El cálculo de la contracautela

NOVIEMBRE 21, 2011 4 COMENTARIOS

Por: Mario Reggiardo. Profesor de análisis económico del derecho y derecho procesal civil en la Universidaddel Pacífico, PUPC y la

UPC.  Abogado por la PUCP.  European Master in Law & Economics porla Universidad de Hamburgo.  Socio de Benites, Forno, Ugaz &

Ludowieg, Andrade

Planteamiento del casoLa contracautela o caución es la garantía otorgada por el solicitante de una medida cautelar.   Respalda el pago de una indemnización a

favor del afectado en caso la medida se ejecute indebidamente.   Su uso es masivo y diario en sede nacional, pero no existe un criterio

que permita fijar el monto de esta garantía.   El artículo 613 del Código Procesal Civil sólo dice que el Juez puede determinar el monto

“que sea necesario”.

¿Problemas del monto necesario?La contracautela funciona como un importante desincentivo para los que solicitan una  medida cautelar sin contar con una alta

probabilidad de ganar el caso.    Un individuo racional no está dispuesto a asumir el pago de una indemnización si sabe que al final del

proceso es muy probable que pierda y, por tanto, la medida cautelar que solicitó seguirá la suerte del principal.   La caución aplicada

correctamente desincentiva medidas cautelares indebidas.

La ausencia de un criterio preciso para su cálculo también aumenta el riesgo para ambas partes del proceso.   El demandante con

derecho verosímil puede verse en la imposibilidad de otorgar una caución fijada por el juez en un monto excesivamente alto.   En el otro

extremo, el demandado puede verse desprotegido con una caución menor al daño que potencialmente puede sufrir con la ejecución de

la medida.

El criterio establecido en nuestro Código Procesal Civil es inútil pues sólo se contrapone  a lo que sería una caución “innecesaria”.   El

problema es que en sociedades donde el marco institucional es débil, las normas que fijan fórmulas abiertas, como lo “ razonable” o lo

“pertinente”, incrementan la posibilidad del error.   Peor aún, en las sociedades en desarrollo, donde los niveles de corrupción son

alarmantes, la discrecionalidad es una puerta abierta a la arbitrariedad y la injusticia.

¿Cómo fijar el monto necesario?En la práctica judicial peruana se ha venido usando como monto de la caución, el monto del petitorio de la demanda o el valor del bien

afectado.   Ejemplo del primer supuesto: para ejecutar un crédito de 100.000 se embarga en forma de inscripción un inmueble cuyo valor

es de 500.000 y se fija una caución de 100.000.    En el segundo supuesto la garantía sería de 500.000.   ¿Cuál  puede ser el monto

óptimo de la contracautela?   Debe ser el punto donde se minimizan los costos para ambas partes del proceso, es decir el costo

esperado del daño que puede ser sufrido por el afectado con la medida.

El costo esperado de ese daño es el resultado de multiplicar el costo del perjuicio que puede sufrir el afectado con la medida, por la

probabilidad de que el daño se produzca en la realidad.  En el ejemplo, habría que determinar el daño que podría sufrir alguien que se

ve afectado con un embargo en forma de inscripción.  Un perjuicio podría ser que esa persona no reciba la ganancia resultante de una

posible venta del inmueble, porque se reduce el número de potenciales compradores pues éstos no suelen estar dispuestos a pagar por

un bien que pueden perder.   Fijemos esa utilidad en 80.000, que es la ganancia que el demandado hubiese obtenido por la venta del

bien en 580.000.

La probabilidad de que se produzca el daño está ligada al grado de verosimilitud del derecho del demandante.   Si la posibilidad de que

se declare fundada la pretensión es alta, entonces baja la probabilidad de que ocurra el daño.   Si el juez considera que la pretensión

tiene una verosimilitud de 70%, la posibilidad de que el demandado sufra el daño es de 30%.    El costo esperado ascendería a  24.000

(80.000 x 0.3), que sería el monto de la contracautela.

Esta propuesta intenta equilibrar la protección del demandado y la protección al demandante.   Busca salvaguardar al primero sobre la

base de un riesgo real, sin afectar al segundo con la exigencia de una caución por un monto desmesurado.   El grupo favorecido será el

conformado por los demandantes que cuenten con una alta probabilidad de ganar el proceso, sean estos pobres o ricos, pues con una

baja caución evitarán los costos derivados del transcurso del proceso.

*Imagen tomada de la galería de Dave77459Acerca de estos anuncios

4 Responses to El cálculo de la contracautela

1. Walter Pacora Cárdenas dice:

noviembre 21, 2011 a las 3:46 pm

El criterio enunciado para la fijación de la contracautela suena bastante razonable; el problema es que en la práctica, establecer la

cuantía de la contracautela por el posible perjuicio de la medida cautelar, pasa por dos hechos relevantes:

a) Que el juzgador tenga la información idónea que le sirva de parámetro para la determinación del posible daño.

b) Que el magistrado encargado de la causa, tenga el criterio suficente para poder determinar una razonable probabilidad de éxito (o

fracaso) de la causa del demandante en el proceso principal.

A mi entender, ambos hechos están por encima del alcance del magistrado promedio, el primero de ellos, por falta de información

oportuna (y de calidad) y el segundo por la ausencia de un razonable criterio de certeza al momento de la sentencia (lamentablemente

en nuestro Sistema Judicial ante dos hechos de similares características podemos encontrar sentencias diferentes y en muchos casos

contrapuestas).

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2. Mario Reggiardo dice:

noviembre 22, 2011 a las 12:27 am

Walter,

Como bien dices, el Juzgador tiene información limitada para conocer el posible daño. No queda otra que especular cuál sería, que es

mejor que el método actual que no se basa en criterio realista alguno. Por ello, esta fórmula podría ser aplicada sobretodo con mayor

certeza una vez que la parte afectada formula oposición a la medida, donde al oponerse podría sustentar el daño que se le causa y por

tanto plantear el monto de caución correcto.

Sobre el criterio para formular la probabilidad de éxito, ya lo hacen hoy en día cuando estiman si una pretensión tiene o no

verosimilitud, solo que se le pide que al grado de convencimiento que internamente se forman (alto, alto/medio, medio, medio/bajo,

bajo, por ejemplo) le coloquen un porcentaje. No es tan difícil.

Sin duda ello exigirá un poco más de esfuerzo de nuestros magistrados, pero tampoco es tan difícil. Es más una asignación de valores

hecha de modo aproximativo, mucho más fácil que estar especulando en abstracto sobre conceptos teóricos alejados de la realidad,

que es a lo que nos tiene acostumbrados la mayoría de jursitas,

Gracias por tu comentario

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3. fiorella sarmiento dice:

diciembre 22, 2011 a las 1:16 am

Tengo un problema, tengo una sentencia declarada infundada la demanda es por la nulidad de la compra venta (Nulidad de acto

juridico) una casa que tiene un valor comercial de un millon de dolares y el recurrente ha obtenido una anotacion de demanda en el

inmueble de una sociedad conyudal donde solo yo soy exigible, el juez otorgo una contracautela por s/ 1,000.oo soles para que la

medida de anotacion no sea levantada con eso debe pretender que cubra los daños ocasionado por el demandante si la sentencia es

confirmada en Sala.

¿que puedo hacer frente a esta situacion?

Fiorella Sarmiento.

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4. Jacqueline dice:

julio 2, 2012 a las 10:27 am

Y ¿cómo se calcularía la contracautela en procesos de cuantía indeterminable? He visto fallos judiciales que en dicho caso no señalan

monto alguno.