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Rodrigo Alberto Plazas EstepaGrupo de Investigación Derecho, Sociedad y DesarrolloLínea Derecho Comercial y Financiero

EL CONTRATO DE FRANQUICIA, SU EVOLUCIÓNY SU INJERENCIA EN EL DESARROLLOECONÓMICO COLOMBIANO*

Rodrigo Alberto Plazas Estepa**Corporación Universitaria Republicana

RESUMEN

Actualmente, la economía mundial preten-de recuperarse de una fuerte crisis, lo queconlleva a que las organizaciones empresa-riales afronten un gran dilema y busquen unaopción que las lleve a ser más competitivasen este entorno económico variable; comoposible alternativa se expone la figura defranquicia, sus beneficios y su potencial comoestímulo para el crecimiento económico co-lombiano. Además, se valora su posible in-jerencia en la creación de nuevos puestos detrabajo. Lo anterior, teniendo como puntode partida casos reales en los que la figurade la franquicia ha sido una novedosa estra-tegia de gestión y desarrollo para las nacio-nes que la han desarrollado.

Efectivamente, a través de este artículo sepretende dar a conocer el contrato de fran-quicia, su evolución, las aspiraciones de losinteresados y las proyecciones en su desa-rrollo económico colombiano.

El presente artículo está dividido en cuatropartes; la primera dedicada al estudio de losaspectos teóricos, tales como concepto de la

Revista Republicana • ISSN: 1909 - 4450No. 8, Enero - Junio de 2010, pp. 81-92

figura de la franquicia, orígenes, clasificacióny antecedentes. La segunda parte es concer-niente al análisis del contrato de franquiciadesde el punto de vista eminentemente jurí-dico-práctico. Consecuentemente, se expo-nen algunas de las ventajas, desventajas yriesgos de los empresarios colombianos in-teresados en la aplicación de este contrato;así mismo, a lo largo de este capítulo se de-terminará el porqué de la expansión de lafranquicia permitiéndole su desarrollo en elpaís; de igual manera se realiza una investi-gación sobre el desarrollo práctico de la fi-gura, es decir, las costumbres en la ejecuciónde las franquicias y la aplicación de las nor-mas de la propiedad industrial y el secretoprofesional de la misma.

Palabras clave: franquicia, contrato, impor-tación, modelo empresarial, propiedad indus-trial, mercado, reserva industrial, know how.

ABSTRACT

Currently the world economy seeks to recoverfrom a major crisis, leading to businessorganizations face a huge dilemma and seek a

Fecha de recepción: 21 de septiembre de 2009. Fecha de aceptación: 13 de abril de 2010.

* Artículo producto del informe de la investigación terminada dentro de la línea derecho comercial yfinanciero del Grupo de Investigación Derecho Económico y Estado de la Corporación Universita-ria Republicana. Registrado Colciencias.

** Abogado de la Universidad Sergio Arboleda. Magíster en Derecho Mercantil de la UniversidadSergio Arboleda. Docente investigador de la Corporación Universitaria Republicana, Grupo Dere-cho Económico y Estado, línea derecho comercial y financiero. Correo electrónico: [email protected]

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El contrato de Franquicia, su evolución y su injerenciaen el desarrollo económico colombiano

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choice but to take them to be more competitivein this changing economic environment,described as an alternative figure franchise itsbenefits, its potential as a stimulus for economicgrowth in Colombia and values its possibleinterference in the creation of new jobs, theabove, taking as a starting point real cases inwhich the figure of the franchise has been aninnovative strategy management and develop-ment for nations that have developed.

Indeed through this article aims to show thefranchise, its evolution, the aspirations ofstakeholders and projections on economicdevelopment in Colombia.

This article is divided into four parts: the first,devoted to the study of the theoreticalaspects, such as the concept of the figure ofthe franchise, sources, classification andhistory. The second part dealing with theanalysis of the franchise from the legal pointof view, eminently practical. Consequently,we present some of the advantages, disad-vantages and risks of Colombian businessmeninterested in implementing this agreement.Also, throughout this chapter will determinethe reason for the expansion of the franchiseallowing their development in the country, itwas also conducting research on the practicaldevelopment of the figure, in the customs, inthe implementation of the exemptions and theapplication of the rules of industrial propertyand trade secret of it.

Key words: excess, contract, import, busi-ness model, intellectual property, market,industrial reserves, know how.

INTRODUCCIÓN

El contrato es hoy en día una de las fuentesmás importantes de las obligaciones, tenien-do en cuenta que través de su ejecución per-mite satisfacer distintas necesidades y finesdentro de la sociedad.

El Comercio Internacional ha desempeñadoun papel importante en el desarrollo econó-

mico de los países de América Latina, per-mitiendo que éstos se especialicen en áreasdonde son más eficientes, competitivos ypuedan comerciar entre sí, logrando de estamanera que tengan acceso a productos quede otra manera no estarían a su disposición.

Es así como la franquicia se ha convertidoen un sistema que constituye una atractivaalternativa de crecimiento empresarial, per-mitiendo que todo aquel que tiene claro den-tro de sus objetivos y logros personales serel dueño de su propio negocio, pueda con-seguirlo y tenga éxito en la ejecución del mis-mo. Para lo anterior, debe conocer a fondolos riesgos, obligaciones y demás elementosque giran alrededor del referido contrato.En los últimos años, este sistema obtuvo unnotable desarrollo como resultado de laglobalización económica, la cual está orien-tada a una progresiva apertura capitalista.

PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

¿Es la figura de la franquicia una herramien-ta eficaz y segura para la economía colom-biana? ¿Son las normas existentes enColombia suficientes para regular una rela-ción contractual entre franquiciador yfranquiciado, y para la solución de las posi-bles controversias que aparezcan en la cele-bración y ejecución del contrato?

METODOLOGÍA

Investigación jurídica, que desde un métodode estudio mixto (histórico y lógico) recurriráa fuentes de carácter bibliográfico y documen-tal, además de la recolección, análisis y organi-zación de datos a la revisión de la informaciónpertinentes especialmente de los documentosque UNIDROIT, Instituto Internacional parala Unificación de Derecho Privado, ha publi-cado sobre el tema del presente artículo.

Es importante señalar la escasez de fuentesde información y material bibliográfico re-ferente al tema objeto de este estudio.

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En Colombia no existen suficientes fuentesde información y la bibliografía es limitadaal momento de investigar sobre el Sistemade Franquicias; de la misma forma, al remi-tirse a la norma, se encuentra que el Códi-go de Comercio Colombiano no regulaexpresamente este tipo de contrato, en don-de se evidencia un desconocimiento sobresu celebración, ejecución y responsabilida-des frente a terceros, entre otros temas degran importancia.

Las indagaciones estaban orientadas a de-terminar los problemas y posibilidades deesta figura jurídica por las siguientes consi-deraciones:

• Se hace necesario conocer las distintasdefiniciones y posiciones que sobre as-pectos referidos en el tema, han formu-lado los autores que se consultarán.

• Es necesario conocer el fenómeno de lafranquicia en el país para determinar elproceso de evolución y los casos en loscuales este tipo de contrato ha tenidoéxito; de igual forma, se pretende in-vestigar sobre su influencia en nuestraeconomía.

• Así mismo, se hace necesario exponerlos elementos comunes en toda defini-ción del contrato de franquicia, su rela-ción con el Tratado de Libre Comercioque se encuentra en proceso de nego-ciación ante el Congreso de los EstadosUnidos de Norteamérica, con el fenó-meno de la Globalización y la maneraen que se relaciona con la Propiedad In-dustrial y Know How.

RESULTADOS

1. Marco Conceptual de la Franquicia

1.1. Definición

Un sector de la doctrina encuadra este tipode contrato dentro de los contratos de

transferencia de tecnología o propiedad in-dustrial; sin embargo, uno de los principiosque sobresale en este tipo de contrato es elprincipio de la autonomía de la voluntad;este contrato maneja la prestación de cono-cimientos técnicos relativos a objetos, da-tos y antecedentes técnicos que incluyencálculos, fórmulas, planos, dibujos o dise-ños, de ahí que sea tan especial (Narváez,2002, pág. 98).

Una definición sencilla sería la siguiente:

Aquel en el cual una organización, elfranquiciante, que ha venido desarrollandoun método o una fórmula para la fabrica-ción y/o venta de un producto o servicio,extiende a otras firmas, los franquiciados,el derecho a proseguir con tal negocio suje-to a ciertos controles y restricciones(Paucar, 2003, pág. 37).

1.2. Elementos comunes en las definicionesdel contrato de franquicia

De esta figura se entrelazan distintas ma-terias que la definen desde sus diferentespuntos de vista, dándole un matiz distin-to. Independientemente de cuál sea elenfoque dado, las definiciones tienen ele-mentos comunes que son necesarios men-cionar, a saber:

La relación entre las dos partes, franqui-ciador y franquiciado, es contractual y sematerializa en un documento escrito.

A pesar de la existencia del contrato, las par-tes continúan siendo dos empresarios inde-pendientes y cada uno trabaja por su propiointerés.

La duración y la territorialidad de la rela-ción están especificadas explícitamente en elcontrato.

Las dos partes aportan recursos: de merca-deo, financieros, humanos y operacionalespara el establecimiento y funcionamiento dela franquicia.

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El contrato de franquicia describe explícita-mente los puntos más importantes de la po-lítica de mercadeo.

El franquiciador aporta un secreto industrial(Know How1) original, reproducible, durable,protegible y probado.

El franquiciador y el franquiciado tienen unaimagen de marca común frente a los consu-midores (Simón Pierre Sigué, 2003, pág. 22).

Respecto a los beneficios obtenidos por laspartes, los franquiciados reciben unos pagoscorrespondientes2 de los establecimientos

1 El artículo 260 de la Decisión 486 de 2000 hace referencia al Know How, a saber: “Se considerará comosecreto empresarial cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamenteposea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible detransmitirse a un tercero, en la medida en que dicha información sea:A) Secreta, en el sentido de que como conjunto en la configuración y reunión precisa de sus compo-

nentes, no sea generalmente conocida, ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en loscírculos que normalmente manejan la información respectiva;

B) Tenga un valor comercial por ser secreta; yC) Haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla

secreta (…)”2 A continuación, de Tormo & Asociados S.L se desglosan algunos de los principales conceptos que

se deben conocer para adentrarse en el sistema de franquicia, a saber:Franquicia: la franquicia es una modalidad de distribución y marketing a través de la cual elfranquiciador concede a una persona física o jurídica - el franquiciado - el derecho a operar con unconcepto de negocio, comercializando un producto o prestando un servicio bajo el formato denegocio del franquiciador y bajo su propia marca.Franquiciado - franquiciante: el franquiciado es el inversor, físico o jurídico, que adquiere el dere-cho de comercializar un determinado concepto de negocio y todos los métodos inherentes a él,desarrollados por el franquiciador. A su vez, mantendrá vínculos con éste último para recibirasistencia tanto inicial como continuada.Franquiciador - franquiciatario: el franquiciador es una persona física o jurídica que ha desarro-llado un negocio bajo un método determinado, referente a un producto o servicio y que busca suexpansión a través de la búsqueda de inversores a los que otorgará el derecho a operar bajo sumarca y con su método operativo y organizativo. El franquiciador prestará una asistencia inicial ycontinuada a dichos inversores -franquiciados - a través del asesoramiento, entrenamiento y orien-tación para el desarrollo del concepto de negocio.Central franquiciadora: el franquiciador debe poseer una estructura que dé la cobertura y asisten-cia necesarias a la red de franquicias. A esta estructura que el franquiciador crea se le llama Centralde Franquicias. Es un elemento vital para el correcto mantenimiento y asistencia de la red defranquicias.Enseña: la enseña es la marca distintiva de la red, a la que pertenecen todos los centros franquiciadosa ella adheridos.Master Franquicia: acuerdo por el cual un franquiciador concede los derechos exclusivos de fran-quicia para un determinado territorio a una persona física o jurídica. El acuerdo de Master Fran-quicia suele utilizarse en el ámbito de la expansión internacional de la franquicia aunque no esexclusivo del mismo.Master Franquiciado: titular de los derechos de Master Franquicia. Toma en su zona de concesióny durante el tiempo de vigencia del acuerdo el papel de franquiciador, cobrando royalties, cánonesde entrada y asumiendo las obligaciones de asesoramiento y ayuda a los franquiciados. Es el sociolocal de un acuerdo de Master Franquicia.Master Franquiciador: persona jurídica o física que otorga la explotación de los derechos de fran-quicia para un determinado territorio en un plazo fijado de tiempo. Recibe como contraprestaciónpor el otorgamiento de los derechos de Master Franquicia el pago de una cantidad que puede serfija o variable vinculada a las ventas.

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que dirigen; se emplean diferentes mecanis-mos para transferir parte de los beneficiosde los franquiciados a los franquiciadores.Así, antes de acceder a una cadena de fran-quicias, los franquiciados habitualmente hande abonar un canon de entrada, cuya cuan-tía es fija en la mayoría de las redes.

1.3. Evolución de la franquicia

Se remonta a la Edad Media. Permitió que através de ella se otorgaran privilegios y au-torizaciones; por ejemplo, casos como el delos soberanos necesitados de servicios queacudían a particulares, quienes al final de susactividades debían entregarles una parte delos importes obtenidos.

Al final de la Edad Media, la palabra y lapráctica Franquicia desaparecieron en Fran-cia, pero tiempo después, en pleno siglo XX,resurge en Estados Unidos con un conteni-do diferente y tiene un inmenso desarrollodespués de la Segunda Guerra Mundial (To-rres, 1989, pág. 15). En España, mucho tiem-po antes de que se legislara sobre el tema,

se adoptó la palabra “franquicia” utilizadaen México para denominar un contrato, sien-do la base de la relación, el cual contieneobligaciones y derechos, el que fue conside-rado como un contrato comercial (Marzorati,2001, pág. 2).

Para otros, tuvo un origen más profundo:en el año de 1851 un hombre buscó la formade poder vender su famosa máquina de co-ser más allá de lo que se lo permitía su capa-cidad económica y así salir de su precariasituación, que por un lado, le impedía abrirtiendas y por otro, no obtenía suficiente di-nero para surtir máquinas de coser a consig-nación a lo largo de Estados Unidos; así fuecomo el señor Singer decidió venderlas a suspropios vendedores para que estos las ven-dieran a los consumidores a un precio másalto; esta fue la primera red de franquiciatariosde la historia.

Así mismo, la empresa General Motors de-sarrolló este sistema de distribución comer-cial con el fin de superar las barreras quepresentaban las leyes antimonopolio a la

Multifranquiciado: titular de varios establecimientos franquiciados pertenecientes a la mismaenseña. La existencia de multifranquiciados suele ser un buen indicador del éxito de una franqui-cia, nadie a quien le funcione mal un establecimiento franquiciado va a adquirir otro de la mismaenseña.Contrato de franquicia: el contrato de franquicia es el documento que firman el franquiciador yfranquiciado. Constituye la base de la relación y contiene obligaciones y derechos para ambaspartes. A través del mismo se transmiten los derechos sobre la marca y el Saber Hacer. Debe serequilibrado y proteger los intereses por igual de franquiciado y franquiciador.Inversión: cantidad en dinero que necesita aportar un emprendedor para iniciar un negocio yengloba las partidas iniciales necesarias para funcionar en el mercado.Cánon de entrada: se trata de una cantidad que habrá de abonar el franquiciado para poderadherirse a una red de franquicias. El importe del canon o derecho variará en función de diversosaspectos, como el tiempo que lleve funcionando la red, la rentabilidad que ofrece...Royalty: equivale a un pago (fijo o variable), generalmente mensual, del franquiciado al franquiciador.Es una contraprestación por los servicios prestados por la central y por el uso y disfrute la marcafranquiciada. Se calcula habitualmente sobre el beneficio bruto obtenido por la explotación delnegocio.Amortización de la inversión: recuperación de las cantidades utilizadas al poner en marcha unnegocio. Normalmente, a mayor inversión, mayor será el plazo para recuperar la misma.Contablemente es la expresión de la depreciación de un bien.Consultoría: las consultoras en el ámbito de la franquicia actúan como un soporte integral, tantopara el franquiciador como para el franquiciado, asesorando y ayudando a determinar los objeti-vos a conseguir y los medios para llevarlos a cabo.

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integración vertical de la empresa, y muy es-pecialmente a la industria automovilística(Cuesta, 1998).

2. La Propiedad Industrial dentro delContrato de Franquicia

Cuando la llegada de diferentes multinacio-nales al país fue evidente, las compañías tu-vieron que hacer ajustes para ser máscompetitivas frente a otras en el mercado, locual hizo que existiera un terreno fértil paraque se tuvieran en cuenta los contratos detransferencia de tecnología (Guzmán, 2005,pág. 37) para poder entrar a competir conestas nuevas marcas.

A través de la propiedad intelectual se “pro-tegen todos los desarrollos, todas las crea-ciones fruto de un esfuerzo que requiere unreconocimiento” (Vergel A. C., 2006, pág.181). La transferencia de tecnología es unnegocio jurídico cuyo objeto es la comunica-ción de conocimientos susceptibles de explo-tación industrial (Cambó, 1997, pág. 1575).

Sin embargo, un punto importante sobrePropiedad Industrial que se ha tratado den-tro de la negociación del TLC con EstadosUnidos, es lo todo referente a la proteccióndel patrimonio biológico, genético y de co-nocimientos tradicionales; de acuerdo conel Convenio de Diversidad Biológica, aque-llos objetos de patente que constituyan pa-trimonio biológico, genético o que serefieran a conocimientos tradicionales, tie-nen como requisito para el trámite acredi-tar un contrato de acceso a dicho material.Lo que se pretende es que sea obligatorio anivel mundial y que de esta forma los paí-ses ricos en biodiversidad como Colombiareciban una protección especial (Vergel A.C., 2006, pág. 183).

2.1. Know How, Saber Hacer

El diccionario de la Real Academia Españoladefine al Know How como “lo que cuidado-samente se tiene reservado y oculto. Cono-

cimiento que exclusivamente alguno poseede la virtud (…)”. Se caracteriza por su ca-rácter secreto y se diferencia de la tecnolo-gía porque ésta hace parte del conocimientopúblico.

Dentro del contrato de franquicia, la trans-misión del Know How ocupa un lugar im-portante, puesto que dentro de este tipode contratos es habitual la transmisión deconocimientos de carácter comercial, rela-tivos a la comercialización de un producto,las estrategias de mercadeo y a la gestiónen el desarrollo del negocio (Guzmán, 2005,pág. 175).

En la mayoría de los países existen derechosque han sido creados por la mismanormatividad y cuyos titulares pueden ejer-cer, excluyendo a las demás partes; por lotanto, cualquier otra persona que quiera ejer-cer estos derechos necesita tener en sus ma-nos una licencia que le haya sido otorgadapor el titular de los mismos y de esta mane-ra, al estar autorizado, no actúe en contrade la ley. Por lo tanto, necesariamenterequiere el conocimiento especializado apli-cable a la industria o a la organización em-presarial, y su transmisión se materializa conuna serie de documentos y procedimientosque han sido estandarizados (Lesmes, 1999,págs. 229-232).

3. El Fenómeno Globalización

La globalización supone la integración de laseconomías nacionales en la economía inter-nacional a través del comercio y la inversiónextranjera por parte de las empresas en ge-neral. En América Latina la globalización esefectiva, pero no lo suficiente; un grupo deeconomistas llaman a los resultados positi-vos “tendencia central”, lo cual significa quese mantienen durante un largo tiempo perono para siempre (Bhagwati, 2005).

Sin embargo, los detractores de la globa-lización señalan que es la causa de diversosmales de la sociedad actual, como la pobreza

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de los países menos favorecidos y el dete-rioro del medio ambiente.

Son varias las disciplinas que se ocupan delas relaciones internacionales, según sea elpunto de vista desde el cual se estudien; elDerecho Internacional y la Política Interna-cional son dos vasos comunicantes de lasrelaciones internacionales (Restrepo, 2003).

Cuando irrumpió ese fenómeno mundial, losempresarios de todo el mundo empezaron apensar en nuevas formas de expansión em-presarial; entre otras, las franquicias. Elconstante avance de la tecnología se con-centró en ciertas zonas del mundo, siendoentonces necesario para las empresas impor-tar tecnología a través de la contrataciónde técnicos experimentados, la cesión de li-cencias y la asistencia necesaria (Guardiola,1998, pág. 170).

4. Apertura económica de 1991

Este auge se dio a raíz de la apertura eco-nómica del año 1991, fecha desde la cual sefueron estableciendo franquicias de firmasextranjeras como modelo de crecimiento sininversión directa en Colombia; a partir deese momento, la economía colombiana ini-cia un proceso de renovación en el que sedieron grandes cambios de carácter econó-mico, político y cultural. (Tormo & Asocia-dos, 2010).

De igual manera, se generó un aumento cuan-tioso en las importaciones y se concedió unareducción en los aranceles: fue un estímulo alos empresarios colombianos para que searriesgaran y pensaran en la posibilidad deexportar; así mismo, vino la privatización deempresas financieras y manufactureras, re-formas al régimen laboral y un notable pro-ceso de descentralización administrativa,cambios que afectaron directamente a lasempresas radicadas en el país y que debidoa todo lo anterior no encontraban una moti-vación para crear empleo (Simón PierreSigué, 2003).

5. Crisis económica mundial de 2008

5.1. Factores determinantes

Dentro del escenario mundial, la economíaestá atravesando por una crisis de mayorcalibre que ha tenido un efecto dominó enlas economías industriales más importantes;su evolución puede evidenciarse en las eco-nomías de Estados Unidos, la Unión Euro-pea, Japón e India y por ende, afectan laseconomías de América Latina.

Al indagar sobre su origen, no puede senci-llamente señalarse un factor explícito, pues-to que la crisis mundial fue el resultado dedistintos factores que poco a poco se fueronacumulando y, en un momento dado,emergió el detonante que dio lugar a estaconsiderable recesión.

Consecuentemente, el exceso de confianza,la falta de implementación de políticas eco-nómicas preventivas y eficientes, entre otros,no han podido evitar que continúe ladesaceleración del crecimiento económico.

Ni un “exceso de liquidez” como resultadode una “política monetaria expansionista enlos Estados Unidos” ni una “saturación mun-dial de ahorro” bastan para explicar la si-tuación próxima al colapso del sistemafinanciero. Lo mismo cabe decir de las con-ductas fraudulentas individuales (…) la cri-sis no habría estallado con tanta fuerza(UNCTAD, 2009).

5.2. Crisis Económica Colombiana

5.3. Detonante particular caso colombiano:captadoras ilegales de dinero

Quienes invirtieron su dinero en estos “mo-delos de inversión”, esperaban a cambioobtener utilidades económicas rápidamen-te; sin embargo, no tuvieron en cuenta el ries-go tan alto que se corría al entregar altassumas de dinero a dichas captadoras ilegales.

Por lo tanto, es desafortunado que en lamayoría de los casos las personas que parti-

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ciparon en estas pirámides perdieron gran-des sumas de dinero; lo peor de esta situa-ción es que los afectados no saben ante quiénacudir, ya que el Estado se encuentra ade-lantando procesos de expropiación para in-tentar recoger una suma que al final serádestinada a indemnizar a tantos colombia-nos, cantidad que no alcanzará a compensaresta inmensa pérdida.

El anzuelo que pican los codiciosos son tasasde interés generalmente por encima del 10por ciento mensual. Los primeros que muer-den son los únicos que tienen alguna posibi-lidad de recuperar sus denarios; los queentran al final, pierden hasta el último cen-tavo. Al no existir ninguna actividad econó-mica real que respalde los supuestosbeneficios, el desmoronamiento de las pirá-mides es inevitable (Caicedo, 2008).

5.4. La franquicia, una oportunidad en me-dio de la crisis

En este momento, con tantos factoresintervinientes como el caso de quienes loperdieron todo en las empresas ilegalescaptadoras de dinero, la mayoría de em-presarios necesitan una mayor orientaciónal momento de elegir qué hacer con susahorros; sobre todo cuando no se tienecerteza del verdadero destino que tendrásu dinero.

Sin embargo, algunos expertos señalan queel crecimiento económico mundial se recu-perará en algún momento, por lo tanto esnecesario actuar y pensar la forma en que sepueda abordar eficientemente esta situación.

Así, entre diferentes opciones, la franquiciaes una alternativa para invertir recursos yobtener resultados favorables (República,2009) en estos momentos de crisis en la eco-nomía colombiana.

Las franquicias son un mecanismo novedo-so y facilitador para que los emprendedorespuedan generar una actividad productivadiferente y reunir recursos adicionales para

financiar y operar la expansión de sus em-presas (Zafrane, 2005, pág. 27).

Además, como enfoque de oportunidad, fi-nalmente muestra una opción diferente, ren-table, probada y exitosa de la capacidad quetienen las empresas para moverse en el cua-drante de la adaptabilidad, el crecimiento, larentabilidad y la supervivencia (Sarmiento,2009). La mayoría de las franquicias nacen apartir de un negocio que ha tenido éxito; sinembargo, no se trata de aventurarse a ciegas,puesto que dentro de esta figura se requiere(en caso de que el interesado sea un empre-sario principiante) que se asesore por quie-nes conocen su funcionamiento (Mendelsohn,1989, pág. 61).

6. Franquicias, por qué elegirlas

Al comienzo hubo dificultades; no obstante,la innovación empresarial, la creatividad yel deseo de expansión comercial, así como elaprovechamiento de técnicas de administra-ción, consiguieron que este negocio se con-virtiera en uno de los más rentables a nivelmundial (Guzmán, 2005, pág. 67).

Entonces, resulta evidente que la franquiciano se trata únicamente de estar adquiriendoun producto o la opción de prestar determi-nado servicio, sino que lo que realmente ca-racteriza y vale la pena resaltar es que setrata, entonces, de adquirir un modelo deun negocio que ya tiene éxito en el mercado.Éste es un modelo indispensable para apor-tar en la construcción de una economía máspróspera (Arese, 1999).

Los fabricantes de cerveza tuvieron la mag-nífica idea de expandirse a través de fran-quicias, pensando en la forma de abastecerel mercado sin tener que abrir centenaresde bares. Frente a esta situación, optaronpor alquilar locales a franquiciados por unmódico precio éstos se comprometían a ob-tener sus suministros de fábrica, sin pensarque así prosperarían en la venta de cervezaa otras ciudades, cosechando un éxito sin

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precedentes a nivel urbano (Services, 1989,pág. 14).

Es importante que se entienda que la fran-quicia como tal no se vende, la franquicia seconcede o se otorga. Desde el momento enque se vende un negocio, el comprador pue-de hacer con él lo que más le convenga; po-drá incluso cambiarle la marca y ciertosconceptos e imágenes. Es diferente en casode que se haya concedido únicamente el de-recho de utilizar una determinada marca onombre comercial, puesto que si es así habráque cumplir con ciertos lineamientos (Tocatli,2006, pág. 110).

6.1. Algunos casos exitosos

Colombia es el segundo país después deMéxico con más alto desarrollo de franqui-cias en los últimos años, seguida de Argen-tina, Venezuela y República Dominicana(República, 2009).

Es momento de invertir en franquicias por-que ni la banca ni las acciones pueden dar laseguridad que ofrece el establecer un nego-cio propio, que cuenta con el respaldo y elconocimiento de una compañía que ya ha es-tandarizado sus procesos (República, 2009).

Para Salvador Aymerich, representante dela firma española de ropa infantil Kids Way,que tiene franquicias en España, Croacia,Rumania y Chile, señala que es necesarioexplorar el mercado Latinoamericano. Por lotanto, en la actualidad Aymerich está bus-cando franquiciados interesados en Colom-bia que garanticen la presencia de la marcacon utilidades anuales cercanas a 150.000euros (República, 2009).

En ese mismo sentido, para Alfredo Higue-ra, el agente de desarrollo de Subway es queeste sistema es efectivo, eficiente y reducelos riesgos de fracaso “Cerca del 75 por cientode estos locales sobreviven. Por esto, nuestro con-trato es a 20 años, durante los cuales ofrecemosun constante acompañamiento y capacitación enlas áreas en que el dueño considere que se debe for-

talecer el local para evitar pérdidas” (República,Diario La República, 2009).

En su última edición, la Revista La Barra,publicación especializada en el sector de res-taurantes de Colombia, la cadena de pana-derías “Pan Pa’ Ya” es la más grande del país,gracias, en parte, a su modelo de franquiciasimplementado en ciudades como Bucara-manga y Cali. Próximamente se esperan nue-vas aperturas en otros centros urbanos enlos que “Pan Pa’ Ya” aún no está presente.Otro caso de un negocio que cosecha éxito(Tormo & Asociados, 2009).

6.2. La experiencia de “Juan Valdéz”

Quienes decidieron que “Juan Valdéz” teníacon qué competir con “Starbucks”, la másimportante e inmensa cadena de distribui-dores de café a nivel mundial, y cómo lo hi-cieron, a través de franquicias en otrospaíses; abriendo una cadena de 100 tiendasde lujo, aprovechando el reconocimiento quetiene la marca Café de Colombia y su estiloúnico, la imagen del caficultor de café co-lombiano con su poncho, sombrero y suburrita, imagen que representa a todos loscultivadores de café en Colombia. Este pro-yecto lo iniciaron a través de contratos defranquicia para tener una estabilidad finan-ciera (Rey, 2006, págs. 2, 3).

Un artículo de 2003 de América Economíaexponía el caso anterior como un proyecto;y si se observa ahora se puede comprobarque las tiendas “Juan Valdéz” son un éxito yque además de vender café, ya es una marcapropia que se ha ganado el respeto y el reco-nocimiento de la gente a nivel mundial; yque las personas asocian con cariño a estepaís; y que ahora vende camiseras y gorrasentre otros productos; y que se han abiertomuchísimas tiendas a nivel nacional e inter-nacional.

Por lo tanto, el conocimiento debe verse comoun factor de producción mediante el cual sepuede mejorar la calidad de vida de las per-sonas; además, en los últimos años el saber

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se ha convertido en la principal fuerza deproducción (Arese, 1999, pág. 123).

7. Tratado de Libre Comercio

Algunos piensan, como es el caso deColciencias, que si se llegara a concretar elTratado de Libre Comercio podría consti-tuirse en una gran oportunidad de aperturade mercados y de expansión de todas aque-llas empresas que tengan una debida orga-nización y estén preparadas para asumir elreto de la competencia con empresas ameri-canas (Rey, 2006, pág. 3).

8. Atipicidad del Contrato de Franquicia

A pesar de que sea un contrato atípico porno encontrarse regulado por nuestra legis-lación, el Contrato de Franquicia tiene unsoporte jurídico que ha permitido su cele-bración, ejecución y terminación; el papel queejercen las partes es primordial, ya que sonellas quienes estipulan los efectos en las cláu-sulas del contrato y son quienes se obligan acumplir con las prestaciones que acuerdenen el mismo.

8.1. Contratos de Franquicia y otros contratos

Los Contratos de Franquicia contienenelementos que pueden hacer que se les rela-cione con otros tipos de contrato, particu-larmente en países donde no existe unalegislación que regule específicamente lafranquicia.

En algunos países, legislación adoptadaespecíficamente para agentes comerciales,ventas a plazos o contratos de forma estan-darizada. En realidad, los contratos de fran-quicia pueden ser identificados con contratosde agencia, distribución o licencia, y aunqueelementos de estos tipos de contrato estánpresentes en la franquicia, existen diferen-cias sustanciales entre ellos (UNIDROIT, pág.38). Por tanto, expone una opción diferente,rentable y exitosa de la capacidad de las

empresas al momento de expandirse y cre-cer a nivel empresarial.

CONCLUSIONES

Colombia debe prestar atención a la franqui-cia, pues este es un momento oportuno paraobtener beneficios a través de ella; además,pequeños y medianos empresarios puedendesarrollarse eficientemente. Es importanteque se tenga claridad en el concepto de lafigura en mención, sus ventajas, desventajasy riesgos en la inversión, entre otros con-ceptos, para que sea tenida en cuenta por lasPYMES como una alternativa de expansióny crecimiento a nivel nacional, regional o in-ternacional, según sea el caso y las expecta-tivas de cada empresario.

Estados Unidos se ha visto obligado a expe-dir normas que protejan las partes que par-ticipan en este modelo de negocios,buscando así evitar comportamientos nega-tivos y oportunistas; por tanto, Colombiadebe avanzar en este tema y formular unaley que regule el Contrato de Franquicia yque además respete los elementos que inte-gran este sistema comercial: Know How, asis-tencia técnica y uso de la marca. Tambiénesta ley debe contemplar la creación de ele-mentos que permitan la protección del dere-cho marcario afectado.

Es necesario que se defina correctamente elContrato de Franquicia y se determine sumarco jurídico, siendo necesario el registrode la información de la parte interesada eningresar al sistema de franquicias, registroque actualmente no existe. Puesto que es unarealidad que existen quienes se aprovechande su posición de franquiciadores y por tan-to amenazan a sus franquiciados con el hechode no renovar el contrato; estos inconvenien-tes deben evitarse a toda costa.

Consecuentemente, se deben determinar yencuadrar los derechos y la obligaciones delas partes intervinientes en este contrato, surelación, ejecución y su responsabilidad fren-

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te a terceros, con el fin de garantizar el cum-plimiento del contrato y su eficaz desarrollo.

En tiempos difíciles, las posibilidades de in-versión se reducen, así como el interés delos capitalistas. Sin embargo, el modelo defranquicias aparece como una alternativa paradestinar recursos y obtener resultados favo-rables (República, 2009).

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