título original, Theorie der Grundrechte, 1986, trad. de Ernesto Garzón Valdés. 607 p. APARICIO, Miguel. Introducción al sistema político y constitucional español. 7 ed. Barcelona: Ariel, 1994. 238 p. BERISTAIN IPIÑA, Antonio S.J. Criminología, Victimología y Cárceles. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 1996. 2 v. ________ y NEUMAN, Elías. Criminología y Dignidad Humana. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana Ciencias Jurídicas, 1997. 178 p. BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho. 3 ed. México: Fondo de Cultura Económica, 1964. 398 p. BUSTAMANTE HERNANDEZ, Oscar. El Estado Social de Derecho, el Fin de la Pena y su Relación con el Condenado. En: Universitas. Bogotá. No. 91, 1996. CABELLO BLANCO, Margarita. Pruebas biológicas en investigación de paternidad. En: CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. Memorias del XXII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Pereira, 2001. p. 195 – 226. CALDERON BRUGUÉS, Jaime. Estado Social de Derecho. En: Universitas. Bogotá. No. 92, 1997. p. 511-518.

CASCAJO CASTRO, José Luis y GARCIA ALVAREZ, Manuel. Constituciones Extranjeras Contemporáneas. Madrid: Tecnos. 1991. 307 p. CEPEDA, Manuel José. Los Derechos Fundamentales en la Constitución de 1991. Bogotá: Temis. 1992. 350 p. CHACON Q., Elías. La Prueba genética como episteme de filiación. Apuntaciones en torno a los límites de la investigación de la filiación. En: CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. Memorias del XXII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Pereira, 2001. CH, Vibert. Manual de Medicina Legal y toxicología. Barcelona: Hijos de J. Espasa editores, s.f. 2 v. DE LA RÚA, Fernando. La doctrina de los frutos del árbol prohibido. En: La Prueba: Homenaje al Maestro Hernando Devis Echandía. Bogotá: Universidad Libre en colaboración con el Instituto Colombiano de Derecho Procesal 2002. DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal: pruebas judiciales. 7 ed. Bogotá: Editorial A.B.C. 1982. 3 v. ________ Teoría General de la Prueba Judicial. 5 ed. Buenos Aires: Victor P. De Zavalía Editor. 2 v. DUVERGER, Maurice. Instituciones políticas y derecho constitucional. 6 ed Barcelona: Ariel, 1988. 663 p. ESTADOS UNIDOS. DEPARTAMENTO DE JUSTICIA. Manual para la investigación de la evidencia física y requisa de la escena del crimen. 1992. 198 p. ETXBERRIA GURIDI, José Francisco. Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba en el proceso penal. Madrid: Trivium. 1999. 620 p. FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho penal fundamental. Bogotá: Temis. 1989. 2 v.

GARCIA ROCA, Javier. Legislación constitucional básica. 2 ed. Valladolid: Ed. Lex Nova. 2000. 717 p. GASPAR, Gaspar. Nociones de criminalística e investigación criminal con inclusión de legislación, doctrina y jurisprudencia. Buenos Aires: Universidad de Buenos Aires. 1993. 329 p. GIACOMETTO Anita; CANOSA Ulises y CHARRY Dagoberto. Prueba Ilícita. En : CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. (2000 : Cartagena de Indias). Memorias del XXI Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Bogotá : Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 2000. p. 825 - 863 GHIRARDI, Olsen. La Retórica y la Dialéctica en el Razonamiento Forense. Bogotá: Academia Colombiana de Jurisprudencia. 2001. 65 p. GIRALDO CASTAÑO, Jesael. Investigación de paternidad extramatrimonial y pruebas biológicas. En: CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. Memorias del XXII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Pereira, 2001. GIRALDO, Cesar Augusto. Medicina Forense. 10 ed. Medellín: Señal Editora, 2001. 786 p. HAURIOU, André. Derecho constitucional e instituciones políticas. Barcelona: Ariel. 1971. 958 p. HUERTAS MARTÍN, M. Isabel. El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la Prueba. Barcelona: Librería Bosch. 1999. 512 p. IBAÑEZ GUZMÁN, Augusto José. El proceso penal colombiano desde una perspectiva internacional, constitucional y legal. En: CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. Memorias del XXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Bogotá. 2002. p. 173-242. L FAVOREU et. al. Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales. Madrid: Publicación del Centro de Estudios Constitucionales. 1994. 682 p.

MADRID – MALO GARIZABAL, Mario. Derechos fundamentales. Bogotá: ESAP. 1992. 408 p. ________ Estudios sobre derechos fundamentales. Bogotá: Defensoría del Pueblo. 1995. 166 p. ________ Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre los derechos fundamentales. Bogotá: ESAP. 1993. 510 p. MARABOTTO LUGARO, Jorge A. Prueba Corporal, en un enfoque desde la legislación uruguaya. En: La Prueba: Homenaje al Maestro Hernando Devis Echandía. Bogotá. 2002. p. 169-184. MOYA PUEYO, Vicente. Odontología Legal y Forense. Barcelona: editorial Masson S.A, 1994. 396 p. NARANJO MESA, Vladimiro. Teoría Constitucional e Instituciones Políticas. 6 ed. Bogotá: Temis, 1995. 619 NIELSEN, Linda. Pruebas genéticas y derecho a la intimidad: una perspectiva europea. En: El derecho ante el genoma humano. España. Vol. 4. 48 p. NOVOA MONREAL, Eduardo. Derecho a la vida privada y libertad de información. Un conflicto de derechos. México: Siglo XXI, 1989. 224 p. O’DONELL, Daniel. Introducción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En: Compilación de Jurisprudencia y Doctrina Nacional e Internacional. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Vol. 1. 2001. 76 p. OFICINA EN COLOMBIA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS. Compilación de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional. derechos humanos, derecho internacional humanitario y derecho penal internacional. Bogotá. Vol. 1. 2001. 710 p. PARRA QUIJANO, Jairo. El cuerpo humano y su utilización como evidencia probatoria. En: CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. Memorias del XX Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Paipa. 1999. p. 213 – 226.

________ Tratado de la prueba judicial: indicios y presunciones. 4 ed. Bogotá: Librería del Profesional. Tomo IV. 393 p. ________ Prueba y verdad en el proceso civil colombiano. En: CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. Memorias del XXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Bogotá. 2002. p. 213 – 226. PARRA ARCHILA, María Victoria. El proceso penal desde una perspectiva internacional: Garantías que lo rigen. En: CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. Memorias del XXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Bogotá. 2002. p. 105-172. PAZ OTERO, Gerardo. Manual de medicina legal. 4 ed. Bogotá: Librería del Profesional. 1980. 281 p. PEREZ, Carlos Andrés et al. Las Intervenciones Corporales en Contra de la Voluntad del Sindicado en lo Referente a la Comisión de Conductas Punibles por medio de Fluidos Corporales. Pereira, 2001. 50 p. Trabajo presentado en el II Concurso de estudiantes organizado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal: Semillero de la Universidad Libre Seccional Pereira. PEREZ LUÑO, Antonio. Los derechos fundamentales. 7 ed. Madrid: Tecnos. 1998. 231 p. QUIROZ CUARON, Alfonso. Medicina forense. 7 ed. México: Porrúa. 1993. 1123 p. ________ Manual de derecho probatorio. 12 ed. Bogotá: Librería del Profesional. 2002. 637 p. RAWLS, John. Teoría de la Justicia. Madrid: Fondo de Cultura Económica. 1993. 654 p. RUBIO LLORENTE, Francisco, Derechos fundamentales y principios constitucionales: Doctrina jurisprudencial. Barcelona: Ariel. 1995. 793 p. RUIZ VADILLO, Enrique. El derecho penal sustantivo y el proceso penal. garantías constitucionales básicas la realización de la justicia. Madrid: COLEX. 1999. 211 p.

SOLORZANO NIÑO, Roberto. Medicina legal, criminalística y toxicología para abogados. 3 ed. Bogotá: Edit. Canal Ramírez. 1996. 640 p. UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA. Actualización del Dictamen Médico-Forense por Embriaguez. En: Derecho Penal y Criminología. Bogotá. Vol. X, No. 34 (en. – ab. 1988); p. 165 a 178. YUNIS LONDOÑO, Juan José y YUNIS TURBAY, Emilio. La prueba de ADN en la identificación humana, en análisis de paternidad o en pruebas forenses. En: CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. Memorias del XXII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Pereira. 2001. FUENTES CONSULTADAS EN INTERNET Análisis de Semen. Adam.com Inc.[en línea], Fecha de Revisión 08/10/01. Disponible en internet : <http://www.avera.org/adam/esp_ency/article/00362U7.htm>

BALL, Carlos. Orlando: el Gran Hermano Reemplaza a Mickey Mouse. Venezuela Analítica [en línea], 19 de marzo de 2002. Disponible en internet : <http://www.analitica.com/va/internacionales/opinion/1810581.asp>

Enciclopedia Viasalus [en línea]. Disponible en internet : <http://www.viasalus.com/vs/B2C/cn/enciclopedia/ESP/ency/article/003908.jsp> FUENTES, Miguel Ángel (Sacerdote). Problemas éticos del “espermograma”. [en línea]. Disponible en internet : <http://www.iveargentina.org/Teolresp/Casos/espermograma.htm> GARCÍA VILA, Mónica. Las intervenciones corporales en la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional ¿falta de cobertura legal? [en línea]. Disponible en internet : <http://www.uv.es/~ripj/monica.htm> GLOSARIO [en línea]. Disponible en internet : <http://mipagina.euskaltel.es/covadonga/glosario.htm>

GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. El Principio de Proporcionalidad en el Derecho Procesal Español. En: Cuadernos de Derecho Público. N° 5. (Septiembre-Diciembre 1998). Instituto Nacional de Administración Pública. Disponible en internet : <http://www.uclm.es/area/procesal/Proporcionalidad.htm.> HEINZ GÖSSEL, Karl. [en línea]. Disponible en Internet: http://www.rubinzal.com.ar/revistas/penal/garantias_constitucionales-e_1.htm INSTITUTO BORJA DE BIOÉTICA. [en línea]. Disponible En internet: http://ibb.hsjdbcn.org/cast/indexIE.html LLORENTE ACOSTA, Miguel; LLORENTE ACOSTA, José Antonio y VILLANUEVA CAÑADAS, Enrique. Identificación humana y medicina legal: Consideraciones éticas y jurídicas. Departamento de medicina legal de la Universidad de Granada España [en línea], 1999. Disponible en internet : <http://www.ugr.es/~eianez/Biotecnologia/huella.htm>

MÉNDEZ CASARÍN, Luis E. Métodos de Imagen [en línea]. Disponible en internet : <http://www.svri.org.mx/Radiologia.htm>

¿Para qué sirve un espermograma?. Latinsalud.com. [en línea]. Disponible en internet : <http://www.latinsalud.com/Inicio.htm?http://www.latinsalud.com/Temas/espermograma.htm> Personal Security Scanner. Security Technologies [en línea]. Disponible en internet : <http://www.pnl.gov/nsd/commercial/scanner/index.html> Radiografía. Tu otro médico [en línea]. Disponible en internet : <http://www.tuotromedico.com/temas/radiografia.htm>

Radiografías [en línea]. Disponible en internet : <http://www.saludhoy.com/htm/exam/articulo/rxtorax2.html>

Radiología [en línea]. Disponible en internet : <http://www.methodisthealth.com/spanish/radiology/fast.htm>

Sistema contra el terror se instala en los aeropuertos. El Nuevo Día [en línea], fecha del artículo 15 de marzo de 2002. Disponible en internet : <http://ea.el-nuevodia.com/2002/03arzo/15Marzo2002/Mundo/Marzo/mun020315b.html>

StrafprozeBordnung [en línea]. Disponible en internet : <http://dejure.org/gesetze/StPO/81a.html> Temen a escáner que "desnuda" a pasajeros. El Informador México [en línea]. Disponible en internet : <http://www.informador.com.mx/lastest/2002/Marzo/16mar2002/16pr12c.htm>

FUENTES JURISPRUDENCIALES

CORTE CONSTITUCIONAL

Sentencia T-011 Mayo 22 de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Sentencia T-401 Junio 3 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Sentencia T-402 Junio 3 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Sentencia T-403 Junio 3 de 1992. MP Eduardo Cifuentes Muñoz

Sentencia T-406 Junio 5 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.

Sentencia T-414 Junio 16 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.

Sentencia T-422 Junio 19 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Sentencia T-426 Junio 24 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Sentencia T-460 Julio 15 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

Sentencia T-463 Julio 16 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Sentencia T-490 Agosto 13 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Sentencia T-479 Agosto 21 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Sentencia T-500 Agosto 21 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández.

Sentencia T-505 Agosto 28 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Sentencia T-529 Septiembre 18 de 1992. M.P. Fabio Morón Díaz.

Sentencia T-530 Septiembre 23 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Sentencia T-571 Octubre 26 de 1992. M.P. Jaime Sanín Greiffenstein.

Sentencia T-581 Noviembre 11 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.

Sentencia C-587 Noviembre 12 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.

Sentencia C-007 Enero 18 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

Sentencia C-053 Febrero 18 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

Sentencia T-102 Marzo 10 de 1993. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

Sentencia T-145 Abril 21 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Sentencia T-308 Agosto 4 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Sentencia T-374 Septiembre 3 de 1993. M.P. Fabio Morón Díaz.

Sentencia T-523 Septiembre 18 de 1993. M.P. Ciro Angarita Barón.

Sentencia T-420 Octubre 6 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Sentencia T-450 Octubre 12 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Sentencia T-479 Octubre 26 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

Sentencia T-538 Noviembre 18 de 1993. M.P. Hernando Herrera Vergara.

Sentencia C-542 Noviembre 24 de 1993. M.P. Jorge Arango Mejía.

Sentencia C-024 Enero 27 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Sentencia C-041 Febrero 3 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Sentencia C-176 Abril 12 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Sentencia T-210 Abril 27 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Sentencia C- 225 Mayo 18 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Sentencia T-275 Junio 15 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Sentencia T-501 Noviembre 4 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

Sentencia T-425 Septiembre 26 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Sentencia C- 459 Octubre 12 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Sentencia T-467 Octubre 18 de 1995. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

Sentencia T-620 Diciembre 14 de 1995. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

Sentencia C -004 Enero 18 de 1996. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

Sentencia C-022 Enero 23 de 1996. MP Carlos Gaviria Díaz.

Sentencia T-041 Febrero 7 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

Sentencia C-070 Febrero 22 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Sentencia C-626 Noviembre 21 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández

Galindo.

Sentencia T-669 Noviembre 28 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Sentencia C-657 Noviembre 28 de 1996 M.P. Fabio Morón Díaz.

Sentencia C-689 Diciembre 5 de 1996. M.P. José Gregorio Hernández

Galindo.

Sentencia C-309 Junio 25 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Sentencia T-317 Junio 25 de 1997. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

Sentencia C-358 Agosto 5 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Sentencia C-403 Agosto 28 de 1997. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

Sentencia C-426 Septiembre 4 de 1997. M.P. Jorge Arango Mejía.

Sentencia T-640 Diciembre 1 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

Sentencia C-004 Enero 22 de 1998. M.P. Jorge Arango Mejía.

Sentencia C-191 Mayo 6 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Sentencia T-293 Mayo 13 de 1998. M.P. Carmenza Isaza de Gómez.

Sentencia C-256 Mayo 27 de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz.

Sentencia T-427 Agosto 18 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Sentencia C-621 Noviembre 4 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández

Galindo.

Sentencia C-622 Noviembre 4 de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz.

Sentencia T-654 Noviembre 11 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Sentencia T-182 Marzo 23 de 1999. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

Sentencia T-568 Agosto 10 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

Sentencia C-708 Septiembre 22 de 1999. M.P. Alvaro Tafur Galvis.

Sentencia C–010 Enero 19 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Sentencia T-183 Febrero 15 de 2001. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

Sentencia C-204 Febrero 21 de 2001. M.P. Alejandro Martínez Caballero

Sentencia C-774 Julio 25 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

Sentencia C-998 Septiembre 19 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

Sentencia C-1149 Octubre 31 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería.

Sentencia C-1287 Diciembre 5 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Laboral. Sentencia 129 Octubre 17 de 1991. M.P. Rafael

Méndez Arango.

Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia Diciembre 4 de 1990. M.P. José

Fernando Ramírez Gómez.

Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia Junio 6 de 1995. M.P. Francisco

Javier Tamayo Jaramillo.

Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia No. S-043-97. Agosto 12 de 1997.

M.P. José Fernando Ramírez Gómez.

Sala de Casación Penal. Sentencia Abril 20 de 1999, exp. No. 13006. M.P.

Edgar Lombana Trujillo.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL

Sentencia 25 de 1981.

Sentencia 53 de 1985.

Sentencia 103 de 1985.

Sentencia 37 de 1989.

Sentencia 120 de 1990.

Sentencia 7 de 1994.

Sentencia 35 de 1996.

Sentencia 207 de 1996.

TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL

Sentencia Agosto 5 de 1989.

Sentencia Enero 15 de 1993.

TRIBUNAL FEDERAL ALEMAN

Sentencia del 16 de Febrero de 1954.

PRONUNCIAMIENTOS DE ORGANISMOS DE CARÁCTER

INTERNACIONAL

1. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Opinión Consultiva OC - 8/87. Enero 30 de 1987.

Sentencia de Septiembre 17 de 1997. Caso Loayza Tamayo.

Sentencia de Mayo 30 de 1999. Caso Castillo Petruzzi y otros.

2. COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Informe 38/96 aprobado el 15 de octubre de 1996. Caso 10.506 (Argentina).

Informe 1/99 aprobado el 27 de enero de 1999. Caso 10.480 (El Salvador).

3. COMITÉ INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

Observación General No. 16. Derecho al respeto a la vida privada, la

familia, el domicilio y la correspondencia, y protección de la honra y la

reputación (artículo 17).

Observación General No. 20 Prohibición de la Tortura y los Tratos o Penas

Crueles.

4. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

Causa Pham Hoang vs. Francia. Septiembre 25 de 1992.

ANEXO1

RATIFICACIONES DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES BÁSICOS RELACIONADOS CON LOS DERECHOS HUMANOS Y EL

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Instrumento

Fecha de Ratificación o Adhesión

Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica"

31 de julio de 1973

Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura 19 de enero de 1999

Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas

Firmada el 5 de agosto de 1994; instrumento de ratificación no ha sido

depositadoConvención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención de Belém Do Para"

15 de noviembre de 1996

Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador"

23 de diciembre de 1997

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 29 de octubre de 1969

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 29 de octubre de 1969

Protocolo Facultativo del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos 29 de octubre de 1969

Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial

2 de septiembre de 1981

Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid

23 de mayo de 1988

Convención sobre los Derechos del Niño 28 de enero de 1991Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer

19 de enero de 1982

Convención Internacional sobre la Prevención y Sanción del Crimen de Genocidio

27 de octubre de 1959

1 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Anexo 3 del Tercer informe sobre la situación de los derechos humanos en Colombia. Febrero de 1999.

Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes 8 de diciembre de 1987

Convención sobre el Estatuto de los Refugiados 10 de octubre de 1961

Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados 4 de marzo de 1980

Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer 5 de agosto de 1986

Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949: 1. Para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos y Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaña 2. Para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos, los Enfermos y los Naúfragos de las Fuerzas Armadas en el Mar 3. Relativo al Trato Debido a los Prisioneros de Guerra 4. Relativo a la Protección de la Población Civil

8 de noviembre de 1962

Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 Relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I)

1 de septiembre de 1993

Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 Relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados sin carácter internacional (Protocolo II)

14 de agosto de 1995