el comienzo de una aventura

Grupo 1 - S2

Olga Cabello GarridoMaría Teresa del Campo Espegel

Paloma Hurtado EstradaBlanca Muiños Tabares

Guillermo Ruiz VerdascoGiuliana Sáenz López

Ignacio Salas de Sa FialhoCarlos Zabala Cavero

PRIMER EXAME

N ORALEL COMIENZO DE UNA AVENTURA

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PRIMER EXAMEN ORAL - EL COMIENZO DE UNA AVENTURA

I. CONTRATACIÓN MERCANTIL

INTERNACIONAL

“RENOVALIA ENERGÍA

ESPAÑA, S.L.”

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I. ANTECEDENTES DE HECHO

1. Renovalia Energía España S.L. (en adelante, “RENOVALIA”), es una empresa cuyo objeto social es la venta de placas fotovoltaicas.

2. RENOVALIA tiene el 100% de las participaciones de Renovalia Energy S.P.A. (en adelante, “RENERGY”), dedicada a la importación de placas fotovoltaicas chinas para venderlas en Europa.

3. Suscriben un contrato con fecha 3 de Noviembre de 2013, entre RENERGY y Campos Solares del Ampurdá S.L. (en adelante, “CAMPOS SOLARES”, por el cual RENERGY se compromete a entregar a CAMPOS SOLARES 1.000 placas fotovoltaicas por un precio de 350.000 €,

4. Se realiza el pago mediante crédito documentario.

5. El 10 de noviembre de 2013 el banco emisor, Banco Rescatador, emite un crédito documentario irrevocable y transferible ordenado por CAMPOS SOLARES.

6. RENERGY como beneficiario del crédito solicita la intervención de Banco Millonetti como banco confirmante.

7. El 20 de Noviembre de 2013, Banco Rescatado reconoció a Banco Millonetti el cumplimiento de las condiciones marcadas, acordándose hacer el pago el 1 de diciembre de 2013.

8. El día 25 de noviembre de 2013, Banco Rescatador informó a Banco Millonetti que había recibido del Juzgado de Primera Instancia de Gerona, donde se ordenaba la retención y depósito de 177.000 €, por unas reclamaciones realizadas por sus proveedores a CAMPOS SOLARES.

9. El 1 de diciembre de 2013, Banco Rescatador informó a Banco Millonetti que le había transferido 173.000 € y que los restantes habían sido depositados en las cuentas bancarias de los Juzgados de Gerona.

10. Banco Millonetti únicamente pago a RENERGY 173.000 €, que, “suspuestamente” no estaban afectados por el depósito.

11. Banco Millonetti informa al Sr. Romera que la culpa del impago es de Banco Rescatado.

II. OBJETO.

Nos solicita asesoramiento ante el impago del cliente en una transacción de compraventa.

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III. ANÁLISIS JURÍDICO: CUESTIONES PRINCIPALES

Ante la información proporcionada por el Cliente, consideramos necesario analizar, en aras a ofrecer una solución que satisfaga sus intereses, los siguientes extremos:

A) Contrato de Compraventa internacional.

B) Crédito documentario.

C) Jurisdicción y ley aplicable.

III. A) Compraventa Internacional.

La relación jurídica subyacente del caso, esto es, la relación de la que deriva el crédito documentario que, viene dada por un contrato de compraventa internacional de mercaderías.

Para considerar esto un contrato de compraventa internacional de mercaderías debe concurrir en el caso los caracteres principales de este tipo de contratos, esto es comprador con voluntad de adquirir, vendedor por voluntad para transmitir y lucrarse con la venta, precio, y que comprador o vendedor sean de un país diferente.

Este contrato tiene carácter mercantil en virtud del Artículo 325 del Código de Comercio, que señala que es mercantil la compraventa de cosas muebles -placas fotovoltaicas en este caso- para revenderlas, ya sea en la misma forma que se compraron o bien en otra diferente, siempre que exista ánimo de lucrarse en la reventa.

Teniendo en cuenta la actividad normal a la que se dedica RENERGY, se cumplen todos los puntos del artículo anteriormente mencionado, ya que se lucra revendiendo las placas de los productores chinos a los europeos y fijando un margen, del que se deriva su beneficio.

Dados los caracteres esenciales de este contrato, le resulta de aplicación la Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (en adelante, CNUCIM) que regula la formación del contrato y los derechos y obligaciones de las partes, dejando el resto de elementos a la discreción de las partes (la ley interna aplicable la validez del contrato y sus estipulaciones, así como los efectos que el contrato produzca sobre la propiedad de las mercaderías).

De acuerdo con el artículo 30 del CNUCIM, el vendedor debe entregar las mercancías, transmitir su propiedad y entregar cualesquiera documentos relaciones con ellas. Para que se entienda cumplida la obligación de entrega de las mercancías es suficiente con que el vendedor cumpla con todos los actos necesarios para que el comprador entre en posesión de la cosa.

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En el presente caso, entendemos que RENERGY, en atención a los hechos comentados con el cliente, cumplió con sus obligaciones.

Por su parte, las obligaciones de CAMPOS SOLARES como parte compradora, según lo que se prevé en el CNUCIM, pasaban por la recepción de las mercaderías y la del pago del precio, siendo esta segunda parte la que entendemos ha incumplido.

Por último, conviene en este análisis del contrato mencionar que se ha utilizado en la formalización del mismo un INCOTERM “International Commercial Terms”, ya que, aunque no tiene una relevancia importante a efectos de análisis del caso, es conveniente su mención en relación con la frase “había recibido los documentos acreditativos de la entrega de acuerdo con el Incoterm pactado”.

Los Incoterms son empleados en los contratos de compraventa internacional para determinar aspectos variados de la relación jurídica, siendo su función principal el establecimiento de criterios definidos sobre la distribución de los gastos y la transmisión de los riesgos.

En un contrato de este tipo, regulan, entre otros: alcance del precio, momento y lugar en que se transfieren los riesgos sobre la mercancía objeto de contrato, lugar de entrega de la mercancía, parte que contrata y paga el transporte, así como la que hace lo correspondiente con el seguro, y los documentos que tramita cada parte.

Asimismo, y en relación con los hechos comentados por el cliente, y para hilar con el siguiente punto, en el contrato se deberá prever una cláusula en la que estableciera la obligación de una de la partes de solicitar la apertura del crédito documentario, método de pago elegido por las partes.

En este cláusula del contrato de compraventa se especificaron las condiciones que debe reunir el crédito para satisfacer las pretensiones de la parte del contrato que exige este instrumento para realizar el pago: necesidad de confirmación, importe, documentos que deben aportarse, plazos, etc.

III.B) Crédito documentario.

El crédito documentario es un medio de pago por el cual una entidad financiera (entidad emisora) pone a disposición del exportador (beneficiario) el importe de la compraventa, estando condicionada la entrega al cumplimiento de unas condiciones pactadas.

La definición exacta del crédito documentario nos la daban las Reglas y Usos Uniformes Relativas a los Créditos Documentarios en su versión de 1994:

Es todo acuerdo por el que un banco (banco emisor), obrando a petición y de conformidad a las instrucciones de un cliente (Ordenante) o en su propio nombre:

- Se obliga a hacer un pago a un tercero (beneficiario) o a su orden, o aceptar y pagar letras de cambio libradas por el beneficiario.

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- Autoriza a otro banco a que realice el pago, o a aceptar y pagar las letras de cambio.

- Autoriza a otro banco para que negocie, contra entrega de los documentos exigidos, siempre y cuando se cumplan los términos y las condiciones del crédito.

Por tanto, entendemos el crédito documentario como una operación de mediación de pagos, con concesión de línea de crédito o con provisión de fondos por parte del ordenante, por la que una entidad de crédito, en este caso Banco Rescatado, presta servicios financieros de mediación en los pagos que deban satisfacerse por CAMPOS SOLARES a RENERGY a consecuencia de la relación de derivada del contrato de compraventa.

Este contrato permite a la mercantil española, de algún modo, evitar la normal desconfianza que supone contratar con una sociedad extranjera de la cual, como es evidente, posees información, pero en ningún caso muy detallada, provocando un evidente desconocimiento de la solvencia y capacidad de pago que tienen unas empresas con otras y más aún sin son extranjeras.

Constituye un contrato de manera efectiva, en virtud del cual, en este caso Banco Rescatado, a petición de CAMPOS SOLARES y de conformidad con sus instrucciones, se obliga, de manera irrevocable, autorizando a otro banco -Banco Millonetti- a efectuar dicho pago, contra presentación de los documentos exigidos dentro de un plazo también preestablecido, siempre que se hayan cumplido las condiciones y términos del crédito.

Es un tipo de contrato que su pago se realiza contra entrega de documentos, no contra entrega o puesta disposición de las mercancías.

En este caso concreto interviene un segundo banco (Banco Millonetti) cuya participación no es necesario pues este tipo de modalidad de pago se puede realizar con la única intervención de un banco pero al convertirse Banco Millonetti en confirmante, adquiere un compromiso en firme por parte, adicional al del Banco Rescatado, de atender el pago contra la presentación de los documentos requeridos.

Con esta inclusión, se pretende sumar más seguridad a la parte vendedora, por dos motivos, tener en la relación a un banco de su domicilio y a su vez, tener, en caso de impago, tres figuras a las que podría reclamar (Banco Millonetti, Banco Rescatado y CAMPOS SOLARES).

Una muy buena definición del crédito documentario es la que nos ofrece la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 14 de marzo de 2006, en la que señala que “El crédito documentario es contrato que descansa en otro, generalmente de compraventa, por el que el adquirente en éste obtiene de un Banco -mediante provisión anticipada de fondos y compromiso de pago de comisión o por simple concesión de crédito personal a liquidar ante la actuación del Banco- el crédito suficiente en beneficio de quien le transmite los efectos que han convenido de forma tal que este beneficiario, cumplidos los requisitos establecidos en el documento de crédito, que desde la documentación puede y debe comprobar el Banco concedente, puede reclamar

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del Banco el pago de la cantidad establecida para cubrir la deuda que llegue a comportar aquella operación de la que son absolutamente independientes sus respectivas relaciones”.

III.B.1. Figuras intervinientes

Por tanto, a raíz de lo anteriormente expuesto, las posibles figuras intervinientes en el contrato de crédito documentario son las siguientes, quedando señaladas en negrita las que aparecen en nuestro caso concreto:

- Ordenante: Es la persona o entidad que solicita la emisión del crédito a su banco, comprometiéndose con él a efectuar el pago (CAMPOS SOLARES).

- Beneficiario: Es la persona a cuyo favor se emite el crédito documentario y que podrá exigir el pago contra la entrega de los documentos acreditativos de la operación (RENERGY).

- Banco emisor: Es el banco al que el ordenante solicita la apertura del crédito documentario y que realizará el pago siempre y cuando el vendedor presente los documentos acreditativos del cumplimiento de sus obligaciones, que serán aquellos especificados en el propio crédito documentario (BANCO RESCATADO).

Estos tres son necesarios para la existencia del contrato, aunque en función del caso concreto pueden aparecer otras figuras, que serán:

- Banco-avisador : Este banco comunicará al vendedor la apertura del crédito documentario y recibirá los documentos, enviándoselo a su vez al banco emisor.

- Banco-pagador : Este banco, siguiendo las instrucciones del banco-emisor, recibirá la documentación, verificará que todos los documentos estén en orden y pagará en nombre de dicho banco-emisor.

Para que un banco además de avisador sea pagador es necesaria la aceptación expresa del mismo.

- Banco-confirmador o confirmante: Este banco requiere aceptación expresa. Será el encargado de recibir los documentos, verificarlos y pagar por cuenta del Banco-Emisor pero en nombre propio.

Esta es la principal diferencia con el pagador, pues en este caso, está asumiendo un compromiso propio y adicional al del banco-emisor. (BANCO MILLONETTI ).

Asimismo, también se diferencia del Banco que sea únicamente avisador, ya que, al aceptar la posición de confirmante se obliga en las mismas condiciones que el emisor, a diferencia del avisador.

III.B.2. Tipos de crédito documentario.

Se clasifican los siguientes créditos documentarios en función de diversos aspectos.

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1. Compromisos del banco emisor.

- Revocables.

Son aquellos donde el banco emisor tiene la potestad de modificar o anular sin previo aviso los créditos documentarios, sin perjuicio de que queda obligado por todos aquellos compromisos realizados con anterioridad a la modificación y/o anulación, ya sean compromisos de pago, negociaciones o aceptaciones.

Se establece que es obligatorio indicar claramente si es revocable o irrevocable dicho crédito, en caso de falta de que no se indique, tendrá la consideración de crédito documentario irrevocable.

- Irrevocables.

En contrario al tipo de crédito anteriormente descrito, las obligaciones quedan totalmente recogidas en el crédito documentario y por tanto, constituyen un compromiso que es asumido por el banco emisor, a favor del beneficiario y del resto de las partes intervinientes.

En caso de que se añada un tercer banco interviniente, banco confirmador, se reforzará la situación, comprometiéndose este a asumir las obligaciones, al igual que hizo el banco emisor, sin embargo, a diferencia de este último, el banco confirmador asumirá la obligación siempre que los documentos requeridos hayan sido otorgados con el cumplimiento de los términos y condiciones exigidas en el crédito.

2. Especiales características.

- Transferible.

El beneficiario puede dar instrucciones al banco pagador, aceptador o negociador para que el crédito sea total o parcialmente utilizable por uno o más beneficiarios.

Esta posibilidad de transferencia, se encuentra limitado a determinados supuestos.

- Intransferible.

III.B.3. Procedimiento o ciclo de crédito documentario

En el contrato de crédito documentario se sigue un camino que siempre es el mismo, sometido a alguna variación en función del número de intervinientes en el proceso, en este caso podemos distinguir los siguientes momentos:

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1. El exportador y el comprador extranjero (CAMPOS SOLARES Y RENERGY en este caso) concluyen y formalizan un con trato, normalmente de compraventa, como en este caso y establecen que el pago se realizará mediante Crédito Documentario.

2. El comprador-ordenante (CAMPOS SOLARES) solicita a un banco de su confianza o con el que realice sus gestiones de manera habitual en el lugar de su domicilio efectivo que abra un crédito documentario a favor del exportador-exportador (RENERGY), en los términos expresados por el comprador, con los documentos necesarios y susceptibles de presentación al cobro.

3. Esta entidad bancaria elegida por el ordenante (Banco Rescatado), se pone en contacto con la entidad bancaria que el beneficiario haya escogido en su lugar (Banco Millonetti), para que negocie, acepte o incluso pague, el valor del crédito documentario que se ha acordado en la compraventa contra remisión de los documentos de transporte por parte del beneficiario.

4. El banco del lugar de elección del beneficiario, en caso de que acepte, se convierte en banco confirmante, asumiendo las mismas obligaciones que el banco emisor, de revisión de documentos y, en su caso, de pago, en el momento que confirma, asume el riesgo.

Este es el esquema que se ha dado en este caso concreto, como es obvio, en función del número de entidades bancarias intervinientes y de la función de cada uno de ellos, este esquema variará.

III.B.4. Documentos más habituales

3.B.4.1. Documentos de transporte.

- Transporte marítimo (el conocimiento de embarque o “Bill of Lading” (B/L).- Transporte aéreo.- Transporte por carretera, ferrocarril y navegación fluvial.

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3.B.4.2. Factura comercial.

3.B.4.3. Documentos de seguro.

3.B.4.4. Otros documentos (Facturas consulares, Facturas de aduanas, Certificados de inspección…).

III.B.5. Pago del crédito documentario (2 tipos).

3.B.5.1. Crédito pagadero a la vista.

El banco pagador realizará el pago cuando reciba los documentos por parte del beneficiario y compruebe que coinciden y reúnen las características exigidas.

3.B.5.2. Crédito pagadero a plazo fijo.

El banco pagador realizará el pago en una fecha posterior a la presentación de los documentos, las fechas acordadas pueden ser:

1) A un determinado vencimiento.2) A partir de la fecha de embarque de las mercancías.3) Fecha de entrega de los documentos al banco intermediario.4) Fecha de recepción de los documentos por parte del banco emisor.

III.B.6. Elemento característico del crédito documentario: Independencia de la relación subyacente.

Lo más característico del crédito documentario es el principio de independencia del crédito con respecto a la relación subyacente por la que nace.

Este principio de independencia provoca que ni el Banco Rescatado como el Banco Confirmante oponer cualquier tipo de excepción para el pago que no sea la validez o concreción de los documentos que establece previamente el ordenante.

Es precisamente esta característica la que brinda al crédito documentario su poder de “garantía”, para que cumpla con sus funciones, las que buscan las partes al acordar esta forma de pago.

En este caso, con la información de la que disponemos, entendemos que no existe ninguna excepción de las que las entidades bancarias podrían alegar para negarse al pago de la cantidad total del crédito documentario.

La deuda que CAMPOS SOLARES tiene y que ha provocado la determinación judicial de retención y depósito en ningún caso se entiende que se haga a cargo del crédito documentario, ni siquiera se hace alusión a él, no teniendo que verse afectado en ningún momento POR NINGUNA DE LAS RELACIONES AJENAS A LAS PROPIAS DEL CONTRATO DE CRÉDITO DOCUMENTARIO.

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En resumidas cuentas, la orden de consignación y depósito judicial no justifican el impago por parte de Banco Rescatado ni de Banco Millonetti de los 177.000 restantes del precio que RENERGY ha dejado de percibir, por no ser RENERGY parte demanda en el litigio en el que se acuerda la medida cautelar.

En esta línea podemos ver que es en la que se mueve la jurisprudencia más reciente, así, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 691/2013, de 21 de noviembre, establece que, en el caso de el beneficiario si fuera parte de la relación externa, sí podrá verse afectado el crédito documentario, pero no es este caso, ya que RENERGY no está en modo alguno relacionado con la Sentencia de Gerona, no pudiéndose verse perjudicado por ello, sería llevar a cabo un orden de prelación de cobro, que carece de fundamentación alguna.

Por consiguiente, y sin la intención de ser reiterativo, la orden y depósito judicial no tendría virtualidad como justificante para no realizar el pago, ni en el caso de Banco Rescatado ni tampoco en el caso de Banco Millonetti.

III.C) Jurisdicción y ley aplicable.

Para analizar la legislación aplicable y el órgano jurisdiccional competente debemos argumentar cada uno de ellos de manera separada.

Por un lado, en cuanto a la ley aplicable, debemos decir que en un principio, tanto la competencia judicial como la normativa aplicable se debería establecer en el contrato, al desconocerlo o no existir dicha cláusula, debemos acudir al Reglamento (CE) nº 593/2008 de 17de junio, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre ley aplicable a obligaciones contractuales (en adelante, “Roma I”).

Siendo este reglamento este Reglamento de aplicación para el contrato de crédito documentario, no sólo el de compraventa internacional.

En lo no aplicable en este Reglamento, cabe acudir a la regla del artículo 10.5 del Código Civil.

El Reglamento de Roma I recoge un sistema de reglas en relación de subsidiariedad para la elección de la ley aplicable, de tal forma que lo primero que se deberá tener en cuenta es la autonomía de la voluntad de las partes, que prima sobre las demás normas.

Dada la ausencia o, al menos, desconocimiento de la elección de las partes, la ley aplicable por criterios de proximidad sería aquella de la residencia habitual – o administración central- de la parte que tiene a su cargo la prestación característica del contrato (en el caso de la compraventa, se entiende que la prestación característica viene dada por el vendedor, ya que es la parte de la relación que realiza la prestación no monetaria que no es otra que entregar la cosa, siendo de esta forma la italiana la ley aplicable por ser RENERGY la vendedora.

Ahora bien, al ser RENERGY una sociedad participada al 100% por la mercantil española RENOVALIA ENERGIA ESPAÑA, S.L., se entiende que su administración central se encuentra donde se encuentra la matriz, en este caso España, haciendo

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expresa referencia al artículo 19.1 de Roma I “A efectos del presente Reglamento, la residencia habitual de una sociedad, asociación o persona jurídica será el lugar de su administración central.

La residencia habitual de una persona física que esté ejerciendo su actividad profesional será el lugar del establecimiento principal de dicha persona”.

Esta opinión se ve reforzada por lo que establece el artículo 19.2 del mismo cuerpo normativo al establecer que, en caso de que fuera una sucursal “se considerará residencia habitual el lugar en el que dicha sucursal, agencia u otro establecimiento esté situado”.

Por lo tanto, la normativa a aplicar al contrato de compraventa será la ley española.

Consideramos que es España el lugar de administración central partiendo de la base de que el contrato se negoció y formalizó en territorio español, por ser éste también el país en el que la parte compradora tiene su domicilio social.

En cuanto a la legislación aplicable al contrato de crédito documentario, es de aplicación el artículo 19.1 de Roma I, mencionado anteriormente, ya que, la prestación característica del crédito documentario la realiza el banco emisor, en este caso Banco Rescatado, el español, por lo tanto en este caso sería también de aplicación la legislación española.

En ese sentido se pronunció la AP de Alicante 236/2011 de 30 de Mayo, estableciendo que “la prestación característica es la que corresponde a la CAM porque, en su calidad de Banco emisor, es deudor frente al beneficiario (CMB) y también es deudor frente al Banco confirmador (INVESTKREDIT) en el caso de que cualquiera de ellos presente los documentos especificados en la carta de crédito (certificación de la aceptación provisional de la obra). En definitiva, siempre será el Banco emisor el que realiza la prestación característica derivada de la carta de crédito”.

De igual manera y como argumento adicional para reforzar la aplicación de la legislación española podemos acudir al artículo 4 de Roma I, en el que se presentan los vínculos más estrechos, en esa línea se posiciona la anteriormente mencionada sentencia “Al no haber elegido las partes la legislación aplicable al contrato, el artículo 4 del Convenio señala que será aplicable al contrato la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos. Seguidamente, señala que se presumirá que el contrato presenta los vínculos más estrechos con el país en que la parte que deba realizar la prestación característica tenga, en el momento de la celebración del contrato, su residencia habitual o, si se tratare de una sociedad, asociación o persona jurídica, su administración central”.

Para finalizar, hacemos hincapié en el órgano jurisdiccional competente para conocer el caso.

Para ello, debemos remitirnos al Reglamento (CE) No 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre de 2000 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la

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ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (en adelante, Bruselas I). En él, se establece la generalidad o foro general de competencia judicial de los Tribunales del domicilio del demandado, en este caso, al ser igualmente responsables, serían Italia y España para Banco Millonetti y Banco Rescatado respectivamente, si bien es cierto que, al remitirnos al artículo 6 del mencionado texto normativo, se establece que, en el caso de que existan varios demandados, se podrán demandar en el domicilio de cualquiera de ellos “siempre que las demandas estuvieren vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser inconciliables si los asuntos fueren juzgados separadamente”.

Esto es lo que se conoce como proximidad procesal, que puede operar en este caso a la hora de plantear la demanda de los dos bancos que son igualmente responsables.

Además, dado el carácter abstracto del crédito documentario, de querer instar al ordenante (CAMPOS SOLARES) al pago de la cantidad debida, debemos haber acudido a reclamar la cantidad a los bancos y, tras su negativa, la acción contra CAMPOS SOLARES quedará abierta.

IV. CONCLUSIÓN

Expuesto todo lo anterior recomendamos al Sr. Romera y, en consecuencia a RENOVALIA ENERGÍA ESPAÑA, S.L:

- Demandar a Banco Millonetti y Banco Rescatado, ante los tribunales españoles (por ser este el país donde radica el domicilio social de Banco Rescatado, y en atención al fuero de conexidad) por incumplimiento del contrato de crédito documentario, al pago de los 177.000 euros, cantidad que ha quedado impagada del precio total de la que se acordó en la compraventa.

También cabría demandar, a CAMPOS SOLARES, por incumplimiento del contrato de compraventa, con carácter subsidiario. En este caso, la ley aplicable también serían los españoles y los tribunales también los españoles por tener la compradora de las placas fotovoltaicas domicilio social en España, siendo de aplicación las normas sobre acumulación de procesos (artículos 74 y ss. LEC) que implican que varios procesos se puedan acumular en un mismo procedimiento y finalicen en una misma sentencia.

Dispone el artículo 76 que procederá la acumulación de procesos cuando la sentencia que haya de recaer en uno de ellos pueda producir efectos prejudiciales en el otro.

- No descartamos tampoco la opción de poder llegar a un acuerdo extrajudicial para evitar dilaciones en el cobro, ya que es mejor un mal acuerdo que un buen pleito, nunca conseguiría toda la cantidad debida pero si una gran parte.

Por último, y cómo opción más lejana, podríamos someter el conflicto a un procedimiento arbitral, pero es un proceso muy costoso que no recomendamos.

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II. DERECHO CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVO

“PENÉLOPE X”

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1. INFORME PREVIO DEL CASO

A la hora de analizar el caso planteado por nuestra cliente, Penélope X, consideramos necesario el análisis de unas cuestiones previas con el fin de una mejor defensa de los intereses y pretensiones de la misma.

1.1. Análisis sobre la procedencia de indemnizar a Penélope X como víctima al amparo de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, así como del RD 738/1997, de 23 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Ayudas a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.

En primer lugar, consideramos imprescindible hacer referencia a la mencionada Ley 35/1995 y su Reglamento de desarrollo (RD 738/1997), los cuales conceden un sistema de Ayudas a las personas afectadas por delitos violentos cuyo resultado sea la muerte, lesiones corporales graves o daños graves en la salud física o mental.

En este sentido, las Ayudas que tanto la Ley 35/1995 como el RD 738/1997 regulan no tienen carácter resarcitorio en caso de que no se obtenga la responsabilidad civil, sino que se trata de “Ayudar” a las víctimas de delitos violentos. No puede, por tanto, considerarse que el Estado es un responsable subsidiario de la indemnización en concepto de responsabilidad civil cuando los condenados han sido declarados insolventes. En este sentido, la Exposición de Motivos III de la Ley 35/1995 expresa lo siguiente (el subrayado y la negrita son nuestros):

“El concepto legal de Ayudas públicas contemplado en esta Ley debe distinguirse de figuras afines y, señaladamente, de la indemnización. No cabe admitir que la prestación económica que el Estado asume sea una indemnización ya que éste no puede asumir sustitutoriamente las indemnizaciones debidas por el culpable del delito ni , desde otra perspectiva, es razonable incluir el daño moral provocado por el delito. La Ley, por el contrario, se construye sobre el concepto de Ayudas públicas -plenamente recogido en nuestro Ordenamiento- referido directamente al principio de solidaridad en que se inspira”.

El otorgamiento de estas Ayudas tampoco puede implicar en ningún momento una doble vía indemnizatoria, es decir, la solicitud de esta Ayuda es incompatible con la percepción de la indemnización en concepto de responsabilidad civil derivada de delito, y viceversa. Esto mismo lo establece el artículo 5.1 de la Ley 35/1995 cuando dice:

“La percepción de las Ayudas reguladas en la presente Ley no será compatible con la percepción de las indemnizaciones por daños y perjuicios causados por el delito, que se establezcan mediante sentencia”.

Por otro lado, Penélope reclama, como persona afectada por el fallecimiento derivado de un delito violento de su hijo Telémaco, una indemnización basada en la Ley 35/1995 y en el RD 738/1997.

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Así, y para que no quepa lugar a error, tanto la Ley 35/1995 como el RD 738/1997 diferencian entre el concepto de víctima directa, que son aquellas personas que hayan sufrido de forma directa el delito doloso (en este caso, Telémaco), y el concepto de víctima indirecta, que en el caso en el que nos encontramos serán los beneficiarios directos de la Ayuda (Penélope y Ulises, según los artículos 2.5 de la Ley 35/1995 y 1.2 del RD 738/1997), por lo que en ningún momento se puede considerar a Penélope como víctima directa.

Plazo para solicitar la Ayuda:

En primer lugar, el artículo 7.1 de la Ley 35/1995 establece un plazo para solicitar las Ayudas de la citada Ley es de un año desde la fecha en que se produjo el hecho delictivo, aunque “quedará suspendido desde que se inicie el proceso penal por dichos hechos, volviendo a correr una vez recaiga resolución judicial firme que ponga fin provisional o definitivamente al proceso y le haya sido notificada personalmente a la víctima”.

Sin embargo, dicho plazo se aumentará en otro año cuando se produjese el fallecimiento de la víctima como consecuencia directa de las lesiones corporales o daños en la salud (apartado 2 del citado precepto legal), por lo que en este caso el plazo pasara a ser de dos años.

En este sentido, al haberse iniciado un procedimiento penal inmediatamente tras la causación del delito, se habría suspendido el plazo, quedando a partir del Auto de archivo de la pieza de ejecución de la responsabilidad civil por insolvencia, de 3 de febrero de 2013, aún un plazo de dos años para solicitar las Ayudas de la Ley 35/1995.

Procedimiento para solicitar la Ayuda:

En cuanto al procedimiento que Penélope debería llevar a cabo Penélope a la hora de solicitar las Ayudas de la Ley 35/1995, hemos de acudir a los artículos 56 y ss. del RD 738/1997, en los cuales se especifica el procedimiento a seguir. Así, las Ayudas se han de solicitar ante el Ministerio de Economía y Hacienda en la forma establecida en los artículos 38.4 y 70.1 de la Ley 30/1992 en relación con el artículo 9 de la Ley 35/1995, el cual será el órgano competente para resolver sobre la solicitud de las Ayudas (artículo 8.1 de la Ley 35/1995). Por lo que respecta a dicha resolución, ésta podrá ser impugnada por el interesado (en nuestro caso Penélope) ante la Comisión Nacional de Ayudas a las Víctimas de Delitos Violentos y Violencia Sexual (artículo 8.2 de la Ley 35/1995).

Cuantía de la Ayuda:

En primer lugar hemos de mencionar que el Auto archivando la ejecución de la responsabilidad patrimonial no implica un archivo definitivo, sino que se trata de un archivo provisional hasta mejor fortuna de los condenados, los cuales no sólo responden con sus bienes presentes, sino que también lo hacen, en base al artículo 1911 CC, con sus bienes futuros.

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Una vez establecido esto, consideramos que la opción más adecuada consistirá en solicitar alternativamente a la responsabilidad patrimonial que se pretende, las Ayudas de la Ley 35/1995 ante el Ministerio de Economía y Hacienda.

Así, la solicitud de la Ayuda se habría de basar en la aplicación analógica del segundo párrafo del artículo 5.1 Ley 35/1995, regulador de las situaciones de insolvencia parcial de los condenados:

“No obstante lo establecido en el párrafo anterior, procederá el eventual abono de toda o parte de la Ayuda regulada en la presente Ley y normas de desarrollo cuando el culpable del delito haya sido declarado en situación de insolvencia parcial, sin que en ningún caso pueda percibirse por ambos conceptos importe mayor del fijado en la resolución judicial”.

En este sentido, la mencionada aplicación analógica, si bien necesaria al proteger a los beneficiarios de la Ayuda en caso de insolvencia parcial, consideramos aún más importante la protección a los mismos en caso de insolvencia total, por lo que la citada protección habría de extenderse a este caso.

Por otra parte, en cuanto a la cuantía de la Ayuda que se permite solicitar, habremos de tener en cuenta el artículo 6.1 del RD 738/1997 en relación con el artículo 6.1.c de la Ley 35/1995.

Artículo 6.1 RD 738/1997. Ayudas generadas por los menores de edad y mayores incapacitados.

“El menor de edad que fallezca a consecuencia directa del delito podrá generar simultáneamente el derecho al resarcimiento de gastos funerarios previsto en el artículo 6.3 de la Ley y la Ayuda por fallecimientos establecida en el artículo 6.1.c) de la Ley”.

Artículo 6.1.c de la Ley 35/1995. Criterios para determinar el importe de las Ayudas.

“El importe de las Ayudas no podrá superar en ningún caso la indemnización fijada en la sentencia. Tal importe se determinará mediante la aplicación de las siguientes reglas, en cuanto no supere la cuantía citada … En los casos de muerte, la Ayuda máxima a percibir será de ciento veinte mensualidades del salario mínimo interprofesional vigente en la fecha en que se produzca el fallecimiento”.

En función de lo fijado en los citados preceptos, Penélope X tendría derecho a solicitar una cuantía de alrededor de 175.000 € en concepto de Ayuda, que comprenderá los gastos funerarios y las 120 mensualidades del salario mínimo interprofesional.

Una vez establecido esto, hay que volver a incidir en la diferencia entre la Ayuda y la indemnización en concepto de responsabilidad civil, las cuales nunca podrán ser equiparables ni compatibles. Así, en caso de que finalmente la indemnización por responsabilidad civil fuese concedida, lo sería en base a lo establecido por el artículo 13 de la Ley 35/1995 en relación con el artículo 68 del RD 738/1997, en función de los cuales el Estado se subrogará hasta el importe de la Ayuda satisfecho, pudiendo

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ejercitar, en su momento, la acción de repetición contra los condenados declarados insolventes.

Por tanto, la diferencia entre subrogación y responsable subsidiario cobra gran importancia al estar solicitando Penélope una indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador y no una Ayuda. Por tanto, en caso de que se concediera la indemnización solicitada se estaría colocando al Estado en la posición de responsable subsidiario cuando la Ley sólo permite que se subrogue y, como hemos reiterado, sólo podrá subrogarse hasta la cuantía otorgada en concepto de la Ayuda.

1.2. Análisis sobre la omisión de la aplicación de la normativa comunitaria como base para solicitar responsabilidad patrimonial del Estado legislador.1

Pese a lo dispuesto anteriormente, hemos de valorar el argumento dado por Penélope respecto a la omisión de la normativa comunitaria y la consiguiente pretendida responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador.

En primer lugar, la Responsabilidad Patrimonial del Estado-Legislador, tiene como base el artículo 139.3 de la Ley 30/1992, la cual “…comprende todos aquellos supuestos cuyo denominador se encuentra en los daños económicamente evaluables que resultan de la actividad legislativa y que acarrean la obligación de resarcimiento…”.2

En el caso en el que nos encontramos consideramos, si bien Penélope alega el deber de aplicar ciertas normas comunitarias, asimismo debería resultar de aplicación la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, pese a no estar aún traspuesta.

En la mencionada Directiva se amplía el concepto de víctima a los familiares (artículo 2.1) respecto de las indemnizaciones que establece en el artículo 16, garantizando el derecho de las víctimas a obtener la “indemnización por parte del infractor, en un plazo razonable”, y el derecho al “reembolso” de los gastos derivados de su intervención en el proceso. Sin embargo, y como hemos reiterado a lo largo del presente Informe, el derecho a esta indemnización no implica la posición de responsable subsidiario del Estado, ni implica la reparación del daño producido, volvemos a encontrarnos ante una Ayuda, es decir, una medida asistencial.

A este respecto, en nuestra opinión, tal y como se deduce de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de abril de 1979 (“Caso Ratti”), se podrá aplicar principio de efecto directo de la Directiva a los ciudadanos cuando a los mismos se les da un trato menos favorable que en la Directiva, aunque no haya expirado el plazo para trasponer la misma.

Una vez establecido lo anterior, si bien el desarrollo doctrinal respecto a la Responsabilidad Patrimonial del Estado-Legislador es muy escasa, sí podemos afirmar que se podrá dar en dos circunstancias concretas, siendo éstas cuando nos encontremos 1 Información obtenida de la resolución por parte del Grupo 1 del S2 del caso práctico nº 8, “La responsabilidad de la Administración", de la Asignatura Derecho Público Económico.2 Diario La Ley, Nº 8151, Sección Doctrina, 18 de Septiembre de 2013. Miguel Ángel RUIZ LÓPEZ, Letrado del Tribunal Supremo.

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ante normas legales contrarias a la Constitución y ante normas contrarias al Derecho Comunitario.

“Para construir la responsabilidad del legislador es preciso «un previo desarrollo legislativo que determine en qué casos procede y qué requisitos son exigibles parece más indispensable en este caso, por faltar cualquier antecedente histórico o regulación que posibilite una decisión sobre tales cuestiones». Si se considera, a título de hipótesis, que el artículo 9.3 CE respalda la responsabilidad del legislador y es inmediatamente aplicable, hace falta «fijar las normas aplicables para determinar en qué casos y cuáles habrían de ser los requisitos para exigir esa responsabilidad»”.

Sentado lo anterior, y citando al material jurídico al que hemos acudido a la hora de redactar el presente análisis,

“Existe un principio general (nacional e internacional) de responsabilidad extracontractual de los Estados que les obliga a reparar los daños provocados a los ciudadanos como consecuencia de su indebida o ilícita actuación, con independencia de que la misma proceda de su Poder Ejecutivo, de su Poder Judicial o, incluso, de su Poder Legislativo. En efecto, aceptada como algo normal la responsabilidad de la Administración por el daño que provoca a los ciudadanos como consecuencia de su mal funcionamiento, y por tanto, su obligación de reparar el citado daño mediante el abono, normalmente, de una indemnización compensatoria, existe, sin embargo, una fuerte resistencia a admitir la misma responsabilidad cuando quien tiene un actuar ilícito es el Poder Legislativo, bien sea por violentar la Constitución, bien sea por contradecir el Derecho Comunitario.

No cabe duda de que el Poder Legislativo no está exento de responsabilidad frente a los ciudadanos cuando incumple las obligaciones que le impone la Constitución o el Derecho Comunitario, razón por la cual, la ausencia o la indebida actuación de un Estado a través de su Poder Legislativo debe provocar también, de forma general, el correlativo derecho de los ciudadanos afectados a obtener la correspondiente reparación, sin perjuicio de que, en determinadas circunstancias, la concurrencia de poderosas razones de interés público pueda conducir a la neutralización de esa obligación. (…) Si la responsabilidad extracontractual obliga a quien causa un daño ilícito en la esfera patrimonial de otro a reparar dicho daño, operando este sistema como algo “normal” entre los ciudadanos o frente al Estado, no deja de ser una perogrullada tener que afirmar que la misma responsabilidad obliga al Estado a reparar los daños que su actuación, administrativa, judicial, o incluso, legislativa, causa a los ciudadanos”.3

La finalidad de la implementación de la normativa Comunitaria en nuestro ordenamiento jurídico es la de la armonización de las legislaciones nacionales.

3 “La responsabilidad Patrimonial del Estado-Legislador frente a disposiciones legales declaradas contrarias a la Constitución o al Derecho Comunitario”. Juan Ignacio Moreno Fernández, Letrado del Tribunal Constitucional.

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Traemos este hecho a colación, ya que, según la denominada “teoría del efecto directo”, el cual constituye un principio básico del Derecho Comunitario que permite a los particulares invocar directamente el Derecho europeo ante los Tribunales. Dicho principio, por tanto, garantiza la aplicabilidad y la eficacia del Derecho Comunitario en los Estados miembros. Podemos, por tanto, deducir que acudiendo al efecto directo, los particulares pueden prevalerse de una norma europea frente al Estado (“la Comunidad constituye un nuevo ordenamiento jurídico del Derecho internacional…, cuyos sujetos no son solamente los Estado miembros sino también sus nacionales”. Sentencia TJUE “Van Gend y Loos”, de 5 de febrero de 1963).

El TJUE establece, en lo que a Directivas se refiere, varios principios para que se pueda aplicar el principio de efecto directo:

a) Que las disposiciones de la Directiva sean incondicionales y suficientemente claras y precisas.

b) Que el efecto directo sea de carácter vertical.

c) Que el Estado miembro no haya traspuesto la Directiva en el plazo correspondiente (este requisito lo fijó el TJUE en su sentencia de 5 de abril de 1979 “Ratti”).

Asimismo hemos de tener en cuenta lo siguiente:

“Un examen de la jurisprudencia del TS durante estos últimos doce años, desde 2000 a la actualidad, revela que se han flexibilizado y ensanchado considerablemente los márgenes del artículo 139.3 LPC, reconociendo la responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador incluso en la hipótesis en la que las disposiciones legales causantes de los perjuicios hayan omitido cualquier alusión a la posible indemnización (STS de 29 de febrero de 2000, rec. 49/1998). Es más, la jurisprudencia más reciente se refiere a un «núcleo indisponible» para el legislador, de manera que la ausencia de regulación legal no enerva el derecho a exigir responsabilidad por los daños ocasionados por los poderes públicos (SSTS de 26 y 27 de noviembre de 2009, rec. 585/2008 y 603/2007)”.

1.3. Finalización de la vía administrativa.

Una vez analizado el caso que nos plantea Penélope X, hemos de mencionar que no consideramos que la vía llevada a cabo por nuestra cliente sea la más adecuada por una serie de motivos.

En primer lugar ella solicita una indemnización por la inaplicación de los términos de la Ley 35/1995que, como antes mencionamos, no es viable, puesto que el citado texto normativo lo que concede es una Ayuda mediante un sistema de Ayudas económicas públicas, no una medida resarcitoria, no pudiendo, como se pretende, que el Estado pase a encontrarse en una posición de responsable subsidiario de la responsabilidad civil de los condenados en el proceso penal.

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En segundo lugar, Penélope pretende la interposición de una reclamación de Responsabilidad Patrimonial contra el Estado-Legislador por la no aplicación de una normativa comunitaria que, en nuestra opinión, no resulta de aplicación, pero que de resultar aplicable, tampoco está previendo una indemnización en los términos que nuestra cliente pretende.

En tercer lugar se ha de tener en cuenta que el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en términos desestimatorios las pretensiones que aquí nuestra cliente reclama, como es el caso de la Sentencia de la Sala de los Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección 4ª de 24 de enero de 2014 (recurso de casación 408/2012).

Asimismo Penélope ha de valorar las repercusiones económicas que puede acarrear el iniciar la vía judicial, lo que implica tanto las tasas judiciales derivadas de una cuantía de 525.000 € (350.000 € + 50% de la cifra en concepto de daños morales), como la posible condena en costas en caso de que exista una Sentencia desfavorable (artículo 139.1 LJCA), la cual sería extremadamente elevada. A esto se sumaría todo el dinero que ha invertido en Abogado y Procurador a lo largo de todo el proceso.

Mencionado todo lo anterior, no recomendamos que Penélope acuda a la vía judicial, sino que consideramos más conveniente que solicite, puesto que aún se encuentra en plazo, las Ayudas de la Ley 35/1995 ante el Ministerio de Economía y Hacienda, frente a cuya desestimación cabrá una doble posibilidad, es decir, la interposición de un recurso extraordinario de revisión o un recurso contencioso-administrativo, puesto que la propia desestimación de las Ayudas ya agota por sí misma la vía administrativa (artículo 11.3 Ley 35/1995).

Asimismo, y como valoración completamente personal, las consecuencias que tendría la estimación de las pretensiones de Penélope conllevarían a una quiebra de los Presupuestos Generales del Estado.

1.4. Escrito de interposición vs. Demanda

Por último, en el caso que se nos plantea, si bien se nos solicita la presentación de una Demanda en el proceso que corresponda, siendo éste el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación de la reclamación de indemnización por parte de Penélope X, hemos de mencionar que, de manera previa a dicha demanda, sería conveniente, presentar un escrito de interposición (artículo 45 Ley 29/1998, en adelante LJCA).

Esto es así puesto que consideramos imprescindible en el presente caso tener acceso al expediente administrativo previamente al planteamiento de la Demanda.

El Tribunal competente para conocer del presente recurso contencioso-administrativo será la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en base a lo que establece el artículo 12.1.a LJCA.

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2. PREGUNTAS A RESOLVER PARA LA RESOLUCIÓN DEL CASO

1. ¿Era competente el Ministro del Interior? Caso de que no lo hubiera sido, ¿qué consecuencias se seguirían de ese error?

Tras el análisis efectuado podemos establecer que el Ministro del Interior no era el órgano competente para conocer de la responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador.

Así, al acudir al artículo 142.2 de la Ley 30/1992 se establece que “los procedimientos de responsabilidad patrimonial se resolverán, por el Ministro respectivo, el Consejo de Ministros si una Ley así lo dispone o por los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas o de las Entidades que integran la Administración Local”. En este sentido, si bien ninguna Ley dispone la competencia del Consejo de Ministros a este respecto, la jurisprudencia ha adoptado una postura uniforme a este respecto entendiendo que:

“«sólo el Consejo de Ministros puede pronunciarse sobre la exigencia de responsabilidad del Estado legislador» y sus pronunciamientos sólo pueden ser objeto de revisión jurisdiccional por la Sala Tercera de este Tribunal Supremo ya que la presunta privación de derechos económicos por un acto legislativo, sin concreción, por tanto, en ningún departamento ministerial, corresponde enjuiciarla al Consejo de Ministros como órgano superior de la Administración y Gobierno al que se le atribuye la función ejecutiva conforme al artículo 97 de la Constitución que, al no venir radicada en este caso en una rama determinada de la Administración, corresponde al titular de dicha gestión administrativa, es decir, el Estado en su conjunto y totalidad” (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2004, recurso contencioso-administrativo 237/2002).

Ahora bien, al no ser el órgano competente para resolver de la responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador podrían darse dos situaciones diferentes en función de que el Ministro del Interior se declare, de oficio incompetente, en cuyo caso se reconducirán las actuaciones al Consejo de Ministros, o que no se declare incompetente y siga adelante con el procedimiento, en cuyo caso se estaría produciendo un grave perjuicio a Penélope y procedería declarar nulas las actuaciones y retrotraerlas hasta el momento en que el Consejo de Ministros debió conocer y no lo hizo.

2. El marido de nuestra cliente, ULISES ODISEO, desapareció durante un viaje en barco alrededor en las islas griegas. ULISES era un conocido naturalista productor de documentales de investigación y desapareció mientras buceaba en aguas de Ítaca, el 3 de diciembre de 2003. No se han vuelto a tener noticias del

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mismo. PENÉLOPE no ha hecho trámite alguno porque tiene la esperanza de que regrese.

1) ¿Afecta esta situación a la legitimación activa en el proceso judicial?

2) ¿Aconsejaríais que se realizase alguna actuación respecto de la situación de ULISES?

En el caso en el que nos encontramos, Ulises, marido de Penélope, ha desapareciendo hace más de 10 años. En este sentido, si acudimos a los artículos 181 y ss. del Código Civil, se desprende la obligatoriedad por parte de Penélope de haber instado al año de su desaparición la declaración de ausencia (artículo 182 CC), al igual que se extiende esta obligación al Ministerio Fiscal, de oficio, en el caso de que Penélope no la haya solicitado al no existir más familia.

Dicho lo anterior hemos de mencionar que la situación de la desaparición de Ulises sí que afecta a la legitimación activa, ya que en la Sentencia de la Audiencia Provincial se reconoció la indemnización por responsabilidad civil derivada de delito de forma conjunta a Penélope y a Ulises, por lo que Penélope habrá de tener legitimación activa para poder reclamar la cuantía total de 350.000 € y representar los intereses de Ulises

Como solución a esta problemática podríamos acudir al artículo 184.1º CC, nombrando a Penélope como representante legal de Ulises.

“Salvo motivo grave apreciado por el Juez corresponde la representación del declarado ausente, la pesquisa de su persona, la protección y administración de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones … Al cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho”.

En segundo lugar, y para evitar el problema que se dispone en el artículo 190 CC relativo a la necesidad de probar que la persona constituida en ausencia existía en el momento en que era necesaria su existencia para adquirir el derecho que se pretende, consideramos que mejor opción para la defensa de los intereses de Penélope consiste en la declaración de forma simultánea de ausencia y fallecimiento. Esto es así según lo dispuesto en los artículos 182 y 193 CC, y porque procede la declaración de fallecimiento por el plazo transcurrido (3 meses al encontrarnos en un supuesto del artículo 194 Segundo CC, es decir, por tratarse de una desaparición en una nave naufragada o una inmersión en alta mar).

Esta declaración simultánea modifica la circunstancia de tener que acreditar la legitimación de Ulises al abrirse la herencia del mismo, para lo cual Penélope deberá instar la sucesión “ab intestata”, por no saber si existe o no testamento (artículo 744 CC).

De esta forma, al ser heredera universal por el fallecimiento de Telémaco y la desaparición de Ulises, lo sería de todos los derechos y obligaciones de este último (artículos 657- 659 CC).

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En este sentido, el derecho que tiene Ulises a percibir la parte que le corresponde de la indemnización de responsabilidad patrimonial derivada de delito es un derecho de crédito frente a los obligados a su pago y que sigue vigente tras el fallecimiento de Ulises, pasando a formar parte de su patrimonio y transmitiéndose mediante herencia (sucesión “ab intestata”) a Penélope. Por tanto, una vez llevado a cabo el inventario de la herencia, y liquidados los intereses pertinentes de sucesiones y donaciones correspondientes, el crédito quedaría incorporado en el patrimonio de Penélope. De esta forma Penélope podría ya podría reclamar por sí misma la cuantía total de la indemnización declarada por Sentencia, siendo su título probatorio la herencia.

Es oportuno mencionar que el justificante de la liquidación de los impuestos de sucesiones y donaciones se podría utilizar como documento probatorio para el escrito de la demanda con el fin de demostrar que se han cumplido todos los requisitos necesarios y que ese derecho ahora le corresponde a Penélope. El impuesto de sucesiones y donaciones en el País Vasco hasta el 2014 estaba exento, tributando actualmente al 1,5%.

3. ¿Es conveniente iniciar el proceso judicial o esperar a que se dicte Resolución expresa? ¿Debe la Administración resolver expresamente incluso si se ha presentado ya demanda contra el silencio administrativo?

En primer lugar hemos de mencionar que el artículo 42 de la Ley 30/1992 establece la obligación que tiene la Administración de resolver en todos los procedimientos.

En caso de que hubiese transcurrido ya el plazo en el que el Ministro del Interior debió resolver y no lo hizo (2 meses en base al artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial), nos encontraríamos en una desestimación por silencio administrativo negativo, por lo que nos debemos plantear si es más conveniente iniciar el proceso judicial o esperar a que se dicte una resolución expresa. En este sentido consideramos es más conveniente iniciar el procedimiento judicial, puesto que una vez transcurrido el plazo y existiendo silencio, se abre ya la vía de reclamar contra el mencionado silencio.

Aun así, nos parece recomendable solicitar un certificado acreditativo del silencio administrativo que se ha producido ante el órgano que era competente para resolver el acto administrativo, que en el caso en el que nos encontramos sería el Ministerio del Interior (artículo 43.4 de la Ley 30/1992). Este certificado habrá de emitirse en el plazo de 15 días como máximo y puede producir dos consecuencias diferentes, es decir, o bien se emite el certificado confirmando el silencio, o bien el Ministerio acabará dictando resolución expresa.

Por lo que respecta a si la Administración deberá responder incluso si se ha presentado ya demanda contra el silencio administrativo, nuestra respuesta ha de ser afirmativa. Así, el artículo 43.3 de la Ley 30/1991 establece el régimen al que habrá de someterse la resolución expresa en caso de dictarse con posterioridad al inicio del procedimiento judicial dependiendo de si se trata de silencio positivo o negativo. En el presente caso nos encontraríamos ante un silencio negativo, por lo que según el apartado

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b) del mencionado precepto legal “la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio”. Así, la Administración seguirá teniendo la obligación de resolver.

4. ¿Tiene alguna consecuencia económica relevante iniciar el proceso contra el silencio administrativo en lugar de contra la Resolución expresa?

La consecuencia económica que tendría el iniciar el proceso contra el silencio administrativo sería que mientras quela interposición del recurso contencioso administrativo conlleva la aplicación de una tasa judicial (artículo 2.c Ley10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses), ésta quedaría exenta en los casos en los que la interposición del recurso contencioso-administrativo se llevase a cabo “cuando se recurra en casos de silencio administrativo negativo o inactividad de la Administración” (artículo 4.1.f del mismo texto normativo).

5. ¿Debe informar el Consejo de Estado la propuesta de resolución del expediente de responsabilidad patrimonial?

En primer lugar, lo relativo al Dictamen y la resolución del expediente aparece recogido en los artículos 12 y 13 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, entendiendo que en el presente caso deberá comunicar la propuesta de resolución en el plazo fijado, cosa que hasta la fecha no se ha recibido.

Artículo 12 Dictamen

“1. Concluido el trámite de audiencia, en el plazo de diez días, el órgano instructor propondrá que se recabe, cuando sea preceptivo a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica del Consejo de Estado , el dictamen de este órgano consultivo o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma. A este efecto, remitirá al órgano competente para recabarlo todo lo actuado en el procedimiento, así como una propuesta de resolución que se ajustará a lo dispuesto en el artículo 13 de este Reglamento o, en su caso, la propuesta de acuerdo por el que se podría terminar convencionalmente el procedimiento.

2. Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización, considerando los criterios previstos en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

El dictamen se emitirá en un plazo máximo de dos meses”.

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Artículo 13 Terminación

“1. En el plazo de veinte días desde la recepción, en su caso, del dictamen o, cuando éste no sea preceptivo, desde la conclusión del trámite de audiencia, el órgano competente resolverá o someterá la propuesta de acuerdo para su formalización por el interesado y por el órgano administrativo competente para suscribirlo. Cuando no se estimase procedente formalizar la propuesta de terminación convencional, el órgano competente resolverá en los términos previstos en el apartado siguiente.

2. La resolución se pronunciará, necesariamente, sobre la existencia o no de la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía de la indemnización, explicitando los criterios utilizados para su cálculo. La resolución se ajustará, en todo caso, a lo previsto en el artículo 89 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

3. Transcurridos seis meses desde que se inició el procedimiento, o el plazo que resulte de añadirles un período extraordinario de prueba, de conformidad con el artículo 9 de este Reglamento, sin que haya recaído resolución expresa o, en su caso, se haya formalizado el acuerdo, podrá entenderse que la resolución es contraria a la indemnización del particular”.

En el presente caso la cuantía que se está solicitando es de 350.000 € por lo que entendemos que el Informe del Consejo de Estado sí sería preceptivo según se dispone en el artículo 22.13 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, y según se desprende de lo dispuesto en el artículo 142.3, in fine,

“En el procedimiento general será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 € o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica”.

Aun siendo cierto que se entiende desestimado por silencio administrativo transcurridos 6 meses (artículo 13.3), esto no implica una falta de obligación de emitir el Informe preceptivo, como es el caso en el que nos encontramos.

6. ¿Qué consecuencias tendría que se hubiera omitido dicho informe?

Con el fin de poder dilucidar cuáles son las consecuencias que la omisión del mencionado Informe hemos de acudir a los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992 dependiendo de si nos encontramos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho o de anulabilidad en función de si se ha resuelto de forma expresa o presunta.

Asimismo hemos de decir que el Tribunal Supremo no ha adoptado una postura uniforme al respecto, por lo que la jurisprudencia varía dependiendo de las circunstancias del caso concreto, se si el Informe es en ese caso esencial o no, siendo en ese sentido nulo o anulable, respectivamente.

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7. ¿Realmente es un caso de responsabilidad por actos legislativos o debería ser un caso de responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia?

En primer lugar, hemos de entender como anormal funcionamiento de la Administración de Justicia aquel funcionamiento no normal de la misma "debido a la actividad de los Juzgados y Tribunales, tanto de los propios Jueces y Magistrados en el ejercicio de su actividad jurisdiccional como de la oficina judicial a través de los Secretarios Judiciales que la dirigen y el resto de personal al servicio de la Administración de Justicia”.4

Así, este anormal funcionamiento se debe a actuaciones materiales de la Administración de Justicia, ya se trate tanto de dilaciones indebidas, como de omisiones trámites que impiden el correcto enjuiciamiento de los asuntos.

En el caso en el que nos encontramos, en base al artículo 15.1 de la Ley 35/1995, “Los Jueces y Magistrados, miembros de la Carrera Fiscal, autoridades y funcionarios públicos que intervengan […] en la investigación de hechos que presenten caracteres de delitos dolosos violentos […], informarán a las presuntas víctimas sobre la posibilidad y procedimiento para solicitar las Ayudas reguladas en esta Ley”.

En función del citado precepto y teniendo en cuenta las circunstancias del caso en el que nos encontramos consideramos que este trámite de información a Penélope como víctima indirecta ha sido omitido, por lo que en principio nos encontraríamos ante un anormal funcionamiento de la Administración de Justicia.

Si bien lo anteriormente mencionado sería correcto, también es cierto que por la omisión de dicho trámite no se le ha producido un perjuicio al encontrarse aún en plazo para reclamar las Ayudas de la Ley 35/1995 y, aunque no fuera así, en ningún momento se le va a conceder en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración de Justicia una indemnización como la que reclama Penélope.

Por lo que respecta a la responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador, como anteriormente mencionamos, solo tiene cabida en dos supuestos, es decir, por normas internas contrarias a la Constitución, o por la no aplicación de normas comunitarias, o la mala transposición de la misma, pero sin embargo el desarrollo doctrinal de tal responsabilidad, es muy escaso.

“Para construir la responsabilidad del legislador es preciso «un previo desarrollo legislativo que determine en qué casos procede y qué requisitos son exigibles parece más indispensable en este caso, por faltar cualquier antecedente histórico o regulación que posibilite una decisión sobre tales cuestiones». Si se considera, a título de hipótesis, que el artículo 9.3 CE respalda la responsabilidad del legislador y es inmediatamente aplicable, hace

4 Augusto González Alonso. “Responsabilidad patrimonial del Estado en la Administración de Justicia. Funcionamiento anormal, error judicial y prisión preventiva”. Tirant lo Blanch Tratados, 2008. Pág. 37.

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falta «fijar las normas aplicables para determinar en qué casos y cuáles habrían de ser los requisitos para exigir esa responsabilidad»”.

Asimismo, como mencionamos anteriormente, la indemnización que pretende Penélope no será posible, puesto que el Estado no puede convertirse en responsable subsidiario de los condenados en caso de insolvencia de los mismos, sino que, a lo sumo, podrán subrogarse en la posición de los mismos hasta la cuantía de la Ayuda (no de la indemnización), pudiendo ejercer la acción de repetición contra ellos llegado el momento de “mejor fortuna" en el que dejen de ser insolventes.

Por todo lo expuesto consideramos que no nos encontramos ni ante una responsabilidad por actos legislativos ni ante una responsabilidad por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.

8. ¿Podría plantearse aquí una reclamación de responsabilidad patrimonial por error judicial? ¿En todo caso, cuál sería la vía previa a dicha reclamación?

En el supuesto en el que nos encontramos entendemos que tampoco es una opción viable el planteamiento de responsabilidad patrimonial por error judicial, ya que no se reúnen los requisitos y circunstancias que se establecen como esenciales para considerar la existencia de esta clase de responsabilidad.

Así, la mencionada reclamación está basada en daños causados en cualesquiera bienes o derechos, cuyo origen se encuentre en los supuestos previstos en la LOPJ, concretamente en los artículos 290 y ss.

Para que haya responsabilidad por error judicial el daño que se alegue ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona, existiendo necesariamente una relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actuación del órgano judicial y el daño que se reclama.

En cuanto al caso en el que nos encontramos, la responsabilidad surgiría como consecuencia de la adopción de alguna resolución judicial no ajustada a Derecho, bien por una aplicación incorrecta de la norma o por una incorrecta valoración de los hechos o de la prueba.

En este sentido, en este supuesto consideramos que no cabe la solicitud de responsabilidad patrimonial por error judicial, ya que el auto de archivo de la pieza de ejecución por insolvencia de los condenados no se puede atribuir directamente a un error judicial ni supone una incorrecta aplicación de la norma. Así, que los condenados fuesen declarados insolventes no es consecuencia de la actuación de la Administración de Justicia y menos aún es un error judicial.

Por otra parte, para poder presentar una reclamación de responsabilidad patrimonial por error judicial es requisito imprescindible la existencia de una Sentencia

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confirmatoria por parte de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de que ese error judicial existe.

Asimismo, dicha reclamación se debería haber interpuesto en el plazo máximo de 3 meses a contar desde el momento en que pueda ser ejercitada, ante el Ministerio de Justicia, debiéndose agotar previamente contra la misma los recursos previstos en el ordenamiento jurídico español.

9. ¿Debe aplicarse al caso la Ley del Menor si, a la fecha de los hechos los autores eran menores pero, a la fecha de la sentencia ya eran mayores de edad?

En este sentido, la propia Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, establece en su artículo 5.3 lo siguiente:

“Las edades indicadas en el articulado de esta Ley se han de entender siempre referidas al momento de la comisión de los hechos, sin que el haberse rebasado las mismas antes del comienzo del procedimiento o durante la tramitación del mismo tenga incidencia alguna sobre la competencia atribuida por esta misma Ley a los Jueces y Fiscales de Menores”.

Así, hemos de entender que la Ley aplicable a los autores será en todo caso la Ley del Menor aunque fuesen menores en la fecha de comisión de los hechos delictivos aunque en el momento en que se dictase la Sentencia ya hubiese obtenido la mayoría de edad.

Por otra parte, aunque así no fuera no podemos olvidarnos del principio básico del Derecho Penal de irretroactividad de las normas penales. Así, y debiendo aplicar al reo la norma que le resulte más favorable, ésta será la Ley del Menor y no el Código Penal por ser éste una normativa mucho más gravosa.

10. ¿Sería posible presentar una petición para que se modifique la Ley del Menor? ¿Cuál sería el cauce legal? ¿Cabría recurso judicial contra la contestación a dicha petición caso de que sea desfavorable, o contra el silencio?

En principio, si acudimos a la Ley Orgánica 3/1984, de 26 de marzo, reguladora de la iniciativa legislativa popular, en su artículo 2 se recogen las materias excluidas de dicha iniciativa, entre las que se encuentra, en el apartado 1, las materias “que, según la Constitución, son propias de Leyes Orgánicas”.

Así, y mientras que la Ley del Menor es una Ley Orgánica, la Constitución no considera, en ninguno de sus artículos, esta materia como “propia de Ley Orgánica", por lo que la iniciativa legislativa popular sería la forma para poder presentar una petición con el fin de modificar la Ley del Menor.

En este sentido, el cauce legal por el que debería tramitarse la mencionada petición aparece regulada en los artículos 3 a 5 de la LO 3/1984. Es decir, se presentará

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ante la Mesa del Congreso, a través de la Secretaría General del mismo, la presentación de la proposición de Ley, suscrita por, al menos 500.000 firmas, el cual deberá contener el texto articulado de la proposición de Ley y la composición de la Comisión Promotora de la iniciativa.

Una vez presentada a iniciativa, la Mesa del Congreso examinará la documentación aportada y, en el plazo de 15 días, se pronunciará sobre la admisibilidad de la mencionada iniciativa, sólo pudiendo inadmitirla por las causas tasadas del artículo 5.2 del mencionado precepto legal.

En caso de que fuera admitida, la iniciativa proseguirá el trámite de modificación de Leyes Orgánicas.

Por último, en caso de que la Mesa del Congreso no admita la proposición de Ley, “la Comisión Promotora podrá interponer ante el Tribunal Constitucional recurso de amparo, que se tramitará de conformidad con lo previsto en el Título III de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional”.

3. INFORME SOBRE POSIBLES PROCEDIMIENTOS INTERNACIONALES QUE PODRÁN SEGUIRSE CASO DE PERDERSE TODAS LAS VÍAS NACIONALES:

En el caso se nos plantea la posibilidad de interponer posteriores procedimientos internacionales que puedan seguirse en caso de perderse todas las vías nacionales. En este sentido pasaremos a analizar dos de ellos, es decir, ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Internacional de La Haya.

1) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos

En primer lugar cabe decir que podrán acudir ante el TEDH las víctimas directas (en cuyo concepto reclamaría Penélope) de una violación por parte de un Estado de alguno de los derechos previstos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (no como víctima del delito), del cual dicho Estado deberá formar parte. Así, según establece el artículo 34 del Convenio,

“El Tribunal podrá conocer de una demanda presentada por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima de una violación, por una de las Altas Partes Contratantes, de los derechos reconocidos en el Convenio o sus Protocolos”.

En este sentido, lo que Penélope debería alegar es la no inclusión en Derecho español de la posibilidad de considerarla como víctima directa, lo que limita enormemente sus posibilidades para acceder a las Ayuda previstas en la Ley 35/1995, y encima por una mínima cuantía. En este momento sí que resultaría de importancia la Directiva 2012/29/UE en relación a la ampliación del concepto de víctima que en ella se hace, y sus consecuencias, como mencionamos anteriormente.

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/lo2-1979.html

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/lo2-1979.html

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Para poder reclamar ante este órgano, necesitamos acudir al Reglamento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual dispone en su artículo 47 (nueva redacción dada en 2014) cómo deberá ser el formulario que se presenta, y el plazo en el que debe hacerse, que será de 6 meses desde la recepción de la Sentencia.

En cuanto a la legitimación para acudir ante el Tribunal, Penélope estaría legitimada en base al artículo 34 del citado Reglamento, habiendo agotado previamente todos los recursos judiciales disponibles. Aunque no es preceptivo la asistencia de abogado para presentar la demanda, de admitirse la misma será necesario designar uno para su defensa.

El procedimiento ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos para que la queja se admita será el siguiente:5

“La queja debe ser presentada contra un estado que formara parte de la convención en el momento de la supuesta violación.

El solicitante debe ser una víctima directa de una supuesta violación de la convención por parte del estado en cuestión.

La queja debe contener alguna evidencia fiable de que se puede haber producido una violación de la convención. En concreto, la queja debe mostrar que la interferencia del estado con los derechos de la víctima llegó más allá de lo permitido por la Convención. Es importante tener en cuenta que la convención permite a los estados limitar determinados derechos y libertades en interés público. El balance entre los derechos de un individuo y la interferencia estatal aceptable se establece anteriormente en la Convención.

El solicitante deberá haber agotado o intentado agotar todos los recursos nacionales.

El solicitante deberá haber rellenado el formulario de solicitud formal.

Una vez que el tribunal ha declarado que una queja es admisible, examina los hechos de la misma. Esto se denomina el procedimiento sobre los méritos, e incluye los siguientes pasos:

El tribunal puede solicitar más evidencias y observaciones por escrito por parte del solicitante y el estado en cuestión. También puede invitar al solicitante a presentar una queja para “justa satisfacción”, esto es, compensación

El tribunal puede invitar a las dos partes (esto es, el solicitante y el estado en cuestión) a asistir a una vista pública sobre el caso (la queja) en la sede del tribunal en Estrasburgo. Asimismo, el tribunal también puede invitar a otro estado que forme parte de la convención, una ONG u otros individuos a que envíen al tribunal sus comentarios por escrito sobre el caso.

5 http://www.frontlinedefenders.org/manual/sp/echr_m.htm

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Durante el procedimiento sobre los méritos, se podrán entablar negociaciones destinadas a alcanzar un acuerdo amistoso. Si estas negociaciones no llevan a este tipo de acuerdo, el tribunal emitirá un juicio”.

Finalmente, la decisión de este Tribunal es definitiva y vinculante (artículos 44 a 46 del Reglamento), por lo que de ser favorable para Penélope, y según lo establecido, el Consejo de Ministros velará por su ejecución y cumplimiento.

2) La Corte Internacional de La Haya

En que la Corte Internacional de La Haya se rige por su Estatuto, el cual forma parte integral de la Carta de las Naciones Unidas. En este sentido, y si acudimos al artículo 34.1 del mismo texto normativo, “Sólo los Estados podrán ser partes en casos ante la Corte”.

En este sentido, la Corte entiende que las controversias planteadas por los Tratados, en ejercicio de su soberanía, son presentadas libremente. Además, la Corte será competente para resolver controversias relativas a la aplicación o interpretación de una serie de instrumentos multilaterales y bilaterales, esto es, Convenios, Tratados, etc. (aproximadamente 300 en la actualidad).

Por tanto, en el caso en el que nos encontramos, Penélope no podría iniciar un procedimiento ante la Corte Internacional de La Haya, puesto que sólo los Estados están legitimados dentro del ejercicio de su soberanía y con carácter general (se reconoce también la legitimación en cuanto a la interpretación de Tratados a determinadas Organizaciones Internacionales).

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III. DERECHO LABORAL

“CLÍNICAS FORMENTOR”

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El primer problema que se nos plantea es sobre la posible existencia de una relación laboral por cuenta ajena entre Clínicas Formentor y los doctores Asunción Urbeta y Mario Alberto Campos.

En primer lugar, es importante tener en cuenta que la calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto. Es lo que nuestro Tribunal Supremo ha venido a denominar principio de irrelevancia del nomen iuris (SSTS, entre muchas, de 11 de diciembre de 1989 y de 29 de noviembre de 1999).

En el contrato de trabajo la causa objetiva del tipo contractual consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución. Por tanto, cuando concurren, junto con las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad de trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo, nos encontramos ante una relación laboral por cuenta ajena, sometida al Estatuto de los Trabajadores y a toda su normativa de desarrollo.

Para que exista relación laboral por cuenta ajena es necesario que concurran las notas genéricas de prestación de servicios personal y voluntaria, con retribución, así como las notas específicas de ajenidad y dependencia por llevarlos a cabo dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona (STS de 7 de noviembre de 2007).

La nota de la dependencia implica que los trabajos se prestan dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona (el empresario) o entidad (la empresa), lo que implica la realización del trabajo sometido a las órdenes y directrices del empresario, quien desplegará su poder de dirección, organización y disciplinario.

En cuanto a la nota de la ajenidad, ésta tiene diversas manifestaciones: (i) que los riesgos del trabajo los asuma principalmente el empresario y no el trabajador (ajenidad en los riesgos); (ii) que sea el empresario quien se apropie de los frutos de trabajo (ajenidad en los frutos); (iii) que los medios de producción sean propiedad del empresario (ajenidad en los medios); y (iv) que los frutos sean colocados en el mercado a través del empresario (ajenidad en el mercado).

Como indica la jurisprudencia, tanto en la profesión médica, como en general las profesiones liberales, la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios puede verse atenuada como consecuencia de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas (STS de 11 de diciembre de 1989). No obstante, para que pueda hablarse de relación laboral por cuenta ajena, es preciso que subsista la dependencia jurídica que se manifiesta en la inserción del profesional en el círculo organizativo, rector y disciplinario del empresario para quien trabaja.

En el presente caso, a favor de afirmar que no se cumplen las notas de dependencia y ajenidad, cabe destacar que los Doctores Urbeta y Campos desempeñan sus funciones médicas en el seno de clínicas Formentor “con absoluta independencia y en base a criterios organizativos propios”. También constituyen indicios de no

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laboralidad: (i) el hecho de que presten servicios para otros centros médicos y la coexistencia de una miniclínica en sus propios domicilios; (ii) la forma de contraprestación económica, determinada en función del resultado de la actividad y asumiendo el riesgo y ventura de la actividad.

Sin embargo, a favor de la existencia de una relación laboral por cuenta ajena, podemos señalar los siguientes indicios: (i) a pesar de que desarrollan sus funciones médicas con absoluta independencia y con base en criterio organizativos propios, reciben indicaciones de orden técnico de los propietarios (los Doctores Massana, Girau y Fornesa), con los que, nos indica el caso, han aprendido gran parte de las técnicas quirúrgicas que aplican.

En un caso similar al que nos ocupa (odontólogos que prestaban servicios para la cadena de clínicas VITALDENT), el Tribunal Supremo declaró la existencia de una relación laboral por cuenta ajena, al concurrir los requisitos previstos en el artículo 1 ET, operando en el caso la presunción de laboralidad recogida en el artículo 8 ET, y ello a pesar de que se permitía la sustitución de odontólogos en determinados casos: “En suma, todos los indicios habituales de dependencia, ajenidad y retribución acreditan la calificación de laboralidad en el caso enjuiciado, sin que la conclusión anterior quede desvirtuada por las previsiones expresadas en el contrato de sustituciones o suplencias del odontólogo en las licencias y otros supuestos singulares que constituyen la excepción y no la regla en la relación de servicios concertada entre el médico demandante y la entidad de asistencia sanitaria demandada, al limitarse aquéllas a los supuestos de imposibilidad o incapacidad de trabajo, con exigencia expresa de permiso de dicha entidad” (STS de 12 de febrero de 2008, RCUD 5018/2005).

Si, por el contrario, considerásemos que estamos ante una relación mercantil, estaríamos ante un contrato de prestación de servicios, cuyos caracteres son los siguientes:

1. Consensual: se perfecciona por el consentimiento de las partes, sin que sea precisa entrega de cosa, ni forma solemne.

2. Bilateral: es producto de obligaciones para ambas partes, recíprocas o sinalagmáticas.

3. Oneroso y conmutativo: no se concibe como contrato de prestación de servicios gratuito.

4. Temporal: el artículo 1583 del Código Civil establece que “puede contratarse esta clase de servicios sin tiempo fijo, por cierto tiempo, o para una obra determinada”.

En segundo lugar, y muy relacionada con la cuestión anterior, se plantea la cuestión de si el trabajo prestado por los doctores es por cuenta ajena o si, por el contrario, se trata de un trabajo por cuenta propia.

Como hemos visto anteriormente, resulta conveniente señalar, en primer lugar, las diferencias existentes entre un trabajo por cuenta ajena y un trabajo por cuenta propia. En los trabajos por cuenta ajena, el trabajador realiza su trabajo por cuenta ajena, lo que significa que la utilidad patrimonial del trabajo se atribuye a persona distinta del propio trabajador, es decir, el empresario. Además, es éste quien asume el riesgo de la actividad. En los trabajos por cuenta propia, hay independencia de su

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actividad, la cual tiene lugar fuera del ámbito de dirección y organización del empresario.

En cuanto al trabajador por cuenta propia, lo define la ley como las personas físicas que desempeñan una actividad económica o profesional por cuenta propia, fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, siempre que se realice de forma personal, habitual, directa, y a título lucrativo (artículo 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo).

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el interesado concurre la condición de trabajador por cuenta propia o autónomo si el mismo ostenta la titularidad de un establecimiento abierto al público como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.

De acuerdo con lo expuesto anteriormente, y atendiendo a los requisitos necesarios para poder habla relación laboral, podemos afirmar que en el presente caso no estamos ante un contrato por cuenta ajena, ya que los trabajadores a pesar de atribuir a un tercero los beneficios del trabajo (clínicas Formentor), son ellos mismos quienes asumen el riesgo y ventura de su actividad. Por consiguiente, no se cumple la nota de ajenidad en los riesgos y no podemos por tanto hablar de trabajo por cuenta ajena. Tampoco están sometidos al círculo organizativo y rector de clínicas Formentor, por lo que no hay ni ajenidad ni dependencia.

En nuestra opinión, estaríamos ante un trabajo por cuenta propia. Los doctores Urbeta y Campos desempeñan su trabajo en clínicas Formentor, pero son trabajadores autónomos que desempeñan su trabajo con base en un contrato de prestación de servicios. Desempeñan su trabajo de forma personal y directa, fuera del ámbito de organización y dirección de clínicas Formentor, y de forma independiente, a cambio de una retribución. Además, ambos cuentan con establecimientos privados, en los cuales realizan revisiones y consulta de pacientes.

En tercer lugar, hablaremos sobre la posibilidad de encontrarnos ante un trabajo autónomo económicamente dependiente.

El Trabajador autónomo económicamente dependiente (en adelante, TRADE) es definido legalmente como aquel trabajador autónomo que realiza una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que depende económicamente por percibir de él, al menos, el 75% de sus ingresos por rendimientos del trabajo y de actividades económicas o profesionales (artículo 11.1 de la Ley 20/2007 del Estatuto del Trabajo Autónomo).

Para el desempeño de la actividad económica o profesional como TRADE, éste deberá reunir simultáneamente las siguientes condiciones (artículo 11.2 de la LETA):

1. No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes.

2. No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente.

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3. Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente.

4. Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente.

5. Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquella.

Hasta aquí, parece que los doctores Urbeta y Campos cumplen con todos los requisitos. Reciben el 80% de sus retribuciones fijas y rendimientos de trabajo por actividades económicas de Clínicas Formentor. Además, no tienen a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni realizan contrataciones ni subcontrataciones, y disponen de material propio para el desempeño de su actividad.

Sin embargo, y atendiendo a la literalidad del caso, ambos doctores cuentan con una clínica en sus respectivos domicilios, para el desempeño de tareas de revisión de pacientes y consulta. En el artículo 11.3 de la Ley 20/2007 del Estatuto del Trabajo Autónomo se establece que los titulares de establecimientos o locales comerciales e industriales y de oficinas y despachos abiertos al público y los profesionales que ejerzan su profesión conjuntamente con otros en régimen societario o bajo cualquier otro forma jurídica admitida en derecho no tendrán en ningún caso la consideración de TRADE.

A estos efectos, es importante mencionar que, en estos supuestos, aun cuando los ingresos de los médicos procedentes de clínicas Formentor supusieran el 75% o más del total de los mismos, en atención a la exclusión mencionada en el apartado anterior, el profesional no ostentará la condición de TRADE, por ser el titular de un establecimiento abierto al público.

Debemos por tanto considerar que, dichas “mini clínicas” que poseen ambos doctores en sus respectivos domicilios, son establecimientos abiertos al público. Por tanto, al no concurrir dicho requisito, aunque concurran todos los demás, no se podrían considerar como trabajadores autónomos económicamente dependientes.

Por último, y para concluir, analizaremos la posibilidad de encontrarnos ante un contrato de trabajo a tiempo parcial y a domicilio.

Tanto el contrato a tiempo parcial como el contrato a domicilio, son contratos de trabajo y, por tanto, subsiste una relación laboral.

El contrato de trabajo se entiende celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable.

El contrato a domicilio consiste en un contrato muy especial, el cual permite que una empresa pueda contratar a una persona para que realice la prestación de servicios desde su propio domicilio, siendo requisito que la empresa suministre al trabajador los medios materiales y demás elementos necesarios para que el trabajador pueda desarrollar su trabajo.

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Al tratarse de contratos laborales, sometidos a la legislación laboral, hemos de constatar que ninguno de los dos contratos pueden ser de aplicación para el caso que se nos plantea. Como hemos visto anteriormente, no se cumplen las notas de ajenidad y dependencia y no podemos hablar por tanto de relación laboral.

Como hemos tratado de argumentar, nos encontramos ante dos trabajadores por cuenta propia o autónomos (regulado en la Ley 20/2007 del Estatuto del trabajo autónomo) que desempeñan su trabajo en el seno de clínicas Formentor con base en un contrato de prestación de servicios, regulado por el Código Civil en su artículo 1583 y ss.

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IV. DERECHO DE

LA UE

“DON FERNANDO GARCÍA”

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ÍNDICE

I. HECHOS

II. CONFLICTOS JURÍDICOS

III. FONDO DEL ASUNTO

1. Sobre la opción mas conveniente para prestar servicios en la UE

1.1. Marco jurídico – El mercado interior – Las libertades fundamentales implicadas

1.2. Análisis de la opción primera

1.3. Análisis de la opción segunda 1.3.1. La constitución de una Sociedad en Dublín1.3.2. La apertura de una filial en España

1.3.3. La posibilidad del Sr. Garcia y del personal Estadounidense de residir en Dublín1.3.4. La posibilidad de prestar servicios en otros Estados Miembros (Francia y Reino Unido)

2. Sobre el régimen fiscal

2.1. Introducción

2.2. Sobre los Impuestos directos y beneficios fiscales de la filial en España y la posible discriminación

2.3. Trato de los dividendos Filial – Matriz

2.4. Posibilidad del Sr. Garcia de impugnar los impuestos discriminatorios

IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIÓN

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I. HECHOS DEL CASO

Nuestro cliente, Don Fernando García es residente en Chicago, Estados Unidos, pero tiene nacionalidad Española, dado que es Español. En Chicago tiene una sociedad cuyo objeto social es prestar servicios de asesoría de gestión de empresas. Ha decidido expandir su actividad a la Unión Europea (en lo sucesivo, UE o Unión)

En este contexto, el cliente se plantea dos alternativas relativas a cómo llevar a cabo sus actividades en la UE y solicita asesoramiento conforme a mejor derecho, para dilucidar acerca de cual es la opción mas ventajosa para satisfacer sus intereses. La primera opción consiste en continuar residiendo en Chicago y desde allí prestar servicios en el territorio de la UE y la segunda es constituir una sociedad en Dublín y una filial en España y de este modo prestar servicios en otros Estados Miembros (en lo sucesivo, EM). En cualquier caso, necesita movilizar a su personal estadounidense para llevar a cabo la prestación de servicios a los clientes en Europa.

El interés de mi cliente es poder beneficiarse de las libertades fundamentales y derechos que confiere el ordenamiento jurídico de la Unión. En este sentido se necesita también asesoramiento acerca de la estructura y el trato fiscal mas adecuado.

II. CONFLICTOS JURÍDICOS OBJETO DE ANÁLISIS

En el presente asunto nos encontramos con dos conflictos antagónicos que se van a analizar de manera separada.

En primer lugar, dadas las alternativas planteadas por el cliente, se va a proceder a analizar cúal es la mas adecuada. En este sentido, se plantean conflictos relativos a si se aplican o no los beneficios que otorga el derecho de la UE a personas físicas y jurídicas nacionales de terceros estados o a un nacional no residente en la UE. Concretamente, las libertades y derechos a los que se hace referencia son el libre establecimiento, la libre prestación de servicios y la libertad de trabajadores en la UE.

En particular, el caso plantea cuestiones entremezcladas en lo que respecta a la libre circulación de servicios (en un ámbito transnacional extracomunitario -EEUU/UE- e intracomunitario -sociedad radicada en Irlanda que presta servicios en Reino Unido y Francia, o mediante creación de una filial en España-), la libertad de establecimiento (constitución de sociedad en Irlanda por socio de nacionalidad española; creación de filiales; régimen fiscal respectivo y la libre circulación de capitales (régimen fiscal de los dividendos). Incluso la libre circulación de trabajadores (empleo de trabajadores de nacionalidad estadounidense en las labores de asesoría y por socio de nacionalidad española).

Por tanto, se analizarán todos los pormenores que puedan surgir en el marco de la prestación de servicios de asesoría de empresas en el territorio de la UE, tanto a través

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de la creación de una sociedad en Dublín como a través de la Sociedad ya constituida en Chicago.

Por otro lado, se plantean distintas alternativas en relación con la estructura fiscal idónea para llevar a cabo las operaciones que el cliente pretende. De este modo, se analiza el posible trato discriminatorio en materia tributaria y en particular, el trato oportuno a los dividendos generados en España.

Para la resolución de estos conflictos se atiende a lo establecido en los Tratados 6 (en lo sucesivo el Tratado), en el derecho derivado fruto del legislador de la Unión y a lo establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión (en lo sucesivo TJUE o el Tribunal).

III. FONDO DEL ASUNTO

Como se ha advertido, se va a dividir en análisis en dos bloques, en primer lugar lo relativo a las dos opciones planteadas y sus consecuencias jurídicas y en segundo lugar, el régimen fiscal, que se explican a continuación.

1. Sobre la alternativa mas conveniente para prestar servicios en la UE

1.1. Marco jurídico – El mercado interior – Libertades fundamentales implicadas

El mercado interior de la Unión Europea es un mercado único en el que circulan libremente los bienes, servicios, capitales y las personas. Dentro de éste, los ciudadanos europeos, entendiendose por éstos los nacionales de los EM, gozan de los beneficios y derechos que les otorgan estas cuatro libertades.

El mercado interior es una de las piedras angulares de la Unión Europea. El mercado único, que se acabó de implantar plenamente en 1992, es un espacio sin fronteras interiores de conformidad con el Tratado. La Unión se concentra en la eliminación de los obstáculos que dificultan su funcionamiento e intenta armonizar las distintas legislaciones e incluso legisla, para eliminar estas barreras y conseguir un efectivo mercado interior.

Se van a exponer brevemente algunas de las libertades citadas anteriormente, que son relevantes para la resolución del presente asunto.

En primer lugar, la Libre Circulación de Personas (LCP) es un derecho reconocido por el Tratado y por la carta de Derecho fundamentales de la Unión Europea, que reconocen a los ciudadanos de la UE el derecho de circular y residir libremente en el territorio de los Estado Miembros con sujeción a los límites y condiciones que prevé el derecho de la UE.

6 Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007

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En la construcción y evolución de este derecho, se distinguen dos periodos que marcan un cambio conceptual en la configuración del mismo. No se trata de dos momentos nítidos, sino que se observa una evolución sustancial respecto de un primer momento a la actualidad. La concepción inicial gira en torno a una idea economicista, no alcanzaba a todos los ciudadanos sino a aquellos nacionales de cualquier estado miembro de la Unión que fueran trabajadores asalariados o ejercieran una profesión. En el segundo momento se parte de una concepción mas política, ligada al concepto de ciudadanía de la Unión, que es la que actualmente se mantiene.

En torno a esta idea de ciudadanía de la Unión se configura la libre circulación de personas. El articulo 20 y siguientes del Tratado de Funcionamiento de la UE (en lo sucesivo, TFUE) proclama el estatuto de la ciudanía de Unión, que se otorga a toda persona que ostente la nacionalidad de un EM. Y constituye el nexo de unión entre las personas y el ordenamiento jurídico de la Unión. Por tanto, los nacionales de terceros estados quedan excluidos del ámbito de aplicación de este derecho.

Los destinatarios de este precepto son muy diferentes, desde personas físicas, trabajadores, profesionales no asalariados, personas jurídicas etc. Por tanto esta libertad, que se configura como una de las bases de la UE, se manifiesta de distintas formas según opere, que se observan a continuación.

La Libre Circulación de Personas Físicas se refiere a los ciudadanos europeos, es decir a los nacionales de los EM. En la directiva 2004/38 relativa al derecho de los ciudadanos a residir y circular libremente en el territorio de los EM,7 se trata de regular el efectivo acceso a este derecho. Este derecho se extiende indirectamente a los miembros de la familia del nacional que se desplace o resida en otro EM., sean a no ciudadanos de la UE, en los términos que se establecen en la misma.

De modo general el articulo 18 TFUE prohibe cualquier discriminación por razón de la nacionalidad. Sin embargo, se ha de señalar que la política de extranjeria es competencia exclusiva de los EM, que se reservan la facultad de decidir acerca de cómo se obtiene o se pierde la nacionalidad en sus respectivos territorios. Ante esto, existe respeto absoluto por parte de la Unión. De este modo, no todas las legislaciones de los EM son uniformes en el territorio de la UE en este punto, sino que la flexibilidad varia de unos a otros.

Por otro lado, no es cierto que todo ciudadano europeo pueda residir y circular sin mas por todo el territorio de la UE, sino que existen distintos medios para evitar que se produzcan abusos de este derecho. La citada Directiva8 establece distintos requisitos según el grado en que se encuentre la persona física que esta haciendo uso de este derecho. Dintinguiendose así tres momentos: residencia hasta 3 meses, hasta 5 años y residencia permanente (mas de 5 años). Por tanto, este derecho se puede ejercer de distinta forma de modo que varía desde el mero desplazamiento hasta el derecho de estancia permanente.

7 Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, DO L 158 de 30 de 4 de 2004, p. 77/123 8 Loc. Cit.

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Tambien existen posibles excepciones de este derecho por razones de salud pública, orden o moralidad pública en virtud del Tratado, por lo que los EM pueden expulsar a las personas de sus territorios.

La Libre Circulacion de Trabajadores (LCT) es una manifestación de la libre circulación de personas y es un principio fundamental establecido en los artículos 45 a 48 TFUE y desarrollado en el Derecho derivado y la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Este precepto garantiza este derecho, sin embargo el tratado no da una definición de qué comprende el concepto de trabajador. De manera que éste ha sido desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal. Sin embargo, se excluye expresamente al empleo en las Administraciones Públicas.

El Tribunal considera el concepto de trabajador de manera amplía con el objetivo de conseguir que cada vez mas personas tuvieran acceso a esta libertad. Se trata de ampliar la noción de trabajador, flexibilizando el concepto. Más tarde se amplió el concepto de trabajador vía las personas beneficiarias de ese trabajo. Así llegó a tocar casi a todos los ciudadanos. En los años 90, el legislativo europeo adopta una serie de Directivas que van a romper con esta concepción economicista para concentrarse ya no solo en trabajadores sino también en pensionistas, residentes, estudiantes etc. Hasta introducirse en la Carta de derechos fundamentales y en el derecho originario, unido al concepto de ciudadanía de la Unión.

Se trata en definitiva de quienes se transladan de un país a otro para trabajar de manera dependiente y a cambio de una remuneración que reuna los caracteres de salario. Se considera que el trabajador asalariado se define en función de criterios objetivos cuya característica esencial es que una persona preste unos servicios que tengan valor económico en favor de otra, bajo la dirección de esta, recibiendo en contrapartida una remuneración. 9 Por tanto se trata de trabajadores asalariados y por cuenta ajena.

Para que una persona pueda ser calificada como trabajador, debe ejercer actividades reales y efectivas para el empresario, excepto aquellas de tan poca entidad que tengan un carácter meramente marginal y accesorio. 10

Se entiende que el trabajo es real y efectivo no solamente aquel realizado a tiempo completo, sino también a tiempo parcial siempre que esas actividades sean reales y efectivas, excluyéndose aquellas que sean tan reducidas que puedan considerarse como marginales o accesorias. 11

Tambien existen restricciones al ejercicio de este derecho justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas en virtud del Tratado.

El trabajo por cuenta propia o autónomo se manifiesta a traves de dos libertades, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios.

9 Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de julio de 1986, Lawrie-Blum, asunto 66/85, Recopilación de Jurisprudencia 1986 página 02121 y Sentencia de 21 de junio de 1988, asunto 197/86, Brown/Secretary, Recopilación de Jurisprudencia 1988 página 0320510 Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de junio de 1986, Kempf, asunto 139/85, Recopilación de Jurisprudencia 1986 página 0174111 Sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de marzo de 1982, Levin, asunto 53/81, Recopilación de Jurisprudencia 1982 página 01035, Edición especial española página 00219

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La Libertad de Establecimiento (LE) se reconoce en el articulo 15.2 de la Carta de los derechos fundamentales, y se regula en los articulos 49 y 54 TFUE.

La libertad de establecimiento es la facultad de ejercer una actividad económica de manera real y efectiva durante un periodo de tiempo indefinido en el territorio de la Unión. La LE se define mediante un doble perfil. Por una parte es el derecho de toda persona física nacional de un Estado Miembro de establecerse como profesional autónomo en otro EM en las mismas condiciones que los nacionales de este país. Por otro lado, se concreta en la libertad de constituir y gestionar sociedades en otro EM, en las condiciones previstas para los nacionales de ese EM, así como abrir una filial, sucursal o agencias de una sociedad ya constituida en otro EM.

En el artículo 49 TFUE se declara la LE en términos generales y se prohíben las restricciones a esta libertad, que se aplica tanto a personas físicas como jurídicas. Respecto de las personas jurídicas el Tratado nos remite al artículo 54 TFUE.

Lo que hace el artículo 54 es equiparar a las personas jurídicas con los mismos derechos que las personas físicas en el sentido de la LE. De este modo, lo que aporta la nacionalidad a una persona física es la nacionalidad del EM al que pertenece y que se ha explicado anteriormente, mientras que la nacionalidad de las sociedades se define en función del EM en que este válidamente constituida. Pero a efectos de la LE, las personas jurídicas han de cumplir otro requisito, que su sede, administración central o actividad principal se encuentre dentro de la UE. El Tribunal reitera que la localización de la sede, administración central o actividad principal sirven para determinar el ordenamiento jurídico al que quedan sujetas las sociedades. 12

Como ocurre en el resto de libertades, el LE esta sujeto a excepciones. Es jurisprudencia reiterada que un EM está facultado para adoptar medidas destinadas a impedir que, aprovechando las posibilidades creadas por el Tratado, algunos de sus nacionales intenten evitar abusivamente la aplicación de su legislación nacional y que los justiciables puedan invocar el Derecho de la UE de forma abusiva o fraudulenta13. Los órganos jurisdiccionales nacionales pueden, en cada caso concreto, basándose en elementos objetivos, tener en cuenta el comportamiento abusivo o fraudulento de las personas afectadas a fin de denegarles, en su caso, el beneficio de las disposiciones de Derecho de la UE invocadas, para ello deben tomar en consideración igualmente los objetivos perseguidos por las disposiciones comunitarias controvertidas.14

Para que estas restricciones sean consideradas no contrarias al Tratado han de cumplirse ciertos requisitos, que se apliquen de manera no discriminatoria, que estén justificadas por razones imperiosas de interés general, que sean adecuadas para garantizar la

12 Sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de septiembre de 1988, Daily Mail, asunto 81/87, Recopilación de Jurisprudencia 1988 página 05483, Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de marzo de 1999, Centros , asunto C-212/97, Recopilación de Jurisprudencia 1999 página I-01459, Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 16 de diciembre de 2008, Cartesio, asunto C-210/06, Recopilación de Jurisprudencia 2008 página I-0964113 Véanse entre otras, sentencias del Tribunal de Justicia de 3 de diciembre de 1974, Van Binsbergen, 33/74, Recopilación de Jurisprudencia página 1299 (apartado 13), Sentencia de 3 de febrero de 1993, Veronica Omroep Organisatie, C-148/91, Recopilación de Jurisprudencia 1993 página I-00487.14 Sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de mayo de 1996, Paletta, Asunto C-206/94. Recopilación de Jurisprudencia 1996 página I-02357, apartado 25.

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realización del objetivo que persiguen y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo. 15

El Tribunal considera que a falta de armonización en materia de derecho de sociedades, los nacionales pueden válidamente elegir la legislación que consideren mas beneficiosa para su constitución, aunque sean menos rigurosas que las de su EM y que por tanto, pueden posteriormente abrir sucursales o filiales en otros EM en base a la LE.16

Se han dado numerosos conflictos relativos a sociedades constituidas de conformidad con una legislación nacional, y que quieren trasladar su sede de dirección y su administración central a otro Estado miembro y conservar al mismo tiempo su condición de sociedades del Estado miembro con arreglo a cuya legislación fueron constituidas. El Tribunal ha aclarado que en estas situaciones se debe atender y respetar lo que establezcan las legislaciones nacionales sobre la perdida de la personalidad jurídica de cada EM. 17

La Libre Prestación de Servicios tambien se aplica al trabajo por cuenta propia e implica el derecho de cualquier nacional de un EM, profesional establecido en el territorio de la UE, ha desplazarse a otro EM para realizar un acto aislado de su actividad profesional en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado. Concretamente se aplica para:

a) Profesionales de un EM que se trasladen a otro EM para prestar un servicio ( siempre que el profesional europeo no esta instalado como profesional en un país tercero) b) Ciudadanos de un EM que se trasladan a otro para recibir un servicio. c) Supuestos en los que es únicamente el servicio el que se desplaza.

La LPS se proclama en el articulo 56 TFUE que establece que quedarán prohibidas las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la unión para los nacionales de los EM establecidos en un EM que no sea el del destinatario de la prestación.

Se ha de mencionar que el legislador europeo dictó la Directiva 2006/123 18 (en lo sucesivo, Directiva de servicios) relativa a la prestación de servicios en el mercado interior.

Las personas físicas en la LPS son profesionales prestadores de servicios que estan establecidos como tal en algun EM y personas jurídicas establecidas conforme al articulo 54 TFUE. Por

15 Sentencia del Tribunal de Justicia de 31 de marzo de 1993, Kraus, C-19/92, Recopilación de Jurisprudencia página I-1663, apartado 32. AÑADIR CENTROS 16 Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de marzo de 1999, Centros , asunto C-212/97, Recopilación de Jurisprudencia 1999 página I-0145917 Sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de septiembre de 1988, Daily Mail, asunto 81/87, Recopilación de Jurisprudencia 1988 página 05483, Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 16 de diciembre de 2008, Cartesio, asunto C-210/06, Recopilación de Jurisprudencia 2008 página I-0964118 Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los servicios en el mercado interior, DO L 376 de 27 de 12 de 2006

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tanto, el ámbito de aplicación de ambas libertades (LE y LPS) son personas físicas nacionales de los EM y las personas jurídicas (sociedades mercantiles y civiles).

El Tribunal se ha pronunciado acerca de la extensión de la LPS respecto a nacionales de terceros estados al cónyuge del nacional que disfrute de este derecho, siempre y cuando se pueda deducir de “otra” legislación de la Unión tal extensión, ya que el Tratado no dice nada al respecto. 19

Procede recordar que la libre prestación de servicios, como principio fundamental del Tratado, sólo puede limitarse mediante normas justificadas por el interés general y que se apliquen a cualquier persona o empresa que ejerza una actividad en el Estado de destino, en la medida en que dicho interés no quede salvaguardado por las normas a las que está sujeto el prestador en el Estado miembro en el que está establecido. 20

La diferencia entre ambas libertades, es que la LE presenta un carácter permanenete o indefinido, traduciendose en la instalación duradera del ciudadano o sociedad en otro EM, quedando sometido al derecho del Estado al que se traslade. La LPS tiene un carácter no permanente, sino temporal y por ende, no somete de manera permanete al derecho del EM de acogida.

El Tribunal ha reconocido efecto directo a los articulos 45, 49 y 56, que se refieren respectivamente a la libre circulacion de trabajadores, derecho de establecimiento y libre prestacion de servicios.21 Se aplica tanto para LPS como para LE y con carácter horizontal a todos los sectores. Es el mayor impulso de la liberalización por cuenta propia en la UE.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto anteriormente, y conociendo la descricpción básica de estas libertades, se entra a continuación a valorar qué alternativa es más favorable para los intereses del cliente.

19 Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de julio de 2002, Carpenter, asunto C-60/00, Recopilación de Jurisprudencia 2002 página I-0627920 Sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de febrero de 1991, Comisión/Italia, C-180/89, Rec. p. I-709, apartado 17, y Comisión/Grecia, C-198/89, Rec. p. I-727, apartado 1821 Sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de septiembre de 2005, Comisión contra Dinamarca, asunto C-464/02, Recopilación de Jurisprudencia 2005 página I-07929, Sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de julio de 2007, Bayern, asunto C-212/05, Recopilación de Jurisprudencia 2007 página I-06303 y Sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de enero de 2008, Comisión contra Alemania, asunto C-152/05, Recopilación de Jurisprudencia 2008 página I-00039

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1.2. Análisis de la opción primera

Esta alternativa plantea el siguiente supuesto fáctico, el Sr. García sigue residiendo en Chicago y presta servicios a los EM desde allí, con ayuda de su personal estadounidense.

Ante esta situación, hemos de analizar de manera distinta las repercusiones jurídicas respecto al Sr. García, debido a que aunque no resida en la UE es nacional de uno de los EM, España. Y respecto al personal estadounidense, ya que no son nacionales europeos ni residen alli.

En este contexto, nos movemos en en el ámbito del trabajo por cuenta propia, por tanto, excluimos la posibilidad de que el Sr. García ejerza el derecho a la libre circulación de trabajadores.

Por tanto, en esta alternativa no se produciría ningún desplazamiento efectivo a territorio de la UE ni por parte del Sr. García ni por parte de su personal. Siendo así, estariamos hablando de la hipotetica prestación de servicios sea cual fuere la forma, siempre y cuando se excluya el desplazamiento físico de personas, lo cual nos lleva a pensar en la prestación de un servicio por ejemplo a través de internet o via telefónica. Esta hipótesis no plantea ningún conflicto de derecho de la UE.

Este servicio, al entrar en la UE estaria gravado por la tarifa exterior comun, art 31 TFUE.

También se entiende que en este supuesto, se pretende llevar a cabo actividades de caracter temporal. Dado que prestar servicios permanentemente, sin presencia física, a priori no tiene sentido teniendo en cuenta la naturaleza de la prestación. Y es por ello que se valora en primer lugar la posibilidad de aplicar la Libre prestación de servicios, dado el carácter temporal de la prestación del servicio.

En primer lugar, se debe señalar que en este supuesto queda excluida de toda aplicación el derecho a la libre prestación de servicios, ya que tanto en el articulo 45 TFUE como en el articulo 2 de la Directiva de servicios, se requiere como requisito previo para el ejercicio del mismo, que el prestador del servicio este establecido en un Estado miembro de la UE. Por ello, al estar establecido en Chicago, no podría disfrutar el Sr. García de tal beneficio.

Respecto a la libertad de establecimiento, el Sr. García puede ejercer el derecho a establecerse como profesional autónomo desde Chicago. Pero no es una opción viable, ya que ejercer este tipo de actividad de manera permanente sin presencia física es en cierto grado dificilmente imaginable. Pero en el supuesto de que la naturaleza de la prestación lo permitiera, en virtud del derecho de establecimiento, un nacional de un EM puede como profesional autónomo o por cuenta propia, ejercer una actividad económica con carácter real y efectivo en el territorio de otros EM.

Ademas el articulo 14.1.b de la Directiva de servicios, prohibe que los estados establezcan requisitos relativos a la residencia en el territorio nacional del prestador o su personal, para poder ejercer actividades economicas a los titulares del derecho de

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establecimiento. Tambien se prohiben requisitos basados en la nacionalidad del prestador o su personal.

Pero no podria ejercer este derecho desde el seno de la sociedad que tiene domiciliada en Chicago, ya que para que las personas jurídicas puedan ejercer el derecho de establecimiento, es necesario que esten constituidas conforme al articulo 54 TFUE, es decir que la sociedad este constituida conforme la legislación de un EM y que se cumplan alguno de los requisitos siguientes, que la sede, administracion central o centro de actividad esten en uno de los EM. Y dado que esto no es así, la sociedad no goza de derecho de establecimiento.

Respecto al personal estadounidense, no gozan de ninguna libertad conforme al derecho de la Unión. El articulo 56 excluye del ambito personal de este derecho a los no nacionales. Y del mismo modo, la libertad de establecimiento es para los nacionales.

Es conveniente señalar que actualmente existen negociaciones entre las instituciones de la UE y Estados Unidos, para la armonización del acceso a ambos mercados en igualdad de condiciones, y más específicamente, respecto de la prestación de servicios entre los países integrantes de la UE y los EEUU. Tal propuesta comenzó a negociarse en Julio del 2013 por lo que aun no es posible su aplicación ya que no existe como tal, el que será el TTIP (Transatlantic Trade and Investment Partnership). Pero de entrar en vigor en un futuro cercano debería examinarse la opción de su posible aplicación.

Por todo ello, esta opción no es la mas adecuada teniendo en cuenta que no ofrece practicamente ningún derecho en virtud del ordenamiento juridico de la Unión. Se entra a valorar a continuación la segunda alternativa.

1.3. Análisis de la opción segunda

El supuesto fáctico que plantea esta alternativa es siguiente. Se pretende crear una sociedad en Dublín, Irlanda, debido principalmente a motivos fiscales. A continuación se llevara a cabo la apertura de una fillial de dicha sociedad en España, y además se pretende dar servicio en otros Estados miembros, como Francia y Reino Unido, dónde existen potenciales clientes. Para poder ofrecer los servicios de asesoría se pretende desplazar a personal estadounidense. Y el Sr, García se plantea la opción de residir en Dublín.

Esta alternativa ofrece mayores garantías, ya que al entrar en territorio de la Unión, este podrá disfrutar de las libertades y derechos que le confiere el derecho de la UE.

1.3.1 La constitución de una Sociedad en Dublín

Respecto a la constitución de una sociedad en Dublín, el Sr. Garcia puede ejercer el derecho de establecimiento proclamado en el articulo 49 TFUE, ya que es una persona física nacional de uno de los EM (España). El citado precepto otorga a las personas

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físicas nacionales de cualquier EM, la facultad de constituir sociedades, en las mismas condiciones que para los nacionales del EM de acogida (Irlanda).

Por tanto, en virtud del derecho de establecimeinto, el Sr. García puede constituir una sociedad en Dublín. Pero se han de cumplir los requisitos de constitución de una sociedad en virtud de la ley irlandesa para que ésta quede válidamente constituida. En este caso los requisitos se establecen en la ley “Companies Act 1963”.

En Irlanda hay tres tipos de sociedades capitalistas, Public Limited Companies (Sociedad Anónima), Private Limited Companies (Sociedad Limitada) y Unlimited Companies. Se tendrá que elegir un tipo social y cumplir los requistos de constitución de cada tipo social.

Las sociedades limitades son las más habituales. Deben indicar en su nombre "limited" o "LTD". El número de socios debe ser como mínimo 1 y como máximo 99. Está restringido el derecho de los socios para transferir acciones y se prohíbe cualquier invitación a una suscripción pública. Las sociedades anónimas se diferencian de las anteriores en que las acciones pueden transferirse libremente, no existe un máximo de socios y sí un mínimo de 7 y se le aplican requisitos adicionales de información y capital (mínimo de capital emitido de 38.092 euros). Deben incluir en su nombre "PLC". Sus acciones pueden cotizar en Bolsa. Frente a ellas, las sociedades de responsabilidad ilimitada aunque suponen un mayor riesgo para los inversores, presentan las siguientes ventajas: pueden reducir su capital sin recurso a los tribunales y no están obligadas a presentar sus cuentas anuales en la “Company Registration Office” (CRO) si alguno de sus miembros es un individuo o una compañía de responsabilidad ilimitada.

Si se constituye una empresa en Irlanda, es obligatorio contar con un mínimo de dos directores y uno de ellos debe ser residente en Irlanda o depositar una fianza por valor de 25.394,76 euros. Toda la documentación, incluido el formulario de registro, el Memorándum y los Estatutos Sociales deben depositarse en la CRO. Puedeconstituirse una compañía en 10 días laborales si se usa un formulario estándar para el Memorándum y los Estatutos Sociales.

1.3.2. La apertura de una filial en España

Una vez este válidamente constituida la Sociedad en Dublín, en virtud del derecho de establecimiento, se podra abrir una filial en España. En este caso, el sujeto titular del derecho de establecimiento puede ser tanto el Sr. Garcia dada su condición de nacional de un EM o la Sociedad de Dublín, ya que este derecho alcanza tanto a personas físicas como a personas jurídicas.

Si lo hace la persona jurídica, ésta actua en virtud del articulo 49 TFUE en relación con el articulo 54 TFUE. Este último precepto enuncia las circunstancias en las que una persona jurídica goza de este derecho, esto es, cuando las sociedades esten constituidas conforme a la legislación

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de un EM, en este caso Dublín, y que además se cumpla alguno de los siguientes requisitos, que la sede social, administración central o centro de actividad se encuentre dentro de la unión. En este caso, la Sede social se encuentra en Dublín.

En ningún caso, la Sociedad que reside en Chicago es titular del derecho de establecimiento, sino que la sociedad de Dublín ostenta esa facultad, al márgen de la de Chicago. De este modo, el Sr. García ostenta la condición de socio de ambas sociedades.

1.3.3. La posibilidad del Sr. Garcia de residir en Dublín

El Sr. García es nacional de uno de los EM, por tanto goza del derecho de residir y circular libremente en el territorio de la UE , es decir goza del derecho de libre circulación de personas físicas en virtud del articulo 20 TFUE. Este derecho confiere a sus titulares los derechos que se enunciaron anteriormente, cuando se explica tal libertad.

El hecho de ostentar la nacionalidad Española, le otorga el estatuto de la Ciudadanía Europea. Pero como se advirtió la política de inmigración es competencia de los EM, por tanto, Irlanda, tiene el derecho a decidir sobre quién entra o sale de su territorio, siempre y cuando se respete el ordenamiento jurídico de la Unión. Como principio general, Irlanda no puede prohibir la residencia por razones de nacionalidad, en base al principio de no discriminación enunciado en el articulo 18 TFUE. La facultad que se reservan los EM consiste básicamente en decidir acerca de cómo se obtiene o se pierde la nacionalidad en los respectivos territorios y ante esto, existe respeto absoluto por parte de la Unión.

Pero en virtud de la libre circulación de personas que otorga el Tratado directamente al Sr. García, éste puede residir en Dublín. Ahora bien, para que obtenga la residencia permanente se deben dar los requisitos y circunstancias que se regulan en el derecho derivado. Se trata de los requistos enunciados en la Directiva 2004/38 relativa al derecho de los ciudadanos a residir y circular libremente en el territorio de los EM, mencionada anteriormente. Y este derecho se extiende a los miembros de su familia.

Es necesario advertir en este punto, que Irlanda no es parte del “acuerdo Schenguen” . El espacio y la cooperación Schengen se basan en el Tratado Schengen de 1985. Representa un territorio donde está garantizada la libre circulación de las personas.

Los Estados firmantes de este acuerdo, no representan en su totalidad paises miembros de la Unión Europea y viceversa. Esto es así porque o bien no deseaban suprimir los controles en sus fronteras, o bien porque no reúnen todavía las condiciones requeridas para aplicar el acervo Schengen.De este modo, Reino Unido e Irlanda no son actualmente participes de la totalidad del convenio. Los Estados que firmaron el Tratado han suprimido todas las fronteras interiores y en su lugar han establecido una única frontera exterior.

Dentro de este espacio se aplican procedimientos y normas comunes en lo referente a los visados para estancias cortas, las solicitudes de asilo y los controles fronterizos. Al mismo tiempo, se han intensificado la cooperación y la coordinación entre los servicios policiales y las autoridades judiciales para garantizar la seguridad dentro del espacio

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Schengen. La cooperación Schengen se integró en el Derecho de la Unión Europea por el Tratado de Ámsterdam.

De acuerdo con el protocolo adjunto al Tratado de Ámsterdam, Irlanda y el Reino Unido pueden participar en la totalidad o en parte de las disposiciones del acervo de Schengen después de una votación unánime en el Consejo de los Estados parte en los acuerdos y del representante del Gobierno del Estado de que se trate.

En junio de 2000, Irlanda pidió participar en algunas disposiciones del acervo de Schengen (cooperación policial y judicial en materia penal, lucha contra los estupefacientes y SIS.). El Consejo accedió a esta petición mediante su Decisión 2002/192 y 2004/926.

Pese a esto, el Sr. García puede residir allí. Para obtener la residencia permanente, debe cumplir con los requisitos de la Directiva relativa a la libre circulacion de personas. De este modo, según los articulos 6 y siguientes del mismo cuerpo legal, podrá residir libremente en Irlanda durante tres meses, con el único requisito de poseer un documento nacional de identidad español o pasaporte válidos.

Pasados esos tres meses, podrá continuar residiendo allí, siempre y cuando, poseea el documento de identidad citado en el párrafo anterior y ademas ha de cumplir dos requisitos. Estos son, ser trabajador por cuenta ajena o cuenta propia en el EM de acogida y acreditar que dispone de recursos económicos suficientes, en el sentido de no ser una carga para el EM de acogida o tener una pensión mínima de Seguridad Social y además debe poseer un seguro médico. El EM de acogida puede exigir el registro de esta situación.

Una vez transcurridos 5 años, se adquiere el estatus de residencia permanente en los términos del articulo 16 y ss. de la Directiva.

Por otro lado, ante la situación del Sr. García, y en el supuesto de que sea trabajador de la sociedad en Dublín, o en cualqier otro empleo, estaría ejerciendo a la vez el Derecho a la libre circulación de Trabajadores del articulo 45 TFUE, que contempla los derechos explicados anteriormente y siempre que concurran los requisitos para su aplicación.

Respecto a la posibilidad del personal Estadounidense de residir en Irlanda, hay que señalar que éstos no gozan de la misma libertad, ya que no son nacionales de ningún EM de la Unión y por ende no gozan de las libertades que les confiere el ordenamiento jurídico de la UE.

Por tanto, para poder residir en Irlanda, ya que van a tener que residir allí, ya que van a ser empleados de la sociedad en Dublín, estos se tienen que acoger a lo que digan las normas internas de Irlanda sobre residencia de nacionales de terceros países distintos a los EM de la UE.

Normalmente este tipo de ciudadanos que no pertenecen a la UE, deberán tener una persona que los emplee en Irlanda y que solicite para ellos un permiso de trabajo. Solamente cuando este permiso haya sido concedido, podrá solicitar un visado de trabajo para entrar en Irlanda. Las personas que dispongan de la formación necesaria y que hayan recibido una oferta de trabajo en Irlanda podrán solicitar directamente a una

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Embajada de Irlanda un visado o autorización de trabajo. Por tanto, parece probable que si los trabajadores estadounidenses cumplen con los requistos que exije Irlanda y tienen un contrato de trabajo con la sociedad, van a poder residir en Dublín.

Sin embargo, actualmente Irlanda posee una red muy extensa de convenios sobre inmigración dado que no es miembro del acervo Schenguen. Entre estos Tratados se encuentra EEUU, país con el que históricamente Irlanda mantiene buenas relaciones. Tal es así, que a los ciudadanos estadounidenses no se les exige visado para residir en Irlanda. 22

1.3.4. La posibilidad de prestar servicios en otros Estados Miembros – Francia y UK

Dado que el Sr. García estima que tanto en Francia como en Reino Unido tiene muchos potenciales clientes, nos pregunta que puede hacer para prestar los servicios en otros EM. Esta situación se va a analizar desde tres perspectivas diferentes, el Sr. García, la sociedad establecida en Dublín y el personal estadounidense.

En esta situación se está ante el ejercicio del Derecho a la libre prestación de servicios, proclamado por el articulo 56 TFUE. Este derecho se confiere unicamente a las personas físicas nacionales de los EM que estén establecidos en un EM que no sea el del destinatario de la prestación.

Por tanto, en virtud de esta libertad, el Sr. García puede prestar servicios en otros EM, como profesional por cuenta ajena, al márgen de la sociedad establecida en Dublín, siempre y cuando este establecido como tal en otro EM que no sea el destinatario del servicio.

Este derecho se desarrolla en el articulo 16 de la Directiva de Servicios, que prohibe el acceso al ejercicio de este derecho en base a criterios discriminatorios por razón de nacionalidad, asi como otros criterios que puedan obstaculizar el ejercicio efectivo de este derecho.

Sin embargo, el párrafo segundo del articulo 56 menciona que el legislador europeo se reserva la facultad de extender esta libertad a prestadores de servicios que no sean nacionales. Pero a día de hoy no se tiene constancia de que esto haya ocurrido. Por tanto, a priori parece que el personal Estadounidense no puede prestar servicios por su cuenta en otros EM, ya que no son nacionales europeos.

Ademas, el articulo 17 de la Directiva de Servicios, proclama que los EM se reservan la facultad de exigir un visado o permiso de residencia o la obligación de presentarse ante las autoridades nacionales, para a los nacionales de terceros Estados que no sean parte del convenio Schenguen.

22 En este sentido ver,http://www.citizensinformation.ie/en/moving_country/moving_to_ireland/coming_to_live_in_ireland/visa_requirements_for_entering_ireland.html, y Agreement between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of the United States of America for the Sharing of Visa, Immigration, and Nationality Information of 18 April 2013

http://www.citizensinformation.ie/en/moving_country/moving_to_ireland/coming_to_live_in_ireland/visa_requirements_for_entering_ireland.html

http://www.citizensinformation.ie/en/moving_country/moving_to_ireland/coming_to_live_in_ireland/visa_requirements_for_entering_ireland.html

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Sin embargo, los sujetos que pueden gozar del derecho de a la libre prestación de servicios del articulo 56 TFUE son tanto personas físicas como jurídicas, pero estas deben estar establecidas dentro de la Unión. Y las personas físicas deben ser nacionales de algun EM 23. Esto implica que la libre prestación de servicios aplica solo para nacionales establecidos en la UE o para sociedades que esten constitudas bajo las leyes de algún EM y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal esten establecidas en la UE. 24

Si solamente el domicilio social esta establecido en la UE, es necesario ademas que exista un vinculo real y continuo con la economia de un EM, distinto al de la nacionalidad. Si esto no ocurre, no existe el derecho a la libre prestación de servicios. 25

En nuestro caso, al existir un vinculo prexixstente y permanente con la economia de un EM (Irlanda) siempre que se presten allí servicios con carácter permanente, tanto el Sr. Garcia como la sociedad, pueden prestar servicios de manera temporal en otros Estados Miembros. Esto no implica que los trabajadores estadounidenses presten servicios por su propia cuenta, sino como trabajadores de la Sociedad establecida en Dublín.

En este sentido, en virtud de la Jurisprudencia Vander Elst,26 los trabajadores estadounidendes van a poder prestar servicios en otro EM distinto en el que esten empleados siempre y cuando se cumplan las condiciones en esta sentencia establecidas y en la Jurisprudencia que la desarrolla, beneficiendose de esta libertad a través de la libre prestación de servicios concedida en virtud del Tratado a la sociedad irlandesa, siempre y cuando mantengan una relación laboral con ésta.

El Tribunal establece que el personal de una empresa establecida en un Estado miembro que es enviado temporalmente a otro Estado miembro para realizar prestaciones de servicios no pretende en modo alguno acceder al mercado laboral de este segundo Estado, ya que vuelve a su país de origen o de residencia después de haber concluido su misión.27 Y proclama la prohibición de que un Estado miembro obligue a las empresas que, establecidas en otro Estado miembro, presten servicios en su territorio empleando de modo regular y habitual nacionales de Estados terceros, a obtener, para estos trabajadores, un permiso de trabajo expedido por un organismo nacional de inmigración y a pagar algún canón.

El Tribunal ha reiterado este Jurispredencia en una sentencia reciente, reconociendo a los Estados miembros la facultad de comprobar la observancia de las disposiciones nacionales y de la UE en materia de prestación de servicios. Igualmente ha admitido las medidas de control que sean necesarias para comprobar el respeto de las exigencias justificadas por razones de interés general, pero que esos controles deben respetar los

23 Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de diciembre de 1974, Asunto 33-74, Recopilación de Jurisprudencia 1974 página 01299

24 The general programme on freedom to establisment (1961) 25 Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 3 de octubre de 2006, Asunto C-452/04, Recopilación de Jurisprudencia 2006 página I-0952126 Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de agosto de 1994, Vander Elst , asunto C-43/93, Recopilación de Jurisprudencia 1994 página I-0380327 sentencia de 27 de marzo de 1990, Rush Portuguesa, C-113/89, Rec. p. I-1417

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límites impuestos por el Derecho de la UE y no convertir en ilusoria la libertad de prestación de servicios.28

Por tanto, ni en Francia ni en Reino Unido se va a poder prohibir que el personal estadounidense preste servicios en sus territorios de manera temporal, y no podran imponerles controles o autorizaciones excesivas para ello, ni tampoco exigirles que hayan trabajado durante periodo de tiempo excesivo para la compañía que presta el servicio.

Cosa distinta es el concepto de la temporalidad de la prestación, que es criterio diferenciador entre la LPS y el LE. El Tribunal ha establecido que determinadoes servicios que requieren un periodo largo de prestación, incluso años, no significa que el articulo 56 TFUE no se aplique. 29

Puede ocurrir que las empresas decidan establecerse en un Estado, pero que en realidad toda o la mayor parte de su actividad se centralice en otros EM, con el propósito de evadir la legislación de estos últimos. (teoria del abuso/evasión). El Tribunal ha establecido que en estos casos, las sociedades no gozan de la libre prestacion de servicios en otros EM, sino del Libre establecimeinto en su lugar. 30

En estos supuestos, el Tribunal afirma que deben aplicarse las normas internas de los EM en los que se este llevando a cabo esa prestación distinta del lugar donde esten establecidos.

Estos casos en los que se descubierto un efectivo objetivo de eludir las legislaciones han sido relativamente raros y que el hecho de que una sociedad no ejerza ninguna actividad en el Estado miembro en que tiene su domicilio social y desarrolle sus actividades únicamente en el Estado miembro de su sucursal no es suficiente para demostrar la existencia de un comportamiento abusivo y fraudulento que permita a este último Estado miembro denegar a dicha sociedad que se beneficie de las disposiciones de la UE relativas al Derecho de establecimiento. 31

2. Sobre el régimen fiscal

2.1. Introducción

En este punto, se va a centrar la atención en la estructura fiscal que el Sr. García tiene previsto instaurar en el supuesto de la segunda opción, ya que hemos descalificado la opción primera como viable.

El motivo por el que se quiere instaurar la sociedad en Irlanda, es basicamente por motivos fiscales, dado que el Impuesto sobre sociedades análago en este país impone un

28 Sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de enero de 2006, Comisión contra Alemania, asunto C-244/04, Recopilación de Jurisprudencia 2006 página I-00885

29 Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de diciembre de 2003.Bruno Schnitzer, Asunto C-215/01, Recopilación de Jurisprudencia 2003 página I-1484730 Asuntos 33/74, 205/84, ya citados. 31 Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda) de 10 de julio de 1986, Segers , Asunto 79/85, Recopilación de Jurisprudencia 1986 página 02375y Sentencia Centros (citada anteriormente)

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tipo impositivo más bajo que en el resto de paises de la Unión. Este impuesto es conocido como corporate tax.

Existen ventajas fiscales que incentiviza a Grupos o Sociedades para contemplar la implantación en Irlanda. Sin embargo, una sociedad sin presencia, ni administradores residentes puede aprovechar el tipo de 12,5% de impuestos. No es paraíso fiscal, pero tiene una red de convenios de doble imposición importante.

Para ingresos generados fuera de Irlanda, el tipo puede ser de 25% pero desgravados por doble imposición. Incluso los ingresos generados en los primeros años de la sociedad pueden ser exentos a impuestos.

Hemos de recordar, como se ha explicado anteriormente, que aunque perfectamente válido que las sociedades en virtud del derecho de establecimiento, elijan el Estado miembro en que desean instaurarse, no puede exitir como único motivo la evasion o alusión fiscal, ya que esto es contrario al articulo 49 TFUE. Y que debe existir una actividad real y continua en Irlanda si pretenden dar servicios a otros paises de la UE.

Ahora bien, contituir una filial en España no es otra cosa que constituir una sociedad en España. Se trata de la creación de una sociedad mercantil de acuerdo con las normas españolas, con aportación del capital por parte de una empresa matriz domiciliada en el extranjero, siendo una persona jurídica independiente, con personalidad jurídica propia distinta de la matriz. Las filiales, aunque son sociedades con capital extranjero, son consideradas como residentes a todos los efectos. Para que este válidamente constituida deberá constituirse en función a la legislación española, en este caso, si fuera una sociedad capitalista, que es lo mas normal, conforme a la Ley de Sociedades de Capital.

Tales como (Acuerdo de la sociedad matriz, Solicitud del nombre de la filial, Constitución en cualquier entidad de crédito del deposito bancario (capital social) , Firma de la escritura publica de constitución, Obtención del Número de Identificación Fiscal (NIF) provisional, Liquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Inscripción en el Registro Mercantil, Solicitud del Número de Identificación Fiscal definitivo, Declaración en el Registro de Inversiones Extranjeras ... )

Esta filial española estará sujeta al Impuesto sobre sociedades como cualquier otra sociedad española.

Fiscalmente, la filial se encuentra sometida a las leyes fiscales del Estado de residencia, en este caso, España, por lo que además puede acogerse a los beneficios fiscales aplicables a las empresas de reducida dimensión, en su caso.

En el supuesto de que la sociedad matriz decida no crear una filial en España, sino que simplemente presten servicios de manera temporal, la tributación de esos servicios se regirá por lo que establezca la ley del impuesto sobre la Renta de los no residentes. En este supuesto, podría tributar con Establecimiento permanete (EP) que es practicamente igual a la tributación del IS. O tributar sin EP.

Se entiende que una persona opera mediante establecimiento permanente en territorio español, cuando por cualquier título disponga en el mismo, de forma continuada o

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habitual, de instalaciones o lugares de trabajo de cualquier índole, en los que realice toda o parte de su actividad, o actúe en él por medio de un agente autorizado para contratar, en nombre y por cuenta del no residente, que ejerza con habitualidad dichos poderes.

Conforme a lo previsto en los Convenios de doble imposición suscritos por España, una renta empresarial obtenida por un no residente solo será gravada en España si existe un Establecimiento Permanente situado en España al que atribuir esta renta, de lo contrario, esta renta empresarial no será gravada en España.

Sin perjuicio de lo que se establezca en el convenio de doble imposición en esta materia entre Irlanda y España (Convenio entre España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio, hecho en Londres el 21 de octubre de 1975).

2.2. Sobre los Impuestos directos y beneficios fiscales de la filial en España y la discriminación

Son numerosos los asuntos que ha resuelto el Tribunal, en relación con restricciones o desventajas impuestas por los Estados a las sociedades o los empleados de estas como en el asunto Segers 32 cuando el domicilio social de estas compañías se encontraba en otro Estado Miembro.

Sin embargo, hay otra serie de casos en los que existían restricciones, particularmente, restricciones fiscales impuestas por los Estados a las empresas cuyo domicilio social se encontraba dentro de su territorio, pero que tenían filiales o sucursales en otros EM. La compatibilidad de estas normas con el derecho de la UE ha generado una abundante Jurisprudencia ante el TJUE.

En el asunto Comisión contra Francia 33 el Tribunal establece que respecto a las sociedades, que el domicilio sirve para determinar, a semejanza de la nacionalidad de las personas físicas, su sujeción al ordenamiento jurídico de un Estado.

En el asunto Commerzbank 34 el Tribunal reitera lo establecido en en el asunto citado en el párrafo anterior, de modo que, proclama que la libertad de establecimiento, que se reconoce a los nacionales de otro Estado miembro y que implica para ellos el acceso a las actividades por cuenta propia y su ejercicio en las mismas condiciones que las definidas por la legislación del Estado miembro respecto al establecimiento de sus propios nacionales, comprende para las sociedades constituidas con arreglo a la legislación de un Estado miembro y que tengan su domicilio estatutario, su

32 Asunto Segers, ya citado 79/8533 Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de enero de 1986, Asunto 270/83, Recopilación de Jurisprudencia 1986 página 0027334 Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de junio de 1992, Jean Lestelle contra Comisión, Asunto C-30/91 P, Recopilación de Jurisprudencia 1992 página I-03755, Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 1998, Colmer, Asunto C-264/96, Recopilación de Jurisprudencia 1998 página I-04695 y Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 1999, Saint-Gobain, asunto C-307/97, Recopilación de Jurisprudencia 1999 página I-06161

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administración central o su centro de actividad principal en el interior de la UE, el derecho de ejercer su actividad en el Estado miembro de que se trate por medio de una sucursal o agencia. El domicilio de estas sociedades sirve para determinar, a semejanza de la nacionalidad de las personas físicas, su sujeción al ordenamiento jurídico de un Estado. Admitir que el Estado miembro donde se encuentra el establecimiento pueda aplicar libremente un trato diferente, por la única razón de que el domicilio de una sociedad se halle en otro Estado miembro, privaría de su contenido al articulo 49.

De la jurisprudencia del Tribunal35 se desprende que las normas sobre igualdad de trato no sólo prohíben las discriminaciones manifiestas basadas en la nacionalidad, o el domicilio social por lo que respecta a las sociedades, sino también cualquier otra forma encubierta de discriminación que, aplicando otros criterios de distinción, conduzca, de hecho, al mismo resultado.

Por tanto, las normativas fiscales de los EM que traten de un modo diferente a sucursales o filiales que se encuentren en territorio nacional pero cuyo domicilio social se encuentre en el territorio de otro EM, respecto de la sociedades que efectivamente si tengan el domicilio en esos EM, es contrario al articulo 49.

Sin embargo, la falta de armonización en esta materia, y teniendo en cuenta el riesgo de que las sociedades eludan la fiscalidad, estas normativas restrictiva pueden estar justificadas. 36 Por ello el TJUE ha admitido en algunas circunstancias estas restricciones.

Como en el asunto Futura 37, existía una normativa que supedita la compensación de pérdidas anteriores, solicitada por un sujeto pasivo que tiene una sucursal en su territorio sin haber establecido en él su residencia, al requisito de que, durante el ejercicio en el que sufrió dichas pérdidas, haya llevado y conservado en el referido Estado una contabilidad relativa a las actividades ejercidas en él que sea conforme a las normas nacionales vigentes en la materia. El Tribunal declara que esto es contrario a la libertad de establecimiento, en el sentido de que las obliga a llevar y a conservar en el lugar en que esté situada la sucursal, además de su propia contabilidad que debe ser conforme a las normas tributarias vigentes en el Estado miembro en que tenga su domicilio social, una contabilidad separada para las actividades de dicha sucursal con arreglo a las normas tributarias aplicables en el Estado miembro en que esté situada esta última.Sin embargo, dicho requisito puede estar justificado por la razón imperiosa de interés general, en este caso el EM puede exigir que el sujeto pasivo no residente demuestre, de manera clara y precisa, que el importe de las pérdidas que afirma haber sufrido coincide, con arreglo a las normas nacionales relativas al cálculo de los rendimientos y de las pérdidas vigentes durante el ejercicio de referencia, con el importe de las pérdidas realmente sufridas por él en dicho Estado.

35 Sentencia de 12 de febrero de 1974, Sotgiu, asunto 152/73, Rec. p. 15336 Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 1993., Commerzbank, Asunto C-330/91, Recopilación de Jurisprudencia 1993 página I-0401737 asunto C-250/95

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Ahora bien, estas restricciones tienen que cumplir con el criterio de proporcionalidad, establecido en Cassis de Dijon38 que hasta el momento, era la primera vez que se aplicaba este criterio.

En los último años ha crecido la jurisprudencia en esta materia, incluyéndose casos de grandes compañías como Marks and Spencer y Cadbury Schweppes 39, en los que el Tribunal a aclarado el alcance y ámbito de aplicación del articulo 49 en relación con la fiscalidad corporativa en situaciones transnacionales en materias como créditos fiscales, deducibilidad de las pérdidas o tributación de dividendos aplicados a empresas situadas en varios EM.

El Tribunal ha establecido que mientras los EM traten en determinadas circunstancias, a las empresas residentes de manera distinta a las no residentes, o a las empresas residentes con filiales no residentes de manera distinta a las empresas con filiales residentes, o traten de manera distinta a los dividendos de fuente extranjera respecto a los de fuente interna, en la medida en que la tributación directa este involucrada, siempre tienen que estar sujetos al requisito de acreditar que las medidas son adecuadas y proporcionadas. El tribunal ha aceptado como válidos las justificaciones basadas en prevención de la elusión fiscal o prevención de que las compañías de beneficien dos veces de la desgravación fiscal.

De forma clara y muy relevante para el caso del Sr García cabe citar la sentencia Royal Bank of Scotland y otras que allí se citan40 en lo que se refiere a la discriminación en beneficios fiscales.41. El Tribunal reitera que a pesar de que los no residentes puedan tener diferentes situaciones personales, familiares y de capacidad contributiva, no es criterio suficiente para aplicar beneficios fiscales de manera distinta únicamente por cuestión de residencia, “Efectivamente, es jurisprudencia reiterada que la discriminación consiste en la aplicación de normas distintas a situaciones comparables o bien en la aplicación de la misma norma a situaciones diferentes…” “Por lo que se refiere a la fiscalidad directa, el Tribunal de Justicia ha admitido, en asuntos relativos a la tributación de las rentas de las personas físicas, que la situación de los residentes y la de los no residentes en un Estado determinado no son, por lo general, comparables, ya que presentan diferencias objetivas tanto desde el punto de vista de la fuente de los rendimientos, como desde el punto de vista de la capacidad contributiva personal o de la consideración de la situación personal y familiar. Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha precisado que, en el caso de una ventaja fiscal de la que se excluía a los no residentes, una diferencia de trato entre estos dos grupos de sujetos pasivos podía calificarse de discriminación en el sentido del Tratado, puesto que no existía ninguna diferencia de situación objetiva que pudiera justificar una diferencia de trato en este punto entre ambas categorías de sujetos pasivos.”

2.3. Trato de los dividendos Filial – Matriz

38 asunto cassis de dijon 39 asuntos c-446/03 y 196/0440 sentencias Schumacker ; Wielockx, p.17 y Asscherp.4041

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Cuando la filial reparta dividendos a los socios, que será la sociedad extranjera en Dublín, se tratará de dividendos obtenidos por sociedades no residentes, que deberán pagar impuestos con carácter general en el EM de la filial .

Para cuantificar la cuantía del impuesto a ingresar, haremos las siguientes comprobaciones;

1. Existencia de Convenio para evitar la doble imposición, firmado por los dos estados implicados; el convenio nos dirá la cuantía de la retención que procede aplicar (los Convenios firmados por España establecen una retención entre un 5% a un 15%).2. Inexistencia de Convenio : en caso de inexistencia de Convenio, la legislación fiscal interna del país de residencia determinara el tipo fijo para los dividendos obtenidos por los no residentes, que en el caso de España será de un 19% de retención. (21% durante 2012 y 2013) 3. Directivas de la Unión Europea : tratándose de matrices y filiales de Estados miembros de la Unión Europea se aplica la Directiva 2011/96, por la que se suprime la retención por el pago de dividendos a la matriz.

Llegados a este punto, se ha de examinar la Directiva 2011/9642 relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes. (en lo sucesivo, Directiva Matriz/filial)

Esta directiva se aprobó con la finalidad de establecer en el ámbito de la Unión Europea, para los grupos de sociedades de los diferentes Estados miembros, unas condiciones análogas a las de un mercado interior, y así evitar que disposiciones fiscales de los Estados miembros pudiesen dificultar o restringir su buen funcionamiento. La «Directiva matriz/filial» establece la neutralidad fiscal en el reparto de dividendos de una filial a su matriz. Dicha neutralidad fiscal debe producirse tanto como consecuencia de la no tributación del dividendo percibido por la matriz, como eximiendo de retención en origen la distribución del dividendo que se realice. Por otro lado, el ámbito de la neutralidad fiscal ha sido ampliado al pago de beneficios a un establecimiento permanente de una sociedad matriz y la percepción de dichos beneficios por dicho establecimiento permanente, en virtud de la modificación introducida en la «Directiva matriz/filial» por la Directiva 2003/123/CE.

La citada Directiva conviene en su Artículo 2(a) que los dividendos pagados por la filial a la matriz quedarán exentos de tributación siempre y cuando la matriz posea una participación mínima del 10% del capital social de la filial y que esta debe estar participada por la matriz en este porcentaje durante al menos 2 años.

Sin embargo la Directiva no establece como criterio obligatorio el que hemos explicado, y por tanto se podrá modificar el anterior criterio por el de que la matriz tenga derechos de voto en la filial, lo cual estará regulado en los convenios bilaterales.

Por ello, analizamos el convenio para evitar la doble imposición que existe entre España e Irlanda, que establece un criterio de participación de la matriz en la filial de un 25% en

42 Directiva 2011/96/UE del Consejo, de 30 de noviembre de 2011, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados Miembros diferentes («Directiva matriz/filial»)

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el Artículo 4. 10 (c). Y además el Convenio permite a estos dos estados no aplicar la directiva europea si las filiales no estan participadas por las matrices en al menos el 10 % durante al menos 2 años, por lo cual debemos recomendar al Sr García que mantenga la participación.

Asimismo debemos resolver que en aplicación a lo anterior los dividendos cuando lleguen a Irlanda no se gravarán y de ser gravados, se le permitirá deducirse lo pagado en Irlanda. Además podrá deducirse en Irlanda los gastos de gestión de la participación en la filial que no podrán ser superiores a un 5% , según el Artículo 4. 3 del Convenio. Por último cabe añadir que los beneficios que se paguen de España a Irlanda están exentos de tributación, y de ser gravados se descontarán previamente, lo que significa que en España no se pagará nada y que los beneficios llegarán íntegros a Irlanda.

La neutralidad fiscal que ha de presidir la distribución de beneficios por sociedades filiales residentes en España a sociedades matrices residentes en EEMM de la Unión se regula en el artículo 14.1.h) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes («IRNR») que, bajo el título «rentas exentas», transpone la «Directiva matriz/filial».

En conclusión como la sociedad constituida en España estaría al 100% controlada por su matriz en Dublín (cumple con los requisitos de tenencia mínima del capital), que es residente en la UE) y tiene sustancia adecuada (y por eso no le sería de aplicación la clausula anti-abuso que se interpone a empresas con poca sustancia para evitar el pago de impuestos cuando los socios fueren de fuera de la UE – El Sr. García residiría en Dublín y además tiene nacionalidad española), los dividendos que la filial española distribuya a su matriz deberán estar exentos de retención.

2.4. Posibilidad del Sr. Garcia de impugnar los impuestos discriminatorios

En el hipótico supuesto de que en España existieran impuestos discrimatorios, que favorezcan a residentes en España en comparación con los no residentes. Nos planteamos si el cliente podría impugnarlos.

En este supuetso, nos planteamos que vías procedimentales ofrece el Derecho de la UE para hacer valer los derechos de los justiciables. Proponemos como posible vía de actuación las siguientes.

En primer lugar, impugnar la autoliquidación o liquidación del impuesto en su caso, para conseguir llegar a un proceso judicial en España y desde esta vía intentar que el Juez nacional plantee una cuestión prejudicial al TJUE. Este remedio judicial se encuentra regulado en el articulo 267 del TFUE y siguientes. Podria ser posible incumplir las obligaciones de pago del impuesto, para poder iniciar una vía judicial.

La segunda vía de actuación consiste en poner en conocimiento de la Comisión los hechos controvertidos, para que esta inicie un Recurso por incumplimiento contra España. Este recurso se regula en los articulos 258 y siguientes del TFUE. Pero el Sr. García no tiene legitimación activa para iniciar este recurso por si mismo, ya que solo estan legitimados para ello, la Comisión o los EM.

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IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIÓN

Por todo lo expuetso anteriormente, se recomienda al cliente lo siguiente. Implementar y llevar a cabo la segunda alternativa, dado que es el único modo de beneficiarse de las libertades y derechos que confiere el derecho comunitario. Y estas libertades se extenderan a su personal estadounidense en los terminos citados en el presente informe.

V. DERECHO MERCANTIL

“SERVIDORES COMERCIALES”

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HECHOS:En el presente caso se nos presenta una Sociedad, SERVIDORES COMERCIALES S.L, la cual debe hacer frente a una serie de complicaciones debido a su alto grado de endeudamiento. SERVIDORES COMERCIALES S.L cuenta con siete filiales en el extranjero, estando cinco de ellas participadas en un 100% (sociedad en Austria, Polonia, Argentina, Irlanda, Luxemburgo y Hungría), otra participada al 50 % (Argentina) y otra al 75% (Irlanda). Nos informan que el capital social de SERVIDORES COMERCIALES, S.L. se encuentra repartido entre 15 socios, cuyas participaciones oscilan entre el 2 y el 6% del capital, mientras que el antiguo gestor de la sociedad ostenta un participación equivalente al 21 %.La participación de las filiales constituyen los únicos activos de SERVIDORES COMERCIALES, S.L, y estas cuentan con importantes negocios al ser propietarias de potentes servidores y centros de procesamiento de datos. Estos negocios son explotados por terceros con los que las filiales mantienen contratos de arrendamiento. No obstante, nos informan de que el nivel de endeudamiento de las filiales es muy elevado, ya que la adquisición de tales servidores y centros de procesamiento fue diseñada a través de una financiación bancaria del 80 % y un 20% de capital.El elevado grado de endeudamiento unido a la nefasta gestión desempeñada por el antiguo gestor de SERVIDORES COMERCIALES, S.L. (D. Antiguo Gestor) ante el que se han interpuesto las pertinentes acciones legales, han agravado la falta de liquidez de la sociedad que se ha visto obligada a acudir a la comunicación del artículo 5 BIS de la Ley Concursal. De esta forma, y ante el inminente estado de insolvencia de la sociedad, el Consejo de Administración de SERVIDORES COMERCIALES, S.L. se encuentra negociando la refinanciación de su deuda con los acreedores financieros, con la intención de llegar a un acuerdo de refinanciación en el plazo marcado por el legislador en el mencionado artículo 5 BIS, y así pueda continuar con el desarrollo de la actividad empresarial. Sin embargo, el Consejo de Administración de SERVIDORES COMERCIALES, S.L. nos informa que en el caso de concluir con éxito el acuerdo de refinanciación, la Sociedad y sus filiales necesitaría una inyección de liquidez que asegurase su supervivencia y que asciende a una suma de 12 millones de Euros. En este contexto, aparece la figura de un fondo de capital riesgo dispuesto a invertir tal suma en la empresa, si bien, condiciona esta operación al cumplimiento de una serie de condiciones. La operación que el fondo de capital riesgo propone, es que SERVIDORES COMERCIALES, S.L. aporte las acciones de las filiales participadas al 100% (las sociedades de Luxemburgo, Austria, Polonia, Holanda y Hungría) a una sociedad de nueva creación NEWCO, S.L. y que el resto de las acciones de las otras dos filiales (la de Argentina-50% e Irlanda-75%) permanezcan en SERVIDORES COMERCIALES, S.L. (al igual que todos los pleitos contra D. ANTIGUO GESTOR). Una vez efectuada la reestructuración empresarial, el fondo de capital riesgo otorgaría un préstamo de doce millones de euros a NEWCO, S.L., de los cuales tres millones subirían a SERVIDORES COMERCIALES, S.L. Asimismo, el fondo de capital riesgo determina que en el caso que NEWCO, S.L. no devolviera el principal más los intereses pactados en el plazo de 5 años, éste adquiriría un 33% del capital social de la nueva sociedad NEWCO, S.L. Igualmente, el fondo de capital riesgo exige tener la gestión tanto de NEWCO como de SERVIDORES COMERCIALES, S.L. durante los próximos 5 años.RESUMEN:

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Siendo este el estado de la sociedad y el marco de la operación propuesta, se nos solicita asesoramiento jurídico acerca de la viabilidad de tal operación, así como posibles alternativas, y todo ello, elaborando un análisis jurídico de la situación, con especial referencia a la reestructuración societaria exigida para llevar a cabo la operación.Por ello, el presente informe jurídico va a tratar de forma pormenorizada las siguientes cuestiones:

1. Análisis de la crisis económica de SERVIDORES COMERCIALES. S.L,

1.1 Reforma Concursal.

2. Análisis de la operación propuesta por el Fondo de Capital Riesgo.

2.1 Introducción.

2.2 Estudio de las operaciones de capital riesgo.

2.3 Descripción de la operación de financiación mezzanine.

2.3.1 Garantías.

2.3.2 Implicaciones de la operación en el marco del

concurso.

2.4 Ventajas e inconvenientes.

2.5 Alternativas de financiación a la operación planteada por el

fondo de capital riesgo.

3. Reestructuración empresarial de SERVIDORES COMERCIALES S.L., constitución de NEWCO.

3.1 Segregación vs. Aportación no dineraria.

3.2 Requisitos y calendario de la segregación.

1. ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN ECONÓMICA DE SERVIDORES

COMERCIALES. S.L

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Tal y como se describe en los hechos, SERVIDORES COMERCIALES, S.L. está sufriendo una gravísima tensión de tesorería que ha dado lugar a que la sociedad haya presentado un artículo 5 bis de la Ley Concursal.Dispone la norma concursal en el precepto en cuestión que:

1. El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta Ley.

En el caso en que solicite un acuerdo extrajudicial de pago, una vez que el mediador concursal propuesto acepte el cargo, el registrador mercantil o notario al que se hubiera solicitado la designación del mediador concursal deberá comunicar, de oficio, la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración de concurso.

2. Esta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5. Formulada la comunicación antes de ese momento, no será exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario.

3. El secretario judicial, sin más trámite, procederá a dejar constancia de la comunicación presentada por el deudor o, en los supuestos de negociación de un acuerdo extrajudicial de pago, por el notario o por el registrador mercantil.

4. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia.El artículo 5 bis fue introducido por la reforma de la Ley Concursal de 2011 con el fin reforzar los dos objetivos principales que persigue la norma, que son, por un lado proteger los intereses de todos los acreedores y, por otro, y no menos importante, mantener la actividad profesional o empresarial del deudor, la viabilidad económica de la empresa, evitando la liquidación y el despido de los trabajadores.Este artículo se configura como un escudo protector del deudor ante el problema que tenía cuando, siendo insolvente, quería negociar un acuerdo de refinanciación que le permitiera superar la situación de insolvencia y el riesgo de que cualquier acreedor solicitara la declaración de concurso. Además, esta reforma permite que el deudor actúe con prontitud, premisa sobre la que se fundamenta la Ley Concursal, para evitar que se resientan el patrimonio y la empresa del deudor y tratando de alcanzar una solución que permita salvar la declaración del concurso de acreedores, un procedimiento caro y lento que no beneficia a la imagen del empresario (el estigma del concurso).A mayor abundamiento, a diferencia de lo que podía entenderse de la literalidad del derogado artículo 5.3 de la Ley Concursal, el nuevo precepto permite que el deudor pueda acogerse a la prorroga en el establecida incluso cuando se encuentre en situación de inminente insolvencia, no siendo necesario que la insolvencia del deudor sea actual.Según los datos contenidos en el supuesto de hecho, debemos entender que SERVIDORES COMERCIALES, S.L. sufre una situación de previsible insolvencia que ha motivado la presentación del artículo que nos ocupa. Este procedimiento permite, como se desprende de la redacción del artículo que, el deudor comunique al juzgado que

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sería competente para la declaración del concurso (artículo 10 Ley Concursal) que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta de convenio anticipada. El deudor puede presentar esta comunicación en cualquier momento dentro del plazo de dos meses que el artículo 5 de Ley Concursal concede para solicitar el concurso voluntario. Por tanto, la Sociedad dispone, tras realizar la comunicación, de un plazo de cuatro meses para negociar un acuerdo de refinanciación, tres meses desde que se da traslado de la situación al juzgado y un mes hábil siguiente a los anteriores dentro del que debe presentarse la declaración de concurso, salvo que ya la hubiese solicitado el mediador concursal o SERVICIOS COMERCIALES, S.L. no se encontrara en situación de insolvencia.Por tanto, las cuestiones que plantea el caso práctico deben encuadrarse dentro del plazo que la Ley otorga para alcanzar un acuerdo de refinanciación.

Así las cosas, nos encontramos ante la necesidad de SERVICIOS CONCURSALES, S.L. de alcanzar un acuerdo de refinanciación que permita a la sociedad salir de la situación de insolvencia.En este sentido cabe decir que los acuerdos de refinanciación suponen una solución intermedia entre las ejecuciones individuales desordenadas y el concurso de acreedores. Pueden definirse como soluciones pre-concursales amistosas que posibilitan la continuidad de la actividad de la empresa sin los costes económicos, temporales y reputacionales que conlleva la declaración de un procedimiento concursal.

En estos momentos, el Consejo de Administración de SERVIDORES COMERCIALES, S.L se encuentra renegociando la deuda con las entidades financieras.

La Ley Concursal ofrece a los acuerdos de refinanciación una especial protección frente a la acción rescisoria que contiene el artículo 71 de la citada norma. Para gozar de la efectiva protección es necesario que dichos acuerdos cumplan una serie de requisitos contenidos en el apartado sexto del precepto mencionado.

La primera exigencia que requiere la Ley para que los acuerdos no sean objeto de rescisión es que se amplíe el crédito de forma significativa o que se modifiquen las obligaciones asumidas por el deudor. No obstante, habrá que tener en cuenta que tanto la ampliación del crédito o la novación de las condiciones, deben responder a un plan de viabilidad que permita continuar la actividad profesional o empresarial del deudor a corto y medio plazo. La segunda de las exigencias es que el 60% del pasivo del deudor en el momento de la refinanciación apruebe los términos de ésta. Y, el tercer requisito, es que el plan de viabilidad sea informado favorablemente por un experto independiente. El experto debe pronunciarse sobre la suficiencia de la información

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proporcionada por el deudor, sobre el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad y sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a las condiciones de mercado al tiempo de la firma.

Por último, el artículo 71.6 de la Ley Concursal exige que el acuerdo se formalice en escritura pública a la que deberán unirse todos los documentos que justifiquen el cumplimiento de los requisitos legales para gozar de inmunidad frente a la rescisión.

En la misma línea, la reforma de la Ley Concursal por la ley de 22 de septiembre de 2011 ha venido a incorporar la posibilidad de homologación de dichos acuerdos por el juez concursal. Dicha homologación viene a suponer que la espera acordada en el correspondiente acuerdo de refinanciación se extiende a las restantes entidades financiera que no hayan participado o hayan disentido, siempre que sus créditos no contasen con garantía real. La Disposición Adicional 4ª LC, dispone en relación con el régimen de la homologación que, la espera pactada en los acuerdos de refinanciación será extendida a las restantes entidades financieras cuyos créditos no gozasen de garantía real, en la medida que el 75% del pasivo titularidad de las entidades financieras apoye el acuerdo, que en cualquier caso deberá contar con la mayoría prevista en el artículo 71.6 LC, es decir, el 60% del pasivo ordinario del deudor.

A todo lo anterior, deben sumarse los privilegios que la Ley concede a los acuerdos de financiación en materia de calificación de los créditos al disponer el artículo 91.6 LC que se considerarán créditos con privilegio general los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación que reúna las condiciones previstas en el artículo 71.6 y en la cuantía no reconocida como crédito contra la masa.

1.1 Reforma de la ley concursal: Real-Decreto Ley 4/2014, 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y restructuración de deuda empresarial.

A pesar de lo expuesto anteriormente, el marco normativo en el que deben desenvolverse las actuaciones del Consejo de Administración de SERVIDORES COMERCIALES, S.L. para alcanzar un acuerdo de refinanciación con las entidades financieras ha sufrido ciertas modificaciones debido a la aprobación del Real-Decreto Ley 4/2014, 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y restructuración de deuda empresarial.

Debido al alto porcentaje de procedimientos concursales que hasta la fecha han concluido en liquidación, el objetivo principal de la presente modificación es reforzar los acuerdos de financiación. La propia introducción del Real-Decreto Ley afirma que la presente reforma se centra en la mejora del marco legal preconcursal de los acuerdos de refinanciación, por constituir una de las áreas estratégicamente más relevantes en la medida en que, fruto del consenso entre el deudor y sus acreedores, pretenden la maximización del valor de los activos, evitando el concurso de la entidad, y la reducción o aplazamiento de los pasivos.

En esta línea, el Real-Decreto Ley incluye un único artículo por el cual se modifican determinados preceptos de la norma concursal, siendo los más relevantes, a efectos del

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presente caso práctico, los siguientes:

En primer lugar se modifica la redacción del artículo 5 bis permitiendo que la presentación de la comunicación de iniciación de negociaciones para alcanzar determinados acuerdos pueda suspender, durante el plazo previsto para llevarlas a efecto, las ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. También se permite la suspensión del resto de ejecuciones singulares promovidas por los acreedores financieros a los que se refiere la disposición adicional cuarta, siempre que se justifique que un porcentaje no inferior al 51 por ciento de acreedores de pasivos financieros han apoyado expresamente el inicio de las negociaciones encaminadas a la suscripción del correspondiente acuerdo de refinanciación. Quedan excluidos de la suspensión, en todo caso, los procedimientos que tengan su origen en créditos de derecho público. Se pretende de este modo que el artículo 5 bis fomente una negociación eficaz sin acelerar la situación de insolvencia del deudor por razón de una precipitada ejecución de garantías sobre determinados bienes.

En segundo lugar, lo que hasta ahora había sido recogido en el apartado 6 de dicho artículo como supuesto de excepción a la rescisión, se recoge separadamente en el artículo 71 bis junto con un nuevo supuesto.

Así, en el apartado 1, se mantiene en lo esencial la regulación de los hasta ahora previstos en el apartado 6 del artículo 71, si bien se clarifica su extensión, que comprenderá los negocios, actos y pagos, cualquiera que sea su naturaleza, que permitan la ampliación significativa del crédito o la modificación o extinción de obligaciones. Dentro de ellos están incluidas, tal y como se ha venido reconociendo en numerosos pronunciamientos judiciales, las cesiones de bienes y derechos en pago o para pago. Adicionalmente, se elimina la necesidad de informe de experto independiente, sustituyéndola por certificación del auditor de cuentas acreditativa de la concurrencia de las mayorías exigidas para su adopción.

En el apartado 2 del artículo 71 bis se introduce un nuevo supuesto en el cual los acuerdos alcanzados se declaran no rescindibles, sin necesidad de alcanzar determinadas mayorías de pasivo, constituyéndose en consecuencia un «puerto seguro» que permita la negociación directa del deudor con uno o más acreedores, siempre que signifiquen simultáneamente una mejora clara de la posición patrimonial del deudor, es decir, que no conlleven una merma de los derechos del resto de acreedores no intervinientes. Se configura de este modo una posibilidad más de acuerdo entre deudor y acreedor que es más restrictiva que la del apartado 1 del mismo artículo en cuanto a los supuestos pero más laxa en cuanto a los intervinientes. En efecto, si en el apartado 1 se exige la concurrencia de los tres quintos del pasivo pero se habla de forma más genérica de la mejora de condiciones de financiación, en el apartado 2, a cambio de no requerirse mayoría concreta de pasivo, se exigen requisitos muy estrictos para que los acuerdos no sean tampoco rescindibles por causas distintas al incumplimiento de las condiciones que el propio artículo establece.

Asimismo, y como medida para incentivar la concesión de nueva financiación, se atribuye con carácter temporal la calificación de crédito contra la masa a la totalidad de los que originen nuevos ingresos de tesorería, comprendiendo los que traigan causa en un acuerdo de refinanciación y los realizados por el propio deudor o personas especialmente relacionadas, con exclusión de las operaciones de aumento de capital.

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Esta medida se adopta con un carácter extraordinario y temporal para todos los nuevos ingresos de tesorería que se produzcan en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de este real decreto-ley. Transcurrido el plazo de los dos años desde su concesión, se considerarán crédito contra la masa en los términos indicados en el apartado 2.11.º del artículo 82.

Lo anterior se complementa con una modificación del artículo 92, que prevé expresamente que quienes hayan adquirido la condición de socios en virtud de la capitalización de deuda acordada en el contexto de una operación de refinanciación, no serán considerados como personas especialmente relacionadas a efectos de calificar como subordinada la financiación por ellos otorgada como consecuencia de dicha operación.43

Por último la antigua disposición adicional 4ª queda redactada en los siguientes términos:

Podrá homologarse judicialmente el acuerdo de refinanciación que habiendo sido suscrito por acreedores que representen al menos el 51 por ciento de los pasivos financieros, reúna en el momento de su adopción, las condiciones previstas en la letra a) y en los números 2.º y 3.º de la letra b) del apartado 1 del artículo 71 bis. Los acuerdos adoptados por la mayoría descrita no podrán ser objeto de rescisión conforme a lo dispuesto en el apartado 13. Para extender sus efectos serán necesarias las mayorías exigidas en los apartados siguientes.

No se tendrán en cuenta, a efectos del cómputo de las mayorías indicadas en esta disposición, los pasivos financieros titularidad de acreedores que tengan la consideración de persona especialmente relacionada conforme al apartado 2 del artículo 93 quienes, no obstante, podrán quedar afectados por la homologación prevista en esta disposición adicional.

A los efectos de esta disposición, tendrán la consideración de acreedores de pasivos financieros los titulares de cualquier endeudamiento financiero con independencia de que estén o no sometidos a supervisión financiera. Quedan excluidos de tal concepto los acreedores por operaciones comerciales y los acreedores de pasivos de derecho público.

En caso de préstamos sindicados, se entenderá que los acreedores prestamistas suscriben el acuerdo de refinanciación cuando voten a su favor los que representen al menos el 75 por ciento del pasivo representado por el préstamo, salvo que las normas que regulan la sindicación establezcan una mayoría inferior, en cuyo caso será de aplicación esta última.

Voluntariamente podrán adherirse al acuerdo de refinanciación homologado los demás acreedores que no lo sean de pasivos financieros ni de pasivos de derecho público. Estas adhesiones no se tendrán en cuenta a efectos del cómputo de las mayorías previstas en esta disposición.44

Todas las modificaciones citadas deben tenerse en cuenta, no solo con vistas a evitar la

43 Introducción Real-Decreto 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y restructuración empresarial. Apartado IV44 Disposición Adicional 4ª Ley Concursal, tras la reforma del RD Ley 4/2014, 7 de marzo.

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declaración de concurso de acreedores de SERVIDORES COMERCIALES, S.L. sino, también, como una alternativa más de financiación de la empresa que le permita salir de la situación de inminente insolvencia en la que se encuentra.

2. ANÁLISIS DE LA OPERACIÓN PROPUESTA POR EL FONDO DE CAPITAL RIESGO.

2.1 Introducción.

La operación propuesta por el Fondo de Capital Riesgo, (en adelante, CR) consiste en la concesión de un préstamo por valor de 12 millones de euros. Para ejecutar dicha operación, exige la creación de una sociedad vehículo (Newco) denominada NEWCO, S.L., constituida a tal efecto con el 100% de las participaciones de las cinco filiales extranjeras. Una vez realizada esta operación de reestructuración empresarial que será objeto de estudio en el siguiente apartado del trabajo, el fondo de CR estaría dispuesto a otorgar los doce millones en préstamo, tres de los cuales ascenderían a la matriz SERVIDORES COMERCIALES, S.L. Como condicionantes a la concesión del préstamo, el fondo de CR exige además de la creación de la Newco, el control de la gestión tanto de NEWCO, S.L. como de SERVIDORES COMERCIALES, S.L. durante los próximos cinco años. Además, en caso de que NEWCO, S.L. no devolviera en el plazo de cinco años, el principal más los intereses del préstamo pactado con el fondo de CR, este adquiriría un 33% del capital social de NEWCO, S.L.

2.2 Estudio de las entidades de capital riesgo.

Nos encontramos en el presente caso con la figura de un fondo de capital riesgo, que por definición tiene por objeto llevar a cabo aportaciones de carácter financiero y temporal en el capital de sociedades no cotizadas. Esta actividad, surge como una alternativa a otras fuentes de financiación de carácter más tradicional como son el sistema crediticio, el mercado de valores o los mercados monetarios.

La inversión de capital riesgo cuenta con varias peculiaridades respecto a otros activos financieros: la existencia de un inversor especializado que aporta, además de capital, capacidad de gestión para proporcionar apoyo y asesoramiento a la empresa invertida, período de inversión largo (normalmente entre tres y siete años), escasa liquidez durante la inversión. El objeto principal de la entidades de capital riesgo consiste, según su definición legal45, en la toma de participaciones temporales en el capital de empresas no financieras y de naturaleza no inmobiliaria que, en el momento de la toma de participación, no coticen en el primer mercado de Bolsas de Valores o en cualquier otro mercado regulado equivalente de la Unión Europea o del resto de los países miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). Los ingresos para las entidades de CR se materializan, una vez finalizado el período de inversión a través de un mecanismo de salida que puede estructurarse mediante la venta a terceros, colocación en el mercado de valores, venta a una entidad financiera, venta al propio equipo directivo o a otros socios, o recapitalización mediante reapalancamiento de la sociedad y recompra.

45 Las entidades de capital riesgo son objeto de regulación a través de la Ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital-riesgo y sus sociedades gestoras, que concretamente en su artículo 2 define en el concepto de entidad de capital riesgo.

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Como podemos observar, la operación planteada en este caso por el fondo de capital riesgo difiere considerablemente de las operaciones típicas de este tipo de inversión. En este caso, el fondo de CR pretende conceder un préstamo a la sociedad vehículo (NEWCO) y solo en el caso de incumplir esta con el pago del principal e intereses, el fondo entraría en el capital de la nueva empresa, lo cual supone un tipo de operación específica, que si bien no se encuadra en el grueso de las operaciones típicas por las entidades de capital riesgo, en la actualidad están siendo de continuo desarrollo en nuestro país, debido a la actual crisis que afecta a la gran parte de nuestro tejido empresarial.

Con la intención de clasificar el tipo de operación propuesta dentro de las categorías en las que se desenvuelven las entidades de CR, podemos afirmar que nos encontramos ante una operación de reorientación o turnaround, en el que la empresa objeto de inversión se encuentra en dificultades. La inversión de las entidades de CR tiene lugar en una sociedad que, o bien está inmersa en un procedimiento de insolvencia, o bien se pueda prever que, de no entrar un inversor, acabará en un plazo razonablemente breve en esta situación. Esta clasificación atiende únicamente al grado de desarrollo en el que se encuentra la sociedad objeto de inversión, no atiende a la naturaleza de la operación que se realiza. Entendemos la operación de reorientación, tomando como referencia la situación del grupo empresarial y en concreto de la matriz SERVIDORES COMERCIALES, S.L. no a la sociedad que recibe directamente la inversión, que como ya se ha dicho, es de nueva creación.

Continuando con el análisis de la operación podemos afirmar que nos encontramos ante lo que se conoce en la práctica como una operación de financiación mezzanine, que si bien en nuestro país no tiene un largo recorrido, en la actualidad está siendo objeto de un continuo desarrollo debido al contexto económico al que se enfrentan la mayoría de las PYMEs de nuestro país. De esta forma, se alude generalmente con el término mezzanine a la financiación que ocupa un lugar intermedio entre la deuda y el capital.

La financiación mezzanine complementa a la deuda cubriendo el espacio que los bancos no alcanzan y que no están dispuestos a cubir. Al mismo tiempo, permite minimizar el capital invertido por los accionistas, de modo que se optimiza la rentabilidad por la menor dilución del capital46.

2.3 Descripción de la operación de financiación mezzanine.

La deuda mezzanine, aún en fase incipiente de desarrollo en nuestro país, suele estar presente en las grandes operaciones de LBO47; no obstante, en los últimos tiempos estamos viendo que su intervención es también cada vez más habitual en operaciones similares a las que presenta nuestro caso y que probablemente será objeto de desarrollo en los próximos años.

Entre las notas típicas de este tipo de financiación se encuentran las siguientes. En primer lugar, es habitual que esta financiación se otorgue fijando un elevado interés por 46 Financiación Mezzanine -Oquendo Capital- Fuente: www.oquendocapital.com/es/financiacion-mezzanine/que-es47 LBO: Leveraged Buy Out- operaciones de adquisición que se llevan a cabo con financiación de un tercero y en las que es la propia sociedad objeto de la inversión (sociedad target) la que se apalanca financieramente, bien porque la financiación de ese tercero se repaga (principal e intereses) con los flujos de caja por ella generados, bien porque las obligaciones derivadas de esa financiación se garantizan con sus activos, o bien, que es lo más frecuente, por concurrir a ambas circunstancias simultáneamente.

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el principal objeto de préstamo. Es lógico pensar, que las inversiones de este tipo están sujetas a un elevado riesgo y que por lo tanto, llevarán aparejadas la fijación de intereses elevados.

Entre otras notas características destaca, la participación en la gestión o administración de la sociedad objeto de inversión (en adelante, sociedad target). Normalmente, esta participación se suele configurar a través de un observer o mero observador, que acude a las reuniones del consejo de administración de la sociedad target, para controlar y supervisar la toma de decisiones del órgano colegiado. Este control por parte de la entidad de CR, normalmente tiende a supervisar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la sociedad target, pues habitual que en el contrato de préstamo se estipulen una serie de obligaciones para la sociedad target, por las que se abstenga de llevar a cabo cualquier tipo de operación al margen de su marco de contratación habitual, y de esta forma no se pueda atentar contra la solvencia de la sociedad. Normalmente estas obligaciones se estipulan a través de diferentes instrumentos, en función de cual sea el objeto de salvaguarda pretendido por el fondo de CR. Así, podrán estipularse a través de las típicas cláusulas MAC-material adverse change-, por las que se fijan la obligación de no asumir endeudamientos distintos a los permitidos, las rolling warranties con respecto a la situación financiera y patrimonial de la target, las relativas a la gestión del negocio-normal cumplimiento de obligaciones- o las típicas cláusulas de contenido financiero, conocidas como covenants, que son cláusulas que imponen la obligación mantener determinados ratios financieros.

Como vemos en nuestro caso, el fondo de CR no ostenta un papel de mero observador en el órgano de administración tanto de NEWCO, S.L., como de SERVIDORES COMERCIALES, S.L., sino que pretende desempeñar un papel directo y exclusivo en los consejos de dichas sociedades, lo cual implica ejercitar un control de “facto” sobre dichas sociedades, decidiendo sobre los aspectos de gestión de las sociedades y proponiendo a los accionistas la adopción de acuerdos necesarios para asegurar el buen funcionamiento de la sociedad. La gestión a través de los profesionales propuestos por el fondo de CR, supondrá la participación de consejeros expertos en la gestión de empresas, lo que a su vez, fomentará la estabilidad y afianzamiento de la situación financiera de ambas sociedades, llevando a cabo un saneamiento de la situación económica de ambas.

2.3.1 Garantías.

Según el patrón marcado por el fondo de CR, será NEWCO SL la que reciba los fondos en forma de deuda, en este caso a través del préstamo. Sin contar con la garantía que supone para el fondo de CR el hecho de jerarquizar su posición frente al resto de acreedores, es común a toda operación de financiación, la exigencia de garantías por parte del financiador, por lo que procedemos a analizar las que se podrían extraer de la información incorporada al caso.

Como menciona el caso, el fondo de CR se reserva, ante el caso de impago por parte de NEWCO, S.L., el derecho a la adquisición del 33% de su capital social. De este dato se pueden extraer diferentes conclusiones.

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En primer lugar, se podría deducir que la deuda asumida por NEWCO, S.L. puede haber sido garantizada con sus activos, es decir, con sus propias participaciones, que como sabemos son su único activo, que se sustancia a su vez, en las participaciones de las filiales. Esta opción suele ser habitual y normalmente, se instrumenta a través de una prenda de participaciones que no reviste mayor complejidad y su constitución se rige por el Derecho común, siendo necesario el desplazamiento posesorio (art. 1863 CC) y el documento público para que tenga efectos frente a terceros (art 1867 CC). De esta forma, mediante la constitución de una prenda (garantía real), se estaría blindando o beneficiando la posición del fondo de CR, que ante una eventual declaración de concurso se vería beneficiado por el hecho de ser acreedor pignoraticio y por tanto, ostentar la condición de acreedor privilegiado a los efectos de la prelación de créditos regulados en la Ley Concursal.

En segundo lugar, como elemento más próximo al caso, nos encontramos con la garantía de conversión de parte de la deuda en participaciones de la sociedad. La financiación mezzanine recurre en la práctica a instrumentos de deuda, como puede ser la deuda convertible, de forma que la deuda pueda convertirse en participaciones en determinadas condiciones o bien, por el mero transcurso de un plazo previamente definido, que puede coincidir con el de la vida del préstamo de la entidad de CR financiadora (denominada en estas operaciones como mezzanine lenders). Puede también, que alternativamente el préstamo se reembolse mediante la creación de nuevas participaciones por ese valor, que se entregaría en pago del principal pendiente de amortizar (es el llamado “equity kicker”). Estas figuras se aproximan en gran medida a la condición exigida por el fondo de CR, por lo que podemos afirmar que nos encontramos ante una garantía a través de deuda convertible. Para poder llevar a cabo la conversión, será necesario que previamente así se haya previsto en el contrato de financiación o préstamo, en el que habrá que incluir la obligación de adoptar cuantas decisiones societarias sean pertinentes para la implementación de dicha conversión.

Esta posibilidad de convertir la deuda en participación tiene una doble vertiente. Por un lado, esta posibilidad de reembolsar el préstamo y/o pagar los intereses mediante la dación en pago de nuevas participaciones puede suponer un consuelo para el deudor (NEWCO, S.L.), que sabe que si llegado el momento tiene problemas de liquidez, podrá de todos modos hacer frente al pago de la deuda, también supone por otro lado, que si finalmente se crean las nuevas participaciones para los mezzanine lenders, una dilución de la participación de los socios en el capital (en este caso la dilución de la participación del socio único –SERVIDORES COMERCIALES, S.L-), reduciéndose proporcionalmente su poder político y su expectativa de beneficio en el evento de rentabilidad de la sociedad.

Otra posibilidad para articular la adquisición de las participaciones por parte del Fondo de CR, sería a través de la celebración de un contrato complementario y autónomo al propio de financiación-préstamo. Nos referimos a una opción de compra sobre las participaciones de NEWCO, S.L., lo que no llevaría aparejada la necesidad de un aumento de capital, facilitándose así los trámites para su ejecución. Es necesario remarcar en este punto, que nos encontramos ante una S.L. y que por lo tanto, no estará facultada para emitir obligaciones y/u obligaciones convertibles, que sin duda supone el instrumento típico de la emisión de deuda convertible en el seno de las sociedades anónimas, así lo prohíbe el legislador al establecer en el artículo 402 LSC, que “la sociedad de responsabilidad limitada no podrá acordar ni garantizar la emisión de obligaciones u otros valores negociables agrupados en emisiones”.

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2.3.2 Implicaciones de la operación en el marco de un procedimiento concursal.

La posibilidad de concurso debe ser valorada a la hora de llevar a cabo la operación, pese a que es evidente que las partes pretenden evitar su desencadenamiento y más aun con la inyección de capital proyectada. Pese a ello, debe atenderse al marco normativo aplicable en caso de concurso (Ley Concursal 22/2003) y la aplicación de ese marco normativo sobre los derechos y obligaciones de las partes intervinientes en la operación, así como de los terceros acreedores, que en este caso se sustancian en las entidades bancarias que ostentan un 80% de las deudas de las filiales

El elemento esencial de la operación propuesta por el fondo de CR reside en la creación de la Newco o sociedad vehículo, denominada NEWCO, S.L. Un elemento consustancial de este tipo de operaciones reside en la exigencia de la constitución de una sociedad vehículo. Las razones para ello en la práctica son múltiples y de muy diverso orden. No obstante, atendiendo a las características del caso, podemos afirmar que la razón principal para la constitución de NEWCO, S.L. reside en que esta nueva sociedad supone una pieza clave a la hora de jerarquizar la deuda de SERVIDORES COMERCIALES S.L ante el inminente concurso.

De esta forma, se busca separar responsabilidades, buscando con la constitución de una sociedad con personalidad jurídica y patrimonio separado, minimizar el riesgo de la inversión ante un posible procedimiento concursal en el futuro. Junto a esta razón, pueden existir otras, ya sean de carácter regulatorio o de carácter fiscal.

Otra cuestión que cabría mencionar, es la posibilidad de incurrir en concurso, una vez se ha incumplido previamente el pago del principal y los intereses del préstamo. En tal hipótesis el fondo de CR, habría hecho la conversión de su deuda en participaciones sociales, pasando a ser socio de NEWCO, S.L. En este sentido, debemos hacer referencia a la clasificación legal de los acreedores, para los que la Ley reconoce un tipo de créditos a los que califica como subordinados. Según la Ley Concursal, son créditos subordinados, entre otros, los de los acreedores especialmente relacionados con el deudor (art. 92.5º LC). La Ley Concursal incluye una definición de persona especialmente relacionada con el concursado persona jurídica (art. 93.2.1º LC), considerando como tal a quien ostente una participación de un 10% en la sociedad deudora si esta fuera no cotizada, como es nuestro caso, y de un 5% en caso de que la deudora fuera cotizada. De esta forma, el crédito del fondo de CR tendría la consideración de subordinado, limitándose así la posibilidad de cobro en caso de liquidación.

2.4 Ventajas e inconvenientes de la operación

Ventajas:

- Rápida y ágil inyección de capital, por medio de financiación externa.

- Entrada en el órgano de administración de personas especializadas en la dirección de compañías que se encuentran inmersas en una profunda crisis empresarial.

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- La operación de financiación aumenta la liquidez de SERVIDORES COMERCIALES, S.L., dotándola de credibilidad en el mercado, con una expectativa de rentabilidad futura, y así poder llegar al deseado acuerdo de refinanciación con las entidades bancarias.

Inconvenientes:

- Pérdida de control en la compañía, ya que el fondo pretende apartar de la gestión a los actuales administradores de SERVIDORES COMERCIALES, S.L. y de la futura NEWCO, S.L. (es como vender pero sin las ventajas de vender).

- Asumir unos intereses elevadísimos del préstamo, que difícilmente soportará la cuenta de pérdidas y ganancias.

- La operación no garantiza que la compañía no vuelva a estar inmersa en situación de insolvencia al medio y largo plazo.

2.5 Alternativas de financiación a la operación planteada por el fondo de capital riesgo.

Ante la urgente necesidad de financiación que requiere la Sociedad, SERVIDORES COMERCIALES, S.L. podría plantearse otra serie de operaciones distintas a la que propone el fondo de capital riesgo pero igualmente efectivas para conseguir la viabilidad económica de nuestro cliente y evitar que este deba solicitar la declaración del concurso.

a) Aumento de capital

La ampliación de capital es una fuente de financiación propia con la que cuenta la sociedad regulada en los artículos 295 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital.

Si atendemos a la literalidad de los hechos descritos en el caso práctico podemos entender que la Sociedad SERVIDORES COMERCIALES, S.L. no tiene inconveniente alguno en que entre un nuevo socio en el capital social, ya que la operación que propone el fondo de capital riesgo tiene una alta probabilidad de desembocar en la adquisición por parte de este último del 33% de las participaciones de NEWCO, S.L.

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De esta forma, proponemos a SERVIDORES COMERCIALES, S.L. que, tras llegar a un acuerdo con las entidades financieras para renegociar su deuda mediante un acuerdo de refinanciación, realice una ampliación de capital mediante la emisión de nuevas participaciones por valor de doce millones de euros con el fin de dar entrada a un socio capitalista que inyecte el capital que la sociedad requiere para sobrevivir a la situación de insolvencia en la que está inmersa.

La principal ventaja que esta operación presenta frente a la propuesta del fondo de capital riesgo es que elimina el trámite de constitución de la NEWCO, S.L. entrando el nuevo socio directamente en el capital de SERVIDORES COMERCIALES, S.L. Sin embargo, el aumento debería observar todos los pasos que la Ley de Sociedades de Capital exige para su realización (Convocatoria y acuerdo de Junta General, Modificación de Estatutos Sociales, exclusión del derecho de preferencia, informe de los Administradores, posible impugnación del acuerdo, inscripción en el Registro Mercantil) y el coste temporal que ello supondría. Otro de los grandes inconvenientes que presenta el aumento de capital como fuente de financiación de la Sociedad sería la dificultad de encontrar a un inversor dispuesto a financiar a la compañía atendiendo a la grave crisis de tesorería en la que se encuentra inmersa.

b) Préstamo participativo

Otra de las alternativas que podría plantearse SERVIDORES COMERCIALES, S.L. sería la obtención de un préstamos participativo. Esta figura se encuentra regulada en el artículo 20 del Real Decreto 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica. El citado precepto dispone que se considerarán préstamos participativos aquéllos que tengan las siguientes características:

a) La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad.

b) Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos.

c) Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes.

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d) Los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil.

La concesión y consideración del préstamo participativo como patrimonio neto a efectos de incurrir la sociedad en causa de disolución (Ver: Artículo 363 Ley de Sociedades de Capital) junto a la devolución flexible del principal en atención a un interés variable determinado en función de la evolución de la actividad son las dos principales ventajas que presenta esta fuente de financiación. A pesar de ello, SERVIDORES COMERCIALES, S.L. se encuentra ante el mismo problema: encontrar un inversor dispuesto a conceder el préstamo.

c) El acuerdo de refinanciación

Tras analizar las distintas opciones entre las que SERVIDORES COMERCIALES, S.L. puede optar para salvar la crisis empresarial en la que se encuentra y, las ventajas y desventajas que plantean cada una de ellas, el acuerdo de refinanciación que el Consejo de Administración de la Sociedad está renegociando debe entenderse como la vía idónea para escapar tanto de la situación de insolvencia como de la posible declaración de concurso de acreedores, por las siguientes razones:

• Si observamos la información facilitada en los hechos, el endeudamiento de las filiales es principalmente bancario (una media del 80% frente al 20% de endeudamiento de capital). Esto quiere decir que la “llave del concurso” la tiene la entidad o entidades financieras con las que, en la actualidad, se encuentra renegociando la deuda SERVIDORES COMERCIALES, S.L., ya que podemos decir que esta o estas últimas son, sino su único, su principal acreedor.

• Si SERVIDORES COMERCIALES, S.L. alcanza con los bancos un acuerdo de refinanciación que le permita aumentar el crédito concedido en la cantidad que requiere (12.000.000 €) y aumentar “las esperas” (propias de este tipo de acuerdos), no solo saldría de la situación de insolvencia y evitaría la declaración de concurso sino que, además: 1. No sería necesario la entrada de un nuevo socio en el capital social. 2. No perdería la gestión y el control de la sociedad. 3. Evitaría tener que hacer frente a una nueva obligación distinta a la deuda bancaria ya existente y, por tanto, aumentando el pasivo de la sociedad y su endeudamiento. 4. Hacer frente a los elevados intereses que por lo general conllevan las operaciones con fondos de capital riesgo.

Llegados a este punto se ponen de manifiesto las ventajas que aportan las modificaciones introducidas por el Real-Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, citado al inicio del presente dictamen, y la necesidad de reforzar, promover y facilitar la celebración de acuerdos de refinanciación en supuestos de crisis empresariales.

3. REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL DE SERVIDORES COMERCIALES S.L., CONSTITUCIÓN DE NEWCO.

Como se ha dicho anteriormente, el fondo de capital riesgo exige como una de las condiciones para la concesión del préstamo, la reestructuración de la organización empresarial de SERVIDORES COMERCIALES, S.L. En este sentido, exige que la

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participaciones en las cinco filiales controladas en un 100% sean aportadas a una sociedad de nueva creación denominada NEWCO, S.L. a la que el fondo de CR concederá el préstamo de los 12 millones de euros, derivando la nueva sociedad 3 millones de euros a SERVIDORES COMERCIALES, S.L. Siendo esta la reestructuración exigida por la entidad financiadora, procedemos a analizar la naturaleza jurídica de la misma.

Nuestro cliente desconoce la naturaleza de dicha aportación, dudando entre la posibilidad de efectuarla a través de una mera aportación no dineraria o si por el contrario, nos encontramos ante un supuesto de modificación estructural, en concreto ante una segregación prevista en el artículo 71 de la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante, LME).

Como se ha mencionada el párrafo anterior, con la publicación de la LME se reconoce una nueva modalidad de escisión: la segregación. No obstante, esta figura venía desarrollándose en la práctica de las operaciones de reestructuración empresarial, por lo que el fundamento de su incorporación a la LME responde en gran parte, a la intención del legislador de dotarla de mayores garantías jurídicas. Cabe recordar que esta figura, no ha obligado a introducir modificación alguna en la normativa fiscal correspondiente (LIS), pues a diferencia de lo que ocurre con otras operaciones mercantiles, la escisión tuvo su origen en la normativa tributaria para luego trasladarse al ámbito mercantil. En la regulación fiscal de la escisión, se contemplaba el supuesto de hecho contemplado hoy por la normativa mercantil en la figura de la segregación, a través de la conocida como aportación no dineraria48 o bien, a través de la aportación de rama de actividad (art. 83.3 LIS).

Como ya se ha adelantado anteriormente, la segregación constituye una modificación estructural y como tal viene regulada en el artículo 71 LME. Dicho artículo las define como “… el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias.”

En consecuencia, las notas que definen a la segregación desde el punto de vista mercantil son las siguientes49:

1. La segregación supone strictu sensu una modalidad de escisión.

2. No hay extinción de la sociedad originaria como ocurre en el caso de la escisión total.

48 Esta figura tiene su más reciente regulación legal en la Ley 24/01, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, en vigor desde el 1 de enero de 2002, que actualizó y clarificó el régimen fiscal aplicable de estas operaciones, a las que se denomina en el artículo 94 LIS "aportaciones no dinerarias" (frente a la anterior denominación legal de "aportaciones no dinerarias especiales").

49 Fuente: “Las reestructuraciones empresariales: aspectos fiscales de la segregación”. José Javier García Ross- (Estudios y notas: Gómez-Acebo & Pombo).

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3. Las acciones de la sociedad beneficiaria se atribuyen a la propia sociedad, a diferencia de lo que ocurre en la escisión parcial, que se atribuyen necesariamente a los socios.

4. El patrimonio segregado debe constituir una unidad económica, como nota característica de las escisiones parciales.

5. La transmisión de una o varias partes del patrimonio se realiza por sucesión universal, como ocurre en el conjunto de las escisiones.

6. La sociedad beneficiaria puede ser una sociedad preexistente o de nueva creación.

Siendo estas las notas características de la figura genérica de la segregación, cabe hacer referencia a la modalidad definida en el artículo 72 LME, pues parece contemplar un supuesto de hecho estrechamente relacionado con el caso planteado. Así, bajo la denominación de “constitución de sociedad íntegramente participada mediante transmisión de patrimonio” se configura esta modalidad de segregación, que el legislador define (art. 72 LME):

“Se aplicará también, en cuanto procedan, las normas de la escisión a la operación mediante la cual una sociedad transmite en bloque su patrimonio a otra sociedad de nueva creación, recibiendo a cambio todas las acciones participaciones o cuotas de la sociedad beneficiaria”.

Como se puede observar, esta figura cuenta con algunas de las notas esenciales de la figura de la segregación del art. 71 LME, pues constituye una modalidad de la misma que se conoce en la práctica como la operación de “filialización”. Esta operación de filialización, a la que en multitud de ocasiones se le ha denominado indistintamente como segregación, ha sido recurrida en multitud de operaciones destinadas a procesos de reestructuración con el objeto de crear sociedades de tipo holding, en las que se residencian las acciones o participaciones de las sociedades del grupo.

Como mantiene ÁVILA NAVARRO50, en este tipo de operaciones de segregación por filialización no se produce más que una modificación cualitativa en la sociedad transmitente- sustituyéndose el patrimonio segregado por su valor equivalente en acciones o participaciones de la nueva sociedad. No obstante, el autor añade que si por el contrario, se da un desplazamiento del centro de poder, alejándolo de los socios en

50 ÁVILA NAVARRO, P. “Modificaciones estructurales de sociedades mercantiles Ley 3/2009” Editorial Bosch 2009 Barcelona. Tomo I Pág. 537-538.

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favor del órgano de administración, bajo lo que el autor denomina la “revolución de los directivos”, la nueva sociedad se constituye siendo el socio único la propia sociedad transmitente (sociedad unipersonal), instrumentándose la participación del socio único (SERVIDORES COMERCIALES S.L.) en su junta general mediante la representación de los administradores de la dominante, sin perjuicio de que estos mismos asuman también los órganos de dirección de la filial (en nuestro caso, NEWCO S.L.). Como vemos, este elemento coincide igualmente con la operación propuesta, en la que los miembros designados por el fondo de capital riesgo serán nombrados consejeros por la junta general de SERVIDORES COMERCIALES, S.L., que igualmente lo serán a su vez de la nueva filial NEWCO, S.L.

Las notas que identificaban a la segregación son de plena aplicación en los casos de “constitución de sociedad íntegramente participada mediante transmisión del patrimonio”, pese a que no se menciona en este caso, la necesidad de que el patrimonio escindido conforme una unidad económica. A diferencia de lo previsto para el caso de segregación, en la filialización el patrimonio escindido debe atribuirse de manera íntegra a una única sociedad de nueva creación. Recordamos que en la segregación (art. 71 LME) cabía la posibilidad de transmitir una o varias partes del patrimonio a una o varias sociedades, que podían ser de nueva creación o preexistentes. En todo caso, las acciones, participaciones o cuotas de la sociedad beneficiaria se atribuirán a la sociedad transmitente, y no a sus socios como ocurre en los supuestos de escisión total y parcial.

Por lo tanto, ahora, tras la entrada en vigor de la LME, una operación de segregación y/o filialización de este tipo deberá someterse a los requisitos de las escisiones y fusiones, mejorando por lo tanto la protección a los socios y, por ende, a los socios minoritarios. Y ello aunque, tal y como establece el artículo 71 citado, quien recibe acciones o participaciones de la entidad beneficiaria es la propia sociedad segregada y no los socios de la misma, lo cual tradicionalmente había servido de argumento para dejar este tipo de operaciones al margen de la aplicación analógica de las normas relativas a las fusiones y escisiones (y sin perjuicio de que, a efectos fiscales, que no mercantiles, estas operaciones ya fueran, desde hace años, calificadas como verdaderas escisiones).

No obstante lo anterior, no podemos sustentar la instrumentación de esta operación de reestructuración (“filialización”) por la vía propuesta por el artículo 72 LME, pues este precepto hace referencia a la transmisión en bloque de la totalidad del patrimonio de la sociedad escindida o cedente, circunstancia que en nuestro caso no acontece ya que SERVIDORES COMERCIALES, S.L. mantiene parte de su patrimonio, en concreto las participaciones de las filiales de Argentina e Irlanda.

En conclusión, entendemos que el art. 71 LME puede contemplar tanto un supuesto en el que la sociedad que se segrega conserva una parte de su anterior patrimonio, como

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aquellos casos en que transmite todo su patrimonio anterior siempre que lo reparta entre varias sociedades, habiendo por tanto siempre fragmentación patrimonial. Y por el contrario, si se transmite todo y sólo hay una sociedad adquirente, entonces estaríamos en el caso del art. 72.

3.1 Segregación vs. Aportación no dineraria

La segunda cuestión a la que debemos referirnos en relación con la operación de segregación, a la vista del tenor de los arts. 68.1 y 71 LME, es la siguiente: ¿ya no caben aportaciones de ramas de actividad o aportaciones no dinerarias como se venía haciendo en la práctica habitual anteriormente si no es cumpliendo los requisitos propios de una escisión?51

Como se ha dicho anteriormente, en la práctica el supuesto de hecho por el cual una sociedad transmitía parte de su patrimonio, con la consideración de unidad económica o rama de actividad, es decir de empresas o parte autónoma de la empresa, a otra sociedad se realizaba como aportación no dineraria o de rama de actividad. En este contexto, con la regulación de este supuesto en la LME surge la duda de interpretación acerca de la voluntad del legislador, es decir, si realmente la intención del legislador era disponer de una regulación de este supuesto en sede de la LME para que las sociedades pudiesen potestativamente ampararse a ese régimen a la hora de ejecutar tales operaciones o si por el contrario, lo que se pretende ahora es reconducir necesaria e imperativamente, este tipo de operaciones al régimen de requisitos y procedimiento de las modificaciones estructurales típicas.

Esta cuestión, por supuesto, tiene una gran relevancia práctica porque, en principio, las diferencias en cuanto a régimen procedimental según la aportación se realice o no como modificación estructural parecen ser muy acusadas.

Así, si la aportación de rama de actividad se puede seguir tramitando, como antes, como una mera aportación no dineraria a la constitución de una sociedad, como ocurre en este caso52, los requisitos aplicables serían, en principio, tan solo los requisitos genéricos propios de la aportación no dineraria de los socios de una SL, en este caso de la sociedad receptora de la fracción patrimonial aportada, con la consecuente responsabilidad solidaria frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales ex art. 73 LSC. Dichas aportaciones deberán consignarse en los estatutos sociales de la nueva sociedad al momento de su presentación en la escritura de constitución, que posteriormente deberán ser objeto de inscripción en el Registro Mercantil, como requisito constitutivo y de oponibilidad frente a terceros que reconoce el legislador en la LSC. No obstante, parece claro que se requeriría el acuerdo de la Junta de la Sociedad aportante, esto es de SERVIDORES COMERCIALES, S.L., pues como ha reconocido en innumerables ocasiones la DGRN la aportación de rama de actividad a otra sociedad, constituye una operación al margen de las competencias propias del órgano de administración.

51 Texto de referencia: “La escisión”. Manuel González-Meneses - Segismundo Álvarez - Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (Septiembre 2011)52 En este caso la sociedad beneficiaria de las aportaciones es de nueva creación. Por el contrario, si se tratara de una sociedad preexistente la aportación no dineraria se instrumentaría a través de un aumento de capital por aportaciones no dinerarias, cumpliéndose los requisitos que impone para ello la LSC.

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Además, este requisito se acentúa si atendemos a la envergadura o magnitud de la aportación efectuada, pues la aportación de una unidad económica autónoma de gran relevancia para la sociedad aportante, ello podría suponer una modificación sustancial de su objeto social, para lo que será necesario garantizar el derecho de separación de los socios ex art. 346 LSC.

Por el contrario, la aplicación de la normativa propia de la escisión supone la exigencia de un acuerdo de la junta general de socios no sólo de la sociedad receptora sino también de la aportante, juntas que, de no ser universales, deben ser convocadas con un contenido específico en el anuncio, con un mes de antelación incluso tratándose de SL, y constituirse y adoptar el acuerdo con el quórum y la mayoría reforzados propios de una modificación estructural (2/3 del capital y no sólo la mitad en el caso de SL). Y, además de ello, es necesario, en principio, elaborar un proyecto de segregación y depositarlo en el Registro Mercantil antes de la fecha de convocatoria de las juntas, a cuyo contenido deberán ajustarse necesariamente los acuerdos de éstas, también la puesta de una determinada información a disposición de socios, titulares de derechos especiales y trabajadores desde la convocatoria de la junta, la elaboración de un específico informe de administradores, así como la aprobación de un balance de segregación de cada una de las sociedades intervinientes con una determinada antigüedad máxima y en su caso auditado, la publicación del acuerdo de segregación en el BORME y en un diario, salvo que se realice una comunicación individual a todos los socios y acreedores, la espera del plazo de un mes para el posible ejercicio del derecho de oposición por los acreedores y, por supuesto, la elevación a público de los acuerdos para su posterior inscripción en el Registro Mercantil.

Como vemos, se trata de un procedimiento mucho más complejo aunque en determinados casos puede simplificarse bastante, como sucede en el caso de que los acuerdos se adopten por unanimidad de todos los socios, quedando dispensada la necesidad de informe de experto independiente. Además, si los acuerdos, se adoptan por unanimidad en sede de junta universal y las dos sociedades son limitadas, tampoco hace falta proyecto de segregación, ni convocatoria, ni puesta a disposición previa de información, ni balances.

No obstante lo anterior, cabe hacer referencia a la simplificación de los requisitos en los procesos de fusión y escisión que se han introducido en nuestro ordenamiento por mandato de las Directivas de la UE adoptadas en este sentido. Así, los procedimientos de fusión y escisión han sido objeto de simplificación por la transposición de la Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de Septiembre de 2009, por la que se modifican las Directivas 77/91/CEE, 78/855/CEE y 82/891/CEE del Consejo y la Directiva 2005/56/CE en lo que se refiere a las obligaciones de información y documentación en el caso de las fusiones y escisiones. Fruto de la transposición de tales Directivas, se introduce una modificación en el texto de la LME, en concreto el artículo 78 bis53 que contempla la simplificación del procedimiento de escisión. El precepto afirma que “en el caso de escisión por constitución de nuevas sociedades, si las acciones, participaciones o cuotas de cada una de las nuevas sociedades se atribuyen a los socios de la sociedad que se escinde proporcionalmente a

53 Artículo 78 bis introducido en su actual redacción por el apartado doce del artículo segundo de la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital («B.O.E.» 23 junio).Vigencia: 24 junio 2012. Ley nacional de transposición de las mencionadas Directivas europeas.

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los derechos que tenían en el capital de ésta, no serán necesarios el informe de los administradores sobre el proyecto de escisión ni el informe de expertos independientes, así como tampoco el balance de escisión.”

No obstante, como se adelantó al mencionar las notas características de la segregación, a diferencia de lo que ocurre en la escisión parcial, en la que las participaciones de la sociedad beneficiaria se atribuyen necesariamente a los socios, en la segregación estas participaciones se atribuyen a la propia sociedad segregada.

Sin perjuicio de lo anterior, resulta determinante discernir cuál de las dos operaciones deberá llevarse a cabo atendiendo a las circunstancias de SERVIDORES COMERCIALES, S.L. y a la protección de los acreedores que una y otra operación reconocen, ya que no debemos olvidar que la SERVIDORES COMERCIALES, S.L. se encuentra en plena negociación de la refinanciación a que se refiere el artículo 5 bis LC.

La idea que consideramos fundamental al respecto es que la regulación legal de las operaciones de transformación, fusión y escisión, por mucho que los procedimientos correspondientes parezcan algo complejo y embarazoso, en realidad lo que significa es una radical simplificación procedimental, de manera que su significado último no es garantista sino habilitador (aunque esta habilitación exija, a su vez, la incorporación de garantías específicas).

Aplicando esta idea general al caso de la aportación de rama de actividad que se decide tramitar al margen de las normas de la escisión, podemos observar en cuanto a la posición de los terceros, que como señala la DGRN, si no se sigue el procedimiento de la escisión, no habrá sucesión universal, pero eso no quiere decir que los terceros estén menos protegidos, sino que gozan de la protección genérica más rigurosa propia de las normas del derecho patrimonial común o general (Código Civil). Las garantías legales específicas de cara a terceros de las operaciones de fusión o escisión son, simplemente, un contrapeso específico a la flexibilidad que supone exceptuar en tales casos la aplicación de las normas generales del derecho común (así, un acreedor que hace uso del derecho de oposición en una modificación estructural típica obtiene una ventaja -pago anticipado o garantía- que no estaría a su alcance en una transmisión de empresa sujeta al derecho común, pero el fundamento del derecho de oposición no es procurar ventajas sobrevenidas a los acreedores, sino sólo protegerles del posible perjuicio derivado del cambio de deudor).

De esta forma de posicionarnos en el supuesto de la operación al margen del régimen de escisión-segregación, deberíamos atender a la teoría general de las obligaciones y contratos (Código Civil) y por tanto, aquellos acreedores por deudas que resulten incluidas en la rama de actividad aportada podrán dirigirse indistintamente contra la sociedad adquirente de la rama de actividad o contra la sociedad aportante, por cuanto ésta no habría dejado de ser deudora mientras no recaiga el consentimiento expreso o tácito del correspondiente acreedor a la transmisión de la deuda en cuestión. Por el contrario, en el caso de acreedores por deudas que no se incluyen en la rama de actividad aportada, si la aportación supone para la sociedad aportante un vaciamiento patrimonial, aquéllos gozarán de la protección derivada de la acción pauliana, derivándose en tal caso la rescisión de tales operaciones, junto con la correspondiente la responsabilidad de los administradores por actos que causan daño a terceros (protección

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ésta -en particular, la acción pauliana- de la que no parece que puedan gozar los acreedores que no se opusieron en un supuesto de escisión).

Por ello, pese a la inicial aproximación ante la aportación no dineraria como una operación más ágil y sencilla, parece procedente acudir a la figura de la segregación pues lo que realmente se garantiza es una simplificación del procedimiento a través del reconocimiento del derecho de oposición a los acreedores que en caso de no ejercitar éste, perderán la facultad para atacar la novación de sus créditos.

Cabe igualmente atender a cual es realmente la voluntad del legislador y si realmente debemos entender amparada la operación propuesta dentro del ámbito de la segregación. Como adelantábamos anteriormente, el legislador al incorporar la figura de la segregación a la LME, ha tratado de dar cobertura legal a tale operaciones y muchos son los que han defendido una tesis imperativa de tal regulación. Así, si el supuesto de hecho encaja con el supuesto comprendido en alguna de las modificaciones estructurales previstas legalmente, la operación deberá necesariamente sujetarse a su correspondiente régimen legal.

En este contexto, podría considerarse como un argumento a favor de la tesis imperativa el reflejo en el texto de la exposición de motivos de la ley de un concepto amplio de “modificación estructural”, cuando nos dice: “la importancia de la Ley se manifiesta en la unificación y en la ampliación del régimen jurídico de las denominadas modificaciones estructurales, entendidas como aquellas alteraciones de la sociedad que van más allá de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad, y que, por tanto, incluyen la transformación, la fusión, la escisión y la cesión global de activo y pasivo”.

De conformidad con ello, esta ley habría ampliado el concepto de modificación estructural al considerar ahora como modificaciones estructurales no sólo las alteraciones que afectan a la estructura personal de la sociedad sino también las que afectan a la «estructura patrimonial» de la sociedad. Éste, por supuesto, es un concepto muy indeterminado, pero puede servir de base para entender que determinadas transmisiones de elementos integrantes del patrimonio social, aunque no afecten al capital ni al accionariado de la sociedad, tienen, por su consistencia cuantitativa o cualitativa, un significado «estructural» para la sociedad o la empresa social, y por tanto ingresan en el concepto de modificación estructural y por consiguiente en el ámbito de aplicación de esta ley. De acuerdo con ello, la aportación no dineraria de rama de actividad que antes se podía considerar desde el punto de vista de la sociedad aportante como un acto de gestión patrimonial (aunque fuera extraordinaria) y desde el punto de vista de la sociedad receptora como un simple aumento de capital, ahora, al ampliarse el concepto legal de modificación estructural, encajaría dentro de ese concepto y por tanto quedaría sujeta necesariamente a la normativa propia de las modificaciones estructurales, en particular, a las reglas de la escisión.

Por tanto, el presupuesto para que resulte preceptiva esa aplicación no es simplemente que lo aportado sea una unidad económica, sino que la aportación suponga una alteración patrimonial estructural para la sociedad.

El problema de esta posición se encuentra en dos puntos claros:

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A. Primero, en que el concepto de modificación estructural al que acudimos como límite se apoya en una frase del Preámbulo de la LME (y en una aplicación extensiva del régimen de sustitución o modificación sustancial del objeto social de la LSC, con el correspondiente derecho de separación al que anteriormente nos hemos referido); y

B. segundo, en que, como es evidente, la cuestión de si la aportación de una determinada fracción patrimonial tiene o no significado estructural en atención al volumen y composición cualitativa del conjunto del patrimonio social es una cuestión de hecho y de apreciación. En unos casos -una gran empresa que se desprende de un pequeño establecimiento-, estará claro que no; en otros casos -una empresa pequeña o mediana que se desprende de una rama muy importante de su negocio- estará claro que sí tendrá relevancia “estructural”; y en muchos otros casos no será fácil determinar la relevancia a efectos estructurales de la operación. Además, se trata de una cuestión económica -como la propia noción de empresa, o de organización empresarial- difícilmente reconducible a categorías jurídicas.

Y sea como sea, casi siempre se tratará de algo difícil de juzgar en el plano extrajudicial, en particular, con la limitación de medios propia de las calificaciones notarial y registral.

En la práctica, como sucede en nuestro caso, el supuesto más frecuente en que se va a pretender acudir a la vía de la aportación de rama de actividad al margen del procedimiento de escisión-segregación renunciando al efecto de sucesión universal corresponderán a operaciones de reordenación patrimonial intragrupo, de manera que no será difícil contar con el consentimiento de todos los socios de las sociedades implicadas (ya porque se trate de sociedades unipersonales o porque los acuerdos se tomen por unanimidad en junta universal). En tales casos, la exclusión de la sucesión universal y el acuerdo de todos los socios podrían eliminar la necesidad de aplicar imperativamente las normas del procedimiento de escisión-segregación. No obstante, para poder admitirse la aportación sin mayores requisitos sería necesario que el órgano de administración manifestara en la escritura bajo su responsabilidad que la aportación no afecta a la estructura patrimonial de la sociedad, siempre y cuando ello no sea contradictorio con datos que puedan conocer el notario o el registrador, incluso por notoriedad.

Por todo lo dicho y en atención a las condiciones patrimoniales de SERVIDORES COMERCIALES, S.L., goza de una mayor viabilidad y eficacia la instrumentación de la operación de reestructuración a través de la figura de la segregación (art. 71 LME), por lo que será de aplicación el régimen de la segregación-escisión recogido en la LME.

3.2 Requisitos y calendario de la segregación.

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Las operaciones de modificación estructural entre empresas del mismo grupo se benefician en nuestro sistema de un régimen especial que permite la simplificación de determinados trámites, con la consiguiente reducción del plazo de ejecución. En relación con los procedimientos de escisión incluida la segregación, como modalidad típica de escisión, la LME no regula expresamente dicha simplificación de trámites (con la excepción del art. 78 bis introducido por la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital), sino que el régimen aplicable a estas operaciones debe inferirse de la regulación de las «fusiones especiales» contenida en la citada LME, en virtud de la remisión general del art. 73 de ésta 54

Como ya se ha mencionado previamente, nos encontramos ante una segregación especial pues la sociedad de nueva creación NEWCO, S.L. se encuentra íntegramente participada, de forma directa, por SERVIDORES COMERCIALES, S.L. Por tanto, la segregación se articulará de acuerdo con el procedimiento especial simplificado previsto en el artículo 49.1 LME (“fusiones especiales”), en relación con el artículo 73 del mismo cuerpo legal que prevé la aplicación subsidiaria de las reglas de la fusión. Con ello, se permite:

(i) que el proyecto de segregación no incluya las menciones previstas en el artículo 31 LME relativas al tipo y procedimiento de canje y a la fecha a partir de la cual la sociedad segregada tiene derecho a participar en las ganancias de la sociedad beneficiaria;

(ii) que no se elaboren informes de administradores sobre el proyecto de segregación; y

(iii) que no sea precisa la aprobación de la segregación por la junta general de NEWCO, S.L.

Como se ha mencionado anteriormente la forma más efectiva y ágil para poder llevar a cabo esta operación, sería a través del acuerdo unánime de los socios en junta universal, eliminándose en tal supuesto lo requisitos de información a los socios y el requisito de convocatoria. Esta posibilidad, pese a la dificultad que presenta en la práctica, no puede descartarse, pues atendiendo a la urgente necesidad de liquidez que requiere la sociedad para poder sobrevivir, este sería sin lugar a dudas el procedimiento más ágil para poder llevar a cabo la segregación.

Una vez aprobado el acuerdo de segregación, sin la observar los requisitos referidos, deberá publicarse el acuerdo en el BORME y en uno de los diarios de gran circulación en las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio. No obstante, no será necesaria la publicación cuando el acuerdo se comunique individualmente por escrito a todos los socios y acreedores, por un procedimiento que asegure la recepción de aquél en el domicilio que figure en la documentación de la sociedad (art. 43 LME).

Tras la publicación, no podrá inscribirse el acuerdo hasta que no transcurra el plazo establecido en favor de los acreedores, para oponerse a la modificación estructural (art. 44 LME) . Así, no podrá ser realizada la segregación antes de que transcurra un mes, contado desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo por el que se

54 Procedimiento simplificado de segregación intragrupo.- Autores: María Vidal Pardo del RíoLocalización: Diario La Ley, ISSN 1138-9907, Nº 8247, 2014

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aprueba la segregación o, en caso de comunicación por escrito a todos los socios y acreedores, del envío de la comunicación al último de ellos.

Dentro de ese plazo de un mes, los acreedores de cada una de las sociedades intervinientes cuyo crédito hubiera nacido antes de la publicación del acuerdo o de la comunicación individual a socios y acreedores, y no estuviera vencido en ese momento, podrán oponerse a la segregación hasta que se les garanticen tales créditos. No obstante, los acreedores cuyos créditos se encuentren ya suficientemente garantizados no tendrán derecho de oposición.

Transcurrido el plazo de un mes sin que los acreedores hubieran ejercitado el derecho de oposición, deberá elevarse el acuerdo de segregación a escritura pública. Esta escritura deberá contener, además, las menciones legalmente exigidas en atención al tipo elegido (SL) para la constitución de la nueva sociedad, NEWCO, S.L. Por ello, al acuerdo de segregación deberán acompañarse los documentos necesarios para la constitución de una sociedad, que se encuentran previstos en el artículo 22 LSC (“Contenido de la escritura de constitución”) y de entre los que se encuentran, los estatutos sociales de la nueva sociedad.

Una vez elevada a público, será necesaria su inscripción en el Registro para que de esta forma tenga efectos frente a terceros, y en relación a la NEWCO, S.L. para que tenga plenos efectos la constitución, pues como sabemos el legislador se refiere a la inscripción de la sociedad como elemento constitutivo, dotándola desde su inscripción de personalidad jurídica plena.

Por tanto, la eficacia de la segregación se producirá con la inscripción del acuerdo y por ende, de la nueva sociedad en el Registro Mercantil competente (art. 46 LME).

A efectos fiscales, la segregación constituye una aportación de rama de actividad ya que, mediante ella, la entidad segregada –SERVIDORES COMERCIALES, S.L.- aporta a otra de nueva creación –NEWCO, S.L.- un conjunto patrimonial constitutivo de una rama de actividad preexistente, relacionada con la gestión de su negocio de concesiones, y recibe a cambio acciones de la sociedad beneficiaria de la segregación; supuesto éste previsto en el artículo 83.3 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades probado por el Real Decreto Legislativo 4/2004 (en lo sucesivo, “Ley del Impuesto sobre Sociedades”). Subsidiariamente, de estimarse que no se dan los presupuestos de la aportación de rama de actividad, la segregación tendría la consideración fiscal de aportación no dineraria especial, con los efectos previstos en el artículo 94 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

VI. PROPIEDAD INTELECTUAL

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La primera cuestión que se nos plantea es si los videos caseros son obras de carácter intelectual con igual protección que los largometrajes cinematográficos.

Atendiendo a ésta cuestión, lo primero que hay que analizar es qué se considera video casero por la Ley de Propiedad Intelectual (RDL 1/1996, de 12 de abril), en adelante “LPI”. En el artículo 120 de dicha ley, se establece que se entienden por grabaciones audiovisuales las fijaciones de un plano o secuencia de imágenes, con o sin sonido, sean o no creaciones susceptibles de ser calificadas como obras audiovisuales en el sentido del artículo 86 de dicha ley.

En consonancia con dicho artículo, en el artículo 86.1 de la “LIP”, se establece el concepto de las obras cinematográficas y demás obras audiovisuales. Se consideran por tales las creaciones que se expresan mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sincronización incorporada que estén destinadas esencialmente a ser mostradas a través de aparatos de proyección o por cualquier otro medio de comunicación pública de la imagen y del sonido, con independencia de la naturaleza de los soportes materiales de dichas obras. Las obras mencionadas anteriormente se englobarán bajo un mismo término: obras audiovisuales (artículo 86.2 LPI).

Podemos afirmar, por tanto, que los videos caseros son obras de carácter intelectual y que gozan de la misma protección que los largometrajes cinematográficos, siempre que cumplan con el elemento de originalidad los videos caseros. Entonces, ambos serán objeto de propiedad intelectual, como así establece el artículo 10, que en su punto 1, letra d), incluye como obras y creaciones objeto de propiedad intelectual las obras cinematográficas y cualesquiera otras obras audiovisuales.

El nivel de protección de los videos caseros y de los largometrajes cinematográficos depende de los niveles de originalidad, que es un elemento condicionante fundamental para la protección de una obra intelectual. La originalidad en la propiedad intelectual es un concepto sin precisión jurídica. La OMPI (Organización Mundial de Propiedad Intelectual) ha establecido que la originalidad en relación a un trabajo, implica que es propiedad del autor, de su propia creación, y que no ha sido objeto de copia.55

En segundo lugar, no plantean la cuestión sobre si las fotografías caseras son obras de carácter intelectual con la misma protección que las fotografías realizadas en un estudio.

Para responder a ésta pregunta es preciso analizar en primer lugar si en el artículo 10, se consideran las fotografías como objeto de propiedad intelectual. En su punto 1, letra h), considera como objeto de propiedad intelectual las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía.

Partiendo de la base de que las obras fotográficas son protegidas por el artículo 10 de la LPI, habrá que analizar la protección de las meras fotografías. La protección otorgada por la LPI a las meras fotografías es más reducida que la reconocida a las obras fotográficas. Se produce cuando la fotografía no constituya una creación original.

55 http://www.wipo.int/portal/es/

VI. PROPIEDAD INTELECTUAL

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La fotografía debe considerarse original si constituye una creación intelectual del autor, sin consideración de ningún otro criterio como mérito, coste económico o finalidad. No serán obras fotográficas sino meras fotografías las que se limiten a recoger de forma mecánica o técnica, la realidad tal cual se presenta.56

La STS de 29 de marzo de 1996 considera que la fotografía es original cuando “el fotógrafo incorpora a la obra el producto de su inteligencia, un hacer de carácter personalísimo que trasciende de la mera reproducción de la imagen de una persona bella, porque entonces el deleite que produzca la contemplación procede de ésta, pero no de la fotografía en sí, ni del hacer meramente reproductor del fotógrafo que fija por medios químicos la imagen captada en el fondo de una cámara oscura”.

En lo referente a las meras fotografías, su protección viene detallada en el artículo 128.1 de la LPI, que establece que quien realice una fotografía u otra reproducción obtenida por procedimiento análogo a aquélla, cuando ni una ni otra tengan el carácter de obras protegidas en el Libro I, goza del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública, en los mismos términos reconocidos en la presente Ley a los autores de obras fotográficas.

Éste derecho tendrá una duración de 25 años, a contar desde el 1 de enero del año siguiente a la realización de la fotografía o reproducción (artículo 128.2 LPI). Sin embargo, para fotografías tomadas en un estudio éste derecho se prolonga ya que es el propio del derecho de autor, con una duración de 70 años después de la muerte del autor.

En lo relativo a la situación jurídica de las obras subidas de forma anónima y si se encuentran en dominio público, debemos acudir al artículo 6 de la LPI. Aquí se establece que habrá presunción de autoría en favor de quien aparezca como tal en la obra, mediante nombre, firma, o signo que lo represente. En dicho artículo, en su punto 2, dice que cuando la obra se divulgue de forma anónima, el ejercicio de los derechos de propiedad intelectual corresponderá a la persona natural o jurídica que la saque a la luz con el consentimiento del autor, mientras éste no revele su identidad.

De éste concepto podemos extraer que el autor, bien omitiéndolo o estableciendo un nombre distinto, pretende esconder su nombre. Pero es importante destacar que el anonimato no supone una renuncia ni omisión de obligaciones de propiedad intelectual, sino que el autor delega en una persona o empresa la representación de sus derechos de esa obra, previa autorización.57

Dichas obras no se encontrarán en ningún caso en dominio público dado que el anonimato de la obra no conlleva su entrada en el dominio público, sino la aplicación de un régimen especial regulado en los artículos 6 y 27 de la LPI. Los derechos de explotación de las obras anónimas tendrán una duración de 70 años, y el elemento que determinará el paso de una obra al dominio público será la extinción de los derechos de explotación (artículo 41 LPI).

56 Rodrigo Bercovitz Rodriguez-Cano, "Manual de propiedad intelectual", 2ª Edición, Tirant lo Blanch. Valencia, 2003.57 Ángela Díaz Rivera, "En qué situación jurídica se encuentran las obras subidas de forma anónima?" Actualidad Jurídica y Nuevas Tecnologías, 2013.

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En cuarto lugar, nos plantean qué pasaría si algún usuario sube al servidor un vídeo que no le pertenece, y si es esto lo que sucede con el sistema de Zimmerman basado en redes P2P.

Es importante entender en primer lugar qué son las redes P2P (peer to peer), en español red punto a punto, red entre iguales. Éstas consisten en una red de ordenadores en la que todos o algunos aspectos funcionan sin clientes ni servidores fijos, sino una serie de nodos que se comportan como iguales entre sí. Es decir, actúan simultáneamente como clientes y servidores respecto a los demás nodos de la red. Éstas redes permiten un intercambio directo de información, en cualquier formato, entre los ordenadores interconectados.58

En el caso de que un usuario subiese al servidor un vídeo que no le pertenece, el titular del vídeo podría requerir a Roberto Zimmerman para que retire el contenido que vulnera sus derechos. Como establece el artículo 14.1 de la LPI, corresponde al autor el derecho irrenunciable e inalienable de decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma.

En este sentido, es importante hacer una advertencia en las condiciones generales del portal -el supuesto de hecho facilitado indica que así se hace- para que los usuarios se comprometan a compartir únicamente material que no viole derechos de terceros y que, en caso de hacerlo, respondan por los daños causados.

No obstante lo anterior, es importante tener en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio electrónico, los prestadores de servicios de alojamiento (Zimmerman Producciones Audiovisuales) no serán responsables siempre que no tengan conocimiento efectivo de que la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de información, o si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

Por último, nos piden asesoramiento jurídico sobre sistema de subtítulos que ha ideado Roberto Zimmerman. Dicho sistema pretende la posibilidad de crear subtítulos para los vídeos subidos por otras personas.

Como establece el artículo 21 de la LPI, la transformación de una obra comprende su traducción, adaptación y cualquier otra modificación en su forma de la que se derive una obra diferente. Cuando los usuarios suben sus vídeos, es necesario que autoricen la transformación para la inclusión de los subtítulos (derecho de subtitulado incluido en el derecho de transformación). Por otra parte, las personas que realicen los subtítulos deberán comprometerse a subtitular fielmente las obras.

Por tanto, siempre que en las condiciones de uso del sitio web se establezcan que el autor autoriza la transformación para la inclusión de subtítulos (derecho de subtitulado incluido en el derecho de transformación), será válido. Asimismo, los que realicen la transformación de una obra incluyendo subtítulos, deberán realizarlo fielmente. En ambos casos será válida la posibilidad de subtítulos en las obras.

58 http://www.seguridadweb20.es/p2p.php

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VII. SOCIEDADES

“MARÍA PLANAS Y OLIVIA CASTRO”

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En el presente caso, nuestras clientas María Plana y Olivia Castro, nos solicitan asesoramiento para llevar a cabo la constitución de una empresa.

Su proyecto consiste en el lanzamiento de plataforma online dirigida a la prestación de todo tipo de servicios para la tercera edad, a través de la cual, por una parte, darían servicios directamente en las áreas logística y médico-asistencial. Por otra parte, proporcionarían enlace con páginas de otros operadores especializados en otros servicios a mayores a través de las oportunas inserciones publicitarias y links.

Nos informan que acaban de ganar un premio de 25.000 euros, de los cuales ya han gastado 12.000 euros en el diseño y software. Los restantes 13.000 euros los desean destinar tanto para la constitución de la empresa descrito anteriormente, como para realizar las oportunas inversiones en el acondicionamiento de un local, y adquisición de equipos necesarias para su actividad.

Junto con estas intenciones, desean una estructura corporativa que les permita operar con la máxima eficiencia y flexibilidad, y desean disfrutar de los beneficios fiscales y laborales que ha puesto a disposición la reciente legislación de emprendedores.

CUESTIONES PLANTEADAS

1. ¿Es la Sociedad Limitada la mejor alternativa para una empresa como la que tienen en mente? ¿Por qué? ¿Qué forma social le recomendaríais vosotros? ¿Qué es eso del emprendedor de responsabilidad limitada? ¿Y lo de la sociedad nueva empresa?

La elección de la forma jurídica para la puesta en marcha de una nueva empresa debe ser objeto de análisis, con el fin de que se pueda elegir aquella que se adapte de mejor manera a las características del nuevo proyecto. Se trata ante todo de cuestiones formales, principalmente incidiendo en los modos de gestión y los aspectos fiscales, laborales y jurídicos que atañen las diversas formas jurídicas.

A la hora de constituir una empresa, se deberán tomar en cuenta ciertos aspectos esenciales tales como: la actividad a desarrollar, servicios que se desean suministrar, mercado de competencia, plan de producción y de marketing, determinación de su capacidad financiera, estudio de mercado, rentabilidad del negocio, control y gestión de los socios, entre muchos otras cosas, que definen en su excelencia el “Plan de Empresa”. Este será, un documento de trabajo en el que se desarrolla la idea del negocio que se pretende poner en marcha.

PLAN DE EMPRESA

ELECCIÓN: FORMA JURÍDICA

TRÁMITES: CONSTITUCIÓN

TRÁMITES: PUESTA EN MARCHA

INICIO DE ACTIVIDAD

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La elección de la forma jurídica de la empresa, cuestión que nos plantean específicamente nuestras clientas, es la que procedemos a desarrollar.

Se pueden atender diferentes formas de empresa, clasificándolo en tres grupos importantes: las personas jurídicas, los empresarios individuales y las colectividades sin personalidad jurídica.

Dado el caso que no se trata no de un solo socio emprendedor, procedemos a descartar la empresa individual o el supuesto de empresario de responsabilidad limitada. Es en el mejor interés para nuestras clientas contar con una sociedad mercantil, en la que ambas puedan participar tanto en la gestión de la empresa, como realizar el debido control de las operaciones.

Además, debemos mencionar la importancia del principio de responsabilidad patrimonial, regulado por el artículo 199 del Código Civil, cuyo fundamento reside en el deber del deudor de responder con todos sus bienes, presentes y futuros. Por esto mismo, nos conviene crear una persona jurídica, con el objetivo de separar el patrimonio individual de los socios, del patrimonio social de la empresa, que responderá por las obligaciones de forma independiente con los bienes afectos de su actividad empresarial.

Dentro del grupo de personas jurídicas, podemos diferenciar las Sociedades Mercantiles (tanto personalistas como las capitalistas), y las Sociedades Mercantiles Especiales. Dentro de estas últimas, cabe destacar una en particular denominada la Sociedad Laboral (Limitadas ó Anónimas). Su característica más notable es que la mayoría del capital social es propiedad del conjunto de socios trabajadores, no obstante, no se ajusta al caso concreto, ya que exige un mínimo 3 personas para su constitución y ningún socio podrá tener más de la tercera parte del capital social.Datos claves para la elección de la forma jurídica:

Número de socios 2

Capital Social 13.000 € (como máximo)

Responsabilidad Limitada al capital social aportado

Régimen Fiscal Impuesto de Sociedades e IVA

A continuación procedemos a hacer un análisis de las diversas formas de las Sociedades Mercantiles, poniendo en contraposición las ventajas y desventajas de las mismas.

1. Sociedad Anónima (SA) Sociedad de carácter mercantil, en la cual el capital social, dividido en acciones,

está integrado por las aportaciones de los socios, que no responderán personalmente de las deudas.

En análisis del caso planteado, procedemos a concluir que dicha forma jurídica no se ajusta a las necesidades de la empresa, debido a las siguientes circunstancias:

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Se exige un capital social mínimo de 60.000 €. En el caso de nuestras clientes, no tendrán la capacidad para desembolsar el 25% mínimo exigido por ley (15.000 €) que se debe otorgar para la constitución de la sociedad (Art. 79 LSC). Por tanto, para poder elegir esta forma, deberán de aportar como mínimo 2.000 € más.

Exigencia de valoración de experto independiente para la aportación no dineraria del Software. Aun así, debemos de reconocer que las SA poseen mayores ventajas en los

temas de flexibilidad y funcionamiento en el mercado. Sin embargo, al ser esta una empresa de pequeña dimensión y dadas las condiciones de sus socias, no se adaptara a sus necesidades inmediatas. Se puede aconsejar prever este tipo de sociedad en un futuro.

2. Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL) Sociedad de carácter mercantil en la que el capital social, estará dividido en

participaciones sociales, indivisibles y acumulables, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales.

Para su constitución se exige un capital social de mínimo 3.000 euros, totalmente suscrito y desembolsado en el momento de su constitución.

Podemos concluir, que dicha forma jurídica será la idónea para el caso planteado. Los requisitos satisfacen las necesidades de las socias. Además de esto, la aportación no dineraria del software no exige la valoración del experto independiente, como explicaremos más adelante.

Trámites de Constitución:

Registro Mercantil Centralo Certificación negativa del nombre

Escritura publica o La escritura de constitución de la sociedad deberá ser otorgada por todos

ambas socias, quienes deberán de asumir la totalidad de las participaciones sociales. Debe expresar necesariamente:

La identidad de los socias. La voluntad de constituir una SRL. Las aportaciones que cada socia realiza, y el número de

participaciones asignadas en pago. Los estatutos de la sociedad. La determinación del modo concreto en que inicialmente de

organice la administración. Inscripción en el Registro Mercantil.

Consejerías de Hacienda de las CC.AA.o ITPAJD

Registro Mercantilo Inscripción de la empresa.

Agencia Tributariao NIF

3. Sociedad Limitada de Formación Sucesiva (SLFS)

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Es una de las novedades destacadas de la Ley 14/2013. Esta nueva fórmula jurídica pretende equiparar la formación sucesiva en sociedades anónimas a las sociedades limitadas, de tal manera que no sea necesario realizar el desembolso íntegro del capital social de la sociedad limitada, por lo que se podrá constituir con un capital inferior de 3.000 euros.

Características: Se constituye con un capital inferior a los 3000 euros que constituyen el

mínimo legal. Hasta que se alcance la cifra mínima de los 3000 euros, queda sujeta a un

régimen especial encaminado a cubrir esa cifra de capital:- Deber de dotación de reserva legal por un 20% del beneficio.- Prohibición de distribución de dividendos hasta que el patrimonio

neto alcance el capital mínimo de 3.000 euros.- Limitación a la retribución anual de los socios y administradores, que

no podrá exceder del 20% del beneficio del patrimonio neto. Mientras su situación subsista, debe constar expresamente en los estatutos

que está sujeta a este régimen. En caso de disolverse la sociedad y carecer de patrimonio para pagar sus

deudas, cada uno de los socios y administradores habrán de responder con sus bienes personales hasta alcanzar el límite de los 3000 euros.

La SLFS presenta la ventaja para los supuestos en el que no se pueda proveer el mínimo del capital social. No obstante, en la realidad práctica presenta grandes inconvenientes, que producen graves limitaciones a la empresa en el reparto de beneficios, dividendos e incluso en el aspecto de retribuciones. Es por estas razones que concluimos que en dicha forma jurídica existen más inconvenientes que ventajas, y por tanto, no la recomendamos para el caso determinado.

4. Emprendedor de Responsabilidad Limitada (ERL)

Nueva figura creada por la por Ley 14/2013, de Emprendedores, regulada concretamente en los artículos 7 – 11.

La principal característica de este nuevo término, de emprendedor de responsabilidad limitada, radica en la limitación parcial de la responsabilidad.

Este concepto se crea con la finalidad de de proteger el patrimonio personal del emprendedor ante las eventuales deudas que pudiera generar su actividad empresarial, si bien sólo en relación con la vivienda habitual del deudor y hasta unos valores máximos (concretamente de 300.000 € con carácter general en ciudades de menos de un millón de habitantes calculado sobre la base del Impuesto de transmisiones patrimoniales o 450.000 € en poblaciones de más de un millón de habitantes).

El concepto de emprendedor se concreta en una persona física, cualquiera que sea su actividad, que pueda limitar su responsabilidad por las deudas que traigan causa del ejercicio de dicha actividad empresarial o profesional mediante la asunción de la

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condición de Emprendedor de Responsabilidad Limitada, una vez cumplidos los requisitos y en los términos establecidos en la Ley (art. 7 Ley 14/2013).

Características:

Limitación de responsabilidad solo afecta a la vivienda habitual siempre que su valor no supere los 300.000 euros o 450.000 euros, según sea el caso.

No podrá beneficiarse de la limitación de la responsabilidad el deudor que hubiere actuado con fraude o negligencia grave en el cumplimiento de sus obligaciones con terceros, si consta así acreditado por sentencia firme o en concurso declarado culpable.

Se exceptúan de la limitación de responsabilidad las deudas de derecho público. La operatividad de la limitación de la responsabilidad queda condicionada a la

inscripción y publicidad a través del Registro Mercantil y el Registro de la Propiedad.

De este modo frente al principio general de responsabilidad universal del deudor persona física, el empresario puede asumir la condición de Emprendedor de responsabilidad limitada, con independencia de su actividad, lo que le permite limitar su responsabilidad por las deudas que traigan causa del ejercicio de dicha actividad empresarial o profesional, a excepción de los casos de fraude o negligencia grave.

En referencia con las deudas de derecho público, la Administración pública competente puede desarrollar las actuaciones de cobro correspondientes, con la especialidad de que, cuando entre los bienes embargados se encuentre la vivienda habitual del emprendedor. Su ejecución será posible si no se conocen otros bienes del deudor con valoración conjunta suficiente susceptibles de realización inmediata en el procedimiento de apremio; y entre la notificación de la primera diligencia de embargo del bien y la realización material del procedimiento de enajenación del mismo media un plazo mínimo de dos años. Este plazo no se interrumpe ni se suspende, en ningún caso, en los supuestos de ampliaciones del embargo originario o en los casos de prórroga de las anotaciones registrales. Esta regla no se aplica en caso de fraude o negligencia grave del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones con terceros o si es declarado en concurso calificado de culpable

Para adquirir la condición de Empresario de Responsabilidad Limitada basta acta notarial que se hace constar en hoja abierta en el Registro Mercantil correspondiente al domicilio y en la que debe dejarse constancia del activo no afecto (vivienda habitual). Una vez inscrito el Registrador Mercantil expide certificación y la remite telemáticamente al Registrador de la Propiedad de forma inmediata.

En este sentido, la operatividad de la limitación de responsabilidad queda condicionada a la inscripción y publicidad a través del Registro Mercantil y el Registro de la Propiedad. Debe tenerse presente que la limitación de la responsabilidad sólo juega desde el momento de la inscripción como ERL de modo tal que, salvo que los

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acreedores presten su consentimiento expresamente, subsiste la responsabilidad universal del deudor por las deudas contraídas con anterioridad a su inmatriculación en el Registro Mercantil como emprendedor individual de responsabilidad limitada (Art. 9.4 Ley 14/2013).

5. Sociedad Limitada de Nueva Empresa (SLNE)Este tipo de forma jurídica es un tipo simplificado de la SRL. Se crea este tipo

de figura jurídica con la intención de potenciar y estimular la creación de empresas en España.

Características:

Su capital social está dividido en participaciones sociales. Subtipo de SRL: por tanto, responsabilidad limitada al capital aportado. Duración ilimitada. Base societaria restringida, se establece un número máximo de 5 socios en la

constitución. Solo podrán ser socios las personas físicas, con exclusión, de las personas

jurídicas. Capital social mínimo de 3.000 euros, máximo 120.000 euros. Objeto social amplio y genérico. Denominación social especial, formada por dos apellidos y el nombre de uno de

los socios fundadores, seguidos de un código alfanumérico (posteriormente podrá cambiarse).

Condición de socio es un requisito necesario para acceder al órgano de administración de la sociedad.

Beneficios fiscales. Formas de constitución: telemática y presencial. Utilización de estatutos tipo. Proceso de constitución rápido y eficaz, se realiza en un tiempo aproximado de

48 horas. Transformación simplificada de SLNE a SRL. Se podrá transformar en

sociedad limitada con los requisitos de acuerdo de junta general, y la escritura de adaptación presentada e inscrita en el Registro Mercantil.

La SLNE, es una forma jurídica que consideramos como una buena opción. Tomamos en cuenta las grandes ventajas de agilidad y eficacia en su proceso de constitución. Sin embargo, en la práctica es una forma jurídica que no se utiliza mucho, puesto que los inconvenientes, tales como, su obstáculo a las personas jurídicas en formar parte de la sociedad, requisito de socio para formar parte del órgano de y no poder realizar aportaciones no dinerarias, hace que sea poco atractivo para nuestro clientes.

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Lo que más puede atraer a nuestras clientas son las ventajas fiscales que ofrece la SLNE. Como incentivo adicional para la constitución y puesta en marcha de la SLNE, se establecen una serie de condiciones beneficiosas para el pago de las posibles deudas tributarias devengadas con ocasión de la constitución de la sociedad y en los primeros años de su existencia (Disposición Adicional Sexta LSC).

Impuesto sobre Sociedades o Previa solicitud de la SLNE, la Administración Tributaria ha de conceder, sin

aportación de garantías, el aplazamiento de las deudas tributarias del Impuesto sobre Sociedades correspondientes a los dos primeros períodos impositivos concluidos desde su constitución. El ingreso de las deudas del primer y segundo períodos se deberá realizar a los 12 y 6 meses, respectivamente, desde la finalización de los plazos para presentar la declaración-liquidación correspondiente a cada uno de dichos períodos.

o Adicionalmente, no existe obligación de efectuar los pagos fraccionados a cuenta de las liquidaciones correspondientes a los dos primeros períodos impositivos concluidos desde su constitución.

IRPF o Previa solicitud de la sociedad, la Administración Tributaria ha de conceder,

con aportación de garantías o sin ellas, el aplazamiento o fraccionamiento de las cantidades derivadas de retenciones o ingresos a cuenta del IRPF que se devenguen en el primer año desde su constitución.

ITP y AJD

o Previa solicitud de la SLNE, la Administración Tributaria ha de conceder, sin aportación de garantías, el aplazamiento o fraccionamiento de la deuda tributaria del ITP y AJD, por la modalidad de operaciones societarias, derivada de la constitución de la sociedad durante el plazo de un año desde su desde su constitución.

o Desde 3-12-2010 están exentas del ITP y AJD, en la modalidad de operaciones societarias, todas las operaciones dirigidas a la constitución de sociedades, el aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la UE (art. 3 RDL 13/2010).

Es importante mencionar que las cantidades aplazadas o fraccionadas devengan interés de demora.

Cuenta ahorro-empresa cuyos fondos deben destinarse a la constitución de una empresa, con una duración mínima de dos años con, al menos, un local y un empleado con la forma jurídica de Sociedad Limitada Nueva Empresa, y cuyo régimen fiscal es similar al de la cuenta ahorro vivienda (devolución en el IRPF del 15% del importe depositado en la cuenta con el límite de 9.015,18 € anuales durante un plazo máximo de 4 años).

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No obstante, se debe tener en cuenta que las ventajas fiscales contempladas no están condicionadas a que la sociedad alcance beneficios en su actividad, por lo que puede suceder que algunas de ellas sean ilusorias, toda vez que al no existir beneficios en los primeros años de vida social no haya lugar a aplazamiento del impuesto.

Aun así, consideramos que dicha forma jurídica si podría utilizarse para este caso, ponderando las ventajas e inconvenientes que posee. Todo será dependiendo del criterio del cliente, y sus prioridades.

Recomendación

Tras haber analizado las distintas formas jurídicas, llegamos a la conclusión que tanto la sociedad limitada de nueva empresa, como la sociedad de responsabilidad limitada son las únicas que se adaptan verdaderamente a los intereses de María y Olivia.

A la luz de lo expuesto anteriormente y en aras de llegar a la conclusión más favorable para el cliente, debemos de recomendar como primera opción la Sociedad de Responsabilidad Limitada.

No podemos negar que la SLNE tiene ventajas muy positivas tales como, la agilidad en su proceso de constitución, formula societaria más sencilla, así como en sus beneficios fiscales. Sin embargo, tales ventajas no compensan sus inconvenientes, sobre todo en los aspectos de las limitaciones a la flexibilidad que tanto desean nuestros clientes. No obstante, si eligieran esta forma jurídica, siempre podrán optar a una transformación sencilla de SLNE a SRL.

Será a criterio de los clientes, y sus intereses, realizar la ponderación de las ventajas e inconvenientes que ambas figuras jurídicas ofrecen, y llegar a la adopción de la forma más beneficiosa, tomando en consideración todos los aspectos ya mencionados.

2. ¿Cuál sería la mejor fórmula para aportar a la sociedad las inversiones ya realizadas (el software ya desarrollado) y por realizar (el dinero para comprar los equipos y acondicionar la sede)?

El capital de la sociedad de responsabilidad limitada se integra por las aportaciones de los socios. En este sentido, sólo pueden integrar el capital las aportaciones de bienes y derechos susceptibles de valoración económica, con exclusión, por tanto, de la aportación del trabajo y los servicios.

En este caso, las aportaciones de los socios a la sociedad se pueden integrar mediante dos formas:

Aportaciones no dinerarias (software ya desarrollado) Aportaciones dinerarias (13.000 euros)

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Aportaciones no dinerarias

Según lo establecido por los artículos 63-66 LSC, una aportación no dineraria, es cualquier aportación cuyo objeto son bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica distintos del dinero.

Es importante mencionar que, a la hora de realizar una aportación no dineraria como es el software, las aportaciones de capital se presumen, salvo que otra cosa se estipule, realizadas a título de propiedad.

Dentro de los elementos de inmovilizado inmaterial o intangible será en el que se incluye el software ya desarrollado. Su dificultad radica en cuanto al problema de su valoración económica, al objeto de poder figurar en el balance de la sociedad.

El software para que forme parte integrante del capital social, deberá de constar en la escritura de constitución, que debe de mencionar:

El titulo o concepto en que se realiza la aportación no dineraria. La valoración que los propios socios hayan hecho de la misma.

Por tanto, en cuanto a su valoración, en aplicación del principio de efectividad, el legislador prevé una serie de cautelas tendentes a garantizar la correspondencia entre el valor de las aportaciones efectuadas y el valor nominal de las acciones o participaciones sociales adjudicadas en contraprestación. Lo que se pretende es evitar una sobrevaloración de este tipo de aportaciones.

De la realidad y valoración atribuida en la escritura de constitución a las aportaciones no dinerarias, responden solidariamente todos los fundadores, tanto los que han efectuado aportaciones no dinerarias, como los aportantes de dinero.

Será competencia de los administradores quienes elaborarán un informe donde se incluirá (art 70 LSC):

1. Descripción de la aportación.2. Valor de la aportación, origen y si fuera necesario el método seguido para

determinarla.3. Declaración que aclare si el valor reflejado se corresponde con el número,

valor nominal y a la prima de emisión de las acciones emitidas.4. Determinar que no existen detalles nuevos que modifiquen a la valoración de la

aportación.

A diferencia de lo que sucede en el ámbito de la SA, en la que, con carácter general, se prevé un sistema basado en el control previo de un experto independiente, tratándose de SRL, dicho sistema es sustituido por otro basado en la responsabilidad solidaria de socios y administradores, de modo que los titulares activos de la acción pueden dirigirse contra cualquiera de los sujetos responsables, o contra todos, simultánea o sucesivamente, y todos y cada uno de éstos queda obligado a responder por la totalidad de la reclamación. La acción de responsabilidad prescribe a los cinco años, contando desde el momento en que se llevó a cabo la aportación.

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Es importante destacar que se podrá utilizar el mismo sistema de valoración de experto independiente que la sociedad anónima, regulado así por el artículo 76 LSC, que permite a la sociedades limitadas la utilización de dicho sistema, evitando los problemas afines que conllevan la responsabilidad solidaria.

Si fuera el caso, se deberá de regular por lo mencionado en la Ley con respecto a las aportaciones no dinerarias aplicadas a las sociedades anónimas. Así se regula por lo dispuesto en el artículo 67.1.LSC “las aportaciones no dinerarias, cualquiera que sea su naturaleza, habrán de ser objeto de un informe elaborado por uno o varios expertos independientes con competencia profesional, designados por el registrador mercantil del domicilio social conforme al procedimiento que reglamentariamente se determine”.

Los socios cuyas aportaciones no dinerarias son sometidas, con carácter previo, al régimen previsto para la SA, quedan excluidos de responsabilidad solidaria. Por tanto,

- El sometimiento de las aportaciones a informe de experto independiente no determina la exclusión de responsabilidad de los demás responsables solidarios.

- La exoneración de los socios tiene un alcance general, afectando tanto a su valoración de las aportaciones sometidas al control externo como a la realidad de las mismas.

- La exclusión de responsabilidad únicamente se prevé como consecuencia del sometimiento de las aportaciones al informe de experto independiente regulado en el art.67 LSC, no a otros dictámenes periciales que los interesados soliciten.

Dicho informe de los administradores (o informe de expertos si fuera el caso), se

incorporará como anexo a la escritura de constitución de la empresa y tendrá que ser depositado en el Registro Mercantil, en un plazo máximo de un mes a partir de la fecha efectiva de la aportación.

La acción para exigir responsabilidad a los expertos prescribirá a los cuatro años, contando desde que se realizó el informe. Además, el artículo 77 LSC, estipula que “la responsabilidad de los fundadores alcanzará a las personas por cuya cuenta hayan obrado éstos”.

En cuanto a la aportación del Software ya desarrollado, al capital social de la sociedad, es de suma importancia que se transmita la titularidad de dicho software a la propia sociedad, para evitar problemas futuros.

2. Aportaciones Dinerarias

Se trata de una aportación de naturaleza patrimonial, consistente en dinero, en una suma monetaria.

Por su propia naturaleza, su valoración no ofrece dificultad alguna. El dinero es, en sí mismo, una medida de valor. Se deberá de especificar en la moneda en que se va a realizar (€) y la forma de acreditar la realidad de la aportación.

El control del desembolso de este tipo de aportaciones se encomienda, en primer término, al notario autorizante de la escritura de constitución o, en su caso, de aumento del capital social (art. 62 LSC y art. 189.1 RRM).

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Al respecto, se prevén dos modos diferentes de verificar la realidad de la aportación dineraria acreditándola, ante el notario mediante:

- Certificación del depósito en una entidad de crédito; o - Entrega del dinero al notario.

En este caso, se utilizaran los restantes 13.000 euros (sin contar los gastos que conlleve la constitución de la sociedad) como aportación dineraria a la sociedad, con el objetivo de utilizarlos en alineamiento con la finalidad de la empresa, tales como el acondicionamiento del local, y la adquisición de los equipos esenciales para la actividad empresarial.

3. ¿De qué beneficios fiscales y en materia de Seguridad Social podrían beneficiarse y qué condiciones tendrían que cumplir a tal efecto? BENEFICIOS EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL

El panorama de las bonificaciones en la cuota de los trabajadores autónomos viene sufriendo importantes novedades en los últimos años, a raíz de las medidas aprobadas por el Gobierno, tales como:

- Real Decreto 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad

- Real Decreto Ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y estímulo del crecimiento y la creación de empleo

- Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

Primero mencionaremos brevemente los beneficios introducidos por la Ley 14/2013 de Emprendedores, aunque no se podrán aplicar en este caso dado la elección de forma jurídica como empresa, y no como autónomo.

Tarifa plana de 50 euros para autónomos

Esta medida, entendida por el medio empresarial, como una de las más importantes de la Ley 14/2013 es una ventaja que solo se podrá aprovechar por los autónomos.

Concepto

La tarifa plana para autónomos consiste en un pago mensual de 53 euros a la Seguridad Social, en lugar de los 261,83 euros que inicialmente constituían la cuota mensual mínima.

Se introduce esta medida por primera vez en febrero de 2013 para todos los nuevos autónomos que fueran menores de treinta años. A partir de a la entrada en vigor de la Ley 14/2103 del 28 de setiembre, se extiende dicha tarifa plana a todos los autónomos, tanto para mayores como menores de treinta años.

Requisitos 1. No haber estado de alta en los cinco años anteriores.

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2. No emplear trabajadores por cuenta ajena.Además, la Tesorería General de la Seguridad Social, contempla tres requisitos adicionales para realizar esta concesión:

3. No ser administrador de una sociedad mercantil.4. No haber recibido una bonificación de la Seguridad Social como autónomo,

aunque hayan pasado más de cinco años. 5. No ser autónomo colaborador (aplica para el régimen especial para familiares de

los autónomos).Estos últimos tres requisitos, se han hecho a discreción del criterio de la

Tesorería de la Seguridad Social, provocando muchísima controversia al no aplicarse la ayuda que los autónomos esperaban recibir.

Es importante destacar, que no se podrá optar por esta tarifa plana en el caso de que el autónomo tenga la doble condición de trabajo por cuenta propia y por cuenta ajena. En este caso determinado, la Ley realiza otro tipo de bonificaciones que más adelante comentaremos, denominado pluriactividad.

Cuantía de la tarifa plana

La cuantía de la tarifa plana a los autónomos se establece generalmente en tres partes de reducción sobre la base mínima de cotización y el tipo mínimo de cotización:

Tiempo Reducción Cuota resultante de cotización a SSPrimeros 6 meses 80% 53,07 euros7 – 12 meses 50% 130,91 euros13 – 18 meses 30% 183,28 euros

Critica a la medidaLa medida de la tarifa plana para autónomos, ha sido muy criticada. Se considera

verdaderamente beneficiosa en los primeros seis meses de actividad, pero normalmente para un nuevo emprendedor los beneficios generados dentro de los primeros seis meses son escasos. Ponemos en contraposición, un ejemplo de sistema, como es el de Reino Unido, denominado “PAYE”. Dicho sistema consiste en pagar según lo que ganas, por lo sube tu cotización según tus ingresos, no utilizando el tiempo como medida, siendo una forma más viable para el autónomo.

Bonificaciones para autónomos jóvenes incorporados al RETA

Las bonificaciones en la cuota de autónomos se han ido modificando, incorporando importantes novedades desde el 2012. Constituyendo de esta forma descuentos en las cuotas de cotización para determinados colectivos de trabajadores autónomos, en atención a sus características personales o a las características profesionales de la actividad que ejerzan. Son así las siguientes categorías:

Autónomos jóvenes. (Hombres hasta 30 años y mujeres hasta 35 años). Cese de actividad por maternidad, paternidad y situaciones asimiladas. Autónomos con discapacidad. Nuevas altas de familiares colaboradores de trabajadores autónomos. Autónomos de Ceuta y Melilla en determinados sectores.

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Adicionalmente, los jóvenes menores de 30 años y las mujeres menores de 35 años de edad, tendrán una bonificación adicional:

Tiempo Reducción Cuota resultante de cotización a SS19 – 30 meses 30% 183,28 euros

Las mujeres menores de 35 años y los hombres menores de 30 años de edad tendrán derecho a una reducción sobre la cuota de contingencias comunes durante los 15 meses posteriores a la fecha de efectos del alta, equivalente al 30% resultante de aplicar el tipo mínimo vigente a la base mínima de cotización de este régimen, y a una bonificación de igual cuantía en los 15 meses siguientes a la finalización de la reducción anterior.

Tendrá una duración de 30 meses en total, ininterrumpidos, con independencia de los períodos de baja en el Régimen dentro de dicho plazo, que serán tenidos en cuenta a efectos del cómputo total de los 30 meses.

Es importante destacar que esta bonificación será incompatible con la tarifa plana para autónomos, debiendo optar por una o la otra. Pluriactividad de los autónomos (Art. 28 Ley 14/2013)

La pluriactividad se define como la situación en la que un autónomo realiza dos o más actividades laborales, por lo que debe de cotizar en más de un Régimen de la Seguridad Social.

Será por tanto c ompatible , tener un contrato por cuenta ajena (dado de alta en el Régimen General), y al mismo tiempo, ejercer una actividad empresarial por cuenta propia (dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos).

La Ley de Emprendedores, contempla bonificaciones para los nuevos autónomos en situación de pluriactividad, en el que podrán elegir como base de cotización la comprendida entre el 50% de la base mínima de cotización durante los primeros 18 meses, y el 75% durante los siguientes dieciocho meses (Art.28.1 Ley 14/2013).

Tiempo Base Mínima Cuota resultantePrimeros 18 meses 50% 113,76 euros19 – 36 meses 75% 170,64 euros

Los autónomos en situación de pluriactividad, en que la actividad laboral por cuenta ajena fuera a tiempo parcial, con una jornada a partir del 50% correspondiente a la de un empleado con jornada a tiempo completo, podrá elegir en el momento del alta, como base de cotización la comprendida entre el 75% y 85% respectivamente.

Requisitos :

Darse de alta por primera vez en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social.

Iniciar situación de pluriactividad con motivo de dicha alta a la SS.

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Esta bonificación será incompatible con la tarifa plana de 50 euros.

Devoluciones por doble cotización

Los trabajadores autónomos que por motivo de sus trabajos desarrollados simultáneamente, que hayan cotizado en un año en régimen de pluriactividad, tomando en cuenta tanto las aportaciones empresariales, como las correspondientes en el Régimen General, así como las efectuadas en el Régimen Especial, por una cuantía igual o superior a 11.049,45 euros, tendrán derecho a una devolución del 50% del exceso en que sus cotizaciones ingresadas superen la mencionada cuantía, con el tope del 50% de las cuotas ingresadas en el Régimen Especial.

El plazo para pedir esta devolución finaliza el 30 de abril de 2014, debiendo realizarse mediante el Modelo Solicitud de Ingresos Indebidos en cualquier administración de la Seguridad Social.

Critica a la medida

Actualmente dicha medida ha sido muy criticada, por las siguientes razones:- Es contemplado como un doble pago a la Seguridad Social. - En el caso de despido del trabajo por cuenta ajena, se pierde el derecho a

cobrar el paro, por encontrarse dado de alta en el Régimen Especial como autónomo.

- En comparación con el régimen de otros países como Alemania, la cuota de autónomos que se aplica en casos de pluriactividad es de cero euros.

- La cuantía de 11.049,45 euros como límite para la devolución de la doble cotización, es considerada muy alta, tomando en cuenta que los autónomos, normalmente, carecen de beneficios y no podrán obtener devoluciones de la doble cotización.

- Solo opera para aquellos administradores mercantiles a partir de la entrada en vigor de la Ley 14/2013.

BENEFICIOS FISCALES

Además de la responsabilidad, el factor clave para optar por establecerse como empresario a través de una sociedad limitada, es la fiscalidad.

En general, la diferencia principal estriba en que los beneficios obtenidos en la actividad empresarial son declarados por el empresario individual en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, mientras que las sociedades mercantiles tributan a través Impuesto de Sociedades.

Ventajas Fiscales en general para las sociedades limitadas: Las sociedades tributan exclusivamente por el beneficio obtenido. En las Sociedades Limitadas se tributa por el Impuesto de Sociedades un tipo fijo del

30% (será de 25% en los casos de empresas de reducida dimensión). A tal caso, se considera como una ventaja fiscal, ya que el autónomo debe tributar entre el 24% y el 43% (tipos de IRPF progresivos).

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Además, respecto la cuestión planteada en el caso, si un autónomo dentro de la Sociedad Limitada, es a la vez administrador de la misma, se puede poner un salario, y posteriormente desgravarlo como gasto de la sociedad.

Al constituirse como sociedad limitada, se podrá desgravar todos los gastos relacionados con la actividad al 100%, un porcentaje superior que en el caso de autónomos.

Ventajas fiscales introducidas por la Ley de Emprendedores:Además de lo anteriormente mencionado, la Ley 14/2013, de apoyo a los

emprendedores y su internalización, publicada en el BOE del 28 de septiembre de 2013, tiene por objeto apoyar al emprendedor y a la actividad empresarial. A la luz de este propósito se introducen varias reformas que afectan distintos sectores de nuestro ordenamiento, especialmente en el área fiscal, laboral y mercantil. Sin duda, el gran objetivo de la Ley es el fomento de la cultura emprendedora, apoyando a los mismos en los momentos críticos iniciales del comienzo de la actividad empresarial.

En materia fiscal destacamos la creación de beneficios fiscales, medidas con el objetivo de mejorar y economizar la constitución, desarrollo, tributación y Seguridad Social.

Se denominan emprendedores aquellas personas, tanto físicas como jurídicas, que desarrollan una actividad económica empresarial en los términos establecidos por la Ley 14/2013.

Deducción por inversión en beneficios

En el artículo 25 de la Ley de Emprendedores, se incorpora una nueva deducción por inversión en beneficios, contemplada en el Impuesto de Sociedades. Con efectos retroactivos para los periodos impositivos iniciados a partir de enero de 2013, se podrá aplicar una deducción del 10%, en empresas con un volumen de negocio inferior a 10 millones de euros, o de un 5% en las empresas con una cifra de negocios inferior a los 5 millones de euros y con una plantilla inferior a 25 empleados.

El objetivo de la medida, es que los beneficios de la sociedad se reinviertan en nuevos activos del inmovilizado material o inversiones inmobiliarias afectos a actividades económicas, sin tener en cuenta el gasto originado por el Impuesto sobre Sociedades. De esta forma, se incentiva el negocio, en lugar de repartir las ganancias entre los accionistas.

Para tener derecho a este beneficio se deberá dotar una reserva indisponible de la misma cuantía que la base de deducción y mantenerla el tiempo que permanezcan los elementos patrimoniales adquiridos en la entidad.

Los elementos patrimoniales adquiridos deberán permanecer en funcionamiento en la sociedad durante cinco años, salvo pérdida justificada, o a lo largo de su vida útil si resulta inferior.

Esta deducción es incompatible con: la libertad de amortización, la deducción por inversiones en Canarias y la reserva por inversiones en Canarias.

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IVA con criterio de caja

A partir de la Ley 14/2013, regulado en los artículos 23 y 24, se crea un régimen especial, de carácter voluntario, denominado “IVA con criterio de caja”, tanto para las empresas como para los autónomos, el cual permitirá evitar el ingreso del impuesto en Hacienda hasta el momento de cobro de la factura, siempre que facturen menos de 2 millones euros. El Gobierno estima que dicho sistema beneficiara a 2,3 millones de pymes y autónomos.

Es importante destacar que esta norma afectará de igual forma a las facturas de gasto que no hayan pagado, cuyo IVA soportado no se podrá desgravar.Requisitos

Los que se deseen acoger a este régimen especial, deberán de cumplir con el requisito principal que exige que la facturación anual o volumen de operaciones de la empresa o del propio autónomo, durante el año natural anterior, no pueda superar los 2 millones de euros o aquellos que facturen más de 100.000 euros con otra empresa en ejercicio.

Este régimen tampoco se podrá aplicar a los regímenes especiales de agricultura, ganadería y pesca.

Para llevar a cabo dicha calculo, se señalan las siguientes exigencias: Si se han iniciado actividades empresariales o profesionales en el año natural

anterior, el importe del volumen de operaciones deberá elevarse al año. Si no se hubieran iniciado la realización de actividades empresariales o

profesionales en el año natural anterior, se podrá aplicar este régimen especial en el año natural en curso.

Por tanto, es de suma importancia valorar los beneficios en contraposición de los requisitos y en general las consecuencias que dicho régimen confiere. Además, es recomendable mencionar que en los casos de pymes o autónomos que trabajen para empresas de gran volumen, pesar si es más beneficioso ganar más liquidez o perder clientes, ya que se pueden encontrar con el desafío de verse excluidos por aplicar este régimen de IVA con criterio de caja.Características

Para someterse a éste nuevo régimen especial, la empresa o autónomo deberá así solicitarlo al presentar la declaración de comienzo de actividad empresarial a través del modelo 036 o 037, o en el mes anterior (diciembre) al inicio del año natural en el que debiera a comenzar ser de aplicación, modificando sus datos censales en el apartado relativo al régimen de IVA que le corresponde.

De esta forma, la empresa o autónomo tributaría en éste régimen especial a partir de ése momento y se entendería prorrogado. En el caso que se desee renunciar al sistema deberán de transmitir dicha renuncia en el último mes de cada año, y tendrá una validez mínima de tres años.

En las operaciones a las que sea de aplicación este régimen especial, el impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial (acreditándolo de tal

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forma como total o parcial), por los importes percibidos. Si no se ha producido el cobro, el devengo será el 31 de diciembre del año posterior a aquel en que se haya realizado la operación.

Por ende, el aplazamiento del respectivo pago del IVA a Hacienda tendrá solo un criterio temporal, ya que a final del año siguiente se deberá de pagar lo correspondiente.

La repercusión del IVA debe efectuarse en el momento de expedir y entregar la factura, aunque no se entienda producida en el momento del devengo de la operación, es decir, del cobro de la factura.

Asimismo, la Ley de Emprendedores, establece un criterio simétrico al utilizar el IVA de caja. Es decir, se aplicará de igual forma tanto para el IVA devengado en las facturas de ventas como al IVA soportado en las facturas de gastos.

A la luz de lo expuesto anteriormente, se entiende que se ejerce dicho criterio con el objetivo de incentivar que se evite el propio retraso con respecto al cumplimiento de las obligaciones comerciales de la empresa o del autónomo.

Por tanto, la cuantía a pagar saldrá de la diferencia que exista entre el IVA cobrado y el IVA pagado.

Como otra característica de dicho régimen, el reglamento del IVA de caja exige un único Libro de Registro que deberá llevar a cabo la empresa o el autónomo, en el que se especifique los cobros, pagos y medios de pago realizados.

El derecho a la deducción solo podrá aplicarse en la declaración-liquidación correspondiente al periodo que haya dado origen a dicha deducción de cuotas soportadas, es decir, en el periodo del pago, o en las de los sucesivos, siempre que no haya transcurrido el plazo de cuatro años.

Los sujetos pasivos que no se hayan amparado a éste régimen, pero que son destinatarios de operaciones incluidas en el mismo, no podrán deducirse las cuotas soportadas hasta que no hayan abonado el pago total o parcial de las mismas. En el caso de que estos pagos no se hayan satisfecho, no podrá deducirse el IVA hasta el 31 de diciembre del año inmediato siguiente a aquel en que se haya realizado dicha operación.

Aplicación a operaciones El régimen especial del IVA con criterio de caja, será de aplicación a todas las

operaciones realizadas por el sujeto pasivo en el territorio de aplicación del impuesto, por tanto, exceptuando las operaciones intracomunitarias.

Critica a la medida

La crítica general al régimen especial del IVA con criterio de caja, explica que aunque en teoría es una medida muy favorable para los sujetos pasivos, su resultado en la práctica no ha sido el más conveniente para los mismos.

Inconvenientes:

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o Para llevar a cabo su aplicación, se debe de realizar una transformación exhaustiva de la contabilidad de la empresa o del autónomo.

o El pago del IVA se debe realizar a final de año, con independencia de si se haya cobrado o no la factura, por lo que verdaderamente solo implica un aplazamiento de dicho pago y no soluciona en esencia la problemática que conlleva para los afectados.

Incentivos fiscales a financiadores por inversión en empresas nuevas o recientes (Art. 27 Ley 14/2013)

Este incentivo fiscal es una de las medidas introducidas por la Ley de Emprendedores, con el objetivo de favorecer a los business angels o a las personas interesadas en aportar capital para el inicio de proyectos de emprendedores y en empresas nuevas o recientes.

De esta forma, los inversores que respalden con financiación proyectos empresariales nuevos o de reciente creación, denominados “business angels”, podrán deducirse un 20% de la cuantía aportada en la cuota estatal del IRPF y tendrán exención total sobre los beneficios que obtengan siempre que se materialicen en un plazo máximo de doce años y se reinvierta en otra entidad de nueva o reciente creación.

Los business angels se definen como personas, en general, con gran solvencia económica que colocan su dinero de forma temporal en empresas de nueva o reciente creación, y su presencia en el proyecto acostumbra a ser discreta. De esta forma, los emprendedores tienen mayores posibilidades de acceder al crédito a través de estos inversores particulares.

Cuantía de la deducción

La cuantía de la deducción es de un 20% de las cantidades invertidas en acciones o participaciones en empresas de nueva o reciente creación. Esta deducción se aplicará en la cuota estatal del IRPF del financiador.

La única limitación es que la inversión máxima deducible se establece en 50.000 euros anuales, dando lugar a una deducción máxima de 10.000 euros. Para la base deducible se computará el valor de adquisición de las acciones o participaciones suscritas.

No se podrán incluir cantidades que se hubieran beneficiado de deducciones por cuentas de ahorro – empresa o de deducciones autonómicas similares.Requisitos

Requisitos a cumplir por la entidad en la que se invierta:

Forma de sociedades de capital: podrá ser tanto como Sociedad Anónima (S.A.), Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.), Sociedad Anónima Laboral (S.A.L.) o Sociedad de responsabilidad Limitada Laboral. (S.L.L.).

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Actividad económica: es necesario ejercer una actividad económica que cuente con medios personales y materiales. No se admitirán sociedades que tengan como actividad la gestión de patrimonios inmobiliarios o mobiliarios.

Fondos propios: no podrán superar los 400.000 euros anuales en el momento de adquisición de las acciones o participaciones. Si la sociedad forma parte de un grupo, este límite se aplicará a los fondos propios del conjunto de entidades del grupo.

Antigüedad de la empresa: máximo de tres años. Las acciones o participaciones deberán ser adquiridas en el momento de la constitución de la sociedad o en una ampliación de capital en los tres años siguientes. El objetivo es incentivar la inversión de actividades empresariales de reciente o nueva creación.

Nueva actividad: no serán deducible las participaciones en entidades que ejerzan la misma actividad que se venía realizando por parte de otra sociedad.

Requisitos a cumplir por el inversor y la empresa:

Permanencia: las acciones o participaciones adquiridas se deberán mantener un mínimo de tres y un máximo de doce años.

Participación máxima: el inversor no podrá tener más del 40% del capital social, ni directa ni indirectamente a través de su cónyuge o parientes hasta segundo grado de consanguinidad.

Certificado de la sociedad: para proceder a la deducción el inversor deberá obtener un certificado de la sociedad donde se indique el cumplimiento de los requisitos de forma societaria, actividad y fondos propios.

Además, dicha medida fiscal se aplicara, siempre y cuando las acciones se hayan suscrito a partir del 29-09-2013.

Comparación con el Reino unido, en materia de fomento a los emprendedores: La constitución de una sociedad limitada con estatutos estándar se puede hacer

vía telemática, pagando una tasa de 15 libras. No hay capital social mínimo, se puede constituir la sociedad con una acción de

una libra. No hay que cobrar ni declarar IVA hasta que no se facture 77.000 libras al año. Al darse de alta en el IVA sin superar ciertos límites de facturación anual, se

podrá aplicar el criterio de caja (sin límite de diciembre), o optar por una tarifa plana de un 10-15% de la facturación anual, o incluso realizar adelantos mensuales o trimestrales en función de lo que la empresa prevé que se pueda facturar.

Se realiza una sola declaración anual del IVA (en lugar de cuatro trimestrales). No hay que hacer declaraciones trimestrales de IRPF. La cuota de autónomos empieza en 20 libras, y es proporcional a la facturación.

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El impuesto de sociedades se calcula al final del ejercicio natural y su pago se realiza seis meses más tarde.

Hay una exención del 10% respecto al impuesto, equivalente al IRPF, sobre los dividendos obtenidos por la empresa.

4. ¿Qué peculiaridades tendría la compañía en materia de IVA, habida cuenta de las actividades que va a desarrollar?

Problemática Fiscales del Comercio Electrónico

Internet ha abierto a las pequeñas y medianas empresas un mercado de potenciales clientes prácticamente ilimitado al que en otras circunstancias sería imposible acceder.

El comercio electrónico engloba todas las transacciones comerciales llevadas a cabo a través de redes de telecomunicaciones en las que se emplean medios electrónicos.

Este concepto incluye tanto lo que ha venido a denominarse “comercio electrónico indirecto”, en el que existe una entrega de bienes tangibles, como el “comercio electrónico directo”, en el que los bienes entregados son bienes intangibles, tales como información personalizada según los criterios del usuario.

Existen 5 modelos de negocio que operan a través de la Red:

1. Entre empresas privadas. (B2B) 2. Entre empresas privadas y administración pública.(B2A) 3. Entre consumidores.(C2C) 4. Entre consumidores y administración pública.(C2A) 5. Entre empresas y consumidores.(B2C)

Desde un punto de vista fiscal, los principales problemas que se plantean a la hora de aplicar los postulados tradicionales de la fiscalidad sobre las transacciones de comercio electrónico son los siguientes:

1. Dificultad de identificación del sujeto pasivo y de localización del hecho imponible, lo que hace muy difícil conocer que legislación se debe aplicar en cada caso.

2. El problema de la territorialidad en la normativa fiscal y la dificultad de inclusión en ella de las transacciones a través de medios electrónicos.

3. Dificultad para calificar las rentas obtenidas, especialmente en aquellos casos en que los bienes se encuentran digitalizados. Una incorrecta calificación podría implicar una doble imposición, o la no imposición.

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4. Dificultad para aplicar el concepto tradicional de territorialidad, utilizado por todas las legislaciones fiscales del mundo.

5. Problemas a la hora de aplicar el IVA, según se trate de entrega de bienes o prestación de servicios.

6. Las grandes facilidades para eludir las obligaciones fiscales, especialmente para las personas físicas que operan a través de Internet.

7. La utilización de los paraísos fiscales como medio para el blanqueo de capitales.

IVA en el comercio electrónico

Actividades B2C Actividades B2B

1. Prestación de servicios a través de la plataforma online, prestación de servicios tangibles.

Es un comercio electrónico indirecto u operación offline. A pesar de ser un proceso de contratación electrónico, se recibe un producto o un servicio de forma física.

En este caso, estamos ante una operación Business to Consumer (B2C).

2. Publicidad y links de otras compañías

Comercio electrónico directo. Se refiere a la venta de espacio en la página web para la exposición de banners publicitarios de otras compañías, o links en los que prima el número de visitantes mensuales de la página web.

El negocio de la publicidad actualmente en la Red constituye una de las fuentes principales de actividad económica en Internet.

Son llevadas a cabo completamente a través de medios electrónicos y en las cuales se recibe el producto o servicio a través de los mismos.

En este caso se trata de un negocio Business to Business (B2B).

Para determinar la obligación o no de tributar por los ingresos percibidos por la publicidad es importante partir del concepto establecido en la Ley 34/1998, de 11 de noviembre, Ley General de Publicidad, en la que se establece qué publicidad es: “Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, público o privada en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”.

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Por tanto, se entiende que cuando el propietario de un sitio web reciba una retribución a cambio de la publicidad, se desarrolla una actividad económica, y por ende, deberá tributar con toda la normativa vigente.

IMPUESTO DE VALOR AÑADIDO

Su concepto dentro de legislación vigente, es la forma que se grava la entrega de bienes y servicios.

Este impuesto, regulado por la Unión Europea, se traspone a la normativa legal interna de cada estado miembro, por lo que no habrá impedimento a que sean gravadas las transacciones online, ni resultará para ello necesaria la aparición de un impuesto especial, siendo suficiente con llevar a cabo una serie de ajustes en su aplicación.

Estas cuestiones han sido previstas por la UE en la Directiva 2002/38/CE, de 7 de mayo de 2002 y en el Reglamento 792/2002, de 7 de mayo.

Se recogen en sentido amplio una definición sobre lo que se entiende por “servicios prestados por vía electrónica”: como una transmisión enviada inicialmente y recibida en destino por medio de equipos de procesamiento, incluida la compresión numérica y el almacenamiento de datos, y enteramente transmitida, transportada y recibida por cable, radio, sistema óptico u otros medios electrónicos.

Los tipos del IVA actualmente son:

21% tipo general 10% reducido 4% superreducido.

IVA por las actividades offline

Este tipo de operaciones tributan exactamente igual que una compraventa realizada de manera tradicional, por tanto, su tributación por IVA no presenta ningún tipo de particularidad respecto del comercio habitual de bienes o de servicios.

IVA por las actividades onlineAl ser un suministro de servicios y bienes inmateriales, no tiene soporte material

sino que se transmite mediante su digitalización, haciéndose incorpóreo.Es en el caso del comercio online, debemos distinguir si se trata de una entrega

de bienes o de una prestación de servicios. En el primer supuesto, la tributación será tratada como en el comercio offline descrito anteriormente; si es el caso, de una prestación de servicios la consideración es distinta.

Los servicios prestados por vía electrónica consisten en la transmisión enviada y recibida por medio de equipos de procesamiento, incluida la compresión numérica y el almacenamiento de datos, y enteramente transmitida, transportada y recibida por cable, radio, sistema óptico u otros medios electrónicos. Los casos concretos de servicios prestados por vía electrónica, se encuentran recogidos en el régimen especial de servicios electrónicos (artículo 70.1.4 LIVA).

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A la hora de presentar las correspondientes declaraciones-liquidaciones trimestrales por el IVA, computará, en concepto de IVA devengado, el correspondiente a las operaciones sujetas a este régimen especial que se realicen en España y también el derivado de aquellas efectuadas en cada uno de los países de la UE. Estas cuotas deben ingresarse en el país en el que esté identificado el sujeto pasivo.

5. ¿Qué tipo de implicaciones legales acarrea?: i. el hecho de que la futura compañía oferte / preste los servicios descritos online;

En el caso planteado, el proyecto consiste en el lanzamiento de una plataforma online dirigida a la prestación de todo tipo de servicios para la tercera edad, a través de la cual, por una parte, darían servicios directamente en las áreas logística (desplazamientos de todo tipo, compra a domicilio, tareas del hogar) y médico-asistencial (primeros auxilios, ATS, asistencial …) y, por otra, proporcionarían enlace con páginas de otros operadores especializados en otros servicios a mayores (ocio y cultura, viajes, …) a través de las oportunas inserciones publicitarias y links.

IMPLICACIONES LEGALES DEL SERVICIO ONLINETodos los servicios descritos anteriormente constituyen parte del llamado

comercio electrónico.

El comercio electrónico se trata de un concepto general que abarca cualquier tipo de interacción comercial realizada usando la tecnología de la información y las telecomunicaciones.

Por ende, incluye tanto el intercambio electrónico de bienes (mercancías o servicios) tangibles o intangibles, así como la publicidad y promoción de productos y servicios, el intercambio de contactos entre comerciales, servicios de apoyo posventa, entre otros.

Legislación aplicable Directiva 98/27/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a las acciones de

cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores. Directiva 2000/31/CE, del Parlamento y del Consejo de Europa, relativa a determinados

aspectos de los servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico y el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico).

Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, que permite la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2000/31/CE y que incorpora también, parcialmente, la Directiva 98/27/CE.

Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD).

Real Decreto 994/1999, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Medidas de Seguridad de los ficheros automatizados que contengan datos de carácter personal.

Real Decreto 1332/1994, de 20 de junio, por el que se desarrolla determinados aspectos de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal

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Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación.

Ámbito de la aplicación de la LSSI:Entraran en el ámbito de la legislación de Servicios de la Sociedad de la

Información y de Comercio Electrónico, todos aquellos prestadores de servicio que tengan su domicilio en España, siempre que estos coincidan con el lugar en el que esté centralizada la gestión administrativa y la dirección de sus negocios.

Garantías y derechos en Internet que introduce la LSSI:• Derecho a obtener información sobre los prestadores de servicios (nombre, domicilio,

dirección de correo electrónico, etc.) • Derecho a obtener información sobre los precios de los productos o servicios que

ofrecen, con indicación de los impuestos y gastos de envío.• Respecto de la publicidad, derecho a conocer la identidad del anunciante, a no recibir

mensajes promocionales no solicitados (SPAM) y a dejar de recibir los que hubiera autorizado.

• En referencia a la contratación electrónica: el derecho a conocer los pasos necesarios para contratar por Internet, acceder a las condiciones generales de la contratación antes de realizar el pedido y a obtener un acuse de recibo del vendedor que le asegure que su pedido ha llegado al vendedor.

• Si el consumidor realiza una compra a través de Internet, se beneficia además del régimen de protección que contempla la Ley de ordenación del comercio minorista para todas las ventas a distancia.

Infracciones y régimen sancionadorSe establece un régimen sancionador eficaz, como indica la Directiva

2000/31/CE, para disuadir a los prestadores de servicios del incumplimiento de lo dispuesto en esta ley.

Las infracciones se estructuran en tres niveles en función de la gravedad del incumplimiento, con sanciones diferentes en función de este nivel:

• Infracciones leves (p.ej. no inscribir el dominio en el registro): multa hasta 30.000 €.• Infracciones graves (p.ej. no informar de los precios): multa entre 30.001 € y 150.000 €.• Infracciones muy graves (p.ej. incumplir orden administrativa): multa entre 150.000 € y

600.000 €.La cuantía de la multa se graduará en función de diversos parámetros, como la

intencionalidad, reincidencia, plazo de tiempo cometiendo la infracción, beneficios obtenidos, etc.

Organismo supervisor: Agencia Española de Protección de Datos

Es importante destacar el papel de la Agencia Española de Protección de Datos como centro de consulta de la legislación actual vigente, posibles sanciones a las que nos podemos encontrar, guías de ayuda, etc.

El desarrollo del comercio electrónico, implica legalmente un conjunto de requisitos legales específicos que desarrollaremos a continuación, tales como:

- Identificación de la Empresa- Términos y Condiciones- Derechos de Propiedad intelectual e industrial- Protección de datos de carácter personal

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- Contratación electrónica - Seguridad en los sistemas de pagos

1. IDENTIFICACIÓN DE LA EMPRESA

El prestador de servicios está obligado a exponer un espacio claramente destacado, donde disponga de la siguiente información acorde con lo establecido por el artículo 10 LSSI.

Debe de constar:o El nombre de la sociedad o El logotipoo Datos de inscripción en el Registro Mercantil. o Residencia o domicilio social o El NIF o Un teléfono o Dirección de correo electrónico

Sera de suma importancia registrar el nombre de dominio, identificador en Internet del servicio.

Ejemplo:http//: www.Servicios3eraedad.comhttp: es el protocolo básico de internet.www: world wide webServicios3eraedad: nombre de dominio de Segundo Nivel (SLD)Com: Nombre de dominio de Primer Nivel (TLD)

Tipos de nombres de dominio de primer nivel Genéricos (gTLDS):

Aquellos que llevan siglas tales como “.com”, “.net”, “.org”, entre otros.

Podrán ser registrados ante cualquier registrador autorizado por la ICANN (Corporación de Asignación de Nombres y Números de Internet).

Territoriales (ccTLDS):

Aquellos que llevan siglas correspondientes a los códigos de países, tales como “.es”, “.fr”, “.co”

Podrán ser registrados ante los órganos competentes de registro en el plano nacional (Red.es).

Un TLD puede ser solicitado por cualquier persona. Su solicitud se hará de forma “online”, y se rige bajo el principio de “first come, first served”.

1. TÉRMINOS Y CONDICIONES

Los términos y condiciones recogen las cuestiones básicas que las diferentes normas de la legislación española, obligan a incluir en todo sitio web.

http://www.Servicios3eraedad.com/

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El aviso legal será el documento que recoge las Condiciones Generales que rigen el acceso y el uso del sitio web.

Su contenido suele ser voluntario, aunque es recomendable incluir los siguientes aspectos:

- Información de la identificación de la empresa (Art. 10 LSSI).- Aceptación.- Obligaciones del Usuario.- Propiedad Intelectual e industrial.- Protección de datos.- Política de Privacidad.- Política de Copyright. - Cookies.- Hiperenlaces.- Limitación o exclusión de responsabilidad.- Comunicaciones.- Revisión.- Ley aplicable.

2. RESPONSABILIDADEl aviso legal además debe de definir claramente la exención de responsabilidades.

Se debe de manifestar de forma expresa la responsabilidad por daños y perjuicios producidos o que puedan producirse, cualquiera que sea su naturaleza, que se deriven del uso de la información, de las materias contenidas en la web, la utilización de sus servicios, entre otros.3. DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL

Elementos del sitio Web de las empresas sujetos a derechos de propiedad intelectual:

El sistema de comercio electrónico se protege si es el caso como patente si cumple las exigencias requeridas para ello.

El software , incluido el código HTML de texto que se utiliza en los sitios Web, puede protegerse por derecho de autor y por patente;

El diseño del sitio Web se protege mediante derecho de autor; El contenido creativo del sitio Web , se protege mediante derecho de autor; Las bases de datos se protege mediante derecho de autor; Los nombres comerciales, logotipos, nombres de productos y de dominio y otros

signos publicados en el sitio Web de la empresa se protege como marcas; Los símbolos gráficos creados por computadora, así como imágenes de pantalla,

interfaces gráficas de usuario e incluso las páginas Web, pueden protegerse mediante la legislación sobre diseños industriales;

Medidas para proteger los derechos de propiedad intelectualEs necesario tomar algunas medidas de precaución para proteger el sitio Web de

los usos abusivos.

a) Proteger los derechos de Propiedad Intelectual. Para proteger adecuadamente los activos de Propiedad Intelectual, se deberá:

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1. Registrar las marcas;2. Registrar el nombre de dominio.3. Registrar el nombre de dominio como marca. Es un método más conveniente,

puesto que de este forma la empresa puede hacer valer más adecuadamente sus derechos contra quienes intenten utilizar el nombre para comercializar productos y servicios similares, e impedirá a otros registrar el mismo nombre como marca;

4. Patentar, si es el caso, el método comercial utilizado en Internet, sino como modelo de utilidad;

5. Registrar su sitio Web y los elementos protegidos por derecho de autor en las oficinas de derecho de autor de los países en que se prevea esta opción;

6. Considerar la suscripción de una póliza de seguros que cubra los costos jurídicos en caso de que tenga que iniciar acciones contra los infractores. Asegúrese de dejar constancia de este hecho, por ejemplo, publicando un aviso en el sitio Web de la empresa, con lo que se podría disuadir a posibles infractores.

b) Advertir al público que el contenido está protegido: se utiliza como advertencias a las personas con el fin de disuadir a los posibles infractores. 1. Las marcas de la empresa deben llevar los símbolos, tales como “®, TM, SM” u otros

símbolos equivalentes. También es posible utilizar un aviso de derecho de autor (el símbolo ©, la palabra “Copyright” o la abreviatura “Copr.”, con el fin de alertar al público de que el material está protegido por derecho de autor.

Utilizar filigranas que incorporen la información sobre el derecho de autor en el propio contenido digital. La filigrana digital puede figurar de forma manifiesta, asimismo, puede estar incorporada en el documento, al igual que los documentos impresos en papel, o estar incorporada de manera que no pueda detectarse normalmente y únicamente pueda extraerse sabiendo cómo y dónde hay que buscarla. Las filigranas visibles son adecuadas como elemento disuasivo; las invisibles facilitan el rastreo de obras en Internet y sirven de prueba en caso de robo.

Utilizar etiquetas con indicación de fecha y hora. Se trata de una etiqueta vinculada a un contenido digital que demuestra en qué estado se hallaba el contenido en un momento dado. La indicación de fecha y hora es útil ya que por lo demás resulta bastante sencillo modificar el contenido y las fechas de un documento digital de cuyo mantenimiento se ocupa el sistema operativo (por ejemplo, la fecha de creación y la de modificación). Cabe utilizar un mecanismo especializado de indicación de fecha y hora que dé fe de la información contenida en la etiqueta digital.

c) Anunciar al público qué uso puede hacer del contenido: considere incluir una advertencia en cada página del sitio Web explicando la postura de su empresa respecto al uso del sitio. De este modo los usuarios sabrán al menos qué usos están permitidos e incluso con quién se debe poner en contacto para obtener la autorización que corresponda.

Titularidad del sitio web

Es imperativo identificar el titular de los derechos de propiedad intelectual sobre los elementos de la plataforma online, por lo que se debe de manifestar el propietario, quien está autorizado a su utilización y de qué manera.

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Es importante mencionar, que en el caso de que el diseño o el contenido de la página Web hayan sido encargados a contratistas externos, se debe realizar un acuerdo valido por escrito en la que ceden sus derechos de autor a la empresa.

En el acuerdo de creación del sitio Web deben tenerse en cuenta las siguientes cuestiones:

a) Alcance de la tarea que ha de ejecutarse: debe especificarse exactamente la tarea que será llevada a cabo.

b) Propiedad del material: debe especificarse concretamente quien es el titular de cada elemento del sitio Web. La empresa debe de contar con los derechos de propiedad pertinentes o una licencia que sea lo suficientemente amplia con miras a la utilización prevista del sitio Web.

c) Garantías: todas las partes deberán garantizar que poseen los elementos que se van a utilizar en el sitio Web o que tienen la autorización necesaria para utilizarlos, y que su contenido no viola ninguna ley o reglamento.

d) Mantenimiento y actualización: forman parte del mantenimiento del sitio los cambios, las actualizaciones, la detección de problemas o las reparaciones.

e) Confidencialidad: Al tener acceso a la información, se deberá incluir una cláusula de confidencialidad en el acuerdo de creación del sitio Web. Su empresa estará así protegida contra la divulgación no autorizada de sus secretos comerciales.

f) Responsabilidad: Se debe de manifestar claramente la responsabilidad de cada una de las partes referente al contenido que se exprese en el sitio Web, así como de los enlaces con otros sitios, designación de las palabras clave y las metaetiquetas. Además, la responsabilidad que se tiene en el caso de de que se produzca una demanda por infracción de marca o por otros motivos.

g) Otros aspectos: en el acuerdo de creación del sitio Web también se deberán incluir cláusulas relativas a los honorarios y al pago, la indemnización, los descargos de responsabilidad, la limitación de la responsabilidad, la jurisdicción y el Derecho aplicable, entre otras que se estimen conveniente al criterio de las partes.

4. PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL El tratamiento de datos implica cualquier operación o procedimiento técnico, sea o

no automatizado, que permita la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, consulta, utilización, modificación, cancelación, bloqueo o supresión, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias. Dicho tratamiento de datos personales debe realizarse cumpliendo las obligaciones que establece la normativa.

Obligaciones esenciales para la empresa:1. Inscribir los ficheros ante el RGPD . Se encuentra así regulado por el artículo 16 LOPD,

y articulo 55 RLOPD. Los ficheros con datos de carácter personal que traten las

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empresas dedicadas al comercio electrónico, deben ser inscritas ante el Registro General de Protección de Datos de la Agencia Española de Protección de Datos o ante la Autoridad autonómica competente. La AEPD dispone de formularios telemáticos para efectuar la notificación de los ficheros.

2. Aplicar las medidas de seguridad . Los artículos 9 LOPD y el Título VIII RLOPD, establecen que sobre los ficheros de datos se deben aplicar medidas de seguridad establecidas por el Título VIII del Real Decreto 1720/2007 que desarrolla la LOPD, el cual divide las medidas de seguridad según el tipo de tratamiento de datos utilizado:

Automatizado No automatizado.

Y según la criticidad de los datos, existen tres niveles de seguridad, en función de los tipos de datos tratados:

Nivel básico. Nivel medio. Nivel alto.

Son 3 niveles acumulativos.

3. Cumplir con el deber de información (Art. 5 LOPD). Se debe de informar al interesado de forma inequívoca, en cualquier vía de recogida de datos lo siguiente:

La existencia de un fichero de datos o tratamiento de datos de carácter personal.

La finalidad para la cual los necesita o requiere. Los destinatarios de la información. Si los va a facilitar con posterioridad a un tercero. El carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que

les sean planteadas. Las consecuencias de la obtención de los datos o la negativa a

suministrarlos. La posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación,

cancelación y oposición (ARCO). La identidad y dirección del responsable del fichero o, en caso, de su

representante.

4. Cumplir con el deber de consentimiento (Art. 6 LOPD y Titulo II RLOPD). El tratamiento de los datos personales requiere el consentimiento de los afectados salvo que la Ley disponga otra cosa o se apliquen las excepciones previstas por el art. 6.2 LOPD.

Es aceptado el consentimiento tácito, excepto cuando se trate de datos de nivel alto.

El afectado puede revocar el consentimiento prestado previamente, si la Ley no lo impide.

5. Atender a los derechos de los afectados . Regulado por los Títulos III LOPD y Titulo III RLOPD, en el que se dispone que el afectado puede ejercer alguno de los derechos “ARCO”: acceso, rectificación, cancelación u oposición.

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Por ello, el responsable del fichero debe conocer las características del ejerció de cada uno de los derechos, las opciones de estimación o denegación de los derechos y los mecanismos y plazos de respuesta al afectado.

6. Control de los terceros intervinientes . (Art, 11, 12 LOPD y Titulo II RLOPD). El tratamiento de datos puede comportar la comunicación o cesión de los mismos a terceros, en cuyo caso se debe cumplir con el deber de información y consentimiento del interesado.

Por tanto, si se contrata a algún tercero, que con motivo de la prestación de los servicios contratados, acceda a datos personales, será necesario firmar un contrato de encargado del tratamiento con el contenido mínimo establecido en el art. 12 de la LOPD.

Envío de comunicaciones electrónicasSe podrá enviar comunicaciones comerciales vía electrónica a los destinatarios siempre

que el prestador de servicios haya obtenido de forma lícita los datos de contacto. También en el caso de que el prestador los emplee para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente.

En el caso de que no sean clientes del servicio prestado, estará prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico o cualquier otro medio de comunicación electrónica equivalente o similar que previamente no hubieren sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.

Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales por los destinatarios, expresando claramente el nombre identificador de la empresa.

Si se realizan a través de correo electrónico u otro medio similar de comunicación electrónica, deberá incluirse al comienzo del mensaje la palabra “publicidad”.

En los supuestos de ofertas promocionales, en las que se incluyan descuentos, premios, regalos, concursos o juegos promocionales, previa la correspondiente autorización, se deberá asegurar, que queden claramente identificados como tales y que las condiciones de acceso y, en su caso, de participación sean fácilmente accesibles y se manifiesten de forma clara y precisa.

Se debe de ofrecer siempre la posibilidad al destinatario de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales, tanto en el momento de la aceptación o rechazo, como en cada una de las comunicaciones comerciales.

5. CONTRATACIÓN ELECTRONICA

Obligaciones previas a la contratación:

Se deberá poner a disposición del usuario, antes de iniciar el procedimiento de contratación, de forma permanente, fácil y gratuita, información clara, comprensible e inequívoca sobre los siguientes extremos:

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o Los distintos trámites que deben seguirse para celebrar el contrato.o La lengua o lenguas en que podrá formalizarse el contrato.o Las condiciones generales del contrato.o En el caso de que el prestador de servicios vaya a archivar el documento electrónico

en que se formalice el contrato, lo deberá de expresar, y mencionar si el mismo va a ser accesible.

o Los medios técnicos que pone a disposición del consumidor, para identificar y corregir errores en la introducción de los datos.

Obligaciones posteriores a la contratación:

El prestador de servicios estará obligado a confirmar la recepción de la aceptación al consumidor por alguno de los medios señalados a continuación:

o Envío de un acuse de recibo por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente a la dirección que el aceptante haya señalado, en el plazo de las veinticuatro horas siguiente a la recepción de la aceptación, o;

o Confirmación, por un medio equivalente al utilizado en el procedimiento de contratación, de la aceptación recibida, tan pronto como el aceptante haya completado dicho procedimiento, siempre que la confirmación pueda ser archivada por su destinatario.

Es esencial que ambas partes puedan tener constancia de la transacción realizada.

6. SISTEMAS DE PAGO SEGUROSOpciones de pago

En el comercio electrónico al comprador le interesa: la seguridad en el pago.Al comerciante: la garantía de cobro.

Los medios de pago más habituales vía online son:- Transferencia directa / domiciliación bancaria- Pago con tarjeta bancaria (crédito / débito)- Terminal de Punto de Venta Virtual (TPV Virtual).- Sistemas de pago en línea o intermediarios (PayPal, Google Checkout)- Cash / metálico (moneybookers, Western Union)- Móvil (Bill2Phone, Google Mobile, EPay, Paybox)- Futuros medios de pago

7. SEGURIDAD PARA EL COMERCIO ELECTRÓNICO

La carencia de seguridad de la infraestructura de Internet ha permitido diferentes agresiones sobre los sistemas. Esta falta de seguridad puede provocar problemas, tales como: robo de números de tarjetas de crédito transferidos a través de Internet, robo de fondos en un banco, utilización de palabras clave ajenas, robo de fondos modificando la cantidad de una cierta transacción, un participante en una transacción puede más tarde negar haberla realizado.

Existen importantes retos que los diseñadores de sistemas de seguridad tienen que acometer y quizá el problema de seguridad mas importante en Internet sea la escasez de seguridad del protocolo TCP/IP.

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A continuación se presentan los requerimientos básicos para la realización de actividades comerciales seguras en un entorno electrónico.

Seguridad en los cortafuegos o firewalls (barreras Intranet-Internet)

Los cortafuegos separan una red privada (Intranet) de una red abierta (Internet) y a partir de las especificaciones del propietario sólo permite el acceso de ciertos usuarios a la Intranet. Un cortafuegos permite a las personas externas autorizadas un acceso total a los servicios de la Intranet de una organización mediante la utilización de nombres de usuario y palabras clave, direcciones IP o nombres de dominio.

Existen varios tipos de cortafuegos que ofrecen diversos niveles de seguridad, de menor a mayor nivel de seguridad serían: simple traffic logging systems, IP packet screening routers, hardened firewall hosts y proxy application gateways.

Seguridad en las transacciones y codificaciones online Para el éxito del comercio electrónico es necesario asegurar la confianza del

consumidor en la fiabilidad y protección de las transacciones comerciales. De hecho, los clientes son reacios a proporcionar información sobre sus tarjetas de crédito en Internet.

Los tipos de transacciones depende del tipo de datos (o contenidos) que se vayan a enviar por la red, en concreto se diferencian: datos públicos, datos con copyright, datos confidenciales y datos secretos.

Los requerimientos para la seguridad de las transacciones son básicamente tres:

Privacidad: las transacciones deben conservar la privacidad e inviolabilidad de forma que los intrusos no puedan entender el contenido del mensaje.

Confidencialidad: el rastro de las transacciones no puede ser accesible desde la red pública y los intermediarios no pueden realizar copias de las transacciones a menos que estén autorizados para ello.

Integridad: las transacciones no pueden ser interferidas.

Para asegurar tales requerimientos se están implementando un conjunto de sistemas de codificación o encriptación de la información:

Codificación con clave secreta: también denominada codificación simétrica, implica el uso de una clave compartida para la codificación del transmisor y la descodificación del receptor.

Codificación con clave pública: también denominada codificación asimétrica, implica el uso de dos claves: una para codificar el mensaje u otra diferente para descodificarlo.

Firmas digitales: mecanismo criptográfico que realiza una función similar a una firma escrita. Se utiliza para verificar el origen y contenido de los mensajes. Por ejemplo en un e-mail se puede verificar quien lo firmó y que los datos no fueron modificados después de ser firmados.

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Certificados digitales: proporcionan una vía adecuada para que los participantes en una transacción de comercio electrónico puedan confiar cada uno en el otro mediante el uso de una tercera parte común.

Las firmas digitales pueden establecer la identidad de las partes en un entorno de red, así como asegurar la integridad de los datos. A pesar de los avances tecnológicos en este ámbito, los complicados enfoques sobre la validez legal de las firmas digitales entorpecen su utilización. Las firmas, digitales o no, tienen cuatro funciones legales:

La firma prueba que el documento es atribuible al signatario El acto de firmar llama la atención del signatario sobre su significado legal El acto de firmar expresa la aprobación o autorización del documento La firma tiene una función de eficiencia logística en cuanto a la legalidad del

documento

1. ¿Qué tipo de implicaciones legales acarrea?:

ii. la circunstancia de que María y Olivia vayan a ser, al menos inicialmente, las dos únicas socias, administradoras y trabajadoras de la futura sociedad.

En la medida que los socios realizan una actividad en la sociedad deben de estar incluidos en el Sistema de la Seguridad Social.

La participación en el capital social y el ejercicio de la función de administrador van a ser determinantes para su inclusión en el Régimen General de Trabajadores por Cuenta Ajena.

Además, ha de tenerse en cuenta que la empresa al constituirse podrá contar con trabajadores por cuenta ajena que no sean socios de la SL.

Por tanto, tendrán la consideración de trabajadores por cuenta propia a efectos de su inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos:

El socio trabajador cuya participación en el capital social sea igual o superior a 1/3 parte (33%).

El socio administrador, que perciba una retribución o no, y cuya participación en el capital social sea igual o superior a ¼ parte sin alcanzar el 50%.

El socio administrador, perciba o no una retribución, si la mitad del capital de la Nueva Empresa está distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

El trabajador (socio o no) que alcanza o supera el 50% del capital social computando la participación social del cónyuge o parientes hasta segundo grado por consanguinidad, afinidad o adopción.

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Por tanto, no podrá existir dicha relación laboral entre las socias y la sociedad, debido a que para que exista una relación laboral real, debe de cumplir con las exigencias y características legales de la ajenidad y la dependencia.

Se asimilan a trabajadores por cuenta ajena a efectos de su inclusión en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda, con exclusión de la protección por desempleo y de la otorgada por el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA):

Los socios administradores retribuidos cuya participación en el capital social sea menor a una ¼ parte (25%).

Podemos concluir que al ser las dos socias, administradoras y trabajadoras de la empresa, podrán constituir una SL, regirse como administradoras, pero no podrán ser trabajadoras de la sociedad, ya que poseen cada una el 50% del capital social.

Aun así se recomienda que el cargo de administración no sea retribuido ya que conlleva una carga fiscal de retención del 42%.

Por último, hay algo que les preocupa y que quisieran consultarnos: ¿Qué pasaría si se enfadan?

Nos piden asesoramiento sobre la mejor forma de hacer frente a esa eventual situación a través de algún mecanismo que les permitiese solventarla de la manera menos traumática y más equitativa y rápida posible.

En las sociedades al cincuenta por ciento, como en el caso planteado, donde existen solo dos socios, existe un enorme riesgo de decisiones empatadas que, a falta de otros remedios en la ley de sociedades de capital, dan lugar a la paralización social y a la consecuente intervención judicial y disolución forzada.

Aunque sin duda alguna, esta forma igualitaria del 50-50, es la más conveniente para las dos partes, se vuelve ineficaz en el momento que existen controversias entre ambos puesto que ninguna decisión tiene mayoría suficiente y, por ende, la sociedad cae en situaciones de empate, que llevan a un bloqueo de las decisiones y a la consecuente paralización de las actividades sociales.

En efecto, el art. 363, ap. 1, letra d) de la Ley de Sociedades de Capital, dispone como causa de disolución en que la sociedad de capital deberá disolverse: “Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento”.

Más aún se puede magnificar dicho conflicto, si el empate se encuentra en el órgano de administración, como es en el caso, que ambas socias son administradoras, y esto complica enormemente la gestión del día a día.

POSIBLES SOLUCIONES

1. Recomendar tanto a Olivia como a María, realizar una aportación dineraria, con dinero personal e independiente de la empresa, a fin de obtener un porcentaje superior del capital social. De esta manera, el mismo no se dividirá por partes

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iguales, en un 50-50, tan poco aconsejable para la toma de decisiones de la compañía. La diferencia de tan solo 1% será de suma importancia.

2. Vender una cantidad mínima de participaciones a una persona de confianza de las dos partes, en mutuo acuerdo, con la intención que el mismo concurra a las juntas generales, y que forme parte del Consejo de Administración. De esta forma con su voto puede interrumpir la particularidad del empate, siempre en aras del interés social de la empresa. El capital social quedaría distribuido de la siguiente forma:

SOCIOS CAPITAL SOCIAL

María Planas 49%Olivia Castro 49%Tercero de Confianza 2%

3. Realizar un pacto parasocial con detalle de todas las posibles soluciones que se puedan prever en los casos que se den estos empates. A este fin, se pueden evitar, y llegar a una solución ya prevista por los mismos, con la intención que no se produzca una paralización de los órganos de la sociedad. Incluso en el mismo, se podrían disponer clausulas penales como las siguientes:

Opción 1: “el socio que proceda a realizar diferentes actos tendentes a obstaculizar y/o impedir la gestión normal de la actividad de la sociedad, se obliga a vender al socios perjudicado, que tendrá derecho a comprar las participaciones del socio incumplidor por un precio inferior en un 50 % por debajo del valor razonable”.

Opción 2: “En el supuesto de que el socio incumplidor realizara actos obstaculizando o impidiendo alguno de los supuestos descritos, el socio no incumplidor tendrá derecho, sin perjuicio de las responsabilidades que se deriven legalmente, a percibir directamente del socio incumplidor, en concepto de cláusula penal la cuantía de cincuenta mil euros (50.000,00.-€).”

4. Estipular a través de cláusulas dentro de pactos parasociales, que dependiendo de la materia en que se encuentre la decisión, le competa unilateralmente a un solo socio su votación. De esta forma, se dividen las materias, dándole a cada una el poder de resolver por sí misma, sin necesidad de la aceptación de la otra parte.

Dado que en el mismo caso nos hacen referencia a esta división de tareas encomendadas a cada una de las socias, lo dividiríamos de la siguiente forma:

Olivia Castro: sería la responsable de todos los aspectos relativos al desarrollo de la plataforma online, así como de las áreas de marketing y comercial.

María Plana: se encargaría de la organización y gestión de la prestación de los servicios logísticos y asistenciales.

5. Prever dentro de los propios estatutos un “reconocimiento de bloqueo”. Es decir, en el caso que se dé un primer empate, se podrá estipular un plazo de tiempo para reflexionar y negociar el asunto a tratar. Si al realizar la segunda votación continua

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en empate, se podrá ya entender la situación como “bloqueo”. Es a partir de ese momento que se deben de tomar soluciones alternativas. Se debe tener en cuenta que debe aplicarse a aquellas situaciones que se consideren como actos esenciales que afectan directamente al funcionamiento normal de la sociedad.

En estos casos se podrán utilizar diversos mecanismos para llegar a una solución como por ejemplo:

a. Voto de calidad de Presidente. En el caso que el órgano de administración sea conformado por un consejo, se podrá designar a una de las dos socias o incluso a un tercero como Presidente del mismo. No será necesario que dicho tercero sea socio (siempre que la sociedad que tratemos no sea SLNE).

De esta forma, a través de este mecanismo, el Presidente tendrá la última palabra, con el fin de evitar el empate.

b. Someter la cuestión a un sorteo en el momento de empate, o incluso luego que se den dos o más empates consecutivos, y no se encuentre otra solución al respecto.

c. Someter el desempate a un tercero ajeno a la sociedad. Se nombra a un tercero, generalmente suelen ser consultores, para dirimir el conflicto.

d. Establecimiento de un periodo de negociación obligatoria, a través de mediación, o incluso arbitraje si fuera el caso.

6. Soluciones alternativas (aunque poco comunes)

a. “Ruleta rusa” o “Pacto andorrano”: Mecanismo que consiste en que uno de los socios ofrece vender sus participaciones al segundo socio a un precio determinado.

El segundo socio tiene dos opciones, o bien acepta la oferta, pagando el precio; o rechaza la oferta del primer socio obligándose a vender sus participaciones por el mismo precio que este propuso, quedando como socio único.

b. Mexican shoot-out: Ambos socios realizan una oferta por las participaciones indicando el precio en un sobre cerrado. La oferta más elevada gana la subasta y el socio que la realiza, debe pagarle dicho precio al otro socio.

7. Cláusula de salida o separación de socio:

Se trata de un mecanismo que mediante la salida o separación del otro socio, permita a la sociedad seguir funcionando.

Mecanismos:

a. Pacto parasocial en el que un socio tenga derecho a comprar las participaciones del otro socio por un precio pactado. En tal caso, también se puede dar la opción a la otra parte, para que realice una oferta por las

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participaciones del otro, ofreciendo un precio superior. De esta forma, se da lugar a una puja, adjudicándose las participaciones al mejor postor.

b. Cláusula de arrastre: se estipula una clausula, también a través de pacto parasocial, en la cual ambos socios se obligan a vender sus participaciones al 100% a un tercero que haga una oferta por ellas. Se tendrá en cuenta un derecho de preferencia alguna de los dos socios que desee igualar tal oferta.

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VIII. DERECHO PROCESAL

“MERCANTIL CARALIBRO, S.L.”

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ANTECEDENTES DE HECHOS

La mercantil CARALIBRO S.L. suscribió en 2009 un producto estructurado59 con el Banco para el Desarrollo (BD). Con un excedente de tesorería de 300.000 € derivado de su negocio y un préstamo de 700.000 € a tres años concedido por BD en escritura pública, invirtió en el producto 1.000.000 € a tres años.

El préstamo fue avalado con fianza solidaria del Administrador Único de Caralibro, D. Antonio Pérez.

El contrato del producto estructurado fue suscrito por D. Jesús Quintero, Director Financiero de CARALIBRO. Era la persona que se encargaba de las relaciones con las entidades financieras, aunque nunca tuvo poderes de representación. Fue despedido en 2011. El producto se referenciaba a la evolución de dos acciones que cotizan en el mercado español. Al vencimiento de éste se analizaba el comportamiento de las acciones y CARALIBRO obtenía el 50% de la potencial subida de esas acciones o, en su caso, podía sufrir unas pérdidas equivalentes al 50% de esa hipotética bajada. Llegado el vencimiento las acciones registraron una bajada muy relevante que provocó que nuestro cliente perdiese 700.000 €.

CARALIBRO considera haber recibido un nefasto asesoramiento en materia de inversión, ya que siendo un perfil conservador se le recomendó un producto estructurado. Además, alega que en el momento de la contratación no se le entregó ningún folleto o ficha explicativa por lo que desconocía tanto el funcionamiento como los riesgos del producto.

El préstamo permanece impagado y CARALIBRO ha sido inscrita en los registros de morosos, lo que le conlleva una absoluta restricción del crédito indispensable para continuar su actividad.

59 Un producto estructurado es una herramienta financiera de inversión con un plazo fijado de antemano, que permite al inversor la posibilidad de conseguir una rentabilidad vinculada a la evolución de un determinado activo.

La característica común a los productos estructurados es la existencia de un activo de referencia al que se vincula la rentabilidad final del producto, o la posible pérdida de capital en su caso. A este elemento externo se le denomina Activo Subyacente, pudiendo utilizarse gran variedad de activos para tal fin: índices bursátiles, acciones individuales, fondos de inversión, materias primas, tipos de cambio o tipos de interés, entre otros.

Los términos y condiciones de cada producto son singulares y particulares a cada emisión. No existe un producto estándar dentro de la gama de productos estructurados que se pueden ofrecer. Por ello es muy importante que, previo a la contratación, el inversor entienda de forma correcta el funcionamiento de cada producto, comprendiendo como se comportará en función de la evolución del activo de referencia al que se vincule su resultado final.

Los productos estructurados son consideradas un producto híbrido que se construye a través de dos o más instrumentos financieros simples, entre los que destacan un activo de renta fija (es lo que proporcionará la protección y devolución del capital) y un instrumento derivado (que permite ligar la rentabilidad del producto a un activo). En nuestro caso el producto derivado es un futuro, cuya explicación se expondrá más adelante (aunque el derivado sea un futuro, el producto en sí no lo es, sino que es un producto estructurado).

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Conceptos relacionados con los hechos:

Fianza:

La figura de la fianza se encuentra regulada del artículo 1822 al 1856 del Código Civil (en adelante, CC). Consiste en una modalidad de garantía personal tendente a asegurar la satisfacción del acreedor de un derecho de crédito. Se trata de poder asegurar la deuda mediante la posibilidad de acudir al patrimonio de otra persona que no sea el deudor principal, es decir, al patrimonio del fiador.

El contrato de fianza es el acuerdo contractual celebrado entre el fiador y el acreedor, en cuya virtud aquél asume la obligación de asegurar el cumplimiento de la obligación del deudor principal. El conocimiento de este último no será necesario para la validez del contrato. Por lo tanto, el contrato de fianza únicamente vincula al fiador y al acreedor.

Para celebrar válidamente el contrato de fianza no se impone ninguna regla sobre la forma, al igual que los sujetos únicamente necesitan tener capacidad general para obligarse. Además, será indiferente que el objeto del contrato recaiga sobre una obligación presente o una futura, cuyo importe se desconozca. La única diferencia es que en este último caso será necesario que la deuda se haya convertido en líquida para poder reclamarla. La obligación asegurada tendrá que ser válida, únicamente podrá recaer sobre una obligación nula si ésta puede ser reclamada en virtud de una excepción puramente personal del obligado. También sirven para la constitución de la fianza los obligaciones anulables, siempre que no hayan sido objeto de impugnación.

Las características principales del contrato de fianza son:

- Accesoriedad: se requiere una válida obligación garantizada, como bien expone el artículo 1824.1 CC. Si la obligación garantizada es nula, también lo es la fianza, afectando de igual modo las vicisitudes de una a la otra. 60

- Consensual: se perfecciona por el mero consentimiento de las partes. “La fianza no se presume, debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo convenido en ella”.61 Es necesario que conste de forma expresa la voluntad de ambas partes de constituir la fianza.

- Gratuito u oneroso: en el caso de que la fianza sea gratuita se tratará de un contrato unilateral, naciendo únicamente obligaciones a cargo del fiador y a favor del acreedor. Será un contrato bilateral cuando el fiador reciba una retribución.

- Subsidiariedad: en un principio, como bien expone el Código Civil, el fiador únicamente tendrá que afrontar el pago de la obligación afianzada en caso de que el deudor no haya hecho frente a ella. El fiador goza de lo que se conoce

60 En las garantías a primer requerimiento la accesoriedad desaparece, habiendo independencia entre el deudor y la obligación del garante.61 Artículo 1827 CC.

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como beneficio de excusión62, por el cual el acreedor deberá perseguir los bienes propios del deudor principal antes de proceder contra el fiador. Aún así, el mismo cuerpo normativo reconoce la posibilidad de que el deudor principal y el fiador queden obligado al pago de la obligación asegurada en un mismo plano, de forma solidaria. En ese caso, el acreedor podrá reclamar la deuda a cualquiera de ellos , pudiendo ir directamente en contra del patrimonio del fiador. En estos supuestos se habla de fianza solidaria.

La fianza atendiendo a su origen puede ser convencional, legal o judicial; atendiendo al carácter y naturaleza de la obligación, simple o subfianza; y por la extensión con que el fiador garantiza la obligación principal, indefinida o ilimitada o definida o limitada. En nuestro caso nos encontramos con una fianza convencional, simple e indefinida, ya que nada se aclara acerca de si pactaron en el contrato su carácter limitado (tiene que constar expresamente) y además es la práctica más frecuente. Por último añadir que en todo caso la fianza debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella.

En el caso de que el fiador llegue a pagar por el deudor principal, éste tendrá derecho a reclamar al deudor el reintegro de lo efectivamente pagado. Las dos formas que el Código Civil concede al fiador “solvens” para reclamarlo son la acción de reintegro regulada en el artículo 1838, el cual establece que el fiador tendrá que ser indemnizado; y la subrogación legal, en virtud de la cual sólo podrá pedir al deudor lo que realmente haya pagado.

FIANZA SOLIDARIA

En nuestro caso Caralibro es avalado con una fianza solidaria. Este tipo de fianza se caracteriza principalmente por la inexistencia del beneficio de excusión a favor del fiador. Por ende, el acreedor podrá reclamar el cumplimiento del préstamo tanto al deudor principal (Caralibro) como al fiador (Antonio Pérez, Administrador Único de Caralibro), ya que son deudores solidarios.

El artículo 1822.2 CC establece que si se trata de una fianza solidaria, se observará lo dispuesto en la sección de “las obligaciones mancomunadas y solidarias”.63

La doctrina afirma que hasta el momento del pago son aplicables las reglas sobre las obligaciones solidarias para fundamentar la posible

62 El artículo 1830 expone que “el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor”. Para aprovecharse del beneficio debe oponerlo al acreedor cuando éste le requiera para el pago. Tendrá que señalar los suficientes bienes realizables del deudor dentro del territorio español para cubrir la deuda.63 Artículos 1137 a 1148 del Código Civil.

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reclamación del acreedor al fiador, mientras que una vez que el fiador atiende al pago, debería aplicarse las reglas propias de la fianza.

Contrato de préstamo:

En primer lugar, y para obtener un concepto de que lo debemos considerar un préstamo civil (simple o mutuo), debemos acudir al artículo 1740 CC: “Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella durante cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo”. El préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar intereses.

El Código de Comercio (en adelante C.Com) regula la figura del préstamo mercantil en su artículo 311. Dicho artículo expone un criterio subjetivo, que algunos de los contratantes sea comerciante; y otro objetivo, exigiendo que la cosa prestada se destine a actos de comercio. Por ende, para que el contrato de préstamo sea mercantil es necesario que se realice por aquel que tiene por objeto de su actividad la concesión de préstamos, o cuando quién recibe el préstamo es un empresario que lo destina a su actividad. Indudablemente el contrato de préstamo constituido entre BD y nuestro cliente es de carácter mercantil.

Al ser uno de los sujetos un banco, nos encontramos ante un préstamo bancario, el cual consta de ciertas particularidades. La primera es que siempre se tratará de un contrato mercantil, aún así esto es algo deducible del concepto dado por el C.Com. Es el contrato más generalizado actualmente y ha acabado configurado como un contrato consensual (el préstamo mercantil es real ya que necesita que se entregue la cosa prestada), el cual se perfecciona por el mero consentimiento. A raíz de lo anterior podemos afirmar que se trata de un contrato bilateral, ya que no sólo desprende obligaciones para el prestatario, sino que el prestamista (el banco) se obliga a poner a disposición de éste el objeto del contrato. Generalmente el cumplimiento se realiza ingresando el dinero prestado en la cuenta corriente del prestamista.

En nuestro caso el préstamo se suscribe en escritura pública. La intervención del notario convierte el préstamo bancario en título ejecutivo, siendo el propio banco el que decide (generalmente en función de la cuantía) si el préstamo debe intervenirse o no por notario. Si no fuera este el caso, normalmente la póliza se formalizará con intervención de Fedatario Público.

Normativa MiFID:

Desde el 1 de noviembre de 2007 es de aplicación en España una normativa comunitaria aplicable a la prestación y comercialización de servicios de inversión sobre instrumentos financieros: la normativa MiFID. MiFID son las siglas en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros, que se ha traspuesto a la normativa española mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

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La directiva tiene tres objetivos fundamentales. El primero es proporcionar un mayor nivel de protección a los clientes y especialmente al pequeño inversor. Debido a esto se han clasificado a los clientes en tres grupos:

1. Contrapartes elegibles: son de las entidades e intermediarios financieros, por lo tanto se trata de los clientes especializados, los cuales no necesitan protección dado su conocimiento.

2. Clientes profesionales: empresas e instituciones de un cierto tamaño, las cuales tienen que cumplir dos de los siguientes requisitos: más de 2 millones de euros de fondos propios, más de 40 millones de euros de volumen de negocio y un balance de más de 20 millones de euros. A este tipo de clientes se les podrá analizar por la idoneidad o conveniencia de venderle un producto, pero no gozarán del nivel máximo de protección, no siendo necesario este requisito.

3. Clientes minoristas: son el resto de clientes, es decir, la gran mayoría. Deben recibir la mayor protección posible, asegurándose la entidad que el producto que el clienta va a comprar es adecuado para él, que sabe sus riesgos y los comprende.

Antes del asesoramiento a los clientes minoristas las entidades financieras tendrán que realizarles un test de conveniencia para recabar del cliente la información necesaria que le permita determinar si tiene la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos, y un test de idoneidad para evaluar la idoneidad de las operaciones recomendadas o de la composición de la cartera gestionada.

Los otros dos objetivos son introducir un marco regulatorio común para homogeneizar la prestación de servicios de inversión en los países de la Unión Europea y conseguir un aumento de la competencia por medio de la liberación de determinados mercados y servicios financieros.

La directiva MiFID afecta únicamente a determinados productos, dependiendo del nivel de complejidad y riesgo. Los productos excluidos son cuentas corrientes, planes de pensiones, etc. Dentro de la Directiva se clasifican en productos No complejos, como pagarés, valores negociables, etc.; y productos complejos como contratos financieros atípicos, derivados, participaciones preferentes, etc.

Futuros financieros:

Un futuro se puede definir como un contrato o acuerdo vinculando entre dos partes por el que se comprometen a intercambiar un activo, físico financiero, a un precio determinado y en una fecha preestablecida. Los futuros financieros funcionan básicamente del mismo modo que un futuro de bienes físicos. A diferencia de estos futuros, el activo base del contrato no es un bien físico, sino un instrumento de interés fijo o un tipo de cambio entre dos divisas. Por lo tanto se trata de un contrato negociado en un mercado organizado, por el que las partes acuerdan la compraventa de una cantidad concreta de un valor (activo subyacente) en una fecha futura predeterminada, y a un precio convenido de antemano.

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La aparición de estos instrumentos financieros se debió a la necesidad de dar respuesta a la aparición de una volatilidad excesiva en los precios de las materias primas, de los tipos de interés, de los tipos de cambio, etc. Su finalidad es instrumentar el riesgo de fluctuación de las anteriores variables. Los futuros financieros vienen definidos en el Real Decreto 1814/1991, de 20 de diciembre, que regula los mercados oficiales de futuros y opciones en España.

Los futuros son productos apalancados. El apalancamiento conlleva en un efecto multiplicador tanto de las pérdidas como de las ganancias, por lo que es necesario un mayor seguimiento del mercado. No son adecuados para inversores que no posean un conocimiento profundo del mercado, ya que puede incurrir en mayores pérdidas que la inversión en garantías realizada inicialmente.

PREGUNTAS:

1. ¿Solicitaría algún tipo de medida cautelar Caralibro? ¿Cuál? Necesitamos justificar brevemente la concurrencia de los requisitos de la medida que podría adoptarse con arreglo al caso. ¿Qué prueba propondríamos para justificar el periculum in mora y en qué momento procesal lo haría?

Tras analizar la situación en la que se encuentra Caralibro, nuestra recomendación legal sería interponer una demanda de solicitud de medidas cautelares. Ésta tendría como suplico la suspensión del préstamo impagado, no pudiendo BD girar cargos contra nuestro cliente hasta que se resuelva el pleito, lo que a su vez conllevaría a que Caralibro fuera excluido del libro de morosos. La solicitud contendrá el ofrecimiento de prestar la caución suficiente para garantizar las medidas cautelares.

Es indudable la urgencia y necesidad de esta medida cautelar, ya que nuestro cliente al encontrarse inscrito en el libro de morosos no puede acceder al crédito indispensable para continuar su actividad, pudiendo la empresa quebrar por el daño objetivo que le causa una carga financiera a todas luces imprevista, ya que es imposible constatar que D. Jesús Quintero fuera plenamente consciente de las consecuencias del contrato del producto estructurado. La situación económica de la empresa puede quedar gravemente comprometida si no se excluye su nombre de la lista de morosos. El requisito del periculum in mora queda más que acreditado debido a todo lo expuesto.

La apariencia de buen derecho de nuestra solicitud (fumus boni iuris) es patente ya que hay indicios suficientes para considerar que el demandado ha podido incumplir las normas sobre productos de inversión que se encuentran recogidas tanto en la Ley del Mercado de Valores como en el Real Decreto sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. No podemos pasar por alto que el representante de Caralibro en ningún momento fue correctamente informado sobre las condiciones y riesgos del producto contratado, lo que ha constituido un vicio en su consentimiento por error a la hora de llevar a cabo el contrato. Para acreditar el fumus boni iuris adjuntamos el contrato firmado por mi cliente y BD, en el cual no consta que se hayan realizado los test de idoneidad y conveniencia que la ley exige para la suscripción de este tipo de productos.

A falta de sumisión expresa del contrato, la interposición de la demanda de medidas cautelares sería en el Juzgado de lo Mercantil del domicilio social del

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demandado (BD)64. Esto será así teniendo en cuenta que no existan elementos de extranjería, pues en ese caso deberemos estar a lo recogido en los distintos tratados internacionales. La demanda principal tendrá que presentarse ante el mismo juzgado en un máximo de 20 días desde la adopción de las medidas cautelares. En caso de que caducara el plazo perentorio sin su interposición, el juez como sanción determinará el alzamiento de oficio de la medida o medidas acordadas, la condena en costas del solicitante y la declaración de responsabilidad por los daños y perjuicios causados al demandante. Se tramitará por el procedimiento de declaración ordinario, ya que la cuantía del pleito excede de 6.000€ y no existe reserva por razón de la materia.

En cuanto a los documentos a aportar para soportar las alegaciones hechas en nuestra demanda de medidas cautelares, propondríamos la inclusión de los siguientes documentos:

1. Balance de situación de la sociedad mercantil Caralibro S.L. del ejercicio anterior al vencimiento del contrato celebrado con BD.

2. Balance de situación de la sociedad mercantil Caralibro S.L. a fecha actual para demostrar la grave situación financiera derivada de las pérdidas ocasionadas por el vencimiento del contrato del producto estructurado.

Siguiendo la línea que recoge el artículo733 LEC la regla general es que el tribunal proveerá la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado, siendo ahí el momento procesal de la proposición de prueba y alegaciones de las partes (Esto sería en el caso de que se pidan las medidas cautelares en el otrosí de la demanda principal). No obstante a ello, podemos ampararnos en su párrafo segundo, el cual recoge el procedimiento in audita parte que para casos como el nuestro de extrema y urgente necesidad acreditada se podrá tomar la medida cautelar sin más trámites adoptando forma de auto en el plazo de 5 días tras la recepción de la misma.

Información complementaria:

Medidas cautelares:

Las medidas cautelares pueden definirse como aquella forma de tutela jurisdiccional que tiene por función evitar los riesgos que amenacen la eficacia de los eventuales pronunciamientos que se dicten al final del proceso. La finalidad es proteger el resultado de la sentencia.

La LEC no tasa las medidas cautelares por lo que se trata de una lista numerus apertus. Dependiendo del caso el justiciable podrá solicitar la medida cautelar que estime más adecuada para la resolución de su sentencia. El artículo 727 permite que las medidas cautelares se tomen de oficio.

64 Artículo 51 LEC: Fuero general de las personas jurídicas y de los entes sin personalidad.1. "Salvo que la ley disponga otra cosa, las personas jurídicas serán demandadas en el lugar de su

domicilio. También podrán ser demandadas en el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigo haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad.

2. Los entes sin personalidad podrá ser demandados en el domicilio de sus gestores o en cualquier lugar en que desarrollen en su actividad".

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Los presupuestos materiales de las medidas cautelares son los siguientes:

1. Adecuación de la medida a la situación cautelable.

2. Menor onerosidad.

3. Peligro en la demora (perriculum in mora).

4. Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).

5. Prestación de caución por el solicitante.

Aparte de los presupuestos procesales genéricos de cualquier proceso, en las medidas cautelares hay ciertos presupuestos adicionales:

1. Necesaria instancia de parte.

2. Pendencia actual o próxima del proceso principal.

3. Jurisdicción y competencia del tribunal.

4. Postulación y defensa.

Las medidas cautelares se pueden solicitar en tres momentos diferentes. Antes de la demanda principal, por razones de urgencia o necesidad, teniendo un plazo de 20 días para presentar la demanda, pasado éste se sanciona con el inmediato alzamiento de oficio. Junto con la demanda por medio de otro sí, siendo este el caso más común. Después de la demanda principal y en cualquier momento de la sustanciación del proceso principal, incluso en la fase del recurso. Sólo podrá hacerse cuando se base en hechos y circunstancias que justifiquen su solicitud en ese momento.

2. El BD contesta a la demanda. Aporta un informe pericial que justifica la sencillez económica del producto financiero estructurado y su idoneidad para Caralibro sobre la base de su experiencia empresarial. ¿Podría aportar un informe pericial en la audiencia previa Caralibro para rebatir la pericial de BD? En su caso, ¿cómo justificaría la aportación?

Como regla general, los artículos 336.1 y 337 LEC exponen que las partes deben acompañar sus demandas o contestaciones a la demanda de todos los documentos elaborados por peritos que consideren necesarios para la defensa de sus derechos. Aún así, si no hubiera sido posible aportar los dictámenes en el momento antes señalado, la ley permite que se haga posteriormente, siempre que se haga cinco días antes de iniciarse la audiencia previa del juicio ordinario.

Nuestro caso en concreto no podemos enmarcarlo bajo el paraguas de los mencionados artículos, dado que la prueba pericial que pretenden rebatir se ha puesto de manifiesto tras la presentación de la demanda, concretamente al recibir la contestación de la parte demandada. El legislador para los supuestos en los que las cuestiones cuya pertinencia se ponga de manifiesto a la vista de la contestación de la demanda enlaza la aplicación del artículo 338.2 LEC con el 426 del mismo cuerpo normativo. El artículo

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338.2 LEC permite la aportación de los documentos e informes periciales que su necesidad se haya puesto de manifiesto por la contestación de la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio, siempre que se aporten por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio. En base a lo expuesto, es perfectamente válida la pretensión de nuestro cliente Caralibro de aportar el informe pericial en la audiencia previa.

Conviene señalar que el artículo 426 nos permite en su apartado primero hacer alegaciones complementarias sobre la futura aportación del informe pericial siempre que no altere las pretensiones y fundamentos de sus escritos. Tendrá de plazo hasta cinco días antes de la vista del juicio ordinario. Si quisiera aportarlo directamente en la audiencia previa tras las alegaciones complementarias al respecto podrá hacerlo basándose en el párrafo quinto del artículo antes mencionado, el cual expone: “En el acto de la audiencia, las partes podrán aportar documentos y dictámenes que se justifiquen en razón de las alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones y hechos nuevos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo”.

Al igual que el demandado tiene oportunidad de hacer alegaciones acerca de la demanda en su contestación, el demandante, es decir, nuestro cliente, también tiene que tener la oportunidad en un momento posterior a la contestación a hacer las alegaciones pertinentes para exponer su derecho. Si fuera necesario, como lo es en este caso, presentar un informe pericial con motivo de esta alegación, se tiene que señalar un momento procesal oportuno para hacerlo. La ley permite que se aporten tanto en la audiencia previa como en un momento posterior, porque si no se estaría causando indefensión a nuestro cliente. No podemos olvidar que la tutela judicial efectiva es un derecho fundamental consagrado en el artículo 24 de nuestra Constitución65.

A la luz de lo expuesto en la contestación a la demanda y en el informe pericial adjunto, entendemos que BD intenta justificar que según la clasificación del tipo de clientes regulada en la Directiva MiFID, y posteriormente transpuesta a la Ley del Mercado de Valores en su artículo 78, Caralibro es un cliente profesional por lo que no necesita una especial protección, no siendo necesario practicar el test de idoneidad y conveniencia. En cambio, con nuestro dictamen pericial queremos poner de manifiesto que la sociedad mercantil demandante no reúne ninguno de los tres requisitos66 para ser considerada cliente profesional. Por lo tanto, Caralibro forma parte de los clientes minoristas, los cuales son dignos de una especial protección en esta materia debiendo ser informados de todos los riesgos derivados de los productos de inversión que contraten. Además, se le deberían haber practicado los dos test antes mencionados para lograr un completo conocimiento del cliente como de su situación financiera. Al no haber sido esta la protección recibida, BD ha incumplido la legislación vigente.

65 "1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.

La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos".66 Para que una empresa se encuentre en el grupo de clientes profesionales es necesario que cumpla como mínimo dos de estos tres requisitos: más de 2 millones de euros de fondos propios, más de 40 millones de euros de volumen de negocio y un balance de más de 20 millones de euros.

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Cierto es que el caso nada dice acerca de si Caralibro reúne o no los requisitos exigidos para ser considerado cliente profesional, pero siendo uno de ellos que el balance sea superior a 20 millones de euros y sabiendo que Caralibro tuvo que pedir un préstamo de 700.000€ para poder hacer una inversión de 1 millón de euros porque su excedente de tesorería únicamente era de 300.000€, no creemos que supere el límite impuesto.


Informe pericial :

La actividad pericial (artículos 335 y 339 LEC) es la actividad desarrollada por los peritos con la finalidad de verificar todo tipo de datos pudiendo abarcar las más diversas áreas del saber y consistir en las más diversas actividades.

El resultado de la pericia se manifiesta habitualmente a través del dictamen que emite el perito dando la información aplicable al problema que se le ha planteado.

En cuanto a la naturaleza jurídica del informe pericial, la misma puede considerarse como medio de prueba (así se recoge en la Exposición de motivos de la LEC apartado. 11 de su preámbulo):

“Esta ley se inclina coherentemente por entender el dictamen de peritos como medio de prueba en el marco de un proceso, en el que no se impone y no se responsabiliza al Tribunal de la investigación y comprobación de la veracidad de los hechos relevantes en que se fundamenten las pretensiones de las partes, sino que es sobre éstas sobre las que recae la carga de alegar y probar”.

Audiencia Previa:

El artículo 414.1 LEC establece que una vez contestada a la demanda y , en su caso, la reconvención, el Secretario Judicial, dentro del tercer día, convocará a las partes a la audiencia previa, que habrá de celebrarse en el plazo de veinte días desde la convocatoria. Se trata de un acto público, oral y con inmediación en el cual no es necesaria la presencia personal de las partes .En la audiencia puede comparecer la parte personalmente, pero también puede comparecer su procurador, si bien en este caso él mismo tiene que tener poder para renunciar, allanarse o transigir (artículo414.2 LEC).

La primera finalidad de la audiencia previa es la de evitar la continuación del proceso por medio de un acuerdo entre las partes. Este puede ser por un acuerdo previo o por la conciliación en la propia audiencia previa.

Si la primera finalidad no se logra, el tribunal pasará a cumplir la función saneadora del proceso. Se trata de resolver todas las cuestiones procesales, dictándose al efecto las resoluciones orales procedentes, también es posible, que el tribunal las resuelva mediante auto en el plazo de 5 días desde la terminación de la audiencia.

Las cuestiones procesales que pueden suscitarse son la jurisdicción y competencia, la capacidad y representación, la acumulación inicial de pretensiones, el litisconsorcio necesario, la litispendencia, la inadecuación del procedimiento, la demanda defectuosa y circunstancias procesales análogas.

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Una vez resueltas las cuestiones procesales, ordenándose la continuación de la audiencia, se pasa a la función delimitadora de los términos del debate. Se trata de una serie de actividades reguladas en el artículo 426 LEC: aclaración de alegaciones, peticiones complementarias, hechos nuevos o de nueva noticia, aportación de documentos y dictámenes y posición sobre documentos, dictámenes e informes.

La estructura de la audiencia previa es la siguiente:

1. Comparecen los letrados y procuradores de ambas partes (artículo 414 LEC).

2. Intento de conciliación (artículo 415 LEC).

3. Aclaración de la pretensión (artículo 414 LEC).

4. Examen de cuestiones procesales (artículo 416 LEC).

5. Alegaciones complementarias y aclaratorias (artículo 426 LEC).

6. Posición ante los documentos (artículo 427 LEC).

7. Fijación de los hechos controvertidos (artículo 428 LEC).

8. El juez exhorta a las partes a un acuerdo (artículo 428.2 LEC).

9. Proposición y admisión de prueba (artículo 429 LEC).

10. Señalamiento del juicio (artículo 429 LEC).

3. En la demanda Caralibro olvidó incluir la petición de condena a BD de pagar el interés legal 67 del importe de la inversión cuya devolución sí reclamó. ¿Podría corregirse el error en la audiencia previa? ¿Qué podría alegar BD para oponerse a ello?

La petición que determina el objeto del proceso no puede ser modificada después de la contestación a la demanda y lo mismo ocurre con la petición de la reconvención, pero sí cabe que en la audiencia previa el actor, nuestro cliente, formule peticiones accesorias o complementarias, dependientes de la primera o principal, como bien expone el artículo 246.3 LEC. Bajo ningún concepto estas alegaciones pueden modificar la petición inicial, teniendo que tratarse de elementos secundarios. La doctrina considera que sólo sería admisible como petición accesoria del petitum la imposición del interés legal, ya que se trata del interés que empieza a generarse automáticamente desde la interposición de la demanda.

La obligación principal es el pago de la cantidad pérdida por el producto estructurado, siendo lógico desde un punto de vista jurídico que el devengo de intereses vaya de la mano, pero no como una nueva obligación, sino como una obligación accesoria que naca por imperio de la Ley o por pactarlo en los contratos, siendo una

67 El interés legal del dinero actualmente y desde el año 2009 es de un 4%, como bien regula la Ley 22/2013, de Presupuesto Generales del Estado. En cambio los intereses por demora, de un 5% tienen su naturaleza jurídica en los artículos 1108 y 1109 del Código Civil.

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parte más de la cantidad a reclamar. De hecho, los artículos 1100, 1106 y 1108 CC, y 63 y 341 del C.Com, establecen el devengo automático, sin necesidad de que sean declarados en una resolución judicial. Los intereses son parte de la deuda y como tales deben correr la misma suerte que el principal, de modo que si el juez declarase la inexistencia de pagar los 700.000 €, tampoco habría que pagar los intereses porque son una petición accesoria.

Si la parte contraria está conforme se admitirá tal petición, sobre ella habrá de resolverse en la sentencia. Si en cambio, se opone, el tribunal tendrá que decidir sobre su admisibilidad, debiendo admitirla sólo cuando entienda que el planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad.

BD se podría oponer alegando que se le está creando indefensión y que no se está ejercitando su derecho de defensa en condiciones de igualdad con respecto a Caralibro, ya que se le está pidiendo una cantidad superior a la señalada en la demanda. No creemos que en este caso se estén vulnerado estos derechos ya que como hemos expuesto, el interés legal es automático y es doctrina pacífica su posible petición en la audiencia previa. Se trata de una petición accesoria de la principal y por lo tanto permitida por el artículo 426 LEC.

4. Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se desestima la demanda de solicitud de nulidad del contrato de producto estructurado sin costas. El Juzgado no se pronuncia sobre la nulidad de la financiación asociada. ¿Qué remedio procesal utilizaría frente a esta falta de pronunciamiento?

El artículo 218.2 LEC dispone que “las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón”. Constituye una exigencia constitucional derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

En relación a esto debemos señalar que la congruencia es una obligación constitucional, surgida del ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y fundada en el principio dispositivo, conforme a la cual la Sentencia ha de adecuarse a las pretensiones de las partes, sin que pueda el Tribunal otorgar más de lo pedido por el actor, menos de lo resistido por el demandante, o fundar la Sentencia en causas de pedir distintas a las que han sustanciado en el objeto del proceso.

El incumplimiento de dicha obligación permitirá a la parte perjudicada el oportuno medio de impugnación ordinario contra la sentencia y, en última instancia, el recurso de amparo. Es doctrina del Tribunal Constitucional que el derecho a obtener del órgano jurisdiccional una sentencia congruente forma parte del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva.

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Este mismo tribunal, en base a la incongruencia “extra petitum”68, ha creado la figura de la incongruencia omisiva o exhaustividad, la cual se encuentra actualmente regulada en el artículo 218 LEC. Existe exhaustividad cuando la sentencia omita alguna petición o algún elemento esencial de la pretensión.

Es necesario hacer varios matices en relación a la no existencia de resolución sobre una petición del actor sobre el fondo. El primero es que si no se corrige por la vía de los recursos esa falta de pronunciamiento, podría sostenerse que la cosa juzgada no comprende la petición dejada de resolver. La desestimación tácita no puede ser contemplada, pues todas las peticiones del actor han de recibir una respuesta expresa. Únicamente hay tres supuestos excepcionales en los cuales existe desestimación tácita: la acumulación alternativa, la accesoria y la de pretensiones incompatibles.

En base a todo lo expuesto, instamos a Caralibro a que solicite la subsanación de este error. La primera medida subsanadora será la regulada en el artículo 215 LEC, por medio de la cual se instaura una vía directa ante el órgano judicial unipersonal. Se trata de una fórmula para aclarar o subsanar una sentencia o auto. De este modo se vita interponer un recurso de apelación ante el tribunal superior (ad quem).

En el apartado segundo del artículo 215 LEC se expone que si se trata de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, circunstancia en la que se encuentra nuestro cliente, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.

Es necesario que Caralibro presente un escrito ante el tribunal a quo pidiendo la subsanación de la sentencia en el plazo de cinco días, pero teniendo en cuenta que esta vía únicamente admite la introducción de una pretensión pedida durante el procedimiento, no siendo su función la de rectificar el fondo de lo ya resuelto.

En caso de denegación de este escrito, contra el cual no sabe recurso alguno, únicamente nos deja la vía de los recursos ordinarios para pedir la inclusión del pronunciamiento. Se podría interponer un recurso de apelación o un recurso de infracción procesal ante el juzgado que haya dictado la resolución que se impugna. El artículo 215.5 nos señala en este sentido que los plazos para estos recursos si fueran procedentes, se interrumpirán desde que se solicite la aclaración, rectificación, subsanación o complemento continuado el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que conociera o negara la omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla.

Debido a la falta de pronunciamiento nuestro cliente se encuentra en una situación de indefensión y violando por lo tanto un derecho fundamental incluido en

68 Existe incongruencia “extra petita partium” (fuera de lo pedido) cuando el Tribunal otorga cosa distinta a la solicitada por las partes, es decir, resuelve algo que no se corresponde con las pretensiones deducidas por las partes.

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nuestra norma suprema. Por lo tanto, si el auto denegara la petición del escrito de subsanación, Caralibro debería interponer en recurso de apelación. Si este tampoco corrigiera el error de la sentencia acudiríamos a un recurso extraordinario de infracción procesal ya que la infracción procesal que vulnere el artículo 24 de la Constitución es uno de los motivos tasados para interponer tal recurso y por lo tanto es un recurso que se adapta perfectamente a nuestra pretensión. El plazo para su interposición es de 20 días desde la notificación de la resolución. En este sentido se ha pronunciado en repetidas ocasiones el Alto Tribunal siendo una de ellas la sentencia de 16 de diciembre de 2008 donde recoge que “sólo se procederá recurso extraordinario de infracción procesal cuando de ser posible éste o la vulneración del artículo 24 se haya denunciado en primera instancia. En el caso de sentencias que hubieran omitido manifiestamente pronunciamiento relativos a pretensiones deducidas o sustanciadas en el proceso que a instancia de parte deberá dictar el tribunal conforme al artículo 215.2 LEC”.

Podemos concluir que nuestro cliente tiene tres vías, sucesorias entre ellas, para pedir la subsanación de la sentencia por faltar el pronunciamiento sobre la nulidad de la financiación asociada.

5. Caralibro decide interponer recurso de apelación contra la sentencia. Tras analizarlo cree que es conveniente desarrollar en el recurso la idea mencionada en la demanda de que el Sr. Quintero, Director Financiero, carecía de poderes de representación de Caralibro. Ahora en la apelación construye un motivo específico de nulidad por esta circunstancia con numerosa jurisprudencia al respecto. En la demanda no se efectuó ninguna fundamentación jurídica sobre el tema. Si fuera abogada de BD, ¿podría oponerse a esta alegación? ¿Con qué fundamento?

Para resolver esta cuestión es fundamental conocer el ámbito de aplicación del recurso ordinario de apelación. El artículo 456 LEC dispone que sólo podrán discutirse en segunda instancia los fundamentos de hecho y de derecho sobre los que se formularon las pretensiones en primera instancia. El tribunal ad quem tendrá que basar su examen y decisión en los mismo materiales que el tribunal a quo tuvo en primera instancia, sin que las partes puedan adicionar nuevos hechos o nuevas pruebas (salvo supuestos excepcionales que no desvirtúan lo dicho). Esto se conoce como prohibición de “mutatio libelli”. La diferencia radicará en la valoración que el juez haga de esas alegaciones y pruebas aportadas en la primera instancia. En esta posible revisión y variación en la valoración, en la existencia de una cognición plena, radica el significado del doble grado de jurisdicción69. La finalidad es que el tribunal superior revoque la

69 También es importante mencionar que la liberta de valoración de la segunda instancia encuentra su límite en la prohibición de la reformatio in peius (artículo465.5 LEC). Esto significa que en la apelación no se puede dictar sentencia que empeore la situación del apelante con respecto a la sentencia dictada en primera instancia. Este límite se justifica en que, la razón de ser del doble grado de jurisdicción es el gravamen que una parte encuentre en la sentencia de primera instancia; quien no apela o no se adhiere a la apelación es porque no encuentra tal gravamen en la sentencia dictada, por lo que no existe motivo para que el Juez ad quem beneficie su situación haciendo más gravosa la del apelante. La única excepción es que el inicialmente apelado impugne la sentencia en el trámite de oposición a la apelación, en ese caso si

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resolución recurrida y dicte otra favorable al recurrente mediante un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante el tribunal inferior. El artículo 456 LEC lo deja muy claro al exponer:

“1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación”.

En el escrito de preparación del recurso hay que especificar que pronunciamientos de la resolución son los que se quiere impugnar, siendo en el escrito de interposición en el cual se expondrán las alegaciones que fundamentan dicha impugnación. En ningún caso se debe olvidar que el recurrente no puede formular petición o peticiones distintas a las que hizo en primera instancia, no pudiendo tampoco alterar la causa de pedir de la pretensión, ni las excepciones que se hayan opuesto como fundamento de su petición de no condena. Lo anteriormente expuesto no impide alegar razones jurídicas distintas, siempre que no se altere ni el objeto del proceso ni el objeto del debate. Por lo tanto, todo lo debatido en primera instancia puede ser debatido en la segunda, de ahí que nos encontremos ante un recurso ordinario, no existiendo motivos tasados para su interposición, pero sólo lo debatido en la primera podrá ser debatido en la segunda.

Si BD quisiera oponerse al recurso de apelación interpuesto por Caralibro tendrá que hacerlo, como regula el artículo 461 LEC, en un plazo de 10 días desde que le de traslado el Secretario judicial. Consideramos que BD puede fundamentar su oposición en que el motivo específico de nulidad que construyen en la apelación no fue un motivo de derecho que alegaran en primera instancia, sino un simple dato que había mencionado en la demanda. La nulidad por la carencia de poderes de representación del Sr. Quintero no fue debatida ante el tribunal a quo, por lo que se estarían yendo en contra del ámbito de aplicación del recurso de apelación si se permitiese que se debatiera en segunda instancia.

6. ¿Podría aportar en el recurso de apelación de Caralibro el informe pericial económico cuya aportación le fue denegada en la audiencia previa? ¿Con qué fundamento? ¿Podría solicitar la declaración del Director Financiero de Caralibro cuya declaración no se pidió en la audiencia previa por desconocer su domicilio?

Es necesario acudir al artículo 460.1 LEC para resolver la primera cuestión que se nos plantea, el cual recoge los requisitos para la práctica de la prueba pericial en segunda instancia, ya que la naturaleza limitada del recurso no impide la existencia de prueba en el mismo, si bien de modo excepcional.

El primer supuesto es cuando la prueba pericial haya sido indebidamente denegada e inadmitida de modo incorrecto, siempre que, como regula la LEC en su artículo 460 apartado segundo, se hubiere formulado protesta en la vista, circunstancia que no conocemos, pues de lo contrario el no cumplir con tal requisito de reposición o

puede generarse un perjuicio mayor.

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protesta tendrá como resultado la denegación de la solicitud, debido a la reiterada jurisprudencia que considera que la apelación debe ser una verdadera instancia y debido a esto se le concede a este artículo un carácter restrictivo.

Por lo tanto, si considerásemos que se ha denegado de forma incorrecta nuestra proposición de prueba y hubiésemos solicitado la reposición de tal resolución, tendríamos la facultad para solicitar la aportación del dictamen pericial en segunda instancia con el fin de que se hiciera una nueva valoración.

Respecto de la segunda cuestión acudiremos al mismo artículo pero a su apartado primero segundo párrafo, en el cual se expone que las propuestas que hubieran sido admitidas en primera instancia y que por cualquier causa no imputable al que hubiere propuesto el medio de prueba no se hubiese practicado, ni siquiera como diligencia final, podrán ser presentadas en segunda instancia. El problema que aquí se nos plantea para nuestro cliente Caralibro es que en ningún momento se solicitó la prueba testifical de D. Antonio Quintero.

Es importante poner en relación con lo ya expuesto, el artículo 429.5 del mismo cuerpo normativo que señala que existe obligación de las partes de indicar qué testigos y peritos se comprometen a presentar en el juicio y cuáles han de ser citados por el tribunal. La citación deberá de acordarse en el momento procesal de la audiencia previa y se practicará con la antelación suficiente.

En resumen, nuestro cliente Caralibro tendría que haber formulado la solicitud de la prueba testifical70 en el momento procesal de la audiencia previa, aún no teniendo conocimiento acerca del domicilio de D. Antonio Quintero, pues podría haber solicitado al juez su averiguación fundamentado la petición en la importancia del testigo para la correcta práctica de la defensa de Caralibro. Es por este motivo que consideramos que al no haberlo presentado como testigo, no le es de aplicación la excepción expuesta anteriormente y que se encuentra regulada en el artículo 460.2 LEC.

7. La sentencia de la Audiencia Provincial estima su recurso y condena al BD a devolver la inversión de 1 millón de euros más intereses. No hay condena en costas de la primera instancia ni tampoco se motiva esa falta de condena. Considera probado que, pase a que el contrato advertía reiteradamente los riesgos del producto, Caralibro suscribió el producto en la confianza que le inspiraba BD sin leer el contrato y sobre la base de las explicaciones verbales ofrecidas que no mencionaron el riesgo.

¿Sería la sentencia recurrible en casación? Nos piden justificar la respuesta y enunciar en dos líneas un posible motivo de casación. ¿Podría interponer un

70 Diferencia entre prueba testifical e interrogatorio de parte: en la prueba testifical el testigo tiene que jurar o prometer decir la verdad pudiendo incurrir en un delito de falso testimonio si miente. En el interrogatorio de parte no se exige este requisito pudiendo no decir la verdad la parte interrogada. Cada parte podrá solicitar del tribunal el interrogatorio de las demás sobre hechos y circunstancias de los que tengan noticia y que guarden relación con el objeto del proceso. Un colitigante podrá solicitar el interrogatorio de otro colitigante siempre y cuando exista en el proceso oposición o conflicto de intereses entre ambos.

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recurso de casación para solicitar la procedencia de la condena en costas? ¿Y de infracción procesal?

El recurso de casación tiene como finalidad controlar el correcto entendimiento y aplicación de las normas o jurisprudencia aplicables al fondo de litigios concretos, a la vez que unifica los criterios a seguir en la interpretación de aquéllas cuando hubieran de aplicarse a situaciones similares. Se trata de un recurso extraordinario, estando tasados los motivos que permiten interponerlo.

Las resoluciones recurribles en casación solamente podrán ser sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, estando expresamente excluidos del ámbito de la casación los autos y demás resoluciones que no revisen la forma de sentencia. Únicamente serán recurribles los autos que hayan sido citados en procesos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, al amparo del Convenio de Bruselas. Además, es necesario en que la sentencia concurra alguna de las tres circunstancias expuestas en el artículo 477.2 LEC, las cuales son exclusivas y excluyentes.

El primer motivo será que se trate de una sentencia que haya sido dictada en un proceso para la tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales, excepto los recogidos en el artículo 24 de la Constitución, los cuales se tramitarán por el recurso extraordinario de infracción procesal.

También serán recurribles las sentencias que tengan como cuantía del procedimiento una superior a 600.000 €. Tiene que ser procedimientos tramitados por razón de la cuantía y no cabrá recurso por esta modalidad en los casos en que la cuantía hubiera quedado fijada como indeterminada. Además, es necesario atender al verdadero interés económico discutido en la segunda instancia. De este modo, en los casos en los que la cuantía de apelación fuese más reducida que la de la primera instancia, deberá tomarse la de la apelación, la cual deberá ser superior a los 600.000 €.

La última circunstancia regulada en el artículo ya mencionado es el interés casacional, el cual está integrado por tres elementos que son la oposición o desconocimiento en la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre alguno de los puntos o cuestiones resueltas por la sentencia recurrida y la aplicación de normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del TS relativa a normas anteriores de igual o similar contenido. Además cabe mencionar que por esta vía se recurren no solo aquellas sentencias recaídas en procedimientos tramitados por razón de la materia, sino también los procesos por razón de la cuantía que no superen los 600.000 €.

El único motivo posible que establece la LEC en su artículo 477.1 para fundamentar un recurso de casación es la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

En base a todo lo expuesto, consideramos que sí es posible recurrir la sentencia en casación, ya que la cuantía de la misma es de 700.000 € y ha sido dictada por una Audiencia Provincial, cumpliendo de este modo los requisitos del artículo 477.2.2 LEC. El motivo que alegaríamos, siendo Caralibro los recurrentes, sería que la sentencia no se

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basa en su condena en la Ley del Mercado de Valores que impone que las entidades financieras realicen dos test, uno de idoneidad y otro de conveniencia a sus clientes minoristas, para así poder conocer tanto el nivel de conocimientos del cliente, como su adecuación al producto recomendado. BD infringió la Directiva MiFID, transpuesta a nuestra regulación nacional, al no seguir los cauces legales a la hora de asesorar a nuestro cliente. No se ha aplicado la norma de forma correcta a la hora de resolver las cuestiones objeto del proceso. Si en cambio fuera BD quien quisiera interponer el recurso de casación, el motivo alegado sería que como bien se expone en la sentencia ellos cumplieron con el deber de información que exige la normativa MiFID, ya que en el contrato se exponía en reiteradas ocasiones el riesgo del producto y era deber del inversor leerse el contrato que iba a firmar.

Si lo que quisiéramos solicitar fuera la procedencia de la condena en costas, no sería la casación el recurso extraordinario que tendríamos que interponer, ya que se trata de una infracción procesal y no una cuestión acerca del fondo del proceso. El recurso idóneo sería el recurso extraordinario por infracción procesal, el cual tiene como fundamento velar por la pureza del procedimiento controlando el cumplimiento de sus presupuestos y formas esenciales, y preservar los derechos y garantías procesales que la Constitución reconoce a los justiciables. A todas luces se trata de un motivo apto para resolver por esta vía. Aún así no podríamos interponer tal recurso, ya que el segundo presupuesto para su interposición es haber agotado los medios legales previstos para subsanar la infracción denunciada. En primera instancia no se condeno en costas y tampoco se motivo eta falta de condena. Caralibro tendría que haber interpuesto un escrito de subsanación para corregir este error y si no recurrir tras la apelación al recurso de infracción procesal. Al no haberlo interpuesto, ahora no puede acudir al amparo al recurso extraordinario, ya que la no condena en costas se ha convertido en firme desde el momento en que nuestro cliente no para la subsanación de este defecto

8. Por otro lado, BD inicia el proceso de ejecución de la escritura de préstamo por importe de 700.000 euros contra D. Antonio Pérez. Se dicta auto despachando ejecución. ¿Podría hacer algo si considerase que las cláusulas sobre vencimiento anticipado e intereses son abusivas? ¿Y si considerase que había otras cláusulas abusivas?

El principio dispositivo y su consecuencia, la incoación de parte, son plenamente aplicables en el proceso de ejecución, por lo que éste se inicia cuando una de las partes lo pide. En este caso es BD el que incoa el proceso por medio de una demanda ejecutiva (artículo 549.1 LEC), ejecutando un título judicial contra nuestro cliente. El título judicial es la escritura pública del préstamo de los 700.000 €.

El artículo 695.1 LEC expone unos motivos tasados para que se admita la oposición dineraria del ejecutado, en nuestro caso, D. Antonio Pérez. Estos motivos son:

"1. La extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o cancelación de la garantía.

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2. El error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta se distinto del que resulte de la presentación por el ejecutante.

3. En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral.

4. El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".

En base a lo anteriormente expuesto procedemos a recomendarle a nuestro cliente D. Antonio Pérez que interponga un incidente extraordinario de oposición, ya que la causa por la que quiere oponerse encuadra en los motivos legalmente tasados para que se admita. Consideramos que tanto la cláusula de vencimiento anticipado71 como la de los intereses en el contrato firmado con BD revierten un carácter abusivo y es debido a esto que fundamentamos la oposición en el artículo 695.1 párrafo cuarto.

La normativa comunitaria en su Directiva 93/13/CEE de 5 de abril de 2013, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, nos permite ampliar lo anteriormente expuesto. Para poder beneficiarnos de la protección que ofrece dicho cuerpo normativo es necesario, como bien se expone en su artículo 1.1, que el contrato se haya celebrado entre un profesional y un consumidor. A todas luces nos encontramos ante un contrato que encaja en el ámbito de la normativa, ya que el BD es un profesional del ámbito bancario y Caralibro y por ende D. Antonio Pérez consumidores.

En el artículo 3.1 de la citada norma comunitaria se definen las cláusulas abusivas como aquellas que no se hayan negociado individualmente, y que pese a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante. Se considera que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido.

Existe jurisprudencia consolidada, no solamente a nivel nacional sino a nivel comunitario, en concreto las sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, que declara, en relación a lo mencionado en el párrafo anterior, que es contraria a la Directiva la normativa española que impide al juez que está conociendo del proceso declarativo que tiene como objeto verificar si una cláusula es abusiva o no, adoptar medidas cautelares, en especial la suspensión del procedimiento

71 Cláusula de vencimiento anticipado: cláusulas que redactadas por las entidades de crédito establecen las causas y los motivos por los que dichas entidades pueden reclamar al deudor, o a sus fiadores, el cumplimiento de lo pactado antes del día señalado para ello. Cuando nos enfrentamos a una determinación temporal que se realiza haciendo referencian a un momento predeterminado porque esté indicado o sea indicable a través de eventos ciertos; y si fuera futuros siempre que se pueda verificar la producción dl evento estamos ante lo que técnicamente se denomina como término.

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de ejecución, si se considera necesaria esta medida para garantizar la plena eficacia de su decisión final.

La misma sentencia ya citada establece en su apartado 73 sobre las cláusulas abusivas de vencimiento anticipado que “si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en la relación contractual de que se trate si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter significativamente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamos”.

El apartado 73 estipula los requisitos que deben cumplirse para que la cláusula de vencimiento anticipado sea considerada abusiva. El primero es que el incumplimiento por el consumidor afecte a una obligación que tenga la consideración de esencial en el contrato, por lo que el incumplimiento de dicha obligación justificaría la entrada en juego de la cláusula de vencimiento anticipado. El segundo requisito al que hace referencia es que el incumplimiento sea lo suficientemente grave, teniendo en cuenta la duración y la cuantía del préstamo. El cumplimiento de este requisito, en último término, queda al arbitrio del juez que conozca del caso en concreto. Uno de los supuestos en los que se considera abusiva esta cláusula es que el incumplimiento se produzca en el período de carencia, ya que el reconocimiento de esta carencia lleva implícita las posibles dificultades de pago del préstamo.

En nuestro caso se dan los dos requisitos para considerar que la cláusula es abusiva ya que el pago del préstamo obviamente es considerado una obligación esencial en el contrato suscrito. A su vez, el incumplimiento es suficientemente grave ya que el no poder asumir el pago del préstamo se debe a las pérdidas acaecidas por el producto estructurado recomendado por el propio BD. Cierto es que queda al arbitrio del juez considerar que nos encontramos ante un cláusula abusiva y por lo tanto declarar su nulidad, pero a todas luces consideramos que esta es la naturaleza de la cláusula de vencimiento anticipado impuesta en el contrato.

Respecto a la cláusula acerca de los intereses72, los cuales pueden ser remuneratorios o moratorios, cabe decir que si son remuneratorios en principio no se pueden someter a un control judicial si se han redactado de forma clara y transparente, ya que forman parte del precio. El artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CE no permite la apreciación del carácter abusivo de cláusulas relativas a la definición del objeto principal, ni a la adecuación entre precio y servicio, a menos que no se redacten de forma comprensible, por lo que en ese caso el Juez tan solo podrá controlar el cumplimiento de la transparencia. En el mismo sentido, en el artículo 19 de la Directiva se señala que “la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación”.

72 Los intereses remuneratorios: son aquellos que responden a la productividad del dinero como retribución por un préstamo y nacen del propio contrato, mientras que los moratorios son una sanción por el retraso. En el caso de que la ejecución resulte insuficiente para saldar toda la cantidad por la que se hubiera despachado ejecución más los intereses y costas devengados durante la ejecución, conforme a lo previsto en el párrafo tercero del artículo 654 (introducido por la Ley 1/2013) la imputación de cantidades se realiza en primer lugar para el abono de los intereses remuneratorios y seguidamente para el principal, intereses moratorios y costas.

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Por lo tanto, tratándose de intereses remuneratorios no sería posible oponernos a dicha cláusula siempre que haya sido redactada de forma clara y transparente, información que desconocemos.

Si los intereses hubieran sido moratorios73, en ese caso, tras la sentencia del TJUE se considera abusivo un interés de demora superior a 2 o 3 veces el interés legal del dinero. El juez en dicha sentencia consideró que tanto si se trata de un instrumento para indemnizar los perjuicios causados por la mora como si es una medida disuasoria para cumplir con lo pacto en el contrato de préstamo, el mantener una ética de pago no justifica un interés tan severo. Además, la jurisprudencia del Tribunal de las Comunidades Europeas en su sentencia de 14 de junio de 2012 establece que una vez declarada abusiva la cláusula de fijación de intereses moratorios, los jueces solo pueden dejarlo sin efecto, por lo que no se encuentran facultados para modificar su contenido ni integrarla. Conforme a esta doctrina, la consideración como abusivos de los intereses moratorios impide al juez reducir su cuantía. Éste ni puede bajar la cifra hasta el límite del artículo 20.4 de la Ley 16/2011, de Contratos de Crédito al Consumo; ni fijar su importe en cualquier cifra. La cláusula es nula, se elimina y se tiene por no puesta. Lo que sí cabe es la aplicación del derecho dispositivo. En este sentido, el artículo 1108 CC prevé para el supuesto de mora del deudor una indemnización equivalente al interés legal del dinero. En consecuencia, esa es la cantidad que en concepto de intereses moratorios puede cobrar el prestamista.

En cuanto a los efectos, prevé la Directiva en su artículo 6.1 que el contrato seguirá siendo obligatorio si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. Además, la ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establecía que las cláusulas abusivas “serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas”. Esta ley se integra por el Real Decreto Legislativo 1/2007 que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece una definición y unos efectos prácticamente idénticos.

Finalmente, sólo nos resta analizar el supuesto en el que concurren diversas cláusulas consideradas como abusivas. En la línea de lo anteriormente expuesto, si el contrato pudiese subsistir declarando todas ellas como cláusulas no puestas, el contrato será válido. En caso contrario todo el contrato quedaría sin efecto.


Cláusulas abusivas:

La imposición de cláusulas en contratos de adhesión celebrados entre profesionales y consumidores no comporta per se su ilicitud. Conforme al artículo 82.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y las prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

73 Interés moratorio: es aquel interés sancionatorio, que se aplica una vez se haya vencido el plazo para que se reintegre el capital cedido o entregado en calidad de préstamo y no se haga el reintegro o el pago. El interés moratorio, sólo opera una vez vencidos los plazos pactados. Mientras el plazo no haya vencido, opera únicamente el interés remuneratorio.

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Para apreciar el carácter abusivo de una cláusula se ha de ponderar la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como las demás cláusulas del mismo o de otro del que dependa (artículo 4.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. y artículo 82.3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada hayan sido objeto de negociación individual no excluye el control de abusividad del resto del contrato, siendo el empresario quien corre con el onus probandi de que una determinada cláusula ha sido debidamente negociada.

El concepto de cláusula contractual abusiva puede darse tanto en condiciones generales incorporadas a una pluralidad de contratos como en un contrato concreto al que un consumidor se haya adherido y tiene su ámbito propio en relación con los consumidores, pues aunque también puede existir abuso en las condiciones generales entre profesionales por el que ostente la posición dominante, tales supuestos se sujetan a las normas generales de nulidad contractual.

Son cláusulas abusivas aquellas que vinculan el contrato a la voluntad del empresario, las que limitan los derechos básicos del consumidor y usuario, en las que falta reciprocidad entre las partes y las que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato. También se consideran abusivas ciertas clausulas sobre garantía y sobre competencia y derecho aplicable.

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IX. DERECHO CIVIL

“DON CESÁREO CARLET”

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Don Cesáreo Carlet ha acudido a nuestro despacho en busca de asesoramiento jurídico. El problema que plantea, tiene como eje central la posibilidad de ejercicio de su derecho de retracto sobre un local de negocio del que es propietario pro indiviso.

Don Cesáreo es titular registral de la mitad indivisa de un local de negocio y así consta en el registro.

En el año 2011 se sujetó a un contrato de arrendamiento del local, firmando como arrendatarios los que eran comuneros por aquél entonces, D. Cesáreo y su hermano D. Basilio, y como arrendador la sociedad británica Farewell Ltd.

En el año 2012, D. Basilio aporta su mitad indivisa a la sociedad española Paliduchos S.L.

El mismo año, la mitad indivisa controvertida, de la que ahora es titular la sociedad española, queda afecta a un procedimiento de ejecución por embargo derivado del impago a acreedores.

Hace cuatro meses, en el procedimiento judicial de apremio, la subasta se adjudicó a D. Segismundo Churro con posibilidad de cesión del precio de remate. Ante dicho acontecimiento, D. Cesáreo envía seis días después de la aprobación del remate un burofax a D. Segismundo, haciendo constar que ejercita su derecho de retracto legal de comunero.

Pasados los meses, sin obtener respuesta de D. Segismundo, ni encontrando posibilidad de localización alguna, nuestro cliente se percata ayer, de la anotación (no inscripción) en el Registro de la Propiedad del asiento de presentación del decreto del Secretario del Juzgado por el que se adjudica la mitad indivisa del local a la compañía alemana Bauern A.G., cesionaria del remate en virtud de cesión de D. Segismundo Churro.

A la vista de estos hechos, D. Cesáreo nos plantea:

1. Si el burofax con el que ejercitó el retracto fue conforme a Derecho o no, y porqué.

2. En caso afirmativo, qué puede hacer para hacer efectivo su derecho en el momento presente.

3. En caso negativo, si aún tiene alguna posibilidad de ejercitar el retracto a día de hoy. Para tal caso, cómo podría hacerlo y razonarlo, sin perder de vista que la titular registral será probablemente una sociedad alemana.

4. Si la compañía arrendataria, británica, podría o no ejercitar el retracto y porqué.

Nuestra máxima es satisfacer las necesidades de nuestro cliente con el mayor éxito, en orden a lo cual, elaboramos un análisis jurídico de cada hecho acontecido sin dejar lugar a “cabo suelto” alguno, para poder responder de la forma más eficaz posible a las cuestiones suscitadas por Don Cesáreo.

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Si bien todo el caso gira en torno a la figura del retracto, que no perdemos de vista en ningún momento, el esquema a seguir se divide en dos análisis jurídicos principales. El primero, relativo a la historia dominical del bien inmueble controvertido, con el que damos respuesta a las tres primeras preguntas. El que le sigue, versa sobre el arrendamiento que grava el local, contestando así a la cuarta y última pregunta.

ANÁLISIS JURÍCICO DEL HISTORIAL DOMINICAL DEL LOCAL DE NEGOCIO:

Don Cesáreo Carlet es propietario de la mitad indivisa de un magnífico local de negocio sito en una gran avenida de una capital andaluza. La otra mitad pertenece a su hermano Don Basilio.

Sobre la Comunidad de Bienes y el Derecho de Retracto Legal:

En un primer momento, D. Cesáreo y su hermano D. Basilio se encuentran sujetos a un régimen de comunidad de bienes como titulares pro indiviso de un derecho real sobre un local de negocio. Dado que se trata del derecho real por antonomasia, nos encontramos concretamente ante el régimen de copropiedad.

En nuestro ordenamiento jurídico, la comunidad de bienes se concibe desde una perspectiva individualista que configura aquélla como una situación incidental, transitoria y desventajosa para sus titulares y en la que se subordinan los intereses de la comunidad a los individuales de sus miembros. Esta es la llamada comunidad romana o pro indiviso que desemboca en el tratamiento desfavorable que el Código Civil (en adelante, CC) en sus artículos 392 y ss. otorga a tal figura, facilitando su extinción, hasta el punto de establecer con carácter irrenunciable una acción específica para provocarla.

La comunidad se divide en cuotas de participación. La cuota es el instrumento de armonización de los derechos colectivos y de los derechos de cada uno de sus integrantes. De esta forma, es el utensilio que cuantifica la participación de los comuneros en las facultades y deberes que les corresponden, mide el valor de voto de cada uno de ellos, así como la parte que les corresponde cuando el inmueble se divida. En nuestro caso, la participación es del 50%, el voto de ambos cuenta lo mismo y a cada uno le corresponde la mitad del local.

En virtud del artículo 399 del CC, cada uno de los hermanos ostenta un derecho individual de plena propiedad sobre su cuota que le permite realizar cualquier acto de disposición sobre la misma y cuya validez no se ve afectada por la falta de acuerdo o de consentimiento del otro. Así, cada comunero puede enajenar su cuota, hipotecarla y crear un derecho real derivado sobre la misma, exceptuando los de carácter personal. Por tanto, la aportación de la mitad indivisa que D. Basilio realiza a favor de Paliduchos S.L. a cambio de prestaciones sociales (y que estudiaremos con más detenimiento en el siguiente punto) goza de plena validez.

El contrapunto de esta libre disposición es el derecho de retracto del que goza nuestro cliente. Tal y como dispone el artículo 1521 del CC. “El retracto legal es el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar

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del que adquiere una cosa por compra o dación en pago”.

La razón que fundamenta este derecho se halla en uno de los caracteres principales de la comunidad romana, ésta es, su concepción como entramado de relaciones personales entre los partícipes. De este modo, si uno decide enajenar en virtud de la libre disposición, el ordenamiento (artículo 1522 del CC) otorga al otro condueño la posibilidad de ejercer el retracto, pues de no ser así, la copropiedad vendría obligatoriamente a ser compartida con un tercero extraño, alterando sustancialmente el contenido del derecho de aquél, que en un primer momento adquirió atendiendo a las circunstancias personales que le relacionaban con el anterior comunero.

Sin embargo, lejos de esta razón proteccionista que sustenta el derecho de retracto legal de los comuneros, no hemos de olvidar, la limitación a la seguridad jurídica que tal figura produce, pues el tercero que adquiere puede verse perjudicado en su adquisición por el ejercicio de este derecho, suponiendo consecuentemente un límite tanto a la propiedad privada como a la libre disposición de bienes.

Precisamente, por esta situación de incertidumbre que se crea en el tráfico jurídico, el artículo 1524 del CC establece para el ejercicio del derecho de retracto legal de comuneros un corto plazo de nueve días contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta.

Sin enfatizar en este punto del plazo y el momento a partir del cual comienza su cómputo (pues es objeto de análisis jurisprudencial en el tercer apartado de este estudio y clave para resolver las cuestiones que plantea D. Cesáreo), cabe mencionar que se trata de un plazo de caducidad, provocando el término del mismo la extinción absoluta del derecho. Y ello, en base a la naturaleza jurídica del mismo, que como ya hemos expuesto, torna necesario salvaguardar en la medida de lo posible la seguridad jurídica que se ve afectada por la posibilidad del ejercicio del retracto legal.

En el año 2012 D. Basilio Carlet aporta su mitad indivisa del local de negocio a la sociedad Paliduchos, S.L. Así consta en el Registro de la Propiedad.

Sobre la aportación social y la imposibilidad de retracto

La aportación de la mitad indivisa de D. Basilio a la sociedad Paliduchos S.L. es perfectamente válida y conforme a derecho de acuerdo con lo establecido en el artículo 399 del CC anteriormente aludido.

La cuestión que ha sido debatida jurisprudencialmente y objeto de controversia es si en esta transmisión de titularidad en base a una aportación social es presupuesto para el ejercicio del retracto.

Según reiterada jurisprudencia no cabe el ejercicio de tal derecho pues esta transmisión se produce en virtud de un contrato en el cual el adquirente se obliga a dar en contraprestación unas determinadas participaciones sociales, razón por la cual, D. Cesáreo no puede subrogarse en el lugar de la sociedad limitada y atender a tal contraprestación en los términos del artículo 1521 del CC, que exige que tal subrogación se produzca en las mismas condiciones estipuladas en el contrato. Por tanto, como D. Cesáreo no puede ofrecer en contraprestación las participaciones sociales que se estipulan en el contrato, no se da el presupuesto para que surja el

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derecho de retracto.

En el mismo año a resultas de un procedimiento ejecutivo contra Paliduchos, S.L., se anota preventivamente el embargo de la mitad indivisa del local comercial en el Registro de la Propiedad por orden del Juzgado de Primera Instancia.

La posibilidad de embargo y venta en subasta pública de la parte indivisa de un bien inmueble es consecuencia de la exposición de la cuota al tráfico jurídico. Así, en virtud del artículo 1911 del CC, responde Paliduchos S.L., en su posición de deudora, del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros.

Dos son los puntos esenciales que hemos de resolver en este apartado. Ellos son los requisitos de tiempo y forma que han de cumplirse para el ejercicio del derecho de retracto legal de comuneros en el supuesto concreto de adjudicación de subasta a tercero.

Sobre el dies a quo para el cómputo del plazo del ejercicio del derecho del retrayente (Requisito temporal)

A día de hoy, no se discute la posibilidad de ejercicio del derecho de retracto legal en los casos de venta en pública subasta, pero sí se han suscitado ciertas dudas acerca de cuál habrá de entenderse en tal caso como dies a quo para el cómputo del plazo de ejercicio del derecho por el retrayente.

A continuación y a modo aclarativo, ilustramos una línea temporal de los principales hechos que trascurren en el procedimiento de apremio y que resulta de trascendental importancia en orden a dilucidar las posibilidades de actuación de las que goza nuestro cliente.

Partimos del artículo 1524 del CC que versa como sigue, “no podrá ejercitarse el derecho de retracto legal sino dentro de nueve días contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta”.

Adjudicación de subasta a D.

Segismundo Churro con

posibilidad de cesión a tercero

del precio de remate

Envío de burofax de D. Cesáreo a D.

Segismundo por el que pretende

ejercer su derecho de

retracto

Anotación en el Registro de la Propiedad del decreto del Secretario del Juzgado por el que se

adjudica la mitad indivisa del local a favor de la compañía alemana

Bauern A.G.cesionaria del remate

6 días después 114 días despuésHace cuatro meses

Ayer

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La doctrina de Tribunal Supremo distingue dos situaciones a la hora de interpretar este artículo.

Una, si efectivamente se ha producido la inscripción. La regla general es que el plazo se cuenta desde la citada inscripción, cuyo conocimiento por todos constituye una presunción iuris et de iure. Por excepción, el plazo se computará desde que el retrayente tuvo conocimiento de la venta, si tal conocimiento es anterior a la inscripción.

La otra, si no se ha producido la inscripción registral, en cuyo caso el plazo se computará desde que el retrayente tuvo conocimiento de la venta y sus condiciones.

Antes de continuar, hemos de esclarecer qué es lo que la jurisprudencia entiende por “conocimiento de la venta”.

“En todo caso, el conocimiento de la venta debe ser preciso, claro, completo y ha de incluir todos los pactos y condiciones de la transmisión, para que los interesados puedan decidir si ejercitan o no el retracto, sin ser suficiente la mera noticia de la misma (SSTS 21 marzo 1990, 20 mayo 1991, 7 octubre 1996, 24 septiembre 1997, 3 marzo 1998).

Lógicamente ese conocimiento se extiende a la identidad del adjudicatario en los supuestos, como el presente, en que la aprobación del remate se ha hecho con la reserva por parte del rematante de poder ceder a tercero, que será a favor de quien, en su caso, se extenderá el auto de adjudicación (actualmente decreto expedido por el Secretario Judicial según dispone el citado artículo 674) y, en definitiva, será el legitimado pasivamente para soportar la acción de retracto” (Sentencia del Tribunal Supremo 4083/2013, de 22 de julio).

Por tanto, en nuestro supuesto, no basta con que D. Cesáreo tenga conocimiento del procedimiento ejecutivo ni siquiera de la adjudicación a D. Segismundo, para que el plazo empiece a contar. Y ello, porque D. Segismundo es adjudicatario de la subasta pero con el matiz de posibilidad de cesión del remate, factor que deja abierta la veda a la entrada de un último titular, la compañía alemana. Así, ostenta ésta, y no D. Segismundo, la legitimación pasiva del juicio de retracto.

Aún así, se hace necesario mencionar que D. Cesáreo debió tener conocimiento del procedimiento de apremio que se seguía sobre el local embargado. Concretamente, este procedimiento de realización forzosa se sigue por una subasta judicial, antes de la cual, hay que solicitar al Registro de la Propiedad la certificación de dominio y cargas de dicho local. Ello, con la finalidad de notificar la existencia del proceso de ejecución a todos los que puedan resultar interesados, tal y como ordena la LEC en sus artículos 656 a 665.

Pero como ya hemos expuesto, este conocimiento no es suficiente pues no cumple con los requisitos jurisprudenciales de plenitud y exactitud.

Concluimos pues que, en nuestro supuesto concreto, en tanto en cuanto no se conozca la identidad de la cesionaria del remate a través de la inscripción del auto de

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adjudicación en el Registro de la Propiedad, no se tiene porqué tener conocimiento completo de la transmisión, pues se ignora un elemento esencial de la misma, el adquirente en cuyo lugar nuestro cliente se pretende subrogar ejerciendo el retracto legal que le corresponde. Y, por tanto, todavía no ha comenzado el cómputo del plazo de caducidad.

Cabe matizar que, el decreto de adjudicación ha sido anotado preventivamente ayer, pero todavía queda pendiente la inscripción definitiva. Ahora el dilema vacila entre estos dos momentos registrales, por tratarse respectivamente del momento de conocimiento pleno de la transmisión (ya sí se conoce la identidad de la compañía alemana, cesionaria del remate) y el momento de inscripción.

Sobre esta premisa y siendo conocedor el retrayente (bajo los requisitos de la doctrina jurisprudencial) de todos los elementos que afectan a la transmisión, tomamos como momento del cómputo del plazo de caducidad, el día de ayer, sin esperar pues, a que se produzca la definitiva inscripción.

Con la intención de ser precavidos y previsores en aras de proteger al máximo el interés de nuestro cliente, tenemos en cuenta esta fecha, pues ya gozamos de un conocimiento pleno y exacto de la venta forzosa, sin necesidad de tener que esperar a la fecha de inscripción, ya que tal y como queda recogido en el artículo 1524 del C en defecto de la fecha de inscripción, se toma la fecha en la que el retrayente hubiere tenido conocimiento de la venta, ésta es, repetimos, el día de ayer.

Enterado D. Cesáreo de la aprobación del remate y de su precio, envió un burofax a D. Segismundo Churro en el que hacía constar que en virtud de esa comunicación ejercitaba su derecho de retracto legal de comuneros y adquiría la mitad indivisa por el precio del remate, que pagaría a la firma de la escritura pública de enajenación. Sugería también que para evitar trámites, aceptaría que D. Segismundo, haciendo uso de la posibilidad de cesión a tercero, le cediese el remate.

Sobre la validez del requerimiento extrajudicial por medio de burofax (requisito formal)

Como hemos analizado en el punto inmediato anterior, este burofax no sería válido ya que la comunicación no se envía al sujeto pasivo del retracto, Bauern A.G., sino a D. Segismundo, ni en el momento oportuno de pleno y exacto conocimiento sobre la venta forzosa.

Si la cuestión de nuestro cliente ya queda resuelta, no obstante nos interesa analizar más en profundidad esta forma de requerimiento para poder ejercerla si estimamos oportuno.

El burofax es un servicio que permite enviar de manera urgente documentos que puedan requerir una prueba ante terceros. Al tratarse de una comunicación fehaciente con valor probatorio, el contenido del texto queda acreditado, así como el emisor, el destinatario y la fecha de envío.

Si bien hemos descartado la validez del requerimiento ejercitado por nuestro cliente, no es sino por un defecto en cuanto a su destinatario se refiere, pues no es D. Segismundo el legitimado.

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El punto controvertido que nos conviene analizar ahora, (en orden a observar las posibilidades de actuación de las que podemos disponer conforme a derecho) versa sobre si el ejercicio de retracto legal cabe ejercitarlo mediante un requerimiento extrajudicial.

No hay norma de nuestro ordenamiento que prohíba el ejercicio del derecho de retracto legal al margen de los cauces legales previstos. Por tanto, concluimos sin más dilación, que cabe enviar un requerimiento por medio de burofax a Bauern A.G., como legitimado pasivo que es. No obstante, dado que su condición no es de cedente como la de D. Segismundo, sino de cesionario del remate, ya no cabe establecer el contenido del burofax en los mismos términos; con ello, nos referimos en concreto a la proposición de nuestro cliente de adquirir por la cesión del remate, pues ya hay cesionario y es contra el que nos dirigimos.

Así, en el hipotético caso de que la cesionaria aceptase los términos del burofax, habrían de acudir al notario para formalizar legalmente el retracto junto con la entrega de la escritura pública.

Todo ello, con la única intención de evitar trámites procesales (ahorro de tiempo y coste), pero sin perder de vista en ningún momento el plazo de nueve días del artículo 1524 del CC, porque de no contestar la sociedad alemana, y no habiendo interpuesto el requerimiento mediante la oportuna demanda de retracto (judicialmente) el derecho de nuestro cliente quedaría extinguido por haber caducado el plazo para ejercer aquél.

La Sentencia del Tribunal Supremo 3339/2013, de 5 de junio, si bien estima el recurso interpuesto por un abogado al que se le había declarado responsable por actuación negligente profesional (al no haber interpuesto la demanda de retracto que le correspondía en plazo legal previsto y caducando así el derecho de su cliente), rebajando en el fallo la cuantía indemnizatoria, considera la existencia de responsabilidad en base a los siguientes fundamentos,

“Ni las circunstancias personales de los compradores, ni su inicial intención de no oponerse al retracto, justifican que no se formulara la correspondiente demanda judicial si, llegado el último día del plazo previsto legalmente (3 de enero de 2005), no se había formalizado notarialmente el derecho de retracto”.

“La defensa de su cliente le exigía haber interpuesto la demanda de retracto antes de que transcurriera el plazo sin haberse materializado el acuerdo extrajudicial con los compradores para hacer efectivos los derechos de su cliente y, además, el abogado demandado, ni siquiera ha negado su falta de diligencia”.

En base a esta doctrina jurisprudencial, recalcamos lo ya dicho anteriormente. Sí cabe posibilidad de ejercitar el retracto por vía extrajudicial, pero de no formalizarse el mismo ante notario, el requerimiento hecho (ya sea por medio de acta notarial o burofax) no detiene el plazo legal previsto para los comuneros, pues se trata de un plazo de caducidad, es decir, ininterrumpible (nota característica que lo diferencia del plazo de prescripción); y sin ejercer la demanda pertinente, el derecho queda extinto.

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Sobre el requerimiento judicial

Nuestro cliente se encuentra legitimado para ejercitar la acción de retracto, como titular de este derecho de adquisición preferente, por ser condueño del local de negocio (en virtud del artículo 1522 del CC).

De acuerdo con los artículos 45 (competencia objetiva) y 52.1.1º (competencia territorial) de la LEC, la demanda deberá presentarse ante el Juzgado de Primera Instancia de la capital andaluza donde radica el inmueble.

La demanda será interpuesta contra el adquirente, éste es, la compañía alemana, Bauern A.G., que como cesionaria del remate ha adquirido en virtud del decreto de adjudicación.

El tiempo del que disponemos para presentar la demanda es de nueve días desde ayer (de acuerdo con el artículo 1524 del CC y la jurisprudencia analizada).

La presentación de esta demanda exige determinados requisitos de forma, que de no cumplirse conllevará la inadmisión de la demanda (artículo 403.3 de la LEC) y el archivo del asunto. Ante lo cual, por imperativo del artículo 266.3 del CC, la demanda ha de ir acompañada de un principio de prueba documental del título en que se funde el retracto (bastará con solicitar al Registro el expediente acreditativo de la cotitularidad de D. Cesáreo), así como de la documentación que dé fe de la consignación del precio del retracto ya que el precio es conocido (el precio del remate). Si no fuese conocido, se tendría que constituir una caución para garantizar la consignación en cuanto el precio se conociese. El incumplimiento de tales requisitos originará a limine el rechazo de la demanda (artículo 269.2 de la LEC).

Presentada la demanda, el procedimiento adecuado es el juicio ordinario (artículo 249.1.7º y 399 y siguientes de la LEC).

ANÁLISIS JURÍDICO DEL ARRENDAMIENTO QUE GRAVA EL LOCAL DE NEGOCIO:

El local está arrendado a Farewell Ltd., una compañía domiciliada en el Reino Unido. Se firmó en el año 2011 por D. Cesáreo Carlet y por el entonces copropietario de la otra mitad indivisa, su hermano D. Basilio Carlet. Se celebró por cinco años prorrogables en el 2011.

Sobre la validez del contrato arrendamiento

El derecho de arrendamiento puede ser considerado como una figura intermedia entre un derecho real y un derecho de crédito. Si bien es objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad y entraña una relación posesoria que parece derivada de un señorío parcial, se necesita de la colaboración del arrendador para el goce pacífico de la cosa, no ostentando por tanto, la nota de inmediatividad inherente a los derechos reales que permite el ejercicio directo del titular del derecho sobre la cosa. Además no es oponible frente a terceros, es decir, carece de eficacia erga omnes, siempre que no se inscriba en el Registro de la Propiedad.

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Según el artículo 1543 del CC “en el arrendamiento de cosas, una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa por tiempo cierto y precio determinado”.

El Código Civil tiene un carácter residual. En nuestro caso será de aplicación la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 (en adelante, LAU), que como ley especial, excluye a la general y así lo establece en el número 5 de su articulado. Concretamente, el Título III es al que debemos prestar atención por contener normas reguladoras sobre los arrendamientos para uso distinto de vivienda, como el local comercial de la capital andaluza que se destina a la actividad comercial de venta de ropa, si bien tiene un carácter dispositivo ya que según el artículo 4.3 de la LAU, los arrendamientos para uso distinto de vivienda se rigen en primer lugar por la voluntad de las partes, en su defecto, por las disposiciones referidas de la LAU, y supletoriamente por el Código Civil.

El contrato parece perfectamente válido y conforme a derecho según los límites a la autonomía de la voluntad del artículo 1261 y siguientes de CC. En base a los cuales, no hay razón alguna para temer sobre la validez del consentimiento de los hermanos Carlet y de la sociedad británica, del local de negocio como objeto cierto, posible y determinado, y de la causa que los mueve a la celebración del contrato, ésta es, el uso del local por plazo de cinco años a cambio de las mensualidades fijadas, y que como sabemos, se siguen abonando en plazo.

El contrato de arrendamiento no está inscrito en el Registro de la Propiedad.

Sobre la eficacia frente a terceros

En protección del principio de seguridad del tráfico jurídico, los arrendamientos no inscritos sobre fincas urbanas no pueden surtir efectos frente a terceros adquirentes que inscriban su derecho, y así, el tercero adquirente de una vivienda que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, no puede resultar perjudicado por la existencia de un arrendamiento no inscrito (artículo 29 de la LAU).

La inscripción del arrendamiento no es obligatoria. Sin embargo, aunque no sea constitutiva sí hubiera sido recomendable para Farewell Ltd. (en el hipotético caso de haber sido nuestro cliente). Y ello, debido a la razón obvia de que por la exposición al tráfico jurídico del local, el derecho de Farewell se puede ver (y de hecho se ve) perjudicado.

Para los arrendamientos no inscritos se aplica la regla conocida como “venta quita renta” (artículos 13 y 14 de la LAU y 1571 del CC). Dos son las transmisiones que durante el arrendamiento afectan al local.

La primera, cuando D. Basilio aporta su mitad indivisa a Paliduchos S.L. Si bien, Farewell en esta primera transmisión, “corre la suerte” de no resultar afectado, al no estar inscrito el arrendamiento, Paliduchos S.L. no estaba obligado a subrogarse en el lugar de D. Basilio, pudiendo haber exigido que se extinguiese el arrendamiento.

La segunda, cuando Paliduchos pierde por ejecución forzosa el local. Por el hecho de no haberlo inscrito, Farewell no podrá anteponer su derecho al del adquirente.

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Su situación arrendaticia pende pues de la voluntad de quien resulte adquirente del bien, la compañía alemana como cesionaria del remate, o definitivamente nuestro cliente en ejercicio del retracto (tal y como esperamos hacer valer).

En él se excluyó el derecho de adquisición preferente del arrendatario.

Sobre el ejercicio del derecho de retracto

El derecho de adquisición preferente se regula en el artículo 31 de la LAU, que a su vez se remite al artículo 25 del mismo precepto legal.

Lo que nos interesa al caso se concentra en éste artículo 25 de la LAU.

Por una parte, se establece en el apartado octavo, la posibilidad que se da en nuestro caso de excluir del retracto a Farewell en el contrato, al decir la norma que “las partes podrán pactar la renuncia del arrendatario al derecho de adquisición preferente”.

Por otra, en caso de no haberse pactado tal renuncia, el derecho de preferencia de nuestro cliente primaría frente al de Farewell según como versa el apartado cuarto que dice así, “el derecho de tanteo o retracto del arrendatario tendrá preferencia sobre cualquier otro derecho similar, excepto el retracto reconocido al condueño de la vivienda o el convencional que figurase inscrito en el Registro de la Propiedad al tiempo de celebrarse el contrato de arrendamiento”.

Según todo lo expuesto, la compañía británica no podría ejercitar el derecho de retracto y por ello no supone amenaza alguna para la prevalencia del derecho de nuestro cliente.

* ESPECIAL MENCIÓN A LOS ELEMENTOS INTERNACIONALES

El análisis jurídico realizado, ha sido conforme a las normas legales que rigen en nuestro ordenamiento jurídico.

No obstante, en ambas controversias suscitadas, relativas al ejercicio del derecho de retracto por un comunero y por un arrendatario, aparecen dos elementos internacionales. En el primer caso, un sujeto pasivo de nacionalidad alemana. En el arrendamiento, un sujeto activo de nacionalidad británica y el mismo legitimado pasivamente que en el anterior.

Dados los elementos internacionales, que se aprecian en ambas controversias, hemos de acudir a las normas internacionales a fin de determinar la Competencia Judicial Internacional y la Ley Aplicable.

Si bien cabe anticipar que, los competentes son los tribunales españoles y la ley aplicable la de nuestro estado, por lo que el estudio realizado, a conciencia, no ha sido en vano.

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Sobre la Competencia Judicial Internacional (CJI)

El Reglamento (CE) 44/2001, que regula la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones sobre obligaciones civiles y mercantiles, establece unas competencias exclusivas de los Estados. Además, la normativa interna confirma lo establecido en la norma comunitaria.

A nivel europeo, la exclusividad se encuentra en el artículo 22 del Reglamento 44/2001, que integra materias sobre derechos reales sobre inmuebles y arrendamientos urbanos entre otras.

En materia de arrendamientos urbanos existe una excepción interesante, a la vez que poco común, para desactivar la competencia exclusiva han de darse los siguientes requisitos de forma acumulativa, arrendatario persona jurídica, arrendamiento para uso particular no profesional, de duración máxima de 6 meses consecutivos y que arrendatario y arrendador tengan domicilio en el mismo estado miembro. Como en nuestro supuesto no se dan, pues el contrato de arrendamiento fue firmado por más de seis meses, en concreto, cinco años prorrogables, no se desactiva la exclusividad referida.

El artículo 22 del Reglamento 44/2001 regula un criterio claramente imperativo.

Es de aplicación tal precepto, con independencia del criterio general de atribución de competencia, éste es el que atiende al domicilio del demandado para fijar el foro; en cuyo caso, serían los Tribunales alemanes los competentes para conocer del asunto, como foro del domicilio de Bauern (demandada).

Esta regla específica de exclusividad, también prima frente al acuerdo de las partes, por lo que no cabiendo sumisión tácita ni expresa, el foro español no es el que competente porque así los hayan fijado las partes en el contrato de arrendamiento, sino que lo son, en virtud de la exclusividad otorgada por el artículo 22 del R. 44/2001.

En el régimen autónomo es de aplicación el artículo 22 de la LOPJ, que establece la exclusividad en materia de derechos reales sobre inmuebles y arrendamientos urbanos que nos interesan al caso.

Por lo tanto, en estas materias, los Estados miembro conservan, bajo la jurisdicción exclusiva de sus tribunales, la capacidad para resolver. En nuestro caso los Jueces del estado español.

Sobre la Ley Aplicable

En cuanto a la ley aplicable, el Reglamento Roma I en su artículo 4.1.c establece que en materia de derechos reales se estará a lo dispuesto por la Ley del país de situación del inmueble. Esto mismo dice el Código Civil en su artículo 10.1 “la posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen”. Por lo que será de aplicación la Ley española.

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CONCLUSIONES AL CASO

1.- Si el burofax con el que ejercitó el retracto fue conforme a Derecho o no, y porqué.

El burofax es un instrumento práctico de prueba, pues da fe de su envío, contenido y recibo. Se puede utilizar como requerimiento extrajudicial para el ejercicio del retracto legal de comuneros, pero teniendo presente que de no ser aceptado por la otra parte, no interrumpe el corto plazo de caducidad de nueve días del artículo 1524 del CC.

Dicho lo cual, en nuestro caso concreto, no es válido y ello, por una razón fundamental. Porque el destinatario al que se envió, no era el legitimado pasivamente. D. Segismundo es adjudicatario del remate con posibilidad de cesión a tercero, así aparece Bauern A.G., como cesionaria del remate, a quien el bien le es adjudicado definitivamente por decreto del Secretario Judicial, poniendo fin al procedimiento de apremio.

Hasta ayer, no se produjo el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad. Por lo que hasta ayer, no tenía derecho a ejercitar el retracto, ya que nuestro cliente no tenía conocimiento pleno y exacto de las condiciones de la trasmisión; motivo añadido por el que no es válido este burofax concreto.

2.- En caso afirmativo, qué puede hacer para hacer efectivo su derecho en el momento presente.

El burofax que D. Cesáreo envió a D. Segismundo, no es conforme a derecho por las razones dadas. Pero no hay norma en derecho que prohíba el ejercicio del retracto legal de comuneros por medio de requerimiento extrajudicial.

En este momento, nos encontramos en plazo para ejercer el retracto. En el día de ayer comenzó a contar el dies a quo para ejercer el derecho, porque ayer fue cuando se anotó en el Registro la cesión del remate a la compañía alemana, teniendo ya conocimiento pleno de la condiciones de la transmisión.

Estando en plazo, enviaremos un burofax, comunicando a la sociedad alemana la intención de nuestro cliente de ejercer el derecho de retracto y que de aceptar y elevarse a escritura pública tal condición, nos abstendremos de ejercer las medidas judiciales que en derecho nos amparan.

3.- En caso negativo, si aún tiene alguna posibilidad de ejercitar el retracto a día de hoy. Para tal caso, cómo podría hacerlo y razonarlo, sin perder de vista que la titular registral será probablemente una sociedad alemana.

Ya hemos especificado que nos encontramos en tiempo para el ejercicio del derecho de retracto. Si bien intentaremos solventar la situación por vía extrajudicial por razones de economía y agilidad procesal, de no obtener la respuesta pretendida y la

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firma del retracto ante notario en el un plazo prudencial antes del fin de la fecha de caducidad, interpondremos la demanda de retracto correspondiente.

Se presentará la demanda, en su caso, ante el Juzgado de Primera instancia de la capital andaluza (artículos 45 y 52.1.1º de la LEC).

Ello bajo la premisa, de que si bien el sujeto pasivo de la acción, Bauern A.G., introduce un elemento internacional (alemán) a la controversia, en virtud de los artículos 22 del Reglamento 44/2001 y 22 de la LOPJ en materia de derechos reales, la competencia es exclusiva del foro donde se encuentre sito el inmueble (foro español).

4.- Si la compañía arrendataria, británica, podría o no ejercitar el retracto y porqué.

La compañía británica al haber pactado la renuncia al derecho de adquisición preferente controvertido (válidamente por el artículo 25.8 de la LAU), no puede ejercitar el retracto. En todo caso, de no haberse pactado tal estipulación, el derecho de nuestro cliente no se vería afectado pues prevalece frente al de la compañía británica de acuerdo con el artículo 25.4 de la LAU.

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X. IRPF

“DON JORGE MENÉNDEZ”

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Debemos comentar:

4. Cuantificar los rendimientos.

5. Comentar los hechos que tengan trascendencia fiscal.

6. Renta general y del ahorro.

7. Retenciones.

8. Compensación de rentas.

1. RENDIMIENTO DEL TRABAJO:

La estructura que debemos seguir, en atención a lo que se establece en la Ley del IRPF es la siguiente:

Ingresos íntegros (artículo 17 LIRPF)- Reducción por rendimiento irregular (artículo 18 LIRPF)

___________________________________________________________________

Rendimiento íntegro reducido- Gastos deducibles (artículo 19LIRPF)

- Reducción por rendimiento del trabajo (artículo 20 LIRPF)____________________________________________________________________

Rendimiento neto reducido

Nuestro cliente, D. Jorge Menéndez ha generado, durante el año 2013, los siguientes ingresos:

- 130.000 €, en concepto de retribuciones (no se especifica) enmarcadas en el artículo 17 LIRPF.

- 450 €, en concepto del seguro médico, que no tendrá la consideración de rendimiento del trabajo, en virtud del artículo 42, por no llegar a la cantidad de 500 € por persona.

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- 9.100€, que proviene del 7% adicional de la aportación a un plan de pensiones por parte de la empresa. Esta cantidad es una retribución en especie según lo que se establece en el artículo 43 LIRPF.

Esta retribución dará derecho a una reducción de la base imponible según el artículo 51 LIRPF.

- 40.000€, del coche cedido por la empresa, al ser un rendimiento en especie, según lo establecido en el artículo 43 LIRPF, este coche tributa por el 20% de su valor de mercado, es decir, 8.000€.

- 325.000€, en concepto de la indemnización por despido, según el artículo 7 e) LIRPF se encuentra exenta dicha cantidad hasta la cuantía legal establecida, calificándose el resto, como rendimiento de trabajo.

En consecuencia, al ser la cantidad legal establecida por el ET, 225.000 €, la cuantía restante denominada como “mejora voluntaria”, que consiste en 100.000 €, tributará como rendimiento de trabajo. A esta cantidad de 100.000 €, se le aplicará una deducción del 40%, como señala el artículo 18 LIRPF, por haberse generado en un periodo superior a dos años.

Existe un gasto que es deducible, la Cuota a la Seguridad Social, en atención al artículo 19.a LIRPF, entendiendo que Don Jorge cotizó por la base máxima, le corresponderá una deducción de 2.610.38 €.

Existe la una reducción en función de la cantidad total de rendimiento del trabajo, ésta, en atención al artículo 20.c LIRPF, será de 2.652 €.

Retenciones e ingresos a cuenta:

- Retenciones: Por retribuciones dinerarias = 37% (130.000 trabajo + 100.000 indemnización) = 85.100 €

- Ingresos a cuenta: Por retribuciones en especie74 = 37% 8.000 coche = 6.327 €

Las retenciones practicadas, así como los ingresos a cuenta, darán posteriormente derecho a restarlos a la cuota líquida.

La liquidación del rendimiento de trabajo será:

(130.000 + 9.100 + 8.000 + 100.000)- 40.000

74 A la aportación al plan de pensión, no se le efectuará ingreso a cuenta, de conformidad con el artículo 83.2.1 del Reglamento del IRPF.

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207.100- 2.610.38

- 2.652

RT neto 201.837,62 €

El rendimiento del trabajo neto reducido, formará parte de la Renta General.

2. RENDIMIENTO DE CAPITAL INMOBILIARIO

Ingresos íntegros (artículo 22 LIRPF)- Gastos deducibles (artículo 23 LIRPF)

___________________________________________________________________

Rendimiento neto- Reducción por rendimiento irregular (artículo 23 LIRPF)

- Reducción por alquileres (artículo 23 LIRPF)____________________________________________________________________

Rendimiento neto reducido

Los ingresos obtenido del piso que alquila serán las rentas mensuales, por valor de 6.000 €, que asciende a una totalidad de 72.000 € anuales.

Los gastos deducibles serán:

- 13.200 € anuales, que es una deducción que se corresponde de los intereses del préstamo hipotecario.

- 3.864 €, deducción de los gastos de la comunidad, son gastos anuales.

- 2.366 €, deducción por el pago anual del IBI.

- 21.600 €, por la amortización del inmueble, se podrá deducir la cantidad de que es el resultado de aplicar el 3% al valor de adquisición, 1. 200.000 €, ya que es

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el mayor de los valores (valor catastral o valor de adquisición), sin contar el valor del suelo, que es el 40%.

Como reducción por rendimiento irregular, no se podrá reducir cantidad alguna.

Reducción por alquiler: se podrá reducir un 60%, por estar destinado a vivienda, y por tanto le corresponderá una reducción de 18.582 €.

En cuanto a las retenciones, al tratarse de un piso destinado a vivienda, no se practica retención ninguna. Solo se practica retención en los rendimientos de capital inmobiliario, cuando se trata de un inmueble destinado para local de comercio.

La liquidación del rendimiento de capital Inmobiliario será:

72.000- (13.200 + 3.864 + 2.366 + 21.600)

30.970- 18.582

RCI neto 12.388

El rendimiento de capital inmobiliario, forma parte de la Renta General.

3. IMPUTACIÓN DE RENTAS INMOBILIARIAS

Por el inmueble que tiene desocupado, en virtud del artículo 85 LIRPF, se aplicará el 2 % del valor catastral, o el 1,1% del valor catastral revisado a partir del 1-1-94.

Entendiendo en nuestro caso que el valor catastral ha sido revisado con posterioridad a dicha fecha, por imputación de rentas, le corresponderá tributar por la cantidad de 6.833,57 €, siendo éste, el resultado de aplicar el 1,1% a 621.236 €.

Imputación de rentas = 6.833,57 €.

Formará parte de la Renta General.

4. RENDIMIENTO DE CAPITAL MOBILIARIO

Los ingresos obtenidos en concepto de rendimiento de capital mobiliario son:

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- Dividendos por valor de 20.000 €: El artículo7.y) LIRPF, dispone que estarán exentos los primeros 1.500€, el resto será rendimiento de capital mobiliario.

En consecuencia, en nuestro caso, se habrán obtenido un rendimiento por valor de 18.500 €.

Se le debe practicar una retención del 21%, a la cantidad bruta obtenida por los dividendos.

Por tanto, se practicará una retención del 21% a los 20.000 € obtenidos, dando como resultado final, una retención de 4.200 €. Esta retención, dará derecho al contribuyente a restarla de la cuota líquida.

RCM neto = 18.500 €.

Formará parte de la Renta del Ahorro.

5. GANANCIAS Y PÉRDIDAS PATRIMONIALES

El esquema de este rendimiento es sumamente sencillo, siendo este:

Valor de transmisión- Valor de adquisición

Ganancia/Pérdida

Vemos que Don Jorge, ha vendido acciones por un importe de 125.000 €, las cuales habían sido obtenidas por un valor de 175.000 €.

125.000- 175.000

Pérdida 50.000

En conclusión, se ha producido una pérdida en el patrimonio de Don Jorge, la cual forma parte de la Renta del Ahorro, y podrá ser compensada, con el saldo positivo de los rendimientos que integren la base general, con el límite del 10%, pudiendo ser la cuantía restante, compensada en los cuatro años siguientes.

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No se aplica retención porque no se realiza ésta a pérdidas por transmisiones.

6. RENTAS TOTALES (GENERAL Y AHORRO)

- RENTA GENERAL: RT + RCI + IM.RENTASBase Imponible General = 201.837,62 + 12.388 + 6.833,57 = 231.059,19 €

- RENTA DEL AHORRO: RCM + GGPP

Base Imponible del Ahorro75 = 18.500

7. REDUCCIONES DE LA BASE IMPONIBLE GENERAL

El artículo 51 LIRPF establece una serie de reducciones que se pueden practicar a la base imponible general.

En nuestro caso, la única reducción que nos podríamos practicar sería la del plan de pensiones, por lo tanto, 9.100€.

8. MÍNIMO PERSONAL Y FAMILIAR

A Don Jorge, en atención a sus circunstancias personales y familiares, le corresponderá una deducción por mínimo personal y familiar, de 5.151 €, siendo esta la cantidad general para todo contribuyente.

Descendientes: dos hijos, de 9 y 6 años, le corresponderá deducirse 1.836 € por el primero y 2.040 € por el segundo.

En caso de que el cónyuge de Don Jorge, haga la liquidación aparte, dicho mínimo por descendientes se prorrateará entre ellos a partes iguales.

9. DEDUCCIÓN POR INVERSIÓN EN VIVIENDA HABITUAL

En la Disposición transitoria Decimoctava de la LIRPF, se estipula la deducción por vivienda habitual adquirida antes de 2013.

Esta disposición, permite al contribuyente la deducción del 15% de la suma de los gastos, los intereses y la amortización del préstamo hipotecario, imponiendo como

75 No se incluye en la Base Imponible del Ahorro, las pérdidas obtenidas por la venta de las acciones, pues constituyen saldo negativo de la Renta del Ahorro, no pudiendo ser integrada en la Base imponible.

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límite de la base de la deducción 9.040, y como límite de la deducción la cantidad de 1.356 €.

En este caso, nos señalan que Don Jorge ha pagado 19.000 € de amortización e intereses del préstamo de su casa comprada en 2010.

Por consiguiente le corresponderá una deducción del 15% de 9.040 €, ya que como hemos señalado, esta es la base máxima para practicar la deducción, y por tanto se podrá deducir de la cuota íntegra, la cantidad de 1.356 €.

el comienzo de una aventura

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