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EjesdelareformaynuevasistemáticadelaLey9/2017,deContratosdelSectorPúblico:elrégimenjurídicoaplicable

SilviaDíezSastre

ProfesoradeDerechoAdministrativoInstitutodeDerechoLocaldelaUniversidadAutónomadeMadrid

SUMARIO:

I.Introducción..........................................................................................................1II.Ejesdelareformalegal.......................................................................................31. Expansión, uniformización y legalización del Derecho de los contratospúblicos................................................................................................................42.Lainstrumentalizacióndelacontrataciónpública.........................................53.Elfomentodelaintegridadylatransparencia...............................................64.¿Incentivosparaacudiralmercado?..............................................................7

III.LanormativaaplicabletraslaaprobacióndelaLCSP........................................71.Normativaestatal............................................................................................71.1.Reglasgenerales.......................................................................................71.2.Desarrolloreglamentario.........................................................................8

2.Normativaautonómicaylocal......................................................................11IV.LanuevasistemáticadelaLCSP.......................................................................121.LasnormasaplicablesalasAdministracionesPúblicas................................121.1.Contratosadministrativos......................................................................131.2.Contratosprivados.................................................................................13

2.ElrégimenjurídicodelospoderesadjudicadoresquenosonAdministraciónPública................................................................................................................142.1.Preparaciónyadjudicación....................................................................142.2.Efectos,cumplimientoyextinción.........................................................15

3.Lasdisposicionesrelativasalosentesdelsectorpúblicoquenosonpoderadjudicador........................................................................................................163.1.Adjudicación...........................................................................................163.2.Efectos,cumplimientoyextinción.........................................................18

V.Entradaenvigoryrégimentransitorio.............................................................19Bibliografía.............................................................................................................22

I.INTRODUCCIÓN

Enlosúltimosquinceaños,elDerechodelacontrataciónpúblicasehasituadoen

lavanguardiadelDerechoAdministrativoe,incluso,podríadecirse,delDerechopúblico.

LasustitucióndelconceptodeAdministraciónporeldesectorpúblico;laintroducción

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de un nuevo modelo de recursos administrativos; así como la consolidación de los

principiosdelMercadoInteriorenlaregulacióndelaactuaciónpública,sonsoloalgunos

ejemplosdelaimportanciaquetieneestesectordelordenamientojurídicoparaexplicar

y comprenderelDerechoAdministrativo contemporáneo. Sinembargo, esteDerecho

hibridadoapartirdelasexigenciaseuropeasdelasDirectivasydelTJUE,asícomodel

Derecho nacional de los contratos administrativos, ha tenido como resultado un

incrementoexponencialdelacomplejidadligadaalaadquisicióndebienesyserviciosen

elmercado.Estacomplejidad limitasueficaciaysucapacidaddedireccióndel sector

público.Enelámbitolocalseapreciaestefracasodelalegislación.Enunagranmayoría

decasos,unaincorrectaodeficienteaplicacióndelanormativadecontrataciónpública

no se explica con base en la falta de integridad de los gestores públicos, sino en la

complejidaddelanormativaaplicableyenlafaltademediosparagarantizarsupuesta

enpráctica.

Elorigendealgunasdelasnovedadesintroducidasenelnuevorégimenlegalestá,

en ocasiones, en la utilización de numerosos conceptos de moda, como los de

gobernanza,transparencia,innovaciónointegridad,porponeralgunosejemplos.Setrata

deconceptosconunaaltacapacidaddesugestión,conconnotaciónpositiva,quequieren

trasladar la idea de que el Derecho de los contratos se renueva continuamente. Sin

embargo,notienencontornosclaros,quepermitanconocersucontenido,loquepuede

producir problemas a la hora de aplicarlos. A esto se suma que algunos de estos

conceptosseconfiguranen laLeycomoprincipios:eselcasode la integridadode la

transparencia.Seproduce,así,unainflacióndeprincipiosquedificultaunainterpretación

coherente y sistemática de la regulación por la dispersión de las distintas finalidades

perseguidasporellegislador.

La introducción de conceptos de moda está acompañada, además, de una

continua renovación conceptual que, en el Derecho español, se ha producido por la

renunciadellegisladoramuchosconceptosytécnicasregulatoriastípicasdelDerechode

lacontrataciónadministrativaconelfindeadaptarsealDerechoeuropeo.Elcambiode

conceptos en ocasiones es inevitable, pero en otras se trata de meras sustituciones

terminológicas (porejemplo, cuandosehabladegobernanzacuandosimplemente se

habladeorganizaciónadministrativa,ocuandoseempleadelaideadetransparenciaen

contextos propios de la publicidad). Estas reformas generan desconcierto en los

operadores jurídicosynosiempreestán justificadaspara lograr los finesperseguidos.

Parecehabersediluidolabarreraentrelostextosdesoftlawyprogramáticospropiosdel

Derechoeuropeoylostextoslegales,enlamedidaenqueellegisladorquiereintroducir

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continuoscambiosconceptualesquenosonpropiosde laestabilidadnecesariade las

normasjurídicasvinculantes.

Además,conestaúltimareformalegalsehacemuyvisibleelcarácterpendular

del Derecho de los contratos públicos. Este Derecho pivota en torno a dos ejes

fundamentales: lamejoradel funcionamientodelMercado Interiory la realizaciónde

políticaspúblicas,principalmente.Enesaoscilaciónentreobjetivos,lanuevaLeyrealiza

un acercamiento a la contratación estratégica, que reconoce la importancia de los

contratoscomoinstrumentosderealizacióndepolíticaspúblicas.Enesesentido,hayque

destacarquelanormativaanteriornoteníaclaraconcienciadelosefectosprácticosen

el mercado de la regulación de contratación pública. Por esa razón, las barreras

impuestasalaspymes,porejemplo,hanobligadoamodificaralgunosdelospostulados

quesehabíanerigidocomoregla.Eselcasodeladivisiónenlotes,queahorasepercibe

como una herramienta útil y no como un intento de fragmentación fraudulenta del

objeto del contrato. El Derecho europeo era un Derecho para el Mercado Interior

transfronterizo,paralosgrandesoperadoreseconómicos,perolaspymessonunapieza

fundamentaldeltejidoeconómicodetodoslosEstadosMiembros,loquehaconducido

aungiroenlasreglasdecontratación.

Eneste contexto, seguidamente seexponen losprincipales ejesde la reforma

legaloperadaporlaLCSP(II.),lanormativaaplicabletrassuaprobaciónyentradaenvigor

(III.),lanuevasistemáticaqueordenalaaplicacióndelasdistintasdisposicioneslegales

(IV.)yelrégimendeentradavigorylasdisposicionestransitorias(V.).

II.EJESDELAREFORMALEGAL

LaaprobacióndelaLCSPseplanteacomounaexigenciadetransposicióndelas

Directivas2014/24/UE,sobrecontrataciónpúblicaydelaDirectiva2014/23/UE,relativa

alaadjudicacióndecontratosdeconcesión(D.F.5ªLCSP).Ahorabien,ellegisladorno

soloquieretransponerlasDirectivas,tambiénquieremejorarelsistemadecontratación

pública, buscando mayor eficiencia, transparencia e integridad, en el marco de los

objetivosdelaEstrategia2020.Sequierenpromocionarlosobjetivossociales,laborales

ymedioambientales,asícomolainnovación.Además,sequiereevitarlacorrupciónen

laadjudicacióndecontratos,haciendoque losprocedimientos seanmáseficientes.A

continuación,sehacereferenciaaestosejesdereforma,asícomoaotrosqueafectana

lasistemáticadelaregulaciónyalageneracióndeincentivosparaacudiralmercado.

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1.EXPANSIÓN,UNIFORMIZACIÓNYLEGALIZACIÓNDELDERECHODELOSCONTRATOS

PÚBLICOS

La reforma acometida por la LCSP consuma la expansión anunciada en las

Directivas de 2014 del Derecho de los contratos públicos. En esa medida, el efecto

expansivodeestasreglaseselqueyahabíanproducidolasDirectivas.Porunlado,hay

que tener en cuenta que el Derecho europeo se proyecta ahora sobre contratos de

serviciosquepreviamenteestabanexcluidos(eselcaso,porejemplo,deloscontenidos

en las categorías 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP); además, regula los contratos de

concesiones de servicios que, previamente, se sometían a los principios europeos

únicamente.Demodoquehayunaexpansióndelosobjetoscontractualesquesonobjeto

deregulacióneuropea,queseplasmaenlatransposiciónrealizadaporlaLCSP.Asimismo,

lasreglasdecontrataciónaplicablesalospoderesadjudicadoresseextiendensobrela

fasedeejecucióndeloscontratos:lasmodificaciones,lasubcontrataciónylascausasde

resoluciónseregulanahoraenlasDirectivas.Juntoaestasreformas,hayqueteneren

cuenta que el Derecho de los contratos se amplía considerablemente al extender el

conceptodecontratoyentenderqueactuacionesquepreviamenteformabanpartedel

Derechodelaorganizaciónadministrativa,ahorapuedenllegarasercontratos.Eselcaso

de las distintas formas de autoorganización administrativa o de cooperación público-

pública.Ademásdeestoscambiosqueel legisladorintroducedelamanodelDerecho

europeo,laLeyamplíalaaplicacióndelasreglasdecontratosaentidadesquenoforman

parte formalmente del sector público (partidos políticos, sindicatos, organizaciones

empresarialesyCorporacionesdeDerechoPúblico,arts.3.4y5LCSP).

Por otro lado, hay que destacar la tendencia del legislador a uniformizar la

regulaciónlegalaplicablealosentesdelsectorpúblico.Elpuntodereferenciaparaesa

homogeneización es el régimen aplicable a los contratos de las Administraciones

Públicas. También hay una tendencia a unificar el régimen de los contratos y las

concesiones, así como el régimen de la LCSP y el de la contratación en los sectores

especiales. Conesa finalidaddifumina la distinciónentre contratos armonizados y no

armonizados, reduciendo, por ejemplo, el umbral para acceder al recurso especial.

Además, desnaturaliza el uso y aplicación de determinadas categorías propias del

Derecho Administrativo: en este sentido, se realiza la ficción de que los actos de

preparaciónyadjudicacióndeloscontratoscelebradosporentesdelsectorpúblicoque

nosonAdministraciónPública sonactosadministrativos, conel findequesepuedan

revisar de oficio (art. 41 LCSP) y, podríamos añadir, de que sean objeto de recurso

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administrativo,comoseveráenotromomentoalanalizarelrégimenderevisióndelos

contratosdecadatipodeentidaddelsectorpúblico.

Enestalíneadeuniformizacióndelrégimenjurídicoseadscribelatendenciaala

legalizacióndelasreglasdepreparaciónyadjudicacióndelosentesdelsectorpúblico

que no son Administración Pública. Desaparecen las instrucciones internas para los

contratos no armonizados de los poderes adjudicadores que no son Administración

Pública,pero,además,serelegaaunsegundoplanoelpapeldelasinstruccionesinternas

en la adjudicación de contratos por entes del sector público que no son poder

adjudicador.Enlamismaclave,segeneralizanlosumbralesdelcontratomenor(quese

reducenconrespectoalaTRCLSP)quepermitenlaadjudicacióndirecta.Ahoraseaplican

porigualatodosloscontratosdelsectorpúblico,conindependenciadelanaturalezade

laentidadadjudicadora.

Ahorabien,estatendenciageneralalauniformizaciónestáacompañadadeuna

importantedispersiónde lasnuevas reglasdecontratación.Lanormativaaplicablese

estructura en torno a un denso articulado y un listado demasiado extenso de

DisposicionesAdicionales (53),Transitorias (5)yFinales (16),enelqueseencuentran

reglas importantes que deberían aparecer en el articulado. Además, hay una

fragmentación clara de la regulación en torno a distintas cuantías en razón de los

procedimientosaplicablesodelrégimenderecursopertinente.Porotrolado,llamala

atención que la legalización del régimen jurídico de preparación y adjudicación esté

acompañadadelaaperturadevacíosregulatoriosqueconviven,paradójicamente,con

otrosámbitosdeexcesivaregulación.LaLeyalcanzaunnivelderegulaciónreglamentaria

enmuchosaspectosyempleaunarticuladoprolijoconunestilodemasiadodiscursivo

para un texto legal. Pero, además, trata de juridificarlo todo, cuando enmateria de

contratación,elenfoquemultidisciplinar,especialmente,económico,deberíatenerun

mejorencajeyunmayorespacioparagarantizarlaverdaderaeficienciayeficaciadeesta

actividad.

2.LAINSTRUMENTALIZACIÓNDELACONTRATACIÓNPÚBLICA

Ademásdelosaspectosseñaladosenrelaciónconelalcanceylareformadela

sistemática de la Ley, el cambio más importante es la instrumentalización de la

contrataciónpública.Lainclusióndecriteriosdeadjudicaciónnoeconómicosfueobjeto

deunaprogresivaevoluciónenlajurisprudenciadelTJUE,puestoqueelpuntodepartida

paralaUniónEuropeaeralapuestadeloscontratospúblicosalserviciodelarealización

delMercadoInterior.Sinembargo,lanuevaregulacióndelasDirectivasy,laperspectiva

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adoptadaporel legisladorespañol,superaestavisiónprocompetitivadeloscontratos

públicos para favorecer un enfoque estratégico. Por esa razón, la introducción de

cláusulassociales,laboralesymedioambientalespasaaunprimerplano.Lautilizaciónde

lacontrataciónpúblicacomounaherramientadepuestaenmarchadepolíticaspúblicas

deja de ser una excepción para convertirse en la regla general. Especialmente en el

ámbitolocalestoabreunamplioespacioparaconfigurarloscontratospúblicosenclave

derealizacióndepolíticaspúblicas.

OtradelasgrandeslíneasdereformadelaLey,apoyadaenestegiroinstrumental

y estratégico de la contratación, se centra en favorecer el acceso de las pymes a los

contratospúblicos.Laaplicaciónenlosúltimosañosdelasnuevasreglasdecontratación

dirigidas a favorecer la centralización y el aumento del volumen económico de los

contratos ha tenido un claro impacto en la estructura del mercado. Asimismo, la

complejidadde losprocedimientosdeadjudicaciónde los contratosha supuestouna

barrera para los operadores económicosmásmodestos. El resultado es que solo los

grandesoperadoreseconómicoseuropeostienencapacidadparaparticiparenmuchos

delosprocedimientosdeadjudicaciónyparaobtenerciertoscontratos.Estohasupuesto

undesplazamientoaunsegundoplanodelaspymes,queconstituyenunapiezaesencial

deltejidoproductivoenlosEstadosmiembros.Latomadeconcienciadeesteproblema

haconducidoaintroducirreformasenlosúltimosañosconelfindefavorecerelacceso

delaspymesa lacontratación.Enesa línea lanuevaLeyfavoreceladivisiónenlotes,

simplificalosprocedimientosdeadjudicación,facilitalaintegracióndelasolvencia,entre

otrasmuchasmedidasorientadasalograrestefin.

3.ELFOMENTODELAINTEGRIDADYLATRANSPARENCIA

Elprincipiodeintegridadylapromocióndelatransparenciaaparecencomolos

nuevos grandes fines de la Ley. Quiere evitarse el uso fraudulento de los contratos

públicos. Con esa finalidad se promueve la profesionalización de la Administración

encargadadelacontratación,seregulanlasprohibicionesdecontratarysefomentala

transparencia,entreotrasmuchasmedidas.Elproblemaesque,eneltrasfondode la

regulación legal,subyaceunasospechasobre laactividaddecontrataciónpúblicaque

tratadecompensarse,enocasiones,conunajuridificaciónexcesivaquepuededificultar

alcanzaren lapráctica, los finesperseguidos.Enesaclave, lapublicidadesunade las

herramientasfundamentalesdelaintegridadylatransparencia.Seeliminansupuestos

de utilización del procedimiento negociado sin publicidad, se ordena publicar las

modificacionescontractuales(aunqueyaseexigíaenlalegislacióndetransparencia)yse

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aumentalapublicidadenlaPlataformadeContrataciónPúblicadelEstado,entreotras

medidas.Ahorabien, lasposiblesconsecuenciasadversasdelexcesodetransparencia

para facilitar conductas colusorias no parecen tenerse en cuenta y pueden producir

efectosindeseadosporunaregulaciónqueestápensadaparamejorarlaintegridad.

4.¿INCENTIVOSPARAACUDIRALMERCADO?

Anteunanuevanormaenmateriadecontratación,ladeterminacióndelosejes

de la reformadebecomplementarseconunanálisisde lasposiblesconsecuenciasen

términos de mercado. Dicho de otro, hay que preguntarse si la nueva regulación

promuevequeexistamásmercadopromoviendoqueelsectorpúblicoacudaaterceros

en lugardeasuspropiosmediosparasatisfacersusnecesidades.AunqueelDerecho

europeopropugnaunalibertadformaldelosEstadosmiembrosparaacudiralmercado

oemplear suspropiosmediosy fórmulasorganizativas, lo ciertoesque la regulación

europea puede interpretarse en clave de generación de incentivos para acudir al

mercado: la dificultad para establecer la barrera entre un contrato y una fórmula de

autoorganización(mediopropio)odecooperación interadministrativa(convenios,por

ejemplo),generaunainseguridadenlosoperadoresjurídicosquehacemásfácilacudir

almercadoyaplicarlasreglasdelacontrataciónpúblicaquejustificarsuinaplicaciónen

un caso que cae bajo la sospecha de ser un contrato público encubierto; la nueva

regulaciónsobreelrescatedeconcesionesobligaaacreditarquelagestióndirectaes

máseficientequelacontrataciónconuntercero,loquetambiénpareceserunincentivo

para acudir almercado. Lomás fácil, lo que no requiere justificación,más allá de la

necesidaddelaprestación,escontratarenelmercado.Estossonsolodosejemplos,de

cómolaregulaciónpuedegenerarmásincentivosparaacudiralmercado(facilitandoesta

opciónfrenteaotras)queparaemplearlospropiosmediosdelaAdministración.

III.LANORMATIVAAPLICABLETRASLAAPROBACIÓNDELALCSP

1.NORMATIVAESTATAL

1.1.Reglasgenerales

DelmismomodoquelasanterioresLeyesenmateriadecontratosyotrasleyes

administrativasaprobadasen losúltimosaños, lanuevaLCSPponedemanifiestouna

interpretación amplia de las bases estatales. El Estado regula densamente todas las

cuestiones vinculadas a la contratación pública, alcanzando un grado de detalle

reglamentarioenmuchasdelasmateriasreguladas.Selimita,deestemodo,claramente,

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elmargendedesarrollodelasbasesporlalegislaciónautonómicas,asícomoelespacio

quequedaparalaregulacióndelasentidadeslocales.

Desdeelpuntodevistadelanormativaanterior,hayquetenerencuentaquela

LCSPúnicamenteestableceladerogacióndelTRLCSP.LaLey31/2007,de1deoctubre,

decontratosenlosdenominadossectoresespeciales,siguevigentehastalaaprobación

de la nueva Ley que transpondrá la Directiva 2014/25/UE. También se mantiene la

vigencia de las demás normas legales o reglamentarias en materia de contratación

públicaenlamedidaenquenocontradiganlanuevaregulaciónlegal.Estosignificaque

habráquehacerunjuiciodeanálisisdecompatibilidadconlaLCSP,enespecial,delos

reglamentosaprobadosporelRealDecreto817/2009,de8demayo,quedesarrollóla

LCSPde2007;porelRealDecreto1098/2001,de12deoctubre,quedesarrollólaLCAP

de2000;así comoporelRealDecreto814/2015,de11de septiembre, relativoa los

procedimientosderecursoenmateriacontractual.

Con respectoa la aplicacióndenormas subsidiariamentea la regulaciónde la

LCSP,hayquetenerencuentaloestablecidoenlaD.F.4ªLCSP:a)Enlosprocedimientos

reguladosenlaLeyseaplicalodispuestoenlapropiaLCSPy,subsidiariamente,seaplica

laLPACAPysusnormascomplementarias.Habríaque interpretarenestecasoquese

trata de los procedimientos de adjudicación y de los procedimientos de recursos

reguladosen laLCSP.Esterégimendesubsidiariedadponeencuestión lasremisiones

queesposibleencontrarenlajurisprudenciadelosórganosderecursoscontractualesa

normasprocesalesaplicablesúnicamenteenelámbitojudicial,comosonlaLECylaLJCA.

b) En lo relativo al régimen jurídico de los medios propios personificados, en lo no

previstoenlaLCSPrigelaLRJSP(D.F.4ªapartado3LCSP).

1.2.Desarrolloreglamentario

LaD.F.8ªLCSPcontieneunahabilitaciónalGobiernoparaque,enelámbitode

suscompetencias,dictelasdisposicionesreglamentariasnecesariasparaeldesarrolloy

aplicación de la Ley. Ahora bien, más allá de esta remisión genérica al desarrollo

reglamentario, es posible encontrar remisiones concretas al reglamento para regular

algunos aspectos legales que requieren desarrollo. En ese sentido, se encuentran las

siguientesremisionesanormasreglamentarias,quesehanagrupadopormaterias:

Mediospropios.Reglamentariamentedebefijarseelcontenidodelproyectode

obrasquedebaelaborarsecuandolaejecucióndeobrasserealiceporlosserviciosdela

AdministraciónPúblicaconsusmediospropiosnopersonificadosoconlacolaboración

deempresariosparticulares,siemprequesedenloscasosdescritosenelartículo30.1.

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a),b),c),e)yf)LCSP.Tambiéndebedeterminarsemediantereglamentolaformaenque

se establecerá la compensación de un poder adjudicador a un medio propio

personificadoporlastareasqueseanobjetodeencargorealizadasdirectamenteporel

mediopropio(art.32.1a)LCSP).

Capacidad, solvencia, clasificación, inscripción registral y prohibiciones de

contratar.LaLeyseremitea laregulaciónreglamentariapara ladeterminaciónde las

condicionesdeclasificacióneinscripciónenelRegistroOficialdeLicitadoresyEmpresas

ClasificadasdelSectorPúblicodelasunionesdeempresarios(art.69.6y7LCSP);asícomo

delprocedimientoyrequisitosparalainscripcióndelosdatosycircunstanciasquesolicite

elinteresadoydelalcancedelconsentimientoenladifusióndelosdatos(arts.339y342

LCSP).Tambiénelreglamentoregularálasmodalidadesyrequisitosparalapublicidadde

losasientosdelRegistroOficialdeLicitadoresyEmpresasClasificadasdelSectorPúblico

(art.344.2LCSP).Enelmismosentido,debenfijarsereglamentariamentelostérminosen

quedefinelaprohibicióndecontratardenoestaralcorrientedeobligacionestributarias

odeSeguridadSocial,odecontarconunporcentajedetrabajadorescondiscapacidad

(art.71.1d)LCSP).Enrelaciónconlaclasificación,reglamentariamenteseestablecerán

loscriteriosdevaloracióndelasolvenciaparaclasificaralasempresas(art.79.1LCSP)y

la documentación que deba aportarse para acreditar la solvencia (art. 86.2 LCSP).

Además, deberán fijarse los mecanismos para evitar la coexistencia sobrevenida de

clasificacionesenvigorcontradictoriasparaunamismaempresaenunmismogrupoo

subgrupodeclasificación(art.81.2infineLCSP);ysefijaráladocumentaciónnecesaria

para conservar la clasificación (art. 82.2 LCSP). Además, se remite al reglamento el

desarrollodeloscriteriosparaacreditarlasolvenciaeconómicayfinanciera(art.87.1a),

b), c) y 2. LCSP); así como la fijación de los supuestos en que se pueda eximir de la

exigencia de acreditación de solvencia para contratos cuyo importe no supere un

determinadoumbral(art.92 infineLCSP).Tambiénenunreglamentodebenestar los

términosenqueseacreditarálacapacidaddeobrardeempresariosnoespañolesque

seannacionalesdeEstadosmiembrosdelaUniónEuropeaodeEstadossignatariosdel

AcuerdosobreelEspacioEconómicoEuropeo(art.84.2LCSP).

Valoración de las ofertas. Asimismo, por vía reglamentaria deben fijarse los

parámetrosobjetivosqueayudenadeterminarelumbraldeanormalidaddeunaoferta

cuandoelúnicocriteriodeadjudicaciónseaelprecio(art.149.2a)LCSP).

Procedimientos de adjudicación. La fase de investigación y desarrollo de los

procedimientos de asociación para la innovación se rige también por las normas

establecidas reglamentariamente y por las prescripciones de los pliegos y

supletoriamente por las normas del contrato de servicios (art. 177.3 a) LCSP). En los

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proyectosdeobras,elpresupuestoordenadoporobraselementalestambiénserigepor

lo dispuesto reglamentariamente (art. 233 LCSP); además, las normas relativas a los

concursosdeproyectostambiénseránobjetodedesarrolloreglamentario(art.187.11

LCSP).

Ejecucióndelcontrato.Tambiénloscomponentesbásicosdecostesaincluiren

las fórmulas tipode revisióndeprecios debenestablecerse reglamentariamente (art.

103.8párrafo2ºLCSP).Asimismo,porreglamentoseestableceránlostérminosenque

unacondiciónespecialdeejecuciónpuedaconsiderarseenlospliegoscomoinfracción

gravealosefectosdelartículo71.2c)LCSP(art.202.3LCSP).Igualmente,losabonosa

cuentaquepercibaelcontratistaenuncontratodeobras,asícomolasconsecuenciasde

ocupar las obras antes del acto formal de recepción, también pueden regularse

reglamentariamente(arts.240.2y243.6LCSP).

Control.Unreglamentodebefijarlacuantía,formayrequisitosdedevoluciónde

lagarantíaquesedebaconstituirpararesponderdelosperjuiciosquepuedanderivarse

delaadopcióndemedidascautelaresenelmarcodelrecursoespecial(art.49.3LCSP).

Tambiéndebeserobjetodedesarrolloreglamentarioelprocedimientodetrasladode

indicios fundadosdeconductascolusoriasporpartede lamesadecontrataciónodel

órganodecontratación,antesdelaadjudicacióndelcontrato,alaComisiónNacionalde

los Mercados y de la Competencia, de acuerdo con el artículo 150.1 in fine LCSP.

Asimismo, reglamentariamente pueden determinarse las condiciones en que el

Departamentoministerial y organismo al que esté adscrita un poder adjudicador no

AdministraciónPúblicacumplalasnormasdecontratación(art.321.5LCSP).

Organización administrativa. La Ley se remite al reglamento para la

determinacióndedistintascuestionesorganizativas:eselcasodelacomposicióndelas

JuntasdeContrataciónestatales(art.323.4párrafo2ºLCSP);elnúmerodevocalesdela

MesadeContratación(art.326.3LCSP),asícomolasfuncionesqueseleatribuyan(art.

326.2LCSP);lossupuestosenqueformaránpartedelamesadecontrataciónletrados

habilitadosenlasEntidadesgestorasyServicioscomunesdelaSeguridadSocial(D.A.14ª

LCSP); la composición, régimen jurídico y funciones de la Junta Consultiva de

ContrataciónPúblicadelEstado(art.328.2párrafo2ºy3LCSP);lasseccionesdelComité

de cooperación en materia de contratación pública (art. 329.3 LCSP); el nivel

administrativodeltitulardelapresidenciaydemásmiembrosdelaOficinaIndependiente

deRegulaciónySupervisióndelaContratación(art.322.2párrafo2ºLCSP);asícomoel

incrementodelnúmerodevocalesquehayandeintegrarlosTribunalesTerritorialesdel

Estadoamedidaquelorequieraelvolumendeasuntos(D.A.29ªapartado2LCSP).

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Relaciones interadministrativas.Asimismo, se refiere la Leyal reglamentopara

fijarelcontenidoyformatodelascomunicacionesquedebenrealizarentrelospoderes

adjudicadoresyelRegistrodeContratosdelSectorPúblico(art.346.3párrafo2ºLCSP);

asícomoparaestablecerlascondicionesytérminosparaalojarlosperfilesdecontratante

enlaPlataformadeContratacióndelSectorPúblico(art.347.3párrafo2ºLCSP).Porotro

lado, el reglamento puede fijar medidas para garantizar la seguridad del empleo de

medioselectrónicos(D.A.16ªLCSP).

Otras disposiciones. También hay remisiones al reglamento en relación con la

definición del concepto de coste relevante en la prestación de un servicio (art. 29.4

párrafo2ºLCSP);yelfuncionamientodeTRAGSA(D.A.24ªLCSP).Además,seautorizaal

Ministro de Hacienda y Función Pública, previo dictamen del Consejo de Estado, a

aprobar lasnormasdedesarrollode laD.A.16ªLCSPqueseannecesariasparahacer

plenamenteefectivoelusodemedioselectrónicos,informáticosytelemáticos.Además,

medianteOrden,seautorizatambiénalMinistroparadefinirlasespecificacionestécnicas

delascomunicacionesdedatosquedebanefectuarseenelmarcodelaLeyyestablecerá

losmodelosquedebanutilizarse(D.F.6ªLCSP).

2.NORMATIVAAUTONÓMICAYLOCAL

Como se ha señalado, la LCSP mantiene la vigencia de la normativa dictada

previamenteen loqueseacompatiblecon lanuevaLCSP, tantoanivelestatal, como

autonómico y local. Con respecto a las Comunidades Autónomas, se salvaguardan

específicamente las competencias en materia de contratación pública previstas para

Navarra y País Vasco previstas en la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de

ReintegraciónyAmejoramientodelRégimenForaldeNavarrayenlaLey12/2002,de23

demayo,porlaqueseapruebaelConciertoEconómicoVasco,respectivamente(D.F.2ª

y 3ª LCSP). Además, en lamedida en que sean compatibles con la nueva regulación,

siguenvigentesalgunasleyesautonómicassobreestamateria.Eselcaso,porejemplo,la

Ley11/2016,de15dediciembre,deacciónconcertadaparalaprestaciónalaspersonas

deserviciosdecaráctersocialysanitario(Aragón).

Enelámbitolocal,elexcesodejuridificacióndelalegislaciónbásicayeldesarrollo

autonómicodejapocomargenparalaregulaciónporlasentidadeslocales.Laautonomía

localparecediluirseenuncontextonormativoconunadensidadregulatoriatanalta.No

obstante,másadelante,sehacereferenciaalosconcretosespaciosdondecabedeforma

másevidentelaregulaciónlocal.

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IV.LANUEVASISTEMÁTICADELALCSP

LanuevaLCSPinstauraunanuevasistemáticaparalaaplicacióndelasnormasde

contrataciónpública.Lomásevidenteeselcambiointroducidoenlaestructuradelos

LibrosdelaLey.Anteriormente,enelTRLCSP, losLibroscentralescorrespondíana las

fases de la vida del contrato, fundamentalmente (Libro II: preparación; Libro III:

adjudicación;LibroIV:efectos,cumplimientoyextinción).Enelnuevorégimenlegal,los

Libroscentralescontienenlaregulaciónaplicableacadaentidaddelsectorpúblico,en

funcióndesunaturaleza(LibroII:contratosde lasAdministracionesPúblicas;LibroIII:

contratos de otros entes del sector público). Después, en cada Libro, los Títulos se

dedican a las fases de la vida del contrato. Este cambio en la sistemática facilita la

búsquedadelrégimenaplicableacadaentidad,aunquehayqueseñalarquehayalgunas

normasdispersas,especialmente,paraloscontratosdepoderesadjudicadoresqueno

sonAdministraciónPública. Juntoaestanovedad,hayquedestacarotrasdos:porun

lado,hadesaparecidolabarreraqueanteriormenteseestablecíadeformaclaraentre

contratos armonizados y no armonizados a efectos de determinar el régimen legal

aplicable: los umbrales para el recurso especial o para la aplicación de unos

procedimientosdeadjudicacióndeterminadosnovanaresponderaladistinciónentre

armonizadoynoarmonizado;porotrolado,losumbralesquepermitenlaadjudicación

directadeloscontratosmenoressereducenyseaplicanconcaráctertransversalatodos

losentesdelsectorpúblico.

1.LASNORMASAPLICABLESALASADMINISTRACIONESPÚBLICAS

Conforme a la regulación legal, que reproduce en este punto el TRLCSP, las

AdministracionesPúblicascelebrancontratosadministrativosyprivadosenfuncióndesu

objeto(arts.25LCSP),asícomocontratosarmonizadosynoarmonizadosenrazóndel

objetoydesuvalorestimado(arts.19yss.LCSP).Enconcreto,soncontratosprivados

aquellos que tengan por objeto ciertos servicios financieros, servicios de creación e

interpretación artística y literaria y espectáculos, así como suscripción a revistas,

publicacionesperiódicasybasesdedatos(art.25.1a)1ºy2ºLCSP).Elrégimenaplicable

a cada uno de esta clase de contratos es diferente. Por esa razón, seguidamente se

exponeporseparadoelconjuntodenormasaplicablesacadacontratoenlasdistintas

fasesdelavidadelcontrato.

13

1.1.Contratosadministrativos

En todas las fases de la vida de los contratos administrativos, sean normales,

especiales, armonizados o no armonizados, el orden de prelación de fuentes es el

siguiente:a)enprimerlugar,seaplicanlaLCSPysusnormasdedesarrollo;b)ensegundo

lugar,lasnormasdeDerechoadministrativo;c)y,enúltimolugar,lasnormasdeDerecho

privado(art.25.2LCSP).Laparticularidadmásimportantedeestoscontratosresideen

que la fasedeejecución se sujetaa las reglas contenidasen lapropia LCSP, comoes

propiodelcarácteradministrativodeestoscontratos.

1.2.Contratosprivados

En el caso de los contratos privados de las Administraciones Públicas, sean

armonizados o no armonizados, las normas aplicables de la LCSP se determinan en

funcióndelsiguienteordendeprelación:a)enprimerlugardebenaplicarselasnormas

específicas que se establezcan para estos contratos; b) seguidamente, se aplican las

Secciones1ªy2ªdelCapítuloIdelTítuloIdelLibroSegundodelaLCSP(quecontienen

lasnormasaplicablesalapreparaciónyadjudicacióndeloscontratosadministrativos),el

Libro Primero (art. 25.2 párrafo 2º LCSP) y sus normas desarrollo; c) en tercer lugar,

entraríanenjuegolasnormasdeDerechoadministrativo;d)y,soloenúltimolugarse

aplicaríanlasnormasdeDerechoprivado,segúncorrespondasegúnelsujetooentidad

contratante (art. 26.2 LCSP). Ladiferencia fundamental queexiste, por tanto, con los

contratosadministrativos,es laremisiónenprimer lugara lasnormasespecíficasque

puedandictarseparaestetipodecontratos.

A diferencia de los contratos administrativos, la fase de ejecución de estos

contratosnoserigeprincipalmenteporlasnormasdelaLCSP.Losefectos,cumplimiento

y extinción de los contratos privados celebrados por las Administraciones Públicas se

someteránúnicamentealDerechoprivado,concaráctergeneral.Aunqueenelcasode

queestoscontratostengancarácterarmonizado,estaregulaciónprivadasematizacon

las normas de ejecución relativas a las condiciones especiales de ejecución, la

modificacióndeloscontratos,lacesión,lasubcontrataciónyresolucióndeloscontratos

(art.26.2párrafo2ºLCSP).Esmás,inclusoaunquenosetratedecontratosarmonizados,

habríaqueentenderqueseaplicanlasreglasdemodificacióndelcontrato,conformeal

artículo204LCSP,queextiendesuaplicaciónatodos loscontratoscelebradospor las

AdministracionesPúblicas.Notienesentidoque,comoseveráacontinuación,elrégimen

deejecucióndeloscontratosprivadosnoarmonizadosdepoderesadjudicadoresqueno

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sonAdministraciónPúblicaseamásexigentequeelprevistoparaloscontratosprivados

noarmonizadosdelasAdministracionesPúblicas.

2. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS PODERES ADJUDICADORES QUE NO SON

ADMINISTRACIÓNPÚBLICA

2.1.Preparaciónyadjudicación

ElrégimenjurídicoaplicableaestasentidadessecontieneenelTítuloIdelLibro

III de la Ley (arts. 316-322 LCSP). Dentro de este Título se diferencia entre reglas de

preparaciónyadjudicacióndecontratossujetosaregulaciónarmonizada(art.317LCSP)

ylaadjudicacióndecontratosnosujetosaregulaciónarmonizada(art.318LCSP).Enel

primercaso,elrégimendepreparaciónyadjudicaciónseremitealasreglasaplicablesa

las Administraciones Públicas (arts. 115 y ss. LCSP). Se aprecia, así, la tendencia a

uniformizarelrégimenjurídicodetodoslospoderesadjudicadores.Enesamismalínea,

aunqueconmástimidez,ellegisladorsuprimelasinstruccionesinternasdecontratación

del anterior artículo 191 TRLCSP que regulaban la preparación y adjudicación de los

contratosnoarmonizados.Sepretende,deestemodo,evitarlainseguridadjurídicaque

generaba la fragmentacióndel régimenaplicabledeacuerdocon las instruccionesde

cadaentidad.

SegúnlanuevaLey,lospoderesadjudicadoresquenosonAdministraciónPública

pueden emplear indistintamente el catálogo de procedimientos previsto para los

contratos de las Administraciones Públicas, excepto el procedimiento negociado sin

publicidad, que solo pueden emplear en los casos previstos legalmente para las

Administraciones Públicas. Aunque así desaparece la dispersión de las instrucciones

internas,seabreunámbitodeincertidumbreparalosoperadoresyparalagarantíade

los principios de la contratación, en la medida en que no se obliga a establecer de

antemano cuáles serán los criterios que lleven a aplicar uno u otro procedimiento.

Además,hayquetenerencuentaquenoseestableceningunaprevisiónenrelacióncon

lafasedepreparacióndelcontrato,queseránecesariaparatramitarlosprocedimientos

de adjudicación aplicables. En este sentido, las Administraciones Públicas podrían

establecerlasreglasqueordenenlautilizacióndeunosuotroscriterios,paralospoderes

adjudicadoresqueesténadscritosovinculadasaellas.Además,hayqueseñalarquese

aplicanloslímitesdelcontratomenoraestasentidades.Demaneraqueloscontratosde

obrasdemenosde40.000eurosy losdeserviciosysuministrosdemenosde15.000

euros,podránadjudicarsedirectamente(art.318a)LCSP).

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Juntoaestasdisposicionesgenerales,existenotrosartículosdispersosenlaLey

cuyaaplicaciónseprevéespecíficamenteparalospoderesadjudicadores,engeneral.Así,

elartículo75.4LCSPprevéquelospoderesadjudicadorespuedanexigirquelaejecución

de los contratos, enatencióna suespecial naturaleza, se realicedirectamenteporel

licitadoroporunodelosparticipantesenunaunióndeempresarios.Tambiénelartículo

77.1LCSPesaplicableaestoscontratos.Serefierealaclasificaciónexigibleacontratistas

deobrasyserviciosdelospoderesadjudicadores,quesurtiráefectosparaacreditarsu

solvencia. Además, el artículo 346 LCSP señala que los poderes adjudicadores deben

comunicaralRegistrodeContratosdelSectorPúblicoslosdatosbásicosdeloscontratos

quehanadjudicado.Encuantoalperfeccionamientodeloscontratos,rigelaregladeque

loscontratoscelebradosporpoderesadjudicadoresseperfeccionanconsuformalización

(art.36.1LCSP).Porúltimo,hayquetenerencuentaunaprevisióncomplementariaque

se aplica concretamente a los contratos de poderes adjudicadores que no son

AdministracionesPública.Eselcasodelartículo114.1LCSPquepermitequeenestos

contratosseexijalapresentacióndegarantíaprovisionalodefinitiva.

2.2.Efectos,cumplimientoyextinción

PuestoqueloscontratosdelospoderesadjudicadoresquenosonAdministración

Públicasonsiemprecontratosprivados(art.26LCSP),elrégimendeefectosyextinción

sesujeta,porreglageneral,alDerechoprivado.Ahorabien,estasreglassemodulancon

laaplicacióndelasdisposicionesenmateriamedioambiental,socialy laboral(art.201

LCSP), las condiciones especiales de ejecución (art. 202 LCSP), la modificación del

contrato(arts.204y205LCSP), lacesióny lasubcontratación(arts.214-217LCSP), la

racionalizacióntécnicadelacontratación(arts.218-222LCSP),lascondicionesdepago

delosartículos198.4,210.4y243.1LCSP),asícomolacausaderesolucióndelcontrato

referidaalaimposibilidaddeejecutarlaprestaciónenlostérminosinicialmentepactos

cuandonoquepaunamodificaciónlegaldelcontratodeacuerdoconlosartículos204y

205LCSP(arts.26.3párrafo2ºy319LCSP).Además,elartículo320LCSPprevéque,en

loscontratosdeserviciosconsistentesenlaelaboracióníntegradeunproyectodeobra,

se exigirá responsabilidad del contratista por defectos o errores del proyecto en los

términosdelartículo314LCSP.

Pareceque lamodulacióndelDerechoprivadoaplicablea loscontratosde los

poderesadjudicadoresquenosonAdministraciónPúblicaesmásintensaqueenelcaso

de loscontratosprivadosde lasAA.PP.,en losque,comosehavisto, laejecuciónde

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contratos privados no armonizados se remite únicamente a las normas de Derecho

privado,sinningúnmatiz.

3.LASDISPOSICIONESRELATIVASALOSENTESDELSECTORPÚBLICOQUENOSONPODER

ADJUDICADOR

ConformealanuevasistemáticadelaLCSP,elLibroTercerocontienelasnormas

aplicablesalasentidadesdelsectorpúblicoquenosonAdministraciónPública.Dentro

deeseLibro,elTítuloIIsededicaaloscontratosdelasentidadesdelsectorpúblicoque

no tengan el carácter de poderes adjudicadores. En concreto, entran en juego los

artículos321y322LCSP,aunquelaLeyprevélaaplicacióndeotrospreceptosdispersos

en la Ley y, en concreto, establece que a estos contratos se les apliquen las normas

previstasparaloscontratossubvencionados(art.23.2LCSP).Acontinuación,seexpone

laregulaciónaplicableaestoscontratos.Bastesoloseñalarqueestoscontratossiempre

tendránlacondicióndecontratosprivados(art.26.1c)LCSP),conlasconsecuenciasque

estoconllevaparaladeterminacióndesurégimenjurídico(art.26.4LCSP).

3.1.Adjudicación

Elartículo321LCSPreúnelasnormasdeadjudicacióndeloscontratosdeeste

tipo de entidades. Aunque la figura de las instrucciones internas en materia de

contrataciónfuemuycriticada(art.192TRLCSP),el legisladormantieneestafiguraen

este caso. El artículo 321.1 LCSP establece que los órganos competentes de estas

entidades aprobarán unas instrucciones en las que regulen los procedimientos de

contratación,demaneraquegaranticen laefectividadde losprincipiosdepublicidad,

concurrencia,transparencia,confidencialidad,igualdadynodiscriminación,asícomoque

los contratos se adjudiquen a quienes presenten lamejor oferta, de acuerdo con lo

dispuestoenelartículo145LCSP.Aunqueladenominaciónsemodificaenesteprecepto,

yanosehablade“instruccionesinternasenmateriadecontratación”,sinoúnicamente

deinstrucciones,enotrospuntosdelaLeysemantienelaanteriordenominación(art.63

LCSP,relativoalapublicacióndelasinstruccionesenelperfildecontratanteyD.Tr.5ª

LCSP).Además, la Leyobliga aponerlas adisposiciónde todos los interesadosen los

procedimientos de adjudicación, así como en el perfil de contratante; y en el sector

públicoestatal,laaprobaciónrequeriráelinformepreviodelórganocompetenteparael

asesoramiento jurídico. (art. 145.1 LCSP). Ahora bien, mientras que las instrucciones

internas del TRLCSP vinculaban a la entidad contratante, estas nuevas instrucciones

puedeninaplicarseendossupuestosprevistoslegalmente:

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a) En primer lugar, cuando se trate de contratos menores de obras (valor

estimado inferior a 40.000 euros) y de servicios y suministros (valor estimado

inferiora15.000euros).Enesoscasos,cabeunaadjudicacióndirectasinaplicar

lasdisposicionesdelasinstruccionesinternas,siemprequeelempresariotenga

capacidaddeobrarycuenteconlahabilitaciónnecesaria,ensucaso,parallevar

acabolaprestación.Noseaplica,portanto,el límiteprevistoparaelcontrato

menor de las Administraciones Públicas, relativo a la cuantía máxima de los

contratosmenorescelebradosporelmismoempresario.

b) En segundo lugar, los contratos o acuerdos de cuantía superior al contrato

menor o los que se acuerden para la selección de proveedores pueden

adjudicarse sin someterse a las instrucciones siempre que se respeten los

principios de igualdad, no discriminación, transparencia, publicidad y libre

concurrenciayqueseobserveunaseriedereglasprocedimentalesrelativasala

publicidaddelanunciodelicitación,elplazomínimodepresentacióndeofertas,

laadjudicacióndelcontratoalamejoroferta,comoreglageneral,ylamotivación

delaseleccióndelcontratista,quedeberápublicarseenelperfildecontratante

(art.321.2b)LCSP).

Conestaregulación,ellegisladorparecetratardedesincentivarlaaplicaciónde

las instrucciones,puestoqueesposibleapartarsedeellas,o inclusoprescindirde las

mismas,siemprequesecumplaconunasreglasprocedimentalesmínimas.Elproblema

que plantea esta falta de decisión para suprimir las instrucciones, es la inseguridad

jurídicaquepuededarsecuando,existiendoinstruccionesinternas,sedecidaaplicarlas

enunoscasosynoenotros.DelaliteralidaddelaLeysededucequeunaentidadpuede

apartarse de sus propias instrucciones en los contratos menores y en el resto de

contratos, sin límite cuantitativo, cuando cumpla unas reglas mínimas que aseguran

igualdad,nodiscriminación,concurrenciaypublicidad.Siestoesasí, lautilidadde las

instrucciones es marginal porque dejan de ser obligatorias. Las instrucciones tenían

sentidoprecisamentecomouninstrumentodeautovinculacióndelaentidad.Operaban

como reglas internas de las que la entidad no podía apartarse en un caso concreto,

cuando le resultaran inconvenientes.Enesesentido,vinculabancomonormasacada

entidad.Suconfiguraciónactualimpidequecumplanesafuncióndelímitedelaactividad

contractual. Además, se acaba con la seguridad jurídica de cuáles serán los

procedimientosconcretosqueutilizaráencadaocasióncadaunadeestasentidades.En

resumen,trasunaaparentelegalizacióndeestaregulaciónseescondeunincrementode

lainseguridadjurídicaenlacontratacióndeestasentidades.

18

Aestas consideraciones se suma laprevisióndequeestas entidades empleen

sistemasderacionalizaciónde lacontratación,comolosacuerdosmarco, lossistemas

dinámicosdeadquisiciónolahomologacióndeproveedores.LaLeysoloseñalaqueel

procedimiento para ser incluido en estos sistemas debe ser transparente y no

discriminatorioyquetienequepublicarseenelperfildecontratante(art.321.3LCSP).

Parece razonable que, en estos casos, la regulación de procedimientos de cierta

complejidadestuvieracontenidaenlasinstruccionesinternasdecontrataciónyquese

eviteundiseñoadhocdelosprocedimientosquegenerainseguridadjurídica.

Porotrolado,másalládelaregulacióndelartículo321LCSP,hayqueteneren

cuentaquelasentidadesdelsectorpúblicoquenosonpoderadjudicadorpuedenexigir

la constitución de garantía provisional y definitiva, con arreglo al artículo 114 LCSP.

Asimismo, la Leyprevéquepuedenacordar laaplicacióndel régimendispuestoenel

artículo 77.1 LCSP, relativo a la clasificación de los empresarios como contratistas de

obrasodeserviciosenciertoscasosexpuestosenlaLey.Asimismo,establecequeestas

entidadespuedanejecutardemaneradirectaprestacionespropiasdecontratospúblicos

acambiodeunacompensaciónvaliéndosedeotrapersonaalaquerealicenunencargo,

siemprequeseaunmediopropioconformealaLey.Elencargorealizadoenesemarco

noseconsideracontrato (art.33.1LCSP).Porúltimo,hayquetenerencuentaqueel

perfeccionamientodeestoscontratosnoseproduceenelmomentodeformalización

(art. 36.1 LCSP), de manera que se mantiene el criterio de perfeccionamiento en el

momentodelaadjudicación.

3.2.Efectos,cumplimientoyextinción

Loscontratoscelebradosporentidadesquenoostentanlacondicióndepoder

adjudicador son contratos privados. Esto significa que los efectos, modificación y

extinciónseregulanporlasnormasdeDerechoprivadoqueresultendeaplicación(art.

322.1LCSP).Nosonaplicableslasreglaspropiasdeloscontratosadministrativos,pero

tampocolasnuevasnormasestablecidasentornoalamodificación,subcontratacióny

resolucióndeloscontratosporlaDirectiva2014/24/CE,cuyaregulaciónsecircunscribe

alospoderesadjudicadores.Ellegisladorhadecididonoextenderestaregulaciónmás

alládeesasentidades.Ahorabien,síqueseextiendeaestosenteslaaplicacióndelo

dispuesto en el artículo 314 LCSP en relación con la exigencia de responsabilidaddel

contratista por defectos o errores en los contratos de servicios consistentes en la

elaboración íntegra de un proyecto de obra (art. 322.2 LCSP). De acuerdo con este

precepto,trasrequerirlasubsanacióndelosdefectos,insuficiencias,errores,omisiones

19

o infracciones normativas, es posible resolver el contrato o dar un nuevo plazo al

contratista, con las consecuencias que ello conlleva desde el punto de vista de la

incautacióndelagarantíadefinitivaydela imposicióndelpagodeunaindemnización

cuantificadaentornoalpreciodelcontrato.

V.ENTRADAENVIGORYRÉGIMENTRANSITORIO

DeacuerdoconlaD.F.16ªLCSP,laLeyentraráenvigoraloscuatromesesdesu

publicaciónenelBOE.Noobstante,laLCSPhacealgunasexcepciones,estableciendola

entradaenvigorpreviaoposterioraestafechaparalossiguientescasos:

a)AldíasiguientedelapublicaciónenelBOEentraránenvigorlosarts.328-334

LCSP,queserefierena losórganosconsultivosenmateriadecontratación;así

como la D.F. 10ª LCSP, quemodifica la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del

ImpuestosobreelValorAñadido.

b)AlosdiezmesesdelapublicacióndelaLeyentraránenvigorelart.159.4a)

LCSP, que se refiere a la obligación de inscripción en el Registro Oficial de

LicitadoresyEmpresasClasificadasdelSectorPúblicooregistroautonómicode

loslicitadoresquesepresentenaprocedimientosabiertossimplificados;asícomo

elart.32.2d)LCSP,queserefierealaprevisiónexpresaenlosestatutosoactos

decreaciónde lacondicióndemediopropiode lasentidadesquecumplanlos

siguientesrequisitos:conformidadoautorizaciónexpresadelpoderadjudicador

del que vayan a ser medio propio; verificación de que el medio propio tiene

mediosadecuadospararealizarlosencargosdeconformidadconsuobjetosocial.

Además,estepreceptoestablecelainformaciónquedebeaparecerenelactode

creación o en los estatutos delmedio propio: a) poder adjudicador al que se

vinculan;b)régimenjurídicoyadministrativodelosencargos;c)imposibilidadde

participaren licitacionespúblicasdelpoderadjudicadoralquesevinculan, sin

perjuicio de que, si no concurre ningún licitador, se les pueda encargar la

ejecución de la prestación. Se da, así, un plazo mayor para adaptarse a las

exigencias de estas normas. Por un lado, para inscribirse en los registros

correspondientesparaparticiparenprocedimientosabiertossimplificadosy,por

otro,paratramitarlasmodificacionesoportunasenlasnormasdecreaciónylos

estatutosdelasentidadesqueostentenlacondicióndemediospropios.

c)Porúltimo,laaplicacióndelartículo150.1LCSPseremitealmomentoenque

se produzca su desarrollo reglamentario. Hay que entender, por tanto, que la

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aplicaciónserefiere,enconcreto,alpárrafo3ºdeestadisposición,enelquese

prevéestedesarrollopornormainfralegal.Enconcreto,elartículoserefiereala

posibilidaddequelamesadecontrataciónoelórganodecontratacióntraslade

susindiciosdeconductascolusoriasalaComisiónNacionaldelosMercadosyla

Competencia o al órgano autonómico competente. Esa remisión tiene efectos

suspensivosenelprocedimientodecontratación.PuestoquelaLeynoestablece

nadamás,esnecesarioqueelprocedimientosedesarrollereglamentariamente

parapermitirsuaplicación.

ElrégimentransitoriocontenidoenlaLCSPesdistintoenfuncióndelasfasesde

la contratación y de los distintos procedimientos. Puede establecer, así, una

diferenciaciónentreelrégimentransitoriodelasactuacionespreviasalaadjudicación

del contrato y después de la adjudicación del contrato, así como el aplicable a los

procedimientosderevisiónydelrecursoespecial.Acontinuación,sehacereferenciaa

estasdisposiciones.

Antes de la adjudicación del contrato se diferencia entre distintos tipos de

actuaciones.Noobstante,cuandosehacereferenciaalmomentodeentradaenvigorde

la Ley hay que entender que se refiere al plazo general de cuatro meses desde la

publicaciónenelBOE:

a) Los pliegos de cláusulas administrativas generales que ya estén aprobados

antesdelaentradaenvigordelaLeydebenadaptarseenunplazodeseismeses

alodispuestoenelartículo121.2LCSP(D.Tr.1ªapartado6LCSP).

b)Losexpedientesdecontratación iniciadosantesde laentradaenvigorde la

Ley, esto es, cuya convocatoria se haya publicado, se rigen por la normativa

anterior.Noobstante,enelprocedimientonegociadosinpublicidadelmomento

deiniciacióneseldelaaprobacióndelospliegos(D.Tr.1ªapartado1LCSP).

c)EncuantoalaobligacióndeestarinscritoenelRegistroOficialdeLicitadoresy

Empresas Clasificadas o registro equivalente para el procedimiento abierto

simplificado (art. 159.4 a) LCSP), la Ley señala expresamenteque “[h]asta que

transcurranseismesesdelaentradaenvigordelapresenteLeyyresulteexigible,

portanto,laobligaciónestablecidaparaelprocedimientoabiertosimplificadoen

la letra a) del apartado 4 del artículo 159”, la acreditación de la capacidad,

solvenciayausenciadeprohibicionesdecontratarenesoscasosserealizaráenla

formaestablecidaconcaráctergeneral(D.Tr.3ªLCSP).Laremisiónalaentrada

envigordelaLeyesconfusa,puestoque,comoseacabadeexponer,laentrada

en vigor no es simultánea para todos los preceptos legales. Precisamente la

21

entradaenvigordelartículo159.4a)LCSPsedemorahastadiezmesesdespués

de la publicación en el BOE de la LCSP. En el marco de una interpretación

sistemáticahayqueinterpretarentoncesquelareferenciaalosseismesesdesde

laentradaenvigordelaLeypartedelareglageneralconformealacuallaLey

entraenvigoraloscuatromesesdesdesupublicación.Deestamanera,regiríala

normatransitoriaduranteunperiododeseismeses,desdelapublicacióndela

Leyhastalaentradaenvigordelpreceptoreferido.

Después de la adjudicación del contrato, la Ley indica que los contratos

administrativosadjudicadosantesdelaentradaenvigordelaLeyserigenencuantoa

susefectos,cumplimiento,extinción,modificación,duraciónyrégimendeprórrogas,por

lanormativaanterior(D.Tr.1ªapartado2LCSP).PuestoquelanuevaLCSPincorporaasu

ámbitodeaplicaciónlosencargosylosacuerdosderescate,tambiénseintroducenreglas

transitoriasequivalentesalasaplicablesaloscontratos.Demodoquelosacuerdosde

rescateylosencargosrealizadosconanterioridadalaentradaenvigordelaLeyserigen

porlanormativaanterior.SoloseaplicalanuevaLeyalosacuerdosderescateyencargos

queseformalicendocumentalmentedespuésdesuentradaenvigor(D.Tr.1ªapartado

3LCSP).

Encuantoalosprocedimientosderevisióndeoficioyderecursoscontractuales,

seaplicalanormativaanteriorhastaqueseresuelvan.Loquesignificaquesoloseaplica

lanuevaLCSPcuandoestosprocedimientosseinicientrassuentradaenvigor(D.Tr.1ª

apartado4LCSP).Ahorabien,serádeterminanteprecisarquéactossonsusceptiblesde

recursoespecial.Esevidentequepodránimpugnarselosactosdictadosenexpedientes

decontratacióniniciadosconposterioridadalaentradaenvigordelaLey.Pero,incluso

enelcasodelosexpedientesiniciadosantesdelaentradaenvigordelaLey,seentiende

quecaberecurrirporestavíalosactosquesedictenconposterioridadalaentradaen

vigor de la Ley. Demodo que, por ejemplo, una adjudicación de un contrato que se

produzca tras la entrada en vigor de la Ley, aunque el expediente se iniciara en un

momentoprevioaesaentradaenvigor,essusceptiblederecursoespecialconformea

lasnuevasreglaslegales.

Unamenciónapartemereceelrégimentransitorioaplicablealanormativasobre

la adaptación de los estatutos de los medios propios, que deben modificarse para

satisfacerlasexigenciasdelartículo32.2d)LCSP.Puestoqueesanormaentraenvigora

losdiezmesesdepublicarseenelBOElaleyyseprevénseismesesdesdelaentradaen

vigorparaqueseaexigible(D.Tr.4ªLCSP),hayquehacerlamismainterpretaciónquese

ha apuntado para el cumplimiento del requisito de inscripción registral para el

procedimiento abierto simplificado. El régimen transitorio estará vigente desde la

22

entradaenvigorgeneraldelaLCSPaloscuatromesesdesupublicaciónenelBOEhasta

quesecumplanseismesesmás,loquecoincidiríaconelmomentodeentradaenvigor

delpreceptoseñalado,a losdiezmesesdelapublicacióndelaLey.Eneseperiodose

siguenaplicandolosestatutosvigentessiemprequecumplanlasexigenciasdelartículo

32.2a),b)yc)LCSP.

Porúltimo,hayquereferirsealrégimentransitorioaplicablealasinstrucciones

de contratación. De acuerdo con la D.Tr. 5ª LCSP, las instrucciones internas de

contratacióndeberánadaptarsealoprevistoenlaLeyenunplazodecuatromesesdesde

la entrada en vigor de la Ley. Teniendo en cuenta que la Ley tiene una vacatio legis

generaldecuatromeses,estosuponequeelplazoparaadaptarlasinstruccionesesde

ochomesesdesdelapublicacióndelaLCSPenelBOE.Hastaesemomento,sepueden

seguiraplicandolasanterioresinstruccionessiemprequenocontradiganlodispuestoen

la Ley. Ahora bien, si las instrucciones se adaptaran en un momento anterior,

comenzaríanaaplicarsedesdeentonces.

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