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EL CONCEPTO DE JURISDICCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DEL CIADI A
PARTIR DE LOS CASOS EN CONTRA DE LOS ESTADOS LATINOAMERICANOS
1999-2013
Andrea De Los Ángeles Ríos Beltrán
Mg. Rubén Darío Acevedo Prada
Director Trabajo de Grado
Trabajo de investigación presentado para optar el título de Abogado
Universidad de San Buenaventura
Derecho y Ciencias Políticas
Programa Derecho
Cali, Valle
2016
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EL CONCEPTO DE JURISDICCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DEL CIADI 1 A
PARTIR DE LOS CASOS EN CONTRA DE LOS ESTADOS SUDAMERICANOS 1999-
2013
Resumen
En el Convenio de Washington (o también conocido como Convenio del CIADI),2 se encuentran
los requisitos que se deben reunir con el fin de que el CIADI, pueda determinar si tiene
jurisdicción, con el fin de que pueda llevar a cabo el procedimiento de arbitraje de inversiones
entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes, el problema radica en que
estos requisitos no se están definidos, por lo que se presentan inconvenientes a la hora de
determinar la jurisdicción del CIADI en razón de la materia.
El CIADI, mediante su desarrollo jurisprudencial, ha venido dando claridad a los diferentes ejes
que abarcan la jurisdicción del Centro. Es por esto que mediante esta investigación se intenta
identificar a partir del desarrollo jurisprudencial las sentencias más relevantes y de esta forma
hacer una reconstrucción sobre el concepto de jurisdicción.
Palabras claves: Inversión extranjera, jurisdicción, arbitrabilidad, Convenio de Washington,
tratados bilaterales, socialismo del Siglo XXI.
1 El CIADI es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones. 2 El CIADI, es la “principal institución en materia de arreglo de diferencias relativas a inversiones. Se creó en
virtud del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros
Estados (el Convenio del CIADI), que es un tratado multilateral”. (Informe del CIADI, recuperado el 16 de febrero
de 2016).
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Contenido
Pág.
1. Introducción .............................................................................................................................. 4
2. Metodología .............................................................................................................................. 5
CAPITULO I: Fenómeno del socialismo del Siglo XXI ............................................................ 6
Noción del Socialismo del Siglo XXI ............................................................................................. 6
Características principales .............................................................................................................. 7
Implicaciones del fenómeno del socialismo en la inversión extranjera en Sudamérica ................. 8
La vulneración de tratados de inversión ......................................................................................... 9
CAPÍTULO II: El concepto de Jurisdicción en la doctrina .................................................... 12
Jurisdicción arbitral del CIADI ..................................................................................................... 12
Jurisdicción en razón de la materia: .............................................................................................. 13
Diferencias de naturaleza jurídica que surge directamente de una inversión ............................... 14
El concepto de Inversión Extranjera ............................................................................................. 14
CAPÍTULO III: El concepto de Jurisdicción en la Jurisprudencia del CIADI .................... 16
La jurisdicción según el Convenio de Washington....................................................................... 17
La jurisdicción según los TBI de los Estados Latinoamericanos ................................................. 18
Concepto de inversión extrajera en la Jurisprudencia del CIADI ................................................. 19
Controversias de naturaleza jurídica, derivadas directamente de una inversión .............. 19
Conclusiones ................................................................................................................................ 24
Bibliografía .................................................................................................................................. 26
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1. Introducción
En cuanto al planteamiento del problema, se debe tener en cuenta que el arbitraje de inversiones,
se ha constituido como mecanismo común al que acuden cuando se presentan controversias entre
inversionistas extranjeros y el Estado receptor de dicha inversión, para ello se debe acreditar
ciertos requisitos, con el fin de otorgarle jurisdicción al tribunal arbitral.
Resulta importante el desarrollo que se lleve a cabo en torno a definir cada uno de los aspectos
que hacen parte de las condiciones que se deben acreditar, para que el CIADI tenga jurisdicción,
ya que con esto se otorga seguridad jurídica, tanto para el inversionista extranjero como para los
Estados receptores de dicha inversión que decidan acudir a este mecanismo para resolver las
diferencias que surjan entre ellos; por otro lado, se logra llenar esos vacíos que, generan
inconvenientes a la hora de determinar la jurisdicción del CIADI en razón de la materia.3
En el presente trabajo se pretende dar respuesta a la pregunta formulada en el proyecto de
investigación, que es, ¿Cómo ha sido el desarrollo del concepto de jurisdicción en razón de la
materia, a partir de los laudos del Centro Internacional De Arreglo De Diferencias Relativas A
Inversiones en contra de Estados Suramericanos?
El objetivo general es Determinar el desarrollo del concepto de jurisdicción a partir de los
laudos del Centro Internacional De Arreglo De Diferencias Relativas A Inversiones en contra de
Estados Suramericano 1999-2013.
Los objetivos específicos que se plantearon en el proyecto de investigación, son: En primer
lugar, Estudiar el concepto del denominado Socialismo del Siglo XXI, en segundo lugar,
Determinar el concepto de Jurisdicción en razón de la materia a partir de la doctrina; en tercer
lugar, Determinar el concepto de Jurisdicción en razón de la materia en la jurisprudencia del
CIADI.
3 La jurisdicción en razón de la materia, consiste en que el CIADI, solo conocerá de disputas de naturaleza
jurídica, que surjan directamente de una inversión.
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En el estado del arte, se hizo referencia a diferentes doctrinantes que desarrollan el tema de la
jurisdicción del CIADI, la gran mayoría coinciden en todos los aspectos y también hacen alusión
a la falta de definición de cada uno de los criterios exigidos por el Convenio.
Respecto al marco teórico empleado en esta investigación, está basado en la Teoría jurisdiccional
del arbitraje.
Con el fin de delimitar el contexto de la investigación, el presente informe inicia con la
exposición del fenómeno del Socialismo del Siglo XXI, el cual fue mencionado en
Latinoamérica por primera vez en Venezuela por el Ex presidente Hugo Chávez, y
posteriormente se expandió a otros países. Con esto se intenta indicar el impacto que tuvo éste
fenómeno en la inversión extranjera, que desencadenó un aumento de demandas ante el CIADI.
En el segundo capítulo se aborda el concepto de jurisdicción, desde la doctrina; y en el último
capítulo se desarrolla el concepto de jurisdicción, desde la jurisprudencia del CIADI.
2. Metodología
La presente investigación corresponde a una investigación básica, ya que se utilizaron
conceptos de carácter doctrinal y jurisprudencial; es de tipo hermenéutico, ya que está orientada
a determinar el concepto de jurisdicción a partir de los laudos del CIADI, por lo anterior es una
investigación jurisprudencial basada en la novedad o giro jurisprudencial, metodología que es
planteada por Virgilio Latorre Latorre.
La investigación es Sistematizadora, con ésta “la elección de la sentencia o conjunto de
sentencias que se pretenden analizar puede realizarse por a) materia, b) argumentación, c)
órgano, o d) por períodos” (Latorre, 2012, pp. 164-165).
Una correcta sistematización según Courtis, (citado en Latorre, 2012, p.165) requiere de una:
a) “Descripción sucinta de la situación de hecho probada; b) Descripción de la norma o normas
aplicables y la interpretación dada por el Tribunal; c) Descripción de los argumentos dados para
justificar esa interpretación y d) Descripción de la solución adoptada”.
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A partir de la sistematización y con base a la “Sententia lata” se hace lo siguiente:
1) “Descripción del problema interpretativo. 2) Formulación de diversas hipótesis. 3)
Pronunciamiento justificatorio por una de ellas. 4) Determinación de sus consecuencias”
(p.165).
En cuanto al tipo de estudio, se emplea el método jurídico-descriptivo. En efecto, para esta
investigación se emplean fuentes primarias, como lo son los pronunciamientos del CIADI, e
instrumentos jurídicos de derecho internacional (tratados, convenios); y fuentes secundarias,
como artículos de investigación y libros especializados sobre la materia.
CAPITULO I: Fenómeno del socialismo del Siglo XXI
Noción del Socialismo del Siglo XXI
Para entender el socialismo del siglo XXI, se debe tener claro la noción del socialismo,
por ello es necesario precisar que “aquél no es una expresión distinta de éste, sino, por el
contrario, su más pura manifestación en la nuevas realidades y en los nuevos desafíos de la
sociedad actual, una realidad mucho más compleja que la del siglo pasado” (Hamburguer, 2014,
p. 135). Se debe tener en cuenta que para sus fundadores, el socialismo es el periodo de
transición, relativamente prolongado, del capitalismo al comunismo (Marx y Engels, 1974;
Engels, 1965 y Lenin, 1961.Citado en Hamburguer, 2014, p. 135).
Para Ancada, 2008, citado en Hamburguer, 2014, el socialismo es:
Es la fase caracterizada por la coexistencia en lucha de las nuevas relaciones sociales de
producción (que no pueden ser concebidas de otra manera sino como relaciones de producción
comunistas) y las viejas relaciones capitalistas, lucha que se expresa necesariamente en todos los
sectores de la vida social y en la que las relaciones sociales comunistas van sustituyendo
gradualmente a las viejas, gracias a la incesante acción revolucionaria de las clases y sectores
sociales interesados en esa subversión profunda de lo existente (p.135).
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Mediante la política socialista se pretende regresar al “ideal originario de la
desestatización” (Moulian, citado en Biardeau, 2007, p.26), este “nuevo socialismo” busca
desarrollar con su proyecto la democratización, también denominado como la “revolución
democrática permanente” (Biardeau, 2007, p. 26); así como la socialización del poder, y de esta
forma transformar desde lo más esencial a la sociedad capitalista, con el fin de construir
instituciones socialistas, basadas en la voluntad colectiva-popular, para que sean estos quienes
participen en la gestión de la sociedad. (Biardeau, 2007).
Características principales
El socialismo del siglo XXI es definido por muchos autores, y se han referido a aquél como
“democrático, asociativo, anti-estatalista” (Moulian citado en Illanes, 2001, p.2), ya que ésta
lucha implica aumentar el poder político en cabeza del Estado. Hay dos teorías de este concepto
que son fundamentales, el “cuestionamiento del sistema capitalista” y “democracia directa,
participativa y protagónica” (Guerra, 2007, p.4).
Por lo anterior, varios autores coinciden en que el Nuevo Socialismo del siglo XXI,
persigue “cuestionar la hegemonía de la globalización neoliberal a escala mundial” (Biardeau,
2007, p.9), y por ende establecer “vías deseables, posibles y factibles de transición hacia un
"Nuevo Socialismo" que se define como una opción para rebasar históricamente el modo de vida
de la civilización capitalista para el siglo XXI” (Biardeau, 2007, p.9). Los autores indican que
con este fenómeno revolucionario, la lucha persigue reemplazar la institucionalidad del status
quo, en diferentes cuestiones, tales como, “la economía de mercado por la economía de valor
democráticamente planeada, el Estado clasista por una administración de asuntos públicos al
servicio de las mayorías y la democracia plutocrática por la democracia directa” (Dieterich,
2002, citado en Biardeau, p.22). Todo lo anterior ha sido denominado el “Nuevo Proyecto
Histórico de las Mayorías de la Sociedad Global, Socialismo del Siglo XXI o Democracia
participativa (Dieterich, 2002, citado en Biardeau, p.22).
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En síntesis, el socialismo es la “práctica social que propugna la posesión pública de los
medios de producción y su administración también pública en pro del interés de la sociedad en
general y no a favor de grupos particulares” (Giner, 2013, citado en Ávila, 2005 p.5)
Por último, para Monedero (2008) la sociedad socialista:
es un sistema de organización social, política, normativa, económica y cultural que busca la
libertad y la justicia, armonizando para ello los recursos materiales, institucionales e intelectuales
de la sociedad, con el objeto de conseguir la igualdad de capacidades personales, la libertad de
individuos y colectivos”(p.79).
Implicaciones del fenómeno del socialismo en la inversión extranjera en Sudamérica
Después del breve recuento sobre la forma como ha sido entendido este fenómeno, para entrar en
materia, es necesario indicar que el fenómeno del socialismo del siglo XXI, fue planteado en
Suramérica, según Álvarez (2007), por el ex presidente Hugo Chávez, en Venezuela cuando
“anunció la implantación de un nuevo modelo económico y político al cual bautizó como
"socialismo del siglo XXI". Desde que fue reelegido, anunció el inicio de los mecanismos que
utilizaría para el desarrollo de su nuevo régimen (p.1).
La implantación del fenómeno en Venezuela, implicó el desarrollo de “un conjunto de iniciativas
encaminadas a la creación y consolidación de un modelo económico que tiene como eje central
la activa participación del Estado en la economía en detrimento del sector privado”. El desarrollo
del proyecto contó suficientes recursos financieros que ayudaron a adelantar acciones dirigidas a
disminuir el espacio para el desarrollo de la economía privada (Guerra, 2007, p.5-8)
Con esto se empezó a evidenciar un aumento en la intervención del Estado en la
economía, ya que se buscaba tener un dominio económico en donde existiera una separación
del “mercado y la competitividad” (Guerra, 2007, p.8).Como consecuencia, esto llevó a que el
Venezuela desarrollara una “política de cercamiento y desestimulo al capital privado, lo que
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se ha expresado en restricciones a la inversión y consecuentemente a la capacidad para que el
sector moderno de la economía genere empleos estables y bien remunerados” (Guerra, 2007,
p.8).
Brewer-carías (2007) explica que el objetivo de la transformación a un Estado Socialista es la
eliminación de la libertad económica y la iniciativa privada, todo esto se sustituye por “un
sistema de economía estatista y colectivista, sometido a una planificación centralizada,
minimizando el rol del individuo”. (pp.147-148).
La vulneración de tratados de inversión
Pero este fenómeno no solo se implantó en Venezuela, también se expandió a otros países
sudamericanos como Argentina, Bolivia y Ecuador, por ende se empezaron a vulnerar los
tratados Bilaterales de Inversión (en adelante TBI), y se generó un aumento en el número de
demandas contra éstos Estados que eran parte del Convenio. Como consecuencia iniciaron la
respectiva denuncia del Convenio4. Con esto se evidencia que el Socialismo del siglo XXI
tuvo un impacto en la inversión extranjera, ya que éste no permite el fortalecimiento de la
libre empresa, además anula la inversión, las aleja. Como lo plantea Pettersson, el hecho de
denunciar el Convenio, es según el autor un “acto político e ideológico”, que trae
consecuencias económicas, porque esto influye en la seguridad jurídica de los inversionistas
extranjeros en los países que lo han denunciado el Convenio, y como consecuencia la
inversión de capitales particularmente en Bolivia, Ecuador y Venezuela, se ve frenada.
A continuación en la gráfica se muestra el número de demandas por año, registradas en el
CIADI, respecto de cada país.
4 “El 2 de mayo de 2007, Bolivia denunció el Convenio; El 6 de julio de 2009, Ecuador del Convenio; El 24 de
enero de 2012, Venezuela denunció el Convenio” (Informe del CIADI, Recuperado el 26 de febrero de 2016).
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A partir de éstas gráficas 5y teniendo como referencia el inicio de Gobierno del ex presidente
Chávez que fue a partir de 1999, considerando que en éste se “anunció la implantación de un
nuevo modelo económico y político al cual bautizó como "socialismo del siglo XXI” (Álvarez,
2007, p.1), fenómeno que se extendió a los otros países, se puede evidenciar que el número de
demandas contra estos Estados se tornó en ascenso.
CAPÍTULO II: El concepto de Jurisdicción en la doctrina
Jurisdicción arbitral del CIADI
Las diferencias de intereses ha sido históricamente el origen de las controversias que han
surgido, es por esto que según el autor se han utilizado distintos instrumentos legales (García,
2006, p.2). Hasta 1959, el inversionista contaba con dos opciones, en caso de tener algún
conflicto con el Estado receptor de la inversión, el inversionista podía, por un lado, demandar al
Estado ante sus propios tribunales locales, (García, 2006, p.2). La otra opción que tenía el
inversionista consistía en pedir al Estado de su nacionalidad protección diplomática (García,
2006, p.2). Después de 1959, por primera vez se suscribió un tratado de protección de
5 Gráficas elaboradas por la autora del Informe final de Investigación.
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Consolidado No. de Casos
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inversiones extranjeras, por supuesto ese tratado fue “una evolución de los tratados de amistad,
comercio y navegación” (García, 2006, p.2).
Expresa García (2006), que paralelamente y bajo los auspicios del Banco Mundial, se suscribió
en el año 1966 la Convención que creó el Centro (p.3). De ésta forma nació éste mecanismo para
solucionar las controversias entre un Estado contratante a la Convención y un inversionista de
otro Estado contratante.
Jurisdicción en razón de la materia:
Medina (2006), Friedland & Llano (2010) están de acuerdo en que por medio de la creación
del Convenio de Washington “se instituyó un sistema institucional e internacional de solución de
conflictos en materia de inversiones internacionales” (p. 708).
El arbitraje de inversiones tiene un procedimiento especializado, ya que de manera inicial el
Centro define su jurisdicción respecto de 3 ejes, pero en cuanto al tema objeto de la
investigación, solo se hace referencia a la jurisdicción en razón de la materia (Álvarez, 2009).
Una vez constituido el tribunal, le corresponde pronunciarse respecto de su propia jurisdicción
sobre la disputa que le ha sido propuesta (Pérez, Y. 2012). Con base al principio Kompetenz
Kompetenz del arbitraje internacional, el árbitro tiene competencia para revisar y determinar
sobre su propia jurisdicción (Vásquez, 2010, p.185).
Determinar si hay jurisdicción en razón de la materia, en la praxis genera numerosos
inconvenientes ya que a su vez lleva implícitas otros aspectos a tener en cuenta; asimismo la
carencia de estar claramente definidos, puesto que el Convenio solo lo nombra (Pérez, 2012).
Por último se debe precisar como lo expresa Galindo (2012) que:
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El arbitraje en materia de inversión, requiere la existencia de un acuerdo por escrito o
consentimiento previo (p.195).
Diferencias de naturaleza jurídica que surge directamente de una inversión
Para determinar la jurisdicción del tribunal arbitral, en razón de la materia, cuando se presenta
una objeción relacionada a este punto, se debe establecer dos puntos concretos, según Pérez
(2012) & López (2006), Taléns, E. (2014), Álvarez (2009), Vásquez (2006), Medina (2006) &
López (2006), al igual que otros autores coinciden que, si esa solicitud es una “diferencia de
naturaleza jurídica” y si ésta se deriva de “directamente de una inversión”.
El concepto de Inversión Extranjera
Dolzer & Schrever (2012) expresan que:
Las Ciencias Económicas a menudo asumen que una inversión directa incluye a) La transferencia
de fondos, b) Un proyecto a largo plazo, c) El propósito de ingresos regulares, d) La participación
de la persona transfiriendo los fondos, al menos hasta cierto punto, en la administración del
proyecto y un riesgo de negocio (p.60.)
Plantean Dolzer & Schrever (2012) que:
En la práctica, hay dos enfoques conceptuales que han sido desarrollados para dar un significado
legal a este término. Los tratados bilaterales y multilaterales han incluido las definiciones
específicas elaboradas generalmente al principio de la parte operativa del acuerdo. El segundo
enfoque es basado en el uso del término en lenguaje económico y deja a la interpretación y
aplicación a la práctica de los Estados y tribunales (p.61).
De igual forma Dolzer & Schrever (2012), consideran que el debate sobre el término de
inversión, surge a partir de la ausencia de una definición en la Convención en su artículo 25
(p.61). Además piensan que:
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Un enfoque a la interpretación de “inversión” en el artículo 25 se orientará a las definiciones en
tratados de inversión, la otra es para su comprensión en la literatura económica. Una revisión del
uso del término en la práctica de los tratados y en el discurso económico, establece que esos
enfoques pueden dar lugar a diferentes resultados en casos individuales, pero además esas
variantes de dos versiones pueden llegar a producir resultados similares o idénticos. (Dolzer &
Schrever, 2012, p.61).
Para Krugman y Obstfeld, 1999, citado en Mejía, 2005:
La inversión extranjera directa se puede definir como los flujos internacionales de capital
mediante los cuales una empresa de un país crea o amplía una filial en otro país. En ese
sentido, las empresas transnacionales constituyen el mecanismo principal a través del cual
se lleva a cabo la Inversión extranjera directa (p.188).
Díaz, R. (2003), expone que:
La definición de IED se recoge en la Ley de inversiones extranjeras en España.
La característica distintiva de la IED frente a otros tipos de inversión reside en la
capacidad de adquisición del control de una actividad empresarial o activo real
por parte de un inversor o entidad de origen nacional diferente a la del activo
adquirido (p.1).
Bellina & Frontons (2010), la inversión extranjera directa:
Es “la categoría de inversión internacional que refleja el objetivo, por parte de una entidad
residente de una economía, de obtener una participación duradera en una empresa residente de
otra economía (denominándose inversionista directo a la primera y empresa de inversión directa a
la segunda). El concepto de participación duradera implica la existencia de una relación a largo
plazo y de un grado significativo de influencia entre el inversor directo y la empresa”. (A los fines
prácticos, se acepta internacionalmente la tenencia de al menos el 10% del capital de la sociedad
como un indicador de la relación de inversión directa) (p.48).
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A partir de las anteriores definiciones sobre inversión extranjera, se pueden destacar unos
elementos comunes entre los autores citados. Coinciden en cuanto a que la inversión extranjera
constituye una transferencia de fondos o flujos internacionales de capital a largo plazo, la cual
tiene como característica u objetivo adquirir una participación o control ya sea en la empresa o
de un activo.
Por otro lado, en donde también ha sido definido el término inversión, en precisamente en los
TBI, y a falta de una definición concreta en el artículo 25 del Convenio, la interpretación de éste
concepto ha sido basada en las definiciones dadas en los tratados.
Por otro lado, algunos tribunales al desarrollar su labor, han determinado ciertos criterios que
deben tenerse en cuenta, para considerar que efectivamente hay una inversión de acuerdo con el
Convenio Washington, y consisten en que haya un “compromiso o contribución, una cierta
duración de la operación, y riesgo y contribución al desarrollo del Estado receptor” (Álvarez,
2009, p.684).
No obstante, se evidencia que en la práctica los Estados enuncian en diferentes instrumentos,
las operaciones que catalogan como inversiones, más que realizar la labor de definir el término
de “inversión” (Medina, H. 2006, p.721). Esto se analiza en el capítulo siguiente.
CAPÍTULO III: El concepto de Jurisdicción en la Jurisprudencia del CIADI
Antes de iniciar es importante resaltar lo que expresa García, O. (2006):
A pesar que la Convención indica los requisitos para la jurisdicción del Centro, la falta de
definición de muchos términos ha dejado muchos aspectos abiertos a la interpretación. Los
Tribunales del CIADI han hecho esa labor y de esta manera han ido aclarando el tema. Las
decisiones recientes han aclarado algunos de esos temas (p.8).
Es por esto que se hace necesario acudir a la definición que es proporcionada sobre estos puntos
en la jurisprudencia internacional (Medina, 2006, & López, 2006).
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La jurisdicción según el Convenio de Washington
En cuanto a la Jurisdicción del Centro el Convenio en su artículo 25 consagra lo siguiente:
(1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que
surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera
subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el
Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes
hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las
partes no podrá ser unilateralmente retirado.
En el Informe de los “Directores ejecutivos acerca del Convenio sobre Arreglo de diferencias
relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados”, contenido en el mismo
Convenio, se establece que:
El término “jurisdicción del Centro” se usa en el convenio como una expresión adecuada para
indicar los límites dentro de los cuales se aplicarán las disposiciones del convenio y se facilitarán
los servicios del Centro para procedimientos de conciliación y arbitraje (p.43).
En cuanto a la Naturaleza de la diferencia:
El Artículo 25(1) exige que la diferencia sea una “diferencia de naturaleza jurídica que surja
directamente de una inversión”. Esta expresión se ha utilizado para dejar aclarado que están
comprendidos dentro de la jurisdicción del Centro los conflictos de derechos, pero no los simples
conflictos de intereses. La diferencia debe referirse a la existencia o al alcance de un derecho u
obligación de orden legal, o a la naturaleza o alcance de la reparación a que dé lugar la violación
de una obligación de orden legal.
No se ha intentado definir el término “inversión”, teniendo en cuenta el requisito esencial del
consentimiento de las partes y el mecanismo mediante el cual los Estados Contratantes pueden
dar a conocer de antemano, si así lo desean, las clases de diferencias que estarán o no dispuestos a
someter a la jurisdicción del Centro (Artículo 25(4)) (p.44).
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Con lo anterior se evidencia el origen de la problemática que existe en cuanto a la falta de
definición del término de Inversión, y es por esto que es necesario acudir a los Tratados
Bilaterales de Inversión y a la Jurisprudencia del CIADI con el fin de determinar el concepto de
jurisdicción, pero específicamente en razón de la materia.
La jurisdicción según los TBI de los Estados Latinoamericanos
A continuación se hará referencia a los elementos comunes que se encontraron a partir de las
definiciones que se le ha dado al concepto de inversión en los Tratados Bilaterales de Inversión
por parte de los Estados Latinoamericanos, específicamente Acuerdos suscritos por Argentina,
Venezuela, Ecuador y Bolivia.
En los acuerdos suscritos entre Argentina con la India; Estados Unidos; y Rusia. Así como los
acuerdos entre Venezuela y Costa Rica; Uruguay; y Chile. Y acuerdos entre Ecuador y Canadá;
Bolivia y Corea, sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, se identificaron los
siguientes elementos comunes entre estos acuerdos en torno al término de inversión:
Definen el término de “inversión” como todo tipo de activos constituido o adquirido, ya sea
capital social, deudas, contratos de servicio y de inversión que se haga en el territorio de una Parte y
que directa o indirectamente sea propiedad o esté controlada por nacionales o sociedades de la otra Parte
y en especial, aunque no exclusivamente, incluye:
bienes muebles e inmuebles, así como otros derechos tales como hipotecas, cauciones o
derechos de prenda; ii) acciones, títulos y obligaciones de una empresa y cualquier otro
tipo de participación en una sociedad; iii) derechos a sumas de dinero o a toda prestación
en virtud de un contrato que tenga un valor económico; los préstamos estarán incluidos
solamente cuando estén directamente vinculados a una inversión específica; iv) derechos
de propiedad intelectual, valor llave, procedimientos técnicos y know-how de
conformidad con las leyes pertinentes de la respectiva Parte Contratante; v) concesiones
económicas conferidas por ley o por contrato, incluyendo las concesiones para la
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prospección y extracción de petróleo y otros minerales; c) El significado y alcance de los
diferentes activos serán establecidos por las leyes y reglamentaciones de la Parte
Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión.
Ninguna modificación de la forma en que se invierten o se reinvierten los activos influirá
en el carácter de las inversiones con la condición de que tal modificación no contradiga a
la legislación de las Partes Contratantes en el territorio de las cuales se realizarán las
inversiones
Concepto de inversión extrajera en la Jurisprudencia del CIADI
A continuación se desarrolla el concepto de jurisdicción a partir de los pronunciamientos del
tribunal, con base en el análisis de las excepciones planteadas por los Estados. Para este efecto
solo se hace referencia a apartados relevantes sobre la interpretación que hace el tribunal, a partir
de cada caso en concreto.
Controversias de naturaleza jurídica, derivadas directamente de una inversión
Caso No. ARB/01/8 CMS Gas Transmission Company y Argentina
En éste caso en particular, el tribunal expresó que los asuntos de política económica general, se
encuentran por fuera de la jurisdicción del Centro, a menos que tenga una relación directa con la
inversión, es decir, en el caso en que se adopte tal medida y se desconozcan compromisos
adquiridos con el inversionista acordados en los tratados, así el tribunal tendría jurisdicción, pero
solo en cuanto a la manera como aquellas medidas generales pueden vulnerar dichos
compromisos específicos.
Además precisó que no hubo intención en el artículo 25 del Convenio, definir el término
“inversión”, ya que ninguna fue aceptable en general. Por lo anterior es que en los TBI consagran
definiciones al respecto.
20
Por último indicó que si bien el Convenio desde el principio no incorporó una definición, es que
tampoco pretende definir los requisitos con los que debe contar una inversión para ser objeto de
la jurisdicción del CIADI.
Caso CIADI No. ARB/11/25 Oi European Group B.V. Vs Venezuela
El tribunal por su parte considera que el concepto de inversión, tiene un sentido objetivo e
inherente y por ende los Estados de forma arbitraria no pueden desnaturalizar ese sentido, por
medio de la clasificación de inversiones de relaciones que no cuentan con los requisitos exigidos.
Lo que está permitido es analizar el ámbito y las características del concepto objetivo e inherente
y determinar si los activos que se encuentran en duda se constituyen como tal. Por último, para el
caso en particular también aclaró que, cuando se trate de activos empresariales que estén en el
país de destino, y si el inversor extranjero lleva a cabo la gestión de la empresa, no hay ninguna
duda que constituye una inversión, ya que cumple con el criterio objetivo e inherente
Para el tribunal es “imposible” realizar una delimitación del concepto objetivo e inherente del
término inversión, puesto que no es un concepto jurídico, sino un proceso económico, que se
configura en realidades jurídicas muy diferentes. Lo único que se puede hacer, es desarrollar un
catálogo de características, y así contribuir a la hora de determinar en situaciones concretas si un
activo de enmarca dentro de la categoría económica.
CASO No. ARB/01/12 Azurix Corp. Vs La Argentina
El tribunal citó el Informe de los Directores Ejecutivos del Banco Mundial, con el fin de explicar
cuándo una controversia es entendida como jurídica. El informe aclara que toda controversia
jurídica se refiere a “la existencia o al alcance de un derecho u obligación de orden legal, o a la
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naturaleza o al alcance de la reparación a que dé lugar la violación de una obligación de orden
legal, y no se limita a un mero ‘conflicto de intereses’”.
Caso No. ARB/01/3 Enron Corporation y Ponderosa Assets, L.P. C. Argentina
El tribunal considera que para determinar si la controversia surge directamente de una inversión, se
debe analizar el TBI y revisar los derechos del inversionista que han sido acordados allí, de esta forma
será posible determinar si hay inversión.
Además el tribunal señala que las decisiones de estos, no son precedentes vinculantes, por otro
lado cada caso es distinto y tiene sus propias particularidades, por lo que será necesario
examinarlo a partir de sus propias circunstancias. No obstante, es lógico que algunas
circunstancias de diferentes casos, puedan llegar a ser comparadas, por la similitud de sus
aspectos, es por esto que algunas decisiones de los tribunales mantienen la misma línea de
razonamiento.
Caso No. ARB/03/10 Gas Natural SDG, S.A y Argentina
El tribunal al igual que en otros casos basa su análisis en el artículo 25(1) del Convenio y
establece en este caso que las controversias puramente políticas se encuentran por fuera de la
jurisdicción del Centro, ya que según el tribunal, el Convenio es claro es disponer que la
controversia debe ser jurídica y debe surgir directamente de una inversión. Para efectos de ser
más ilustrativo en su explicación, también cita la definición que se encuentra contenida en el
Informe de los Directores del Banco Mundial, sobre lo que se entiende por controversia jurídica.
Caso No. ARB/03/13 Pan American Energy Llc, y Bp Argentina Exploration Company C.
Argentina
En este caso en particular también el tribunal llegó a la conclusión de que las medidas generales
de política económica no se enmarcan dentro del precepto que regula la jurisdicción en razón de
la materia. Este tipo de medidas no generan controversias que surjan directamente de una
22
inversión, a menos que aquellas medidas generen un impacto en la inversión, por cuanto afecten
esos compromisos específicos que ha asumido el Estado en el TBI.
Con el fin de dar una definición de controversia, el tribunal hace referencia a la definición dada
por la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI), el cual dispone que “una diferencia es
un desacuerdo sobre una cuestión de derecho o de hecho, un conflicto de opiniones jurídicas o
intereses entre dos personas”.
También aclara que en principio solo tiene jurisdicción cuando se trate de una reclamación que
surja por el incumplimiento de un tratado, podrá conocer de reclamaciones contractuales que
pero que impliquen el desconocimiento del TBI.
Caso No. ARB/03/2 Camuzzi International S. A. Te) Y Argentina
En este caso el tribunal reiteró que será una controversia jurídica, si está de por medio la
discusión de un derecho que se encuentra consagrado en el TBI.
Caso CIADI No. ARB/03/7 Camuzzi International S.A. c. Argentina
Al igual que en otros casos, el tribunal también concluyó que la diferencia en este caso es de
naturaleza jurídica, si “se refiere a la existencia o alcance de un derecho u obligación de orden
jurídico”.
CASO No. ARB/03/15 EI Paso Energy International Company c. Argentina
Se hace referencia como en otros casos, a que es indispensable determinar objetivamente si la
controversia es de naturaleza jurídica. El tribunal también cita el concepto de “diferencia”
otorgado por la Corte Permanente de Justicia. De igual forma hace alusión a que solo conoce de
reclamos derivados de un incumplimiento de un tratado, mas no de reclamos contractuales.
23
Caso No. ARB/03/17 Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., e InterAguas
Servicios Integrales del Agua S.A. y Argentina
Nuevamente se hace mención de la definición dada por la CIJ, respecto del significado de
“controversia”. Para el caso en particular, resuelve que las medidas gubernamentales están por
fuera del régimen arbitral.
Caso No. Arb/07/5 Abaclat y otros y Argentina
El tribunal establece que la jurisdicción en razón de la materia, comprende las reclamaciones
basadas en tratados de inversión.
Según el tribunal, han sido varios los tribunales arbitrales que están de acuerdo en que la
diferencia, bien sea que tenga o no relación con una inversión, se debe someter a una doble
prueba, por un lado “la supuesta inversión debe estar comprendida en la definición de inversión
prevista en el TBI pertinente, que refleja los límites del consentimiento del Estado”, por otro lado
“debe ser congruente con el sentido inherente al término, inversión tal como se prevé en el
Convenio del CIADI”.
A falta de definición del término de inversión en el Convenio, los tribunales han intentado con los
factores denominados “Salini”.
De acuerdo con esos factores, para que una transacción o actividad reúna los requisitos que
permitan calificarla como inversión en la acepción dada a ese término por el artículo 25 del
Convenio del CIADI, debe (i) haber una contribución ii) de cierta duración, iii) que por naturaleza
genere utilidades o ingresos, iv) que entrañe determinado riesgo, y v) que por naturaleza
contribuya al desarrollo económico del Estado receptor. Esta definición se centra en la naturaleza
de la contribución que constituye la inversión, y no en los derechos o el valor que ella suscita.
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Caso No. Arb/05/12 Noble Energy, Inc. y Machalapower Cia. Ltda. C. La República del
Ecuador
Al igual que en otros casos, el tribunal también concluyó que la diferencia en este caso es de
naturaleza jurídica, puesto que existe un desacuerdo sobre derechos y obligaciones legales.
También hace referencia al Informe de los Directores Ejecutivos del Banco Mundial, citado en
repetidas ocasiones, en otros casos citados. Y por último, hace mención al Test Salini, el cual
permite indicar si efectivamente existe una inversión
Después de revisar diferentes casos en los que los tribunales determinan su jurisdicción en razón
de la materia, se evidencia que es difícil delimitar el término de “inversión” a una definición, ya
que éste es un proceso económico que es muy amplio, y desde un principio los redactores del
Convenio lo manifestaron, dejando aquel concepto sin una definición precisa, con el fin de dar
libertad a las partes para determinarlo en los TBI.
Conclusiones
A partir de la revisión de las determinaciones tomadas por varios tribunales arbitrales en distintos
casos, se observa que en muchos, el criterio es unificado, por cuanto siguen la misma línea a
pesar de tratarse de patrones fácticos diferentes. Es de anotar que estas decisiones no son
precedentes vinculantes, por cuanto cada caso es distinto y se debe examinar a partir de sus
circunstancias particulares. Además se puede observar que las conclusiones del Tribunal siguen
la misma línea de razonamiento, ya que en algunos casos sus circunstancias son similares o
incluso idénticas.
Para establecer el concepto de inversión se debe revisar su sentido objetivo e inherente, puesto
que los Estados no pueden desnaturalizar ese sentido mediante la clasificación de activos como
inversiones que no reúnan los requisitos exigidos. Ya que no solo por estar incluidos dentro de la
lista, se constituyen como una inversión. Si el activo cuenta con las características objetivas e
inherentes, es considerado como una “verdadera inversión”.
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A juicio del tribunal del CIADI, reconocer un solo significado del concepto de inversión, resulta
imposible, ya que no se trata de un concepto jurídico, por el contrario es un proceso económico
que se configura en realidades jurídicas muy distintas “desde la propiedad de un inmueble o de
una cartera de valores, pasando por el control de una empresa, hasta llegar a un contrato de
concesión de un servicio público”. Lo que sí es posible es proporcionar una lista de
características, que permita distinguir en cada caso en concreto, si el activo se encuentra dentro
de la categoría económica.
Para determinar si una controversia es jurídica, existe unanimidad por parte del tribunal del
CIADI en torno a que se debe analizar “la existencia o el alcance de un derecho u obligación de
orden legal, o a la naturaleza o al alcance de la reparación a que dé lugar la violación de una
obligación de orden legal, y no se limita a un mero ‘conflicto de intereses’”. Por otro lado, un
punto clave para determinar si hay inversión, consiste en revisar el Tratado, para constatar que
allí se introdujo y cuáles son sus efectos.
Además, es de mencionar que varios tribunales arbitrales están de acuerdo en que la diferencia,
bien sea que tenga o no relación con una inversión, se debe someter a una doble prueba, por un
lado “la supuesta inversión debe estar comprendida en la definición de inversión prevista en el
TBI pertinente, que refleja los límites del consentimiento del Estado”, por otro lado “debe ser
congruente con el sentido inherente al término, inversión tal como se prevé en el Convenio del
CIADI”.
Por último, ya que el artículo 25 del Convenio, no definió el concepto de inversión, con el fin de
que posteriormente fuera desarrollado, algunos tribunales arbitrales han tratado de definirlo a
partir de los “factores Salini”, este test resulta de gran ayuda, porque sirve de parámetro para
determinar si existe realmente una inversión.
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