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EL ACREEDOR ANTE EL CONCURSO DE ACREEDORES 1º- Introducción a la LEY 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

2º- Auto de declaración de concurso y efectos sobre los acreedores.

2.1. Efectos con carácter general y principios.

2.2. Efectos sobre las acciones individuales.

2.3. Demandas de las que debe conocer el juez del concurso.

2.4. Cauce procedimental para tramitar los nuevos juicios declarativos.

2.5. Continuación y acumulación de juicios declarativos pendientes.

3º.- El reconocimiento de las sentencias y laudos firmes.

4º.- El acreedor en la ejecución singular y apremio.

4.1 La prohibición de que se inicien ejecuciones singulares tras la

declaración de concurso.

4.2 Suspensión de las ejecuciones singulares que se hallan en

tramitación a fecha de la declaración de concurso.

4.3 Excepción a la paralización de la ejecución singular. Las ejecuciones

laborales.

5º- Las ejecuciones con garantías reales.

6º.- La aceptación por parte del administrador concursal nombrado.

7º- El informe provisional.

8º.- La impugnación del informe de la administración concursal.

9º- El informe definitivo.

10- El auto poniendo fin a la fase común abriendo el convenio y la junta de

acreedores.

11º- Comienzo y alcance de la eficacia del convenio

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12º- Reclamación de un crédito durante el cumplimiento del convenio.

13º- Incumplimiento del convenio y liquidación. Artículo 140 Ley Concursal.

14º- La fase de liquidación.

15º- La calificación del concurso.

16º- La conclusión del concurso.

17º- Las costas procesales en el procedimiento concursal.

18º.- La acción ejecutiva.

18.1 Introducción.

18.2. La demanda ejecutiva

18.3- Las partes y sujetos en la ejecución forzosa procesal.

18.4.- El órgano competente para conocer de la ejecución.

18.5- El despacho de ejecución

18.6- La finalización de la ejecución.

18.7- Los gastos y las costas en la ejecución.

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1º- Introducción a la LEY 22/2003, de 9 de julio, C oncursal. Leyendo la exposición de motivos de la Ley 22/2003 , de 9 de julio, concursal, se establece que los defectos que adolecía la legislación anterior y que se pretende acabar con la nueva ley son: arcaísmo, inadecuación a la realidad social y económica de nuestro tiempo, dispersión, carencia de un sistema armónico, predominio de determinados intereses particulares en detrimento de otros generales y del principio de igualdad de tratamiento de los acreedores, con la consecuencia de soluciones injustas, frecuentemente propiciadas en la práctica por maniobras de mala fe, abusos y simulaciones, que las normas reguladoras de las instituciones concursales no alcanzan a reprimir eficazmente. La institución de la quiebra y suspensión de pagos permitió corruptelas muy notorias. Sin embargo de la nueva ley concursal todo son parabienes, que si va dirigida a obtener un convenio con el fin de mantener la actividad empresarial, que si se cumple la par conditio creditorum, que si se actúa en interés de la masa, otras veces se habla en interés del concurso, sin embargo nada de esto resulta convincente. Actualmente podemos decir que la ley concursal es como el cuento del “traje nuevo del emperador” , por la cual se ha venido a solucionar las situaciones de insolvencia de los empresarios, se acaba con el predominio de determinados intereses particulares en detrimento de otros generales y del principio de igualdad de tratamiento de los acreedores, con la consecuencia de soluciones más justas. Sin embargo, como en el cuento, es necesario que venga un niño para decirnos que el emperador está desnudo. Que la actual ley concursal no sirve para la mentalidad empresarial española. Los concursos llegan; tarde , mal y arrastras. La mayoría están abocados a la liquidación (el 95%), y aunque el concursado lo sabe todavía dilata más la situación de agonía y deterioro de los bienes, pues el 55% de los concursados todavía ni solicita la liquidación, ni presenta una propuesta de convenio, de manera que el procedimiento concursal se dilata en el tiempo y la masa activa existente se deteriora. Sólo el 5% consiguen un convenio con los acreedores, la mayoría de ellos con una quita en el importe de sus créditos del 50% y una espera de 5 años y que al segundo año de vigencia se incumple. El acreedor ordinario generalmente no cobra, sólo en el 5% de los concursos se cobra algo. Lo cual es totalmente injusto pues obliga aquél a personarse con abogado y procurador, a veces a promover un incidente concursal, para que al final del procedimiento ver reconocido un crédito que no va a cobrar y la sola satisfacción de este reconocimiento en el concurso le va a resultar caro. Pero todavía podemos reconocerle a este pobre acreedor un perjuicio mayor , y es aquel que siendo diligente y rápido ante el impago de su crédito, reclamó judicialmente su crédito, obtuvo una sentencia condenatoria, solicitó la

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ejecución de la sentencia y obtuvo el despacho de la ejecución con anotación de los embargos pertinentes, gastó dinero en el cumplimiento de los mandamientos al Registro, y se encuentra que de un plumazo, se le alzan los embargos y pasa a ser un acreedor normal. Es más hay concursos en los cuales los acreedores solamente plantean incidentes concursales con la solicitud de que se le reconozcan su crédito contra la masa, no quieren ser acreedores de créditos con privilegio general y mucho menos con créditos ordinarios. Por si todo ello no fuera suficientemente sangrante, los administradores concursales no solicitan ni una sola ejecución de sentencia de calificación culposa contra los condenados en la sección sexta de calificación. (135 calificaciones, 30 son culposas). Ante tal panorama, no sería muy aventurado decir que sería mejor, derogar la ley concursal y aplicar los códigos civil y penal. Evitando poner en marcha toda la maquinaria judicial mercantil, con el coste que implica, que lleva en la mayoría de los casos, y siendo generoso a que cobre el abogado y el procurador presentante del concurso, parte de sus honorarios el administrador concursal y los créditos contra la masa y determinados créditos privilegiados generales, pues el acreedor con privilegio especial, si actúa con la debida diligencia, intentará escapar del procedimiento concursal. Además de lo dicho anteriormente, nos encontramos con que el Código Penal está infrautilizado, (puesto que pocos administradores concursales solicitan que se libre testimonio por la comisión de algunos de los tipos penales, posiblemente aplicables a conductas realizadas por el deudor) y así el artículo 257 castiga al que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, y el artículo 259, el deudor que una vez admitida a trámite la solicitud del concurso, sin estar autorizado para ello, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o a varios acreedores, con posposición del resto. O el artículo 260 que castiga al que fuere declarado en concurso, cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea acusada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre. Y por último el artículo 290 que castiga a los administradores de hecho o de derecho, de una sociedad que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. Repárese en que dichas conductas son similares a las de los artículos 164 y 165 de la LC. Por lo que cabría preguntarse si para ese viaje, hacía falta estas alforjas, o al menos cargarlas tanto.

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2º- Auto de declaración de concurso y el efecto sob re los acreedores. 2º-1. Efectos con carácter general y principios. Dictado el auto de declaración del concurso, conforme al contenido del artículo 21 de la Ley Concursal, el primer efecto que se produce con respecto a los acreedores, es el establecido en el artículo 49 de la LC , por el que todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, quedarán de derecho integrados en la masa pasiva del concurso sin más excepciones que las establecidas en las leyes. La integración de la masa pasiva constituye uno de los principios capitales del procedimiento concursal, que a su vez responde a otros principios indisolublemente ligados a él, como son el de la universalidad ; por el cual se establece la masa activa del concurso con todos los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor, así como los que se reintegren al mismo, el de la unidad de procedimiento, el de la vis atractiva y de la par conditio creditorum. El principio de unidad procedimental , que determina que todas las incidencias que se formulen por parte de los acreedores del concurso en relación a sus derechos de crédito, deberán ser planteadas y solventadas por el juez del concurso, con contadas excepciones. Con ello se impide la persecución individual por parte de los acreedores de los bienes y derechos del deudor y a la vez acumular al concurso cuantas acciones declarativas pueden afectar o tengan trascendencia sobre el patrimonio del concursado. Enlazado con el anterior principio nos encontramos con el principio de la vis atractiva del juez del concurso, configurado así el procedimiento concursal como un procedimiento de ejecución colectiva, encaminado a la satisfacción de los derechos de los acreedores, considerados éstos como una colectividad. De ahí que se prohíba la ejecución individual, incompatible con aquella. Y por último el principio de la par conditio creditorum , que implica la igualdad de tratamiento a los acreedores para la satisfacción igualitaria de sus derechos, sin más excepciones que las previstas en las leyes. Por lo tanto y conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la LC, “todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, quedarán de derecho integrados en la masa pasiva del concurso, sin más excepciones que las establecidas den las leyes”. Por lo tanto esta integración no afecta a los créditos contra la masa.

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Excepciones al principio de integración de la masa pasiva. 1ª.- Los titulares de créditos con privilegios sobre los buques y las aeronaves, (art. 76.3) los cuales podrán separar estos bienes de la masa activa del concurso. 2ª.- En el supuesto de concurso de persona casada en régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, dispone el artículo 84.1 que en tal caso, no se integrarán en la masa pasiva los créditos contra el cónyuge del concursado, aunque sean además, créditos a cargo de la sociedad o comunidad conyugal. 3ª.- Los acreedores con garantía real sobre los bienes de la concursada que no estén afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva, con las condiciones previstas en el artículo 56 de la LC. 4ª.- Podrán continuarse los apremios administrativos o ejecuciones laborales, en los que se hubiere dictado providencia de apremio en las primeras o embargo de bienes en la segunda, con anterioridad a la declaración del concurso, siempre que los bienes objeto del embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. 2.2.-Efectos sobre las acciones individuales. Los nuevos juicios declarativos. La ley concursal distingue entre la formulación de juicios nuevos (art. 50) y juicios pendientes (art. 51). El artículo 50 de la LC establece que los jueces del orden civil y del orden social ante quien se interponga demanda de la que deba conocer el juez del concurso, se abstendrá de conocer, previniendo a las partes que use de su derecho ante éste. De admitirse a trámite la demanda ordenará el archivo de todo lo actuado, careciendo de validez las actuaciones practicadas. Para el supuesto de que los jueces de instancia incumplan el deber de abstenerse de su conocimiento (generalmente producido por el desconocimiento del juez o de la actora), la consecuencia es la nulidad de actuaciones y el archivo de todo lo actuado. Respecto al momento en que debe considerarse interpuesta la acción del nuevo juicio declarativo, procede aplicar el artículo 410 de la LEC, por cuya virtud la litispendencia , con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida. Como especialidad en el juicio monitorio , no debe considerarse, a estos efectos, la petición inicial del acreedor a que se refiere el artículo 814 LEC, sino en su caso, la demanda que dé lugar al juicio ordinario correspondiente. De manera que en el caso de oposición en el procedimiento monitorio, si ya ha

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sido declarado el demandado en concurso, el juez de instancia perderá la competencia para conocer del procedimiento ordinario , debiendo el acreedor dirigirse ante el juez del concurso, si está en plazo para la presentación del crédito, deberá presentarlo y si ya transcurrió deberá presentar directamente el incidente concursal. El problema radica con el artículo 818 LEC que impone las costas al peticionario que no interpusiera la demanda correspondiente en el plazo de un mes, desde el traslado de la oposición, aunque entiendo que no cabría esa imposición con la presentación del crédito. Si se trata de una oposición con trámite de juicio verbal, entiendo que seguirá conociendo el juez de instancia, quien a la vista de aquella, el secretario judicial señalará fecha para la vista y se resolverá sobre el fondo del asunto. Por lo que respecta al juicio cambiario , el art. 825 LEC establece que cuando el deudor no interpusiere demanda de oposición, se despachará ejecución por las cantidades reclamadas y se trabará embargo si no se hubiera podido practicar. El mismo precepto establece en su párrafo segundo que la ejecución despachada se sustanciará conforme a lo previsto en la citada ley para sentencias….. Pero al igual que en el juicio monitorio, es posible que el deudor interponga demanda de oposición, en cuyo caso la tramitación será la misma que la prevista para el juicio verbal. En cuanto al procedimiento de jura de cuentas, y teniendo en cuenta que su naturaleza es de procedimiento de ejecución, su incoación (y en su caso, su continuación), tras la declaración del concurso, debe considerarse prohibida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 LC. (AAP de Madrid secc. 28, de 10 de mayo de 2007). 2.3 Demandas de las que debe conocer el juez del co ncurso. 1º) En primer lugar y siguiendo con el artículo 50 LC, refiere éste a los juicios declarativos que deba conocer el juez del concurso. Poniendo dicho precepto en relación con los artículos 8 LC y 86 ter LOPJ . De manera que el juez del concurso es competente para conocer de manera exclusiva y excluyente de las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado. A contrario sensu, no será competente para conocer de aquellas acciones civiles que carezcan de relevancia respecto del patrimonio del concursado, como puedan ser las relativas a los derechos de la personalidad u otros derechos fundamentales de la persona, capacidad, filiación, matrimonio y menores. El ejercicio de la acción directa del artículo 1597 CC , por parte del subcontratista frente al dueño de la obra en el seno de un contrato de ejecución de obra, habiendo sido declarado en concurso el contratista con anterioridad al ejercicio de la acción. Por un lado, el supuesto de hecho no cae dentro del

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artículo 51 LC por cuanto el contratista concursado no es parte en el juicio declarativo que el subcontratista promueve contra el dueño de la obra. Pero por otra parte, no cabe duda de que dicha acción puede tener una incidencia directa en la composición de las masas activa y pasiva del concurso. La SAP de Barcelona sec. 15ª, de 2 de marzo de 2006 , mantiene que una vez que se produce la declaración de concurso del deudor, la Ley Concursal obliga a todo acreedor a integrarse en la masa pasiva y a estar a las resultas del proceso concursal según la clasificación de su crédito, salvo los casos excepcionales que la ley permite. En contra de esta tesis se pronuncia la SAP de Valladolid, sec. 3ª de 5 de enero de 2007, de manera que la acción directa del artículo 1597 CC no puede verse afectada por la declaración de concurso de la concursada. De manera que el ejercicio de dicha acción no hay que calificarla de privilegio, sino garantía que tiene el subcontratista al realizar la obra, resultando así que serían los juzgados de instancia quienes conocerían y fallarían del asunto. 2º) La segunda materia cuya competencia se atribuye al juez del concurso son las acciones sociales que tengan por objeto la exti nción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo , así como los de alta dirección. Por lo tanto, por exclusión, cualquier otra acción social referente a una materia distinta de la expresada por el artículo 8.2 LC deberá tramitarse ante el juzgado de lo social correspondiente. Y si dicha acción social pudiera tener trascendencia para el patrimonio del deudor, el artículo 50.2 LC dispone que el juzgado de lo social que conozca de la misma emplazará a la administración concursal y la tendrá como parte en defensa de la masa si se personase. 3º) En tercer lugar el artículo 8.3 LC dispone que corresponde a la competencia del juez del concurso el conocimiento de toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado. 4º) Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado excepto las que se adopten en los procesos civiles que quedan excluidos de su jurisdicción. 5º) Las que en el procedimiento concursal debe adoptar en relación con la asistencia jurídica gratuita . 6º) Las acciones de reclamación de deudas sociales interpuestas contra los socios subsidiariamente responsables de las deudas de la sociedad concursada y las acciones para exigir a los socios de la sociedad concursada el desembolso de las aportaciones sociales.

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7º) Por último, las acciones tendentes a exigir responsabilidad civil a los administradores sociales, a los auditores o en su caso a los liquidadores, por los perjuicios causados al concursado. El litisconsorcio pasivo voluntario . Hasta ahora hemos hecho referencia exclusivamente a la existencia de un solo demandado, pero cabe la posibilidad de que se dirija la demanda contra el c oncursado y otro demandado que no lo sea. De un lado el artículo 8 LC atribuye al juez del concurso competencia para conocer únicamente sobre determinadas materias. De otro lado el artículo 73.1 LEC dispone, como presupuesto para la acumulación de acciones, que el tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas. Por lo tanto podemos concluir que la LC al no establecer regla de atribución competencial en estos supuestos, no cabe que el juez del concurso tenga competencia sobre acciones en las que, junto con el concursado, se demande a terceros. Esta es la posición que mantiene nuestra Audiencia Provincial en la sentencia de 5 de mayo de 2010. Mas si este argumento no fuese suficiente, hay que recordar que el procedimiento para el conocimiento de las acciones dirigidas contra la concursada, sería el incidente concursal, lo cual lleva a una merma de los derechos de defensa de los otros demandados distintos del concursado. Como solución, el tercero deberá limitarse a solicitar el reconocimiento de su crédito contra el deudor concursal en el procedimiento concursal. Mientras que la acción que tenga además de frente al concursado, contra un tercero, deberá ejercitarla ante el juez no concursal que fuese competente. Por último y tratándose de un litisconsorcio pasivo necesario, establece la sentencia mencionada que “la regla a la que nos acabamos de referir -la improcedencia de la acumulación subjetiva en el litisconsorcio pasivo voluntario- puede tener una salvedad: la presencia de litisconsorcio pasivo necesario. La exigencia procesal de litisconsorcio pasivo necesario exigirá del Juez del concurso conocer de la acción ejercitada no sólo contra el concursado sino también respecto de aquellos codemandados que se hallen unidos a él por -como ha calificado el Tribunal Supremo- una comunidad de relación jurídica. 2.4. Cauce procedimental para tramitar los nuevos j uicios declarativos . Conforme a lo dispuesto en el artículo 192 LC , todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y no tengan señalada en esta Ley otra tramitación se ventilarán por el cauce del incidente concursal . También se tramitarán por este cauce las acciones que deban ser ejercitadas ante el juez del concurso conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 50 y los juicios que se acumulen en virtud de lo previsto en el apartado 1 del artículo 51.

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En este último caso, el juez del concurso dispondrá lo necesario para que se continúe el juicio sin repetir actuaciones y permitiendo la intervención, desde ese momento, de las partes del concurso que no lo hubieran sido en el juicio acumulado.

La demanda se presentará en la forma prevista en el artículo 399 LEC . La admisión se hará mediante providencia y se acordará emplazar a las demás partes personadas, con entrega de copia de la demanda o demandas, para que en el plazo común de 10 días contesten en la forma prevenida en el artículo 405 LEC. Contestada la demanda o transcurrido el plazo para ello, el proceso continuará conforme a los trámites del juicio verbal de la LEC, salvo en lo relativo a la celebración de la vista. El juez únicamente citará para la vista cuando las partes la hayan solicitado en sus escritos de demanda y contestación, y previa declaración de la pertinencia de los medios de prueba anunciados. En otro caso, procederá a dictar sentencia sin más trámite.

2.5. Continuación y acumulación de juicios declarat ivos pendientes.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 51 LC, los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en tramitación al momento de la declaración de concurso se continuarán hasta la firmeza de la sentencia. No obstante, se acumularán aquellos que, siendo competencia del juez del concurso según lo previsto en el artículo 8, se estén tramitando en primera instancia y respecto de los que el juez del concurso estime que su resolución tiene trascendencia sustancial para la formación del inve ntario o de la lista de acreedores.

Por lo tanto la excepción que provoca la competencia del juez del concurso es que el procedimiento tenga trascendencia sustancial para la formación del inventario o de la lista de acreedores. Lo que significa una remisión a la LEC artículo 76.2 , de la conexión entre los procesos cuya acumulación se solicita, para trasladarla al ámbito concursal. Obviamente corresponde al juez del concurso la competencia para decidir si la resolución del proceso declarativo pendiente tiene o no trascendencia sustancial para la formación del inventario o la lista de acreedores.

Con ello fijaremos como presupuestos; que se trate de juicios declarativos (ordinarios, verbales, monitorios, cambiarios); la continuación es hasta la firmeza de la sentencia (también auto o decreto), por lo que puede continuar en las distintas instancias. No cabrá la ejecución provisional de la sentencia, por aplicación del artículo 55 Ley Concursal.

Como límite temporal para instar la acumulación, será que la solicitud se efectúe por la administración concursal antes de la realización de su informe y respecto del resto de legitimados, con anterioridad a la finalización del plazo para la impugnación del inventario y de la lista de acreedores.

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Si como consecuencia de la continuación del procedimiento el tribunal de instancia, hubiera adoptado con anterioridad a la declaración de concurso, medidas cautelares que afecten al patrimonio del concursado, se procederá a la suspensión de los embargos, pero no a su cancelación.

Todo lo dicho anteriormente resulta aplicable a los procedimientos arbitrales , por disposición del artículo 52 de la LC

3º.- El reconocimiento de las sentencias y laudos f irmes.

Establece el artículo 53 LC que las sentencias y los laudos firmes dictados antes o después de la declaración de concurso vinculan al juez de éste, el cual dará a las resoluciones pronunciadas el tratamiento concursal que corresponda. Artículo que hay que poner en relación con el artículo 86.2 LC que obliga al administrador concursal a incluir necesariamente en la lista de acreedores aquellos créditos que hayan sido reconocidos por laudo o por sentencia aunque no sea firme. Y por virtud de lo dispuesto en el artículo 87.3 LC tendrá la calificación de contingente , sin cuantía propia y con la calificación que corresponda, admitiéndose a su titular como acreedor legitimado en el juicio sin más limitaciones que la suspensión de los derechos de adhesión, de voto y de cobro. En el caso de que el crédito sea confirmado, en virtud de sentencia o resolución firme, el titular adquirirá la totalidad de los derechos concursales que corresponda a su cuantía y calificación.

Tan pronto como el acreedor tenga la sentencia o laudo arbitral deberá ponerlo en conocimiento del juez del concurso, para su reconocimiento, a través del propio procedimiento concursal. Lo que no puede el acreedor que tiene una sentencia o laudo arbitral es insinuar su crédito en cualquier momento, pues tiene que cumplir los plazos procesales, de manera que el juez del concurso no quedará vinculado por una sentencia o laudo de carácter firme, si las partes correspondientes no han tomado la cautela de insinuar sus créditos –litigiosos mientras dure el procedimiento singular- y en su caso, de impugnar el inventario y la lista de acreedores que presente la administración concursal, todo ello en la forma y los plazos previstos en los arts. 96 y 97 LC.

Así si la acción ejercitada por el acreedor contra el demandado declarado en concurso, se interpone antes de la emisión del informe, deberá la administración concursal incluirlo en la lista de acreedores y si el ejercicio de la acción es posterior, tan pronto se dicte sentencia firme se incluirá en el listado de acreedores, vinculando al juez del concurso. En conclusión, queda en manos de la diligencia del acreedor conseguir la inclusión de un crédito contra el concursado reconocido por sentencia o por laudo firme, salvo que la administración concursal hubiera tenido conocimiento de él y lo hubiera incluido en la lista de acreedores, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 86.2 LC.

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4º.- El acreedor en la ejecución singular y apremio .

Establece el artículo 55 LC que declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. Podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

Las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos. Las actuaciones que se practiquen en contravención de lo establecido en los apartados 1 y 2 anteriores serán nulas de pleno derecho. Se exceptúa de las normas contenidas en los apartados anteriores lo establecido en esta Ley para los acreedores con garantía real.

4.1 La prohibición de que se inicien ejecuciones si ngulares tras la declaración de concurso.

Con el mencionado precepto no se podrá iniciar ejecución singular alguna, con independencia del órgano que la acuerde, la jurisdicción en la que se haga, el contenido de la misma (dinerario o no dinerario), o el carácter de la misma; provisional o definitiva. Por lo tanto también afecta a las ejecuciones extrajudiciales, como las que se realicen ante notario, como por ejemplo, la dispuesta en el CC para el caso de la enajenación de la prenda (art. 1872) y de la hipoteca del artículo 129 LH. Por último también los apremios administrativos o tributarios seguidos contra el patrimonio del deudor. Y en la misma línea el artículo 568 LEC que señala con total impropiedad, que no se dictará auto autorizando o despachando la ejecución cuando le conste al tribunal que el demandado se halla en situación de concurso. Entonces ¿qué se dicta?, creo que debió decir; que se dictará auto denegando el despacho de ejecución cuando le conste al tribunal que el demandado se halla en situación de concurso.

4.2 Suspensión de las ejecuciones singulares que se hallan en tramitación a fecha de la declaración de concurso.

El artículo 55.2 LC establece que las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de la declaración de

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concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos.

Por su parte el artículo 568 LEC regula el supuesto de que se haya iniciado el proceso de ejecución con anterioridad a la declaración de concurso, en ese caso es el secretario judicial quien decretará la suspensión de la ejecución en el estado en el que se encuentre, y además convendría que decrete el archivo provisional, que en la práctica pasa a ser definitivo, pues cuando se ha declarado el concurso, seguramente lo más correcto sea archivar (y no suspender) las ejecuciones singulares pendientes y remitir a los acreedores ejecutantes al proceso concursal correspondiente. Aunque hay alguna explicación para que el artículo 568 permita mantener en un estado latente una ejecución singular cuando el acreedor debe necesariamente hacer valer su crédito en un proceso concursal, sería conveniente su archivo. No obstante la LC prevé supuestos de continuación con la ejecución, bien es verdad que excepcionales (pe. la ejecución de un acreedor con privilegio especial y que no se adhiere al convenio aprobado en fase concursal o la declaración de un concurso necesario, revocado posteriormente por la Audiencia en apelación).

Por lo tanto al acreedor de una ejecución singular civil, únicamente le queda una vez suspendida la misma por declaración concursal de la ejecutada, la solicitud de la tasación por parte del secretario judicial de las costas procesales. El secretario judicial del juzgado donde se tramita la ejecución, alzará la suspensión únicamente para tasar las costas, realizará éstas y procederá a mantener en suspensión la ejecución. Por su parte el ejecutante con la tasación de costas se dirigirá al juez del concurso para insinuar dicho crédito y su inclusión en el informe del concurso.

4.3 Excepción a la paralización de la ejecución sin gular. Las ejecuciones laborales .

Dispone el artículo 55.1.2 LC que podrán continuar aquellas ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado con anterioridad a la fecha de la declaración del concurso. Siempre que los bienes no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Desde el punto de vista amplio , cualquier bien que directa o indirectamente resulte de alguna forma necesario para que pueda continuar la actividad profesional o empresarial del deudor se hallará incluido. Desde el punto de vista estricto , sólo se consideran aquellos sin los cuales resultaría imposible o muy difícil la continuidad de la actividad del deudor. La verdad es que a priori, ni la una ni la otra, dependerá del caso concreto, de los bienes embargados, de la actividad de la concursada.

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Corresponde al juez del concurso la competencia para decidir si los bienes objeto de embargo resultan o no necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, previa audiencia a los acreedores embargantes.

Mayores problemas plantea el alcance que la declaración de concurso tiene respecto de los embargos trabados sobre bienes del concursado; en concreto, si la declaración de concurso determina la suspensión de los embargos o la cancelación y extinción de los mismos. Es una cuestión controvertida, sobre todo cuando se ha declarado la fase de liquidación en el concurso, pues el artículo 55 LC se limita a señalar que las ejecuciones quedarán en suspenso.

Desde el punto de vista del administrador concursal, la permanencia del embargo obstaculiza o dificulta la venta de los bienes en la liquidación, sin embargo desde el punto de vista del trabajador, el mantenimiento del embargo le supone una garantía de cobro, incluso después de la conclusión del concurso por inexistencia de bienes, cuando los últimos que quedan sean los bienes embargados.

En cuanto a la competencia para la continuación en la tramitación del procedimiento de ejecución laboral, corresponde al tribunal del orden social que viniera conociendo de ella, y no al juez del concurso. Sin embargo, tal posición que parecía clara y unánime se ha visto modificada con la SAP Pontevedra de 8 de enero de 2010 que fija claramente la posición de las ejecuciones separadas y así “en la tesitura de pronunciarse esta Sala por una u otra posición –esto es el mantenimiento del embargo, o bien la purga de la traba lisa y llanamente- el tribunal se inclina por la primera, aun reconociendo la razonabilidad de la segunda y su posible amparo igualmente en la ley concursal”. Continúa dando al administrador concursal la posibilidad de optar por lo previsto en el artículo 155.2 Ley Concursal “la administración concursal podrá comunicar a los titulares de estos créditos con privilegio especial que opta por atender su pago con cargo a la masa y sin realización de los bienes y derechos afectos”. En cuanto a la competencia para conocer de la ejecución separada, continúa la sentencia “que dicha ejecución separada debe llevarse a cabo dentro de la competencia del juez del concurso”, ejecución que se llevará a efecto a través de pieza separada.

Sin embargo dicha sentencia contiene un voto particular (Ilmo. Sr. Don Jacinto José Pérez Benítez), que a mi juicio me parece mucho más acertado, puesto que en primer lugar discrepa de la ejecución separada, cuando acordados los embargos ha habido una inactividad del embargante, de manera que tal pasividad no puede favorecerle, pues obtendría el privilegio de cobrar preferentemente su crédito, sin ser titular de ningún privilegio material y sin agotar el procedimiento de ejecución.

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Pero donde mayor discrepancia se produce es en la afirmación de que la continuación del procedimiento administrativo de ejecución, en los casos en los que sea posible, deba venir atribuida al juez del concurso. Tal tesis, resulta equivocada y perturbadora del proceso concursal, pues el art. 55, cuando autoriza a continuar apremios administrativos o tributarios o las ejecuciones laborales, no establece que tal continuación, -ni por vía de acumulación, ni por medio de “pieza separada”-, deba atribuirse al juez del concurso, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, con las ejecuciones sobre bienes con garantía real, respecto de las que el art. 57 sí contiene previsión expresa en tal sentido.

Dicho de otro modo: el juez del concurso tiene competencia sobre las ejecuciones dirigidas contra el patrimonio del concursado, a salvo de aquéllas que la propia ley permite que se desarrollen al margen del concurso. Tal es el caso, como se viene repitiendo, de las ejecuciones administrativas o laborales, en las circunstancias que la norma establece. No resulta admisible que el juez laboral se inhiba a favor del juez del concurso para que éste continúe la ejecución laboral en pieza separada, o que la Administración Pública remita las actuaciones al juez del concurso para que éste, aplicando la normativa de la ejecución administrativa (tributaria o de la Seguridad Social) prosiga con las actuaciones de ejecución.

5º- Las ejecuciones con garantías reales.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 56 LC los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación.

Las actuaciones ya iniciadas en ejercicio de las acciones a que se refiere el apartado anterior se suspenderán desde que la declaración del concurso conste en el correspondiente procedimiento y podrán reanudarse en los términos previstos en ese apartado. Se exceptúa el caso en que al tiempo de la declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho afecto y la ejecución no recaiga sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

Por su parte el artículo 57 LC establece que el ejercicio de acciones que se inicie o se reanude conforme a lo previsto en el artículo anterior durante la tramitación del concurso se someterá a la jurisdicción del juez de éste, quien a instancia de parte decidirá sobre su procedencia y, en su caso, acordará su

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tramitación en pieza separada, acomodando las actuaciones a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda.

Abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. Las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada. Teniendo en cuenta que en la fase de liquidación ya no cabe hablar de bienes afectos o no afectos, pues no existe actividad alguna que continuar.

En ningún caso procederá la suspensión de ejecuciones de garantías reales en los concursos de personas físicas , puesto que la inexistencia de actividad empresarial o profesional impide la concurrencia del requisito de la afección.

En cuanto a la competencia para el conocimiento de la demanda de ejecución hipotecaria ejercitada con anterioridad a la declaración del concurso, corresponderá al juzgado de instancia territorial establecido en el artículo 684 LEC (lugar donde radique la finca). Si iniciada la ejecución hipotecaria en estos supuestos, la ejecutada es declarada en concurso, solamente habrá vis atractiva del juez del concurso, para el caso de que declare que los bienes hipotecados son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

Una vez declarado el concurso, será competente el juez donde se tramite el concurso, siempre que se haya aprobado un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación. Siendo significativa en este caso el AAP Pontevedra sec. 1ª de 29 de julio de 2010.

6º.- La aceptación por parte del administrador conc ursal nombrado.

Producida la aceptación del cargo por parte de la administración concursal, éste procederá a la circularización de créditos . El administrador se dirigirá a los acreedores, bien por correo ordinario o por correo electrónico, para el caso que conste este último, en la relación de acreedores presentada por la concursada, con el fin de que presenten mediante correo electrónico los créditos, dirigidos al juzgado con copia para la administración concursal. Aunque el artículo 85 LC mantiene la necesidad de presentar originales o copias autenticadas del título o de los documentos relativos al crédito. Así mismo los acreedores deberán indicar su correo electrónico.

El plazo de los acreedores para la presentación de sus créditos es de un mes desde la publicación de la declaración del concurso en el BOE.

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Corresponderá a la administración concursal determinar la inclusión o exclusión en la lista de acreedores de los créditos puestos de manifiesto en el procedimiento. Esta decisión se adoptará respecto de cada uno de los créditos, tanto de los que se hayan comunicado expresamente como de los que resultaren de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón constaren en el concurso.

7º- El informe provisional.

Conforme al artículo 74 LC, el plazo para la presentación del informe de la administración concursal será de dos meses para el procedimiento ordinario y un mes para el abreviado, contados a partir de la fecha en que se produzca la aceptación del administrador concursal único, o en el caso de procedimiento ordinario la aceptación de dos de ellos.

El plazo podrá ser prorrogado por el juez, por tiempo no superior a un mes (15 días para el abreviado), a solicitud de la administración concursal, presentada antes de su expiración y fundada en circunstancias extraordinarias. El plazo de prórroga empezará a computar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 de la LEC, al día siguiente de la recepción de la resolución. Y cuando la entrega de algún documento o despacho que deba acompañarse al acto de comunicación tenga lugar en fecha posterior a la recepción del acto de comunicación, éste se tendrá por realizado cuando conste efectuada la entrega del documento, siempre que los efectos derivados de la comunicación estén vinculados al documento.

El informe provisional se remitirá por correo electrónico al juzgado, del cual dará traslado del mismo a todos los personados y acreedores interesados. Según el artículo 95 se publicará en el Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del juzgado. Desaparece por tanto la publicación necesaria en los medios oficiales o privados, la cual solamente se realizará si lo acuerda el juez, bien de oficio o a instancia de interesado.

Los acreedores conforme a lo dispuesto en el artículo 185 LC no comparecidos en forma podrán solicitar del Juzgado el examen de aquellos documentos o informes que consten en autos sobre sus respectivos créditos, acudiendo para ello a la Oficina judicial personalmente o por medio de letrado o procurador que los represente, quienes para dicho trámite no estarán obligados a personarse.

8.- La impugnación del informe de la administración concursal.

Conforme al artículo 96 LC , las partes personadas podrán impugnar el inventario y la lista de acreedores, dentro del plazo de diez días desde la notificación a los personados de la existencia del informe y a los no personados

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el plazo empezará a contar desde la última de las publicaciones. A cuyo fin podrá obtener copia a su costa.

Contenido de la impugnación . La impugnación del inventario podrá consistir en la solicitud de la inclusión o de la exclusión de bienes o derechos, o del aumento o disminución del avalúo de los incluidos. La impugnación de la lista de acreedores podrá referirse a la inclusión o a la exclusión de créditos, así como a la cuantía o a la clasificación de los reconocidos.

Procedimiento. Los incidentes concursales , conforme a lo dispuesto en el artículo 96 de la LC, el juez acordará de oficio la acumulación de todos los incidentes para resolverlos conjuntamente. La aplicación estricta de tal precepto, lo que viene es a complicar la tramitación de los incidentes, piénsese que todos los incidentes concursales de un mismo concurso deberán tramitarse de manera acumulada, y para el caso de que un solo de los abogados solicite la vista del incidente obligaría a todos los demás a celebrarla, (para el caso de que sean muchos abogados, puede resultar complicado encontrar un fecha para la vista) y resolver todos los incidentes en una misma sentencia (y para el supuesto de apelación la situación sigue complicándose). En la práctica y con el fin de soslayar lo anteriormente dicho, solamente se acumulan aquellos incidentes cuyo objeto de pedir sea el mismo, y en consecuencia la fundamentación de la sentencia sea la misma.

Por último y como consecuencia de la no impugnación , el artículo 97 establece que quienes no impugnaren en tiempo y forma el inventario o la lista de acreedores no podrán plantear pretensiones de modificación del contenido de estos documentos, aunque si podrán recurrir contra las modificaciones introducidas por el juez al resolver otras impugnaciones.

9º- El informe definitivo. Dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia resolutoria de las impugnaciones, la administración concursal introducirá en el inventario, en la lista de acreedores y en la exposición motivada de su informe las modificaciones que, en su caso, procedan y presentará al Juez los textos definitivos correspondientes así como una relación actualizada de los créditos contra la masa devengados y pendientes de pago, todo lo cual quedará de manifiesto en la Oficina judicial. E inmediatamente se dicta el auto poniendo fin a la fase común, abriendo convenio o liquidación. Frente al informe definitivo en principio no cabe formular incidente alguno, salvo para el caso que habiendo presentado incidente contra el informe provisional y obtenido sentencia favorable, no se hubiese reconocida ésta en el informe

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definitivo, o para el caso que sin haber formulado incidente alguno se modificara el crédito del informe provisional.

10º- El auto poniendo fin a la fase común abriendo el convenio y la junta de acreedores. La LC estructura el proceso concursal en tres fases claramente diferenciadas: fase común, fase de convenio y fase de liquidación. No obstante esta división tripartita, hemos de señalar que en el desarrollo práctico de un concurso pueden coexistir todas ellas, darse sólo las dos primeras o concentrarse toda la tramitación en la fase común. La fase de convenio abarca las proposiciones de propuestas de convenio, las valoraciones de la administración concursal, la presentación de adhesiones o la celebración de la junta de acreedores, en su caso y finaliza con la aprobación del convenio por resolución judicial o con la apertura de la fase de liquidación, en caso contrario. El auto por el cual se pone fin a la fase común y se abre la fase de convenio, entre otras cosas, deberá contener: 1º- La fecha de la convocatoria de la junta de acreedores dentro del plazo del artículo 111 Ley Concursal, debiendo presentar la propuesta de convenio 40 días antes del señalado para la celebración de la junta. 2º El anuncio de la celebración de la junta de acreedores se hará mediante notificación a las partes personadas del auto, y en el tablón de anuncios del juzgado. Además de lo anteriormente previsto posiblemente, salvo el supuesto de liquidación anticipada del artículo 142 bis, constituye esta resolución la primera apelable, lo que a efectos del artículo 197 permitirá preparar el recurso de apelación en los incidentes planteados, siendo así que todas aquellas resoluciones contra las cuales no quepa recurso alguno, pero las partes puedan reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubiesen formulado la protesta en el plazo de cinco días,

La junta de acreedores . Conforme al artículo 116 Ley Concursal, la junta se reunirá en el lugar, día y hora fijados en la convocatoria. La junta será presidida por el juez o, excepcionalmente, por el miembro de la administración concursal que por él se designe. Actuará como secretario el que lo sea del juzgado.

Los acreedores que figuren en la relación de incluidos del texto definitivo de la lista tendrán derecho de asistencia a la junta. Los acreedores con derecho de asistencia podrán hacerse representar en la junta por medio de apoderado, sea o no acreedor. Se admitirá la representación de varios acreedores por una

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misma persona. No podrán ser apoderados el concursado ni las personas especialmente relacionadas con éste, aunque sean acreedores. El procurador que hubiera comparecido en el concurso por un acreedor sólo podrá representarlo si estuviese expresamente facultado para asistir a juntas de acreedores en procedimientos concursales.

El apoderamiento deberá conferirse por comparecencia ante el secretario del juzgado o mediante escritura pública y se entenderá que las facultades representativas para asistir a la junta comprenden las de intervenir en ella y votar cualquier clase de convenio.

Derecho de información . Los acreedores asistentes a la junta o sus representantes podrán solicitar aclaraciones sobre el informe de la administración concursal y sobre la actuación de ésta, así como sobre las propuestas de convenio y los escritos de evaluación emitidos.

12º- Reclamación de un crédito durante el cumplimie nto del convenio. La primera cuestión que se plantea es la competencia del Juez del concurso sobre las reclamaciones de cantidad contra la concursada una vez aprobado el convenio. A este respecto, la vis atractiva del concurso se sustenta, esencialmente, sobre la competencia exclusiva y excluyente del juez de éste para toda acción civil con transcendencia patrimonial, que se dirijan contra el patrimonio del concursado que contempla el artículo 8 Ley Concursal. De continuar en situación concursal, no habría duda de que habría de estarse a lo dispuesto por dicho precepto, en conexión con lo dispuesto en el artículo 50 para la interposición de nuevos juicios declarativos. Ocurre sin embargo que la sentencia por la cual se aprueba el convenio presentado por el deudor, con las adhesiones suficientes, produce entre otros efectos ; los establecidos en los artículos 133 a 136 de la LC. Entrando en los efectos derivados de la aprobación del convenio, debemos acudir al artículo 133 LC. Dicho precepto, tras aclarar que el convenio adquirirá plena eficacia desde la fecha de la sentencia de su aprobación (salvo que, recurrida ésta, quede afectada por las consecuencias del acuerdo de suspensión que, en su caso, pudiera adoptarse conforme a lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 197), prevé como efectos necesarios de la aprobación del convenio:

a). La cesación de los efectos de la declaración del concurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio y sin perjuicio de los deberes generales que para el deudor establece el art. 42 LC.

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b). El cese en su cargo de los miembros de la administración concursal con la correlativa obligación de rendir cuentas de su actuación y sin perjuicio de las funciones que el convenio pueda encomendarles hasta su íntegro cumplimiento y de lo previsto en el Capítulo II del Título VI, relativo a la Sección de calificación.

Por su parte el artículo 167 prescribe que la formación de la Sección sexta se ordenará en la misma resolución judicial por la que se apruebe un convenio con el contenido previsto en el nº 1 del ap. 1 del artículo 163 (esto es, quitas superiores a un tercio del importe de los créditos afectados o esperas superiores a tres años).

No cabe duda que el artículo que rige la competencia para conocer los nuevos juicios declarativos, artículo 50 LC, se encuadra en la sección segunda del capítulo II del Título III, a saber, “Efectos de la declaración de concurso”, que son precisamente los que terminan con la sentencia aprobatoria del convenio.

Cierto que para la completa terminación del concurso se requerirá el cumplimiento del convenio, pero eso no significa que mientras tanto perduren los efectos de éste ni que el juez del concurso siga ostentando una vis atractiva sobre procedimientos contra el deudor, que continuará funcionando en el tráfico mercantil con normalidad y sin intervención judicial, hasta que consiga finalizar por la causa antedicha, o bien, de no lograr con éxito el convenio que suscribió, volver a la situación concursal de la que procedía.

En consecuencia cualquier reclamación de estos créditos contra la entidad concursada, deberá realizarse a través del procedimiento declarativo ordinario que corresponda por razón de la cuantía, y sería competencia de los juzgados de primera instancia, salvo que concurra alguna de las materias propias de la competencia de los juzgados de lo mercantil, (artículo 86 bis. LOPJ) en cuyo caso correspondería a éstos al que por turno corresponda, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley concursal, por lo que no cabrá la posibilidad de que se archive la demandada, ni se plantee una cuestión de competencia objetiva por esta causa. Frente a esta posición, otra corriente doctrinal entiende que seguiría operando la vis atractiva del artículo 8 de la LC, en consecuencia, sería competente el juez mercantil ante el cual se esté tramitando el concurso, ventilándose la acción a través del procedimiento incidental. El que optemos por la primera o la segunda posición, es la consecuencia del criterio que se siga para la calificación de los créditos generados durante la vigencia del convenio posteriormente incumplido y hasta el auto que acuerde la liquidación. De manera que si optamos por calificarlos de créditos extraconcursales, seguiremos la primera posición y si entendemos que se

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tratan de créditos contra la masa o incluso de créditos concursales, será esta segunda posición, es decir, será competente el juez del concurso y a través del incidente concursal.

13º- Incumplimiento del convenio y liquidación. Art ículo 140 Ley Concursal. Establece el artículo 140 de la Ley Concursal, que la declaración de incumplimiento del convenio supondrá la rescisión de éste y la desaparición de los efectos sobre los créditos a que se refiere el artículo 136 (los efectos novatorios del convenio sobre los créditos). Además con la apertura de la liquidación, el Juez, repondrá a los administradores concursales que hubiesen cesado en el ejercicio de su cargo, o bien acordará el nombramiento de otros nuevos. Con la desaparición de los efectos del convenio se plantea el siguiente problema: Los créditos generados durante la vigencia de un co nvenio posteriormente incumplido . No es clara la calificación que deba darse a los créditos nacidos con posterioridad a la aprobación del convenio. No olvidemos que con la ley concursal, el concurso no finaliza con la aprobación de un convenio, sino que continúa hasta el cumplimiento íntegro del mismo o la liquidación definitiva en caso de incumplimiento. El artículo 84.2.10 LC establece cuál es el límite temporal “Los que resulten de obligaciones nacidas de la ley o de responsabilidad extracontractual del concursado con posterioridad a la declaración de concurso y hasta la eficacia del convenio o, en su caso, hasta la conclusión del concurso”. Cuando la ley habla de la eficacia del convenio se está refiriendo a su aprobación por el juez, momento a partir del cual es exigible y ejecutable. Por lo tanto, en principio, los créditos nacidos con posterioridad a la aprobación judicial del convenio no son créditos contra la masa, sino como afirma parte de la doctrina “nuevos créditos contra el concursado” los cuales deberán liquidarse, por tanto al margen del convenio y de forma ordinaria, en atención a sus respectivas fechas de vencimiento. Actualmente la jurisprudencia se muestra vacilante, e incluso contradictoria entre los distintos juzgados de lo mercantil y audiencias provinciales, así la sentencia de la AP de Barcelona, sección 15, de 26 de marzo de 2008, en cambio restringe la calificación de créditos contra la masa –además de los generados desde la declaración de concurso hasta la aprobación judicial del convenio- a los créditos posteriores al auto que, verificado el incumplimiento del deudor, abre la fase de liquidación. Además sostiene que estos créditos generados durante el convenio, dejando a un lado a los concedidos al deudor para financiar el plan de viabilidad, que serán satisfechos en los términos fijados en el convenio (art. 100.5 LC), no son tampoco concursales en sentido

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estricto, pues esta condición está reservada a los anteriores a la declaración, es decir, a aquellos en consideración a los cuales se abrió el concurso. En definitiva y siguiendo el criterio marcado por la citada Audiencia Provincial de Barcelona, podemos concluir que como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación por incumplimiento de convenio, los administradores concursales deben actualizar la lista de acreedores, como si se tratara de la reapertura del concurso (art. 180), y clasificarán los créditos conforme a los siguientes criterios: a) Los créditos anteriores a la declaración de concurso tendrá la consideración de créditos concursales. b) Los créditos generados por la continuación de la actividad empresarial desde la declaración del concurso hasta la aprobación judicial del convenio, mantienen su calificación como créditos contra la masa, ya que el convenio no les afecta. c) Los créditos generados durante la vigencia del convenio, no tendrán la consideración de créditos contra la masa –aunque tampoco serán créditos concursales en sentido estricto, sino, nuevos créditos contraídos por el concursado, créditos extraconcursales- por cuanto la ley establece que sólo tendrán esa consideración los generados hasta la eficacia del convenio, porque la aprobación judicial del convenio produce el cese de la administración concursal y porque la conversión de la fase de convenio en fase de liquidación implica en realidad una nueva situación de insolvencia, similar a la reapertura del concurso. d) Los créditos surgidos tras la apertura de la fase de liquidación, tendrán la consideración de créditos contra la masa. De esta manera los créditos generados durante la vigencia de un convenio y posterior incumplimiento, se trataría de nuevos créditos extraconcursales, que no son propiamente créditos contra la masa, pero tampoco auténticos créditos concursales. Lo que es coherente con el principio de competencia que hemos mantenido para la reclamación judicial de un crédito contra la concursada en fase de cumplimiento de convenio. No obstante entiendo que, no tratándose propiamente de créditos concursales, para el caso de incumplimiento del convenio y apertura de la fase de liquidación, habría que calificarlos de créditos contra la masa, ya que flaco favor se le hace a la entidad concursada que tiene aprobado un convenio y no garantiza a sus proveedores que los créditos que se devenguen tendrán tal calificación, pues mucho me temo que va a ser difícil que alguien quiera

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contratar con la concursada. Y en este sentido parece apuntar el PRLC, que en su artículo 84.5 de la LC suprime la consideración de la aprobación del convenio, de manera que tendrá la mención de créditos contra la masa, los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor, tras la declaración del concurso….. hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial o declare la conclusión del concurso (obsérvese que omite la aprobación del convenio). Tanto si entendemos que se trata de créditos extraconcursales como créditos contra la masa , los cuales son ajenos a la supervisión de la administración concursal, no deben ser notificados por sus titulares a la administración concursal, ni tienen que ser clasificados.

14.- La fase de liquidación. La liquidación se configura en la LC como una solución alternativa y subsidiaria del concurso, y puede ser declarada por resolución judicial, a petición del deudor (liquidación voluntaria), de cualquier acreedor o de oficio (liquidación necesaria). En cuanto a los efectos de la liquidación son: el concursado quedará sometido a la situación de suspensión en el ejercicio de sus facultades patrimoniales de administración y disposición y sustituido por la administración concursal; si fuese persona natural, perderá el derecho a alimentos con cargo a la masa; si fuese persona jurídica, se declarará la disolución, de no estar ya acordada, y en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores. En cuanto a los créditos produce el vencimiento anticipado de los créditos aplazados y conversión en dinero de los que consistan en otras prestaciones (art. 146 LC). Además el auto acordando la liquidación deberá contener: - Emplazamiento al administrador concursal para la presentación del plan de liquidación, en el plazo de quince días, conforme a lo dispuesto en el artículo 148 LC. -Emplazamiento por diez días a los acreedores para su posible personación en la sección sexta de calificación y presentación de alegaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 168 de la LC. Solicitud del acreedor . Según el artículo 140.1, cualquier acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte podrá solicitar del juez la declaración de incumplimiento. En cuanto al titular de un crédito contra la masa podrá solicitar la liquidación, si el deudor no la solicitase durante la vigencia del convenio, con causa en lo dispuesto en el artículo 2.4, es decir, si acredita alguno de los hechos de insolvencia descritos.

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El plan de liquidación. Conforme a lo dispuesto en el artículo 148 Ley Concursal y dentro de los quince días siguientes al de notificación de la resolución de apertura de la fase de liquidación a la administración concursal, presentará ésta al juez un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso que, siempre que sea factible, deberá contemplar la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de algunos de ellos.

El secretario judicial acordará poner de manifiesto el plan en la secretaría del juzgado y en los lugares que a este efecto designe y que se anunciarán en la forma que estime conveniente.

Durante los quince días siguientes a la fecha en que haya quedado de manifiesto en la secretaría del juzgado el plan de liquidación, el deudor y los acreedores concursales podrán formular observaciones o propuestas de modificación. Transcurrido dicho plazo sin que se hubieran formulado, el juez, sin más trámite, dictará auto declarando aprobado el plan y a él habrán de atenerse las operaciones de liquidación de la masa activa.

Informes trimestrales de liquidación. Artículo 152 LC. Cada tres meses, a contar de la apertura de la fase de liquidación, la administración concursal presentará al juez del concurso informe sobre el estado de las operaciones de liquidación. El incumplimiento de esta obligación podrá determinar la aplicación de las sanciones previstas en los artículos 36 y 37 (responsabilidad del administrador y separación del cargo). El dies a quo, de inicio del cómputo trimestral, para la presentación del informe, a pesar del tenor literal del precepto, será la fecha de la notificación a la administración concursal del auto aprobatorio del plan de liquidación, debido a los posibles trámites necesarios para su aprobación. Contenido. El informe sobre el estado de las operaciones de liquidación detallará las gestiones llevadas a cabo por la administración concursal sobre la realización de la masa activa, así como los ingresos devengados y los obtenidos, y de igual modo, dará cuenta de los gastos devengados y de los pagos satisfechos. Por último la LC prevé que la duración de la liquidación sea de 1 año para el procedimiento ordinario y seis mese para el abreviado, y así el artículo 153 establece que transcurrido 1 año desde la apertura de la liquidación sin que hubiera finalizado ésta, cualquier interesado podrá solicitar al juez del concurso la separación de los administradores concursales y el nombramiento de otros nuevos.

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15.- La calificación del concurso. Presupuestos para la apertura de la sección sexta d e calificación . Abierta la fase de liquidación del concurso o aprobado un convenio con una espera superior a tres años o una quita superior al 30% de los créditos, se procederá a la apertura de la sección sexta de calificación, por la que se emplazará a los acreedores para que en 10 días, puedan personarse en esta sección y puedan alegar por escrito cuanto consideren relevante para la calificación del concurso como culpable. De dicho escrito se dará traslado a la administración concursal y al Ministerio Fiscal y si cualquiera de ellos solicita la culpabilidad del concurso, se procederá a emplazar a las personas afectadas por la calificación. Pero si la administración concursal y el Ministerio Fiscal califican de fortuito el concurso, se procederá sin más trámite a dictar auto de archivo de las actuaciones, sin que quepa recurso alguno. Para el caso que se formulase oposición se citará a las partes personadas en esta sección para la celebración de la vista. La participación del acreedor en ella es limitada, pues únicamente puede mantener los hechos y la calificación fijada por la administración concursal o el Ministerio Fiscal, sin que pueda mantener una calificación distinta de éstos. Al igual que la prueba la cual se limitará a los anteriores hechos. Por último el artículo 172.4 permite que quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.

16.- Auto de conclusión del concurso. Cuando no se hubiera formulado oposición en plazo, el juez acordará aprobadas las cuentas de la administración concursal en el mismo auto de conclusión de concurso (art. 181.3). La existencia de un derecho de crédito litigioso no es obstáculo para la clausura del concurso, debido a que si fuera recuperable, dada su cuantía, no podría cumplirse la finalidad del concurso, consistente en alcanzar un acuerdo con los acreedores o proceder a la liquidación ordenada de sus bienes. Desde el punto de vista práctico, y tratándose de una cantidad razonable, sería aconsejable que el administrador concursal presentara un plan de pagos para el caso de que se hiciese efectiva la cantidad reclamada, y que el futuro pago del crédito se ingresara en la cuenta de depósitos y consignaciones del juzgado, para su posterior entrega por parte del secretario judicial conforme al plan de liquidación.

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En principio no parece posible el archivo del concurso por inexistencia de bienes antes de la realización del informe provisional por parte de la administración concursal, pues es en este momento cuando ésta podrá determinar la existencia de los bienes y derechos y el valor aproximado del mismo. No obstante, si ya se puede determinar de manera concluyente que el valor de los bienes y derechos no va a alcanzar ni para cubrir los créditos contra la masa que se puedan devengar, nada obsta a que se solicite el archivo del concurso y así se prevé de manera expresa en el artículo 176 del PRLC. Como límite a lo anteriormente establecido, el apartado 3º del artículo 176.3 establece que no podrá dictarse auto de conclusión por inexistencia de bienes y derechos mientras se esté tramitando la sección de calificación. Ello no significa que necesariamente haya de tramitarse la sección de calificación y que hasta que no haya terminado no pueda acordarse la conclusión y el archivo del procedimiento. Por lo tanto a contrario sensu, una vez abierta la pieza de calificación, no podrá acordarse la conclusión del concurso si se aprecia en ese momento la inexistencia de bienes y derechos, en tanto no se haya concluido dicha sección. A pesar de referirse literalmente “en cualquier estado del procedimiento”, no parece que pueda tener lugar la conclusión del concurso durante la fase común, pues deberá esperarse a la tramitación de la sección sexta, que sólo puede ser abierta finalizada la fase común y necesariamente, cuando se abra la fase de liquidación. En los casos de conclusión del concurso por inexistencia de bienes y derechos, el deudor queda responsable del pago de los créditos restantes , como consecuencia jurídica del artículo 1911 del CC. De manera que la terminación del concurso de acreedores no libera totalmente al deudor, si los bienes obtenidos mediante él no fuese suficientes para pagar íntegramente a los acreedores, pues éstos lo siguen siendo por el resto, teniendo derecho a dirigirse contra los bienes que posteriormente adquiera el deudor.

17º- Las costas procesales en el procedimiento conc ursal. El régimen jurídico, en materia de costas procesales la ley concursal no prevé precepto alguno relativo a éstas, por lo que se produce una remisión en bloque a la Ley de Enjuiciamiento Civil. La primera consideración que cabe hacer es que, para que pueda haber una ejecución de costas procesales, resulta imprescindible como requisito previo que haya habido una condena a una de las partes al pago de las mismas. Para ello la Ley de Enjuiciamiento Civil establece su fundamento en un principio objetivo: el criterio de vencimiento, de tal manera que se establece como regla general la imposición de las costas al litigante vencido y como

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cláusula residual la liberación del pago de dichas costas cuando "el Juez, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición". Posición que también mantiene (como no podía ser de otra manera), de forma expresa la PRLC con el añadido que no se impondrán cuando el juez aprecie y así lo razone, buena fe o existencia de serias dudas de hecho o derecho. Una vez acabado el proceso de la determinación de las costas, una vez finalizado el proceso de impugnación en cualquiera de sus dos vertientes, o una vez dictada la resolución de aprobación de esa tasación de costas se completa el título de ejecución, de tal manera que, para el caso de que el condenado al pago no abone voluntariamente su importe, servirá de fundamento suficiente para iniciar, sin más trámite, el procedimiento de apremio contra los bienes del citado condenado. En los incidentes concursales o recursos con imposición de costas a la entidad concursada, el litigante vencedor tendrá un derecho de crédito contra la concursada, que será calificado de crédito contra la masa, a tenor del art 84.2.3 de la Ley Concursal. En el caso contrario, es decir, cuando la imposición de costas recaiga sobre el acreedor o tercero que litigó contra la concursada, es la masa activa del concurso la que tendrá un crédito contra él, y pagadas las costas se integrarán en la masa del concurso. No se devengan ni en favor del abogado de la concursada ni de la administración concursal.

18º- LA ACCIÓN EJECUTIVA.

18.1 Introducción.

El derecho a la tutela judicial efectiva , incluye el derecho a que el fallo se cumpla. Este derecho plantea la tradicional problemática de la ejecución de sentencias, cuestión en la que ha incidido nuestro Tribunal Constitucional en numerosas sentencias. Y es que la falta de ejecución convierte a las resoluciones judiciales en meras declaraciones de intenciones. La práctica ha puesto de manifiesto que no es suficiente el simple reconocimiento de los derechos para asegurar su eficacia, lo que traslado al presente caso, el simple reconocimiento de una condena no es garantía de su cumplimiento. Y es que, como ha reconocido Michel Dran, las libertades públicas valen, en la práctica, lo que valen sus garantías, y por tanto los derechos reconocidos en una sentencia, valen lo que vale su ejercicio. No hay frustración más intensa que la del trabajo bien hecho cuyos frutos no llegan a ver la luz, ni mayor fracaso de la función jurisdiccional que el de la

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sentencia que queda en papel mojado. De nada sirve obtener una decisión judicial razonada y razonable, después de un proceso con todas las salvaguardas de contradicción y pleno debate que se quiera, si el formal pronunciamiento que contiene no llega a ser real. Es por ello que el constituyente atribuyó a los jueces y tribunales, y únicamente a ellos, la potestad no sólo de juzgar sino también la de ejecutar lo juzgado (art. 117.3 de la Constitución), e impuso a los demás –particulares y poderes públicos– la obligación de cumplir sus decisiones (art. 118 de la Constitución). El derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales debe formar parte de las garantías que incorpora el artículo 24 de la Constitución si se quiere que la tutela judicial a la que, conforme a dicho precepto, todos tenemos derecho sea realmente "efectiva". "Un sistema de tutela judicial efectiva no es sólo un sistema que permita abrir los procesos y en cuyo seno se produzcan sentencias ponderadas y sabias. Esas sentencias tienen también que ser efectivas ellas mismas y, por tanto, deben necesariamente ejecutarse" (García de Enterría). A nadie se le oculta que uno de los puntos más conflictivos de proceso civil radica en la fase de ejecución pese a ser en la misma donde se va a conseguir por el acreedor la plena satisfacción de su derecho. Así lo constatan todos los autores y el CGPJ en su informe sobre el Libro Blanco de la Justicia dice que "se ha producido unanimidad en la apreciación de que la ejecución es uno de los mayores problemas de este orden jurisdiccional cuando no el principal y en que, por lo tanto, una de los puntos fundamentales de cualquier reforma es precisamente el de la ejecución". El mismo anexo constata la corriente de insatisfacción social pues en sólo la mitad de los casos se logra la total satisfacción del acreedor y en un 36,3% de los restantes no se logra éxito alguno. Porcentaje que aplicado a la ejecución de sentencias de calificación de los concursos es todo un éxito, pues de 30 sentencias calificadas de culpable hasta el día de hoy en el juzgado de lo mercantil nº 2 de Pontevedra, solamente hay solicitadas 4 demandas ejecutivas. Para la ejecución de las sentencias de calificación, deberemos tener en cuenta, a falta de previsión normativa de la Ley Concursal, toda la normativa de la Ley de Enjuiciamiento Civil, adecuándola a la realidad concursal. Por lo que este estudio pretende establecer unas nociones básicas (se descarta por tanto el ánimo de exhaustividad), que permitan a la administración concursal terminar verdaderamente con el procedimiento concursal.

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18.2. La demanda ejecutiva

El procedimiento de ejecución principiará por demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 549 de la LEC, en el que se contendrá, el título en el que se funde (la sentencia), lo que se pretende o pide, los bienes del condenado susceptibles de embargo, las medidas de localización e investigación de bienes y la persona o personas frente a los que se pretenda el despacho de ejecución.

Junto con la demanda establece el artículo 550 de Ley de Enjuiciamiento Civil, que podrá acompañarse cuantos documentos considere el ejecutante útiles o convenientes para el mejor desarrollo de la ejecución y contengan datos de interés para despacharla. En este punto sería aconsejable que se acompañara una propuesta de pagos con relación de los acreedores y la cantidad pendiente de pago.

El plazo para la interposición de la demanda ejecutiva conforme al artículo 518 de la LEC, es de cinco años siguientes a la firmeza de la sentencia o resolución, se manera que si no se interpone en este plazo de tiempo la acción caduca. Por último, decir que el legislador mantiene el término caducidad, por lo que hay que entender zanjada la cuestión, frente al de prescripción mantenido por algún sector doctrinal, de manera que habrá que entender que el término es el de caducidad con todas sus consecuencias (no interrupción, y apreciación de oficio).

18.3- Las partes y sujetos en la ejecución forzosa procesal.

Sobre las partes y los sujetos de la ejecución forzosa, el artículo 538 LEC, establece que son parte en el proceso de ejecución la persona o personas que piden y obtienen el despacho de ejecución y las personas frente a las que ésta se despacha.

En cuanto a la legitimación activa para la interposición de la demanda ejecutiva, hay que entender que a falta de previsión de la LC, la tiene el administrador concursal actuando en interés de la masa activa del concurso, mientras que el acreedor, actualmente entiendo que solamente podrá reclamar en su propio nombre y por el crédito reconocido y no cobrado, puesto que el artículo 10 de la LEC, establece que “serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso”. Mientras que el artículo 549 establece que solamente se despachará ejecución a petición de parte y el acreedor lo es. Y por último sirve también de base para justificar la intervención del acreedor el artículo 519 de la LEC, que reconoce la acción ejecutiva de consumidores y usuarios fundada en sentencia de condena sin determinación individual de los beneficiados, que permite la solicitud de ejecución de cualquier interesado previo reconocimiento de su condición de consumidor o usuario beneficiado.

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Sin embargo, el proyecto de reforma de la Ley Concursal , establece un nuevo artículo, el 172 bis por el que se establece una legitimación única para solicitar la ejecución de la condena que corresponderá a la administración concursal. Los acreedores la tendrán de manera subsidiaria y así los que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento. Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso. Aunque no aclara si los acreedores actúan en su nombre o en interés de la masa activa del concurso, aquí hay que entender que lo harán en interés de este último.

El problema radica en la postulación procesal , es decir en la representación y defensa, a la que habrá que acudir a una interpretación equitativa entre lo dispuesto en el artículo 539 Ley de Enjuiciamiento Civil, y el artículo 184 de la Ley Concursal. De acuerdo con el primero de los preceptos, tanto el ejecutante como el ejecutado deben estar dirigidos por abogado y representados por procurador, salvo que se trate de la ejecución de resoluciones dictadas en procesos en que no sea preceptiva la intervención de dichos profesionales. Por lo tanto si es el administrador concursal quien insta la ejecución de la sentencia no precisará de la intervención de procurador, puesto que no le fue necesario en la tramitación del concurso y el artículo 184 de la Ley Concursal establece que la dirección técnica de los recursos e incidentes se entenderá incluida en las funciones del letrado miembro de la administración concursal. Si el administrador concursal que insta la ejecución es un auditor de cuentas, economista o titulado mercantil, entendiendo que requerirá la demanda ejecutiva lleve la firma de abogado, puesto que el artículo 184 de la Ley Concursal requiere para la intervención en los recursos e incidentes que estén asistidos de letrado.

No se precisará la intervención de procurador , cuando quien insta la demanda ejecutiva sea el administrador concursal, pues el artículo 539 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el ejecutante y el ejecutado deberán estar representado por procurador, salvo que se trate de la ejecución de resoluciones dictadas en procesos en que no sea preceptiva la intervención de dichos profesionales.

Se requerirá la intervención del procurador cuando la demanda ejecutiva la presente un acreedor, tanto si actúa en nombre propio como si se le permite intervenir en interés del concurso.

18.4.- El órgano competente para conocer de la ejec ución.

En cuanto al órgano competente para conocer de la ejecución forzosa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 61 y 545 de la LEC, será el juzgado de lo mercantil que hubiese dictado la sentencia cuya ejecución se

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pretende, puesto que el tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito, la tendrá también, para la ejecución de la sentencia.

18.5- El despacho de ejecución.

El plazo de espera de la ejecución de la sentencia, del artículo 548 es de veinte días, y en cuanto al incumplimiento por el ejecutante del mencionado plazo, entiendo que obliga al órgano judicial a esperar el transcurso del mismo, (SAP Málaga de 5 de mayo de 2006, es el plazo durante el cual el Tribunal no puede despachar ejecución) sin que proceda la no admisión de la demanda ejecutiva.

18.6- La finalización de la ejecución.

La finalización de la ejecución, se producirá con la completa satisfacción del acreedor ejecutante, acordada por el secretario judicial, por decreto (art. 570).

18.7- Los gastos y las costas en la ejecución .

A) En primer lugar, las actuaciones separadas para las que la ley prevea expresamente pronunciamiento sobre las costas o gastos; las partes deberán satisfacer las que les corresponda conforme al art. 241.2, y así por ejemplo la desestimación de la oposición a la ejecución, o la resolución de cualquier otro recurso con imposición de costas, en cuyo caso conforme al apartado 2º del mencionado precepto, las partes podrán reclamarlos sin esperar a que el proceso finalice y con independencia del eventual pronunciamiento sobre costas que en este recaiga.

B) Las costas correspondientes a las restantes actuaciones serán siempre a cargo del ejecutado sin necesidad de que recaiga un expreso pronunciamiento sobre costas. Únicamente varía en cuanto al pronunciamiento sobre los gastos y las costas en los incidentes de ejecución, que se regula de manera expresa y que deberán satisfacer las partes, sin perjuicio de los reembolsos que procedan tras la decisión del tribunal o, en su caso, del secretario judicial sobre las costas.

Las costas siempre son un crédito frente al condenado en costas, por lo tanto cobradas éstas se integrarían en la masa activa del concurso, y cobrados todos los acreedores, el administrador concursal cobraría la cuantía de las costas, porque en el fondo la masa activa del concurso debería pagarle por su actuación.

Pontevedra, uno de julio de dos mil once.

José Tronchoni Albert: jose.tronchoni@justicia.es Secretario Judicial del Juzgado de lo mercantil nº 2 de Pontevedra.