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EL CRÉDITO SALARIAL

EL CRÉDITO SALARIAL

Antonio Costa Reyes

COSTA REYES, AntonioEl crédito salarial / Antonio Costa ReyesPrimera Edición: Consejo Económico y Social de Andalucía, Sevilla, mayo de 2005456 páginas; 16 x 24 cm. (Colección Premio de Investigación)D.L: SE-3007-05ISBN: 84-689-1762-1

© Antonio Costa Reyes© Para esta edición: Consejo Económico y Social de Andalucía. Sevilla, 2005.

AUTORAntonio Costa Reyes

EDITAJunta de AndalucíaConsejo Económico y Social de AndalucíaC/ Gamazo, 30. Sevilla. 41001Tlf: 95 506 62 51Fax: 95 506 58 07E-mail: [email protected]

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FOTOGRAFÍA DE PORTADALuis Serrano

IMPRIMEImprenta Egondi

ISBN: 84-689-1762-1DEPÓSITO LEGAL: SE-3007-05

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La responsabilidad de las opiniones expresadas en la tesis doctoral El crédito salarial, Primer Premio de laII Convocatoria (Año 2004) del Premio de Investigación del Consejo Económico y Social de Andalucía,vincula exclusivamente a su autor, Antonio Costa Reyes, y no significa que el CES de Andalucía se identifi-que necesariamente con ellas, si bien ha considerado conveniente la publicación y distribución de la misma.

Índice

Prólogo 15

Presentación 19

Introducción 25

I. El salario objeto de estudio 29

A. La “funcionalidad” del concepto de salario 29

B. La necesidad de un concepto de salario 33

II. El salario como elemento determinante del contrato de trabajo 35

Capítulo 1. El salario como crédito 39

I. Causa y naturaleza jurídica del crédito salarial 41

A. Causa 41

1. Insuficiencia de las teorías contractualistas clásicas y de puesta a disposición 42

a. Teoría contractualista: crítica de sus nuevas manifestaciones 42

b. Teorías de la puesta a disposición 45

2. Teoría del trabajo dependiente y por cuenta ajena 47

B. Naturaleza jurídica 54

1. Negación de la naturaleza alimentaria 54

2. Unidad de causa y de naturaleza. Diversidad de régimen jurídico 56

II. Requisitos, características y concepto 58

A. Requisitos de la prestación salarial 59

1. Licitud 59

a. Prestación ilícita del trabajador 60

b. Prohibición o limitación legal al empresario 61

2. Determinado o determinable 62

3. Posible 65

B. Características 66

1. Obligatoriedad 66

2. Patrimonialidad e individualizable 69

3. Determinabilidad 75

4. Periodicidad 75

5. Documentado 77

C. Concepto 77

▼9

III. Elementos 79

A. Subjetivos 79

1. Acreedor 80

a. Menores e incapaces 80

b. Terceros 81

c. Pluralidad de trabajadores 84

c.1. El auxiliar asociado 85

c.2. El contrato de grupo 85

2. Deudor: Pluralidad de empresarios en general 87

a. Contratas y Subcontratas 94

a.1. Sujetos responsables 96

a.2. Objeto de la responsabilidad 99

a.3. Plazo para exigir la responsabilidad solidaria 102

a.4. Límites cuantitativos 104

b. Cesión ilegal de trabajadores y ETT: art. 43 TRET 106

b.1. Cesión ilegal de trabajadores 106

b.2. Empresas de Trabajo Temporal 109

Tipo de responsabilidad 109

Alcance y contenido de la responsabilidad: ¿equiparación salarial? 111

c. La empresa en red: el fenómeno de la franquicia para el derecho laboral 118

c.1. Concepto y características 119

c.2. Responsabilidad 120

B. Objetivos 123

1. En dinero o en especie 123

a. En dinero... 123

b. ...o en especie 124

b.1. Concepto 124

b.2. Límites y valoración 126

2. Deuda nominal o de valor 131

Capítulo 2. Vicisitudes del crédito salarial 137

I. La huelga 139

A. Introducción 139

B. Efectos de la huelga: el descuento del salario 140

C. Criterios para proceder al descuento 144

1. El principio de proporcionalidad 144

2. Módulo de cálculo y momento del descuento 146

a. Módulo salario/día 146

b. Módulo salario/hora 147

c. Conclusión 147

D. Huelga y estructura del salario: el salario objeto de descuento 149

1. Salario base 149

a. Nominal 150

b. Complementos reconducibles: las pagas extraordinarias 151

b.1. Naturaleza jurídica 151

b.2. Efectos 153

2. Complementos 153

a. Personales 154

El crédito salarial▼ 10

b. Circunstancias relativas al trabajo realizado 154

b.1. Residencia 155

b.2. Primas e incentivos a la productividad y el rendimiento 155

b.3. Primas antihuelga y antiabsentismo 157

Referencia expresa a la huelga 159

Silencio respecto a la huelga 160

c. En función de la situación y resultados de la empresa 162

E. Especial referencia a los periodos de descanso 164

1. Vacaciones: Coincidencia de las mismas durante el periodo de huelga 164

2. Descanso semanal 169

3. Días festivos 171

II. Incumplimientos del trabajador y salario 173


B. Remuneración y sanciones 174

1. Objeto de la prohibición 174

2. Supuestos problemáticos 174

a. Pérdida de premios 174

b. Inasistencia e impuntualidad 175

c. Excepciones 177

C. Cumplimiento defectuoso 180

III. Imposibilidad de la prestación: art. 30 TRET 182

A. Requisitos 182

1. Imposibilidad de la prestación imputable al empresario 182

2. Vigencia del contrato y disponibilidad del trabajador 186

B. Objeto y naturaleza jurídica 187

IV. Modificación 189

A. Novación subjetiva 190

1. Novación subjetiva activa 190

a. Características generales 190

b. Transmisión mortis causa 191

c. Cesión y Subrogación 192

2. Novación subjetiva pasiva: art. 44 TRET 196

a. Apreciaciones generales 198

b. Art. 44.1 y .4 TRET: Subrogación en las obligaciones laborales 201

b.1. Cambio ante tempus 203

b.2. Supuestos especiales 205

Convenios que concluyeron su plazo de vigencia 205

La retroactividad del convenio colectivo 208

c. Art. 44.2 TRET: Responsabilidad solidaria 210

c.1. Sujetos afectados 210

c.2. Objeto 212

d. Relación entre los trabajadores de la empresa cesionaria y las obligaciones

con los trabajadores de la empresa transmitente 219

e. Crisis empresariales 223

3. Algunas conclusiones sobre la novación contractual 226

B Novación objetiva 230

1. Delimitación 230

2. Supuestos 230

Índice▼

11

Capítulo 3. Extinción 233

I. Introducción 235

II. Pago 236

A. Requisitos 236

1. Identidad 237

2. Integridad e indivisibilidad 238

B. Lugar 240

C. Forma 243

1. Formalidades: Recibo de salarios 243

2. Medios de pago 246

a. Moneda de curso legal 246

b. Otras modalidades de pago 247

D. Gastos del pago 251

E. Tiempo 253

1. Períodos de pago 253

a. Naturaleza de las partidas 253

b. Fecha de pago 255

b.1. Retribuciones periódicas y regulares 256

b.2. Remuneraciones sin plazo de cumplimiento 256

2. Anticipos 258

a. Determinación y delimitación frente a otras figuras 259

b. Alcance del derecho recogido en el art. 29.1.2º TRET 263

3. Mora e incumplimiento 265

a. Elementos comunes 265

a.1. Incumplimiento 266

a.2. Objeto 267

a.3. Requisitos 267

Exigibilidad 267

Incuestionado y líquido 269

a.4. Culpabilidad 270

b. Mora 273

b.1. Requisitos: Interpelación 273

b.2. Efectos 275

¿Interés o recargo? 276

Salarial o no 279

b.3. Revalorización y mayor daño 281

c. Resolución contractual 281

F. Imputación de pagos 286

1. Introducción y requisitos 286

2. Procedimiento de imputación 288

G. Especial referencia al salario a comisión 291

1. Devengo 291

2. Liquidación y pago 293

3. Exhibición de los libros 294

a. Objeto 295

b. Sujetos 296

III. Otras causas de extinción 297

A. Imposibilidad sobrevenida 297


B. Condonación y compensación 299

1. Condonación 299

a. Derechos disponibles 300

b. Diferencias y similitudes con otras figuras afines 301

b.1. Transacción 301

Admisibilidad 302

Presupuestos 302

b.2. Prescripción 304

2. Compensación 305

a. Requisitos 306

b. Limitaciones 308

C. Dación en y para el pago 310

1. Datio pro soluto 311

a. Naturaleza jurídica 311

b. Alcance y límites 312

2. Datio pro solvendo 313

Capítulo 4. Privilegios y garantías del crédito salarial 315

I. Concepto y fundamento 317

II. Frente a los acreedores del trabajador: la inembargabilidad 319

A. Introducción: Fundamento 319

B. Elementos 321

1. Sujeto 321

2. Objeto 322

a. El salario y/o el crédito/obligación salarial 322

b. Partidas incluidas 323

c. Módulo 325

d. Período de referencia 326

e. Cuantías brutas o netas 329

3. Otras cuestiones 330

III. Frente a los acreedores del empresario 332


B. Artículo 32 TRET: Privilegios sustantivos 336

a. Módulo cuantitativo: SMI 337

b. Naturaleza jurídica 339

c. Prescripción de los privilegios 341

1. El “superprivilegio” del art. 32.1 TRET 344

a. Objeto: “Los créditos por salarios de los últimos treinta días de trabajo” 344

b. Límites: “El doble del salario mínimo interprofesional” 348

c. Alcance: “Gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito,

aunque éste se encuentre garantizado por prenda o hipoteca” 348

d. Supuestos problemáticos 351

d.1. Contratos con pacto de reserva/traslación de dominio 352

La venta en garantía 352

La reserva de dominio 354

d.2. El leasing 355

2. Crédito salarial refaccionario del art. 32.2 TRET 359

a. Objetos 362

Índice▼

13

b. Elaborados 363

c. Por los trabajadores 365

d. Propiedad o posesión 366

3. Privilegio general del art. 32.3 TRET 372

a. Créditos por salarios e indemnizaciones por despido 373

b. Límite cuantitativo 375

c. Grado de protección: los derechos reales preferentes 376

c.1. Hipoteca y prenda 379

c.2. Créditos de la Hacienda Pública y de la Seguridad Social 383

Créditos tributarios 384

Créditos de la Seguridad Social 387

c.3. Otros créditos preferentes: Hipoteca tácita de aseguradores

y Comunidad de Propietarios 388

C. Créditos no protegidos en el art. 32 TRET 390

IV. Responsabilidad de terceros 392


B. Administradores sociales 393

1. Responsabilidad por daños 395

2. Responsabilidad por incumplimiento

(ex art. 262.5 LSA y Disposición Transitoria 3ª.3 y 6ª.2 in fine) 397

C. Breve reseña crítica al FOGASA 402

1. Naturaleza jurídica del Fondo 404

2. Régimen jurídico 409

a. Protección de los créditos de los trabajadores: crisis empresariales 409

a.1. Beneficiarios 412

a.2. Hecho causante 414

Pluralidad de responsables 415

a.3. Objeto de la protección y límites 417

Salarios e indemnizaciones 417

Límites 419

a.4. Subrogación del FOGASA 427

a.5. Prescripción 428

b. Apoyo a las empresas: Fuerza mayor y reestructuración

de empresas de menos de 25 trabajadores 434

b.1. Supuestos y sujetos 434

b.2. Título habilitante 438

b.3. Límites: remisión 443

V. Conclusiones finales sobre los sistemas de protección del crédito salarial 444

Abreviaturas 451


Prólogo

Prólogo

El Consejo Económico y Social de Andalucía decidió poner en marcha en el año 2003su Premio de Investigación, una iniciativa cuyo objetivo esencial es, no sólo alentar lalabor investigadora en materias socioeconómicas y laborales, relativas a Andalucía, si-no también aprovechar el enorme valor añadido que para la sociedad andaluza tieneneste tipo de iniciativas y quienes las acometen. El resultado ha sido excelente y el CES-A cuenta ya con un importante bagaje de aportaciones que considera imprescindiblespara el desarrollo de su labor y para poder acercarse, de una manera más certera, a lascaracterísticas de una región tan heterogénea como Andalucía.

La alta calidad de los estudios presentados llevó al Consejo Económico y So-cial de Andalucía a plantearse la creación de una nueva línea de publicaciones, comola mejor manera de evidenciar todos estos conocimientos y también de alentar a losautores de estos estudios, que sin haber sido premiados, destacan por su alta calidad.Esta idea es hoy una realidad y el libro de Antonio Costa Reyes, El Crédito Salarial, esel primer volumen de la Colección Premio de Investigación a la que auguro una largavida.

El trabajo publicado recibió el Primer Premio de Investigación del CES-A, enla Convocatoria del año 2004. Partiendo de la innegable importancia que el salario tie-ne para el Derecho del Trabajo y las relaciones laborales en general, la tesis que hoy sepublica se ha centrado en el análisis jurídico-privado de la obligación salarial, correlatonecesario de la prestación laboral, en especial, en su aspecto positivo, esto es, encuanto crédito del trabajador. El por qué de este enfoque responde según su autor auna necesidad técnico-jurídica pero también socio-económica, ante la insuficiencia deestudios del salario desde esta perspectiva pese a su innegable importancia jurídico-patrimonial.

Entre los diversos aspectos de interés de este estudio, destaca su utilidad pa-ra poder afrontar las nuevas cuestiones que se abren en torno al salario, fruto en granmedida de la relación creciente del Derecho laboral con la organización empresarial ypor el desarrollo del protagonismo de la autonomía privada. Así, se analizan numero-sas fórmulas retributivas muy novedosas pero cuya validez hay que determinar a par-tir de las limitaciones que los principios inspiradores de la norma laboral representan pa-

▼17

ra la autonomía de la voluntad, dada la posición de dependencia del trabajador y quevienen a justificar para el crédito salarial un tratamiento diferenciado al general de loscréditos.

También se ha procurado aclarar con especial detenimiento los derechos re-tributivos del trabajador durante la huelga y el alcance sobre el salario de las operacio-nes crediticias en general, en concreto, en materia de circulación de créditos y renova-ción. Finalmente, el estudio investiga los sistemas de extinción del crédito del trabaja-dor, concluyendo en la necesaria regulación de las cada vez más presentes formas deextinción distintas al pago (dación, transacción o compensación) y también analiza de-tenidamente los instrumentos de garantía, del crédito salarial, en los supuestos de con-currencia, especialmente tras la aprobación de la nueva Ley Concursal 22/2003, de 9de Julio.

Espero y deseo que esta publicación sea de su interés y que le aporte, co-mo al Consejo Económico y Social de Andalucía, una visión amplia y exhaustiva sobrela materia tratada.

Joaquín J. Galán PérezPRESIDENTE


Presentación

Presentación

El intercambio contractual que forma parte de la esencia del contrato de trabajo, esto esel de trabajo por salario, ha sido objeto de exhaustivos estudios que han dado lugar aun ingente bagaje doctrinal, tanto sobre las cuestiones generales relativas a la retribu-ción a que tiene derecho el trabajador como contraprestación al trabajo prestado por elmismo, como sobre los aspectos específicos de su regulación en nuestro derecho. Enesas condiciones, puede parecer que abordar, y más en el marco de la elaboración deuna tesis doctoral, el estudio del crédito salarial, es una tarea con poca posibilidad de in-novación. Y, sin embargo, la lectura de este libro demuestra lo contrario.

En la evolución reciente de las relaciones laborales aparecen, en efecto, fac-tores nuevos, que obligan a una consideración detenida de las cuestiones salariales. Latendencia, más o menos marcada según los casos, a la individualización de las relacio-nes laborales, la aparición de nuevas formas retributivas, de difícil encaje en las prece-dentes instituciones laborales, la nueva consideración de la retribución en especie, losintentos de búsqueda de una cada vez más apreciada "optimización fiscal" de las re-tribuciones, son, entre otros, factores de novedad que exigen una puesta al día en lostradicionales estudios sobre el salario y el crédito salarial.

En esa perspectiva, el trabajo de investigación del profesor Antonio CostaReyes, que se plasma en este libro, parte del innegable crecimiento e importancia quela autonomía de las partes está adquiriendo en los últimos tiempos en el ámbito de lasrelaciones laborales. Ese hecho, entre otros aspectos, lleva a que el estudio sobre el sa-lario se realice atendiendo esencialmente a sus aspectos contractuales, a efectos de po-der resolver diversas cuestiones que esa nueva situación está planteando.

Para ello, el autor considera oportuno, ante todo, desentrañar la razón de ser ocausa contractual del salario, por cuanto que sólo así podrán afrontarse con un mínimo desolvencia las nuevas cuestiones que se abren en torno al mismo, fruto en gran medida, jun-to a los factores señalados, del peso creciente que en las relaciones laborales y contractua-les tienen las cuestiones relacionadas con la organización empresarial y también, como an-tes indicábamos, por el desarrollo del protagonismo de la autonomía privada en este terre-no. En efecto, como pone de manifiesto la lectura de esta obra, a poco que se analice elnuevo escenario en que se sitúan las cuestiones salariales o retributivas, puede comprobar-

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se que ese creciente campo de la libertad contractual de las partes no viene acompañadopor un desarrollo paralelo de los estudios sobre su alcance desde la posición del trabajador,en concreto, respecto a su salario; de tal forma que en numerosas ocasiones ese impulso dela autonomía individual no hace sino ocultar que lo que verdaderamente amplía su ámbitode acción es la libertad de empresa, en detrimento incluso de la libertad contractual.

Esta razón viene también a justificar, adicionalmente, la necesidad de un es-tudio como el presente: una gran parte de las nuevas fórmulas retributivas, es fruto, ensu configuración, de la autonomía de la voluntad, siendo preciso determinar su validezteniendo en cuenta el alcance que dicha autonomía tiene en el ámbito laboral, y las li-mitaciones que en el mismo se le imponen. Pero además, es preciso resaltar que recien-tes pronunciamientos de los Tribunales (también del Tribunal Supremo), han debidohacer uso de la normativa civil para resolver diversas cuestiones salariales.

Todo ello requiere, para el autor, un análisis de las operaciones propias deltráfico patrimonial, por cuanto que el crédito salarial del que es titular el trabajador im-plicará -ante la indesligable conexión entre el trabajo y la persona que lo presta- mati-zaciones o limitaciones a las reglas generales, debido a la peculiaridad de su causa y alas exigencias que en relación con el mismo puedan derivar de la proclamación del Es-tado Social (artículos 1.1 y 35 CE).

A tal efecto, el primer capítulo del libro se dedica a analizar los elementosconfiguradores de toda obligación y su plasmación en la obligación salarial. De todoello se extrae también que la consideración del aspecto contractual del salario permitejustificar en gran medida las peculiaridades del mismo (por ejemplo, el derecho al sala-rio pese a la inexistencia de prestación efectiva de servicios), y pone en cuestión la con-figuración que las partes hacen de numerosas partidas cuya importancia práctica es sinduda creciente (stock options, partidas vinculadas a la productividad, resultados de laempresa, etc.). Las reglas contractuales comunes posibilitan, como así están haciendover los Tribunales, resolver los problemas que todo ello plantea (falta de determina-ción, discrecionalidad en la fijación y otorgamiento de partidas retributivas, etc.).

Especialmente importante es la cuestión referida al sujeto pasivo del crédi-to salarial, esto es, el deudor; sobre todo teniendo en cuenta la creciente complejidadde las estructuras empresariales y el desarrollo de la descentralización productiva comoparadigma de nuestro modelo productivo. El estudio plantea, tras el análisis de las prin-cipales figuras interpositorias recogidas en la legislación laboral (contratas y subcontra-tas, empresas de trabajo temporal), la necesidad de una reforma dirigida a garantizarla posición contractual y acreedora del trabajador.

La segunda parte del estudio se dedica a las vicisitudes del crédito del trabaja-dor, con especial detenimiento en las figuras laborales reconducibles a supuestos de nova-ción objetiva y subjetiva (transmisión de empresa, sucesión de contratas, y otras). Con to-do, esta parte comienza con el análisis de situaciones en las que, pese a la falta de presta-ción de servicios o ante la prestación irregular de los mismos, el trabajador puede mantenerel derecho a su salario. Así, figuras como la huelga son estudiadas a efectos de determinarsu repercusión sobre el crédito del trabajador, y poder así resolver acerca de las partidas que,en su caso, deban mantenerse pese a la suspensión del contrato que implica el ejercicio del


mencionado derecho fundamental. De nuevo, el análisis contractual del salario permite alautor ir resolviendo las cuestiones que esas vicisitudes plantean, sin necesidad de tener queacudir a conceptos o planteamientos metajurídicos o meramente sociales.

El capítulo tercero del libro se dedica íntegramente a la cuestión de la extincióndel crédito salarial, aspecto especialmente complejo cuando el mismo tiene lugar por ope-raciones distintas al pago (dación, compensación, transacción, etc.). La falta de una regu-lación adecuada de estas operaciones en relación a las peculiaridades del crédito salarial,plantea novedosas cuestiones a las que el autor presta la atención requerida por su crecien-te uso en el ámbito de las relaciones laborales. No obstante, quisiéramos destacar que enel estudio sobre el pago del salario se evidencia la necesaria explicación contractual de lasexigencias del mismo. Algunas de las conclusiones actuales sobre la imputación de pagos,el recargo por mora, el momento y lugar del pago del salario, la extinción contractual porfalta del mismo, etc., se ven cuestionadas por el profesor Costa Reyes, desde la perspecti-va jurídico-privada que plantea en su estudio. Sin duda, como pone de manifiesto el autor,el refuerzo de la consideración contractual del salario no sólo no impone una merma de lasgarantías salariales, sino que posibilita atender con mayor solvencia estos aspectos.

Finalmente, el estudio presentado concluye con el análisis de los instrumentosde garantía del crédito salarial. En concreto, se estudia y explica la inembargabilidad (par-cial) del salario, la responsabilidad de terceros ajenos a la relación laboral y al fruto del tra-bajo prestado, con especial detenimiento en aspectos del interés de los administradores so-ciales o la posición y razón de ser de instrumentos como el FOGASA. Pero sin duda, la par-te más extensa de este análisis es la referente al sistema de privilegios laborales. En estesentido, el autor dedica especial interés al análisis de la concurrencia singular, plasmada enel art. 32 TRET, y sin perjuicio de las referencia a la situación concursal. El hecho de cen-trarse en este precepto laboral, sin embargo, no obvia las cuestiones que se plantean en elconcurso, por cuanto que como expresamente señala la Exposición de Motivos de la Ley22/2003, Concursal, la mayor parte de los privilegios laborales que ésta recoge se basanen los previstos en el referido art. 32 TRET. En definitiva, el estudio de éste permite al au-tor mantener y trasladar las elaboraciones doctrinales y jurisprudenciales sobre el sistemade privilegios que recoge a cuestiones propias de la concurrencia universal (alcance, con-tenido, límites, objeto, etc. de los privilegios), amén de permitir comprender mejor la dife-rencia de trato del crédito del trabajador en una u otra concurrencia (singular o universal).

Por todo esto, considero que la obra del profesor Costa Reyes, cuya tesisdoctoral defendida en la Universidad de Córdoba, mereció la calificación de sobresalien-te cum laude, y el posterior reconocimiento que implica la concesión del premio a tesisdoctorales convocado por el Consejo Económico y Social de Andalucía, constituye, des-de su publicación, un referente imprescindible para un tratamiento actualizado de losproblemas relativos al crédito salarial. Dicha publicación nos permite disponer de unaguía segura para afrontar los problemas, complejos y desconocidos en nuestros prece-dentes análisis jurídicos, que plantean las nuevas formas retributivas y la dinámica querespecto de ellas se está generando en todos los sistemas de relaciones laborales.

Córdoba, febrero de 2005

Federico Durán López

Presentación▼

23

Introducción

Introducción

Si bien parece indiscutible el interés e importancia de la cuestión salarial, nos parececonveniente subrayar, aunque sea brevemente, algunos elementos de carácter socio-económico, que nos permitan una mejor comprensión del alcance e interés de nuestrotrabajo. Por un lado, debe destacarse la indiscutible importancia que en nuestro mode-lo social y económico tiene el consumo –motor imprescindible del mercado–1; cuya tra-ducción económica se refleja en que “la gran parte de la renta disponible se gasta di-rectamente en bienes de consumo, en una voraz carrera en la que prácticamente todolo que se gana en un año se gasta en objetos de consumo al año siguiente”2. Cierta-mente, “el moderno sistema de producción industrial, con su constante creación de ne-cesidades artificiales, está produciendo un tipo de hombre que gasta regularmente surenta y trabaja regularmente, porque siempre necesita más”3.

Y por otro lado, es de recalcar tanto la rapidez y facilidad de las transacciones eintercambios económicos como el hecho de que una inmensa cantidad de las mismas se ha-ce partiendo no de un pago inmediato del bien, derecho o servicio adquirido, sino relegan-do el pago a un momento posterior y facilitando de esta forma la adquisición y consumomediante la concesión de crédito. Proceso que se ha visto intensificado en los últimos añosen nuestro país, donde la bajada de los tipos de interés y la relativa estabilidad de la infla-ción están llevando a un rápido y creciente endeudamiento de las familias españolas4.

Por todo lo señalado, cobra una mayor importancia garantizar la existenciade alguna fuente de ingresos que asegure el pago de ese crédito concedido, con el ob-jeto de facilitar, como decimos, el consumo y, por ende, la propia continuidad del sis-

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1 Un estudio al respecto, ZUBERO BESKOETXEA, I., El trabajo en la sociedad; UPV, 1998, en especial, págs.138-140.Sobre el carácter de sociedad de consumo de la sociedad española y sus consecuencias; véase ALONSO BENITO/CON-DE GUTIÉRREZ DEL ÁLAMO, Historia del Consumo en España; ed. Debate, 1994.

2 ALONSO BENITO/CONDE GUTIÉRREZ DEL ÁLAMO, Historia del Consumo...; cit., pág. 152.

3 ALBIOL MONTESINOS, I., “La cuantía salarial”; RDP, 1971, pág. 399.

4 Es interesante en este sentido el informe emitido por el Banco de España en el primer semestre del año 2002, dondese pone de manifiesto como una de las características el progresivo endeudamiento de las familias; Banco de España,Boletín Económico; abril-2002, págs. 15, 48, 49. También, (Diario) El País, Economía, 24 de julio de 2002, pág. 64. Si-tuación que se viene confirmando e incluso agravando, como pone de manifiesto MALO DE MOLINA/RESTOY, Evolu-ción reciente del patrimonio de empresas y familias en España: implicaciones macroeconómicas; Documento ocasionalnº 0402, Banco de España, 2004, especialmente, pág. 12.

tema económico que nos hemos dado. Recordaremos en este sentido que el trabajo,como una de las fuentes originarias de riqueza, permite al trabajador obtener los recur-sos necesarios para poder adquirir otros productos5. En consecuencia, es indudable latrascendencia que tiene el trabajo y su remuneración. Centrándonos en el trabajo porcuenta ajena, si bien éste impide al trabajador adueñarse de la propiedad de lo que pro-duce o presta, sí le permite la obtención del correspondiente salario6. Obsérvese que aldisponer de su trabajo, mantiene una potencial fuente de riqueza y por ello, de perma-nentes recursos, lo que sin duda tiene mayor relevancia si cabe en el modelo de socie-dad consumista al que hacíamos referencia, ya que le permite adquirir los bienes y ser-vicios que se le ofertan ad infinitum7. A esta importancia del trabajo y del salario debeunírsele, sin duda alguna y como una de las premisas de nuestro estudio, el hecho desea éste la principal (y única) fuente de ingresos de la mayoría de la población.

En este contexto dado, debemos recordar otra de las características básicas delsalario y, de nuevo, premisa de este trabajo, a saber, que éste se manifiesta –por mor delprincipio de post remuneración– como un crédito (de carácter periódico) que el trabajadordispone frente a su empresario-deudor en tanto no se produzca el pago debido9. En otraspalabras, “el salario es así concebido y estructurado sobre la base de un derecho de crédi-to”10, ya que en las obligaciones sinalagmáticas, “cuando las prestaciones se distanciantemporalmente, el que cumple primero concede crédito”11.

En otro orden de cosas, razones técnico-jurídicas también justifican este es-tudio, entre otros motivos, para poder afrontar con un mínimo de solvencia las nuevascuestiones que se abren en torno al salario, fruto en gran medida de la relación crecien-te de nuestra disciplina con la organización empresarial y por el desarrollo del protago-nismo de la autonomía privada13. En efecto, a poco que analicemos este proceso cons-tatamos que ese creciente campo de la libertad contractual de las partes no vieneacompañado con un desarrollo paralelo de los estudios sobre su alcance desde la posi-ción del trabajador, en concreto, respecto a su salario; de tal forma que en numerosasocasiones ese impulso de la autonomía individual no hace sino ocultar que lo que ver-daderamente amplía su ámbito de acción es la libertad de empresa, en detrimento in-cluso de la libertad contractual14. Esta razón, como decimos, viene también a justificarla necesidad de un estudio como el presente, como de hecho lo acreditan las nuevasfórmulas retributivas, porque en una gran parte de ellas su configuración es fruto de laautonomía de la volunta, siendo preciso determinar su validez atendido al alcance que


5 Véase el ya clásico estudio de ADAM SMITH, La riqueza de las naciones; Alianza ed., 1994.

6 MARX, C.; El capital, I; Fondo de Cultura Económica, 1986, págs. 448 y sgs.

7 Destacando esa relación entre el trabajo asalariado y el consumo, GORZ, A., Metamorfosis del trabajo; ed. Sistema,1997, págs. 65, 67 y 180.

9 MARX, C.; El capital, I; cit., pág. 127.

10 HERRERO NIETO, B., “Aspectos patrimoniales del Derecho del Trabajo”; RDP, 1958, pág. 124.

11 DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial; T. II, Civitas, 1993, pág. 114.

13 Vid. DURÁN LÓPEZ, F., Prólogo, a la obra de ESCRIBANO GUTIÉRREZ, J., Autonomía individual y colectiva en el sis-tema de fuentes del Derecho del Trabajo; CES, 2000, págs. 12 y 13.

14 ALONSO GARCÍA, M., La autonomía de la voluntad en el contrato de trabajo; Bsch, 1958, especialmente, págs. 78y sgs. y 93 y sgs. Sobre la distintinción entre autonomía de la voluntad y libertad individual; ibidem, págs. 13, 23 y sgs.

ésta tienen en el ámbito laboral. Pero además, es preciso resaltar que recientes pronun-ciamientos de los tribunales (también del Tribunal Supremo), han debido hacer uso dela normativa civil para resolver diversas cuestiones salariales (v. gr., responsabilidad, na-turaleza de las stock options, etc.).

Todo ello requiere, a nuestro modo de ver, un análisis de las operacionespropias del tráfico patrimonial, por cuanto que el crédito salarial del que es titular el tra-bajador implicará –ante la indesligable conexión entre el trabajo y la persona que lopresta– matizaciones o limitaciones a las reglas generales, debido a la peculiaridad desu causa y a las exigencias de un Estado Social (arts. 1.1 y 35 CE).

I. El salario objeto de estudio

A. La “funcionalidad” del concepto de salario

Pese a ser el salario una de las cuestiones fundamentales desde el origen del Derechodel Trabajo, tanto desde el punto de vista individual como colectivo, hoy día continuasiendo uno de los principales problemas que se encuentra el laboralista15. Dificultad quese acentúa tanto por la enorme tipología de partidas que pueden incluirse dentro dedicha expresión, como por la diversidad de nociones que con ese vocablo pueden en-tenderse16.

De este modo, el salario puede ser analizado desde diversos ángulos.

– Desde un punto de vista económico, en cuyo caso se entiende como par-te del coste de la fuerza de trabajo; es decir, concibiendo ésta como una mercancía, elsalario expresaría su precio, cuya determinación se debería llevar a cabo por las reglasde mercado, conforme a la ley de la oferta y la demanda17. Se considera de esta formael trabajo humano como un factor más que supone unos costes dentro del procesoproductivo18.

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15 Se dijo que se trataba de un tema con “uno de los tratamientos más insatisfactorios en la doctrina laboral jurídica”, VI-DA SORIA, J, “Prólogo”, en MARTÍNEZ JIMÉNEZ, J.M., El Salario Mínimo Legal; Universidad de Málaga, 1986, pág. 5.

16 Como se ha puesto de manifiesto por MASSIMO ROCCELLA (I Salari ; ed. Il Mulino, 1.986 , pág. 98), se trata deun problema bastante generalizado en nuestro entorno jurídico-cultural.

17 Un estudio clásico, SMITH, A., La riqueza de...; cit.. También, Encyclopédie Dalloz, T. IV, « Salaire » (Définit/forme),1977, pág. 2. Una profunda crítica a la ley de la oferta y la demanda en la determinación del valor de la fuerza del tra-bajo, en MARX, C., El capital, I; cit., págs. 450 y sgs.

18 MONEREO PÉREZ, J.L., “Instrumentación jurídica e institucional de los Planes y Fondos de Pensiones (y II)”; REDT,nº 41, 1990, págs. 79 y 80. Esa visión limitada del salario, fue criticada desde muy pronto por la doctrina ius laboralis-ta que veía en ella una simplificación de las variables de las que ha de depender el salario, como «mercancía» sui gene-ris. A este respecto, vid. CORNÉLLISSEN, C., Théorie du salaire et du travail salarié ; ed. Giard/Brière, 1908

– También puede considerarse desde un punto de vista social, como rentapara sufragar las condiciones de vida del trabajador, reflejo en nuestro ordenamientode la exigencia del art. 35.1 CE19. En este sentido, el salario supone el medio de subsis-tencia básico del trabajador para satisfacer sus necesidades personales y familiares20. Es-ta concepción social del salario ha permitido dejar atrás su rígida concepción económi-co-jurídica originaria, en el sentido de superar la visión del salario como precio o coste,reflejando en el plano jurídico la repercusión y trascendencia que tiene para una granparte de la población y las peculiaridades en cuanto al objeto21.

– Y finalmente, el salario puede ser entendido en sentido jurídico, comocontraprestación patrimonial de una de las partes de la relación laboral. Este será el ob-jeto de nuestro estudio, un análisis jurídico del salario en cuanto contraprestación de-bida al trabajador. Por lo tanto, no pretendemos agotar la noción y significado del sa-lario, sino que nuestro objeto es determinar qué es jurídicamente, en cuanto contra-prestación, el salario y qué consecuencias se extraen.

Sin embargo, esto no supone obviar su sentido y alcance económico y so-cial, pues el Derecho, como pretensión de regulación de las relaciones humanas (socia-les, económicas, etc.), no puede entenderse sin tomar en cuenta esas consideraciones22.Lo contrario, limitarnos en exclusiva al análisis técnico del Derecho, sin atender a las di-mensiones socioeconómicas, políticas, filosóficas, etc. nos dejaría en el “racionalismosupuestamente lógico y autosuficiente que caracteriza al pseudojurista”23.

No obstante esta primera delimitación, el salario sigue siendo un conceptono homogéneo, sino diverso, en cuanto que el legislador no suele utilizar un conceptoúnico de salario y emplea como sinónimos términos que no lo son24. Además, no haoptado por una definición cerrada y única para todo el ordenamiento jurídico, sino quese trata de un definición relativa, determinada por la rama del Derecho a la que este-mos haciendo referencia. Podemos afirmar pues que el salario es un concepto funcio-nal; esto es, un termino que se amolda a cada realidad sobre la que quiere o debe ac-tuar o servir, y según la finalidad que persigue en cada momento25.

Ejemplo de lo que estamos diciendo lo veremos al contrastar los conceptosestablecidos en el Estatuto de los Trabajadores, frente al que recoge el Derecho Tribu-


19 DURÁN LÓPEZ, F., Lecciones de Derecho del Trabajo, T.I, 1991-1992, t/11, pág. 2

20 ALMANSA PASTOR, J.M., “La obligación salarial”, en (AA.VV.) Estudios sobre la Ordenación del Salario; Univ. DeValencia, 1976, pág. 79.

21 SALA FRANCO, T. (Direc.), Derecho del Trabajo, 11 ed., Tirant lo Blanch, 1997, págs. 211 y 212

22 RIVERO, J./SAVATIER, J., Droit du travail, P.U.F. , 1.993, pág. 596.

23 MONTOYA MELGAR, A., “Sobre el derecho del Trabajo y su ciencia”; REDT, nº 58, 1993, pág. 182 (citando a ALONSO OLEA).

24 GARCÍA MURCIA, J., “Concepto y estructura del salario”, en REDT, nº 100, nota 1; y CRUZ REQUEJO, J.A., “Cum-plimiento de la obligación retributiva”, en (AA.VV.) Estudios sobre la ordenación...; cit., pág. 357. Una crítica a la faltade precisión jurídica de los términos jurídicos y sus consecuencias en la elaboración de la ciencia jurídica, en MONTO-YA MELGAR, A., “Sobre el derecho del Trabajo y su ciencia”; cit., en especial, págs. 179-181.

25 LYON-CAEN, G.; Le salaire (Droit du travail), Dalloz, 1.981, págs. 237 y 238. En este sentido también, ANTONMAT-TEI, P-H ; “La qualification de salaire”; D.S., n° 6, 1.997, pág. 572.

tario o el de la Seguridad Social26. Esto se explica por lo que acabamos de señalar so-bre su carácter funcional, pues cada una de estas ramas del ordenamiento responde auna finalidad distinta y tiene por ello pleno sentido que las partidas que engloban y elconcepto que establezcan no tengan por qué coincidir27. Así, tanto la definición dadapor la normativa tributaria, como la de seguridad social asumen un término amplio desalario, ya no sólo desde un punto de vista estrictamente contractual, sino incluso des-de la perspectiva laboral que, como comprobaremos, también recoge un concepto ex-tensivo desde el punto de vista civil28

Cabe pues hacer una segunda delimitación en el objeto de nuestro estudio.El salario queda así determinado no sólo por el ángulo de su análisis (jurídico), sino queademás se referirá con especial atención a la noción ius privatista, y más específica-mente, desde el punto de vista laboral, con el objeto de identificar las particularidadesdel crédito salarial dentro de la dinámica y operaciones de los créditos en general29.Analizaremos el aspecto positivo de la obligación salarial, esto es, el crédito salarial, porcuanto que uno de los elementos que van a caracterizar al salario-contraprestación esprecisamente, como ya adelantábamos, su cualidad de crédito, consecuencia del prin-cipio de la post remuneración30. En efecto, este principio implicará necesariamente queel trabajo prestado es por lo general retribuido en un momento posterior, por lo quepodemos decir que hasta el pago, el empresario ha dispuesto de ese crédito que leotorga el trabajador, manifestado en un trabajo que sólo será remunerado en un mo-mento posterior, después de que el empresario haya hecho uso de ese trabajo31.

En la primera parte de este trabajo corresponde determinar qué es salarioen un sentido técnico-jurídico, lo que nos permitirá a su vez delimitar qué partidas delas que percibe el trabajador del empresario, lo son como contraprestación32. Definien-do el concepto técnico de salario a la luz también de la normativa laboral, podremosposteriormente hacer frente al estudio de multitud de partidas cuya naturaleza o ca-rácter salarial es en ocasiones difícil de precisar. Sin embargo, como iremos observan-

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26 MATORRAS DÍAZ-CANEJA, A., Las percepciones extrasalariales, Mc Graw Hill, 1999, pág. 6.

27 HENNEBELLE, D., Essai sur la notion de salaire; Presse Univesitaires d’Aix-Marseille, 2000, págs. 129, 131 y sgs. Pe-se a que como veremos los términos utilizados por la normativa tributaria y de Seguridad Social no hacen referencia es-pecífica al vocablo salario en su enunciado, debemos considerar que “rendimientos de trabajo” y “base de cotización”son, respectivamente, los conceptos fiscal y social de salario. Ibidem, págs. 28 y 31-32. Ahora bien, en materia tributa-ria debe recordarse que “todo salario es rendimiento de Trabajo Personal, pero no todo Rendimiento de trabajo Perso-nal es un salario”; GARCÍA-MONCÓ, A.M., “La tributación del salario ante el nuevo Impuesto sobre la Renta de laspersonas físicas: aspectos destacables”; D.L., nº 36, 1992-I, pág. 11.

28 DURÁN LÓPEZ, F., Lecciones...; cit., t/11, pág. 2; y CORDERO SAAVEDRA, L., “Los sistemas retributivos variablescomo fórmulas para involucrar al trabajador en los objetivos de la empresa”; RL, nº 5, 2002, pág. 14.

29 Pese a esta pretensión de un análisis de estas características, debemos de tener presente desde el principio la dificul-tad que existe para acomodar las nociones y exigencias del Derecho del Trabajo dentro de la Teoría general de los con-tratos de Derecho Civil ; vid. LYON-CAEN, G., “Le role des principies généraux du droit civil en droit travail”; ReveuTrimestral du Droit Civil, 1.974, pág. 238.

30 Toda obligación, como lo es la salarial, tiene un aspecto pasivo, en cuanto deuda, y otro activo, como crédito; CAS-TÁN TOBEÑAS, J., Derecho Civil Español, Común y Foral, T. I, Reus, 1988, págs. 42 y 43.

31 MARX, C.; El capital, I; cit., págs. 126 y 127.

32 Desde esta perspectiva, el carácter retributivo se manifiesta como el elemento esencial y determinante del caráctersalarial de una partida, MATORRAS DÍAZ-CANEJA, A., Las percepciones…; cit., pág. 60; también, SÁNCHEZ TORRES,E., “Naturaleza jurídica de las aportaciones empresariales a los planes y fondos de pensiones”, Aranzadi Social, 1997-V,págs. 411-412

do a lo largo de este trabajo, tampoco existe en el Derecho del Trabajo un conceptoclaro y preciso de lo sea el salario, pese a la noción legal que nos da el legislador en elart. 26 TRET, porque él mismo no respeta ese término a lo largo de toda la normativalaboral (v gr., arts. 36.2, 37.2 y.3; 38, 45.2 TRET, etc)33. En consecuencia, será precisoen muchas ocasiones desentrañar en el caso concreto la intención y el alcance de di-chos conceptos34.

Así pues, no es posible, ni quizás oportuno, mantener un único concepto desalario para todo el ordenamiento jurídico35, siendo de mayor interés que éste se ajustea los fines y objetivos que en cada momento se persigan, es decir, que una hipotéticaconcepción jurídica del salario debiera tener en cuenta ese carácter funcional del salarioque hemos señalado anteriormente, de tal suerte que su mayor o menor extensión de-pendiera del objetivo que se persigue en cada caso36. Ya que, por ejemplo, no debieraentenderse lo mismo a la hora de hablar de salario a efectos de cálculo de las vacacio-nes, indemnizaciones, etc., que cuando se pretenda aplicar garantías y privilegios a loscréditos del trabajador, pues en este último caso, las concepciones socioeconómicas delo que sea salario, debieran primar sobre la técnico jurídica. En conclusión, si bien es con-veniente un concepto de salario, el mismo debe ser moldeable a los objetivos que se pre-tendan, la rama del derecho a que se haga referencia, etc.37 Mas esto no esto no debeestar reñido con que le sea exigible al legislador una mayor precisión y claridad en lostérminos que utiliza, ya que el propio TRET toma de forma diversa el mismo vocablo38.

Ciertamente, esa falta de claridad ocasiona graves problemas, pues la ne-cesidad de delimitar un concepto técnico-jurídico de salario es de una gran importan-cia, ya que el régimen jurídico aplicable a aquellas partidas que reciba el trabajador ental concepto llevan aparejadas una regulación y un tratamiento jurídico especifico degran trascendencia y bien diferente de otras partidas que no lo sean39.

Por lo tanto, no estamos ante una cuestión meramente formal para el De-recho del Trabajo, pues afecta a la causa principal que lleva al trabajador a aceptar pres-tar su trabajo y someterse al poder empresarial y por ende, a la principal obligación queel empresario adquiere con aquél40. Es por ello que subrayamos desde el principio lo cri-


33 Vid. MARTÍN VALVERDE/GARCÍA MURCIA (Dir./Coord.), Tratado práctico de Derecho del Trabajo y Seguridad So-cial; Aranzadi, 2002, pág. 854

34 Similar problemática se plantea en el derecho francés; PÉLISSIER/SUPIOT/JEAMMAUD, Droit du Travail; Dalloz,2000, págs. 1002 y 1003. Sobre esta cuestión y en lo referente al principio de igualdad, vid. MONTOYA MELGAR, A.,“Igualdad salarial por razón de sexo”, en (AA.VV.) El salario y las garantías salariales, CGPJ, 1993, pág. 157

35 MASSIMO ROCCELLA, I Salari; cit., págs. 197 y 198

36 Consideramos que lo que haya que entenderse como salario difiere según esa meta, como así ocurrió en la definiciónde salario del art. 26 TRET (que sigue la misma formulación que el contenido del art. 2 DOS) y que pretendía una cla-ridad y precisión en el concepto, con vistas a sus repercusiones, entre otras, en el ámbito de la Seguridad Social, cfr.GARCÍA MURCIA, J., “Concepto y estructura del salario”, en REDT, nº 100, pág. 610

37 VARELA AUTRÁN, B., “El concepto de salario a los fines de ejecución separada, en proceso singular laboral o inte-grada en un proceso concursal o de quiebra”; RGD, 1993, nº 588, pág. 8551.

38 Difiero en este punto de quienes como SÁNCHEZ TORRES, E. (“Naturaleza jurídica de las...; cit., pág. 427), reclamanen general y para todos los casos un concepto de salario más amplio.

39 PIGNARRE, G., “Salaire et accessoires”; JURIS CLASSEUR , Travail, Vol. 3, Fasc. 25-10, 1.999, pág. 4.

40 DOCKÈS, E., “Consécration de la nature contractuelle du salaire”; RJS, n° 3, 1.998, pág. 168.

ticable de esta situación, pues pese a ser elemento esencial social y jurídicamente, el sa-lario, por la complejidad y diversidad de partidas, se convierte en un “continente” deimpreciso contenido, con los perjuicios que ello conlleva para el trabajador, por cuantoque en muchas ocasiones le es enormemente difícil saber realmente cuál es el objetode la prestación a la que se comprometió su contraparte (empresario) 41.

B. La necesidad de un concepto de salario

Es difícil para el jurista trabajar con conceptos tan poco precisos y delimitados como lo esen ocasiones el de salario. Sin embargo y como ya hemos indicado, la pluralidad de fac-tores que intervienen en dicho concepto, así como las diversidad de disciplinas que tie-nen relación con él, nos obligan a trabajar y a aceptar un concepto relativo del mismo42.

Pero esto no puede suponer su indeterminación absoluta, porque pese a losdiferentes conceptos jurídicos que venimos señalando que pueden existir de salario, nopodemos olvidar tampoco que originariamente todos ellos tienen como denominadorcomún el haber partido de una noción jurídico-laboral. Es esta rama del ordenamientola que fija lo que pudiéramos denominar como el mínimo de dicha noción, pues inde-pendientemente de cuáles sean los añadidos en otras ramas del ordenamiento, lo cier-to es que todo aquello que se considera como tal desde el punto de vista laboral, seextenderá también a esas otras ramas del ordenamiento43. Cobra así un especial inte-rés el intentar delimitar en cada rama del Derecho a qué responde la voz de salario, te-niendo presente que ésta se ajusta a las características de adaptabilidad a la realidadsocial concreta que generalmente caracterizan al Derecho del trabajo frente al civil44.

En este sentido, debemos recordar que las finalidades a las que respondenel Derecho tributario y el de la Seguridad social exigen un concepto amplio y extensode rentas del trabajo o de salario45. En efecto, el primero persigue fines más amplios queel de delimitar jurídicamente cuál es la contraprestación por el trabajo que comprome-te el trabajador, ya que su objetivo pasa por gravar todo enriquecimiento patrimonial(renta) del trabajador que proceda de dicho trabajo o que se perciba con ocasión deéste, es decir, cualquier retribución, derecho, ventaja, etc. recibida directa o indirecta-mente del trabajo o de haber trabajado, por lo que no es preciso que estemos ante con-traprestación en sentido estricto46. De hecho, el término utilizado por el legislador noes el de salario, sino el de “rendimientos de trabajo” (art. 24 LIRPF); razón por la cual

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41 Como se ha señalado, la diversidad de términos y la pluralidad de partidas que integran la contraprestación laboralcausan y acrecentan esta dificultad en su determinación, D’ANTONA, M., “Le nozioni giuridiche della retribuzione”;GDLRI, nº 22, 1984, págs. 269-271.

42 COUTURIER, G.; Droit du travail, T.1 (Relation individuelles de travail); P.U.F., 1.992, pág. 424.

43 SÁNCHEZ TORRES, E., “Naturaleza jurídica de las...; cit., págs. 411 y 412.

44 MARTÍN VALVERDE/RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ/GARCÍA MURCIA, Derecho del Trabajo; Tecnos, 1997, pág. 81.

45 AA.VV. (GARCÍA AÑOVEROS, Dir.) Manual del Sistema Tributario Español, 3ª ed., Civitas, 1995, pág. 81, y MATO-RRAS DÍAZ-CANEJA, A., Las percepciones…; cit., págs. 8 y 9.

46 BANACLOCHE, J., “El IRPF: los rendimientos del trabajo”; Impuestos, nº 7, 2000, pág. 1 y 2; y CORDERO SAAVE-DRA, L., El deportista profesional; Lex Nova, 2001, págs. 209 y 210.

se van a considerar a efectos tributarios como sueldo o salario el exceso en la cuantíade determinadas percepciones que laboralmente tienen la consideración de indemni-zación o suplido47.

Mientras, por su parte, en el Derecho de la Seguridad Social se habla de re-muneración (art. 109.1 TRLGSS), término más amplio que el de salario, de ahí que lle-guen a incluirse en la base de cotización determinadas partidas que tienen una innega-ble naturaleza extrasalarial, obviando la tradicional identificación entre lo extrasalarialy lo exento de cotización48. Este distanciamiento sea quizás consecuencia del paraleloacercamiento a la normativa tributaria, a la que en ocasiones la normativa social se re-mite en bloque, fruto de esa tendencia a la equiparación de ambos49.

Sin embargo, considero oportuno que en el ámbito laboral se defina clara-mente un continente mínimo que precise qué es salario, en cuanto contraprestación deltrabajo humano por cuenta ajena y dependiente (subordinación), independientemen-te de la mayor amplitud posible de su contenido, e incluso, como venimos diciendo, lavariabilidad según el objetivo perseguido50. Las razones que aconsejan esa definicióntécnico-jurídica responden al principio constitucional de la seguridad jurídica (art. 9 CE),pues la ausencia de una definición clara origina no pocos problemas de determinacióndel contenido de lo que deba ser salario. En este sentido, conviene señalar algunas delas cuestiones que la doctrina ha subrayado y que manifiestan esa demanda de unamayor precisión terminológica:

– Deslindar qué partidas tienen carácter salarial o extrasalarial es de una enor-me importancia a la hora de practicar el régimen de compensación y absorción que defi-ne el art. 26.5 TRET51, o para aplicar el régimen jurídico del salario, etc.

– Determinar qué se entiende por “salarios de inactividad”, “salarios de trami-tación”, contenido de la indemnizaciones, etc.52.


47 AA.VV. (GARCÍA AÑOVEROS, Dir.) Manual del...; cit., pág. 83. Sobre las percepciones que pueden ser reconducibles alconcepto de rendimiento de trabajo, vid. GALERO FLORES, R., “Los rendimientos de trabajo personal en el Impuesto so-bre la Renta de las Personas Físicas. Estudio de las retribuciones en especie. Indemnización por despido”; A.S., nº 9, 2003.

Antes de la actual LIRPF 40/1998, la Ley 18/1991 se recogía el supuesto específico de “rentas salariales”, que tambiéntenía un contenido más amplio que el salario jurídico-laboral, al respecto vid. DE LA VILLA GIL, J.M., “Régimen fiscalde las rentas salariales”, en AA.VV. (DE LA VILLA, Coord.) Estudios sobre el Salario, ACARL, 1993.

48 MORADILLO LARIOS, C., “Las retribuciones salariales en especie y su nuevo régimen de cotización a la SeguridadSocial”; RMTAS, nº 19, 1999, pág. 33. Sobre la relación entre remuneración y salario, como la existente entre género yespecie, en la que éste sería un componente a incluir dentro de aquélla; vid. MASSIMO ROCCELLA, I Salari; cit., págs.99 y 100.

49 AA.VV. (DE LA VILLA GIL, Dir.), Derecho de la Seguridad Social; Tirant lo Blanch, 1999, pág. 222

50 La subordinación, como elemento definidor del trabajo que estamos analizando, englobaría tanto la ajenidad comola dependencia, por lo tanto, al hablar de trabajo subordinado se hace referencia a ambas notas; PÉREZ DE LOS CO-BOS ORIHUEL, F., “El trabajo subordinado como tipo contractual”; D.L., nº 39, 1993-I, pág. 39.

51 SAGARDOY BENGOECHEA, J.A., “Régimen jurídico de la retribución”, en (RAMÍREZ/SALA, Coords.) Unificación dedoctrina del Tribunal Supremo en materia laboral y procesal Laboral (Estudios en Homenaje al Profesor Doctor Efrén Bo-rrajo Dacruz); Tirant lo Blanch, 1999, págs. 213-215. Sobre esa importancia, así como sobre la definición y distinción delos términos absorción y compensación; STS, de 22 de julio de 2002 (RJ 2632); respecto a su finalidad y requisitos, vid.SSTS, de 9 de julio de 2001 (RA 7437); y de 2 de diciembre de 2002 (A.L., nº 13, 2003, ref. 393). En extenso, THIBAULTARANDA, J., La compensación y absorción de salarios; Tirant lo Blanch, nº 129, 2002, especialmente, págs. 44 y sgs.

52 MATORRAS DÍAZ-CANEJA, A., Las percepciones…; cit., págs. 20-22.

– Identificar qué partidas son alcanzadas por los privilegios y garantías del salario.

– La aparición de nuevas formas de remuneración cuyo carácter salarial o no espreciso aclarar.

II. El salario como elemento determinante del contrato de trabajo

Es fácil deducir de una simple visión a lo largo de la historia del Derecho del Trabajo elenorme interés e importancia que tiene el salario, llegándose a decir que nuestra disci-plina está construida en torno a la cuestión del salario53. Pero no es éste el aspecto so-bre el que queremos incidir ahora, sino sobre el plano contractual, pues fuera de la tras-cendencia general que el salario representa para la disciplina laboral, lo cierto es que enel plano individual-contractual también deviene básico54.

Así es, en la relación entre las partes individuales, el salario tiene un prota-gonismo central para el trabajador pues, sin duda, es la razón fundamental que le llevaa aceptar el trabajo, y por otra parte, es la obligación principal y básica del empresario55.Pero también jurídicamente tiene una relevancia extraordinaria respecto a la existenciay delimitación de la relación laboral y del contrato de trabajo. Es el carácter oneroso dedicho contrato el que exige la existencia de una retribución, porque de lo contrario noestaríamos ante tal relación laboral56. Por lo tanto, no se trata de una mera característi-ca o condición en la que se presta el trabajo subordinado, sino de su causa, requisito ne-cesario para la existencia de la relación laboral y elemento definidor del contrato de tra-bajo, encontrándose unido de forma inseparable a la economía general del contrato57.

Esto conlleva importantes consecuencias, ya que al ir ligado el salario a ladefinición de contrato de trabajo y no a las condiciones de la relación laboral, afectaráenormemente a las características y exigencias de validez del salario y por ende, al pro-pio contrato58, así como al régimen de modificación de condiciones de trabajo. Todo locual se analizará posteriormente.

Por otro lado, como elemento esencial del contrato de trabajo, conlleva queéste no puede existir sin salario. Y en segundo lugar, que la mera percepción de salario ensentido técnico supone y acredita la existencia de una relación contractual de ese tipo59.

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53 LYON-CAEN, G., Le Salaire; cit., pág. 1.

54 BORRAJO DACRUZ, E., “Configuración jurídica del salario”; RPS, nº 50, pág. 26.

55 HUSSON, R., “Definition et composition de la remuneration”; RPDS, n° 615-616, 1.996, pág. 221.

56 LLUIS Y NAVAS, J., Manual de Derecho Laboral; Bosch, 1975, pág. 167; y MOLERO MANGLANO, C., La supleto-riedad del Derecho Común en el Derecho del Trabajo; Instituto de Estudios Políticos, 1.975, págs. 121 y 122.

57 DOCKÈS, E., “Consécration de la nature…; cit., pág. 168.

58 Ha llegado ha afirmarse que el error en la remuneración puede suponer la nulidad del contrato por vicio del consen-timiento, cfr. LYON-CAEN, G., Le Salaire; cit., pág. 5.

59 LYON-CAEN, G., Le Salaire; cit., pág. 5; y PIPPI, F., De la notion de salaire individuel a la notion de salaire social; Li-brairie Général de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1.966, pág. 31.

Pasamos a explicar todo ello: De la primera de las afirmaciones se deduce queel salario deviene en elemento necesario para hablar de contrato de trabajo y por otro la-do, que la mera existencia de prestación de servicios no es suficiente para que estemosen presencia de un contrato de trabajo si no va acompañada de retribución, pues en es-te caso falta el carácter obligatorio de la prestación del trabajador60. Téngase en cuentaque, conforme al art. 26.1 TRET, el salario se percibe por la prestación profesional de losservicios, lo que de forma indubitada exige la existencia de retribución/onerosidad61.

Cabe hacer en este sentido una crítica a la proliferación de elementos remu-neratorios que carecen de carácter salarial, pues en la medida en que como señalamos elcontrato de trabajo se basa en la existencia de salario como contraprestación, el desarro-llo de partidas que no responden a ese principio de reciprocidad suponen un cuestiona-miento del propio contrato de trabajo62. Adviértase que el problema no sólo deriva de laimposibilidad que se tendría para aplicar el régimen jurídico del salario a dichos elemen-tos (pues no son salario), con el consiguiente perjuicio para el trabajador; sino que ade-más afecta como venimos diciendo a la causa misma del contrato de trabajo, o lo que eslo mismo, la institución y razón de ser del Derecho del Trabajo, fundamento y justifica-ción de la apropiación del producto del trabajo del trabajador63.

En segundo lugar, la simple presencia del salario sirve como base para sos-tener la existencia de un contrato de trabajo y por ende, de una relación laboral64. Es-to no significa que para hablar de contrato de trabajo sea suficiente cualquier adquisi-ción patrimonial por el trabajador, sino que se ha de tratar de salario en sentido estric-to, en cuanto contraprestación por su trabajo65. En efecto, la prestación de trabajo pue-de legitimar a quien lo realiza a exigir una retribución por ello66; pero eso es distinto dela existencia del contrato de trabajo, el cual requiere, irremediablemente, la existenciade salario en sentido técnico-jurídico67. En este sentido, el salario (estructura, etc.) semanifiesta como “un instrumento mediato de control sobre la acción de la contrapar-


60 Por todos RIVERO LAMAS, J., “Tipificación y estructura del Contrato de Trabajo”; ADC, 1972, T. XXV, pág. 174. Laobviedad de esta cuestión hizo a este autor criticar los excesos doctrinales en el estudio de la necesidad o no del ele-mento salarial para identificar una relación laboral en sentido estricto, como fue el caso de TREU, T. (Onerosità e corris-pettività nel rapporto di lavoro; Giuffrè, 1968, págs. 63 y sgs.). También, Encyclopédie Dalloz, T. IV, « Salaire » (Défi-nit/forme), 1977, pág. 3.

61 FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A., Configuración jurídica del salario; Comares, 2001, pág. 37; y CORDERO SAAVEDRA, L., Eldeportista profesional; cit., págs. 49 y sgs. Así lo indica nuestro legislador en el art. 1.3 d) y e) TRET, que manifiestan cla-ramente esto que estamos observando, pues en ambos, es la gratuidad del trabajo prestado el que justifica su exclusión dela regulación laboral, cfr. DURÁN LÓPEZ, Lecciones...; cit., t/11, pág. 3. Sobre la evolución jurisprudencial comparada eneste tema, vid. LARDY, S., Les syndicats français aux novellas formes de rémunération; L’Harmattan, 2000, pág. 15.

62 MARTÍN VALVERDE/RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ/GARCÍA MURCIA, Derecho del Trabajo; Tecnos, 1997,págs. 586 y 587.

63 DURÁN LÓPEZ, F., Lecciones de Derecho del Trabajo, T.I, 1991-1992, t/4, págs. 1 y 2 (multicopias).

64 Un estudio detallado de la concepción contractualista del Derecho del Trabajo; MARTÍN BLANCO, J., El contrato detrabajo; EDERSA, 1957.

65 El salario contiene esa doble característica de contraprestación y de elemento constitutivo y necesario del contrato detrabajo; GARCÍA MURCIA, J., “Concepto y estructura del salario”, en REDT, nº 100, págs. 616 y 617. En derecho com-parado, vid. VELLIEUX, P., “Les limites de la notion de salaire: oeuvres sociales et cotisations sociales”, D.S., n° 12,1.994, pág. 720. Vid. STSJ de Madrid, de 25 de octubre de 2002 (A.L., nº 2, 2003, ref. 61).

66 DJOUDI, J; “Les nulités dans les relations individuelles de travail”, Rec. Dalloz (Chr.), 1995, pág. 192.

67 HENNEBELLE, D., Essai sur la notion...; cit., pág. 35. Vid. STSJ de Aragón, de 11 de febrero de 2002 (A.L., nº 25,2002, ref. 786).

te del contrato de trabajo”, porque permite plasmar mejor que otros la subordinación68.De ahí la importancia de conocer la causa del salario, pues nos permitirá delimitar in-cluso si estamos ante una relación laboral o no.

En tercer lugar, la trascendencia del salario va más allá y se manifiesta tam-bién en el hecho de que es posible el derecho al mismo aun cuando el contrato de tra-bajo no sea válido, y ello debido a las peculiaridades que la teoría general sobre los con-tratos (en concreto, del régimen de la nulidad) manifiesta en el Derecho del trabajo69.Así y en general, en los casos de nulidad o anulabilidad del contrato de trabajo se pue-de mantener el derecho al salario en sentido estricto70. Efectivamente, nos parece queel art. 9.2 TRET está refiriéndose también al salario en sentido técnico jurídico, porquecomo ya hemos señalado, éste se encuentra dentro del concepto más amplio de “re-muneración” al que hace referencia el precepto y que tiene como finalidad garantizaral trabajador que le abonen todos aquellos conceptos que le adeuda su empresario co-mo consecuencia o con ocasión de la prestación de sus servicios, y sin perjuicio de que,obviamente, no puedan tener lugar las indemnizaciones por despido ni salarios de tra-mitación, toda vez que éstos no podrán darse al tratarse de una relación nula71. Ade-más, no tendría mucho sentido la previsión del legislador laboral si lo debido no se con-siderase salario a todos los efectos, pues para poder exigir el pago hubiera bastado ha-berse remitido a las reglas civiles del enriquecimiento injusto (arts. 1.895 y sgs. C.Civ.)72.De ahí también la razón de ser del art. 9.2 TRET, pues las especiales características deltrabajo objeto del Derecho del Trabajo impiden que esas partidas puedan quedar fue-ra del régimen jurídico aplicable al salario (garantías, privilegios, etc.)73.

Por otro lado, no es posible mantener en la relación laboral la exigencia omáxima de que la nulidad conlleva la inexistencia jurídica del contrato y que por lo tan-to es preciso una vuelta al status quo ante mediante la restitución de las prestaciones74.

Introducción▼

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68 GONZÁLEZ-POSADA MARTÍNEZ, E., “La determinación y estructura del salario”; RPS, nº 141, 1984, pág. 58. En ex-tenso, ROMÁN DE LA TORRE, M.D., Poder de dirección y contrato de trabajo; Grapheus, 1992, págs. 273 y 274.

69 LYON-CAEN, G., “Le role des principies généraux…; cit. pág. 285.

70 PALOMEQUE LÓPEZ/ÁLVAREZ DE LA ROSA, Derecho del trabajo, 6ª ed., Ceura, 1998, pág. 726, y GIL SUÁREZ, L.,“Validez e invalidez del contrato de trabajo”, REDT, nº 100, pág. 366.

71 ROQUETA BUJ, R., Los beneficiarios de las prestaciones del F.O.G.A.S.A.; Tirant lo Blanch (monografías), nº 138,2000, pág. 266. Bajo la expresión remuneración se incluye el “conjunto de percepciones económicas percibidas por eltrabajador, sea cual fuere su causa de atribución”; cfr. VALDÉS DAL-RE, F., “La garantía de ingresos salariales mínimosa favor de los trabajadores puestos a disposición”; R.L., nº 2, 2001, pág. 9.

La introducción en el ámbito laboral de un concepto extra-jurídico como es la remuneración, supone también una ma-yor complejidad a la cuestión, MASSIMO ROCCELLA, I Salari; cit., págs. 99 y 100.

72 De hecho, algunos autores han pretendido justificar lo percibido por el trabajador en caso de nulidad como una in-demnización recibida para evitar el enriquecimiento injusto del empresario, cfr. ALONSO OLEA/CASAS BAAMONDE,Derecho del Trabajo, 17ª ed. Civitas, 1999, págs. 121-122 y 206. Sobre el enriquecimiento injusto, véase la obra de DELA CAMARA/DÍEZ-PICAZO, Dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa; Civitas, 1988, especialmente págs. 29 ysgs.; y MÉNDEZ/VILALTA, El enriquecimiento injusto; Bosch, nº 30, 2000.

73 GARCÍA MÁIQUEZ, J.M., El régimen Jurídico del Fondo de Garantía Salarial; Trivium, 1992, pág. 40; y ROMERO DEBUSTILLO, S., “El Fondo de Garantía Salarial: Puntos críticos (y II)”; A.L., 1994-1, pág. 37. Véase también la STSJ deAndalucía/Sevilla, de 3 de julio de 1998 (AS 3498) que expresamente sostiene que los salarios derivados del art. 9.2TRET “están protegidos por el Fondo de Garantía Salarial”. En el derecho comparado existen limitaciones al pago porparte de esos Fondos cuando el contrato es declarado nulo; HENNEBELLE, D., Essai sur la notion...; cit., pág. 379

74 DJOUDI, J., “Les nulités dans les relations…; cit., pág. 192.

Y decimos que no encaja bien en el ámbito laboral, porque no es posible la restituciónde la prestación a la que se compromete el trabajador; por lo que, una vez realizada,el empresario se convierte en deudor salarial del trabajador, independientemente de lavalidez del contrato75.

Efectivamente, las peculiaridades del Derecho del trabajo y del trabajo ob-jeto de éste, exigen afrontar las cuestiones desde una perspectiva distinta a la civil, conla pretensión de garantizar a quien presta su trabajo una retribución por ello, matizan-do así las reglas civiles76. Sin embargo, esto no significa excluir las posibilidades que enmateria de reequilibrio contractual y protección del contratante débil está incorporan-do el Derecho Privado, toda vez que lo esencial es aplicar los medios que el ordena-miento otorga para satisfacer las pretensiones de la parte contractualmente débil, apro-vechando las nuevas posibilidades que en tal sentido abre el Derecho Privado, en lamedida que no se contraríen los principios laborales77.


75 Vid. STSJ Andalucía/Málaga de 22 de octubre de 1999 (RDTSS-EF, nº 204). Nos referimos a supuestos de nulidadque no tengan su causa en un hecho criminal; cfr. GIL SUÁREZ, L., “Validez e invalidez...; cit., pág. 366.

76 PÈLISSIER, J., “Droit civil et contrat individuel de travail”, D.S., n° 5, 1.988, pág. 393. Ese espíritu protector del tra-bajador es quien modula las consecuencias de la nulidad en el ámbito civil; al respecto MARTÍN BLANCO, J., El contra-to de...; cit., pág. 186.

77 RODRÍGUEZ PIÑERO, M., “La emancipación del derecho del trabajo del derecho civil”; A.L., 1996-2, págs. 63 y 66.

El salario como crédito

El salario como crédito

I. Causa y naturaleza jurídica del crédito salarial

A. Causa

Por causa, algunos autores entienden, desde una concepción objetiva, que nos referi-mos a la causa del contrato, en cuyo caso se define como el fin jurídico inmediato o “elpropósito de alcanzar un determinado resultado empírico con el negocio”, que, en de-fecto de propósito específico, será la “finalidad genérica típica del negocio”1.

Sin embargo, debe precisarse que en un sentido técnico-jurídico, la causano lo es del contrato, sino de las obligaciones2. Siguiendo esta idea, del carácter bilate-ral del contrato de trabajo surgen una pluralidad de causas3, pues se derivan obligacio-nes para el trabajador y para el empresario, siendo el objeto de cada una de ellas el tra-bajo dependiente y por cuenta ajena, y el salario, respectivamente4.

Así queda plasmado en la legislación civil, pues al tratarse el contrato de tra-bajo de un contrato oneroso5, el art. 1274 del C.Civ. nos precisa que la causa para ca-

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1 DÍEZ-PICAZO/GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, Vol. I, 7ª ed.; Tecnos, 1990, pág. 531.

2 ALBALADEJO, M., “La causa”; RDP, 1958, págs. 317 y 318; y CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho Civil Español, Comúny Foral, T. I, Vol. 2º; Reus, 1982, pág. 768. Un estudio general de las diferentes acepciones de la causa en DÍEZ-PICA-ZO PONCE DE LEÓN, L., “El concepto de causa en el negocio jurídico”; ADC, 1963, T. XVI, fasc. I. De opinión contra-ria, sosteniendo que en los contratos la causa es única, con independencia de las obligaciones que integra, FERNÁNDEZAVILÉS, J.A., Configuración jurídica del salario; Comares, 2001, págs. 139 y sgs.

3 SANCHO REBULLIDA, F., “La causa de la obligación”, en Estudios de Derecho Civil I; EUNSA, 1978, págs. 148 y 150;y ALBALADEJO, M., Derecho Civil, T. I, vol. 2; Bosch, 1989, págs. 268 y 269.

4 Debe advertirse, como algunos autores ya manifestaron, la dificultad de identificar dicha causa separándola del propioobjeto, de ahí que en ocasiones éste y aquélla puedan equipararse, aunque no sean en puridad lo mismo; cfr. PALOME-QUE LÓPEZ, M.C., “La nulidad parcial del contrato de trabajo”; Tecnos, 1975, págs. 88 y 134. Sobre la confusión entreestos dos conceptos y su distinción, vid. SAN JULIÁN PUIG, V., El objeto del contrato; Aranzadi, 1996, págs. 45 y sgs.

5 Por todos, PÉREZ BOTIJA, E., Salarios; Instituto de Estudios Políticos (IEP), 1944, pág. 75.

da una de las partes en este tipo de contratos es «la prestación o promesa de una co-sa o servicio por la otra parte». En consecuencia, la causa de la obligación salarial a laque se obliga el empleador, será la prestación de la contraparte (trabajador), unidasambas de forma interdependiente o sinalagmática6.

Conviene precisar cuál sea la causa de la obligación salarial, un tema cuyaimportancia es clave ya que condiciona gran parte de las soluciones que pretendamosaportar a la hora de resolver cuestiones tales como la determinación de la naturaleza dealgunas partidas (carácter salarial o no), el alcance en situaciones como la huelga, etc.

Trataremos de dar una breve visión general de las diferentes teorías más im-portantes que han tratado de explicar cuál sea la causa del salario, para pasar poste-riormente a una reconstrucción de dicha causa en atención a las exigencias legales y ala que consideramos es la concepción más acertada7.

1. Insuficiencia de las teorías contractualistas clásicas y de puesta a disposición

a. Teoría contractualista: crítica de sus nuevas manifestaciones

Desde una concepción tradicional, salario y prestación de servicios se entienden comolas obligaciones recíprocas e interdependientes de las partes. Por lo tanto, el salario selimita a retribuir la prestación de servicios por parte del trabajador8. Se indica así que eltrabajador ha de prestar sus servicios efectivamente para que tenga derecho a la retri-bución, alegándose para ello el principio de sinalagmaticidad de las prestaciones surgi-das del contrato de trabajo. Algunos autores han querido ver plasmada esta teoría enla propia normativa laboral, al excluir el derecho al salario en las interrupciones por des-canso dentro de la jornada diaria (art. 34.4 TRET). Obviamente, si este principio impo-ne que el cumplimiento de la obligación de una de las partes encuentra su causa en laprestación de la otra, faltando el de una no debe realizarse el de la otra, pues de lo con-trario estaríamos ante una obligación sin causa9.


6 GHEZZI/ROMAGNOLI, Il rapporto di lavoro; Zanichelli Bologna, 1987, pág. 203. RIVERO LAMAS, J. (“Tipificación yestructura del Contrato de Trabajo”; ADC, 1972, T. XXV, pág. 158, –citando a diversos autores) afirma que la sinalag-maticidad se da cuando ambas obligaciones están mutuamente condicionadas, de tal forma que guardan entre sí unarelación de causalidad o mutua dependencia o reciprocidad. Sin embargo, él mismo sostiene que el contrato de trabajocrea para las partes obligaciones bilaterales y recíprocas, pero no sinalagmáticas o interdependientes, de tal forma quese puede sostener cierta independencia y autonomía entre las obligaciones de las partes (ibidem, págs. 162 y 163).

7 Esa brevedad nos faculta para obviar el desarrollo de algunas teorías que también han tratado de dar respuesta a esacausa (comunitarista, la mera existencia de relación laboral, etc.), pero que están claramente superadas o simplementeson reconducibles a las que aquí exponemos, aunque con algún matiz añadido.

8 SAINT-JOURS, Y., “Du salaire a revenu salarial”, en (AA.VV.) Les transformation du Droit du Travail (Èstudes offertesa G. LYON-CAEN); Dalloz, 1.989, pág. 317; y AA.VV., La pratique du salaire; ed. Francis Lefebvre, 1.998, págs. 48 y51.

9 Sobre esta cuestión y las dudas de origina el salario en la concepción contractualista-sinalagmática, vid. TREU, T., One-rosità e corrispettività nel rapporto di lavoro; Giuffrè, 1968, págs. 201 y 213 y sgs. No podemos compartir la explica-ción del texto, pues ello puede responder a evitar que el trabajo desarrollado en jornada continua (que por exigenciasdel trabajo humano exige una protección vía descanso de su salud ante los largos ritmos de trabajo, cfr. GARCÍA NI-NET, J.I., “Ordenación del tiempo de trabajo”, en (BORRAJO, Dir.) Comentarios a la Leyes Laborales. La Reforma delEstatuto de los Trabajadores, T. I, vol. 2º; Edersa, 1994, pág.41), suponga necesariamente un encarecimiento del costeen comparación a la jornada partida, que no conllevaría en la mayoría de los casos la necesidad del referido descanso.

Esta solución es en muchas ocasiones consecuencia de una falta de ruptu-ra con la teoría civil de los contratos, en concreto, por la asimilación del contrato de tra-bajo al arrendamiento de servicios10. Esta concepción olvida que la realidad que sirvede fundamento al contrato de trabajo es bien distinta a la de los contratos civiles, ra-zón que impulsó su reconocimiento como un contrato atípico en el ámbito civil que res-pondía a una causa distinta11. En este sentido, debe recordarse que el ordenamiento la-boral prevé diversos supuestos en los que sobre el empleador sigue recayendo la obli-gación de pagar el salario pese a la inexistencia de prestación efectiva (vacaciones, fes-tivos, etc.)12. Para superar estos inconvenientes la teoría contractualista (sinalagmatici-dad clásica) se ve forzada a considerar a la cuantía pagada por el empresario en estoscasos, o bien como estrictamente indemnizatoria (previdenziale), ya que se trata de su-puestos de imposibilidad jurídica de la prestación del trabajador en la que el riesgo de-be soportarlo el empresario; o bien, lo que se denomina salario diferido, devengado porel trabajo ya desarrollado o prestado anteriormente13.

Es más, las teorías contractualistas no sólo son insuficientes para explicar larazón de pagar esos periodos de inactividad, sino que tampoco encajan correctamen-te ante las nuevas partidas salariales que se prevén, ni con el concepto legal de salario(art. 26.1 TRET). Efectivamente, la posición contractualista, adoptando una concepciónsinalagmática clásica no logra resolver la cuestión relativa a aquellas partidas que legal-mente vienen a considerarse como salario y que no responden a una relación con laprestación de servicios del trabajador14. Finalmente, esta teoría tampoco explica el de-recho del trabajador a su salario pese al cumplimiento defectuoso de su prestación15.

Como vemos, son muy numerosas las excepciones a ese sinalagma quepretenden ser explicadas de diversas formas16; pero para nosotros esas situaciones loque deben conllevar es un cuestionamiento del sinalagma clásico (servicios-salario), yaque lo que expresan es que no puede seguir sosteniéndose que la causa de la obliga-ción salarial es la prestación de servicios sin más17.

Capítulo 1. El salario como crédito▼

43

10 No se han agotado las voces que reclaman la reintegración el contrato de trabajo al Código civil como especie “delgénero arrendamiento de servicios”; BUSTOS PUECHE, J.E., “Sobre el posible retorno del contrato de trabajo al Códi-go Civil”; D.L., nº 52, 1997-II, págs. 101-104. Del mismo autor, “Apuntes sobre una posible reducción del ámbito sub-jetivo del contrato de trabajo a favor del Derecho Común”; RDP, Diciembre, 2000, págs. 940 y sgs.

11 No consideramos cuestionable la atipicidad civil del contrato de trabajo; por todos PALOMEQUE LÓPEZ/ÁLVAREZDE LA ROSA, Derecho del Trabajo; Ceura, 1998, pág. 622 y sgs.

12 OLIET GIL, B., “Liquidación y pago del salario”; D.L. (monográfico), octubre, 1987, pág. 156.

13 Sobre todas ellas y su crítica, TREU, T., Onerosità e...; cit., (citando y criticando la teoría de LOTMAR), págs. 215 ysgs., 273 (notas 2 y 3) y sgs., y 286 y sgs.

14 BOUILLOUX, Alain; “Conteniu du SMIC”; Recueil Daloz (somm. Comm.), 1995, pág. 372. El art. 26.3 TRET consi-dera como complementos del salario, y por lo tanto con la misma naturaleza que este, a los referidos a la situación y re-sultados de la empresa, partidas que no tienen por qué tener conexión con dicho trabajo; NICCOLAI, A., “Retribuzio-ne variabile, minimi salariali e autonomia individuale”; L&D, 1998, nº 2, pág. 357. Sobre esta idea en el derecho fran-cés, vid. COUTURIER, G., Droit du Travail (T. 1 Relation individuelles); PUF, 1992, pág. 432. Más detenidamente, RE-VET, T., La force de travail; Litec, 1.992, págs. 264 y sgs.; y ROMA, G., Le funzioni della retribuzione; Cacucci ed., 1997,págs. 271 y 272.

15 Algunos autores han visto en la apropiación originaria del fruto del trabajo por parte del empresario la razón que fun-damenta el percibo del salario pese al cumplimiento defectuoso; cfr. REVET, T., La force de travail; cit., págs. 319 y sgs.

16 Sobre las diferentes razones que se alegan para justificar el pago en los periodos de inactividad, vid. SAVATIER, J.,“Les salaires d’inactivité”; DS, n° 12, 1.984, pág. 713.

17 En este sentido, PÉLISSIER, J., “Droit civil et contrat individuel de travail”; D.S., n° 5, 1.988, pág. 389.

En nuestra opinión, pues, todas esas excepciones se justifican sin duda, porlas especiales consideraciones que merece el trabajo humano y las condiciones en quese presta en una relación como la laboral18. Esas características exigen como precisare-mos más adelante, una ruptura con el sinalagma tradicional salario-prestación de ser-vicios, fruto de la teoría contractualista clásica del salario. Esta concepción no explica loque ella misma entiende como excepciones a ese correlato directo entre salario y pres-tación de servicios, correlato que debe encontrarse superada en una sociedad como lanuestra que asienta sus bases en un Estado Social que propugna la igualdad y la justi-cia como valores supremos del ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE)19.

Sin embargo, debemos señalar que en la práctica estamos asistiendo a una«recontractualización» de la relación prestación de servicios-salario20. Como dijimos, lojurídico no queda al margen de lo económico y en este sentido, la conceptualizacióndel salario como precio de la mercancía trabajo está llevando a que algunas modalida-des de contratación (tiempo parcial, temporalidad, etc.), mal conducidas por los deseosde reducción de los costes laborales, vuelvan a esa relación salario-servicios que ya des-de los orígenes del Derecho del Trabajo se cuestionó21. En efecto, ciertas formas de tra-bajo que de nuevo empiezan a florecer buscan que el empresario retribuya exclusiva-mente el trabajo neto, entendido éste como el “estrictamente indispensable para satis-facer las necesidades de la empresa”, lo que de forma innegable afecta a la “aplicaciónde las reglas generales sobre el tiempo de trabajo y los descansos” y en consecuencia,a la propia concepción de la causa del salario22.

Obviamente, aunque no se llegue a las posiciones contractualistas extre-mas, este tipo de prácticas empresariales vuelven a relegar al trabajo humano a un con-cepto puramente mercantil, pues parte del denominado empleo precario y de las teo-rías contractualistas pretenden –bajo una mal entendida eficiencia económica– que úni-camente se retribuya la prestación del servicio, olvidando que el trabajo humano exigeunas miras más amplias23. No sólo es un retraso social el llevar a cabo esa conexión sa-lario-servicios, sino que de esa forma se queda sin retribuir algo tan esencial en el con-


18 MARTÍN VALVERDE/RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ/GARCÍA MURCIA, Derecho del Trabajo; Tecnos, 1997,pág. 583. Como ha sido reiterado en ocasiones, el concepto contractual-civil de salario se muestra muy insuficiente enel ámbito laboral; BAYÓN CHACÓN/PÉREZ BOTIJA, Manual de Derecho del Trabajo, vol. I; Marcial Pons, 1964, pág.414.

19 ALMANSA PASTOR, J.M., “La obligación salarial”; cit., pág. 79. Sobre el alcance del Estado Social en el sentido apun-tado; vid. GARRONERA MORALES, A., El Estado español como Estado Social y Democrático de Derecho; Tecnos, 1984,págs. 101 y 102.

20 LOI, P., “L’analisi economica del diritto e il diritto del lavoro”; GDLRI, nº 84, 1999, pág. 573.

21 Al respecto, en relación con las ETT, vid. MOLINA NAVARRETE, C., Nuevas reglas de competencia en el mercado delas empresas de trabajo temporal; Univ. de Jaén, 2000, págs. 118 y 119. La importancia cuantitativa de la contratacióntemporal, y dentro de ella la prevalencia (pese a su reducción respecto a años anteriores) de los contratos cuya dura-ción es inferior a un mes, manifiesta esta idea que queremos señalar. Véanse al respecto los datos estadísticos recogi-dos en CES, Economía, Trabajo y Sociedad. Memoria sobre la situación socio-económica y laboral 2003; CES, 2004,págs. 239 y sgs.

22 ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., “Una reflexión crítica sobre las empresas de trabajo temporal: la temporalidad y la for-mación como paradigma extremo de flexibilidad laboral”; RDS, nº 11, 2000, pág. 13. Como consecuencia de esta prác-tica, son cientos de miles los trabajadores que tienen serias dificultades para disfrutar, por ejemplo, de su derecho de va-caciones; vid. UGT, “Temporales y, además, sin vacaciones”; http://www.ugt.es/comunicados/2000/agosto/COM-PRE000803.HTM; y MTAS, “Más de 15.000 empresas despidieron a sus trabajadores en vacaciones para volver a con-tratarlos después”; http://www.tt.mtas.es/periodico/laboral/200104/lab20010411.htm.

trato de trabajo como es la subordinación, rompiéndose como veremos el principio deproporcionalidad de toda relación contractual de este tipo y volviéndose a repetir elerror de considerar a la relación laboral como una especificidad del arrendamiento deservicios24. Cabe en consecuencia, exigir al jurista, a los agentes sociales y al legisladoruna mayor atención en la regulación y explicación de esas modalidades contractuales,pues de lo contrario se corre el riesgo de volver a situaciones poco deseables25.

Estas afirmaciones y críticas son también trasladables a algunas nuevas for-mas de remuneración, fruto en muchos casos de la denominada “individualización sa-larial”. En ellas toma especial importancia y protagonismo el resultado o el trabajo pres-tado, procurando que la remuneración se circunscriba en la mayor medida posible alrendimiento y aportación del trabajador, considerado como una mercancía cuyo valorse hace depender cada vez más de lo que produce y relegando a un segundo plano to-da la visión social y jurídica que el salario representa para el trabajo subordinado26.

b. Teorías de la puesta a disposición

Ante los problemas que genera la teoría contractualista en cuanto que no explica nu-merosos supuestos en los que la ausencia de prestación de servicios no supone una pri-vación de la prestación principal del empresario, surge la opinión de que el salario re-tribuye la mera puesta a disposición del trabajador27. Por lo tanto, lo que el empresariopaga no es tanto la prestación efectiva, cuanto la posibilidad de disponer de la fuerzade trabajo28. Desde esta posición se explicaría el derecho al salario pese a la inexisten-cia de trabajo efectivo, ya que sólo cuando no se dé esa disposición (por ejemplo encasos de huelga), el empresario quedará también exonerado de tener que retribuir29.

Capítulo 1. El salario como crédito▼

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Consideramos interesantes a estos efectos las reflexiones realizadas por ADAM SMITH (La

el crédito salarial · b. diferencias y similitudes con otras figuras afines 301 b.1. transacción...

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