el concierto para delinquir, la seguridad pÚblica y …
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EL CONCIERTO PARA DELINQUIR, LA SEGURIDAD PÚBLICA Y EL
EXPANSIONISMO PENAL
Estudio sobre la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal
Rad. 40545 del 25 de septiembre de 2013. M.P. María del Rosario González Muñoz.
Universidad de los Andes
Facultad de Derecho
Camilo Ernesto Forero Barrera
Trabajo de Grado
Profesor Dr. Ricardo Posada Maya
Noviembre de 2014
2
Tabla de contenido
I. Introducción y hechos relevantes
II. Análisis
A. Legislación penal sustancial en materia de crimen organizado
B. Bien jurídico tutelado
C. El tipo penal de Concierto para delinquir
a. De los elementos objetivos del tipo penal
b. El ánimo de permanencia como elemento subjetivo del delito
D. Antijuridicidad material
a. Delito de peligro
b. La puesta en peligro del bien jurídico de la Seguridad Pública
c. El bien jurídico en la teoría del delito
III. Reflexión final
IV. Bibliografía
V. Anexo No. 1: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia Rad.
40545 del 25 de septiembre de 2013. M.P. María del Rosario González Muñoz.
3
I. Introducción y hechos relevantes
Tanto en Colombia como en el resto del mundo la lucha contra el crimen organizado
constituye uno de los desafíos de relevancia jurídica más complejos e importantes de los
últimos tiempos. Las conductas delictivas de mayor impacto sobre los bienes jurídicos
protegidos por el Derecho Penal en Colombia son cometidas en su gran mayoría por
organizaciones criminales organizadas y no por individuos independientes.
La persecución judicial del tipo penal de Concierto para delinquir es sin duda alguna una de
las herramientas jurídicas más importantes al servicio del Estado para la desarticulación de
estas bandas organizadas dedicadas a la comisión de delitos. La creación del bien jurídico de
la Seguridad Pública ha abierto un espacio considerable para la tipificación de conductas que
ponen en peligro el orden público y la seguridad del Estado como injustos penales
merecedores de pena.
La discusión jurídica, sin embargo, no debe apartarse de la realidad política y social que se
vive en territorio colombiano. Un país sumamente violento, con altos índices de criminalidad,
foco internacional del tráfico de drogas1 y estupefacientes2, Colombia es ante los ojos del
mundo y de sus ciudadanos un territorio plagado de aparatos organizados de carácter
delincuencial. El Derecho Penal, finalmente, es un medio de control social3 que se encuentra
íntimamente relacionado con la política criminal que pretende materializar el Estado4. En
1 Según el último Censo de cultivos de coca para el año 2013 de la Oficina de las Naciones Unidas contra las Drogas y el
Delito (UNODC), presentado en junio de 2014, al 31 de diciembre de 2013 Colombia tenía 48 mil hectáreas sembradas de
coca distribuidas en 23 de los 32 departamentos del país. Recuperado en
http://www.unodc.org/colombia/es/press/censosimci2013.html el 1 de octubre de 2014. 2 Según el último estudio de la Oficina de las Naciones Unidas contra las Drogas y el Delito (UNODC), se estima que 62
mil familias colombianas subsisten del cultivo de coca. Recuperado en
http://www.unodc.org/colombia/es/informemundialdrogas2012.html el 1 de octubre de 2014. 3 Al respecto señala Mir Puig: “[e]l Derecho penal constituye uno de los medios de control social existentes en las
sociedades actuales (…) Como todo medio de control social, éste tiene a evitar determinados comportamientos sociales
que se reputan indeseables, acudiendo para ello a la amenaza de imposición de distintas sanciones para el caso de que
dichas conductas se realicen; pero el Derecho penal se caracteriza por prever las sanciones en principio más graves…”.
Mir Puig, Santiago. Derecho Penal Parte General. Editorial Reppertor. 9ª edición. Barcelona: 2011. Pp. 39, 40. Cfr.
Velásquez, Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte general. Ediciones Jurídicas Andrés Morales. Cuarta edición.
Bogotá: 2010. Pp. 4-6. Cfr. Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal. Parte General. Ed. Tirant Lo Blanch. Cuarta edición.
Valencia: 2000. Pp. 29 – 31. 4 Sobre el Derecho penal como medio de control social señala Agudelo: “El derecho es un fenómeno cultural que depende
de circunstancias variadas de tiempo y de lugar. No es un fenómeno abstracto, sino un fenómeno de la vida, históricamente
condicionado. Por tal motivo, no debe ser abordado con los criterios de la lógica formal, sino como un instrumento de
regulación de la conducta humana en su existencia social”. Agudelo Betancur, Nodier. Grandes corrientes del derecho
penal. Editorial Temis. Séptima edición. Bogotá: 2008. P. 2.
4
consecuencia, el estudio que se presenta a continuación tiene como punto de partida la
realidad política y criminal que se vive en Colombia.
Este contexto histórico es precisamente el motivo por el cual la Administración de Justicia
ha utilizado el Derecho Penal como herramienta en la lucha contra el crimen organizado. Así
lo demuestra de forma inequívoca la estadística de la Dirección Nacional de Fiscalías
Especializadas contra el Crimen Organizado. En 2011, 2012, 2013 y hasta el mes de agosto
de 2014, esta unidad de fiscalías ha realizado 5.792 formulaciones de imputación por el tipo
penal de Concierto para delinquir, seguido por el delito de Homicidio agravado con tan solo
762 formulaciones de imputación durante ese mismo período. Si se tiene en cuenta que
durante este período de tiempo el número de órdenes de captura obtenidas fue de 7.098, y
que el número de sentencias condenatorias a miembros de bandas criminales ascendió a
2.182, es apenas evidente que el tipo penal de Concierto para delinquir es la más importante
herramienta sustancial a disposición de la Fiscalía General de la Nación para combatir estas
organizaciones criminales en territorio colombiano.
No es un dato menor, a su vez, que de un total de 13.214 noticias criminales en fase de
indagación o investigación preliminar al interior de la mencionada dirección, 4.508 se estén
llevando a cabo principalmente por el tipo penal de Concierto para delinquir. A primera vista
ello resulta reprochable, por cuanto los tipos penales de trascendencia material para los bienes
jurídicos tradicionalmente protegidos por el Derecho Penal en Colombia, como lo son los
delitos contra la vida, la libertad, el patrimonio económico, la administración pública, etc.,
han pasado a un segundo plano, siendo el Concierto para delinquir el faro de la estrategia
penal en la lucha contra el crimen organizado.
Dada la importancia coyuntural que ocupa la criminalidad organizada a nivel mundial, tanto
en el campo académico como en la práctica judicial, los delitos de organización, entre los
cuales existen diferentes denominaciones tales como la Asociación para delinquir, la
Conspiración para delinquir o el Concierto para delinquir (este último propio de la legislación
penal en la República de Colombia), han sido importante objeto de estudio y debate a lo largo
de los últimos años.
5
La sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que resolvió el recurso
extraordinario de casación dentro del proceso de Radicado No. 40545, de fecha 25 de
septiembre de 2013, M.P. Dra. María del Rosario González Muñoz, es uno de los varios
ejemplos que se pueden exponer al respecto.
Realizar un análisis de esta providencia, que por cierto es una de las más recientes decisiones
proferidas por la máxima autoridad judicial en materia penal respecto del tipo penal de
Concierto para delinquir, es de fundamental importancia, pues es en la aplicación a casos de
la vida real donde se debe estudiar el Derecho Penal.
El caso en concreto se refiere al proceso que adelantó la Fiscalía General de la Nación contra
M.L.S.M. como coautora penalmente responsable del concurso de delitos de Lavado de
activos, Enriquecimiento ilícito de particulares, Captación masiva y habitual de dineros, y
Concierto para delinquir.
El supuesto fáctico del asunto sub examine fue relatado por la providencia mencionada en
los siguientes términos:
En septiembre de 2005 C.A.S. inscribió en la Cámara de Comercio de Pasto el
establecimiento Proyecciones D.R.F.E. dedicado a la renta de capital, captación
de dinero e inversiones, que en verdad correspondía a un conocido esquema
delictivo de pirámides. En noviembre de 2007 creó la Comercializadora
D.R.F.E. dispuesta para la venta de electrodomésticos, vehículos, pasajes
aéreos, servicios médicos, etc.
En abril de 2008 en los municipios de Pereira y Dosquebradas, comenzaron a
funcionar agencias de la empresa Proyecciones D.R.F.E. administradas por
M.L.S.M. y M.T.V., quienes también estaban a cargo de las oficinas de Armenia,
Consacá, Guaitarillas y Barrio Obrero.
Estableció la Policía Judicial que en las sucursales de los citados municipios se
captaron cuarenta y cuatro mil millones de pesos ($ 44.000’000.000) de
aproximadamente 5000 inversionistas y el patrimonio de M.L.S.M. se incrementó
en quinientos millones de pesos ($ 500’000.000) en la citada anualidad.
6
Las entidades de control y vigilancia intervinieron la mencionada empresa y
posteriormente dispusieron el cese de actividades.
En primera instancia la procesada fue declarada penalmente responsable por el concurso de
delitos de Lavado de activos, Enriquecimiento ilícito de particular, y Captación masiva y
habitual de dineros, motivo por el cual el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de
Pereira le impuso la pena de diez años y seis meses de prisión. En la misma providencia la
procesada fue absuelta por el delito de Concierto para delinquir. Atendiendo el recurso de
apelación interpuesto por la Fiscalía y la defensa contra la sentencia de primera instancia, el
Tribunal Superior de Pereira confirmó la providencia inicialmente adoptada. Contra la
decisión del ad quem, la Fiscalía interpuso recurso extraordinario de casación, cuya demanda
fue admitida mediante auto del 8 de mayo de 2013.
Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (Código de
Procedimiento Penal), la Fiscalía solicita se case la sentencia de segunda instancia y en
consecuencia la procesada sea condenada por el punible de Concierto para delinquir, dado
que los falladores no tuvieron en cuenta una serie de pruebas aportadas por el ente acusador
con las cuales presuntamente se acredita que las actividades de Proyecciones D.R.F.E. no
eran exclusivamente adelantadas por su representante legal, pues contaba con el concurso
permanente de varias personas, entre ellas M.L.S.M., amén de una organización que desplegó
sus actividades en por lo menos nueve departamentos del país.
Finalmente, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia casó parcialmente la sentencia, en
el sentido de revocar la absolución por el delito de Concierto para delinquir, para en su lugar
condenarla como coautora de dicho punible. En opinión de la Sala: i) la creación de una
sociedad comercial para la captación de dineros, el lavado de activos y el enriquecimiento
ilícito; ii) el hecho de que C.A.S. debía contar necesariamente con el concurso de otras
personas para adelantar las conductas mencionadas; y iii) que a través de las dependencias
de Proyecciones D.R.F.E. se captaron cuarenta y cuatro mil millones de pesos ($
44.000’000.000) de aproximadamente 5.000 inversionistas, es posible concluir que no se
trata de una coautoría entre diversos sujetos, sino que por el contrario, se cumplen los
requisitos de vocación de permanencia e indeterminación de delitos (aunque fuesen
7
determinables) propios de una empresa criminal que da lugar a la aplicación del tipo penal
de Concierto para delinquir.
Esta decisión adoptada por la máxima autoridad judicial en la materia sienta las bases para
ahondar en el debate frente a la necesidad de sanción penal de aquellos delitos que sancionan
el solo hecho de concertarse con fines delictivos. Debate que, por cierto, no es nuevo en el
estudio del Derecho Penal alrededor del mundo.
Hitos jurídicos tales como el de los Tribunales de Nüremberg en el proceso contra Göring y
otros, en el cual, en virtud del principio de responsabilidad por el acto, se descartó por
completo la posibilidad de sancionar a los procesados por la responsabilidad objetiva penal
del grupo al que pertenecían -a pesar de que el Estatuto del Tribunal Militar de Nüremberg
contemplaba una sanción penal para aquellos que hicieran parte de una organización criminal
por ese solo hecho5-, es una clara demostración de que la discusión acá referida ha estado
latente en las más altas esferas del Derecho Penal desde hace muchos años.
A partir de la creación de estos tipos penales surgen diversos interrogantes que se pretende
abordar en este escrito: ¿Se trasgreden los principios del acto y de responsabilidad individual
por la sanción que impone la configuración del delito de Concierto para delinquir? ¿Es lo
suficientemente reprochable a la luz de los principios fundamentales del Derecho Penal
contemporáneo y la Constitución Política de 1991, la puesta en peligro del bien jurídico de
la Seguridad Pública, por el solo hecho de concertarse para cometer delitos, sin que se
requiera la efectiva consumación de éstos?
Para ello, en el presente texto se abordan los siguientes tópicos: i) la legislación penal
sustancial en materia de crimen organizado; ii) los elementos del tipo penal de concierto para
delinquir; iii) el bien jurídico de la seguridad pública y iv) la aplicación jurisprudencial del
tipo penal a partir del caso en concreto inicialmente mencionado.
II. Análisis
A. Legislación penal sustancial en materia de crimen organizado.
5 Cassese, Antonio. International Criminal Law. Euros editores S.R.L. Buenos Aires: 2008. P. 14.
8
Varios ordenamientos jurídico-penales del mundo6 contienen regulaciones crecientemente
expansivas en materia de “delitos de organización”, esto es, en relación con las asociaciones
ilícitas u organizaciones criminales7. Dicha expansión suele caracterizarse por dos rasgos
fundamentales: primero, cada vez se exige menor estructura organizativa para apreciar la
existencia de una “organización delictiva”, y segundo, cada vez es menor la gravedad de los
ilícitos que han de constituir el objetivo de una organización para que ésta sea calificada
como “criminal”8.
La utilización del Derecho Penal como herramienta para la desarticulación de bandas
organizadas de carácter delincuencial se ha concretado en el uso de tres figuras dogmáticas
sustanciales diferentes que tienen similar fundamento y que pretenden cumplir un mismo fin.
La primera de ellas, y como postura mayoritaria, es la creación de tipos penales autónomos
en la parte especial de los códigos que sancionan el concertarse o adherirse a una
organización con el fin de cometer delitos; postura que ha conquistado las más recientes
tendencias legislativas en materia penal como herramienta de lucha contra el crimen
organizado9. En segundo lugar, algunos ordenamientos jurídicos han optado por la aplicación
de circunstancias de agravación punitiva para aquellos delitos que se cometan en sede de una
determinada organización criminal – también conocidos como “delitos fin”-10. Finalmente,
6 En América Latina: Argentina (art. 210 – Asociación ilícita), Bolivia (art. 132 – Asociación delictuosa), Brasil (art. 288 –
Cuadrilla o banda), Costa Rica (art. 274 – Asociación ilícita), Chile (arts. 292 y 293 – Asociación ilícita), Ecuador (art. 369
– Asociación ilícita), El Salvador (art. 345 – Agrupaciones ilícitas), Guatemala (art. 396 – Asociación ilícita), Honduras
(art. 332 – Asociación ilícita), México (art. 164 – Asociación delictuosa), Nicaragua (art. 493 – Asociación para delinquir),
Panamá (art. 242 – Asociación ilícita), Paraguay (art. 239 – Asociación criminal), Perú (art. 317 – Asociación ilícita), Puerto
Rico (art. 249 – Conspiración para delinquir), República Dominicana (art. 265 – Asociación de malhechores), Uruguay (art.
150 – Asociación para delinquir) y Venezuela (art. 287 – Agavillamiento) sancionan penalmente el solo hecho de
concertarse para cometer delitos sin que estos necesariamente se cometan. 7 Silva Sánchez, Jesús María. Delitos de organización. Editorial B de F. Primera edición. Buenos Aires: 2008. P. 2. 8 Ibid. P. 2. 9 El Código Penal alemán (Strafgesetzbusch – StBG) en su sección séptima – hechos punibles contra el orden público –
tipifica la conformación de asociaciones criminales a través del § 129 sancionando con pena privativa de la libertad a quien
forme una asociación criminal cuyo objeto o cuya actividad esté orientada a cometer hechos, o quien participe en una tal
asociación como miembro, haga propaganda para ella o la apoye. El Código Penal italiano, por su parte, sanciona la
criminalidad organizada al tipificar en su art. 416 la associazione per delinquire, tipo penal incluido en el Título de los
delitos contra el orden público, que sanciona la asociación de tres o más personas para la comisión de varios delitos. También
es punible la Asociación Mafiosa y la Asociación Terrorista. El Código Penal francés incorpora como injusto penal en su
art. 450.1 la asociación de malhechores dentro del libro IV de los crímenes y delitos contra la Nación, el Estado y la paz
pública. Se sanciona el simple hecho de que concurran voluntades para preparar crímenes o delitos que estén castigados
penalmente con un mínimo de cinco (5) años de prisión. 10 El numeral 4º del artículo 187 del Código Penal español establece una circunstancia de agravación punitiva para quienes
cometan delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores perteneciendo a una organización o asociación, incluso
de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.
9
sectores de la doctrina y una reducida cantidad de legislaciones han consagrado la
conspiración como forma de participación o intervención, figura naturalmente incorporada
en la parte general de los códigos penales, que en algunos casos coexiste con la incorporación
de tipos penales en la parte especial en el contexto de los delitos contra la seguridad o paz
pública11.
El caso colombiano se enmarca dentro de esta primera y mayoritaria corriente dogmática,
pues como bien se puede inferir de la lectura inicial de este escrito, el Código Penal consagra
en su artículo 340 el tipo penal de Concierto para delinquir.
Artículo 340. Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten
con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola
conducta, con prisión de tres a seis años.
Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada
de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo,
narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para organizar, promover, armar
o financiar grupos al margen de la ley, la pena será de prisión de seis a doce
años.
La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes
organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el
concierto o la asociación para delinquir.
Dado que en territorio nacional se ha adoptado como propia aquella postura que pretende
sancionar el injusto inherente a la organización delictiva, no se realizará un análisis concreto
y especifico de las corrientes segunda y tercera; ello en aras de hacer énfasis en particular en
la línea de pensamiento actualmente vigente en Colombia.
11 Tal es caso del Código Penal español que su artículo 17 contempla la conspiración para delinquir como forma de
participación cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo, y a su vez
establece en sus artículos 515 bis y 570 de la parte especial del código los delitos de asociación para delinquir. Este a su vez
contempla agravantes específicas para ciertos delitos cuando se cometen en contexto de una organización criminal. Tal es
el caso de la prostitución y corrupción de menores (arts. 187.3 y 189.3), los delitos contra la propiedad intelectual (art. 271),
el tráfico ilegal de personas (art. 318 bis), el blanqueo de capitales (art. 302), el fraude fiscal o a la seguridad social (art.
305.1) y el tráfico de drogas y sus precursores (arts. 369.1, 369.2, 369.3, 370.2 y 371.2).
10
Frente a estos delitos de organización que pretenden sancionar el injusto propio de una
empresa o asociación que se ha forjado para cometer delitos12, han existido dos posturas
contrarias y principales. Dichas perspectivas se enmarcan en tradiciones distintas acerca del
contenido del injusto y en el modo en que el injusto concurrente en los delitos de organización
se imputa a los miembros de las organizaciones criminales. En primer lugar, están quienes
creen en la necesidad de crear y aplicar delitos de asociación en la parte especial de los
códigos, y por el contrario, en segundo lugar, quienes creen que la tipificación de aquellas
conductas que sancionan el solo hecho de concertarse para cometer delitos es contrario a los
postulados fundamentales y tradicionales del Derecho Penal contemporáneo.
Más que un debate académico o dogmático en el plano jurídico-penal, la discusión termina
siendo una reflexión sobre los nuevos desafíos que la delincuencia plantea al sistema penal,
lo que en consecuencia indica que la solución viene guiada por un parámetro de búsqueda
por una respuesta eficaz al problema político en que se arraiga la discusión. Reaparece
entonces la vieja tensión entre la búsqueda de la eficacia y el mantenimiento del orden estatal
-consustancial a la política criminal del Estado-, y las garantías del ciudadano que ha
delinquido plasmadas en la legislación penal y sus principios rectores13.
Por una parte, se encuentra aquella tendencia, cada vez más común en los sistemas jurídico-
penales contemporáneos, en que el injusto del que aquí se trata es la organización en sí
misma. Lo trascendental a la luz del Derecho Penal no es el peligro para los bienes jurídicos
inherentes a tales organizaciones, sino el significado propio de ellas. A su vez, para esta
corriente, que propone la sanción de los delitos de organización, la transferencia de la pena
derivada del injusto de la organización a los miembros de ésta, tendría lugar en virtud de su
adhesión14. Es decir, y tal como lo consideran principalmente posturas normativistas, esa
actualización clara y permanente de la integración en la estructura organizativa genera que
el individuo pierda control de la actuación criminal, de modo que la actuación colectiva se
convierte en actuación de cada uno de los miembros de la organización.
12 Cancio Meliá, Manuel. Delitos de organización. Editorial B de F. Primera edición. Buenos Aires: 2008. Pp. 15, 16. 13 Cfr. Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio. El desafío de la criminalidad organizada. Prólogo. Editorial Comares. Primera
edición. Granada: 2006. P. 16. 14 Silva Sánchez, Jesús María. Delitos de organización. Editorial B de F. Primera edición. Buenos Aires: 2008. P. 5.
11
Íntimamente relacionado con el Derecho Penal del enemigo, y con los postulados
fundamentales del funcionalismo penal más radical, quienes apoyan la tipificación de los
delitos de organización fundamentan su injusto, naturalmente, en la desorientación o
desconocimiento del ordenamiento jurídico que comporta el sujeto al integrarse a una
organización de esta naturaleza. Es decir, el simple hecho de hacer parte de una organización
dedicada a la comisión de conductas punibles, ya de por sí, con un argumento arraigadamente
político-criminal, es contrario a Derecho; lo que en consecuencia cimienta su sanción y
reproche de naturaleza penal15.
Esto en la práctica trae enormes ventajas procesales y administrativas para la Administración
de Justicia. Los delitos de organización constituyen una herramienta que permite intervenir
punitivamente antes de que la ejecución del verdadero ilícito inicie. Es decir, en definitiva,
antes de que los actos trasciendan a terceros16. GARCÍA DE PAZ describe estas ventajas
procesales y administrativas atinadamente: “antes de nada debemos advertir que la simple
criminalización de la asociación criminal tiene en muchos ordenamientos importantes
consecuencias procesales: la sospecha de este delito permite poner en marcha los
mecanismos de investigación preliminar sin necesidad de concretar la sospecha de comisión
de un delito determinado por la organización. Cabe decir, hasta cierto punto, que la figura
de la asociación criminal permite ‘encubrir’ formalmente, dar un ‘paraguas legal’ a
investigaciones de delitos no apoyadas en la sospecha de concretos delitos, incluso previas
a la comisión de cualquier delito, luego de otro modo ilegales en cuanto incidan en derechos
fundamentales”17.
15 Cfr. Cancio Meliá, Manuel. Política Criminal en vanguardia. Inmigración clandestina, terrorismo, criminalidad
organizada. El injusto de los delitos de organización: peligro y significado. Editorial Arazandi. Primera edición. Cizur
Menor, Navarra: 2009. P. 391. “Esta presión (teórica) importante bastante poco a la praxis legislativa y de aplicación: de
hecho, se trata de uno de los terrenos en los que se expande el llamado ‘Derecho Penal’ del enemigo. Al igual que sucede
de modo especialmente claro con el terrorismo, por tanto, también aquí se trata de un terreno con una extraordinaria carga
emocional en el plano político-criminal, y en el que el Derecho Penal material y deformaciones del procedimiento debidas
a criterios de persecución policial se funden”. 16 Cfr. Ziffer, Patricia. Política Criminal en vanguardia. Inmigración clandestina, terrorismo, criminalidad organizada. El
delito de asociación ilícita frente al Derecho penal en expansión. Editorial Arazandi. Primera edición. Cizur Menor, Navarra:
2009. P. 499. 17 Sánchez García de Paz, Isabel. Política Criminal en vanguardia. Inmigración clandestina, terrorismo, criminalidad
organizada. Problemas de legitimidad de una respuesta excepcional frente a las organizaciones criminales. Editorial
Arazandi. Primera edición. Cizur Menor, Navarra: 2009. P. 391.
12
Por otra parte, se encuentran aquellos autores quienes consideran problemática la creación
del injusto propio de la organización delictiva. Esta postura encuentra su principal reproche
en la aparición de hechos injustos en la sola existencia de la organización. Tal como lo resume
SILVA SÁNCHEZ “la organización, en efecto, no puede, por sí misma, infringir directiva
de conducta alguna. Pero tampoco puede lesionar bienes jurídicos, salvo que éstos hayan
sido abstraídos hasta tal punto que se identifiquen con las condiciones empíricas o
simbólicas de la seguridad general”18. Esta corriente no desconoce que la organización
delictiva sea un estado de cosas que favorece la comisión de delitos por parte de los miembros
de la organización, pero ello bajo ninguna circunstancia permitiría conformar un injusto
punible en la propia organización.
Son varios los motivos que han llevado a diversos sectores de la doctrina a rechazar la
tipificación de los delitos de organización. No solo se trata de un delito de peligro en
abstracto, sino que además la puesta en peligro del bien jurídico presuntamente protegido
parece ser bastante etérea. El hecho de que no sea necesaria la efectiva lesión del bien jurídico
protegido por los delitos de organización, en muchos casos, permite la sanción de los
pensamientos o de actos preparatorios de poca relevancia, que de acuerdo con los principios
de tipicidad (art. 10 Código Penal), antijuridicidad (art. 11 Código Penal) y Derecho Penal
del acto, no merecen ser objeto de sanción y reproche penal.
Esta colisión de intereses para el Estado es precisamente el meollo del debate dogmático en
cuanto a los delitos de organización se refiere. Tal como se indicó en el aparte introductorio,
el contexto político-criminal colombiano requiere necesariamente de herramientas eficaces
en la lucha contra el crimen organizado. Deshacerse del tipo penal de Concierto para
delinquir impediría la efectiva judicialización de numerosos integrantes de estas bandas
criminales, dado que a la administración de justicia le es mucho más difícil en términos
procesales sancionarlos penalmente por la comisión de conductas punibles de resultado
material en concreto (tales como: homicidio, secuestro, desaparición forzada, hurto, entre
otros).
18 Silva Sánchez, Jesús María. Delitos de organización. Editorial B de F. Primera edición. Buenos Aires: 2008. P. 5.
13
Este debate o tensión entre la eficacia procesal de la administración de justicia y los principios
rectores del Derecho Penal contemporáneo, parece no haber llegado al cuerpo legislativo en
Colombia. Desde la expedición del Código Penal de 1837 de la Nueva Granada se estableció
el punible de Cuadrilla de malhechores dentro del título de los Delitos contra la tranquilidad
y el orden público19. En el Código Penal de los Estados Unidos de Colombia20, así como en
el estatuto punitivo de 189021, se mantuvo la misma denominación referida e igual redacción;
esta vez dentro del título de los Delitos contra la paz y el orden interior en el primer caso, y
en el título de los Delitos contra la tranquilidad y el orden público en el segundo. En el
Código Penal de 1922, que fue aprobado en el Congreso pero jamás entró en vigencia en
territorio nacional, se estableció en el título de los Delitos contra el orden público el tipo
penal de Asociación de malhechores22. En el Código Penal de 1936 fue incluido un tipo penal
en el título de la Asociación e instigación para delinquir y de la apología del delito que
sancionaba el solo hecho de concertarse para cometer delitos23. Tipo penal que fuere
modificado en 1963 aumentando la pena de prisión de cinco a catorce años24. En 1980
aparecería por primera vez en el ordenamiento jurídico colombiano el tipo penal de Concierto
para delinquir, incluido en el capítulo del concierto, el terrorismo y la instigación25. Tipo
penal que fue complementado en 1997 con una circunstancia específica de agravación
punitiva cuando en contexto de la organización criminal se pretendiera la comisión de ciertos
delitos de mayor gravedad26. Finalmente, en el Código Penal de 2000, vigente hoy en día en
19 Ley de 27 de junio de 1937. Artículo 277. Es cuadrilla de malhechores toda reunión o asocación de cuatro o más personas
mancomunadas para cometer juntas o separadamente, pero de común acuerdo, algún delito o delitos, contra las personas
o contra las propiedades, sean públicas o privadas. 20 Ley 112 de 26 de junio de 1873. 21 Ley 19 del 18 de octubre de 1890. 22 Ley 190 de 1922. Artículo 210. Cuando cinco personas por lo menos se asocien para cometer delitos contra la
administración de justicia, la fe o la seguridad pública, las buenas costumbres o el orden de la familia, o contra las personas
o las propiedades, cada uno de los culpados será castigado, por el solo hecho de la asociación, con reclusión por ocho a
cuarenta meses. 23 Ley 95 de 1936. Artículo 208. El que haga parte de una asociación o banda de tres o más personas, organizada con el
propósito permanente de cometer delitos, mediante el común acuerdo y recíproca ayuda de los asociados, incurrirá en
prisión de uno a tres años sin perjuicio de la sanción que le corresponde por los delitos que cometa. 24 Decreto 2525 de 1963. Artículo 21. (…) Cuando tres o más personas se asocien con el propósito de cometer delitos, cada
una de ellas incurrirá, por ese solo hecho, en la pena de cinco a catorce años de presidio, sin perjuicio de la sanción que
le corresponde por los demás delitos que cometa. 25 Decreto Ley 100 del 23 de enero de 1980. Artículo 186. Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten
con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por ese solo hecho, con prisión de tres (3) a seis (6) años. 26 Ley 365 de 1997 “Por la cual se establecen normas tendientes a combatir la delincuencia organizada y se dictan otras
disposiciones”. Artículo 8. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será
penada, por ese solo hecho, con prisión de tres (3) a seis (6) años.
14
territorio colombiano, se incluyó dentro de los Delitos contra la Seguridad Pública el tipo
penal de Concierto para delinquir27.
Es a todas luces evidente que en Colombia los delitos de organización han marcado la pauta
en la lucha contra el crimen organizado. Desde la primera mitad del Siglo XIX hemos
encontrado en la tipificación del tipo penal de Asociación de malhechores, Asociación para
delinquir o Concierto para delinquir, una herramienta imprescindible en la lucha frontal
contra los aparatos organizados de carácter delincuencial. Independientemente de la
denominación que se le hubiere podido fijar a esta clase de delitos, lo que es absolutamente
cierto, es que el solo hecho de concertarse para cometer delitos, sin que estos efectivamente
se materialicen, ha sido tradicionalmente un injusto merecedor de pena de prisión en territorio
colombiano.
Desde ya se advierte que idealmente estos tipos penales de peligro en abstracto, que protegen
bienes jurídicos colectivos como la Seguridad Pública, entre otros, no deberían ser injustos
autónomos merecedores de pena en el contexto de un Estado Social de Derecho. La
indeterminación de lo que constituye la creación del riesgo jurídicamente desaprobado, en
adición al grado de complejidad que supone la verificación del componente de antijuridicidad
material tratándose de un delito de peligro en abstracto que protege un bien jurídico colectivo,
es el fundamento para exigir una delimitación más restrictiva en la aplicación del tipo penal.
B. Bien jurídico tutelado
Para comprender la estructura dogmática del tipo penal de Concierto para delinquir, en
primer lugar, es necesario estudiar el bien jurídico tutelado. Se aclara que el estudio frente al
Cuando el concierto sea para cometer delitos de terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para conformar
escuadrones de la muerte, grupos de justicia privada o bandas de sicarios la pena será de prisión de diez (10) a quince
(15) años y multa de dos mil (2.000) hasta cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales”. 27 Tipo penal que ha sido objeto de dos principales modificaciones: i) el artículo 8º de la Ley 733 de 2002 “por medio de la
cual se dictan medidas tendientes a erradicar los delitos de secuestro, terrorismo y extorsión, y se expiden otras
disposiciones”, incluyó dentro de la lista de delitos-fin que constituyen circunstancia de agravación punitiva los tipos penales
de secuestro simple, lavado de activos y testaferrato y conexos. De igual forma, agregó un tercer inciso que establece: “La
pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen,
constituyan o financien el concierto para delinquir”; y ii) el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006 “por la cual se dictan
normas para la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo y otras disposiciones”,
incluyó el delito de financiación del terrorismo dentro de la lista de delitos-fin que constituyen circunstancia de agravación
punitiva e incremento de ocho (8) a dieciocho (18) años el marco punitivo para este segundo inciso.
15
componente de antijuridicidad material del tipo, íntimamente relacionado con la figura del
bien jurídico, será objeto de un análisis más detallado en el acápite final de este escrito.
Incluido dentro del Título XII del Código Penal, el Concierto para delinquir, y demás
denominaciones de los delitos de asociación, han protegido tradicionalmente la paz colectiva,
el orden público o como se conoce hoy en día el bien jurídico de la Seguridad Pública.
LEONARDO CRUZ entiende la Seguridad Pública como la presencia de un orden mínimo
en la sociedad que permite el desarrollo de la paz como sensación o ambiente constante o
estable, no simplemente como aspiración28. “Se trata de un estado ideal de la comunidad en
que ella se mantiene en un orden aceptable respecto de los bienes jurídicos de mayor entidad,
como sería la vida, la integridad, el libre desarrollo de la personalidad, así como se mantiene
la posibilidad de que la autoridad se ejerza pacíficamente con respecto de los ciudadanos.
Es, acaso, un clima, un ambiente de común tranquilidad”29.
GIUSEPPE MAGGIORE entiende que lo que realmente protege la Seguridad Pública es el
orden público, el cual “objetivamente denota la coexistencia armónica y pacífica de los
ciudadanos bajo la soberanía del Estado y del derecho; subjetivamente, indica el sentimiento
de tranquilidad pública, la opinión de seguridad social, que es la base de la vida civil. En
este sentido, orden es sinónimo de paz pública”30.
El Tribunal Supremo Español entiende que el bien jurídico protegido en los delitos de
asociación “es el derecho de asociación como garantía constitucional, según un sector
doctrinal, o, según otro, el orden público y en particular la propia institución estatal, su
hegemonía y poder”31.
Por su parte, la Corte Constitucional entiende que el bien jurídico de Seguridad Pública se ve
afectado cuando las organizaciones criminales derivadas del Concierto para delinquir
pretenden trasgredir el ordenamiento jurídico en sí mismo32.
28 Cruz Bolívar, Leonardo. Lecciones de derecho penal, parte especial. Delitos contra la seguridad pública. Universidad
Externado de Colombia. Primera edición. Bogotá: 2003. P. 438. 29 Ibid. 30 Maggiore, Giuseppe. Derecho penal, Tomo III. Editorial Temis. Bogotá: 1972. P. 441. 31 Tribunal Superior Español. Sentencia 234 del 3 de marzo de 2001. 32 Corte Constitucional. Sentencia C-241 de 1997. M.P. Fabio Morón Díaz.
16
Para la Corte Suprema de Justicia el bien jurídico de la Seguridad Pública se lesiona cuando
se altera la tranquilidad en la comunidad y se genera desconfianza colectiva para el ejercicio
de las actividades ordinarias33. Lo que se traduce en que el sujeto pasivo del Concierto para
delinquir y a su vez el titular del bien jurídico tutelado es el colectivo ciudadano, es la
sociedad la que resulta afectada bajo este entendido34.
De las anteriores definiciones es claro que no hay certeza absoluta ni acuerdo definido frente
a lo que debe entenderse bajo el “paraguas” del bien jurídico de Seguridad Pública. CANCIO
MELIÁ identifica tres vías de abordar el contenido del injusto de los delitos de organización,
que pareciera distinguir esa mezcla de posturas anteriormente esbozada.
“En primer lugar, de acuerdo con un punto de vista extendido, sobre todo, en la
doctrina más antigua, el elemento esencial del injusto está en el ejercicio
‘abusivo’ del derecho fundamental de asociación que supondría la constitución
de la organización delictiva: de acuerdo con esta posición el bien jurídico es el
(recto) ejercicio del derecho de asociación. Un segundo sector doctrinal afirma
que los delitos de asociación ilícita son, ante todo, supuesto de anticipación de
la punibilidad (incluso antes de cualquier acto preparatorio concreto). Desde
esta perspectiva, esta anticipación de la barrera de criminalización solo puede
ser justificada, a título excepcional, con base en la especial peligrosidad de las
organizaciones aprehendidas por los tipos correspondientes. Finalmente, en
tercer lugar, otro sector de la teoría, probablemente mayoritario tanto en la
bibliografía española como en la alemana, ve en los delitos de organización,
ante todo, un ataque a determinados bienes jurídico colectivos: ‘orden público’;
‘seguridad interior’; ‘paz jurídica’, etc”35. (Negrilla fuera del texto).
A pesar de que la doctrina y la jurisprudencia no han logrado definir de forma concreta y
certera lo que se debe entender por Seguridad Pública, hacerlo es de categórica importancia
33 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia Rad 17089 del 23 de septiembre de 2003. M.P. Jaime
Tamayo Lombana. 34 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto Rad. 18065 del 21 de febrero de 2001. M.P. Yesid Ramírez
Bastidas y Julio Enrique Socha Salamanca. 35 Cancio Meliá, Manuel. Delitos de organización. Editorial B de F. Primera edición. Buenos Aires: 2008. Pp. 30, 31.
17
para el estudio del Derecho Penal, pues la conducta será punible únicamente cuando se logre
verificar a ciencia cierta que el objeto jurídico de protección efectivamente se vio afectado.
No definir de forma concisa el bien jurídico tutelado deriva necesariamente en un
desconocimiento del principio de legalidad y de ofensividad material, pues se deja al libre
arbitrio del operador judicial determinar si la conducta resulta punible o no, sin un referente
que permita valorar la conducta como ofensiva o inofensiva. ZAFFARONI reconoce en la
ofensividad el presupuesto de cualquier coacción jurídica, lo que en Derecho Penal se traduce
en la exigencia sine qua non de que la tipicidad presuponga la ofensa de un bien jurídico, sea
por lesión o por peligro36.
En este sentido, es importante resaltar la definición que elabora la Corte Suprema de Justicia.
Aunque pueda parecer abstracta a primera vista, bajo esta interpretación la tranquilidad de la
comunidad y la confianza colectiva para el ejercicio de las actividades ordinarias es un interés
palpable o aprehensible que reúne las características del bien jurídico. Partiendo de la
definición de bien jurídico aportada por ROXIN37 o ZAFFARONI38, es posible reconocer en
cabeza de la colectividad el interés que esta tiene por mantener el orden público y la confianza
colectiva de la vida en sociedad.
De acuerdo con esta postura, es un interés propio del Estado de Derecho y de la comunidad
en sí misma conservar un contexto político, jurídico y social, que permita garantizar unas
condiciones mínimas de vida común y corriente. En la medida en que determinadas
conductas pongan en vilo la convivencia pacífica de los individuos y sus posibilidades de
participación en la comunidad, la colectividad se verá imposibilitada o limitada para ejercer
sus derechos como ciudadano sin obstrucción de naturaleza alguna por parte de un tercero.
36 Zaffaroni, Raúl. Temas actuales en la dogmática penal. Apuntes sobre el bien jurídico: fusiones y (con) fusiones. Grupo
Editorial Ibañez. Primera edición. Bogotá: 2013. P. 34. 37 “Los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el
marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento propio
del sistema”. Roxin, Claus. Derecho penal, parte general. Editorial Civitas. Madrid: 1997. P. 56. 38 “… los bienes jurídicos son relaciones de disponibilidad de determinados entes, entendiendo por disponibilidad la
posibilidad de uso para la autorrealización en co-existencia (para que cada humano pueda realizarse, es decir, llegar a ser lo
que elija ser)”. Zaffaroni, Raúl. Temas actuales en la dogmática penal. Apuntes sobre el bien jurídico: fusiones y (con)
fusiones. Grupo Editorial Ibañez. Primera edición. Bogotá: 2013. Pp. 36, 37.
18
No obstante, en la verificación de la posible afectación que supone una conducta en concreto
al bien jurídico de Seguridad Pública, es donde radica el debate central frente a los delitos de
asociación. A pesar de que la descripción del bien jurídico por parte de la Corte Suprema de
Justicia se adecua al concepto tradicional y material de bien jurídico, determinar aquellos
menoscabos o puestas en peligro de la confianza colectiva para el ejercicio de actividades
ordinarias atiende más a un criterio político que a un concepto jurídicamente verificable.
C. El tipo penal de Concierto para delinquir.
Habiendo dado a conocer las diferentes interpretaciones del bien jurídico de Seguridad
Pública, como aquel presuntamente tutelado por el tipo penal de Concierto para delinquir, es
necesario hacer mención de su tenor literal. Lo anterior, debido a que de acuerdo con los
principios de legalidad y tipicidad39, normas rectoras en materia penal, el legislador se
encuentra obligado a establecer con absoluta claridad en qué circunstancias una conducta
resulta punible y ello con el fin de que los destinatarios de la norma sepan a ciencia cierta
cuándo responden por las conductas prohibidas por la ley40.
a) De los elementos objetivos del tipo penal
La acción o verbo rector que estructura el tipo penal referido es la de concertarse, entendida
esta como pactar, ajustar, tratar o acordar un negocio41. Este acuerdo de voluntades tiene que
estar destinado a la creación de una organización dedicada a la comisión de delitos.
Organización que se debe concebir como una distribución de funciones, división de labores
o acuerdo de colaboración encaminado a la ejecución colectiva de los delitos para los cuales
se forja el mencionado acuerdo.
39 Al respecto señala Roxin: “(…) el Código Penal pone a cubierto al ciudadano (tanto honrado como al no honrado) de
todo castigo por una conducta que no haya sido claramente declarada punible antes del hecho. Que con ello en alguna
ocasión pueda quedar impune una conducta especialmente refinada, socialmente nociva y por ello merecedora de pena, es
el precio que ha de pagar el legislador por la falta de arbitrariedad y la seguridad jurídica (es decir, por la calculabilidad
de la aplicación de la potestad punitiva del Estado)”. Roxin, Claus. Derecho Penal Parte General – Tomo I. Traducción de
la 2ª edición alemana por Diego Manuel Luzón Peña. Civitas Ediciones. Madrid: 1997. P. 138. 40 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-334 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 41 Real Academia Española. Diccionario de la lengua española. Concertar, num 3º.
19
La doctrina42, la jurisprudencia, y la misma ley coinciden en que el Concierto para delinquir
se define como la celebración, por parte de dos o más personas de un convenio o pacto, cuya
finalidad trasciende el mero acuerdo para la comisión de un determinado delito, pues se trata
del acuerdo para la configuración de una societas sceleris43, cuyo objeto es el de asumir con
proyección hacia el futuro la actividad delictiva como su negocio, como su empresa.
La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional44,
integrada al ordenamiento jurídico colombiano mediante la Ley 800 de 2003, es un referente
normativo de lo que debe entenderse internacionalmente respecto del concepto de “grupo
delictivo organizado” o empresa criminal. Su artículo segundo define y entiende la anterior
denominación como “un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto
tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o
delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o
indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material”.
En armonía con la anterior disposición, la Corte Suprema de Justicia ha establecido que el
delito de Concierto para delinquir presupone la existencia de una organización, así ésta sea
rudimentaria, que debe estar conformada por un grupo de personas que previamente se han
puesto de acuerdo, o han convenido llevar a cabo un número plural de delitos y de este modo
lesionar o poner en peligro indistintamente bienes jurídicos bajo circunstancias no
necesariamente singularizables45.
La sentencia46 objeto de estudio en el presente escrito establece que el delito de Concierto
para delinquir “tiene lugar cuando varias personas se asocian con el propósito de cometer
delitos indeterminados, ya sean homogéneos, como cuando se planea la comisión de una
42 Cfr. Cruz Bolivar, Leonardo. Lecciones de derecho penal, parte especial. Delitos contra la seguridad pública. Universidad
Externado de Colombia. Primera edición. Bogotá D.C.: 2003. P. 440: “se trata de un delito de mera conducta en donde se
sanciona el simple acuerdo, la decisión común de varias personas que se proponen cometer indeterminados delitos con la
idea de crear un estado delictivo entre los asociados…”. 43 Derivado del latín: sociedad o unión, de carácter delincuencial. 44 Convención adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de noviembre de 2000. 45 Corte Suprema de Justicia. Sala de casación penal. Sentencia Rad. 17089 del 23 de septiembre de 2003. M.P. Jaime
Tamayo Lombana. 46 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia Rad. 40545 del 29 de septiembre de 2013. M.P. María del
Rosario Gómez Muñoz.
20
misma especie de punibles, o bien heterogéneos, caso en el cual se concerta la realización
de ilícitos que lesionan diversos bienes jurídicos (…)”47.
También ha reconocido la Corte Constitucional48 que el delito de Concierto para delinquir es
autónomo, que para su consumación basta el acuerdo de cometer indeterminados ilícitos, y
que éstos, si se cometen, alcanzan vida jurídica propia e independiente de aquel. Es decir, y
en acuerdo ha reiterado la Corte Suprema de Justicia, el delito gravita alrededor de un
“compromiso, acuerdo, arreglo, trato o convenio; o una alianza, componenda o connivencia,
contentiva de distintas voluntades, que, con propensión de permanencia, busque consolidar
un designio compartido que no es otro distinto que la comisión de infracciones penales”49.
Se encuentra entonces como primer y principal elemento objetivo del injusto de Concierto
para delinquir, que no se requiere de un resultado material para su efectiva consumación. Se
trata entonces de un delito de mera conducta50, cuya acción se entiende satisfecha con el
simple acuerdo de voluntades para la consolidación de una organización de personas
dedicadas a la comisión de conductas delictivas indeterminadas51.
De lo anterior se derivan dos consecuencias fundamentales que deben ser tenidas en cuenta
en el análisis material del tipo.
En primer lugar, y como aspecto objetivo del tipo, al tratarse de un delito de mera conducta
no se requiere la producción de un resultado material para su efectiva consumación. Como
bien se menciona en repetidas oportunidades, el solo acuerdo de voluntades para forjar la
organización, o para adherirse a ella, son suficientes para su efectiva comisión. No se requiere
que la organización criminal se exteriorice por medio de la creación de una estructura
47 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia Rad. 27852 del 22 de julio de 2009. M.P. José Leónidas
Bustos Martínez. 48 Corte Constitucional. Sentencia C-241 de 1997. M.P. Fabio Morón Díaz. 49 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia Rad. 32996 del 23 de febrero de 2011. 50 Respecto de los tipos penales de mera conducta, a contrario sensu de aquellos de resultado, señala Mir Puig: “[i]mporta
aquí si el tipo requiere o no que la acción vaya seguida de la causación de un resultado separable espacio-temporalmente
de la conducta. En los delitos de mera actividad no es necesario. Ejemplos: allanamiento de morada (art. 202 CP), agresión
sexual (art. 178 CP). Lo contrario sucede en los delitos de resultado. Ejemplo: el homicidio (art. 138 CP). En este sentido
estricto, no será resultado ni la sola exteriorización de la conducta ni la lesión del bien jurídico”. Mir Puig, Santiago.
Derecho Penal Parte General. Editorial Reppertor. 9ª edición. Barcelona: 2011. Pp. 221, 222. 51 Al respecto, establece la Corte Constitucional en Sentencia C-241 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz, que se trata de un
delito de mera conducta, pues no precisa de un resultado; se entiende que el peligro para la seguridad pública tiene lugar
desde el mismo momento en que los asociados fraguan la lesión de bienes jurídicos.
21
jerárquica u organizada en el mundo real y/o que los delitos para los cuales se creó sean
llevados a cabo por sus integrantes52.
En términos de imputación objetiva53, la creación del riesgo jurídicamente desaprobado se
satisface con el acuerdo de voluntades para cometer delitos54. Aunque la jurisprudencia de
los altos tribunales exija la composición de una organización, así esta sea rudimentaria, una
interpretación exegética del tipo penal se traduce en que la conducta será punible en el
entendido de que el acuerdo esté guiado por una finalidad de cometer conductas delictivas
en el futuro.
Esta primera consecuencia jurídica que se identifica respecto de la acción como elemento
típico del injusto es un primer indicio de lo problemático que resulta el reproche jurídico-
penal de esta clase de conductas. El tenor literal del tipo, el hecho de que no se requiera un
resultado material para su consumación, y que no se requiera la efectiva lesión del bien
jurídico tutelado (tema que será abordado más adelante), crea un manto de dudas frente a la
facultad del legislador para sancionar conductas que en algunos casos bajo una interpretación
lógica no merecen ser objeto de sanción penal.
Piénsese, por ejemplo, en el siguiente caso: A y B se reúnen con la finalidad de crear una
pequeña empresa dedicada a la falsificación de documentos públicos (cédulas de ciudadanía,
licencias de conducción, escrituras públicas, etc.). Llevada a cabo la reunión, A y B
consolidan el acuerdo frente a la composición de la pequeña organización, pero no logran
definir métodos, estrategias, distribución de labores y demás temas estructurales frente a la
comisión de los delitos-fin. Por supuesto que tampoco logran materializar ninguna de las
52 Al respecto, señala la Corte Suprema de Justicia en la sentencia objeto de estudio: “se consuma dicho delito con
independencia de la realización efectiva de los comportamientos pactados, de ahí su carácter autónomo, de manera que si
estos se cometen, concursan materialmente con el concierto para delinquir”. 53 Frente a los elementos que componen la imputación objetiva, señala REYES: “… la imputación objetiva posee dos
elementos que son el de la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y el de la realización de dicho riesgo en el
resultado”. Reyes, Yesid. Imputación Objetiva. Editorial Temis. Tercera edición. Bogotá: 2005. P. 75. 54 Respecto de la creación de un riesgo jurídico penalmente relevante para el bien jurídico señala VELÁSQUEZ: “Es este,
como se dijo, el primer elemento normativo de la construcción según el cual –aparte de que la conducta sea determinante
para la producción del resultado desde un punto de vista causal- para que ella sea imputable en el plano objetivo, es necesario
que suponga un riesgo típicamente relevante lo que, a su turno, comporta dos exigencias: una, que el comportamiento
suponga un peligro para el bien jurídico (la aportación del riesgo); y otra que ese riesgo por no estar tolerado haya merecido
la atención del derecho penal (el riesgo permitido)”. Velásquez, Fernando. Derecho Penal. Parte General. Ediciones
jurídicas Andrés Morales. Cuarta edición. Bogotá: 2010. P. 361.
22
conductas para las que se concertaron en principio. De acuerdo con la descripción típica del
tipo penal de concierto para delinquir, y la interpretación que le ha dado al mismo la
jurisprudencia y la doctrina, respecto de sus elementos típicos objetivos, la conducta
cometida por A y B se adecua a la del tipo penal en estudio.
El caso hipotético anteriormente señalado evidencia que la redacción actual del delito deja
abierto un espacio muy amplio para la sanción de conductas que a primera vista no merecen
ser objeto de reproche jurídico-penal. Que la creación del riesgo jurídicamente desaprobado
se satisfaga con el mero acuerdo de voluntades para cometer delitos hacia el futuro, entendido
este como elemento que permite determinar si la conducta es o no punible al tratarse de un
delito de peligro en abstracto55, permite la sanción penal de actos preparatorios inidóneos que
no merecen ser objeto de pena.
b) El ánimo de permanencia como elemento subjetivo del delito
El segundo elemento típico (esta vez de índole subjetiva) que se debe tener en cuenta respecto
del acuerdo de voluntades como verbo rector constitutivo del delito de Concierto para
delinquir, es el ánimo de permanencia en el tiempo que debe tener el acuerdo. El acuerdo no
puede ser temporal o momentáneo frente a la comisión de determinadas conductas punibles
en concreto. Este podrá concurrir con el acuerdo de determinadas conductas particulares,
pero necesariamente debe tratarse de un acuerdo de voluntades permanente, que trascienda
en el tiempo y de la ejecución de éstas para que el acuerdo de colaboración entre quienes
integran la organización se adecue a la descripción típica del delito.
Como bien lo establece la providencia objeto de estudio en este escrito, la finalidad del tipo
penal de concierto para delinquir “trasciende el simple acuerdo para la comisión de uno o
55 Respecto de la realización del riesgo en el resultado en la imputación objetiva, posturas normativistas sostienen que “los
resultados a los que hacemos referencia dentro del sistema penal no son meras consecuencias naturalísticas sino lesiones
a las reglas de la vida de relación social, (quebrantamiento de la validez de las normas)”. Reyes, Yesid. Imputación
Objetiva. Editorial Temis. Tercera edición. Bogotá: 2005. P. 82.
23
varios delitos específicos y determinados, en cuanto se trata de la organización de dichas
personas en una societas sceleris, con vocación de permanencia en el tiempo”56.
Este aspecto resulta de fundamental importancia, por cuanto permite diferenciar el acuerdo
de voluntades propio del Concierto para delinquir, del acuerdo de voluntades constitutivo de
la coautoría o participación de determinadas conductas punibles.
En palabras del Tribunal Supremo Español, lo que caracteriza e identifica el acuerdo de
voluntades de los delitos de organización del acuerdo de voluntades de un concurso de
personas en la comisión de un tipo penal específico y determinado, es que en el primero de
los casos no se llega a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar57.
A pesar de que esta delgada línea entre la coautoría y el Concierto para delinquir es, y ha
sido, uno de los puntos de debate más importantes alrededor de los delitos de organización,
únicamente se expondrán sucintamente los factores que permiten diferenciar una figura de la
otra, para no ahondar en un debate que requiere un análisis sumamente detallado y
especializado al respecto.
Esta diferenciación resulta sumamente oportuna tratándose de la figura de coautoría
impropia, donde gracias a la evolución en las formas de comisión de las conductas punibles,
ya no se requiere de un aporte en fase ejecutiva58 para que se configure el dominio funcional
del hecho que da lugar a esta figura59. Forma de participación que se estructura cuando en la
comisión de determinada conducta punible, los sujetos que realizan un aporte al hecho han
realizado una distribución de labores, realizando cada uno un aporte en fase preparatoria o
ejecutiva, de forma que ninguno la realiza de forma integral60.
56 La Corte Constitucional en Sentencia C-241 de 1997, M.P. (…), señala que “[l]a indeterminación de los delitos que se
cometerán como resultado del concurso para delinquir, no significa que esta conducta se desvirtúe como hecho punible, si
la organización criminal opta por especializarse en un determinado tipo de delitos”. 57 Tribunal Supremo Español. Sentencia No. 503 del 17 de julio de 2008. 58 La legislación penal en Colombia no exige un aporte en fase ejecutiva para que se configure la coautoría impropia como
forma de participación, de acuerdo con el tenor literal del artículo 29 del Código Penal. 59 Un concepto menos amplio de la coautoría, como el desarrollado por Roxin (REVISAR) o Suárez Sánchez, exige, entre
otros requisitos para el dominio funcional del hecho, la esencialidad de la contribución que ha de prestarse en fase ejecutiva.
Por el contrario, autores como Jescheck, Jakobs, Muñoz Conde, Silva Sánchez, Meini, Reyes Echandía y Cadavid admiten
que el aporte realizado únicamente en fase preparatoria otorgue dominio funcional del hecho al individuo que participa. 60 Cfr. Mir Puig: “Aunque es excesiva la doctrina del acuerdo previo mantenida por la jurisprudencia tradicional, según la
cual basta dicho acuerdo para la coautoría, importa subrayar la necesidad de un mutuo acuerdo para la presencia de
24
La Corte Suprema de Justicia entiende y define la figura de la coautoría impropia de la
siguiente manera:
“La otra61, la coautoría impropia, tiene lugar cuando entre las personas que
concurren a la comisión del delito media división de trabajo, figura también
denominada ‘empresa criminal’, pues todos realizan una parte del delito,
incluso algunos efectúan comportamientos objetivamente intrascendentes o
atípicos, no por ello impunes, como cuando alguien se limita a esperar a otros
miembros de la asociación ilegal en un automóvil fuera del lugar donde se
comete el delito, con el propósito de transportarlos una vez culminen su tarea”62
(negrilla fuera del texto).
División de trabajo que tiene como presupuesto un acuerdo de voluntades concretado de
antemano o acordado desde la ideación criminal. Resulta fundamental tener en cuenta que
esta figura de participación ha sido ampliamente utilizada por el máximo tribunal penal, en
particular tratándose de conductas cometidas en sede de estructuras organizadas de carácter
delincuencial63.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y en particular con la
sentencia objeto de estudio en el presente escrito, la indeterminación respecto de los delitos-
fin de la organización es lo que permite diferenciar el acuerdo de voluntades constitutivo del
Concierto para delinquir del acuerdo de voluntades determinado y específico de los primeros.
coautoría”. Mir Puig, Santiago. Derecho Penal Parte General. Editorial Reppertor. 9ª edición. Barcelona: 2011. P 404.
Suárez Sánchez señala al respecto: “[l]a coautoría supone una ampliación de la responsabilidad penal porque mediante la
fórmula legal que la describe (por ej., el inc. 2º art. 29 C.P. col.) se puede calificar como autores a quienes puestos de
acuerdo para la realización del delito solo llevan a cabo una parte de la conducta descrita en el tipo, dado que su aportes
son incompletos y solo con su suma se puede llegar a la producción del resultado”. Suárez Sánchez, Alberto. Autoría.
Universidad Externado de Colombia. Tercera edición. Bogotá: 2007. P. 349. 61 En la misma providencia, se define la coautoría propia, a diferencia de la coautoría impropia, “cuando varios individuos
mediante acuerdo previo o concomitante realizan la conducta, pero todos actualizan el verbo rector definido en el tipo,
como cuando cada uno de los coautores hiere letalmente y con el propósito de causar la muerte a la víctima”. 62 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia Rad. 29418 del 29 de febrero de 2009. M.P. María del
Rosario González de Lemos. 63 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, MP Alfonso Reyes Echandía, del 11/08/81; Rad. N° 8513, MP
Lizandro Martínez Zúñiga, del 23/11/88; MP Juan Manuel Torres Fresneda, del 16/09/92; MP Guillermo Duque Ruíz, del
11/05/94; Rad. N° 14617, MP Fernando Arboleda Ripoll, del 23/03/99; Rad. N° 11862, MP Fernando Arboleda Ripoll, del
11/07/02; Rad. N° 17618, MP Álvaro Pérez Pinzón, del 24/04/03; MP Marina Pulido de Barón, del 08/06/03; Rad. N°
19213, MP Álvaro Orlando Pérez Pinzón, del 21/08/03; Rad. N° 25974, MP María del Rosario González.
25
La ubicación en el tiempo del acuerdo también es un elemento que permite diferenciar el
acuerdo de voluntades del Concierto para delinquir de aquel constitutivo de la coautoría.
Mientras en el segundo caso el acuerdo debe ser previo o concomitante con la realización del
delito, en el Concierto para delinquir el acuerdo o adhesión a la empresa criminal puede ser
posterior a la realización de los delitos-fin de la organización64.
Lo anterior, debido a que el delito de Concierto para delinquir es naturalmente un delito de
ejecución permanente65. Su consumación se prolonga y actualiza en el tiempo hasta que por
decisión propia de quienes lo cometan, o por acción de un tercero, se ponga fin al acuerdo de
voluntades constitutivo de la empresa criminal.
Por el contrario, el acuerdo de voluntades propio de la coautoría es dependiente del inicio de
la ejecución del tipo penal en particular y su posterior consumación. Ello, sin perjuicio de si
se trata de un delito de ejecución instantánea, continuado o de ejecución permanente, pues el
acuerdo de voluntades no tiene vocación de permanencia más allá de aquel que estructura el
concurso de personas en el tipo penal en particular que se materializa.
No obstante, al aplicar los conceptos anteriormente esbozados frente a un caso en concreto
de la vida real, resulta sumamente complicado diferenciar el acuerdo de voluntades propio
del delito de Concierto para delinquir del acuerdo de voluntades que estructura la coautoría
o la participación. Finalmente, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que ambas figuras
tiene como presupuesto o requisito un acuerdo de voluntades entre varias personas para la
futura comisión de una conducta. Acuerdo de voluntades que únicamente se diferencia a
partir de un aspecto subjetivo de permanencia y prolongación en el tiempo, que en la práctica
resulta inverosímil distinguir.
Es absolutamente etéreo y contrario al principio fundamental de tipicidad que sea únicamente
ese elemento subjetivo de indeterminación lo que permita diferenciar los mencionados
64 En este sentido ha reiterado su posición la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencias Rad. 36299 del 15 de
febrero de 2012 y Rad. 40545 del 25 de septiembre de 2013, M.P. María del Rosario González Muñoz. 65 “El delito permanente supone el mantenimiento de una situación antijurídica de cierta duración por la voluntad del
autor (por ejemplo, detenciones ilegales, art. 163 CP); dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito
se sigue consumando hasta que abandona la situación antijurídica”. Mir Puig, Santiago. Derecho Penal Parte General.
Editorial Reppertor. 9ª edición. Barcelona: 2011. P. 224.
26
acuerdos de voluntades. Diferenciación que cuando se pretenda analizar en sede de un delito-
fin de ejecución permanente, como el secuestro, resulta sencillamente indescifrable66.
Dejar de lado esta diferenciación entre el acuerdo de voluntades propio de la coautoría de
aquel constitutivo de los delitos de organización, supone una seria amenaza al principio
fundamental de non bis in ídem y a los demás principios rectores del Derecho Penal.
Sancionar por Concierto para delinquir a un grupo de sujetos quienes se han concertado con
el fin de llevar a cabo una serie de hechos de relevancia penal en concreto, sin que sea posible
probar a cabalidad este elemento subjetivo de permanencia en el tiempo del acuerdo de
voluntades, se traduce necesariamente en una doble sanción penal por un mismo hecho y en
un desconocimiento del principio de responsabilidad por el acto.
La sentencia objeto de estudio incurre en este yerro de manera evidente. Al respecto: “… se
encuentra acreditado el acuerdo de voluntades para lavar activos en diversos montos y a
través de diferentes maneras, el enriquecimiento ilícito y estafas a un gran número de
ciudadanos esperanzados en utilidades fabulosas, sin que se trate de la figura de la
coautoría, sino de la concertación para cometer la mayor cantidad de captaciones en el
mayor número de ciudades, en un tiempo indeterminado, así como de múltiples
defraudaciones y el lavado de activos de diversos montos”67.
Estructurar como fundamento de la coautoría el acuerdo común propio de la organización
criminal es sumamente riesgoso, dado que se puede llegar a concluir que todo miembro de la
organización es coautor de las conductas cometidas a través de ésta a partir de un criterio
eminentemente subjetivo68. El acuerdo común de una conducta en particular, que permite las
66 Piénsese, por ejemplo, tratándose del secuestro, donde el acuerdo de voluntades constitutivo de la coautoría de quienes
cometen el delito se perpetúa durante la privación de la libertad del sujeto. No existe un elemento objetivo que permita
diferenciar este acuerdo de aquel que pudiera pensarse es propio del tipo penal de Concierto para delinquir. Si ese secuestro
en particular fuera el único delito que se hubiere podido cometer en sede de la organización, esta diferenciación es inclusive
más engorrosa, pues no existe elemento alguno más que la propia consciencia del sujeto activo, lo que permita determinar
que el acuerdo de voluntades tenía o no un ánimo de permanencia en el tiempo. 67 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia Rad. 40545 del 29 de septiembre de 2013. M.P. María del
Rosario Gómez Muñoz. 68 Al respecto señala CADAVID: “El hecho de pertenecer a la organización podrá derivar en responsabilidad penal para
todos por el delito de concierto para delinquir, rebelión o conspiración, pero no por todas y cada una de las conductas
delictivas concretas que cometa la organización; para ello habrá que establecer quiénes aportaron a la comisión del delito y
en qué medida. Cadavid, Paula. Coautoría en aparatos organizados de poder de carácter delincuencial. Grupo editorial
Ibañez. Bogotá: 2013. P. 147.
27
imputaciones recíprocas entre quienes sean coautores impropios, debe ser diferenciado del
acuerdo común de la organización. Este no se puede suponer, presumir o percibir por tratarse
de la judicialización de un miembro de un aparato organizado de poder de carácter
delincuencial.
Es decir, y en aras de poner fin a la discusión, ni se puede fundamentar el acuerdo propio del
Concierto para delinquir a partir del acuerdo para los delitos-fin, ni se puede fundamentar el
acuerdo de los delitos-fin a partir del acuerdo propio de la organización. Los operadores
judiciales suelen incurrir constantemente en esta imprecisión, situación que por demás ocurre
en el caso en concreto objeto de este escrito.
De manera que este análisis frente a los elementos objetivos y subjetivos normativos del tipo
penal de Concierto para delinquir es el primer estadio de crítica frente a su actual redacción
e interpretación. La vaguedad con que se define el acuerdo para la consolidación de una
organización criminal, en adición a las múltiples ocasiones en que el acuerdo de voluntades
propio de la coautoría puede concurrir con el del Concierto para delinquir, son motivos
suficientes para replantear la redacción e interpretación del estudiado injusto penal.
D. Antijuridicidad material.
Habiendo analizado los aspectos relativos a la tipicidad del injusto, es preciso hacer mención
a los aspectos propios de su antijuridicidad y la puesta en peligro del bien jurídico
presuntamente tutelado: la Seguridad Pública.
a) Delito de peligro
En primer lugar, se advierte que el tipo penal de Concierto para delinquir es un delito de
peligro presunto o peligro en abstracto. Así lo ha entendido la jurisprudencia69 y la doctrina70
en reiteradas oportunidades. Esta clasificación indica que para la consumación del tipo no se
69 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia Rad. 42558 del 16 de octubre de 2013. M.P. José Luis
Barceló. 70 Paz Mahecha, Gonzalo Rodrigo. Concierto para delinquir. Ediciones jurídicas Andrés Morales. Primera edición. Bogotá:
2009. P. 30.
28
requiere la lesión del bien jurídico tutelado, como es propio de los tipos penales de lesión71,
sino únicamente la puesta en peligro de éste para que se materialice. Como bien lo establece
la Corte Suprema de Justicia en la providencia objeto de estudio, “el concierto para delinquir
no corresponde a una conducta de lesión, sino de peligro, en cuanto comporta la amenaza o
puesta en riesgo del bien jurídico de la seguridad pública”72.
En repetidas oportunidades la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema
de Justicia ha reconocido en el peligro que supone a la Seguridad Pública la expectativa de
la realización de las actividades que se proponen los miembros de una organización delictiva,
un elemento constitutivo esencial del tipo penal de Concierto73.
Aquellos delitos de peligro suponen una presunción de ley frente a la posibilidad de daño
hacia el bien jurídico tutelado74. Los delitos de peligro se caracterizan porque la conducta
comporta la amenaza o puesta en riesgo del bien jurídico objeto de protección, y se dividen,
naturalmente, en delitos de peligro en abstracto y delitos de peligro concreto o demostrable.
La principal diferencia entre los delitos de peligro en abstracto y aquellos de peligro en
concreto, radica en que para los primeros no se requiere un resultado material que suponga
un riesgo próximo de lesión al bien jurídico tutelado. Frente a los delitos de peligro en
concreto, CLAUS ROXIN identifica dos presupuestos generalmente reconocidos: “… en
primer lugar, ha de existir un objeto de la acción y haber entrado en el ámbito operativo de
quien lo pone en peligro, y en segundo lugar la acción incriminada tiene que haber creado
el peligro próximo de lesión de ese objeto de la acción”75. Por el contrario, los “[d]elitos de
peligro abstracto son aquellos en los que se castiga una conducta típicamente peligrosa
71 “[s]on aquellos que comportan la destrucción o mengua del bien jurídico protegido, como ocurre por ejemplo con los
establecidos en los artículos 103 (homicidio-vida) o 239 (hurto-patrimonio económico) de la Ley 599, respectivamente”.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia Rad. 42258 del 16 de octubre de 2013. M.P. José Luis Barceló. 72 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia Rad. 40545 del 29 de septiembre de 2013. M.P. María del
Rosario Gómez Muñoz. 73 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia. Rad. 17089 del 23 de septiembre de 2003. M.P. Jaime
Tamayo Lombana: “[d]e esta manera, se puede concluir que el concierto para delinquir exige tres elementos constitutivos
esenciales: (…) y el tercero que la expectativa de la realización de las actividades que se proponen sus miembros, pongan
en peligro o alteren la seguridad pública”. 74 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia Rad. 25465 del 12 de octubre de 2006. M.P. Mariana Pulido
de Barón. 75 Roxin, Claus. Derecho Penal Parte General Tomo I. Fundamentos, La estructura de la Teoría del Delito. Civitas Ediciones.
Primera edición. Madrid: 1997. P. 404.
29
como tal, sin que en el caso concreto tenga que haberse producido un resultado de puesta
en peligro”76.
No obstante la anterior diferenciación, y la categorización del tipo penal de Concierto para
delinquir como delito de peligro en abstracto, la Corte Suprema de Justicia ha establecido
que frente a esta categoría de delitos en particular, no es suficiente realizar un proceso de
adecuación típica de la conducta para luego dar por sentada su antijuridicidad; existe un deber
en cabeza del operador judicial de “verificar si en el caso concreto tal presunción legal es
desvirtuada por alguna prueba en contrario, dado que de ser ello así, el comportamiento no
deviene antijurídico y sin tal categoría dogmática, la conducta no configuraría delito”77.
De acuerdo con la anterior interpretación, el operador judicial tiene el deber de verificar que
el acuerdo de voluntades que estructura el Concierto para delinquir hubiese tenido la
potencialidad de poner en peligro el bien jurídico de la Seguridad Pública78. Lo que se traduce
inequívocamente en que solo podrá ser objeto de sanción el delito de Concierto para delinquir
cuando se estructure una situación de peligro virtual al bien jurídico tutelado79.
Esta evolución jurisprudencial supone una transformación sustancial de los delitos de peligro
en abstracto dentro del ordenamiento jurídico colombiano. El funcionario judicial no entra a
debatir si la valoración realizada por el legislador es potencialmente dañosa o no, y si es
merecedora de un reproche jurídico penal. “Lo que debe valorar es, en concreto, es si una
76 Ibid. P. 407. 77 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia Rad. 28773 del 25 de mayo de 2010. M.P. María del Rosario
González de Lemos. 78 Al respecto establece FERRAJOLI: “En cualquier caso, debe tratarse de un daño o de un peligro verificable
empíricamente partiendo de las características de cada concreto comportamiento prohibido, y no considerando en
abstracto solo el contenido de la prohibición”. Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal. Editorial
Trotta. Madrid: 2009. P. 472. 79 Frente a interpretaciones como la de la CSJ frente a los delitos de peligro en abstracto, establece ROXIN: “… si se quisiera
exigir del tribunal la comprobación de que el objeto cuya protección es el motivo del legislador ha sido efectivamente
puesto en peligro, entonces se transformaría el delito de peligro abstracto en uno de peligro concreto”. Roxin, Claus.
Derecho Penal Parte General Tomo I. Fundamentos, La estructura de la Teoría del Delito. Civitas Ediciones. Primera
edición. Madrid: 1997. P. 408. En este mismo sentido, TAMAYO establece que: “[l]os delitos de peligro abstracto se
caracterizan porque en ellos el peligro se presume de derecho; es decir, no solo no exigen prueba del peligro, sino que no
permiten prueba en contrario”. Tamayo Rueda, Carlos Hector. Delitos de peligro abstracto y antijuridicidad material. Grupo
editorial Ibañez. Bogotá: 2007. Pp. 100, 101.
30
específica conducta significó real y verdadera puesta en peligro del bien jurídico protegido
con la norma penal”80.
Sin embargo, el deber de verificar ese peligro próximo al bien jurídico de la Seguridad
Pública es el que omiten en mayor medida los operadores judiciales en Colombia. La
contradicción al respecto es apenas evidente. En primera medida la jurisprudencia y la
doctrina han clasificado el delito de Concierto para delinquir como un delito de peligro en
abstracto, cuyo elemento de antijuridicidad material se satisface y presume de ley a partir del
simple acuerdo de voluntades para cometer delitos de forma indeterminada. No obstante, y
como bien se menciona anteriormente, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justica ha
dado un giro trascendental en la verificación del elemento de antijuridicidad en los delitos de
peligro en abstracto, al imponer en cabeza del operador judicial el deber de verificar la
existencia de un peligro de lesión efectivo al bien jurídico presuntamente tutelado.
No se pretende increpar la evolución jurisprudencial respecto de los delitos de peligro. Por
el contrario, tal interpretación es coherente con los postulados fundamentales del Derecho
Penal contemporáneo. Si el peligro, tal como se desprende del tenor literal del tipo, se
configura a través de actos tradicionalmente considerados impunes, es lógico exigir una plena
verificación frente a la potencialidad de la organización para trasgredir el bien jurídico
tutelado81.
Adicionalmente, la redacción del artículo 11 del Código Penal, el cual exige que para que
una conducta sea típica se lesione o ponga efectivamente en peligro el bien jurídicamente
tutelado, indudablemente impone en cabeza del operador judicial un deber de sancionar
únicamente aquellas conductas que realmente supongan un peligro próximo y concreto a los
intereses del Estado.
El principal inconveniente con lo anterior, es que al tratarse del delito de Concierto para
delinquir, la verificación de este peligro se fundamenta en la efectiva comisión de los delitos
80 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia Rad. 21064 del 15 de septiembre de 2004. M.P. Sigifredo
Espinosa Pérez. 81 Cfr. Baigún, David. Los delitos de peligro y la prueba del dolo. Editorial B de F. Primera edición. Buenos Aires: 2007.
P. 38.
31
para los cuales se creó la organización: los delitos-fin. Para el juez es suficiente con que los
delitos para los cuales se forjó la organización se hubieren efectivamente cometido para
verificar el componente de antijuridicidad material del tipo. No es necesario o siquiera útil
hacer mención frente a la dimensión de la organización, la naturaleza de los delitos para los
cuáles esta se creó, o el grado de afectación para el Estado en sí mismo, que hubiera podido
suponer el acuerdo de voluntades constitutivo del tipo penal de Concierto para delinquir.
Esta interpretación a través de la cual se realiza la verificación del componente de
antijuridicidad material, supone nuevamente una doble valoración de una misma conducta:
el delito-fin. La vaguedad con la que se ha definido el bien jurídico de la Seguridad Pública
dentro del ordenamiento jurídico colombiano es la razón por la cual se incurre
recurrentemente en este círculo argumentativo entre el peligro propio del Concierto para
delinquir y la efectiva comisión de los delitos-fin.
¿Satisface en igual medida el componente de antijuridicidad material el acuerdo de
voluntades de una organización como las FARC y el acuerdo de voluntades de una
organización criminal como a la que presuntamente pertenecía la procesada en el caso en
concreto? ¿Se pone en peligro con idéntica proximidad el bien jurídico de la Seguridad
Pública a través de la creación de una empresa criminal como las AUC y a través de la
creación de una organización criminal dedicada a la falsificación de documentos como la
mencionada a manera de ejemplo en el primer acápite de este escrito?
b) La puesta en peligro del bien jurídico de la Seguridad Pública
Los interrogantes anteriormente puestos a consideración desembocan en el punto central de
este debate: la puesta en peligro del bien jurídico de la Seguridad Pública. ¿Qué se debe
entender por Seguridad Pública y cuál es verdaderamente su objeto de protección?
Las tres posturas expuestas por CANCIO logran identificar tres interpretaciones distintas del
objeto jurídico protegido por el bien jurídico de Seguridad Pública. De acuerdo con la
jurisprudencia y la doctrina en Colombia, pareciera que la concepción del bien jurídico en
territorio nacional fluctúa entre aquella de la anticipación y aquella de la paz y orden público
como bien jurídico colectivo.
32
De acuerdo con la teoría de la anticipación, el injusto se proyecta sobre los futuros delitos
cuya comisión por parte de la organización se teme. RUDOLPHI, principal impulsor de esta
aproximación, asegura que la existencia de la asociación criminal constituye, respecto de los
delitos cometidos a través de ella, una “fuente de peligro incrementado”82. Al ser un grupo
humano cohesionado reduce las barreras inhibitorias individuales para la comisión del delito,
y elimina las dificultades técnicas para la comisión de infracciones.
Esta postura resulta absolutamente reprochable si se tiene en cuenta que su verdadero
fundamento es un mayor desvalor de acción objetivo en la ejecución de los delitos-fin de la
organización. Es claro que la organización en sí misma facilita la comisión de conductas
delictivas. Pero no por eso se debe sancionar de forma autónoma e independiente el solo
hecho de concertarse para cometer delitos, en adición a la sanción penal que merecen los
delitos cometidos en sede de la organización.
No es admisible a la luz del principio de non bis in idem83 que se legitime el adelantamiento
de la punibilidad con fundamento en que la conducta prohibida busca prevenir la comisión
de otras conductas que atentan contra los demás bienes jurídicos protegidos por el Estado.
Aunque la jurisprudencia de los tribunales en territorio nacional aparentemente no se
identifican en mayor medida con la teoría de la anticipación, en la práctica, y tal como ocurre
en el caso en concreto bajo estudio, se fundamenta el elemento de antijuridicidad material
del tipo penal de Concierto para delinquir en los delitos efectivamente cometidos a través de
ésta. No debe haber duda alguna respecto de que ésta concepción del bien jurídico de la
Seguridad Pública se acerca a un Derecho Penal del hombre, y que a partir de un peligrosismo
desbordado se desconoce el postulado fundamental de responsabilidad por el acto.
Ahora bien, frente a la posición mayoritaria respecto del objeto jurídico de la Seguridad
Pública, esta es, aquella que entiende que lo que busca proteger los delitos de organización
82 Rudolphi, Hans-Joachim. Verteidigerhandeln als Unterstützung einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung.
Editorial Schmid. Köln: 1978. P. 315. 83 Sobre el concurso aparente de tipos y el principio de non bis in ídem establece POSADA: “Por su parte, desde el punto
de vista del principio de non bis in ídem sancionador material se impide que una conducta, por su significado normativo, se
adecue de forma innecesaria a dos supuestos de hecho o a un elemento modificado con características similares, que generan
consecuencias jurídicas divergentes e inadmisibles para el procesado al replicarlo o reiterar de manera desproporcionada el
ejercicio del ius puniendi”. Posada, Ricardo. Delito continuado y concurso de delitos. Editorial Ibañez. Bogotá: 2012. Pp.
197, 198.
33
es aquel sentimiento de paz colectiva, orden público y seguridad interior, se debe tener en
cuenta lo siguiente.
Esta postura aboga por una reacción jurídico-penal frente a la modificación de las
percepciones fácticas de la sociedad, generada por la constitución de una organización
dedicada a la comisión de conductas punibles. De acuerdo con esta interpretación, el Derecho
Penal debe proteger o mantener una situación objetivo-externa de paz o de seguridad, dado
el deber en cabeza del Estado de ejercer el monopolio sobre la fuerza y el Derecho. Las
alteraciones que genera en la comunidad la consolidación de una organización criminal son
en sí mismas un injusto, por cuanto generan zozobra y desconfianza hacia la administración
pública.
No obstante, esta aproximación coincide en su núcleo básico con las objeciones planteadas
contra la tesis de la anticipación: “la indeterminación de las descripciones utilizadas (como
revelaría que tan solo supondrían una reformulación del cometido del ordenamiento
jurídico-penal en su conjunto) por este sector para caracterizar el objeto de protección
colectivo abriría las puertas a una criminalización ilimitada”84.
El Derecho Penal finalmente es un elemento de control social que busca el mantenimiento
del orden público a través de la protección de los más importantes intereses para la
comunidad: los bienes jurídicos penalmente tutelados. Es posible entonces afirmar, que esta
tercera postura no incurre en una doble valoración con los delitos-fin cometidos a través de
la organización, pero si con el fin ulterior del Derecho en general y el Derecho Penal en
particular, el cual es el mantenimiento del Estado de Derecho y la protección de los bienes
jurídicos individuales y colectivos.
Cuando el juez verifica el contenido de antijuridicidad material de la conducta, desde esta
perspectiva del bien jurídico de Seguridad Pública como mantenimiento del orden público y
de la paz social, a través de la efectiva comisión de conductas punibles en particular que
afectan bienes jurídicos como la vida o el patrimonio económico entre otros, se incurre
exactamente en el mismo reproche anteriormente señalado a la teoría de la anticipación. Esta
84 Cancio Meliá, Manuel. Delitos de organización. Editorial B de F. Primera edición. Buenos Aires: 2008. P. 45.
34
lógica argumentativa finalmente intenta escudar la doble valoración de los delitos-fin, por
medio de una interpretación más abstracta y etérea del objeto jurídico presuntamente
tutelado.
Para distanciarse de esta interpretación, y para no incurrir en esta doble valoración, JAKOBS
y CANCIO reformulan la concepción de esta teoría del bien jurídico colectivo, encontrando
en la confianza mínima de la colectividad como presupuesto de la vigencia del Derecho, el
verdadero objeto de protección de los delitos de organización. “El anuncio masivo de la
comisión futura de hechos punibles supone tal elevación del nivel de riesgo ubicuo que
causaría, desde este punto de vista, ‘efectos de desorientación’, es decir, precisamente la
conmoción de la base cognitiva de la confianza en la norma, de la paz social”85.
Pero esta interpretación frente al objeto jurídico de protección del bien jurídico de la
Seguridad Pública coincide plenamente en la forma en que sectores normativistas han
entendido el fin ulterior del Derecho Penal. Al respecto señala MONTEALEGRE: “[e]l
Derecho penal con orientación funcionalista quiere ofrecer una respuesta a esto: se trata de
garantizar, de la mano de expectativas normativas, que la intervención de los sujetos en el
tráfico diario se produzca de tal forma que ninguno de ellos se vea impedido en sus
actividades”86. En desarrollo de lo anterior: “… lo que protege el Derecho penal son los
mecanismos que permiten mantener la identidad de una sociedad, es decir, las expectativas
fundamentales para su constitución”87.
Resulta entonces fundamental bajo esta reformulación normativista de la interpretación del
bien jurídico de la Seguridad Pública como bien colectivo que protege la paz social, la
comunicación y trascendencia externa con que se produce la trasgresión del ordenamiento
jurídico; la dimensión en la que se desconoce la vigencia de la norma.
El injusto en el fondo se encuentra en que la organización delictiva se arroga el ejercicio de
derechos pertenecientes al Estado. Más allá de la peligrosidad que representan las
85 Ibid. Pp. 49, 50. 86 Montealegre Lynett, Eduardo. Funcionalismo y normativismo penal. Universidad Externado de Colombia. Primera
edición. Bogotá: 2006. P. 14. 87 Ibid. Pp. 42, 43.
35
organizaciones frente a las concretas lesiones de bienes jurídicos individuales, el delito de
asociación es un ataque al Estado de Derecho en sí mismo.
Y entonces ya no se trata de una discusión frente a cuál es el verdadero objeto jurídico detrás
de la Seguridad Pública. Lo que realmente esconde el debate alrededor de los delitos de
asociación, y esta teoría aportada por sectores del normativismo, es una vieja discusión en
Derecho Penal frente a la función del bien jurídico en la teoría del delito.
c) El bien jurídico en la teoría del delito.
El Derecho Penal del Enemigo, cuyo mayor precursor ha sido precisamente JAKOBS, se
fundamenta en la vigencia y eficacia del ordenamiento jurídico-penal. “El Derecho penal se
legitima formalmente mediante la aprobación conforme a la Constitución de las leyes
penales. La legitimación material reside en que las leyes penales son necesarias para el
mantenimiento de la forma de la sociedad y del Estado. No existe ningún contenido genuino
de las normas penales, sino que los contenidos posibles se rigen por el respectivo contexto
de la regulación”88.
Para aquellos que se identifican con esta concepción normativista, la verificación del
contenido de antijuridicidad material de los tipos penales como el Concierto para delinquir
no es un problema. Al entender el bien jurídico de un modo positivista89, como aquellos
intereses que el legislador ha querido proteger sin perjuicio de un interés real y concreto en
cabeza de un individuo o de la comunidad, el simple hecho de concertarse para cometer
delitos ya hace del individuo un enemigo del ordenamiento jurídico. Desconocer la
normatividad penal de forma consciente y voluntaria es suficiente para la aplicación de la
pena90.
88 Jakobs, Günther. Derecho Penal Parte General, Fundamentos y teoría de la imputación. Editorial Marcial Pons. Segunda
edición. Madrid: 1997. Pp. 44, 45. 89 Ibid. P. 50. 90 Con esta postura se identifican autores como Stratenwerth, Hirsch, Frisch y Wholers, quienes niegan que la finalidad del
Derecho penal sea la de proteger bienes jurídicos, sino que esa finalidad es la protección de la vigencia de la norma.
36
Por el contrario, para autores como JESCHEK, “el punto de partida y la idea rectora de la
formación del tipo es el bien jurídico”91. A pesar de que en las distintas legislaciones penales
el normativismo salió victorioso en este debate, sectores críticos liberales de la doctrina aún
creen firmemente en que el bien jurídico es irrenunciable como baremo de una buena política
criminal92.
Teorías como la prohibición de exceso tienen su arraigo precisamente en que el bien jurídico
porta el núcleo de la justificación de una prohibición de actuar. La función sistematizadora
del bien jurídico, que es incomprensible desde posturas normativistas radicales que se
desprenden del bien jurídico en sentido material, es lo que también permite valorar la
proporcionalidad de la intervención penal. Sin ella, el Derecho Penal estaría librado de forma
irresponsable e inconstitucional al libre arbitrio del legislador.
Un Derecho Penal conformado en torno a esos bienes jurídicos contendrá naturalmente
delitos de resultado que protegen intereses individuales, junto a concretos tipos legales que
protejan graves, perceptibles y aprehensibles puestas en peligro de los mismos. Frente los
bienes jurídicos colectivos, serán admisibles únicamente cuando puedan funcionalizarse
desde el individuo93.
No obstante, la crítica a la comprensión material del bien jurídico que lideró la Escuela de
Kiel, trajo consigo el traslado de la concepción básica del delito, que solía ser la lesión del
bien jurídico, a la infracción de un deber. Desde este punto de vista el “bien jurídico” puede
ser todo tipo de institucionalización de la actividad estatal. El simple hecho de que algo goce
de protección jurídica lo convierte en un bien jurídico94.
91 Jeschek, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho penal. Parte General. Editorial Comares. Quinta edición. Granada: 2002. P.
274. 92 Hassemer, Winfried. La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios
dogmático? ¿Puede haber delitos que no afecten a un bien jurídico penal? Editorial Marcial Pons. Madrid: 2007. P. 96. 93 Seher, Gerhard. . La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios
dogmático? La legitimación de normas penales basada en principios y el concepto de bien jurídico. Editorial Marcial Pons.
Madrid: 2007. P. 74. 94 Seher, Gerhard. . La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios
dogmático? La legitimación de normas penales basada en principios y el concepto de bien jurídico. Editorial Marcial Pons.
Madrid: 2007. P. 72.
37
Este ha sido el gran daño que el normativismo ha ocasionado en la figura del bien jurídico.
La figura del bien jurídico, cuya protección solía ser un principio negativo, delimitador del
Derecho Penal, ha pasado a ser lo que determina, de forma autónoma el legislador, el hilo
conductor de la intervención estatal en materia jurídico-penal.
HASSEMER define esta paradoja acertadamente: “[e]ste principio no ha contenido nunca
la exigencia de criminalizar toda conducta que lesione un bien jurídico, sino que, por el
contrario, ha prescrito extraer de la ley toda conminación penal que no se pueda referir a
una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico”95.
La Corte Constitucional no es ajena a esta postura. Es cierto que el legislador goza de libertad
de configuración en materia penal, no obstante, en reiteradas oportunidades, a través de
sentencias de constitucionalidad, ha sostenido la Corte “que el derecho penal se enmarca en
el principio de mínima intervención… Esta preceptiva significa que el Estado no está
obligado a sancionar penalmente todas las conductas antisociales, pero tampoco puede
tipificar las que no ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la comunidad o de
los individuos”96. (Negrilla fuera del texto).
La perversión que se crítica se debe entonces a una confusión o distorsión del concepto de
bien jurídico en materia penal. Es lo que FERRAJOLI y ZAFFARONI han denominado la
parábola involutiva del bien jurídico. Entendida esta como la perversión del concepto, “que
de su originaria función limitadora pasó –por efecto alquímico- a ser una herramienta
legitimante del ejercicio del poder punitivo”97.
Tesis preventivas, donde se desconoce el concepto de bien jurídico como relaciones de
disponibilidad de intereses para los individuos, dieron lugar a justificar el modelo político
nazi, “donde no existía separación entre el orden legal y el de la comunidad, ni entre el ilícito
material y la lesión legal formal”98.
95 Hassemer, Winfried. La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios
dogmático? ¿Puede haber delitos que no afecten a un bien jurídico penal? Editorial Marcial Pons. Madrid: 2007. P. 98. 96 Corte Constitucional. Sentencia C-334 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 97 Zaffaroni, Raúl. Temas actuales en la dogmática penal. Apuntes sobre el bien jurídico: fusiones y (con) fusiones. Grupo
Editorial Ibañez. Primera edición. Bogotá: 2013. P. 42. 98 Ibid. P. 43.
38
Posturas jurisprudenciales como la analizada en este caso en concreto, indican que la política
criminal en Colombia no está guiada por la protección de bienes jurídicos en sentido material,
sino por aquellos intereses que el legislador haya cristalizado bajo el amparo de la ley, bajo
su libre arbitrio. Dada la coyuntura político-criminal en territorio nacional, en Colombia el
Derecho Penal del Enemigo cada día toma más fuerza, buscando judicializar a aquellos
individuos que sin importar la efectiva lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, son
merecedores de pena por el simple hecho de atentar contra la vigencia del ordenamiento
jurídico colombiano.
Sin embargo, y como bien se explica en el presente escrito, esta tendencia es contraria a los
postulados del Derecho Penal contemporáneo. Mantener al bien jurídico en sentido material
como piedra angular del ius puniendi, es la única garantía sustancial en cabeza del ciudadano
frente al colosal poder punitivo del Estado.
El Derecho Penal no puede entenderse de otra manera. El principio de ultima ratio, que marca
la evolución hacia los Estados modernos de Derecho, no admiten otra interpretación distinta
frente al concepto de la conducta punible como el menoscabo de un recurso a cuya existencia
indemne tiene derecho otra persona. ¿Es coherente entonces la redacción, interpretación y
aplicación del tipo penal de Concierto para delinquir, con aquella interpretación
constitucional bajo la cual “el Derecho penal está instituido exclusivamente para la
protección de bienes jurídicos”?
Tal como lo indica VON HIRSCH, “[l]os intentos de legitimar dichos tipos legales bajo la
idea del menoscabo del bien jurídico de ‘paz pública’ no son convincentes, por cuanto ese
bien jurídico no parece ser sino una mera reformulación de lo prohibido”99.
Discusión de la cual no se puede concluir otra cosa que la actual redacción e interpretación
del tipo penal de Concierto para delinquir, a partir de los postulados fundamentales del
Derecho Penal contemporáneo, es contraria a Derecho.
III. Reflexión final
99 Von Hirsch, Andrew. La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios
dogmático? El concepto de bien jurídico y el principio del daño. Editorial Marcial Pons. Madrid: 2007. P. 48.
39
Teniendo en cuenta el análisis del tipo penal de Concierto para delinquir anteriormente
realizado es necesario plasmar una reflexión final frente a la providencia objeto de estudio
adoptada por la Corte Suprema de Justicia.
Como bien se menciona en repetidas oportunidades, la Corte decide revocar la absolución
por el delito de Concierto para delinquir, para en su lugar condenar a M.L.S.M. por dicho
comportamiento, con fundamento en dos argumentos principales: i) las conductas objeto de
investigación no podían ser adelantadas única y exclusivamente por C.A.S., quien
necesariamente debía contar con el concurso de otras personas, varias de ellas ya condenadas
por los punibles de captación masiva y habitual de dinero y lavado de activos; y ii) la
captación ilegal y masiva de más de 44 mil millones de pesos, y el lavado de los activos
obtenidos de aproximadamente cinco mil inversionistas que sufrieron un detrimento
patrimonial, verifican “que sin asomo de duda no solo se puso de manera cierta y efectiva en
grave peligro el bien jurídico de la seguridad pública, sino que lo lesionó”.
Al respecto, no hay duda alguna al señalar que el máximo tribunal a través de su providencia
desconoce el postulado fundamental de non bis in ídem en dos estadios distintos de la
conducta: la adecuación típica y la verificación de la antijuridicidad.
Primero, fundamentar el elemento subjetivo de permanencia que es inherente al acuerdo de
voluntades propio del Concierto para delinquir, a partir del concurso necesario de otras
personas para la efectiva comisión de las conductas punibles, demuestra que para la Corte la
distinción entre el acuerdo del Concierto y el acuerdo que permite imputaciones reciprocas
entre coautores es una tarea irrelevante o de importancia menor. La propia diferenciación en
abstracto que describe la Corte en la providencia, frente a la coautoría y el Concierto para
delinquir, es la que pasa por alto al estructurar el acuerdo de voluntades propio del Concierto
mediante el concurso de personas de los delitos-fin. Bajo esta línea de interpretación, todo
concurso de personas, sean estos coautores o participes, necesario para la comisión de
conductas delictivas a gran escala, daría lugar a la aplicación del tipo penal de Concierto.
En segundo lugar, el elemento de antijuridicidad material respecto del tipo penal de Concierto
para delinquir en el caso en concreto se verifica claramente a partir de la teoría de la
40
anticipación. La Corte no tiene reparos al respecto: el bien jurídico de la Seguridad Pública
fue presuntamente lesionado por la efectiva comisión de los delitos de Captación Masiva,
Lavado de Activos y Enriquecimiento ilícito, para los cuales se forjó la organización.
Interpretación que nuevamente desconoce el postulado de non bis in ídem por cuanto
sanciona la lesión o puesta en peligro de un mismo bien jurídico en dos ocasiones. La Corte
ni si quiera indaga frente a la verdadera dimensión de la organización. Se limita a señalar la
cuantía en que se afectó el patrimonio económico de las víctimas de los delitos-fin para
concluir que la Seguridad Pública, como bien jurídico colectivo, efectivamente resultó
lesionado.
¿Pero tiene sentido dar aplicación del tipo penal cuando en realidad las conductas
desplegadas no generan zozobra o un riesgo verdadero frente al monopolio de la fuerza y el
Derecho en cabeza del Estado?
Es fundamental que a través de una reforma legislativa o mediante un giro en la interpretación
constitucional se restrinja el ámbito de aplicación del tipo penal de Concierto para delinquir.
Idealmente este tipo de delitos que protegen bienes jurídicos colectivos, que no son
singularizables frente a un individuo en particular, deberían ser eliminados del Código
Penal100. Otra solución sería la creación de circunstancias de agravación punitivas específicas
para aquellas conductas punibles que se cometan en sede de un concierto para delinquir.
Figura sustancial que responde y es coherente frente al desvalor de acción objetivo en que se
arraiga el reproche jurídico-penal respecto de la comisión de delitos en sede de una
organización criminal.
No obstante, se entiende que el Derecho Penal no puede desatender las realidades políticas
del país, así como las limitaciones procesales para judicializar a aquellos miembros de bandas
100 Al respecto señala VELÁSQUEZ: “Dicho de otra forma: el peligro efectivo, gracias a la norma rectora aludida, es un
elemento esencial implícito o explícito de todos los tipos de riesgo previstos en la Parte Especial o en el Derecho penal
complementario y, por ende, en el derecho colombiano no son punible las conductas que apenas representan una mera
amenaza abstracta para el bien jurídico, con lo que se le pone una evidente cortapisa a aquellas corrientes que en el seno de
la discusión contemporánea –más orientadas a perseguir autores que actos criminales- abogan por un adelantamiento
generalizado de las barreras de punición, en desmedro de los principios que son patrimonio del derecho penal democrático
y civilizado. Velásquez, Fernando. Nuevas Perspectivas del Derecho Penal. Introducción a la parte especial del Código
Penal. Grupo Editorial Ibañez. Bogotá: 2013. P. 100.
41
organizadas de carácter delincuencial. El gran número de integrantes y de bandas organizadas
dedicadas por completo a la comisión constante de conductas delictivas hace necesaria la
existencia del tipo penal para mantener intacto el orden público y la presencia del Estado.
Sin embargo, estas herramientas que le otorga el legislador a la Administración de Justicia
no se deben utilizar indiscriminadamente. ¿Qué utilidad práctica tiene la sanción a M.L.S.M
por el tipo de Concierto para delinquir además de la pena impuesta por los delitos de Lavado,
Enriquecimiento y Captación? ¿Atiende la misma necesidad procesal este caso frente al de
un integrante de una banda como las FARC?
La jurisprudencia ha sido clara en imponer en cabeza del juez el deber de verificar si un acto
específico reportó efectiva creación de peligro para el bien jurídicamente tutelado101; deber
que desconoce o satisface erradamente el alto tribunal en la providencia objeto de estudio.
No hacerlo, y tal como lo indica la Corte de forma inequívoca a través de su jurisprudencia,
en el contexto de un Estado Social de Derecho, basado ante todo en el respeto por la dignidad
humana, “significa desconocer la presunción de inocencia y los derechos de defensa y
contradicción102” del procesado.
La vigencia de la norma y el respeto por el impero de la ley deben marcar la política criminal
del Estado, pero no se pueden abandonar los postulados fundamentales del Derecho Penal
contemporáneo que son finalmente, una garantía de justicia y proporcionalidad para el
ciudadano103. Como bien lo establece ROXIN: “… el principio nullum crimen sine lege es un
postulado político criminal no menor que la exigencia de combatir con éxito el delito; y no
solo es un elemento de la prevención general sino que la propia limitación jurídica del ius
puniendi es también un objetivo importante de la política criminal de un Estado de
Derecho”104.
101 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia Rad. 21064 del 15 de septiembre de 2004. M.P. Sigifredo Espinosa
Pérez. 102 Ibid. 103 Al respecto señala VON LISZT: “El Derecho penal es la barrera infranqueable de la política criminal”. Von Liszt,
Franz. Stafrechtliche Aufsätze und Vortäge. Tomo II. 1905. 104 Roxin, Claus. Derecho Penal Parte General Tomo I. Fundamentos, La estructura de la Teoría del Delito. Civitas
Ediciones. Primera edición. Madrid: 1997. P. 194.
42
Exigir la consolidación de una organización en el mundo real, que como mínimo emplee
métodos violentos para la consecución de sus fines, así como exigir que los delitos para los
cuales se forjó el acuerdo sean graves, sea esto a partir de una modificación en la redacción
del tipo o a través de una profundización en la definición de la puesta en peligro de la
Seguridad Pública, permitirían realizar un ejercicio de imputación objetiva más concreto,
garantista y ajustado a Derecho, en sede de un proceso penal por el tipo penal de Concierto
para delinquir.
No limitar o restringir el ámbito de aplicación del tipo penal de Concierto para delinquir
manteniendo intacta su redacción e interpretación, supone sin lugar a duda un
quebrantamiento del principio de legalidad y una fragmentación hermenéutica que
inexorablemente conduciría a la erosión del valor cierto y vinculante de la Constitución.
43
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48
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Aprobado Acta No. 317
Bogotá D.C., septiembre veinticinco (25) de dos mil trece (2013).
VISTOS
Una vez realizada la diligencia de audiencia de sustentación del recurso de casación, resuelve la
Sala la impugnación interpuesta por la Fiscalía contra el fallo de segundo grado proferido por el Tribunal
Superior de Pereira el 2 de octubre de 2012, confirmatorio en lo sustancial del dictado en primera
instancia por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, a través del cual
condenó a la procesada MIRIAM LUCÍA SOLARTE MUÑOZ como coautora penalmente responsable del
concurso de delitos de lavado de activos, enriquecimiento ilícito de particulares y captación masiva y
habitual de dineros, pero la absolvió como autora del punible de concierto para delinquir.
HECHOS
En septiembre de 2005 Carlos Alfredo Suárez inscribió en la Cámara de Comercio de Pasto
el establecimiento Proyecciones D.R.F.E. dedicado a la renta de capital, captación de dinero e
inversiones, que en verdad correspondía a un conocido esquema delictivo de pirámides. En noviembre
de 2007 creó la Comercializadora D.R.F.E. dispuesta para la venta de electrodomésticos, vehículos,
pasajes aéreos, servicios médicos, etc.
En abril de 2008, en los municipios de Pereira y Dosquebradas, comenzaron a funcionar
agencias de la empresa Proyecciones D.R.F.E. administradas por MIRIAM LUCÍA SOLARTE
MUÑOZ y Margarita Tovar Velazco, quienes también estaban a cargo de las oficinas de Armenia,
Consacá, Guaitarillas y Barrio Obrero.
Estableció la Policía Judicial que en las sucursales de los citados municipios se captaron
cuarenta y cuatro mil millones de pesos ($44.000.000.000) de aproximadamente 5000 inversionistas
y el patrimonio de MIRIAM SOLARTE se incrementó en quinientos millones de pesos ($500.000.000)
en la citada anualidad.
Las entidades de control y vigilancia intervinieron la mencionada empresa y posteriormente
dispusieron el cese de actividades.
ACTUACIÓN PROCESAL
49
Con base en las denuncias formuladas por las víctimas de la empresa Proyecciones D.R.F.E.,
la Fiscalía solicitó se librara orden de captura, entre otras personas, contra MIRIAM LUCÍA SOLARTE
MUÑOZ, la cual se materializó.
El 15 de diciembre de 2009, en audiencia realizada en el Juzgado Sexto Penal Municipal con
función de control de garantías de Pereira se impartió legalidad a la captura y la Fiscalía le imputó la
comisión del concurso de delitos de concierto para delinquir, lavado de activos agravado, captación
masiva y habitual de dineros y enriquecimiento ilícito de particular, la cual no aceptó. En la misma
oportunidad, a instancia del ente acusador le fue impuesta medida de aseguramiento de detención
preventiva sustituida por domiciliaria.
Presentado el escrito de acusación, el 19 y 24 de febrero de 2010 se realizó la correspondiente
audiencia, en la cual la Fiscalía la acusó como coautora material impropia de los delitos de captación
masiva y habitual de dinero (artículo 316 Ley 599 de 2000), lavado de activos agravado (artículos
323 y 324 ídem), enriquecimiento ilícito de particulares (artículo 327 ejusdem) y concierto para
delinquir (artículo 340 del Estatuto Punitivo), con circunstancias genéricas de mayor punibilidad
(numerales 1º, 6º y 7º del artículo 58 del Código Penal).
Surtida la fase del juicio, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira
profirió fallo el 5 de julio de 2011, por cuyo medio condenó a MIRIAM LUCÍA SOLARTE a la pena
principal de diez (10) años y seis (6) meses de prisión y multa por mil cien (1100) salarios mínimos
legales mensuales, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
por el mismo lapso de la pena privativa de libertad, como coautora penalmente responsable del
concurso de delitos de lavado de activos, enriquecimiento ilícito de particular y captación masiva y
habitual de dinero. En la misma providencia la absolvió por el delito de concierto para delinquir y le
concedió la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural, por ser madre cabeza de familia.
Impugnada la sentencia por la Fiscalía y la defensa, el Tribunal Superior de Pereira revocó la
prisión domiciliaria para disponer el traslado de la procesada a un establecimiento carcelario y
confirmó en lo demás la decisión atacada mediante proveído del 2 de octubre de 2012.
Contra la decisión del ad quem, el Fiscal Treinta y Dos de la Unidad Nacional de Fiscalías
para la Extinción del Derecho de Dominio y el Lavado de Activos interpuso recurso extraordinario
de casación y allegó la correspondiente demanda, la cual fue admitida mediante auto del 8 de mayo
de 2013.
La audiencia de sustentación del recurso de casación se llevó a cabo el pasado 6 de agosto.
EL LIBELO Luego de hacer un extenso relato de los hechos, la actuación procesal y las sentencias de
primera y segunda instancia, el Fiscal demandante invoca la causal tercera establecida en el artículo
181 de la Ley 906 de 2004, es decir, la violación indirecta de la ley sustancial derivada de falsos
juicios de existencia por omisión de pruebas que condujeron a la absolución de la acusada por el
delito de concierto para delinquir.
Los medios de convicción cuya omisión deplora el casacionista son los siguientes:
(i) Estipulación probatoria uno, que trata de la denuncia formulada por el Secretario de
Gobierno de Pereira, en la cual informó que en la calle 12 No. 12 B – 06 de la citada ciudad funcionaba
una empresa comercial dedicada al esquema de pirámide en la captación de fondos, amén de que se
observaban largas filas de usuarios, cuyo representante legal era Carlos Alfredo Suárez, prueba de la
cual se deduce que el poder de la organización implicaba la participación de otras personas en su
50
estructura logística, máxime si se extendió a otras sedes, de manera que se trataba de un acuerdo de
voluntades para realizar un gran engranaje articulado.
(ii) La estipulación dos, consistente en un informe de policía que da cuenta de la captura
de Margarita Mélida Tovar Velasco, quien pretendía huir de una de las sedes de la empresa con
$4.130.000.000.oo, además de la evidencia No. 9 de la Fiscalía, que da cuenta de vínculos entre la
mencionada ciudadana y MIRIAM LUCÍA SOLARTE en la administración de nómina a través de
Aservinal del personal empleado en Proyecciones D.R.F.E., con lo cual se acredita que entre la
acusada y el cerebro de la organización mediaba un acuerdo de voluntades propio del concierto para
delinquir.
(iii) Evidencia No. 1 de la Fiscalía que da cuenta de 5.294 denuncias de víctimas,
presentadas hasta el 26 de noviembre de 2008, quince días después de la intervención estatal de la
actividad de Proyecciones D.R.F.E., con las cuales se demuestra que no era Carlos Alfredo Suárez el
único que ejecutaba los delitos, pues se valía también de MIRIAM SOLARTE y otras personas en su
empresa criminal.
(iv) Evidencia No. 5 de la Fiscalía que trata del Informe de un Investigador, en el cual
alude a los cobros que MIRIAM LUCÍA SOLARTE realizaba a Proyecciones D.R.F.E. mediante
cuentas, con base en ello puede acreditarse que la actividad de aquella era de suma utilidad en la
captación masiva y habitual de dinero.
(v) Evidencia No. 8 de la Fiscalía que corresponde a un escrito dirigido por el Alcalde
del Municipio de Buesaco a la Investigadora, en la cual certifica que Carlos Alfredo Suárez otorgó
poder a MIRIAM LUCÍA SOLARTE para que obtuviera la licencia de funcionamiento para
Proyecciones D.R.F.E. en forma indefinida, de manera que puede probarse la voluntad de
permanencia de la acusada en la empresa delictiva planeada por aquél.
(vi) Evidencia No. 12 de la Fiscalía relativa a un documento del 2 de octubre de 2009
suscrito por Germán Gómez, agente interventor del comerciante Carlos Alfredo Suárez y
Proyecciones D.R.F.E., donde señala el impacto de las actividades adelantadas por tal empresa en
345.018 personas, de la cual hacía parte MIRIAM SOLARTE.
(vii) Evidencia No. 16 de la Fiscalía con la cual se acredita que mes y medio antes de la
intervención de la empresa por parte del Estado, Carlos Alfredo Suárez otorgó poderes a abogados
ante una inminente acción estatal, y la misma MIRIAM LUCÍA SOLARTE adicionó uno de tales
contratos, de manera que se pretendía contratar a un profesional que asumiera la defensa de todos los
administradores de Proyecciones D.R.F.E.
(viii) Evidencia No. 19 de la Fiscalía que trata del interrogatorio absuelto por la indiciada
Margarita Mélida Tovar, debidamente ingresado al juicio, en el cual relata cómo la acusada
SOLARTE MUÑOZ manejaba las oficinas de varios municipios, y que la iniciativa de abrir una sede
se sometía a la aprobación de Carlos Alfredo Suárez y un grupo de asesores, mediante una franquicia,
que podía ser por sueldo o por ganancia.
Concluye el recurrente que si los falladores no hubieran omitido las mencionadas pruebas,
seguramente habrían concluido que MIRIAM LUCÍA SOLARTE MUÑOZ tenía la condición de
coautora del delito de concierto para delinquir, sin que procediera su absolución, con mayor razón si
se trata de un punible autónomo que no requiere de un resultado específico para su consumación.
Con base en lo expuesto, el Fiscal demandante solicita a la Sala casar parcialmente el fallo
atacado, en cuanto se refiere a la absolución proferida en las instancias por el delito de concierto para
delinquir, para en su lugar condenar a MIRIAM LUCÍA SOLARTE por dicho comportamiento.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
1. Intervención de la Fiscalía demandante
51
La Fiscal Cuarta Delegada ante esta Corporación rememora que en los años 2008 y 2009 tuvo
lugar un gran descalabro económico para el país por cuenta del esquema de las pirámides.
Señala que si bien en este asunto se condenó a la acusada como coautora de tres delitos, fue
absuelta por el punible de concierto para delinquir, dado que los falladores no tuvieron en cuenta una
serie de pruebas debidamente aportadas por la Fiscalía y mencionadas en el libelo casacional, con las
cuales se acredita que las actividades de Proyecciones D.R.F.E. no eran exclusivamente adelantadas
por su representante legal, pues contaba con el concurso permanente de varias personas, entre ellas
MIRIAM LUCÍA SOLARTE, amén de una organización que penetró en por lo menos nueve
departamentos del país.
A partir de lo anterior, la Delegada solicita casar parcialmente el fallo en cuanto atañe a la
absolución de la acusada por el delito de concierto para delinquir, para en su lugar condenarla por tal
punible.
2. Intervención del Ministerio Público
La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal considera que, contrario a lo
asumido por el Tribunal, sí se encuentran reunidos los elementos constitutivos del delito de concierto
para delinquir, como sigue:
(a) Está probada la organización plural permanente con el certificado de existencia y
representación de la empresa dedicada a la captación de dinero, amén de que la procesada estaba
encargada de varias oficinas, entre ellas Dosquebradas y Guaitarilla, sin que tuviera la condición de
empleada, pues no recibía órdenes de algún superior, comercializaba bienes para dar visos de
legalidad a los negocios de Proyecciones D.R.F.E., y la franquicia le permitió expandir dicha
empresa.
Puntualiza que MIRIAM LUCÍA SOLARTE dominaba la captación de dinero, la apertura de
sucursales y la promoción del objeto social de Proyecciones D.R.F.E.
También argumenta que no puede confundirse el término de duración de la sociedad
comercial con el lapso de permanencia del concierto para delinquir, el cual no implica determinación,
sino que la duración exceda un hecho punible individualizado, luego el término de la sociedad
comercial no excluye el delito de concierto para delinquir.
(b) Está demostrado el acuerdo de voluntades para captar dinero, lavar activos,
enriquecerse ilícitamente y estafar a muchísimos ciudadanos. No se trata de la coautoría en una
conducta delictiva, sino de un acuerdo para realizar la mayor cantidad de captaciones en el mayor
número de ciudades, en un tiempo indeterminado.
(c) Se acreditó con los actos administrativos que dieron lugar a la intervención de
Proyecciones D.R.F.E. que se trató de una gran organización que captó ilegal y masivamente varios
billones de pesos, lo cual puso en grave amenaza a la seguridad pública y el orden económico.
Igualmente se probó que las agencias dirigidas por la procesada hacían parte de esa organización
general, según se deduce de los pagos de nómina y los controles de las franquicias, así como de lo
expuesto por la Investigadora Cristina Castro.
52
Señala que si la acusada no hubiera tenido dominio del hecho, no podría haber sido condenada
por los otros delitos concursantes en las instancias.
También dice que aquella asistió a las reuniones realizadas en el Nogal y Teusaquillo acerca
de la organización y sus actividades.
En suma, advera la Procuradora Delegada que no se consideró probado el delito de concierto
para delinquir por desconocimiento de medios probatorios obrantes válidamente en la actuación,
motivo por el cual solicitó a la Sala casar parcialmente la sentencia, a fin de condenar a MIRIAM
LUCÍA SOLARTE por el referido delito contra la seguridad pública.
3. Intervención del defensor
La defensa disiente de lo dicho por la Fiscalía y el Ministerio Público, pues considera que las
pruebas permiten concluir que su asistida no cometió el delito de concierto para delinquir, el cual
requiere concertación conciente.
Recuerda que Suárez creó la empresa en septiembre de 2004 y que nació a la vida legal en
noviembre de 2007. Si bien se dice que MIRIAM SOLARTE contrató una franquicia de Proyecciones
D.R.F.E., lo cierto es que no se acreditó que ella la firmó o se suscribió en abril de 2008, cuando ya
la empresa venía funcionando.
Resalta que su patrocinada no intervino en la creación de Proyecciones D.R.F.E., no la ideó,
y por el contrario, fue víctima y creyó que su conducta era legal, es decir, obró bajo error de
prohibición, pues no conocía de fondo la ilicitud de su proceder.
Señala que el 21 de octubre de 2008 tuvo lugar en el Hotel Teusaquillo Plaza la reunión de la
empresa, en la cual los abogados explicaron que posiblemente los directivos estaban cometiendo,
entre otros, el delito de concierto para delinquir, de manera que con ello se prueba que no sabían que
se tratara de la comisión de un punible, con mayor razón si tan solo ocho meses antes la acusada había
firmado el contrato de franquicia.
Insiste en que MIRIAM LUCÍA SOLARTE no era conciente de estar cometiendo el delito de
concierto para delinquir entre el 21 de octubre de 2008 y la intervención estatal que tuvo lugar veinte
días más tarde, pues no tuvo tiempo de asesorarse y no podía tampoco abandonar su labor.
Igualmente plantea que no medió animus contrario a derecho, pues de ser ello así, también
debió condenarse a los conductores, los cajeros, etc., y todos los empleados, quienes únicamente se
fijaron en los atractivos beneficios ofrecidos por la empresa.
Aduce que tal como lo dijo el a quo, el hecho de condenar por varios delitos no implica la
comisión del punible de concierto para delinquir, pues esta conducta precisa de otros punibles u otros
actores condenados, sin que en este caso se haya sancionado a alguna persona por el delito de
concierto para delinquir.
Con base en lo expuesto, el defensor solicita a la Sala no acceder a la pretensión casacional
de la Fiscalía, pues no se demostró conocimiento anterior de los hechos por parte de la procesada.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
53
1. Tipificación del delito de concierto para delinquir en Colombia
Ab initio es oportuno recapitular históricamente los rasgos esenciales del delito de concierto
para delinquir en la legislación colombiana, como sigue105:
El Código Penal de 1837 de la Nueva Granada (Ley de 27 de junio de 1837) estableció el
punible de Cuadrilla de malhechores dentro del título de los Delitos contra la tranquilidad y el orden
público, en los siguientes términos:
“Artículo 277. Es cuadrilla de malhechores toda reunión o asociación de cuatro o más
personas mancomunadas para cometer juntas o separadamente, pero de común acuerdo,
algún delito o delitos, contra las personas o contra las propiedades, sean públicas o
privadas”.
En el artículo 210 del Código Penal de los Estados Unidos de Colombia (Ley 112 de 26 de
junio de 1873), así como en el artículo 248 del estatuto punitivo de 1890 (Ley 19 del 18 de octubre
de 1890), se mantuvo la misma denominación referida e igual redacción, dentro del título de los
Delitos contra la paz y el orden interior en la primera legislación, y en el título de los Delitos contra
la tranquilidad y el orden público, en la segunda.
En el Código Penal de 1922 (Ley 190 de 1922), el cual, pese a que fue aprobado no rigió, se
estableció en el título de los Delitos contra el orden público la Asociación de malhechores, así:
“Art. 210. Cuando cinco personas por lo menos se asocien para cometer delitos contra la
administración de justicia, la fe o la seguridad pública, las buenas costumbres o el orden de
la familia, o contra las personas o las propiedades, cada uno de los culpados será castigado,
por el solo hecho de la asociación, con reclusión por ocho a cuarenta meses”.
Por su parte, en el Código Penal de 1936 (Ley 95 de 1936) se incluyó en el título de la
Asociación e instigación para delinquir y de la apología del delito:
“Art. 208. El que haga parte de una asociación o banda de tres o más personas, organizada
con el propósito permanente de cometer delitos, mediante el común acuerdo y recíproca
ayuda de los asociados, incurrirá en prisión de uno a tres años sin perjuicio de la sanción
que le corresponde por los delitos que cometa”.
El texto anterior fue modificado por el artículo 21 del Decreto 2525 de 1963, quedando en
los siguientes términos:
“Cuando tres o más personas se asocien con el propósito de cometer delitos, cada una de
ellas incurrirá, por ese solo hecho, en la pena de cinco a catorce años de presidio, sin
perjuicio de la sanción que le corresponde por los demás delitos que cometa”.
Luego, a través del Código Penal de 1980 (Decreto Ley 100 del 23 de enero de 1980) se
dispuso en el capítulo Del concierto, el terrorismo y la instigación:
“Art. 186. Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de
cometer delitos, cada una de ellas será penada, por ese solo hecho, con prisión de tres (3) a
seis (6) años”.
105 Cfr. Revista Via Iuris. No. 9. Julio – Diciembre. 2010. Bogotá.
54
Posteriormente, la Ley 365 de 1997, “Por la cual se establecen normas tendientes a combatir
la delincuencia organizada y se dictan otras disposiciones”, preceptuó:
“Art. 8. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas
será penada, por ese solo hecho, con prisión de tres (3) a seis (6) años.
“Cuando el concierto sea para cometer delitos de terrorismo, narcotráfico, secuestro
extorsivo, extorsión o para conformar escuadrones de la muerte, grupos de justicia privada
o bandas de sicarios la pena será de prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de dos
mil (2.000) hasta cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales”.
Después, a través de la Ley 589 de 2000, “Por medio de la cual se tipifica el genocidio, la
desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones” se
estableció:
“Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer
delitos, cada una de ellas será penada, por ese solo hecho, con prisión de tres (3) a seis (6)
años.
“Si actuasen en despoblado o con armas, la pena será de prisión de tres (3) a nueve (9) años.
“Si la conducta se realiza para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de
personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, narcotráfico, secuestro
extorsivo, extorsión o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al
margen de la ley, la pena será de prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de dos mil
(2.000) hasta cincuenta mil (50.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes”.
En la Ley 599 del 24 de julio de 2000, en el título de los Delitos contra la seguridad pública,
se consagró:
“Artículo 340. Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de
cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres
(3) a seis (6) años.
“Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de
personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, narcotráfico, secuestro
extorsivo, extorsión o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al
margen de la ley, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil
(2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes”.
Este precepto fue modificado por el artículo 8° de la ley 733 de 29 de enero de 2002: “Por
medio de la cual se dictan medidas tendientes a erradicar los delitos de secuestro, terrorismo y
extorsión, y se expiden otras disposiciones”, en los siguientes términos:
“Art. 340. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de
ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años.
“Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de
personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión,
55
enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o para organizar,
promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será de prisión de
seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
“La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten,
promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir”.
Mediante el artículo 14 de la Ley 890 del 7 de julio de 2004: “Por la cual se modifica y
adiciona el Código Penal”, se dispuso el aumento de las penas previstas en los tipos contenidos en la
Parte Especial del Código Penal, en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo.
En el año 2006 se expidió la Ley 1121 de 29 de diciembre, “Por la cual se dictan normas
para la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo y otras
disposiciones”, cuyo artículo 19 modificó el inciso segundo del artículo 340, de la siguiente manera:
“Art. 340. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de
ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años.
“Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de
personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión,
enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o financiamiento del
terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, la pena
será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2700) hasta
treinta mil (30000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
“La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten,
promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir”.
2. Análisis dogmático del delito de concierto para delinquir
A fin de adoptar la decisión que en derecho corresponda, es pertinente dilucidar los alcances
que conforme a la ley colombiana tiene el delito de concierto para delinquir, especialmente para
diferenciarlo de la coautoría.
La criminalidad organizada funciona como una empresa y requiere como ella de un engranaje,
en la cual hay reglas de conducta y de procedimientos, canales de comunicación e información,
definición de roles y órbitas de responsabilidad, controles de desempeño, esquema jerárquico,
especialización de los concertados, etc106.
Tan preocupante ha sido en el mundo el referido fenómeno delictivo, que en el seno de las
Naciones Unidas se promovió y suscribió la Convención contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, aprobada por Colombia mediante la Ley 800 de 2013.
En dicha Convención se entiende por “grupo delictivo organizado” a “un grupo estructurado
de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito
de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con
106 Cfr. Sentencia C-334 del 13 de junio de 2013.
56
miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden
material”.
El delito de concierto para delinquir tiene lugar cuando varias personas se asocian con el
propósito de cometer delitos indeterminados, ya sean homogéneos, como cuando se planea la
comisión de una misma especie de punibles, o bien heterogéneos, caso en el cual se concerta la
realización de ilícitos107 que lesionan diversos bienes jurídicos; desde luego, su finalidad trasciende
el simple acuerdo para la comisión de uno o varios delitos específicos y determinados, en cuanto se
trata de la organización de dichas personas en una societas sceleris, con vocación de permanencia en
el tiempo.
Al respecto ha señalado la Corte Constitucional:
“La indeterminación de los delitos que se cometerán como resultado del concurso para
delinquir, no significa que esta conducta se desvirtúe como hecho punible, si la organización
criminal opta por especializarse en un determinado tipo de delitos”108.
En efecto, la indeterminación en los delitos objeto del concierto para delinquir apunta a ir
más allá de la comisión de punibles específicos en un espacio y tiempo determinados, pues en este
caso se estaría en presencia de la figura de la coautoría, en cuanto es preciso para configurar aquel
delito el carácter permanente de la empresa organizada, generalmente especializada en determinadas
conductas predeterminables, pero no específicas en tiempo, lugar, sujetos pasivos, etc., es decir, “sin
llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar”109, de modo que cualquier
procedimiento ilegal en procura de la consecución del fin es admisible y los comportamientos pueden
realizarse cuantas veces y en todas aquellas circunstancias en que sean necesarios.
Sobre el particular ha puntualizado la Sala:
“La indeterminación necesaria para la configuración del concierto para delinquir, vinculada
a la permanencia en el propósito criminal, se predica no del número de delitos ni
necesariamente de la especie de los mismos, porque en cuanto a ésta última el concierto para
delinquir bien puede corresponder a una especialidad eventualmente generadora, incluso,
de una circunstancia de agravación como acontece al tenor del inciso 3º del artículo 186 del
Código Penal anterior, subrogado por el artículo 4º de la Ley 589 de 2000, cuando lo es
‘para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura,
desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión
o para organizar, promover, armar, o financiar grupos armados al margen de la ley’”110.
El acuerdo de voluntades puede tener corta duración, pero es preciso que su propósito de
comisión plural de delitos indeterminados tenga vocación de permanencia, esto es, que se proyecte
en el tiempo.
En cuanto a la comisión del referido comportamiento es suficiente acreditar que la persona
pertenece o formó parte de la empresa criminal, sin importar si su incorporación se produjo al ser
creada la organización o simplemente adhirió a sus propósitos con posterioridad, y tampoco interesan
las labores que adelantó en punto de cumplir los cometidos delictivos acordados.
107 Cfr. Providencia del 22 de julio de 2009. Rad. 27852. 108 Cfr. Sentencia C-241 del 20 de mayo de 1997. 109 Tribunal Supremo Español. Sentencia No. 503 del 17 de julio de 2008. 110 Sentencia del 23 de septiembre de 2003. Rad. 17089.
57
Contrario a lo expuesto por algún sector de la doctrina patria, tal como se advierte sin
dificultad en el desarrollo legislativo del concierto para delinquir, no se encuentra circunscrito al
acuerdo de voluntades sobre la comisión de delitos contra el bien jurídico de la seguridad pública,
pues por voluntad del legislador que no distinguió, el pacto puede recaer sobre una amplia gama de
delincuencias lesivas de ese u otros bienes jurídicos, e inclusive respecto de punibles de la misma
especie.
Se consuma dicho delito con independencia de la realización efectiva de los comportamientos
pactados, de ahí su carácter autónomo, de manera que si estos se cometen, concursan materialmente
con el concierto para delinquir.
Es un delito de mera conducta, pues no precisa de un resultado; se entiende que el peligro
para la seguridad pública tiene lugar desde el mismo momento en que los asociados fraguan la lesión
de bienes jurídicos111.
Impera señalar que en el ámbito de la categoría dogmática de la antijuridicidad, según la cual,
la conducta no sólo debe contrariar el ordenamiento jurídico considerado en su integridad
(antijuridicidad formal), sino que además, debe lesionar o poner efectivamente en peligro el bien
jurídico protegido por la ley (antijuridicidad material), el concierto para delinquir no corresponde a
una conducta de lesión, sino de peligro, en cuanto comporta la amenaza o puesta en riesgo del bien
jurídico de la seguridad pública.
Ahora, es un delito de peligro presunto, pues el legislador supone el daño para el referido
bien jurídico, sin que tal presunción sea de derecho (jure et de jure), sino legal (iuris tantum), en
cuanto admite prueba en contrario, de modo que es necesario constatar en sede de antijuridicidad que
el comportamiento puso en peligro efectivamente el citado bien jurídico, pues de no ser ello así, hay
ausencia de antijuridicidad material y sin ella no se satisface la estructura óntica del delito. Es claro
que dicha verificación debe efectuarse en punto de un pronóstico acerca de que la expectativa de
realización de los delitos convenidos permita suponer fundadamente que se puso en peligro cierto y
efectivo la seguridad pública, lo cual excluiría, por ejemplo, acuerdos sobre conductas inocuas o sin
aptitud para lesionar bienes jurídicos tutelados.
Al respecto ha señalado la Colegiatura:
“Es que no solamente propicia un ambiente de inseguridad pública quien atenta materialmente
contra la comunidad, o quien destruye su patrimonio físico, sino que hace tanto o mayor daño
quien promueve acciones que de suyo, aunque sin violencia inmediata, tienen la capacidad para
generar alarma social y desestabilizar las principales instituciones, ante la pérdida de
credibilidad y la quiebra de esenciales principios que informan al Estado social, democrático y
de derecho”112.
No necesariamente el simple y llano concurso de personas en la comisión de uno o varios
delitos, o el concurso material de dos o más punibles estructuran un concierto para delinquir, pues
tales circunstancias pueden ser también predicables del instituto de la coautoría, motivo por el cual
se impone precisar el ámbito de ambas figuras a fin de evitar que se viole el principio non bis in ídem
al asumir indebidamente a los coautores de cualquier delito como sujetos activos del concierto para
delinquir.
111 Sentencia C-241 de 1997. 112 Sentencia del 23 de septiembre de 2003. Rad. 17089.
58
En efecto, tanto en la coautoría material como en el concierto para delinquir media un acuerdo
de voluntades entre varias personas, pero mientras la primera se circunscribe a la comisión de uno o
varios delitos determinados (Coautoría propia: Todos realizan íntegramente las exigencias del tipo.
O Coautoría impropia: Hay división de trabajo entre quienes intervienen, con un control compartido
o condominio de las acciones), en el segundo se orienta a la realización de punibles indeterminados,
aunque puedan ser determinables.
A diferencia del instituto de la coautoría material, en el que la intervención plural de
individuos es ocasional y se circunscribe a acordar la comisión de delitos determinados y específicos,
en el concierto para delinquir, a pesar de también requerirse de varias personas, es necesario que la
organización tenga vocación de permanencia en el objetivo de cometer delitos indeterminados,
aunque se conozca su especie. V.g. homicidios, exportación de estupefacientes, etc.
No es necesaria la materialización de los delitos indeterminados acordados para que
autónomamente se entienda cometido el punible de concierto para delinquir, mientras que en la
coautoría material no basta que medie dicho acuerdo, pues si el mismo no se concreta, por lo menos,
a través del comienzo de los actos ejecutivos de la conducta acordada (tentativa), o bien, en la
realización de actos preparatorios de aquellos que por sí mismos comportan la realización de delitos
(como ocurre por ejemplo con el porte ilegal de armas), la conducta delictiva acordada no se entiende
cometida (principio de materialidad y proscripción del derecho penal de intención), es decir, el
concierto para delinquir subsiste con independencia de que los delitos convenidos se cometan o no,
mientras que la coautoría material depende de por lo menos el comienzo de ejecución de uno de los
punibles convenidos.
Adicionalmente, en tanto la coautoría no precisa que el acuerdo tenga vocación de
permanencia en el tiempo, pues una vez cometida la conducta o conductas acordadas culmina la
cohesión entre los coautores, sin perjuicio de que acuerden la comisión de otra delincuencia, caso en
el cual hay una nueva coautoría, en el concierto para delinquir tal elemento de durabilidad en punto
de los efectos del designio delictivo común y del propósito contrario a derecho, se erige en elemento
ontológico dentro de su configuración, al punto que no basta con el simple acuerdo de voluntades,
sino que es imprescindible su persistencia y continuidad.
En la coautoría material el acuerdo debe ser previo o concomitante con la realización del
delito, pero nunca puede ser posterior113. En el concierto para delinquir el acuerdo o adhesión a la
empresa criminal puede ser previo a la realización de los delitos convenidos, concomitante o incluso
posterior a la comisión de algunos de ellos; en este último caso, desde luego, sólo se responderá por
el concierto en cuanto vocación de permanencia en el propósito futuro de cometer otros punibles, sin
que haya lugar a concurso material con las conductas realizadas en el pasado.
Aunque indistintamente la doctrina y la jurisprudencia utilizan la expresión “empresa
criminal” para referirse tanto a la coautoría material como al concierto para delinquir, lo cierto es que
si se define la empresa (del latín emprendere) como una unidad económico – social de personas,
bienes materiales y técnicos, y recursos financieros, con ocasión de la cual varios individuos se unen
con el fin común de perdurar y consolidarse, mediante el desarrollo de actividades colectivas
organizadas para obtener beneficios, es claro que resulta más apropiado utilizar tal vocablo para aludir
al concierto para delinquir, en cuanto supone estabilidad, permanencia y durabilidad, y no a la
coautoría material que como se dijo se agota en cada delito realizado.
113 En este sentido sentencia del 15 de febrero de 2012. Rad. 36299.
59
En el mismo sentido se tiene que si no resulta apropiado llamar empresario a quien junto con
otras personas realiza una operación, una o dos transacciones, tampoco es pertinente tener como
concertado para delinquir a quien comete uno o varios delitos definidos y específicos, pues en tal caso
se trata del instituto de la coautoría.
Ahora, si es empresario quien adelanta múltiples negocios diversos o signados por una misma
especie, en el marco de un proceder con pretensiones de permanencia, todos ellos orientados por una
finalidad de beneficio, cometerá el punible de concierto para delinquir aquél que mancomunadamente
con otros planee la ejecución de diversos delitos indeterminados, siempre que esté presente la
vocación de durabilidad de tal asociación.
Por antonomasia el concierto para delinquir es ejemplo de delito de carácter permanente, pues
comienza desde que se consolida el acuerdo de voluntades para cometer delitos indeterminados, y se
prolonga en el tiempo hasta cuando cesa tal propósito. Bien puede ocurrir que los asociados deciden
finalizarlo porque consiguieron sus objetivos o se ha dificultado la realización de los delitos
propuestos; las autoridades desmantelan la empresa criminal; o por otra razón que cierra la vocación
de permanencia del propósito ilegal.
A diferencia del anterior, por regla general la coautoría material al ser de índole dependiente
de la realización del delito pactado, comienza y se agota con la comisión de dicho punible, salvo que
se trate de una conducta permanente, como ocurre con el secuestro, caso en el cual se prolongará por
todo el tiempo de duración de dicho delito, pero es claro que la realización de otro ilícito configura
una nueva coautoría.
Puede afirmarse que mientras un concierto para delinquir tiene la virtud de cobijar la más
variada y pactada comisión de delitos indeterminados, aunque posiblemente determinables, la
coautoría es única respecto de cada punible, de modo que habrá tantas coautorías como delitos
definidos se hayan cometido o comenzado a ejecutarse; dicho de otra manera, no hay lugar a una
coautoría para cometer múltiples delitos, en cuanto cada uno de ellos precisa de una coautoría si es
que su comisión fue producto de un acuerdo de voluntades.
En suma, el delito de concierto para delinquir requiere: Primero: Un acuerdo de voluntades
entre varias personas; segundo: Una organización que tenga como propósito la comisión de delitos
indeterminados, aunque pueden ser determinables en su especie; tercero: La vocación de permanencia
y durabilidad de la empresa acordada; y cuarto: Que la expectativa de realización de las actividades
propuestas permita suponer fundadamente que se pone en peligro la seguridad pública114.
3. Argumentos de la acusación y del fallo en sobre el delito de concierto para
delinquir
Para una mejor comprensión de la decisión que corresponde adoptar en sede casacional, se
traen a colación los fundamentos de la acusación, así como los argumentos ofrecidos por el a quo y
el ad quem para absolver a MIRIAM LUCÍA SOLARTE MUÑOZ por el delito de concierto para
delinquir.
114 Cfr. Providencia de única instancia del 25 de junio de 2002. Rad. 17089, casación del 23 de
septiembre de 2003. Rad. 19712, extradición del 22 de junio de 2005. Rad. 22626 y casación del 15 de julio de 2008. Rad. 28362, entre otras. Sentencia C-241 del 20 de mayo de 1997.
60
(i) En el escrito de acusación adujo la Fiscalía:
“A la fecha esta investigación ha arrojado un total de tres condenas como lo son la de los
señores LEONARDO DAVID HURTADO VILLOTA, FRANCO RAMIRO OBANDO DÍAZ,
LISVET ANDREA VALENCIA QUEJUAN, existen otras tres personas como lo son DIANA
CAROLINA OBANDO, IVÁN DARÍO LEGARDA y CARLOS ALFREDO SUÁREZ, quienes
ya en sus procesos hay sentido del fallo y en el desarrollo de la investigación se encuentra
en el incidente de reparación a las víctimas, lo que es indicativo de la constitución, creación,
reunión de un grupo de personas que se dedicaron a captar dineros mediante la empresa
Proyecciones y Comercializadora DRFE de lo cual tenían pleno conocimiento legal pues así
les había sido informado por los abogados penalistas que hacen parte del pool de abogados
de la GR LAW LEGAL SERVICE, doctores GERMÁN EDUARDO GÓMEZ REMOLINA y
OSWALDO MEDINA POSADA, con los que se reunieron en la ciudad de Bogotá el pasado
21 de octubre de 2008 en el establecimiento de comercio Centro de Convenciones
Teusaquillo Plaza, donde se les había informado a todos y cada uno de los franquiciantes,
administradores y directores de oficina, incluido el señor BASTIDAS BASTIDAS, que se
encontraban incursos en la posible conducta de captación masiva y habitual de dineros,
enriquecimiento ilícito, lavado de activos y concierto para delinquir, como figura en los
contratos de prestación de servicios realizados con CARLOS ALFREDO SUÁREZ,
MARGARITA MÉLIDA TOVAR y MIRIAM LUCÍA SOLARTE MUÑOZ, y aún así
continuaron sus operaciones hasta el 11 de noviembre de 2008, en el cual la
Superintendencia de Sociedades ordenó el cierre y cese de la captación de dineros del
público a la empresa Proyecciones DRFE”.
“Por todo lo antes mencionado, la Fiscalía General de la Nación acusa a título de dolo, en
la modalidad de coautoría impropia a la señora MIRIAM LUCÍA SOLARTE MUÑOZ, por
la incursión en las conductas establecidas en el Título X de los delitos contra el orden
económico y social, Capítulo Segundo, de los delitos contra el Estado (sic) Financiero (…).
“Se incurre de igual manera en la conducta establecida en el Título XII, de los delitos contra
la seguridad pública, Capítulo primero, artículo 340 del Código Penal, modificado por la
Ley 733 de 2002, denominado genéricamente ‘del concierto, el terrorismo, las amenazas y
la instigación’, y más específicamente concierto para delinquir, el que estipula:
“Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será
penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años.
“Todo lo anterior con circunstancias de mayor punibilidad establecidas en el artículo 58 del
Código Penal, numerales” 1º, 6º y 7º (subrayas fuera de texto).
(ii) Por su parte, en el fallo de primer grado se dijo:
“El despacho encuentra que en desarrollo de la audiencia pública, la Fiscalía no presentó
evidencia sólida que de forma concreta indicara la existencia de una organización criminal,
y mucho menos de la existencia de un acuerdo de voluntades para cometer de manera
indeterminada las actividades delictivas que se atribuyen a la supuesta organización.
“Lo que se probó es que un ciudadano, el señor Carlos Alfredo Suárez, constituyó sobre el
año 2004 un establecimiento comercial al que denominó Proyecciones D.R.F.E. y que a
través de él empezó a realizar una actividad de captación masiva y habitual de dineros.
61
“En el decurso de la audiencia, el ente fiscal no acreditó con propiedad lo sucedido entre el
año 2004 y los primeros meses de 2008, por manera que se desconoce qué personas o con
quiénes, el señor Carlos Alfredo Suárez se asoció para desarrollar la actividad ilegal que se
le atribuye. Lo que se sabe, de acuerdo con lo declarado por los testigos y por lo acreditado
con los respectivos certificados expedidos por las distintas Cámaras de Comercio donde
funcionó el establecimiento Proyecciones DRFE, es que a partir del año 2008 se
conformaron en el sur del país y se fueron regando hacia esta parte, varias sedes del citado
establecimiento, y en todos aparece el señor Carlos Alfredo Suárez como su administrador.
“No obra dentro del proceso prueba concreta que indique en qué momento se configuró la
asociación de Carlos Alfredo Suárez con otras personas para llevar adelante la empresa
criminal que la fiscalía señala, y mucho menos el nombre de cada una de ellas, roles y
actividades que en concreto desempeñaban.
“Lo que se vislumbra es que el señor Carlos Alfredo Suárez montó el citado establecimiento
de comercio, y que en algún momento, buscó la asesoría de otras personas, entre ellas
abogados y contadores, y poco a poco fue consolidando su empresa, y que en la medida que
ésta crecía, fue vinculando personas para que se encargaran de la administración y
explotación del negocio que había montado, sin que pueda deducirse de la prueba aducida
que esa vinculación fue el fruto de un acuerdo de voluntades para cometer de manera
indeterminada las actividades delictivas que se les atribuyen.
“Para el despacho, el hecho de que se hayan introducido al juicio tres sentencias de personas
relacionadas con las actividades que realizaba el establecimiento Proyecciones DRFE, no
constituye, como lo manifestó el señor fiscal en sus alegatos, prueba del concierto para
delinquir, por el contrario, lo que muestran es que para la fiscalía esa conducta no se da,
puesto que en ninguno de los casos el ente acusador les hizo cargos por el citado delito. Dos
de las condenas aducidas son por los delitos de captación masiva y habitual de dineros; y de
lavado de activos en concurso con captación masiva y habitual de dineros, la otra.
“En ese orden de cosas estima este juzgador que no existe dentro de la actuación procesal,
evidencia sólida que permita edificar la conducta de concierto para delinquir, y por ende,
obrando a tono con lo expresado al momento de anunciarse el sentido del fallo, este juzgado
absolverá a la procesada por dicho comportamiento delictivo” (subrayas fuera de texto).
(iii) A su vez, en la sentencia del Tribunal se manifestó:
“Concluye la Sala, como de manera atinada lo hizo el Juez a quo en la sentencia apelada,
que en el presente asunto no fueron acreditados probatoriamente por parte del Ente
Acusador los susodichos requisitos que son necesarios para la adecuación típica del delito
de concierto para delinquir. Pues si bien es cierto, como lo afirma el recurrente, que durante
el devenir del proceso se demostró sin hesitación alguna que la procesada hacia parte del
grupo de Proyecciones D.R.F.E liderado por CARLOS ALFREDO SUÁREZ, al fungir como
gerente o administradora de unas sucursales que funcionaban en diversas partes del país,
las cuales se dedicaban a la captación masiva y habitual de dineros del público, y en tales
condiciones asistió a unas reuniones programadas por su patrono, entre las que se destaca
la celebrada en el Hotel Teusaquillo Plaza; también es cierto que las pruebas habidas en el
proceso, son claras en demostrar que el inicial propósito de dicho andamiaje criminal no
era otro que el de la captación de manera habitual y masiva de dineros del público a cambio
de una contraprestación relacionada con el pago de exorbitantes réditos. Posteriormente con
la creación del establecimiento de comercio denominado Comercializadora D.R.F.E., fue
62
ampliado el radio de acción de la supuesta cadena criminal, debido a que con las funciones
desempeñadas por dichos establecimientos de comercio, se pretendía darle apariencia de
legalidad a los dineros captados por intermedio de Proyecciones D.R.F.E.
“Ahora bien, en lo que tiene que ver con el simple hecho que la procesada haya asistido a
reuniones, entre las cuales se destaca la celebrada en la ciudad de Bogotá D.C. en las
instalaciones del Hotel Teusaquillo Plaza el 21 de octubre de 2008, ello no quiere decir como
lo insinúa el recurrente que con dichas reuniones se acreditaba el requisito de la ‘asociación
o participación de un grupo de personas’, puesto que lo único que demuestran sobre dicho
aspecto las pruebas practicadas en el juicio oral, entre las cuales descolla lo testificado por
DIANA PATRICIA SUÁREZ, que CARLOS ALFREDO SUÁREZ convocó la susodicha
reunión, no con el objeto de fraguar una asociación criminal propia del delito de concierto
para delinquir, sino con el fin de recibir asesorías jurídicas y contables por parte de unos
contadores públicos y abogados respecto de las actividades desarrolladas por Proyecciones
D.R.F.E., para así buscar fórmulas relacionadas con la devolución a los inversionistas de
los dineros captados. Además, es importante destacar que la reunión no cumple con el
requisito de la indefinición temporal que resulta necesario para que una concertación pueda
ser considerada como ‘societas sceleris’, en atención a que la misma se llevó a cabo con
unos fines precisos y específicos”.
“Lo antes expuesto, nos indica que en el presente asunto brillan por su ausencia los ya
enunciados requisitos que son necesarios para la adecuación típica del delito de concierto
para delinquir, en especial el requisito subjetivo. Ello se debe a que el designio criminal
perseguido por quienes fraguaron Proyecciones D.R.F.E., estaba relacionada con una
finalidad que es propia de una coautoría criminal, puesto que no se perseguía la comisión
indeterminada, indistinta y abstracta de delitos, en atención a que el propósito de dicho
convenio criminal urdido por CARLOS ALFREDO SUAÉRZ y sus asociados, tenía unas
finalidades delictivas claras, específicas, plenamente limitadas, como lo eran la captación
masiva y habitual de dineros del público y el posterior lavado de activos, mediante la
planificación, distribución de funciones y jerarquización entre las personas que hacían parte
de dichas fechorías.
“Por ello colige la Sala, que lo que el recurrente pretende es pregonar la comisión del delito
de concierto para delinquir por el simple hecho que una persona haya hecho parte de una
organización o asociación criminal para así llevar a cabo la comisión de un delito mediante
división de trabajo, como bien ocurrió en el caso subexamine con la procesada. Lo que no
es de recibo, debido a que con tal actitud se está pretendiendo confundir un acto de
coparticipación criminal como si fuese algo propio del delito de concierto para delinquir.
Ello se debe a que a pesar que entre dichas figuras existen puntos en común, como lo es la
intervención de varias personas en la comisión del delito, también es cierto que entre ambas
existen diametrales diferencias” (subrayas fuera de texto).
4. Análisis del caso concreto
Se encuentra demostrado con la estipulación probatoria uno, que según lo denunció el
Secretario de Gobierno de Pereira, en el centro de dicha ciudad funcionaba una empresa comercial
dedicada al esquema de pirámide en la captación de dinero, representada por Carlos Alfredo Suárez,
a la cual concurría una gran cantidad de usuarios atraídos por los rendimientos exorbitantes ofrecidos,
inconsistentes con cualquier posibilidad de inversión legal.
63
También se acreditó que dicha empresa se fue expandiendo mediante la apertura de muchas
otras oficinas en la zona y en el sector suroccidental del país, penetrando en cerca de nueve
departamentos.
Es razonable concluir, como lo plantea la Fiscalía, que tal andamiaje no podía ser adelantado
única y exclusivamente por Carlos Alfredo Suárez, quien necesariamente debía contar con el
concurso de otras personas, varias de ellas ya condenadas por los punibles de captación masiva y
habitual de dinero y lavado de activos.
La organización de la empresa delictiva y su carácter permanente se prueba con el respectivo
certificado de existencia y representación, más aún si la procesada estaba encargada de varias oficinas,
entre ellas Dosquebradas y Guaitarilla, sin que tuviera la condición de empleada, pues no recibía
órdenes de algún superior, comercializaba bienes para dar visos de legalidad a los negocios de
Proyecciones D.R.F.E. y tenía injerencia en la apertura de nuevas sucursales, así como en la
promoción del objeto social de tal organización.
Como lo señaló el Ministerio Público, se encuentra acreditado el acuerdo de voluntades para
lavar activos en diversos montos y a través de diferentes maneras, el enriquecimiento ilícito y estafas
a un gran número de ciudadanos esperanzados en utilidades fabulosas, sin que se trate de la figura de
la coautoría, sino de la concertación para cometer la mayor cantidad de captaciones en el mayor
número de ciudades, en un tiempo indeterminado, así como de múltiples defraudaciones y el lavado
de activos de diversos montos.
Con lo expuesto por la Investigadora Cristina Castro se demuestra que las agencias dirigidas
por la procesada hacían parte de esa organización criminal, según se confirma con los pagos de
nómina y los controles de las franquicias.
Se probó con las evidencias dos y nueve que MIRIAM LUCÍA SOLARTE tenía la
administración de nómina a través de Aservinal del personal empleado en Proyecciones D.R.F.E., de
modo que su proceder no corresponde al de una simple empleada que obedece órdenes del
representante legal de la empresa, sino que participaba hábilmente en el diferente entramado y
engranaje que suponía la realización de múltiples actividades delictivas, todas ellas dirigidas a sacar
avante el común propósito criminal que guiaba a Proyecciones D.R.F.E.
Impera señalar que la acusada es contadora pública de profesión y antes de vincularse con
Proyecciones D.R.F.E. había trabajado como tal en la Policía Nacional, luego puede colegirse sin
dificultad que el esquema delictivo de las pirámides no le era desconocido115, máxime si su contacto
permanente con los montos captados y los redimidos por los inversionistas le permitía advertir que
era imposible cumplir con los rendimientos prometidos.
En efecto, se acreditó con la evidencia uno, que hasta el 26 de noviembre de 2008, más de
5.294 personas denunciaron haber sido defraudadas, labor que obviamente supuso todo un aparato
organizado, pues huelga decirlo, no todas las captaciones en diversos sitios y sucursales podrían ser
adelantadas por Carlos Alfredo Suárez quien contó con el valioso concurso de MIRIAM SOLARTE y
otras personas en su empresa criminal.
115 El Esquema Ponzi, implementado en la década de los veinte en el siglo pasado por el italiano Charles Ponzi, aseguraba rendimientos exagerados para los primeros inversionistas, pero defraudaba a los demás, al ser imposible el pago cuando no se inyectaba más capital.
64
Así pues, en abril de 2008, en los municipios de Pereira y Dosquebradas, comenzaron
a funcionar agencias de la empresa Proyecciones D.R.F.E. administradas por MIRIAM LUCÍA
SOLARTE MUÑOZ y Margarita Tovar Velazco, quienes también estaban a cargo de las oficinas de
Armenia, Consacá, Guaitarillas y Barrio Obrero. Pudo establecerse que en tales dependencias se
captaron cuarenta y cuatro mil millones de pesos ($44.000.000.000) de aproximadamente 5.000
inversionistas y el patrimonio de MIRIAM SOLARTE se incrementó en quinientos millones de pesos
($500.000.000) en la citada anualidad.
Como se destaca por parte de la Fiscalía, con la evidencia cinco, que corresponde al Informe
de un Investigador, se demuestra que MIRIAM LUCÍA SOLARTE conseguía la retribución de sus
labores en el andamiaje criminal mediante cuentas que cobraba a Proyecciones D.R.F.E., entre
aquellas están las de representar a Carlos Alfredo Suárez para conseguir licencias de funcionamiento
para Proyecciones D.R.F.E. en forma indefinida (evidencia No. 8).
Es claro que precisamente esa pretensión de actuar sin límite en el tiempo permite advertir
que se cumple otro de los requisitos para que se configure el punible de concierto para delinquir, de
una parte, la vocación de permanencia, y de otra, la indeterminación de los delitos, aunque fuesen
determinables, pues está probado que la idea era establecer más y más oficinas en procura de captar
masivamente dinero de personas indeterminadas durante un lapso no definido, a la vez que lavar tales
activos intentando darles apariencia de legalidad, sin que en forma alguna se encontrara establecido
el monto y la manera en que cada suma sería lavada, pues ello simplemente hacía parte del giro
ordinario de los negocios de la empresa criminal.
También da cuenta de la sistemática delictiva el documento suscrito el 2 de octubre de 2009
por Germán Gómez, agente interventor del comerciante Carlos Alfredo Suárez y Proyecciones
D.R.F.E. (Evidencia No. 12), en el cual refiere el impacto de las actividades adelantadas por tal
empresa en 345.018 personas, de la cual hacía parte MIRIAM SOLARTE.
En el ámbito de la demostración del actuar doloso de la acusada se cuenta, en primer término,
como ya se dijo, con su profesión de contadora pública, circunstancia que desvirtúa cualquier
posibilidad de desconocimiento acerca de las múltiples actividades en las cuales estaba comprometida
como miembro del engranaje delictivo de Proyecciones D.R.F.E.
En segundo lugar, con la Evidencia No. 16, con la cual se demuestra que cerca de dos meses
antes de la intervención estatal de la citada empresa, Carlos Alfredo Suárez otorgó poderes a abogados
ante una inminente acción del Estado, y fue MIRIAM LUCÍA SOLARTE quien adicionó uno de tales
contratos, a través de los cuales se pretendía tener a un profesional que asumiera la defensa de todos
los administradores de Proyecciones D.R.F.E.
Y en tercer término, con la asistencia de MIRIAM LUCÍA SOLARTE a una reunión realizada
el 21 de octubre de 2008 en el Hotel Teusaquillo Plaza en Bogotá, donde abogados penalistas
informaron a los directivos de Proyecciones D.R.F.E. que con sus procederes estaban incursos en los
punibles de captación masiva y habitual de dinero, enriquecimiento ilícito, lavado de activos y
concierto para delinquir, pese a lo cual aquélla continuó sus operaciones hasta el 11 de noviembre de
2008, fecha en la cual se ordenó el cierre y cese de la captación de dineros del público a la citada
empresa.
También se cuenta con lo expuesto por la indiciada Margarita Mélida Tovar (evidencia No.
19), quien relató que la acusada SOLARTE MUÑOZ tenía a su cargo las oficinas de varios municipios,
y que la iniciativa de abrir una sede se sometía a la aprobación de Carlos Alfredo Suárez y un grupo
de asesores, mediante una franquicia, que podía ser por sueldo o por ganancia.
65
Con los actos administrativos que sustentaron la intervención de Proyecciones D.R.F.E. por
parte de las entidades de vigilancia y control se prueba que se trató de una gran organización a través
de la cual fueron captados ilegal y masivamente varios billones de pesos, amén que se lavaron
diferentes sumas de las captadas mediante varios procedimientos, entre ellos la comercialización de
productos y servicios, circunstancia que sin asomo de duda no sólo puso de manera cierta y efectiva
en grave peligro el bien jurídico de la seguridad pública, sino que lo lesionó.
Al respecto se dijo en el fallo de primer grado:
“La conducta desplegada reviste bastante gravedad, sobre todo por la gran cantidad de
personas afectadas, muchas de las cuales quedaron en la ruina económica, causando de paso
un gran perjuicio al conglomerado social de las regiones donde operó la captadora ilegal”.
Acerca de lo expuesto por el defensor, impera señalar que sin duda alguna las labores
adelantadas por MIRIAM LUCÍA SOLARTE en la empresa criminal fueron concientes, pues no hay
elemento alguno que permita suponer inconciencia, falta de comprensión de la ilicitud o incapacidad
de determinación conforme a tal comprensión, pues, se reitera, su especial condición de contadora
pública, el ejercicio de su profesión, así como las advertencias de los abogados asesores en la reunión
celebrada en Bogotá sobre la ilicitud de las actividades realizadas, así permiten concluirlo.
Igualmente es pertinente señalar que no importa para efectos de la comisión del delito de
concierto para delinquir que MIRIAM SOLARTE no hubiera sido parte de Proyecciones D.R.F.E.
desde sus inicios, sino que se vinculó a ella con posterioridad, pues según se advirtió en el acápite del
análisis dogmático del citado punible, lo importante es demostrar que la persona pertenece o formó
parte de la empresa criminal, sin interesar si su incorporación se produjo al ser creada la organización
o simplemente adhirió a sus propósitos con posterioridad, y tampoco importan las labores que
adelantó en punto de cumplir los cometidos delictivos acordados.
No se aviene con la realidad demostrada lo dicho por la defensa en el sentido de que MIRIAM
LUCÍA SOLARTE actuó bajo un error de prohibición, pues lo cierto es que por sus conocimientos
profesionales sabía de la ilicitud del esquema piramidal, de la captación masiva ilegal de dinero, así
como de los procedimientos utilizados para dar apariencia de legalidad a los recursos recibidos, todo
ello en el marco de la concertación de voluntades a la cual se adhirió al formar parte de la empresa
criminal liderada por Carlos Alfredo Suárez, con mayor razón si pese a que los asesores de la
organización advirtieron sobre la comisión de tales delitos, la acusada siguió desempeñando sus
funciones hasta que tuvo lugar la intervención del Estado.
No es de recibo aducir en su favor, como lo propone su abogado, que no podía abandonar su
actividad, pues ostensible resulta que si en verdad hubiera estado errada o equivocada sobre la licitud
de sus actividades, una vez fue advertida por los abogados de la empresa acerca de los delitos que
estaba cometiendo, tenía que abortar su cometido criminal, sin que hubiera procedido a ello.
De otra parte se tiene que la condena previa de otros asociados por el delito de concierto para
delinquir no es requisito ni exigencia alguna para que en este caso se acusara y condene a MIRIAM
SOLARTE por tal comportamiento contra la seguridad pública, como lo pretende su defensor.
Las razones precedentes permiten concluir que el cargo propuesto por la Fiscalía está llamado
a prosperar, en cuanto es palmario que los falladores de instancia no apreciaron varios elementos de
66
convicción obrantes en el diligenciamiento y por ello, consideraron que no se cometió el delito de
concierto para delinquir, cuando lo cierto es que la prueba indicaba lo contrario.
De acuerdo con lo expuesto, se impone casar parcialmente el fallo atacado en punto de
marginar la decisión absolutoria proferida por el delito de concierto para delinquir, para en su lugar,
condenar a MIRIAM LUCÍA SOLARTE MUÑOZ por dicho comportamiento, y realizar la
correspondiente dosificación de la pena.
En el anunciado cometido se tiene que en la sentencia del a quo, confirmada en segunda
instancia, se partió de la sanción mínima de ocho (8) años dispuesta para el delito más grave, esto es,
el lavado de activos, aumentada en un (1) año por su gravedad y consecuencias, la cual fue
incrementada en dieciocho (18) meses por los delitos concursantes (captación masiva y habitual de
dinero, y enriquecimiento ilícito de particular), es decir, nueve (9) meses por cada punible.
Considera la Sala que manteniendo los criterios del fallador de primer grado, como el delito
de concierto para delinquir tiene de conformidad con el artículo 8º de la Ley 733 de 2002 una sanción
de tres (3) a seis (6) años de prisión, es razonable incrementar la pena impuesta en las instancias en
nueve (9) meses, para un total de once (11) años y tres (3) meses de prisión, tiempo en el cual también
se tasa la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta
a MIRIAM LUCÍA SOLARTE.
Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CASAR parcialmente la sentencia atacada, en el sentido de marginar la absolución por
el delito de concierto para delinquir, para en su lugar condenar a MIRIAM LUCÍA SOLARTE MUÑOZ
como autora de dicho punible, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
2. DOSIFICAR, en consecuencia, la pena impuesta a la mencionada ciudadana, en
once (11) años y tres (3) meses de prisión como principal, y en el mismo lapso la pena accesoria de
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
3. DECLARAR que en lo demás el fallo permanece incólume.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JAVIER ZAPATA ORTÍZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria