CAPÍTULO 11

MEDIOS COERCITIVOS Y RECUENTOS

1.- Qué medios coercitivos existen legalmente?

El aislamiento provisional en celda, la fuerza física personal, las defensas de goma, los aerosoles de acción adecuada o sprays y las esposas (arts. 45.1 LOGP y 72.1 RP). Estos medios coercitivos se encuentran depositados normalmente en las jefaturas de servicios, y para su control se utiliza un libro registro que debe contener varias anotaciones (Instrucción 21/96, de 16 de diciembre): fecha de inicio y cese, tipo de medio coercitivo aplicado, sucinto informe de hechos, otras medidas adoptadas.

Se prohíbe a los funcionarios de instituciones penitenciarias el uso de armas de fuego en el desempeño de sus funciones. Tan sólo la Fuerzas de Seguridad de guardia en la cárcel, en los casos de graves alteraciones del orden con peligro inminente para las personas o para las instalaciones, podrán utilizar armas de fuego con las limitaciones que establece la Legislación de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de Estado si son llamados por el director de la cárcel (art. 72.5 RP).

2. ¿En qué medida se pueden utilizar los medios coercitivos?

Según la legalidad penitenciaria, el uso de estos medios está dirigido exclusivamente al restablecimiento de la normalidad. Debe ser proporcional al fin pretendido, y nunca pueden usarse como sanción encubierta. Su aplicación durará el tiempo estrictamente necesario, y se utilizarán cuando no exista otra manera menos gravosa para conseguir la finalidad pretendida (art. 45.3 LOGP y 72.1 RP). Ello supone que se pueden utilizar:

a) Para impedir actos de evasión o de violencia de los internos, para evitar daños de los internos a sí mismos, o a otras personas o cosas, y para vencer la resistencia activa o pasiva de los internos a las órdenes del personal penitenciario en el ejercicio de su cargo (art. 45.1 LOGP).

b) Debe existir una situación crítica y urgente, y la prueba de su excepcionalidad es la fijación en sus normas reguladoras de límites claros y precisos mediante una minuciosa pormenorización de su ámbito de actuación (Auto JVP Sevilla de 7 de octubre de 1991). En este mismo sentido se manifiesta el Tribunal Constitucional al señalar que «las medidas coercitivas previstas en la legislación penitenciaria... tienen un carácter excepcional para supuestos de especial urgencia, según se desprende del art. 45 LOGP, no pudiendo emplearse como instrumento sancionador a guisa de prevención general» (Auto TC de 15 de diciembre de 1994)

c) No se puede aplicar para funciones de averiguación de delitos. La finalidad del precepto no es la atribución de estas funciones, sino la de actuación ante situaciones anormales y de urgencia que lo requieran (Auto JVP Sevilla de 6 de junio de 1990, en el mismo sentido Auto del JVP de Puerto de Santa María de 7 de diciembre de 1994).

d) La utilización arbitraria y sin las exigencias expuestas anteriormente, puede dar lugar a un delito de torturas o contra la integridad moral (arts. 173 a 175 CP) o contra las garantías constitucionales (art. 533 CP).

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3. ¿Cuál es el procedimiento para su adopción?

Si existen motivos de urgencia para hacer uso de tales medios se comunicará directamente al director, quien pondrá inmediatamente en conocimiento del Juez de Vigilancia Penitenciaria la adopción y cese de los medios coercitivos, con expresión detallada de los hechos que hubiesen dado lugar a dicha utilización y de las circunstancias que pudiese aconsejar su mantenimiento (art.72.3 RP). También se aportará un informe médico para poder aplicar la medida, constancia de si la medida ha sido autorizada por el Director o si sólo se le ha comunicado; duración si ya ha cesado y si los hechos han motivado o no inicio de expediente disciplinario. De esta manera el Juez se da por enterado. Comunicará a la cárcel su conformidad, o bien, si considera que es desproporcionado, ordenará que se deje sin efecto la utilización de los medios coercitivos empleados. La finalidad es el control de la ejecución de la pena de prisión por parte del Poder Judicial, al estar recogido este mandato en el art.117.3 de la Constitución (Auto JVP Sevilla de 6 de junio de 1990). Queda claro, por tanto, que estas medidas son controlables judicialmente, tanto de los medios concretos utilizados como en la duración (inicio y cese) Auto JVP Sevilla de 7 de octubre de 1991.

En el supuesto de que no se produzca realmente una alteración del orden en la cárcel y se utilizasen medios coercitivos contra los reclusos se burlaría el contenido del reiterado art. 45 LOGP. Además, de no encontrar apoyo legal alguno, constituiría fraude de Ley, y por ende impediría el control jurisdiccional de tales actos de la Administración Penitenciaria, además de vulnerar el derecho de los internos a no sufrir más restricciones en su libertad que las precisas, necesarias y legales (Auto JVP Sevilla de 17 de diciembre de 1991).

En la práctica, la utilización de medios coercitivos da lugar a abusos y excesos frecuentes que consisten en golpes cuando la persona ya ha sido reducida. Estos actos constituyen un delito de torturas. Pero, debido a la dificultad de conseguir pruebas, estas acciones de malos tratos quedan impunes en la práctica. Cuando las medidas adoptadas son injustificadas no sólo en su adopción sino también en su duración, se debe remitir testimonio de lo actuado al Juzgado de Instrucción por si hubiera lugar a la apertura de diligencias penales (Auto del JVP de Puerto de Santa María de 7 de diciembre de 1994). Situaciones como la descrita en el Auto del JVP de Granada son frecuentes: improcedencia del uso de las defensas de goma con un preso aislado en una celda y sin ningún tipo de peligro para nadie. Se trató de una imprudencia de los funcionarios al abrir la celda ante la violencia verbal y agresividad que manifestaba el preso (Auto del JVP de Granada de 18 de noviembre de 1994). En estos casos hay que presentar un queja al Juez de Vigilancia y una denuncia al Juez de Guardia y Defensor del Pueblo (modelos números 66, 67a y 67b).

Veamos otro ejemplo que puede orientarnos sobre el tema: (Auto del JVP de A Coruña de 3 de diciembre de 1999). En él se estudian los escritos y quejas verbales presentados por dos internos como consecuencia de la aplicación de medios coercitivos consistentes en la sujeción mecánica mediante esposas durante cuatro días y el aislamiento provisional en celda durante cinco. La finalidad de las medidas según la propia cárcel era la de evitar la violencia de los internos y la de vencer su resistencia activa a ser cacheados. En el momento de la aplicación de dichos medios los internos presentaban heridas que precisaban de posterior observación médica.

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Adoptadas las medidas, en los días siguientes se consideró necesario su mantenimiento para evitar la auto y heteroagresión de los internos debido a su estado de agresividad.

Hasta aquí, y pese a las consideraciones que de tipo procesal cabría hacer -pues existen graves defectos en el procedimiento de adopción y cese de las medidas (no se comunicó al Juez de vigilancia, y no fueron tomadas por el director)-, hemos de examinar si la aplicación de los medios coercitivos era procedente. Teniendo en cuenta los incidentes que provocaron dicha aplicación (por los que se siguen actuaciones penales) y su finalidad inicial, con la ley en la mano podría ser lícita la sujeción mecánica con esposas, siempre que su duración fuera la estrictamente necesaria para lograr el fin buscado. Ahora bien, no parece pertinente, dado el estado físico de los internos –con heridas que precisaban observación facultativa- y su aparente agresividad, que dicha medida se prolongase durante cuatro días y que, además les fuese aplicada la medida de aislamiento provisional por el plazo de cinco días –cuatro de los cuales permanecieron esposados-. Parece más lógico que se hubieran adoptado medidas médicas para comprobar la evolución de sus lesiones y calmar su estado de agresividad (traslado a enfermería, medicación), pues es difícil pensar que el aislamiento absoluto de una persona esposada que se encuentra herida, vaya a contribuir a disminuir su agresividad o evitar el riesgo de autolesión. Y así hemos de rescatar lo que antes apuntábamos: aunque una concreta medida no pueda considerarse constitutiva de trato inhumano o degradante “en razón del objetivo que persigue”, ello no impide que se le pueda considerar como tal “en razón de los medios utilizados” (SSTC 120/1990 y 137/1990). Por otro lado, señala el auto que lo que nunca debía haber hecho era entrar en la celda por cuanto al estar aislado el interno, no había peligro para nadie, lo contrario significa una mala aplicación del principio de oportunidad en la intervención funcionarial, con consecuencias previsiblemente lesivas para los intervinientes: interno y funcionarios.

4. ¿Cuáles y en qué casos se pueden aplicar los medios coercitivos?

La adopción de tales medidas deberá ser individual y nunca colectiva. La aplicación no puede hacerse para situaciones abstractas, sino concretada a las circunstancias de cada caso (Auto JVP Sevilla de 7 de octubre de 1991). Los medios coercitivos son los siguientes:

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– El aslamiento provisional debe aplicarse: a) Por los motivos tasados en el art. 45.1 LOGP; b) Con el único fin de restablecer la normalidad y por el tiempo estrictamente necesario, entendiéndose recomendable que no dure más allá de la hora u horas estrictamente necesarias, evitando así además el deterioro físico y psíquico del interno cuyo responsable es el médico que haya firmado favorablemente el aislamiento, a quien le corresponde el inicial y continuado control de la aplicación de la medida (art. 72.2 in fine RP); c) La utilización de la medida debe comunicarse al Juez de Vigilancia inmediatamente (art. 45.2 LOGP y 72.3 RP) (en un plazo nunca superior a 24 horas según el Auto que transcribimos, sin embargo 24 horas no equivale a inmediatamente) explicando: el supuesto que lo haya motivado, la relación circunstancial de los hechos, día y hora de la adopción de la medida, el informe médico, si la medida ha sido autorizada por el director o si sólo se le ha comunicado, duración si ya ha cesado; y si se ha incoado un expediente disciplinario por los hechos; d) No cabe la utilización de esta medida como una sanción anticipada; e) En su caso cabría la interposición del correspondiente recurso de alzada contra la medida/sanción indebidamente aplicada. (Auto JVP Málaga de 23 de enero de 1992) (modelo número 58).

Salvo en los casos anteriormente mencionados, no se puede llevar esposado a una persona presa aunque esté en régimen cerrado. En ocasiones, a los presos en primer grado o a los clasificados en el FIES se les aplica esta medida para los traslados dentro de la cárcel. Al tratarse de un medio coercitivo no pueden ser objeto de colocación indiscriminada toda vez que la medida viene determinada para cada caso individual y concreto. Es obvio que los traslados al patio o las conducciones del módulo a otras dependencias no suponen una alteración en sí misma de la vida regimental. En estos casos si se es sometido a una contención física mediante el uso de esposas, hay que presentar un recurso de Queja ante el Juez de Vigilancia Penitenciaria (Modelo número 57). Sólo se debe recurrir al empleo de este medio coercitivo cuando la conducta de la persona presa, en cada caso, así lo justifique, en los supuestos específicos, actuales y concretos previstos en el art. 45 LOGP (Auto JVP Valladolid de 31 de agosto de 1993 y Auto JVP Oviedo de 20 de octubre de 1993). Ciertamente la clasificación en primer grado de un interno no puede justificar por sí sola la adopción de medidas que atenten contra los derechos fundamentales o que menoscaben la dignidad de la persona... y, en su caso, las medidas adoptadas no deben resultar desproporcionadas o arbitrarias (Auto JVP Murcia de 5 de mayo de 1994).

5. ¿Los medios coercitivos se pueden aplicar sobre cualquier persona?

No. No se pueden aplicar a las mujeres presas gestantes, ni hasta seis meses después de la terminación del embarazo o a las mujeres lactantes, ni a las que tuvieran hijos consigo.

Tampoco se pueden aplicar a los enfermos convalecientes de enfermedad grave, salvo en los que de la actuación de aquéllos pudiera derivarse un inminente peligro para su integridad física o para la de otras personas (art. 72.2 RP).

6. ¿Qué finalidad tienen los recuentos?

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La finalidad del recuento es doble: a) comprobar el número de presos, su presencia y su estado (Autos JVP de Ciudad Real de 31 de marzo de 1992 y de 18 de mayo de 1993 y Auto del de Sevilla de 21 de marzo de 1991), b) por razones de control, vigilancia y seguridad interior de los Establecimientos (Autos del JVP de Zaragoza de 16 de noviembre de 1990 y 16 de diciembre de 1991).

7. ¿Qué tipos de recuentos existen?

Ordinarios y extraordinarios (art.67 RP). Los ordinarios, según el Reglamento, se utilizan para el control de la población reclusa. Se realizan en los relevos del personal de vigilancia, en un horario aprobado por el Consejo de Dirección del Centro (art. 67.1 RP). En los recuentos ordinarios en celda hay que distinguir a) el primero de la mañana en el que será necesario que el preso se incorpore momentáneamente (no implica el tener que ponerse de pie), sin que sea necesario que adopte una postura de relativa marcialidad, b) el último del día que responde a los mismos objetivos que el primero (permanencia del interno). Normalmente también se hace uno al mediodía.

Los extraordinarios serán ordenados por el jefe de servicios, pueden ser parciales para conocer la estado real de un departamento concreto. Se comunicarán al director, teniendo en cuenta el comportamiento de la persona presa y la situación existente en el departamento concreto. Estos recuentos se realizan de forma inmediata (ejemplos: situaciones de riesgo porque ha fallado algún sistema de seguridad; o porque ha existido un movimiento importante de presos por asistencia a un determinado evento cultural, etc...

8. ¿Cómo y dónde se practicarán?Se realizarán con el debido respeto a la dignidad de la persona (Auto del JVP núm. 2 de Madrid

de 27 de febrero de 1990; en el mismo sentido Auto del JVP de Badajoz de 20 de marzo de 1990) y con las garantías y periodicidad que reglamentariamente se establezcan (art.23 LOGP).

Se harán de forma que garantice su rapidez y fiabilidad, reflejándose sus resultados en un parte escrito por los funcionarios que lo hubiese efectuado y dirigido al Jefe de Servicios (art. 67.3 RP).

Los recuentos se practicarán tanto dentro como fuera de las celdas. Los que se practiquen en dependencias colectivas, fuera de las celdas, han de verificarse en formación a fin de conseguir la rapidez y veracidad del resultado. Por el contrario aquellos que se practiquen en el interior de las mismas no deberán revestir formalidad alguna, no siendo exigible que los internos se sitúen de pie, siendo suficiente con que su presencia sea visible (Auto del JVP de Zaragoza de 16 de diciembre de 1991; en el mismo sentido Auto del JVP de Sevilla de 21 de marzo de 1991 y Auto del JVP de Las Palmas de 18 de junio de 1994)

9. ¿Es necesario ponerse de pie en los recuentos dentro de las celdas?

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No, ni en la Ley ni en el Reglamento exigen para el recuento en celda la adopción de posturas determinadas. Lo único exigible es que no se frustre la finalidad del recuento ni se adopten posturas que supongan una falta de respeto al funcionario que realice la diligencia (Auto del JVP de Ciudad Real de 29 de noviembre de 1990 y de 16 de agosto de 1990; Autos del JVP de Las Palmas de 18 de junio de 1994 y de 1 de agosto de 1994).

No es necesario que la persona presa permanezca de pie para comprobar la presencia de los internos en el interior de las celdas. Basta con que estén a la vista, dado que desde la puerta se divisa perfectamente toda la celda y que no hay espacio físico no observable desde la misma (Auto JVP de Valladolid de 10 de enero de 1990, Auto JVP de Zaragoza de 18 de septiembre de 1990). Asimismo, el Auto del JVP núm. 2 de Madrid de 27 de febrero de 1990 reconoce que «basta el que estén incorporados en la cama, sentados o simplemente visibles para que los funcionarios que realizan el recuento puedan comprobar fácilmente la presencia y el estado de salud de todos ellos... las normas... penitenciarias han de convencer más que hacer obedecer sin convicción. El hecho de obligar a estar de pie en posición de firmes, cuando el objetivo que se pretende (el de vigilancia y el seguridad), puede quedar garantizado de otra forma...».

El Auto del JVP de Sevilla de 21 de marzo de 1991 establece que la finalidad del recuento se cumple con la mera visión del preso con independencia de la postura que adopte: «...cuando se trata de un interno que va a permanecer en la celda el resto del día carece de sentido y de lógica exigir a éste que se levante ¿Qué se pretende con que el interno esté levantado? ¿Por qué se le exige que cumpla el horario para levantarse si el resto del mismo relativo a deportes, ducha, ocio, trabajo, etc., no se le va a exigir? ¿Qué efecto negativo para el régimen tiene que un interno mientras está en la celda permanezca acostado? La contestación de estas preguntas me hace concluir en la falta de sentido de la prohibición de permanecer acostado en la celda de la que no puede salir, que por sus reducidas dimensiones hacen aconsejable permitir al interno que a lo largo del día adopte las posturas que desee siempre y cuando permanezca visible a la hora de los recuentos... en lo sucesivo se autoriza a los internos a no adoptar posturas determinadas en los recuentos». En la misma dirección el Auto del JVP de Tenerife de 12. de julio de 1991 concluye que la exigencia de ponerse en pie no cabe deducirla en modo alguno de los preceptos reglamentarios y quedará supeditada a aquellos casos en que el funcionario, al efectuar el recuento, tuviera alguna razón especial para exigirlo, existiendo circunstancias objetivas que motivaran la puesta en pie de la persona presa.

10. ¿Existen recuentos nocturnos rutinarios en los departamentos de aislamiento para presos clasificados en primer grado?

En los módulos de aislamiento de los centros penitenciarios se vienen realizando cada noche/madrugada recuentos consistentes en golpear los barrotes o ventanas, despertar a la persona presa y posteriormente meter la luz de una linterna e iluminar la celda. Puestos en contacto con varias personas que sufren esta situación refieren una sensación de ansiedad en la espera a que se produzca el recuento que puede ser entre las dos y las cuatro de la madrugada. Refieren, además, angustia, humillación, dificultad para conciliar el sueño. Esta situación no

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beneficia a nadie, solamente genera más violencia y más conflicto. Es además, superfluo e ineficaz, porque en casos de seguridad concretos el art. 67.1 RP establece la posibilidad de recuentos extraordinarios.

11. ¿Por qué motivos estos recuentos son ilegales?

La LOGP en su art. 23 establece que los recuentos se efectuarán en los casos, con las garantías y periodicidad que reglamentariamente se determinen y dentro del respeto a la dignidad de la persona". La Ley establece dos límites claros que impiden la actuación arbitraria de la administración haciendo uso del recuento nocturno como medio de castigo o de sometimiento.

Por un lado el reglamento establece que la utilización de este medio regimental tiene como finalidad el control de la población reclusa. Este "control" ha sido desarrollado por la jurisprudencia de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria en un doble sentido: "comprobar el número de presos, su presencia y estado (autos JVP de Ciudad Real de 31 de marzo de 1992, y de 18 de mayo de 1993); y por razones de control, vigilancia y seguridad interna de los establecimientos (autos JVP de Zaragoza de 16 de noviembre de 1990 y 16 de diciembre de 1991).

Desde una interpretación teleológica de la norma, y dentro de los límites marcados por la propia LOGP señalizados por el respeto a la dignidad de la persona, la práctica de un recuento debe hacerse para el conocimiento del número de las personas presas con la finalidad de evitar o impedir o constatar evasiones o fugas. Parece lógico y razonable que se practique un recuento a la mañana, otro al mediodía y otro a la noche. Es más, para quienes se encuentran en módulos de aislamiento en el que se sale al patio tres horas al día con otro preso, se posibilita un nuevo recuento, es decir, una nueva constatación de que las personas se encuentran en el centro penitenciario.

La existencia de un nuevo recuento diario, cada madrugada, no tiene ninguna finalidad de control porque es absolutamente superfluo e ineficaz. En todo caso se podría hacer uso de la posibilidad que establece el Reglamento Penitenciario consistente en la realización de recuentos extraordinarios, ordenados por el jefe de servicios y dando cuenta al director. Entendemos que el uso de estos recuentos debe hacerse de forma extraordinaria, excepcionalmente debido a las numerosas medidas de control que estas personas padecen (registros en las celdas cada, cacheos con y sin desnudo integral cada semana, paseo en solitario, observación continua por parte de los funcionarios). En caso de que existan razones de urgencia, de seguridad, suficientemente contrastadas y justificadas se podría acudir al recuento extraordinario -(art. 67.1 RP)-, pero en ningún caso este nuevo recuento nocturno (de madrugada) puede convertirse, como de hecho lo es, en recuento ordinario. Esta medida excede de lo razonable que deriva en ilegal por desbordar los límites del trato digno, reduciéndonos más el escaso límite de autonomía que se permite este régimen de vida.

Este hecho supone un atentado contra la dignidad, concepto definido por el Tribunal Constitucional como: "valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás"(STC 53/85 de 11 de abril). Toda vez que la esfera de autonomía personal que la legislación y el reglamento permiten es prácticamente

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nula, la utilización de más medios regimentales de control, con incidencia directa en la persona (despertarles cada noche con golpes en la ventana) y desbordando ampliamente el contenido de la LOGP y el RP, supone un ataque directo a la dignidad. Nada habría que decir si por razones concretas se realiza un recuento extraordinario ante existencia excepcional de alguna situación de inseguridad del centro penitenciario.

A su vez constituye un trato degradante y vejatorio, toda vez que esta medida desborda abiertamente el límite de la legalidad, y que no tiene ninguna razón de ser desde el punto de vista de la seguridad. Parece utilizada exclusivamente para tratar de forma vejatoria y humillante, haciendo que las personas se despierten cada noche, causando un perjuicio físico y psíquico cuyo alcance y realidad no se le puede escapar a ningún ser humano que sea consciente de lo que supone ser despertado de su sueño, sin motivo legal alguno. Según la jurisprudencia del TEDH recogida en la STC 120/1990. FJ 9, para encuadrar una pena o trato en alguna de las categorías del art. 3 del Convenio de Roma de 1950 ha de atenderse a la intensidad de los sufrimientos infligidos a una persona; habiendo declarado el Tribunal Constitucional de conformidad con esa doctrina que las tres nociones también recogidas en el art. 15 CE (torturas, penas, o tratos inhumanos o degradantes) son, en su significado jurídico, "nociones graduadas de una misma escala" que en todos sus tramos entrañan, sean cuales fueren los fines, "padecimientos físicos o psíquicos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre ...), es más, aunque la medida no pueda considerarse constitutiva de trato inhumano o degradante "en razón del objetivo que persigue", ello no impide que se le pueda considerar como tal "en razón de los medios utilizados" (STC 120/1990 y 137/1990). Esta medida vulnera por tanto el derecho fundamental a la integridad moral, en su vertiente de interdicción de tratos inhumanos o degradantes, consagrado en el art. 15 CE.

Por último, esta medida supone un ataque frontal a la intimidad, garantizada como derecho fundamental en el art. 18.1 CE. Este derecho esta vinculado directamente a la propia personalidad y deriva, sin duda, de la dignidad de la persona humana que en el art. 10.1 CE reconoce. La intimidad personal garantiza la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario para mantener una calidad mínima de vida humana(STC 231/1988, 179/199). Es cierto que no es un derecho absoluto y puede ceder ante determinadas situaciones de seguridad graves y debidamente justificadas. Pero esta cesión/limitación por muy intensa que sea no puede ser absoluta, y nunca realizada en situaciones no previstas ni autorizadas por la legalidad ordinaria o, en todo caso, por el reglamento. Vuelvo a reiterar que el recuento nocturno cada día no tiene cabida en la LOGP ni en el RP, pudiendo aplicarse únicamente el recuento extraordinario.

CAPÍTULO 12

EL TRABAJO REMUNERADO EN LA PRISIÓN

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1. ¿Qué características tiene el trabajo «penitenciario»?

El trabajo penitenciario se considera un derecho y un deber de cada persona presa. Está destinado a la resocialización del preso. Por ello, la Ley General Penitenciaria señala que el trabajo penitenciario tiene que ser «formativo, creador o conservador de hábitos laborales, productivo, y con la finalidad de preparar el acceso al mercado laboral a la salida de prisión» (art. 26.c) LOGP. La relación que une al trabajador-interno con la empresa-administración penitenciaria (Organismo Autónomo de Trabajo y Prestaciones Penitenciarias) tiene naturaleza de relación laboral pues reúne las características que se describen en el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores: personal, ajeneidad, voluntariedad, dependencia y retribución.. Así lo establece la Ley de relaciones Laborales, el Estatuto de los Trabajadores, el Reglamento Penitenciario, la Ley 55/1999 y el Real Decreto 782/2001.

Dentro de las diferentes clases de trabajo existe el que se denomina «trabajo remunerado» o «directamente productivo», entendido como una prestación laboral por cuenta ajena. Viene regulado en el art. 27.e) LOGP y en el art. 132 y ss RP RD 782/2001, por el que se deroga el Decreto 573/1967, de 16 de marzo y los arts. 134 a 152 del RP de 1996).

Dada la escasez de puestos de trabajo en las prisiones, el trabajo penitenciario se convierte en la mayoría de las cárceles más que en un derecho/deber, en una posibilidad para muy pocos. Hay que solicitarlo al director (modelo número 59.a). El Tribunal Constitucional lleva diciendo en reiterada doctrina desde hace más de quince años (Sentencias 25/1981, 82/1986, 163/1986, 2/1987, 13 de marzo de 1989 y 19 de octubre de 1989) que el derecho al trabajo remunerado en la prisión, que reconoce el art. 25.2 de la Constitución, es de aplicación «progresiva». La Dirección General de Instituciones Penitenciarias carga con el mandato constitucional de organizar las prestaciones laborales remuneradas en el seno de las cárceles, a través de llamado «Organismo Autónomo de Trabajo y Prestaciones Penitenciarias» (OATPP), sin embargo, el ritmo de la creación de puestos de trabajo es menor que el deseado. A la vista de este estancamiento, entendemos que debemos ir abriendo caminos de solución a esta situación penitenciaria con los medios que actualmente disponemos, y haciendo que la Administración y los Tribunales se pronuncien sobre, no sólo el derecho a un puesto de trabajo en la prisión, sino a las condiciones laborales y económicas que conlleva la relación laboral especial penitenciaria.

2. ¿Existe normativa internacional respecto del derecho a un trabajo digno?

El art. 6 del Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales, firmado en 1996 y ratificado por España en 1997, obliga a los Estados a tomar medidas para garantizar el derecho al trabajo de toda persona. El art. 7 de dicho Pacto establece el derecho de todos al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, salario digno e igual por trabajo de igual valor, seguridad e higiene en el trabajo, promoción en los puestos de trabajo, descansos... La Carta Social Europea de 1961, ratificada por España en 1980, se expresa en el mismo sentido en sus arts. 1, 2, y 3.

3. ¿Qué actividades quedan excluidas de esta relación laboral?

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El art. 1.3 RD 782/2001 establece que quedarán excluidas de esta regulación la modalidades de ocupación no productiva que se desarrollen en los establecimientos penitenciarios, tales como formación profesional ocupacional, el estudio y la formación académica, las ocupaciones que formen parte de un tratamiento, las prestaciones personales en servicios auxiliares comunes del establecimiento, las artesanales, intelectuales y artísticas, y en general, todas aquellas ocupaciones que no tengan naturaleza productiva. De igual forma, también quedarán excluida la relación laboral de los internos en régimen abierto que se encuentren sometidos a un sistema de contratación ordinaria con empresarios. En estos supuestos, la relación laboral será regulada por la legislación laboral común, sin perjuicio de la tutela que en la ejecución de estos contratos pueda realizarse por la autoridad penitenciaria (Art. 1.2 RD 782/2001).

3. ¿Existen diferencias entre el trabajo remunerado y los servicios auxiliares comunes?

Si, los trabajos productivos se diferencian de los llamados «servicios auxiliares comunes» en que éstos son obligatorios para los presos por el hecho de estar en prisión. Además, no tienen en teoría el carácter de productivos y, su incumplimiento puede traer consecuencias disciplinarias. Entre estos servicios auxiliares comunes los más frecuentes son: economatos, enfermería, limpieza de zonas comunes, peluquería, cocinas en algún caso, etc.

En este lugar me parece interesante señalar que, por ejemplo, la limpieza de zonas comunes ha sido utilizada por las cárceles, al amparo de los artículos 19 y 5.2 c) y f) de los respectivos Reglamentos Penitenciarios (el derogado y el vigente), para establecer una norma de obligado cumplimiento para todos los reclusos. Esto supone un perjuicio para los presos que quieren un destino para redimir pena, puesto que se les podría adjudicar la limpieza de estas zonas. En cambio, son limpiadas por la totalidad de los presos de acuerdo a un cuadrante que impone dicha tarea de forma rotatoria. Si un preso se niega es sancionado.

Con respecto a la posibilidad de conceder esta tarea a presos como destino para redimir podemos argumentar los siguientes:

– El artículo 19 RP 1981 y el 5.2 RP 1996 pretenden ser un desarrollo del artículo 29 in fine de la LOGP, que establece que «todo interno deberá contribuir al buen orden, limpieza e higiene del establecimiento, siendo reglamentariamente determinados los trabajos organizados a dichos fines». Por ello, los Centros Penitenciarios (¿muchos? ¿pocos?) contemplan en sus normas de régimen interno la obligación del interno de acometer la limpieza de zonas comunes, tales como pasillos, patios y otras dependencias (como sala de TV), siendo su negativa objeto de sanción como falta muy grave, e imponiendo hasta siete días de aislamiento por dicho motivo.

No obstante, entendemos que esa «contribución al buen orden, limpieza e higiene del establecimiento» no tiene porque referirse a las zonas comunes. Se refiere al ámbito estrictamente personal de los presos, con capacidad de aplicación de forma exclusiva a lo que sería tanto la esfera más íntima del recluso (su cuerpo, su celda... así, art. 5.2 c: «observar una adecuada higiene y aseo personal»), como su comportamiento fuera de esa esfera (no ensuciar, no estropear, no entorpecer la higiene general... de la misma forma, el art. 5.2 e: «corrección en el vestir y acatar las medidas higiénicas y sanitarias establecidas»).

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– De la forma de proceder con la redacción de este artículo, así, como de la actuación de los Centros, parece que es más importante la disciplina que el tratamiento, y que tal vez el sostenimiento de dicha norma como obligatoria busca otros fines, como el de la sumisión de cualquier interno a órdenes concretas en cualquier momento, en busca de un innecesario reforzamiento del principio de autoridad.

– Este artículo 29 LOGP no puede ser interpretado fuera de contexto de las direcciones de esta Ley, de tal forma que pueda lesionar el fin primordial de la reeducación y la reinserción social. De hecho, su propia Exposición de Motivos menciona como rasgos más sobresalientes de la Ley: la sumisión general del régimen penitenciario a las exigencias del tratamiento científico de los internos, y un trabajo equiparado al trabajo en libertad. De manera que las normas regimentales no pueden contravenir el espíritu de la LOGP, y por ello la limpieza de las zonas comunes del Centro no debe ser un fin en sí mismo, sino un medio (art. 71.1). Si el régimen está supeditado al tratamiento, y las únicas restricciones que pueden imponerse a los derechos de los internos deberían recogerse de forma específica en la LOGP, las normas reglamentarias establecidas por el Centro –por ser de rango inferior– no pueden restringir facultades a los internos, tales como el acceso al trabajo y el éxito de su tratamiento.

–Si el artículo 6 LOPJ obliga a los Jueces y Tribunales a inaplicar los Reglamentos contrarios a la CE, a la ley o al principio de jerarquía normativa, cuando un recluso recurriera al JVP la sanción que le impone el Centro Penitenciario por negarse a realizar la actividad de limpieza de las zonas comunes, en virtud de una norma de régimen interno que obliga a hacer algo que desaprovecha para el tratamiento, debería estimarse el recurso porque el Centro Penitenciario no puede preferir la imposición de un trabajo antes que ofrecerlo para el tratamiento, sin vulnerar lo establecido en el art. 25.2 CE.

4. ¿Quiénes tienen el deber de trabajar?

Todas las personas penadas conforme a sus aptitudes físicas y mentales incluidos, lógicamente, los clasificados en primer grado, aunque su régimen de vida tenga un tiempo de jornada más restringido; otra cuestión es que en la realidad no exista para estos penados. Quedan dispensados de esta obligación, sin perjuicio de poder disfrutar de los beneficios penitenciarios (art. 133.2 RP):

a) Los sometidos a tratamiento médico por causa de accidente o enfermedad, hasta que sean dados de alta.

b) Los que padezcan incapacidad permanente para toda clase de trabajos. (Aquí se está refiriendo el RP a la situación de Invalidez o Incapacidad Permanente en el grado de Absoluta, que según el Texto de la Ley General de la Seguridad Social, imposibilita el desarrollo de la profesión habitual y de cualquier otro tipo de trabajo incluso los de carácter sedentario. Se trata de una declaración que puede partir tanto del propio Instituto Nacional de la Seguridad Social, como de una sentencia firme en la vía laboral. Se entiende que puede tratarse tanto de situaciones declaradas con anterioridad a la entrada en la cárcel como con posterioridad).

c) Los mayores de sesenta y cinco años de edad.d) Los que perciban prestación de jubilación.

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e) Las mujeres embarazadas por un total de 16 semanas (18 en caso de parto múltiple) que pueden ser distribuidas libremente antes y después del alumbramiento, con la obligación de dejar al menos seis semanas inmediatamente posteriores al parto.

f) Los presos preventivos pueden trabajar de acuerdo con sus aptitudes, contando con las mismas condiciones que los penados, con los incentivos, recompensas y beneficios. «Cuando voluntariamente realicen trabajos productivos encuadrados en la relación laboral penitenciaria gozarán, en igualdad de condiciones que los penados, de las remuneraciones establecidas para los mismos». Así lo indica el 29.2 de la LOGP, el 133.3 del RP y la regla 89 de las Naciones Unidas.

5. ¿Por qué normas se regula el «trabajo penitenciario»?

El art. 134.4 del RP dice que el Estatuto de los Trabajadores (que es la norma que regula normalmente las relaciones entre una empresa y un trabajador) se aplicará en la relación laboral especial penitenciaria sólo en los casos en que el Reglamento Penitenciario o las normas de desarrollo se remitan expresamente a él. Se regula por el RD 782/2001. El art. 1.4 de este Real Decreto establece que “las demás normas de la legislación laboral común, incluido el texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores, sólo serán aplicables en los casos en que se produzca una remisión expresa desde este Real Decreto o la normativa de desarrollo”. Pero lo cierto es que los veintiún artículos que el Reglamento Penitenciario destina a regular el trabajo penitenciario no son suficientes para regular la totalidad de situaciones laborales que pueden darse. Existen multitud de espacios vacíos que no están previstos en el Reglamento Penitenciario Real Decreto, y que sin duda han de ser resueltas con arreglo a la ley laboral en vigor para cualquier relación de trabajo por cuenta ajena, así como por la normativa internacional que incide en la materia laboral.

6. ¿Qué es el Organismo Autónomo de Trabajo y Prestaciones Penitenciarias?

Este organismo cumple las funciones de empresa, respecto de la que el preso es el trabajador. La relación laboral penitenciaria viene caracterizada por el hecho de que el órgano que contrata al recluso es siempre el Organismo Autónomo de Trabajo Prestaciones Penitenciarias u órgano autonómico equivalente; se trata, por tanto, de la empresa. Antiguamente pertenecía al Ministerio de Justicia, pero en la actualidad está adscrita al Ministerio del Interior a través de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias (art. 7 del Real Decreto de 2 de agosto de 1996). El OATPP es el encargado de la organización y control del trabajo productivo en los talleres penitenciarios.

El 140.3 RP habla de que la dirección de los talleres vendrá a través de «las personas encargadas de este cometido y del director del Establecimiento». Las quejas sobre organización de la actividad productiva las podremos hacer ante el director de la cárcel que, en este caso, cumple la función de «gerente».

Este Organismo tiene un nivel orgánico de Subdirección General y se estructura como una de las siete unidades adscritas a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias.

7. ¿Puede ser que la empresa no sea el Organismo Autónomo de Prestaciones Penitenciarias?

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Sí. Existen dos posibilidades. La primera es cuando nos encontramos con –servicios auxiliares comunes– (cocina, panadería, biblioteca, economato...). Es fácil darse cuenta cuándo estamos ante un servicio de este tipo (art. 27.1.e) LOGP), cuando quien lo gestione sea la propia cárcel y no el Organismo Autónomo de Trabajo y Prestaciones Penitenciarias.

En los casos de servicios auxiliares comunes, no se cotiza por las personas presas durante el tiempo que desarrollen estos servicios, ni perciben remuneración alguna como en cualquier trabajo, sino una simple gratificación de poco dinero que normalmente no llega al salario mínimo interprofesional, y que sale, en la mayoría de los casos, del fondo de reclusos.

En segundo lugar, es posible (art. 138.2 y 139 del RP) que encontremos la figura del «empresario del exterior» en la gestión de alguno de los talleres, pero la regulación de la relación laboral será la misma que la que se establece en el Reglamento Penitenciario.

7. ¿Puede suponer la realización de servicios auxiliares comunes tener una relación laboral con la administración penitenciaria?

La jurisprudencia entiende que no; pero parte de la doctrina afirma que es posible esa relación laboral con la administración penitenciaria y lo que ello supone en cuanto la obtención de derechos laborales cuando el preso realiza servicios auxiliares comunes.

La sentencia de 3 de febrero de 1997 del Tribunal Supremo, en unificación de doctrina, viene a confirmar que los servicios auxiliares comunes no tienen el carácter de relación laboral especial y, por ello, aunque la persona desarrolle dentro de la cárcel un trabajo con una categoría profesional, un horario fijo, y todo lo que caracteriza un puesto de trabajo, no tiene derecho a acudir a los Juzgados de lo Social como cualquier trabajador, sino que tendría que realizar, en todo caso, las quejas y reclamaciones ante el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.

Por el contrario, el profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad del País Vasco, ANGEL ELÍAS ORTEGA, nos da tres buenas razones (Comentario publicado en la Revista Actualidad Aranzadi de 16 de octubre de 1997) para defender la tesis contraria, es decir, que la prestación de servicios auxiliares comunes tiene carácter laboral:

a) La Constitución Española recoge en su art. 25.2 el derecho al trabajo penitenciario remunerado y el derecho a los beneficios de la Seguridad Social. No caben restricciones a la hora de delimitar los derechos de un trabajador recluso, en razón de si su trabajo lo gestiona la Administración Penitenciaria. El discriminar los derechos de un trabajador en función de quien gestione su trabajo vulnera el art. 25.2 de la Constitución y el propio art. 14 de la Constitución que consagra la igualdad.

b) La norma 72.1 de las Normas Penitenciarias Europeas, que es tenida en cuenta en la LOGP (en la Exposición de Motivos) establece la necesidad de asimilar el trabajo penitenciario al libre.

c) La LOGP no pretendió excluir los trabajos en servicios auxiliares en el art. 27.2 de la protección de Seguridad Social y de la normativa de Seguridad e Higiene en el Trabajo.

8. ¿Un preso que trabaje tiene derecho a la cobertura de la Seguridad Social, como cualquier otro trabajador en libertad?

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El Decreto de 16 de marzo de 1967, núm 573/67 del Ministerio de Trabajo, determina su inclusión obligatoria en el Régimen General de la Seguridad Social, siempre que la relación laboral se establezca entre el Organismo Autónomo de Trabajo Penitenciario y el preso. El art. 19 del RD 782/2001, a diferencia del derogado artículo 134.7 RP 1996, ya no se remite a la acción protectora de la Seguridad Social, y omite la inclusión de la prestación de incapacidad temporal, lo cual significa la vulneración del art. 26.f de la LOGP –que establece que en el desarrollo del trabajo los penados deben tener la protección dispensada por la legislación vigente en materia de seguridad social-.

La actividad laboral retribuida conlleva el derecho a que desde el primer día de trabajo la empresa dé de alta al trabajador en el Sistema de Cotizaciones de la Seguridad Social. En este sentido, el mencionado Real Decreto indicaba que los trabajadores presos que desarrollasen labores penitenciarias remuneradas tenían tienen derecho a la cobertura del Régimen General de la Seguridad Social ya que, «aunque su actividad se rija por las normas de Derecho Penitenciario, concurren en ellas las características necesarias a este respecto, como son las de obtener una retribución por su trabajo y la de llevarlo a cabo en condiciones análogas a las del trabajo libre en cuanto se refiere el empleo de maquinaria, útiles, herramientas, y horario de trabajo».

Todo ello permite aplicar a los reclusos, y a sus familiares que tengan la condición de beneficiarios, la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social, en aquellas contingencias y situaciones que resulten adecuadas a su actual condición, «al mismo tiempo que hace posible a los reclusos que se incorporen, una vez cumplida su condena, a la realización de trabajos por cuenta ajena, tener cubiertos los periodos de cotización que se requieren para causar determinadas prestaciones». Esto viene a determinar los derechos claros: por un lado, el derecho a cotizar por parte de la Administración Penitenciaria para cualquier contingencia que pueda cubrir la Seguridad Social, y por otro lado, el derecho del preso a poder acumular las cotizaciones de los periodos trabajados en prisión con los cotizados fuera de prisión a fin de poder obtener prestaciones para las que se exija un mínimo de años (jubilación, invalidez permanente...).

Los internos trabajadores sujetos a la relación laboral especial penitenciaria quedarán incluidos en el régimen general de la Seguridad Social y gozarán de la prestación de asistencia sanitaria, así como de la acción protectora del mismo en las situaciones de maternidad, riesgo durante el embarazo, incapacidad permanente, muerte y supervivencia derivadas de la enfermedad común y accidente no laboral,, jubilación y situaciones derivadas de las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional. Asimismo, serán protegidos por la contingencia de desempleo cuando sean liberados de prisión (art. 19 RD 782/2001). Con esta nueva regulación que viene a derogar el Decreto 573/1967, de 16 de marzo, se restringe la acción protectora respecto de las personas presas que trabajen en talleres formativos u ocupacionales, así como la no cobertura ante situaciones de incapacidad temporal derivada de accidente no laboral y enfermedad común.

El Organismo Autónomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias o el órgano autonómico equivalente que sea competente asumirá, respecto de los trabajadores, las obligaciones de afiliación, alta, baja y cotización, que las normas de Seguridad Social imponen al empresario (Art. 20 RD 782/2001). La cotización se realizará conforme a las siguientes normas:

a. El tipo de cotización será el correspondiente a las situaciones por contingencias comunes incluidas en la acción protectora de estos internos.

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b. La cotización por las contingencias profesionales se efectuará aplicando la tarifa de primas vigente a las retribuciones efectivamente percibidas en función de las horas trabajadas, sin que, con carácter general, dicha base sea inferior a las bases mínimas de cotización por contingencias profesionales aplicables a los contratos a tiempo parcial.

c. En la cotización por la contingencia de desempleo se aplicará el tipo de cotización establecido para la contratación indefinida vigente en cada momento.

La obligación de cotizar se mantendrá mientras dure la relación laboral. En los casos de suspensión de la relación laboral únicamente continuará la obligación de cotizar en las situaciones de maternidad y riesgo durante el embarazo (Art. 21 RD 782/2001).

9. ¿Qué requisitos se necesita tener para tener la cobertura protectora tiene la Seguridad Social para los presos trabajadores y sus familias?

Para estudiar este tema es necesario acudir al interesantísimo trabajo de los compañeros de la Comisión de Asesoramiento Xurídico penitenciario del Colegio de Avogados de Ourense (publicado en los cuadernos de derecho penitenciario del Colegio de abogados de Madrid). Si hablamos de prestaciones contributivas hay que distinguir varias posibilidades: A) Si el derecho a la prestación de la seguridad social se ha adquirido con anterioridad al ingreso en la cárcel, el penado no tendría que tener ningún problema pues la Ley General Penitenciaria establece que se "adoptarán las medidas necesarias para que los internos y sus familiares conserven sus derechos a las prestaciones de seguridad social adquiridos antes de su ingreso" (art. 3.2 LOGP). B) Si el derecho a la prestación se adquiere una vez que se está cumpliendo condena o se esté en libertad condicional, pueden ocurrir varias posibilidades:

- Que la persona presa esté o estuviera sujeta a la relación laboral especial penitenciaria y que por tanto desde el OATPP se hubieran cubierto todas las cotizaciones. En este caso no tendrían que existir problemas, pero los presos se quejan por la tramitación de las solicitudes de las prestaciones y por algunos problemas derivados de la falta de cotización o incorrección en las mismas al no haberse hecho por todas las contingencias. Para estas quejas se puede solicitar abogado de turno de oficio en el colegio de abogados donde se encuentre la cárcel.

- Que la persona no estuviera sujeta a la relación laboral especial penitenciaria porque no haya podido trabajar en prisión en talleres productivos. Pensemos en la situación de talleres formativos, ocupacionales o destinos. En estos casos, aunque no estén previstos en el RD 782/2001 hay que solicitarlo tomando como fundamento las sentencias del Tribunal Supremo que a continuación se detallan. En estos casos el Tribunal Supremo se ha manifestado en sentencia de Unificación de Doctrina de 12.11.1996, afirmando que “si durante el período de reclusión existe disponibilidad para el trabajo mediante la realización de actividades personales, no parece concorde con el mandato constitucional una interpretación de la legalidad que les prive de los beneficios de la seguridad social por falta de alta o situación asimilada, derivadas no sólo de la privación de libertad que le impide su participación en la producción o su

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comparecencia en el mercado de trabajo, sino también de la inexistencia en los centros penitenciarios de una organización, constitucionalmente exigible aunque de aplicación progresiva que les haya permitido desarrollar un trabajo directamente productivo. Esta muy especial situación del interno guarda indudable analogía con la imposibilidad de trabajar que caracteriza el desempleo, por lo que utilizando los cánones hermenéuticos de la interpretación conforme a la Constitución y de la interpretación evolutiva, debe atribuirse el mismo régimen jurídico de asimilación al alta que se aplica a tal situación de desempleo en el art. 2.4 de la OM 13 de febrero de 1967. En idéntico sentido se manifiesta el Auto de 22.09.1998 del Tribunal Supremo que inadmite el recurso interpuesto por la representación del INSS. En el mismo sentido se manifiesta la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de febrero de 2002: “resulta evidente que el causante que realizaba servicios personales en el centro penitenciario y que por tanto acreditaba su disponibilidad para la realización de trabajos directamente productivos, a la vez que no se acredita si en el centro penitenciario había organización de trabajos de tal naturaleza y si se le había ofrecido al causante la posibilidad de trabajar en los mismos, se encontraba a una situación análoga al desempleo, por lo que su situación en la seguridad social ha de ser considerada como asimilada al alta en el momento de su fallecimiento”.

Por otro lado se necesitan unos tiempos mínimos de cotización. Esto perjudica a los internos que no han podido trabajar lo suficiente por un tiempo determinado a los efectos del requisito de la cotización. Para estos casos, los Tribunales aplican la teoría del paréntesis que consiste en considerar los períodos transcurridos en situaciones que imposibilitan la prestación de cotizaciones no imputables a la voluntad del beneficiario. Existen dos corrientes jurisprudenciales. Una que afirma que el ingreso en prisión supone un período de paréntesis (STSJ de Cataluña de 23.10.98 (ar. 4217) y de 28.06.1996 (Ar.3396). Otra afirma que para poder aplicar el período de paréntesis es necesario que el penado haya trabajado en prisión aunque estos trabajos no impliquen la existencia de una relación laboral especial penitenciaria (STSJ Castilla y León de 26.10.98 (Ar. 3793).

La acción protectora de la Seguridad Social cubrirá a los reclusos y a los familiares que tengan la condición de beneficiarios en las siguientes situaciones y contingencias:

a) Asistencia sanitaria por enfermedad común o accidente laboral.b) Incapacidad temporal derivada de enfermedad común o accidente no laboral (baja médica

común) (Ya no vigente por RD 782/2001).c) Invalidez provisional derivada de enfermedad común o accidente no laboral (hoy en día ese

tipo de invalidez ha sido eliminada).d) Invalidez permanente, muerte y supervivencia derivada de enfermedad común y vejez,

asistencia social y acción formativa.e) Vejez nivel mínimo (Prestación de Jubilación).f) Contingencias y situaciones derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades

profesionales.

10. ¿Qué ocurre con las mujeres presas que estén trabajando y den a luz un hijo?

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El art. 151 de RP establece que la maternidad permite una licencia de 16 ó 18 semanas, con lo cual se convierte en motivo de suspensión de la relación laboral a la par de lo que establece en el art. 45 del Estatuto de los Trabajadores. La distribución se realiza de acuerdo con el art, 133.2 e) del RP, y da plena libertad en su fijación, con la única salvedad de que al menos 6 semanas sean posteriores al parto.

El art. 9.1.c) RD 782/2001 establece que la maternidad y el riesgo durante el embarazo provocan la suspensión de la relación laboral durante 16 semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo, distribuidas antes o después del parto a opción de la interesada, siempre que 6 semanas sean inmediatamente posteriores al mismo. Puede ocurrir que al no existir módulos de madres en todas las cárceles, a la mujer trabajadora se le traslade a una cárcel en la que existan estos módulos, pero previamente se le extinga el contrato de trabajo por el mencionado traslado. Por ello, si no se tiene la baja maternal antes del traslado (son 16 semanas, de las que 6 tienen que ser inmediatamente posteriores al parto), se pueden encontrar al solicitar la prestación que el organismo Autónomo de Prestaciones Penitenciarias conteste que no está dada de alta por haberse extinguido su trabajo. Ante esta situación, además de acudir a los juzgados de lo social con una demanda (se puede pedir abogado de oficio), hay que pedir la baja antes del traslado.

La suspensión supone igualmente que la «empresa» no tiene obligación de pagar salario mientras se mantenga la situación de licencia de maternidad. Sin embargo, la Ley General de la Seguridad Social, sin hacer distinciones, dice que será beneficiaria del Subsidio por Maternidad aquella trabajadora que esté en alta en el Régimen General o en situación asimilada al alta al sobrevenir la situación protegida y que, además, tenga al menos 180 días cotizados dentro de los cinco años anteriores al parto. Ello significa que, si cumple estas condiciones, podría solicitar la prestación correspondiente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, para lo cual hay impresos en las oficinas de ese organismo. (Posibilidad de obtenerlos a través de la Asistencia Social de la Prisión o mediante solicitud a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de cada zona).

En caso de que tanto la madre como el padre trabajen, la madre podrá optar porque el padre disfrute de hasta cuatro de las últimas semanas de suspensión siempre que sean ininterrumpidas y al final del citado periodo, salvo que en el momento de hacerse efectiva esta opción, la incorporación de la mujer al trabajo suponga un peligro para su salud (arts. 48.4 del ET y 133 bis y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social, RD 1251/2001 de 16 de noviembre, BOE 17.11.01). La Ley ha querido dar la posibilidad de compartir el periodo de permanencia con el hijo, por lo menos en cuanto a suspensión del trabajo y derecho a la prestación económica. Habría que situar la cuestión en cada Centro Penitenciario a la hora de hacer realidad el contacto de padre y madre con el hijo en caso de que ambos padres estuvieran presos, o incluso cuando sólo uno de ellos esté en prisión.

11. ¿Cuál es el procedimiento a seguir en las relaciones laborales?

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Las cuestiones litigiosas derivadas de los conflictos individuales que se promuevan por los internos trabajadores encuadrados en la relación laboral especial penitenciaria se regirán por la Ley de Procedimiento Laboral (RD 2/1995, de 7 de abril) (Art. 1.5 RD 782/2001).

Todas las cuestiones litigiosas (conflictos/denuncias) que surjan en el trabajo remunerado dentro de la prisión, serán resueltas con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Laboral, y ha de hacerse en los Juzgados de lo Social.

Esta remisión que realiza el art. 134.5 del RP nos abre un gran abanico de posibilidades. Por esta vía podemos reclamar salarios no abonados, diferencias salariales, categoría profesional, sanciones laborales, reconocimientos de derechos laborales previstos en el RP, etc.

Para poder demandar hay que dar los siguientes pasos Para ello hay que dar los siguientes pasos:

a) Reclamación previa. El requisito para acudir a los Juzgados de lo Social con las demandas laborales, al tratarse la empresa de la Administración (art. 69 de la LPL), consistirá en interponer una Reclamación Previa ante el «Organismo Autónomo de Trabajo y Prestaciones Penitenciarias (Ministerio de Interior)». Los elementos básicos que tiene que contener cualquier Reclamación Previa son: órgano al que se dirige, identificación del interesado, hechos, razones y petición que se realiza, la solicitud, lugar, fecha y firma, (modelos número 59.b., 60 y 62).

Los plazos para interponer la reclamación previa desde que se produjo el hecho serán: de un año para reclamaciones de cantidad (salarios no abonados, atrasos, etc.), 20 días para reclamación por sanciones, despidos, etc., y 30 días para el caso de Resoluciones de la Administración en general.

b) La demanda. Si transcurre un mes sin recibir contestación del OATPP sobre la reclamación previa que haya realizado, la persona presa tiene que interponer en los 30 días siguientes una demanda laboral ante los Juzgados de lo Social de la zona, (modelos números 63, 64 y 65).

En caso de que la reclamación previa obtenga contestación denegatoria, tenemos dos meses para interponer demanda ante el Juzgado de lo Social.

La demanda ha de ir acompañada de la copia de la resolución denegatoria o, en caso de no haber obtenido respuesta, la copia sellada de la propia Reclamación Previa. Es muy conveniente contar con un abogado (laboralista si fuera posible) que prepare la demanda o, en todo caso, que asista al juicio, aunque también se puede acudir a juicio sin abogado. Si quiere que se designe uno de oficio lo tiene que especificar en la última parte de la demanda, y el Juzgado de lo Social tendrá que realizar las gestiones necesarias para su designación.

c) El Juzgado de lo Social. Es el Juzgado al que se dirige la demanda. No es necesario ir al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, porque el competente en materia laboral es el Juzgado de lo Social. Una vez que la demanda sea admitida a trámite (que quiere decir que formalmente reúne todos los requisitos), la persona presa recibirá una citación por medio del Agente Judicial o por correo certificado con acuse de recibo, con emplazamiento para un día y una hora para la celebración del juicio. Si la persona sale de prisión en libertad condicional o definitiva y aún no le ha llegado la citación del Juzgado de lo Social, es necesario que se acerque al Decanato del Juzgado de lo Social para preguntar en qué Juzgado de lo Social cayó su demanda, además de indicar el cambio de domicilio.

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En este procedimiento, el preso es el demandante o también denominado «actor», y el demandado es el Organismo Autónomo de Trabajo y Prestaciones Penitenciarias.

d) El juicio. El día señalado para el juicio tienen que trasladar al preso al Juzgado de lo Social correspondiente, por lo que ya desde la misma demanda es conveniente ir indicando al Juez de lo Social que oficie al Director de la Prisión mandamiento para que el día del juicio le trasladen hasta el Juzgado. El procedimiento es el mismo que cuando se sale a un juicio penal o cuando se es llamado como testigo.

e) Las pruebas. Los medios de prueba de los que intente valerse el preso en el juicio pueden ser documentales, testificales o periciales. Si quiere que otros compañeros de trabajo vayan a declarar como testigos (por ejemplo, ha desarrollado trabajos de una determinada categoría o en un horario concreto) lo tendrá que especificar en la demanda para que el Juez pueda citarles. Si los testigos no se encuentran en la prisión por cualquier motivo, el preso debe indicar al Juzgado el domicilio en el que se encuentra a efectos de notificación y el Juzgado se encargará de tramitar la citación, si la acuerda en su caso.

12. ¿Qué derechos tienen las personas presas trabajadoras?

El Reglamento Penitenciario define los siguientes derechos con el carácter de básicos en el art. 5 RD 782/2001):

a) Derecho a que el trabajo productivo que pudiera ofertar la Administración Penitenciaria sea remunerado, así como a la percepción puntual de la remuneración establecida por la legislación penitenciaria, al descanso semanal y a las vacaciones anuales. Al igual que cualquier trabajador, el salario vendrá dado según el rendimiento, la categoría profesional, horario, y número de horas realmente trabajadas/contratadas, actividad desempeñada (art. 33.1-c LOGP); pero el art. 15 RD 782/2001 no tiene en cuenta la clase de actividad desempeñada, solamente en función del rendimiento y del horario de trabajo efectivamente cumplido; por lo que se infringe el principio de jerarquía normativa y el de asimilación al trabajo en libertad. El Reglamento Penitenciario Real Decreto 782/2001 habla de «tomar como referencia» el salario mínimo interprofesional (SMI) que se fija anualmente por el gobierno para todos los trabajadores, a fin de calcular el salario de acuerdo con las horas efectivas de trabajo. Realmente se trata de que todo trabajador por cuenta ajena tiene derecho a que su jornada laboral mantenga un mínimo en su valoración. Por ejemplo, en el año 1997, el SMI fue para los mayores de 18 años de 66.630 pts/mes, calculadas sobre un total de 40 horas a la semana. En el año 1998 el SMI está fijado en 68.040 ptas. Así, se establecerá normalmente a finales de cada año el salario mínimo del año siguiente. Es un contenido básico del derecho laboral. La ley lo protege y le da carácter inembargable. La cantidad mínima que se nos abone debe ser al menos proporcional al SMI en cuanto al número de horas semanales que realice el preso. Siempre son legales las mejoras nunca los recortes.

El «operario superior» del taller tiene derecho a percibir un 10% más de salario. Estas palabrejas vienen a definir la categoría de quien además de desempeñar las tareas necesarias para el funcionamiento de los talleres productivos, colabora en su organización y desarrollo (art. 143 RP).

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El Consejo de Administración del OATPP es el que determina anualmente el módulo retributivo, o sea, una tabla salarial que determina la retribución de los trabajadores presos productivos que, como hemos comentado, tomará como referencia el SMI. Se incluirá en este módulo «la parte proporcional de la retribución de los días de descanso semanal y de vacaciones anuales retribuidas, así como las gratificaciones extraordinarias (pagas extras)».

En cuanto a los puestos de trabajo que desarrollen presos y presas, la remuneración ha de ser idéntica si las funciones y las categorías son las mismas (art. 4.2 c) ET, art. 135.2.b) del RP y art. 14 CE).

El pago de salario se hace mensualmente a la cuenta de peculio (Art. 16.1 RD 782/2001). El interés por mora o retraso en el pago de salarios pactados o atrasos es de un 10%, lo que debemos tener en cuenta para añadir a la cantidad adeudada si tenemos que iniciar un procedimiento de reclamación de salarios al Organismo Autónomo de Trabajo y Prestaciones.

Puede darse el caso de que el abono de salario se haga a «destajo», o sea, por producto o servicio realizado.

Toda persona presa trabajadora tiene derecho al abono de al menos dos pagas extraordinarias al año, normalmente en junio o julio y en diciembre. Esas pagas pueden estar incluidas en el salario mensual. En este caso, la suma de las dos pagas divididas entre los doce meses del año nos resulta la llamada «prorrata de pagas extras» que se viene a sumar al salario mensual. Un ejemplo: si se trabaja 4 horas al día y cinco días a la semana, la jornada semanal será de 20 horas. Como el salario mínimo interprofesional en 1998 es de 68.040 ptas. para 40 horas semanales, se tendrá derecho al menos que se abonen la mitad (34.020 ptas.) al mes. Si en el contrato se ha dicho que las pagas se tienen prorrateadas en la nómina, significa que en vez de cobrar en junio o julio y diciembre una cantidad de 34.020 respectivamente como extra, se va a pagar cada mes una parte. Así resulta que 34.020 x 2 pagas extras, dividido entre los doce meses del año, da una cantidad de 5.670 ptas. que se añaden cada mes al salario.

En cuanto a los trabajos considerados no productivos, los trabajadores tendrán derecho a recibir primas a la producción en función de la mejora de la calidad del trabajo, de la superación de determinados niveles de producción o de cualquier otra variable que lo determine (Art. 15.5 RD 782/2001) lo que el Reglamento denomina «incentivos, recompensas o beneficios» (art.153.2). Aquí volvemos al problema de la consideración o no de la relación laboral en estos casos. En los Juzgados de lo Social de Vitoria se ha declarado el carácter de relación laboral de estos servicios con el consiguiente reconocimiento de un salario de conformidad al mínimo interprofesional de cada año. Pero esta postura, como hemos comentado, se halla en debate a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1997.

Para éstos últimos, el 153.3 RP prevé que los beneficios económicos que pudieran existir por la venta de los productos elaborados en los talleres, se destinarán a la reposición de materiales necesarios para la elaboración de los productos y «al pago de incentivos a los internos».

b) Derecho a que se valore el trabajo productivo realizado y la laboriosidad del interno en orden al régimen y tratamiento penitenciario, así como la concesión de beneficios penitenciarios si se dan los requisitos legales (Art. 5.2 RD 782/2001).

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c) Derecho a participar en la organización y planificación del trabajo productivo en la forma y con las condiciones establecidas en la legislación penitenciaria. En el art. 13 RD 782/2001 se detallan tres posibles vías, aunque lógicamente no van a ser las únicas:

– Aportación de ideas de manera individual o colectiva sobre los planes de trabajo.– Participar en la evaluación de los sistemas de producción y formular propuestas «a través de

las comisiones sectoriales» sobre los módulos retributivos que anualmente ha de fijar el Consejo de Administración del Organismo Autónomo de Trabajo y Prestaciones.

– Formar parte de los equipos encargados del control y mantenimiento de los sistemas de seguridad e higiene en el trabajo.

Asimismo, el RP determina, en consonancia con el Estatuto de los Trabajadores, que en la realización del trabajo productivo, los trabajadores tienen derecho:

a) A la promoción y formación en el trabajo (art. 35.1 de CE). Entre otras vías la legislación laboral establece que este derecho comprende la posibilidad de disfrutar de permisos en el trabajo para presentarse a exámenes, así como la preferencia a elegir turno de trabajo (si en el taller existiesen turnos) cuando el trabajador curse con regularidad estudios para la obtención de títulos académicos o profesionales.

También comprende la adaptación de la jornada ordinaria de trabajo para la asistencia a cursos de formación profesional o a la concesión del permiso oportuno de formación o perfeccionamiento profesional con reserva del puesto de trabajo.

En concreto, el Reglamento señala que el desempeño de un puesto de trabajo productivo no ha de impedir «acudir a las sesiones de tratamiento y asistir a las claves de los niveles básicos de formación que establezca la legislación educativa».

b) A no ser discriminados para acceder al empleo o, una vez empleados, por razones de nacionalidad, sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por la legislación laboral y penitenciaria, raza, condición social, ideas religiosas o políticas, así como el idioma.

El Estatuto de los Trabajadores lo refleja en el art. 4.2.c) y en el art. 17 («no discriminación en las relaciones laborales»). Se establece en cuanto al acceso al puesto de trabajo, a los ascensos de categoría, al sistema de clasificación profesional, salario, trato, despido discriminatorio, etc. También lo refleja el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo.

c) A la integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene en el trabajo, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación vigente sobre dicha materia.

El art. 40 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, habla de que los propios trabajadores pueden recurrir a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social si consideran que las medidas adoptadas y los medios utilizados por el empresario no son suficientes para garantizar la seguridad y la salud en el trabajo.

Es obligación de la Inspección de Trabajo informar a quien denuncia sobre el resultado de la visita y la indagación realizada sobre los hechos denunciados y, en su caso, sobre la imposición de la correspondiente sanción a la empresa por el incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral.

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Es, por ejemplo, una infracción calificada como grave el hecho de que la empresa no realice reconocimientos médicos periódicos, sobre todo en actividades de evidente riesgo para la salud, o no entregue los resultados al interesado. La ley protege igualmente la confidencialidad de los datos sobre la salud de los trabajadores. Para realizar cualquier reconocimiento médico ha de mediar el consentimiento del trabajador. (art. 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales).

También es motivo de sanción grave para la empresa el no llevar a cabo evaluación de riesgo y control periódico de condiciones de trabajo, no dar cuenta a la autoridad laboral de accidentes de trabajo que se produzcan y de las enfermedades profesionales declaradas, no llevar a cabo una investigación cuando se produzcan daños a la salud de algún trabajador, adscripción de trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus características personales, o con sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud en el trabajo (trabajar en la cocina sin el carnet de manipulador de alimentos), etc.

Cuando los trabajadores perciben un evidente riesgo grave para la seguridad física y la salud, pueden solicitar mediante escrito dirigido a la Inspección de Trabajo, a fin de que ésta ordene a la empresa la paralización inmediata de todos lo trabajos y tareas. Si la situación es extrema, el trabajador tendrá derecho a interrumpir su actividad y abandonar el puesto de trabajo cuando considere que está poniendo en peligro su integridad o su vida. (art. 21 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales).

En cuanto a las trabajadoras que estén en situación de maternidad o con parto reciente, la empresa debe evitarles las tareas que por procedimiento o condiciones de trabajo puedan influir negativamente en su salud o la del feto o, en su caso, sobre la lactancia.

La empresa debe garantizar que cada trabajador reciba una información teórica suficiente en materia preventiva.

d) A la percepción puntual de la remuneración establecida en la legislación penitenciaria, así como el descanso semanal y a las vacaciones anuales establecidas en el RP.

e) Al respeto de su intimidad, con las limitaciones «exigidas por la ordenada vida en prisión», y a la consideración debida de su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual.

En cuanto a las limitaciones al derecho a la intimidad la Recomendación que realizó el Defensor del Pueblo en 1994 a la Secretaría de Estado de Asuntos Penitenciarios sobre el derecho de intimidad en general de los presos, puntualiza que «mantener la seguridad del centro» no sirve por sí sólo como razón que justifique una medida que vulnere el derecho a la intimidad de un preso. Conforme ha declarado el Tribunal Constitucional –STC 37/1989, 62/1982 y 13/1985– «las medidas deben ser necesarias para conseguir el fin perseguido, incluso imprescindibles. Deben realizarse cuando se den en el centro penitenciario situaciones excepcionales que ponga en peligro su orden interno y su seguridad de modo que la limitación del derecho sea proporcionada con la situación de aquél a quien se le imponen».

13. ¿Tienen los presos trabajadores derecho a descansos y vacaciones?

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Sí. El Consejo de Dirección de cada prisión ha de fijar anualmente un Calendario Laboral, con arreglo a la jornada máxima legal vigente en cada momento. (art. 17 RD 782/2001) 149.1 RP). Actualmente, el límite lo fija el art. 34 del Estatuto de los Trabajadores en cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual. Esto significa que, realmente, pueden existir semanas en las que se realicen más de 40 horas, pero han de ser compensadas con el recorte de jornadas en otras semanas. Entre el final de una jornada diaria y el comienzo de la siguiente han de mediar al menos 12 horas.

El Reglamento indica que existen dos tipos de descanso: el semanal, de día y medio ininterrumpido comprendiendo la tarde del sábado y todo el domingo, y el descanso por días festivos de cada localidad (Art. 17.2 RD 782/2001).

Las vacaciones tienen una duración de 30 días naturales por cada año (Art. 17.5 RD 782/2001). El Reglamento condiciona el momento de disfrute a las orientaciones de tratamiento y a las necesidades de trabajo según los sectores. Salvo que se establezca otra cosa expresamente, el disfrute de las vacaciones ha de realizarse dentro del año natural, de enero a diciembre. Si la relación laboral comienza en el mes de julio, el derecho a las vacaciones será disfrutar 15 días entre julio y diciembre. Aunque la regla general es que las vacaciones no se pagan si no se disfrutan, si el contrato fuese por pocos meses, y las vacaciones no se hubieran disfrutado, en la liquidación final ha de incluirse en dinero la parte proporcional a razón de salario diario por los días no disfrutados de vacaciones.

La Ley de Procedimiento Laboral establece un sistema urgente para reclamar las vacaciones que la empresa no haya concedido, pero el requisito es que la demanda entre en el Juzgado de lo Social antes del 31 de diciembre del año en cuestión. Si una persona no ha disfrutado las vacaciones de 1998, no las puede reclamar, al menos ante los Juzgados de los Social, a partir de enero del año 1999. En estos casos no es necesaria la interposición de Reclamación Previa Administrativa, sino directamente la demanda en el Juzgado de lo Social (art. 70 de la Ley de Procedimiento Laboral).

14. ¿En qué casos un preso trabajador puede obtener permisos?

El trabajador podrá ausentarse del trabajo, previo aviso y justificación, en caso de salidas y permisos fuera de prisión, situaciones en las que se suspende la relación laboral, y que, además, no se pueden computar como vacaciones. Por ello no serán retribuidas. En concreto se trata del tiempo de disfrute de permisos ordinarios y extraordinarios, salidas programadas y cualquier otra salida autorizada (Art 18 RD 782/2001).

15. ¿Qué ocurre con las horas extraordinarias?

El art. 149.4 RP que ha sido derogado por el RD 782/2001 establece establecía que el director de la prisión puede podía autorizarlas, con traslado al Consejo de Dirección, para su realización ampliando el calendario laboral previsto y ocupando días de descanso. Dos requisitos:

a) «Cuando sea necesario». No se trata de una medida que pueda adoptarse arbitrariamente y sin justificación, y menos con carácter sancionador.

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b) «...Previa conformidad de los trabajadores». Esta expresión viene a confirmar lo que expone el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto al carácter voluntario de la realización de horas extras, salvo que se trate de supuestos absolutamente excepcionales.

Pero el RD 782/2001 no habla de estas horas extraordinarias por lo que hay que acudir al Estatuto de los Trabajadores en el que se establecen que no pueden ser más de 80 horas anuales y, salvo pacto al respecto, serán compensadas mediante descanso en los 4 meses siguientes a su realización.

16. ¿Qué deberes tienen los trabajadores?

Los deberes que tiene un trabajador preso son los siguientes (art. 6 RD 782/2001):a) Cumplir con las obligaciones de su puesto de trabajo con arreglo a las reglas de buena fe,

diligencia y disciplina.b) Observar las medidas de seguridad e higiene en el trabajo que adopte la empresa.c) Cumplir las órdenes e instrucciones de los funcionarios, maestros de taller y monitores en el

ejercicio regular sus respectivas facultades. El límite por supuesto está en la capacidad real del trabajador y en la propia dignidad humana, tal y como establece el art. 20 del Estatuto de Trabajadores.

d) Contribuir a conseguir el cumplimiento de los fines del trabajo y, en su caso, de la productividad.

17. ¿Cómo se adjudican los puestos de trabajo?

La Junta de Tratamiento adjudicará los puestos de trabajo vacantes a los internos en función de sus carencias y necesidades. El orden de prioridades es el siguiente:

a) Quienes precisen del trabajo productivo como parte de su tratamiento individualizado, de acuerdo con un programa que establezca la Junta.

b) Quienes se encuentren presos en situación de penados, antes que los preventivos.c) Quienes tengan obligaciones familiares antes de quienes carezcan de ellas.c)La aptitud laboral del interno en relación con las características del puesto de trabajod) Quienes cuenten con mayor tiempo cumplido en la prisión.d) La conducta penitenciaria.e) Los preferentes por motivo de capacidad laboral o conducta.e) El tiempo de permanencia en el establecimiento penitenciario.g) Las cargas familiares.h) La situación del art. 14.1 RD: Con el fin de propiciar que la preparación para la inserción laboral

no se vea interrumpida por un traslado de cárcel, si el penado ha desempeñado durante al menos un año una actividad laboral valorada positivamente por la cárcel de procedencia, tendrá prioridad a la hora de acceder a puestos de trabajo vacantes en la cárcel de destino (art. 14 RD 782/2001). En cualquier caso, si el interno es trasladado se le expedirá una certificación acreditativa de todas sus circunstancias laborales (Art. 14.2 RD 782/2001).

18. ¿Qué ocurre con las categorías laborales y los ascensos?

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El derecho a tener una categoría concreta en el puesto de trabajo va íntimamente relacionado con la necesidad de que cada trabajador conozca con seguridad sus funciones desde el inicio de la relación laboral. Puede ser fijada en el contrato de trabajo o venir determinada por la concreta realización de tareas que desempeñe el trabajador diariamente.

El Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido del Real Decreto 1/1995, de 24 de marzo) amplía el margen de la denominada «movilidad funcional», esto es, la posibilidad de que el empresario pueda asignar al trabajador tareas diferentes a las propias de la categoría del trabajador e incluso, excepcionalmente, podrá asignar diferentes del grupo profesional concreto al que pertenezca su categoría.

La movilidad funcional se efectuará –según el art. 39.3 del ET «sin menoscabo de la dignidad del trabajador y sin perjuicio de su formación y promoción profesional, teniendo derecho a la retribución correspondiente a las funciones que realice, salvo en los casos en los que se encomienda funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen.»,

Las categorías que prevé el Reglamento Penitenciario el art. 8 del RD 782/2001 son las de operario superior y operario base. La diferencia entre los primeros y los segundos está en que los primeros, «además de desempeñar las tareas necesarias para el funcionamiento de los talleres productivos, colaboran en su organización y desarrollo.» Pero, como vemos, la determinación de categorías que realiza el Reglamento sólo se refiere al rango y no a las funciones en concreto, porque éstas van a depender del tipo de taller productivo en el que se encuentre la persona.

El ascenso de una categoría a la otra se producirá por la existencia de una vacante en la categoría superior. Los aspirantes deberán superar una prueba de aptitud ante un órgano colegiado en el que estarán representados los internos trabajadores del taller productivo que se trate.

19. ¿Por qué causas se puede suspender la relación laboral y qué efectos genera?

Las causas por las que se puede suspender la relación penitenciaria son las siguientes (Art. 9 RD 782/2001):

a) Mutuo acuerdo entre las partes.b) Incapacidad temporal de los trabajadores penitenciarios. (Esta situación da derecho al

percibo de prestación por incapacidad temporal, que es un derecho que se genera al tiempo que se cotiza a la Seguridad Social. Si la baja es Médica que determina la incapacidad viene de accidente de trabajo o enfermedad profesional, la prestación se abonará desde el día siguiente de la baja en el trabajo. Si proviene de enfermedad común o accidente no laboral, se abonará desde el día cuarto después de la baja en adelante. Durante el tiempo en que se permanezca en baja médica la empresa mantiene la obligación de continuar cotizando por el trabajador.

c) Maternidad de la mujer trabajadora por un tiempo de 16 semanas ininterrumpidas ampliables por parto múltiple hasta 18 semanas. También se mantiene aquí la obligación de seguir cotizando por la empresa.

d) Fuerza mayor temporald) Suspensión de empleo y sueldo por el cumplimiento de sanciones de aislamiento.e) Razones de tratamiento apreciadas por la Junta de Tratamiento.

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f) Por traslados de los internos siempre que la ausencia no sea superior a dos meses, así como durante el disfrute de los permisos o salidas autorizadas.

g) Razones de disciplina y seguridad penitenciaria.

En caso de suspensión, se interrumpen las obligaciones de trabajar y de abonar salario. Es bueno que la duración y causa de la suspensión se refleje por escrito, porque su carácter temporal da derecho a la vuelta al trabajo una vez que cese la causa que la motivó (cuando uno se cure, o le vuelvan a trasladar a esa cárcel, o termine la sanción de aislamiento...), y a fin de que no se confunda en determinados casos con una baja voluntaria del trabajador.

20. ¿Cuándo se extingue la relación laboral?

El art. 10 RD 782/2001 establece que la relación laboral penitenciaria puede extinguirse (finalizar) en los siguientes casos:

a) Por mutuo acuerdo de las partes.b) Por la terminación expiración del tiempo establecido o la realización de la obra o servicio. c) Por ineptitud del interno trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad al desempeño

del puesto de trabajo adjudicado. (No cabe que la empresa se intente acoger a este supuesto en el caso de realización de funciones distintas a las habituales como consecuencia de una movilidad funcional, art. 39.3 del ET).

d) Por muerte, gran invalidez, o invalidez permanente total o absoluta del trabajador penitenciario.

El pase a invalidez permanente total (la que incapacita para la realización de las tareas de la profesión habitual del trabajador), o a la invalidez permanente absoluta (incapacita para cualquier tipo de trabajo) extingue la relación laboral. Si se tienen las cotizaciones suficientes, genera el derecho al cobro de una prestación por invalidez. La prestación se calcula mediante un porcentaje determinado sobre la base reguladora de la prestación (art. 140 de la Ley General de la Seguridad Social, Real Decreto Legislativo 1/1994). Si la invalidez se califica como tal, el porcentaje es de un 55% sobre la base reguladora, incrementada en un 20% si el trabajador tiene más 55 años. La invalidez absoluta da derecho a una prestación de 100% de la base reguladora.

La calificación y revisión en su caso de la invalidez se realiza por los equipos de valoración de incapacidades y por las comisiones de evaluación pertenecientes al Instituto Nacional de la Seguridad Social. El procedimiento para ser valorados por dichos «tribunales médicos» puede ser iniciado por el propio trabajador mediante solicitud, o a raíz de los propios servicios médicos de la Administración.

Normalmente la situación de invalidez se deriva de la situación de incapacidad temporal.Cuando la invalidez se produzca a raíz de accidente laboral o no laboral, o a raíz de enfermedad

profesional, no será necesario período previo de cotización a la Seguridad Social.

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La invalidez permanente total permite prestar servicios en puestos de trabajo alternativos al que se venía desarrollando, cuyas funciones y tareas no tengan nada que ver con las que se venían realizando con anterioridad a la situación de invalidez. La relación laboral no tiene por qué extinguirse si la empresa puede dar ocupación al trabajador en otro tipo de labores que no incidan en las dolencias que le produjeron la invalidez (es opción de la empresa). Por ejemplo en casos de lumbalgias que ocasionen una invalidez total, se podrá emplear al trabajador en tareas de tipo sedentario.

La gran invalidez es aquella situación en la que el trabajador no sólo ya no va a poder trabajar, sino que, además, necesita de ayuda para la realización de las funciones vitales básicas. Aquí, la prestación será de un 150% sobre la base reguladora, si se cumplen las condiciones mínimas de cotización, salvo que provenga de accidente laboral o no, o de enfermedad profesional, situaciones en las que no es necesario cotización previa.

Por supuesto, si estando en estas situaciones de invalidez absoluta o gran invalidez, se le concede la libertad condicional anticipada por enfermedad grave e incurable (arts. 92 CP y 196 RP), la situación en cuanto a la prestación por la invalidez continua.

e) Por jubilación del interno trabajador. haber cumplido el trabajador 65 años de edad.En este caso el trabajador tiene derecho a pensión de jubilación si se tiene un periodo mínimo

de cotización a la Seguridad Social al menos 15 años en toda su vida, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años anteriores a los 65 años (Ley 24/1997, de 15 de julio).

f) Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo.g) Por renuncia del interno trabajador.h) Por la falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto

de trabajo, siempre que hayan transcurrido, como mínimo, dos meses desde que se introdujo la modificación.

g) Por excarcelación del trabajador penitenciario.h) Por contratación con empresas del exterior para los penados clasificados en tercer grado.i) Por razones de tratamiento apreciadas por la Junta de Tratamiento.j) Por traslado del interno trabajador a otro establecimiento penitenciario por un periodo

superior a dos meses.k)Por incumplimiento de los deberes laborales básicos en la relación laboral penitenciaria.k) Por dimisión del interno trabajador, la llamada «baja voluntaria». l) Por razones de disciplina y seguridad penitenciaria.En este último caso, hemos de destacar que al tratarse de una extinción de la relación laboral

cuya base es la indisciplina o el peligro de la seguridad en el Centro, tiene gran aproximación a lo que el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores tilda como «despido disciplinario». En éstos casos, la empresa ha de probar el incumplimiento, y que la causa de indisciplina está de alguna manera prevista en la legislación penitenciaria o laboral. No es suficiente con alegar motivos genéricos tales como "algunos internos vieron que..." Hay que especificar cuántos, quienes, así como acreditar la conducta u operaciones prohibidas (Auto 395/00 AP Madrid sección 5ª de 22 de marzo de 2000).

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En cuanto a la posibilidad de que un mismo comportamiento reciba dos respuestas. El Auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria núm. 3 de Madrid, de 2 de noviembre de 1994, habla del principio «non bis in idem» que implica la imposibilidad de la doble sanción penal y administrativa, en una situación de pérdida del puesto de trabajo en un Taller de manipulados. Aún en los supuestos de «sujeción especial» (situación de la persona respecto de la Administración), no es justificable la dualidad de sanciones (STC de 10 de diciembre de 1991). En el mismo sentido entendemos que vulnera este principio la imposición de sanciones laborales y penitenciarias cuando se refieren a unos mismos hechos. Cuando el fundamento de la medida que se tome sea el mismo, en ningún caso es admisible que coexistan de manera paralela una sanción penitenciaria de las previstas en el RP (aislamiento, privación de permisos...) con la medida de extinción de la relación laboral del trabajador preso por razón de despido disciplinario. Un altercado en el puesto de trabajo puede dar lugar a la extinción por parte de la empresa de la relación laboral o a una sanción disciplinaria de carácter penitenciario, pero tiene difícil justificación que se tomen las dos medidas al mismo tiempo.

Si entendemos que los hechos de indisciplina alegados por la empresa, por los que se ha extinguido el trabajo, no se ajustan a la realidad o en todo caso la medida adoptada no es proporcional a lo sucedido, existe la posibilidad de reclamar por despido improcedente o nulo (cuando vulnera derechos fundamentales) ante los Juzgados de lo Social, siguiendo la Ley de Procedimiento Laboral (art. 103 y siguientes del Texto Refundido de 7 de abril de 1995), teniendo siempre en cuenta que el plazo es muy breve, 20 días.

Al finalizar cualquier relación laboral, aunque sea a voluntad del trabajador, se genera el derecho al percibo de la llamada «liquidación», que normalmente se ha de entregar junto con la última nómina. En esa liquidación se abonan la parte de vacaciones que no haya disfrutado y la parte proporcional de las pagas extras, así como otros atrasos no pagados (de los treinta días que corresponden por año, si se han trabajado cuatro meses se tendrá derecho a 10 días de vacaciones que le corresponden por año. Ello equivale a 10 días de salario diario). Además, se habrá generado derecho a parte de la paga de junio/julio y a la de diciembre de ese año, salvo que en las nóminas mensuales viniera abonada la parte de las pagas extras. Si se quiere reclamar cualquier concepto que no se haya abonado tiene que hacerse antes de un año ante los Juzgados de lo Social, siempre que no se haya firmado la liquidación, ya que en la misma, normalmente se hace constar una cláusula llamada «saldo y finiquito», mediante la cual el trabajador renuncia a futuras reclamaciones frente a la empresa.

Quien debe decidir sobre la baja de un penado del puesto de trabajo que ocupa con la consiguiente extinción de la relación es la Junta de Tratamiento del Centro penitenciario, en los términos y por las causas contempladas en el art. 152 RP. Por lo tanto no puede imputarse la extinción de esa relación laboral especial derivada de un acuerdo de la Junta de Tratamiento a la voluntad unilateral del Organismo Autónomo que ocupa la posición de empleador (STS, Sala 4ª de 5 de mayo de 2000).

21. ¿Qué prestaciones económicas existen a la salida de la prisión?

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La Ley Orgánica General Penitenciaria establece que los liberados que se hayan inscrito en la Oficina de Empleo dentro de los 15 días siguientes a su excarcelación y no hayan recibido una oferta de trabajo adecuada tendrán derecho a la prestación por desempleo en las consideraciones que reglamentariamente se establezcan (art. 35).

Las clases de prestaciones son variadas: la denominada propiamente «prestación por desempleo» y la «protección» o subsidio por desempleo para liberados de prisión.

a) Prestación por desempleo (prestación contributiva o en razón a lo cotizado o «paro»).

La prestación por desempleo es aquella situación que la Ley General de Seguridad Social define como la de quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierden su empleo de forma temporal o definitiva por alguna de las causas definidas como situación legal de desempleo. En el RD 782/2001 se art. 134.7 Reglamento Penitenciario establece que las actividades laborales retribuidas gozarán, de la acción protectora de la Seguridad Social, por lo que se deduce que comprende la prestación de desempleo:

Para acceder a la prestación de desempleo:a) Se necesita estar afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta o «asimilada al alta» (art.

207 de la LGSS).La excarcelación (la liberación por cumplimiento de condena o libertad condicional) se

considera situación asimilada al alta (art. 2.1 f) del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo).

b) Debe estarse en situación legal de desempleo (art. 207 b) de la LGSS). La salida de prisión por cumplimiento de condena o libertad condicional es una situación legal de desempleo. Esta situación se acredita con la certificación del Director de la prisión, en el que conste la fecha de ingreso, fecha de excarcelación y periodo de ocupación laboral cotizada, en su caso, durante la permanencia en situación de privación de libertad (art. 12.1 del Real Decreto 625/1985, de Protección por Desempleo).

c) Tener cubierto periodo de cotización suficiente. Al menos un año cotizado en los últimos seis (en razón al art. 134.7 R.P.). Para conocer este dato hay que solicitarlo a la Seguridad Social (modelo número 61).

d) No haber cumplido la edad legal para causar derecho a una pensión contributiva de jubilación, salvo que por no tener las cotizaciones suficientes, aún no se tenga derecho a esta última.

La cuantía de la prestación será durante los seis primeros meses de desempleo del 70% de la media de base de cotización para la contingencia de desempleo en las 6 últimas nóminas, deduciéndole además una pequeña parte por cotización a la seguridad social y otra parte, en su caso, para el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Durante el desempleo, nuestra cuota de la Seguridad Social, que cuando estamos trabajando es del 4,7% de la base de cotización, se deduce al 65% de dicha cantidad, porque el INEM aporta el 35% de dicha cuota. En el tiempo que cobremos el «paro» estamos cotizando por las contingencias de jubilación, invalidez, muerte, supervivencia, asistencia sanitaria, protección de la familia y ayuda farmacéutica.

A partir de los seis primeros meses, la cantidad es del 60% de la base reguladora.

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La duración de la prestación viene condicionada al tiempo acumulado que tengamos cotizado, oscilando entre los cuatro meses cuando sólo tenemos un año cotizado dentro de los últimos seis, a veinticuatro meses cuando tenemos más de 2.160 días cotizados.

En cuanto a esto último, el art. 12.2 del Real Decreto de Protección por Desempleo de 2 de abril de 1985, referido a los liberados de prisión, dice que «la duración de las prestación por desempleo se determinará en función de los periodos de ocupación cotizada correspondientes a los cuatro años inmediatamente anteriores a la situación legal de desempleo. Cuando no hubiesen realizado actividades que impliquen cotizaciones a la Seguridad Social (servicios auxiliares, etc.), o cuando dicha actividad fuese inferior a cuatro años, se tendrán en cuenta las cotizaciones efectuadas en los cuatro años anteriores al ingreso en prisión hasta completar el periodo a que se refiere el número 1 del art. 8 de la Ley 31/1984.»

(Es importante señalar que la referencia que hace este artículo a la Ley 31/1984, hoy ha de entenderse relacionada con el art. 210.1 de la Ley General de la Seguridad Social, y que por tanto la referencia a los cuatro años, hoy se hace a los seis años o 2.160 días).

La solicitud para recibir esta prestación contributiva hay que formularla en el plazo de 15 días desde que entramos en situación de excarcelado/desempleado (art. 12.3 del Real Decreto 625/1985). Si nos retrasamos no perdemos el derecho, pero sí dinero porque entonces la prestación se abonará desde el momento de la solicitud, y no desde el momento en que fuimos liberados.

Importante. Si estamos cobrando la prestación por desempleo, y tenemos más causas pendientes por las que entrar a prisión de nuevo, hay que tener en cuenta que la regla general es que se suspenda el cobro de la prestación a no ser que se tenga cargas familiares y la unidad familiar no disponga de rentas mensuales superiores al salario mínimo interprofesional, (excluída la parte de las pagas extras), en cuyo caso tenemos derecho a continuar percibiendo la prestación, pero tenemos que solicitarlo expresamente acreditándolo (art. 212.1 c) de la LGSS).

Podemos solicitar la acumulación del cobro de todas las mensualidades de la prestación por desempleo, lo que se denomina «capitalización de la prestación», cuando la finalidad de la misma sea la realización de una actividad profesional como socio de una Cooperativa de Trabajo Asociado o de una Sociedad Laboral. Se puede solicitar al mismo tiempo que la propia prestación o cuando al menos nos queden tres mensualidades por cobrar.

b) Protección por desempleo o subsidio para liberados de prisión (art. 12.4 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril y art. 215.1.1 d) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, de 20 de junio de 1994).

El art. 215.1.1 d) de la LGSS señala que serán beneficiarios de esta prestación aquellos que han sido liberados de prisión (libertad definitiva o libertad condicional, liberados por libertad provisional –STSJ Castilla y León de 14.03.1995- e incluso los liberados por remisión condicional de la pena (STSL País Vasco de 5.07.1994) y no tengan derecho a la «prestación» por desempleo, siempre que la privación de libertad haya sido superior a seis meses, incluidos los períodos de prisión preventiva, y cumplan los siguientes requisitos:

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1. Inscribirse como demandante de empleo en el mes siguiente a la excarcelación, pues hasta que no pase un mes de inscripción no se tiene derecho a este subsidio. Sería conveniente que este plazo de un mes se suprimiera, pues las personas que salen de prisión tienen que comer y de poco vale el subsidio si durante un mes y medio la persona excarcelada no tiene que comer. Esta excepción ya existe en los casos de trabajo entre tres y seis meses según se tengan o no responsabilidades familiares –art. 215.2 LGSS-.

2. No haber rechazado en el plazo de un mes des de la inscripción en la Oficina del INEM, ofertas, ni se haya negado sin causa justificada, a participar en acciones de promoción, formación o reconversión profesional.

3. Carecer de rentas de cualquier naturaleza superiores al 75% del salario mínimo interprofesional, excluidas las pagas extras (por ejemplo, esto supone para el año 1998, la cantidad tope de 51.030 ptas. 75% del SMI de 1998, 68.040).

4. No tener derecho a una pensión de carácter contributivo (jubilación, invalidez, prestación por desempleo...).

La cuantía del subsidio de liberado es del 75% del SMI, excluida la parte proporcional de las pagas extras.

La solicitud se tiene que hacer en los quince días siguientes al mes de espera como desempleado.

Es necesario aportar a la Oficina del INEM junto con el impreso de la solicitud del subsidio, la siguiente documentación: 1) fotocopia del DNI o del pasaporte; 2) fotocopia de la cartilla de afiliación de la Seguridad Social; 3) certificado del periodo transcurrido en prisión emitido por la Dirección de la Prisión con fecha de excarcelación; y 4) justificante de rentas (podría ser de validez un certificado negativo de la Delegación de Hacienda de la zona).

(*) Si la condena de prisión ha sido de menos de seis meses, y por tanto no tenemos derecho al cobro del subsidio o protección por desempleo, y tampoco a la prestación de desempleo, y se da la circunstancia de que en el momento de entrada en prisión veníamos cobrando subsidio «paro» (prestación), que fue suspendido por esa causa, podemos solicitar la reanudación de la prestación suspendida, aportando en la oficina de Empleo la Certificación de Excarcelación (art. 13 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, en relación al art. 215.1.1 d) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

(**) En el caso de que el excarcelado tenga derecho a un subsidio por ser mayor de 52 años, cobrará este, no el subsidio de liberado.

El subsidio de mayores de 52 años cuenta con los siguientes requisitos:a) Estar desempleado.b) Tener cumplidos 52 años al momento de la solicitud.c) Haber estado un mes como demandante de empleo sin rechazar oferta de empleo,

adecuada, ni acciones de promoción, formación o reconversión profesional.d) No tener rentas superiores al 75% del SMI.e) Haber cotizado seis años mínimos durante toda su vida laboral.f) Cumplir todos los requisitos salvo la edad, para acceder a pensión contributiva de jubilación.

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La duración de este subsidio es hasta la edad en que se permita su jubilación (normal o anticipada; para la anticipada será requisito tener en cotizaciones en el Régimen General de la Seguridad Social anteriores al año 1967). La cuantía mensual y el plazo de solicitud es idéntico al anterior.

La persona excarcelada a quien se le haya reconocido el subsidio asistencial de desempleo tras la excarcelación y tenga una ofertad de empleo verá suspendido el cobro de dicho subsidio durante el período que dure la relación laboral, salvo cuando ésta no sea superior a doce meses, en cuyo caso se extinguirá el derecho a subsidio, teniendo derecho a la prestación contributiva de desempleo que en su caso corresponda.

También existen prestaciones no contributivas. Para poder cual de ellas puede ser de aplicación es necesario acudir a los trabajadores sociales de la prisión o del barrio, pueblo o ciudad en que se resida.

22. ¿Si una persona tiene una pensión no contributiva se le puede suspender cuando entre en la cárcel?

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En principio no; aunque en la administración (distintas delegaciones de sanidad y servicios sociales de las Comunidades Autónomas) lo hacen argumentando que el preso tiene cubiertas sus necesidades más elementales por un organismo público -institución penitenciaria- y en consecuencia dispone de ingresos o rentas sustitutivas de cualquier otra percepción a cargo de fondos públicos, toda vez que uno de los requisitos que establece en el art. 144 del Texto refundido de la Ley General de Seguridad Social y el art. 1. D) del R.D. 357/91 es la "carencia de rentas e ingresos computables". Ahora bien, el mero hecho de entrar en una cárcel, o la permanencia en él, no supone de por sí dejar de cumplir el requisito de carecer de rentas e ingresos suficientes establecidos para ser beneficiario de la pensión (Sentencia de 11 de abril de 2000 de la Sala de los Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia). En este mismo sentido se manifestó la STS, sala 4ª, de 14 de diciembre de 1999, dictada para unificación de doctrina señala que "no cabe concluir que el mero ingreso del beneficiario de una prestación de invalidez no contributiva en un centro penitenciario aunque en el mismo se le proporcione al interno alojamiento y comida, pero en el que no consta se le suministre trabajo suficientemente retribuido o compensado, comporte que el beneficiario interno alcance un nivel de renta o ingresos suficientes para igualar o superar con los pretendidos beneficios en especie de tal situación de internamiento, el límite de suficiencia equiparable a la cuantía anual de las pensiones no contributivas fijada en la correspondiente Ley de Presupuestos General del Estado. Aunque el internamiento forzoso en un centro penitenciario proporcione necesariamente a una persona que lo sufre un alojamiento y comida no cabe configurar tal coste como una renta o ingreso del interno, lo que ni si quiera se ha atrevido a efectuar en otros ámbitos las más rígidas normas fiscales como tampoco lo efectúan como veremos las normas de la seguridad social. En interpretación de la normativa de la seguridad social expuesta, desde luego, el referido suministro forzoso de alojamiento y comida, no es una renta de capital, pero tampoco es configurable como renta de trabajo, pues no deriva del ejercicio de actividades por cuenta propia o ajena y la misma negativa es predicable para su posible configuración como ingresos o prestaciones sustitutivos o supletorios de las rentas de trabajo. No se trata tampoco de una prestación reconocida por cualquiera de los regímenes de previsión social, al no ostentar tal naturaleza el servicio público prestado por la administración penitenciaria. Por último, su posible configuración como un supuesto de "rentas e ingresos de cualquier naturaleza que se tenga derecho a percibir o disfrutar", ex art. 12.4 RD 357/91, precepto reglamentario que debe interpretarse sin exceder de los límites que permite la norma legal (art. 144.1d.I y 5 LGSS) contravendría el concepto de renta o ingreso como se deduciría tanto de las excepciones previstas en el propio art. 12.4 citado, como resulta de la interpretación que al concepto de renta se ha venido dando por la jurisprudencia unificadora a los efectos del acceso a los subsidios de desempleo ex art. 215.1.1. LGSS (entre otras STS/IV 31.5.1999). En definitiva se trata de un deber tal como destaca el Ministerio Fiscal que pesa sobre la administración penitenciaria como consecuencia de una situación de privación de libertad en que se encuentra quien la recibe que en nada guarda relación con las denominadas rentas de trabajo, sena en metálico o en especie, pues no son resultado de una actividad voluntaria del que las recibe dirigida a tal fin, se perciben a consecuencia de la permanencia en tal situación sin que tengan una intención remuneratoria o sustitutiva no existe plano de igualdad entre lo que da y lo que recibe".

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CAPÍTULO 13

ASISTENCIA SANITARIA

«Todo es con el dolor con que se mira.»

MARIO BENEDETTI

1. ¿Tienen derecho a la asistencia sanitaria las personas presas?

Sí. Las personas presas tienen derecho a que la Administración penitenciaria vele por su vida, integridad y salud (art. 3.4 LOGP; art. 4.2 a) RP). Además, a todos sin excepción, se les garantizará una atención médico-sanitaria equivalente a la dispensada al conjunto de la población libre1 (art. 208.1 RP)2. En este sentido los Jueces de Vigilancia Penitenciaria instan a las administraciones competentes para que intenten superar las disfunciones que actualmente existen en materia de asistencia sanitaria a los internos que atentan contra la igualdad en el respeto a un derecho constitucional, como es el derecho a la salud, cuyo alcance debe ser el mismo para las personas condenas y no condenadas a penas privativas de libertad (Criterio 42). Asimismo se insta a las administraciones que potencien en el interior de las prisiones la asistencia especializada cuando al demanda sea elevada (criterio 43 reunión JVP 2003)

Esta asistencia tendrá carácter integral y estará orientada tanto a la prevención como a la curación y la rehabilitación (art. 207.1 RP).

2. ¿Cómo se encuentra actualmente la situación sanitaria en las cárceles?

Respecto a la asistencia que se ofrece en las cárceles debemos hacer las siguientes consideraciones:

– Falta de medios suficientes para realizar una atención sanitaria debida a los enfermos de determinadas enfermedades en las enfermerías de las cárceles. En ellas sólo se presta una atención primaria. La presencia del cuerpo médico es a menudo insuficiente.

– El seguimiento de ciertas enfermedades, especialmente el SIDA, exige una actualización continuada en los avances farmacológicos con tratamientos combinados, medidas preventivas, y un seguimiento individualizado específico, imposible de garantizar en el medio carcelario tal y como está estructurado actualmente. Asimismo es importante el acceso a las analíticas de cargas virales, tan decisivas como factor esencial para la valoración de la evolución de la enfermedad y el pronóstico de vida.

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– El acceso a la red hospitalaria se reserva a los cuadros de gravedad y de forma escalonada en caso de diagnóstico post-síntomas. Debido a ello se dan bastantes casos de diagnósticos tardíos (neumonías, toxoplasmosis, encefalopatías).

– Motivado por la falta de plazas, los enfermos graves son trasladados continuamente de la cárcel al hospital, sin posibilidad de estancias hospitalarias prolongadas que dignifiquen su situación. Las enfermerías de las cárceles no están preparadas para funcionar como módulos hospitalarios. La masificación y la convivencia entre distintas enfermedades (incluso en algunas cárceles las mentales) hacen que la estancia en ellas signifique una aflicción añadida a la propia enfermedad.

3. ¿Qué prestaciones se incluyen dentro de la asistencia sanitaria?

Junto a la atención médico-sanitaria se incluye también el derecho a la prestación farmacéutica y a las prestaciones complementarias básicas que se deriven de esta atención (art 208.1 RP 96). El antiguo art. 139, párrafo último, del RP81, incluía las gafas, audífonos y otros tipos de aparatos ortopédicos para aquellos presos que careciesen de medios económicos suficientes. Es criticable la omisión de una mención equivalente en el Reglamento Penitenciario de 1996.

No obstante, debemos entender que el derecho a dicha prestación subsiste, bajo el precepto general que reconoce el derecho «a las prestaciones complementarias básicas», en el art. 208.1 del RP.

Si alguien necesita gafas, audífonos, tiene que solicitarlos al director de la prisión. Si no los facilita hay que hacer una queja al Juez de Vigilancia (modelo número 86).

En cuanto a la salud buco-dental hay que señalar que los tratamientos que se pueden hacer son los que se hacen a través de la Seguridad Social a la población en general, salvo que el deterioro dental comprometa la salud o la capacidad digestiva del preso y éste carezca de cualquier medio económico (Auto AP 5ª Madrid 824/1998 de 2 de julio). En este mismo sentido el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria num. 1 de Madrid en Auto de 30 de noviembre de 1998 estimó una queja, previo informe médico del forense del Juzgado, por la que se ordenaba a la administración penitenciaria que le facilitase tratamiento odontológico preciso a fin de preservar la integridad física, previa comprobación de la carencia de medios económicos.

Cuando una persona tenga un deterioro importante en la boca (muelas, dientes) hay que pedir a la administración penitenciaria que le facilite tratamiento médico. Si se deniega hay que realizar una queja al Juzgado de Vigilancia solicitando ser examinado por el médico forense del Juzgado.

4. ¿Dónde se ha de prestar dicha asistencia sanitaria?

La atención primaria se prestará en la propia cárcel, bien con recursos propios o concertados, mientras que la atención especializada se asegurará preferentemente a través del Sistema Nacional de Salud. La prestación farmacéutica y las prestaciones complementarias básicas se harán efectivas por la Administración Penitenciaria (art. 209 RP 1996).

5. ¿Se pueden conceder permisos extraordinarios para asistencia médica extrapenitenciaria?

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Sí, si la persona presa está en segundo o tercer grado, previo informe médico. Estos permisos no estarán sometidos, en general, a control ni custodia de la persona presa. Ya fueron estudiados en el capítulo dedicado a los permisos.

Estos permisos permiten dos situaciones. La primera es la posibilidad de conseguirlo para una consulta ambulatoria en el hospital. En este caso tendrá una duración máxima de doce horas de duración.

La otra posibilidad es la concesión del permiso para el ingreso en el hospital extrapenitenciario. Si el ingreso fuese superior a dos días, la prolongación del permiso por el tiempo necesario deberá ser autorizada por el Juez de Vigilancia para aquellos clasificados en segundo grado o por el Centro Directivo, para los de tercero (art. 155.4 y 155.5 RP 1996). En ambas situaciones es necesario un informe médico.

6. ¿Quién debe solicitar una consulta, prueba diagnóstica o ingreso de la persona presa en hospitales extrapenitenciarios?

Es importante que el preso hable con el médico de la prisión y le exprese su situación física o psíquica y la necesidad de ser trasladado a un hospital. También, es el médico quien puede personalmente tomar la iniciativa en casos de urgencia. El director de la cárcel solicitará el traslado al Centro Directivo –DGIP– quien deberá resolver lo pertinente (art. 35 RP).

Una vez aprobada la consulta, la fuerza pública se encargará de la conducción y posterior custodia del enfermo (art. 35.2 RP 1996). Los desplazamientos de detenidos, presos y penados se efectuarán de forma que respeten su dignidad y derechos (art. 36.1 RP 96). De ello deducimos que deben primar los criterios médico-sanitarios sobre cualquier otro a la hora de realizar la conducción, que deberá ser en ambulancia en caso de enfermedad. En estos casos, el enfermo irá acompañado, en su caso, del personal sanitario penitenciario necesario que el director designe (art. 36.4 RP). Cuando ello no sea así, hay que hacer un escrito de Queja al Juez de Vigilancia y al Defensor del Pueblo.

7. ¿Son posibles las visitas al preso durante su estancia en hospitales extrapenitenciarios?

Sí. El régimen de visitas para familiares o allegados será el del Centro Hospitalario correspondiente, debiendo realizarse en las condiciones y con las medidas de seguridad que establezcan los responsables de la custodia del enfermo (art. 217 RP). Se ha delegado, por tanto, tanto la custodia, ahora encomendada a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y las normas de convivencia, ahora sustituidas por las del hospital en que se encuentra el enfermo.

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La I 9/2001 DGIP regula el régimen de visitas a estas personas enfermas. El centro penitenciario informará a las fuerzas de seguridad acerca del grado de peligrosidad del interno paciente. Los visitantes deberán someterse a los controles oportunos por parte de las fuerzas de seguridad. Las visitas pueden ser de familiares y de allegados. Deberán ser previamente autorizadas por el Director de la cárcel quien lo comunicará a la policía de custodia. Igualmente las visitas deberán contar con el consentimiento expreso del enfermo. La denegación de permiso para visitar a un enfermo hospitalizado se comunicará al paciente por escrito y de forma motivada, advirtiéndole en todo caso de su derecho a recurrir la misma ante el Juzgado de Vigilancia correspondiente. Se entiende que la autorización será valida para todo el tiempo que dure el ingreso hospitalario de que se trate. En general y salvos situaciones excepcionales, el horario de visitas ha de ser el mismo que cada centro hospitalario haya establecido para todos los enfermos en sus normas de régimen interior. Es preferible que las visitas tengan lugar siempre en horario de tarde y fines de semana. A modo indicativo la visita no debería ser inferior a las cuatro horas diarias. No debería permitirse la presencia simultánea de dos o más visitantes por enfermo, pudiendo no obstante repartirse el tiempo total de la visita diaria entre más personas. Puede incluso, estar una persona de forma permanente con el enfermo si el médico lo autoriza, en cuyo caso será necesaria la autorización del Director de la cárcel. Las visitas de abogados, procuradores, autoridades o profesionales deben tener lugar tanto en horario de mañana como de tarde, debiendo prima la no interferencia con la actividad clínica (I 9/2001 DGIP)..

Para que no existan problemas es conveniente ir al Juzgado de Vigilancia con el fin de solicitar una autorización para visitar al enfermo. Pese al tenor restrictivo del Reglamento debemos recordar que «las visitas deberán autorizarse atendiendo a razones médicas y hospitalarias, y no a criterios de régimen penitenciario» (Criterio 44 reunión JVP 2003 núm. 23 RJVP, noviembre 1994). En algunos hospitales no dejan más que una visita de una o dos horas al día, cuando para el resto de los ciudadanos se dejan, al menos, cuatro. Por ello hay que solicitar cuatro horas, al hospital o a su comité de ética, y al Juez de Vigilancia Penitenciaria (VER MODELO 103)

Por otro lado, es importante acudir en estos casos a la Ley General de Sanidad que reconoce a «todos» «el respeto a su personalidad, dignidad humana e intimidad» y establece que «las normas de utilización de los servicios sanitarios serán iguales para todos, independientemente de la condición en que se accede a los mismos» (art. 10.1 y art. 16 LGS) (LO 14/1986, de 25 de abril).

8. ¿Ante quien se pueden interponer las quejas cuando la persona se encuentra ingresada en un hospital extrapenitenciario?

La salida de un recluso de la cárcel a un hospital para su ingreso por razones médicas no puede significar que se genere un vacío en el régimen general de la tutela judicial de los derechos fundamentales y penitenciarios. Por ello, la competencia para conocer de las quejas sobre condiciones y régimen de vida a que son sometidos corresponde al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, sin prejuicio de las competencias que se otorgan al hospital y a las autoridades de los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado (Criterio 9, reunión JVP, enero 2003).

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9. ¿Puede solicitar la persona presa servicios médicos privados de profesionales ajenos a Instituciones Penitenciarias?

Sí. Serán siempre a costa de la persona presa y previa autorización del Centro Directivo –DGIP–, que podrá limitar este derecho por razones de seguridad (art. 212.3 RP 96). Tienen que solicitarse al director de la prisión. Si se deniega hay que hacer un escrito de Queja solicitando que se autorice la visita en la enfermería (modelo número 86).

Lógicamente estas limitaciones tienen que estar suficientemente motivadas por parte del Centro Directivo, en la que se demuestre que efectivamente la seguridad del establecimiento se ve afectada por el libre ejercicio del derecho (Auto del JVP de Ciudad Real 8 de noviembre de 1996, Auto del JVP Sevilla 18 de marzo de 1997).

10. ¿Puede estar presente el funcionario durante la consulta médica?

No puede estar presente, como norma general. «El carácter privado de la visita médica, en la medida que pueda afectar a aspectos íntimos de la persona, merece ser protegido también dentro del ámbito penitenciario con fundamento en el art. 4.2 b) del RP. Por ello, con carácter general, y siempre y cuando la persona presa así lo solicite, la consulta médica deberá realizarse respetando al máximo la privacidad, lo que necesariamente implica que ningún otro funcionario ajeno a los servicios médicos del Centro se halle presente durante la misma.» (Auto del JVP de Las Palmas de 26 de marzo de 1992). En este mismo sentido se manifiesta la Ley General de Sanidad.

Cualquier limitación de este derecho, debe tener carácter excepcional, estar debidamente justificada y tener la previa aprobación del Juez de Vigilancia (Auto del JVP de Las Palmas de 26 de marzo de 1992).

11. ¿Es necesario el consentimiento de la persona presa enferma para proceder al tratamiento médico?

Con carácter general, la persona presa debe prestar su consentimiento al tratamiento médico-sanitario, tras haber sido informada de su situación (art. 210.1 RP).

Sin embargo, se establece la posibilidad de aplicación de tratamiento médico coactivo en casos de «peligro inminente para la vida» de la persona presa o, de «peligro evidente para la salud o la vida de terceras personas» (art. 210.1 y 2 RP), en ambos casos se dará conocimiento a la autoridad judicial. Creo que es absolutamente necesario que salvo situaciones de urgencia vital inminente, se debe solicitar autorización a la autoridad judicial para la intervención médica sin consentimiento. El competente debería ser el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria salvo en los casos en los que éste no fuera encontrado (Criterio 8 reunión JVP enero 2003)..

El primero de los supuestos viene a consagrar, en vía reglamentaria, la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional (STC 120/1990, STC 137/1990 y STC 11/1991), a raíz de las huelgas de hambre de los GRAPO, que obliga a la Administración Penitenciaria a prestar asistencia médica para salvaguardar la vida de la persona presa, aún contra su voluntad, basándose entre otras cosas en la existencia de una especial relación de sujeción especial.

Cabe realizar, al respecto, las siguientes observaciones:

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El fondo de la postura adoptada por el TC es de por sí muy discutible, como señala LEGUINA VILLA en uno de los votos particulares a la STC 120/1990: «No estando en juego derechos fundamentales de terceras personas, ni bienes o valores constitucionales que sea necesario preservar a toda costa, ninguna relación de supremacía especial –tampoco la penitenciaria– puede justificar una coacción como la que ahora se denuncia que, aun cuando dirigida a cuidar la salud o salvar la vida de quienes la soportan, afecta al núcleo esencial de la libertad personal y de la autonomía de la voluntad del individuo, consistente en tomar por sí sólo decisiones que convengan a uno mismo, sin daño o menoscabo de los demás (...). Son personas enfermas que conservan la plenitud de sus derechos para consentir o para rechazar los tratamientos médicos que se le propongan.»

La consagración, en vía reglamentaria (art. 210.1 RP) de esta doctrina es muy criticable, por lo que supone de vulneración del principio de reserva de Ley, al constituir una limitación de derechos fundamentales sin previsión legal hecha para el Reglamento.

12. ¿Se puede someter a la persona presa a investigaciones médicas?

No, sólo cuando de ellas se derive un beneficio directo y significativo para su salud, además de la concurrencia de idénticas garantías que se encuentran establecidas para las personas en libertad (art. 211.1 RP). Los principios éticos en materia de investigación sobre seres humanos deben aplicarse de forma estricta, en particular en lo que concierne al consentimiento informado y a la confidencialidad. Se exige aprobación de una comisión ética o cualquier otro procedimiento que garantice el respeto de estos principios (art. 212.2 RP).

13. ¿Existe un historial clínico? ¿Puede conocer el interesado su estado de salud?

Sí existe dicho historial. Éste se abre al ingresar la persona en la cárcel tras el reconocimiento médico que debe llevarse a cabo en las 24 primeras horas. Sus datos tendrán carácter confidencial (art. 214.1 y 215.1 RP).

Las personas presas tienen derecho en cualquier caso a ser informadas de forma clara y comprensible sobre su estado de salud, así como a la expedición de los informes que soliciten (art. 215.2 RP). A estos efectos el artículo 10.5 de la LGS establece el derecho de los pacientes a que se les dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento. Al finalizar la estancia del paciente en un hospital tiene derecho a un informe de alta (art. 10.11 LGS). Los mismos derechos tiene una persona presa.

14. ¿Qué sucede si una persona presa cae enferma grave y no puede acudir a los locutorios para comunicar con sus familiares?

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Si una persona presa cae enferma grave, se pondrá esta circunstancia en conocimiento de sus familiares y allegados inmediatamente. Para las visitas se autorizará a que uno o dos familiares o allegados puedan comunicar con él en la enfermería de la cárcel. Dicha visita sólo podrá someterse a vigilancia por razones de seguridad. Será el Director, a propuesta del médico responsable, el que acuerde el régimen de visitas en estos casos (art. 216.1 RP 1996). Entendemos que deben ser criterios exclusivamente médicos los que motiven un concreto régimen de visitas.

15. ¿Qué se puede hacer en caso de vulneración de algunos de los derechos de las personas presas en estos temas?

El procedimiento es el habitual: presentar un recurso de queja ante el Juez de Vigilancia, y ante el Defensor del Pueblo.

16. ¿Cómo debe ser tratado el preso por el médico y el personal sanitario?

El trato de respetar la personalidad, la dignidad humana y la intimidad, sin que pueda ser discriminado por razones de raza, de tipo social, de sexo, moral, económicas, ideológicas, políticas o sindicales (art. 10.1 LGS).

El médico tiene que dedicar el tiempo suficiente para la exploración, previa al diagnóstico, debido a que éste es la conclusión de los datos recogidos por la anamnesis y la exploración física, necesaria para poner un tratamiento.

Otra condición es que durante el tiempo dedicado al paciente hay que prestarle la atención suficiente, no sólo para escucharle, sino para tratar de entenderle. El diagnóstico no sólo se puede concluir con la observación visual, sino que se hace necesario el palpar y reconocer a través del tacto (exploración física). Si no es suficiente la mera exploración para el diagnóstico tienen que hacerse exploraciones complementarias (analíticas, rayos x, etc.)3.

17. ¿Existe alguna resolución internacional sobre el tratamiento de la intervención médica en caso de torturas?

La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó los principios de ética médica aplicables a la función del personal de salud, especialmente los médicos, en la protección de las personas presas y detenidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (Resolución 37/194, de 18 de diciembre de 1982). En el Principio número 2 se afirma que: «constituye una violación patente de la ética médica, así como un delito con arreglo a los instrumentos internacionales aplicables, la participación activa o pasiva del personal de salud, especialmente de los médicos, en actos que constituyen participación o complicidad en torturas u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, incitación a ellos o intento de cometerlos». En todo caso, si el penado solicita que le den el informe médico por las lesiones sufridas la cárcel tiene la obligación de entregárselo (Auto JVP I, Madrid de 4.1.99).

18. ¿Existe algún Plan de Prevención de suicidios?

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Sí. Se encuentra regulado en la I 16/98. El número de personas que se suicidan anualmente son entre 25 y 30. Según la Instrucción 16/98 el perfil es de una persona varón, soltero, autor o presuntos autores de delitos contra las personas o libertad sexual, sin antecedentes, preventivos, en los primeros días de internamiento. Son personas con poco tolerancia a la frustración y con antecedentes de rupturas familiares o pérdidas personales. El medio que más se utiliza es el de ahorcamiento con ropa de cama, cordones o cinturones; se realiza mientras se permanece en la celda.

Los objetivos de este programa consisten en detectar en las personas situaciones problemáticas que puedan derivar en suicidio, aplicar pautas de prevención y establecer cauces de información y coordinación entre los diferentes servicios implicados. Para ello los servicios sanitarios, sociales y de tratamiento en la primera entrevista en el ingreso en la prisión deberán detectar aquellos casos susceptibles de inclusión en este protocolo. Diariamente la subdirección de régimen entregará a la de tratamiento una relación de internos que ingrese de libertad acusados o condenados por la comisión de delitos contra las personas o contra la libertad sexual, así como los que conste que tenían intentos de suicido previos. Por otro lado, cualquier funcionario que detecte una situación de riesgo lo pondrá en conocimiento de su superior jerárquico y del subdirector de tratamiento para que lo examine el médico y psicólogo correspondiente. En caso de especial riesgo se deben tomar medidas urgentes que consisten en la retirada de objetos utilizables, ingreso en la enfermería, atención de familiares y las limitaciones regimentales que correspondan. Las medidas que se establecen en este programa son: seguimiento por el equipo técnico del módulo, por los servicios médicos, entrevista por el trabajador social para el estudio de los vínculos afectivos y familiares para valorar la conveniencia de fomentar o no los vínculos por el exterior, acompañamiento durante las horas de encerramiento en la celda.Se ofrecerán puestos de destino para los presos que quieran apoyar a estas personas; se les compensará con beneficios penitenciarios.

19. ¿Se recogen en alguna estadística todos los datos de intervención sanitaria?

Sí, los datos que se recogen son los establecidos por la I 3/99 y la 5/99. A este respecto se tienen que enviar a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias los siguientes datos: número de carnets de manipuladores de alimentos, vacunaciones, consultas médicas, consultas y actividad en las enfermerías, pruebas de mantus, extracciones de sangre por mes, intervención urgente por sobredosis, salidas, hospitalizaciones, tratamientos con metadona, quimioterapia anti.TBC, quimiprofilaxis-antiTBC, ingresos de drogodependientes en prisión, número de personas en el plan de prevención de suicidios, intentos de suicido, pruebas diagnosticadas (analíticas, muestras de orina, CD4, carga viral, peticiones de libertad condicional anticipada por enfermedad grave art. 196.2Todos los datos se deben recoger en varios libros de registro de la actividad sanitaria: libro de ingresos, hoja de consulta, hoja de control de situaciones especiales, libro de incidencias sanitarias, hoja de prescripción y modificación de medicación, ficha de control de tratamiento (I 3/2001)

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20. ¿Existe un seguimiento médico en casos de huelga de hambre?

Sabido por todos es que la huelga de hambre es uno de los métodos que se utilizan por los ciudadanos en prisión para reivindicar situaciones de vulneración de derechos tanto colectiva como individualmente. El médico de la cárcel tiene que emitir un informe de seguimiento en el que conste: datos del interno, edad, fecha de inicio, motivo, constantes (peso, talla, pulsaciones tensión arterial; -patologías previas, exploración (grado de conciencia, aspecto general, hidratación de la piel, edemas, boca, auscultación pulmonar y cardiaca, abdomen, extremidades, orientación, coloración, sudoración (I 5/99)

CAPÍTULO 14

LOS FICHEROS DE INTERNOS DE ESPECIALSEGUIMIENTO (FIES)

1. ¿En qué consiste el fichero de internos de especial seguimiento?

El fichero de internos de especial seguimiento (FIES) es un instrumento utilizado por la administración penitenciaria con diversos y cuestionables objetivos de control. Inicialmente fue creado y desarrollado por las Circulares de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias de 6 de marzo de 1991, 28 de mayo de 1991 y 28 de febrero de 1995 (I 8/95). Tras la entrada en vigor del nuevo Reglamento Penitenciario (RD 190/1996 de 9 de febrero), y en virtud de la DT 40 del RP, se procedió a la refundición, armonización y adecuación de las Circulares, Instrucciones y Órdenes de servicio que existían hasta la fecha. A los fines que estamos tratando se dictó la Instrucción 21/1996 que dejó sin efecto las anteriores normas administrativas que regulaban el fichero de internos de especial seguimiento.

2. ¿Qué grupos incluye el fichero?

El fichero incluye distintos grupos en atención a los delitos cometidos, repercusión social de los mismos, pertenencia a bandas organizadas y criminales, peligrosidad, u otros factores. A estos efectos existe la siguiente clasificación: a) FIES-1 (Control Directo). En este fichero se incluyen las personas especialmente peligrosas y conflictivas, protagonistas e inductoras de alteraciones regimentales muy graves que hayan puesto en peligro la vida o la integridad física de los funcionarios, autoridades, otros internos o personal de la institución, tanto dentro como fuera de la cárcel, con ocasión de salidas para traslados, diligencias u otros motivos1.

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b) FIES-2 (Narcotraficantes). Se incluyen aquellas personas, preventivas o penadas, presuntas o autoras de delitos contra la salud pública (tráfico de drogas o estupefacientes) u otros delitos íntimamente ligados a éstos (evasión de divisas, blanqueo de dinero...), cometidos por grupos organizados nacionales o extranjeros y aquellos que, a través de informes de las fuerzas de seguridad, colaboran o apoyan a estos grupos. c) FIES-3 (Bandas Armadas). Se incluyen todas aquellas personas ingresadas en prisión por vinculación a bandas armadas o elementos terroristas, y aquellos que, a través de informes de las fuerzas de seguridad, colaboran o apoyan a estos grupos. d) FIES-4 (Fuerzas de Seguridad y Funcionarios de IIPP). Se incluyen los que pertenecen o han pertenecido a este colectivo profesional, cuya integridad física y seguridad es preciso proteger conforme a los previsto en el art. 8 de las LO de las FCSE) e) FIES-5 (Características Especiales). Se incluyen diversos subgrupos de personas. Temporalmente, aquellas que evolucionan de forma muy positiva en el colectivo Régimen Especial. Aquellas, que vinculadas a la delincuencia común de carácter internacional, sean autoras o presuntamente responsables de delitos extraordinariamente violentos contra la libertad sexual y que, además, hayan causado gran alarma social. Finalmente, también quedan incluidos los reclusos ingresados por negarse a realizar el servicio militar o rehusaren a realizar la prestación social sustitutoria.

3. ¿Qué objetivos legales tiene el fichero?

Estos ficheros, según la Instrucción que lo regula, están dirigidos a “disponer de una amplia información de determinados grupos de internos por el delito cometido, su trayectoria penitenciaria, su integración en formas de criminalidad organizada... que permita conocer sus intervinculaciones y una adecuada gestión regimental, ejerciendo un control adecuado frente a fórmulas delictivas altamente complejas y potencialmente desestabilizadoras del sistema penitenciario... desarrollo con más eficacia de las funciones que legalmente le corresponde... con el objeto de prevenir incidentes en los centros”. Para la consecución de estos objetivos el fichero almacena una serie de datos: filiación, penales, procesales, penitenciarios, incidencias protagonizadas, actividad delictiva y comunicaciones con el exterior. Para la obtención de estos datos se exige, de forma inevitable, la existencia de una serie de mecanismos y prácticas controladoras. De ellas no se hace mención alguna en la Instrucción, pero constituyen la base para realizar el reproche de vulneración de derechos que posteriormente describiremos. Por otro lado, con el objetivo de que todos los mecanismos de control que se ejercen desde la administración carcelaria sobre las personas incluidas en este fichero aparezcan formalmente ajustados a la legislación constitucional y penitenciaria, la Instrucción dispone que “los datos FIES tienen un carácter puramente administrativo”+. Asimismo, se hace una invocación concreta a que “en ningún caso la inclusión en el FIES prejuzga la clasificación, veta el derecho al tratamiento de los internos, ni supone una vida regimental distinta de aquella que venga reglamentariamente determinada”.

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Como ocurre en otras parcelas del ordenamiento penitenciario, con la simple indicación formal de que el control realizado no vulnera en ningún caso la legalidad existente, se quiere esconder y suplantar la realidad. Estamos ante una situación de intento de construcción ficticia de una realidad, para “hacer ver, lo que de ninguna manera es”. Esta “maniobra” normativa realizada por el legislador penitenciario (DGIP) es tan visible y clara que no consigue los efectos de camuflaje de la ilegalidad que pretende. Aunque amparándose en esta realidad ficticia que se dispone en la Instrucción, algunos Jueces de Vigilancia no han accedido a excluir del fichero a determinadas personas. En cambio, a otros Jueces, tal situación no se les ha pasado por alto y han declarado en sus resoluciones la ilegalidad del fichero. Las afirmaciones que estamos vertiendo en estas líneas son fáciles de comprobar con una minuciosa lectura de los mecanismos de control a los que se somete a los presos. Para ello, hay que utilizar, como elemento interpretativo, no únicamente el sentido jurídico (que en ocasiones puede convertirse en “constructor de realidades virtuales”), sino principalmente el común. Estos criterios, junto a un conocimiento mínimo del funcionamiento de la institución carcelaria, llevaría a demostrar como el control administrativo somete a las personas que se encuentran en este fichero, negándoles absolutamente la intimidad, el tiempo y el espacio. Este control inevitablemente afecta a la clasificación, a los permisos, y al régimen de vida, por más que la normativa disponga lo contrario.

4. ¿Qué datos son los que se obtienen y se incorporan al fichero?

Los datos obtenidos deben ser remitidos por el director de cada cárcel a la Subdirección General de Gestión Penitenciaria, con indicación del Grupo FIES al que pertenece el recluso. Estos datos son los siguientes: - Propuestas de licenciamiento definitivo y acuerdos de conclusión de expediente de libertad condicional. Se entiende que estos datos se obtienen para dos fines. Por una lado, para realizar un control posterior -cuando el preso esté libre-, lo que hace ilegal la obtención del dato y la posible intervención porque el objetivo del mismo no es la prevención de incidentes dentro de las cárceles. Por otro lado, la obtención del dato y la actividad de control puede incidir en la decisión de pronóstico final que emita la Junta de Tratamiento y que figura en el expediente de libertad condicional antes de que sea elevado al Juez de Vigilancia. Nada impide que tras la comunicación a la Dirección General, el pronóstico pueda ser variado arbitrariamente, ya que ello no se puede controlar judicialmente. - Excarcelaciones para traslado a otra cárcel u hospital. - Ingreso procedente de un traslado, ya sea de tránsito o destino. -Las modificaciones en su situación penal y procesal, así como las penitenciarias. - Los acuerdos de los órganos colegiados y resoluciones de los órganos unipersonales (sanciones, cancelación, destinos, recompensas, intervención de las comunicaciones, propuestas de art. 10, clasificaciones, grados). - Comunicación con los letrados, indicando nombre de los mismos; (no es legal el control a profesionales por parte de la administración penitenciaria).

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-Cualquier incidente regimental incluso sospechas de que puedan protagonizarlo. (Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, toda vez que sobre esas sospechas pueden derivar restricciones de derechos o un aumento de control). - Participación en actividades programadas. - Solicitudes de permisos de salida, antes de proceder a su estudio por parte del equipo técnico con indicación del domicilio donde fijaría su residencia. (Estos datos son los que pueden influir subrepticiamente en la denegación de los permisos para estas personas. Estar incluido en alguno de los ficheros es uno de los impedimentos, en la práctica, para la concesión de los permisos. Este criterio se maneja hábilmente en las Juntas de Régimen, pero el dato no se refleja posteriormente en los acuerdos adoptados. Así, el permiso se denegará por otros motivos: importancia del delito o trascendencia social, falta de consolidación de factores positivos, etc.). - Autos o resoluciones de los Juzgados de Vigilancia o Audiencias que resuelvan quejas planteadas por estas personas, siempre que tengan alguna trascendencia para el régimen del establecimiento. - Cualquier otra información de interés. Respecto de los de FIES-1, (Control Directo), se remitirá los lunes de cada semana a la Subdirección de Seguridad la ficha de seguimiento personal y la información correspondiente. En relación con los internos incluidos en FIES-2 y 3, cuando se trate de asuntos urgentes se informará telefónicamente al área de Intervención de Colectivos especiales de la Subdirección General de Gestión Penitenciaria. Se entienden como asuntos urgentes los siguientes: - Libertades, excarcelaciones, antes de que se produzcan las mismas; (no tienen ningún tipo de eficacia hacia la prevención de situaciones conflictivas en la cárcel). - Autos u otras resoluciones judiciales que acuerden la clasificación o progresión a tercer grado. - Fallecimientos. - Agresiones o incidentes graves. - Salidas de permiso antes de que se produzcan. - Resoluciones judiciales que modifiquen el régimen de vida de los mismas. - Consultas médicas. Cuando el interno solicite ser visitado por facultativos ajenos a la institución se solicitará igualmente, autorización de la Subdirección General de Sanidad penitenciaria y los datos personales del facultativo requerido. (No parece ajustado a la legalidad el control del facultativo correspondiente). Para narcotraficantes el control aumenta con los siguientes medios: - Destino a módulos o departamentos que cuenten con medidas de seguridad adecuadas, donde puedan controlarse la relación o el contacto con otros internos de su organización. - Control sobre éstos durante todas y cada una de las actividades que desarrollen.

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- Control sobre las comunicaciones familiares y con otras personas (con indicación semanal de las personas con las que comunica, comunicaciones especiales vis a vis, familiares o de convivencia, indicando el DNI y parentesco de todas ellas). Mensualmente se debe remitir una relación de todas las comunicaciones indicando DNI y parentesco de todas las personas con las que se comunica; llamadas de teléfono, señalando el número y si es posible datos de la llamada. Asimismo comunicaciones escritas, aunque la mayoría las tiene intervenidas. Este medio de control para obtener la información vulnera el secreto de las comunicaciones al exigir el control de los comunicantes (cuando éstos son ciudadanos libres) y los datos de la llamada, sin previa declaración de intervención. - Relaciones con los funcionarios. - Relaciones con otros internos. - Rol y capacidad de liderazgo. - Relaciones y posibles vinculaciones con otros grupos. - Control sobre el movimiento de sus cuentas de pecunio, indagando el origen de sus aportaciones, así como las extracciones para otros internos y ex-internos. - Cuando se valore la posibilidad de asignarle un destino, deberá cuidar que no sea de los de confianza, que no conlleve la realización de tareas en el exterior o tenga acceso a otros medios de comunicación. -Ante salidas al exterior del departamento para realizar actividades culturales tienen que observar idénticas prevenciones. - Durante la celebración de las comunicaciones con el exterior se tendrán en cuenta las limitaciones y medidas de seguridad o control previstas en la ley. - Periódicamente y por estrictas razones de seguridad serán cambiados de celda. - Se potenciará respecto de ellos las medidas de seguridad interior inmediatas (cacheos, recuentos, requisas) del art. 65 RP. Para el control de presos especialmente peligrosos y conflictivos se intensifican los mecanismos controladores llegando, en sus consecuencias, hasta la negación absoluta de la intimidad y, por tanto, de la dignidad: - Al menos dos veces por semana se registrarán todas y cada una de las dependencias de la cárcel y diariamente las que se consideren vulnerables por los internos que las albergan. - Los que tengan aplicado el régimen cerrado y los que pasen por prescripción médica la mayor parte del día: inspecciones oculares periódicas. - Datos diarios al jefe de servicio sobre cacheos realizados (a diario), actitudes, relaciones con otros internos, incidentes. (Esos datos se comunican diariamente a la subdirección de seguridad). - Cambios periódicos de celda. - No pueden estar dos presos FIES en una misma celda, ni situados en dos contiguas.

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- Las rondas nocturnas deberán hacerse respetando la dignidad de la persona presa y las horas de descanso nocturno. Tienen que llevarse a cabo con la periodicidad que se considere adecuada, en función de los distintos tipos de régimen FIES, en un intervalo no superior a una hora. Su realización y las novedades que pudieran producirse, deberán ser registradas en un libro a tal fin, que se custodiará en la jefatura de servicios. Nos sorprende que se establezca la necesidad de que se observe el respeto a la dignidad y las horas de descanso -descripción formal de que la práctica de control se hace conforme a la legalidad- y posteriormente se señale que los intervalos nunca serán superiores a una hora. ¿Qué entienden por dignidad los legisladores carcelarios? Esta situación supone la negación más absoluta de la intimidad: 21 horas en celda si están clasificados en primer grado, cambios de celda continuos, cacheos diarios, y control nocturno cada hora. Como ya fundamentaremos más adelante esta situación supone la vulneración del derecho a la dignidad y a la intimidad. En caso de que las comunicaciones estén intervenidas, las cartas, tanto de entrada como de salida, se fotocopiarán todos los días y se remitirán a la Coordinación de Seguridad. Existe una normativa interna que dispone que cuando transcurran más de 15 días sin que la Coordinación de Seguridad haya contestado se dé trámite a las mismas. Lo que quiere decir que las cartas se reciben al menos con 15 días de retraso sobre el día en que han llegado a prisión. Esta intervención, en la mayoría de los casos, es por tiempo indefinido. Se va renovando trimestral o mensualmente, aunque no haya existido novedad alguna durante el tiempo de la intervención. Para poder comunicar con amigos por locutorio general, los presos FIES han de solicitar autorización que se cursa a través de la Coordinación de Seguridad (DGIP), en la que se indicarán nombre y apellidos, así como el DNI. Esta solicitud tarda en ser contestada entre mes y medio, y dos meses. Una vez recibida la contestación de la Coordinación de Seguridad, se les autoriza una comunicación durante un período de tres meses, y en caso de ser trasladados de cárcel, la autorización pierde la validez.

5.¿Cuáles son las razones de la ilegalidad de los FIES?

Frente a la regulación de este fichero, la interpretación de los conceptos normativos en su aplicación práctica a personas presas concretas nos permite concluir que la normativa que regula los FIES es ilegal (Ver, entre otros Autos AP 5ª Madrid 503/1998 de 6 de mayo y 92/99 de 28 de enero de 1999). Ello, por varios motivos: Primera. La modificación del status libertatis de la persona privada de libertad, que se concreta en un mayor seguimiento realizado a través de medios de control (cacheos, requisas, cambios de celda, información al Centro Directivo antes de la concesión de permisos, excarcelaciones...), vulneración de los actos más íntimos (control visual continuo), de control a familiares, abogados, debe caer dentro del art. 17 CE y, por tanto, deben ser aplicables todas las garantías jurídico-procesales establecidas al efecto, entre ellas, el control judicial.

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A este respecto, la normativa que regula los FIES obvia la necesaria petición de autorización judicial para aplicar lo que es un verdadero y propio régimen especial por sus fines, ya que se aplica a determinadas personas caracterizadas por la comisión de diferentes actos o hechos, imponiendo notables limitaciones y controles en su régimen de vida sin autorización ni seguimiento por el órgano judicial. En este sentido, y de forma analógica, la inclusión en el FIES debería hacerse con las mismas garantías que el traslado de penados a departamentos de régimen cerrado (art. 95 RP). Éste debe hacerse dando cuenta al Juez de Vigilancia, expresando en la resolución la posibilidad de recurso ante el órgano judicial (art. 76.2 f. LOGP) (JVP de Granada Auto de 31 de julio de 1995). En este mismo sentido se manifiesta el Auto AP Madrid 503/98 de 6 de mayo de 1998). Segunda. La aplicación del régimen FIES supone una diferenciación de regímenes de vida con restricciones de derechos, dentro del régimen cerrado o especial del artículo 10 LOGP, no querida ni contemplada por el legislador. Las personas incluidas en el FIES-RE, ahora denominado Control Directo, tienen un régimen más severo que los internos de una misma clasificación de primer grado (JVP de Granada, Auto de 31 de julio de 1995). Con la aplicación de este régimen de vida se ignoran no sólo las consecuencias, sino también las causas de su inclusión en el mismo (JVP 3 de Madrid, Auto de 10 de agosto de 1995). Por el contrario, tanto las autoridades administrativas como la Instrucción que lo regula, mantienen que la inclusión en un FIES no afectará a la clasificación, ni al tratamiento, ni a la vida regimental. Pero ello resulta difícil de admitir. Por una razón muy sencilla: )cómo se puede lograr -el control adecuado- que demanda el régimen de vida del FIES? Este control, como cualquier otro, exige *un especial seguimiento-, y éste tiene que consistir necesariamente en una mayor vigilancia que afectará, al menos, a la situación regimental. Ello supondrá, una limitación, menoscabo o derogación pura y simple de derechos penitenciarios plasmados legal o reglamentariamente. En este sentido, la Audiencia provincial de Madrid ha señalado que "todas las medidas de la instrucción FIES , aunque ésta diga lo contrario, suponen de forma evidente el sometimiento del interno a un régimen especial no regulado por la Ley ni el reglamento Penitenciarios que suponen una limitación y restricción de los derechos reconocidos legalmente, creando una situación de desigualdad respecto de los demás internos que tienen la misma clasificación que carece de toda justificación, y que puede repercutir en la obtención de beneficios penitenciarios como puede ser la mayor redención obtenida por el desempeño de destinos de confianza y la posibilidad de acceder a permisos de salida (Auto AP Madrid 5ª 92/99). De hecho, se ha tenido conocimiento por informaciones de presos, traslados de módulos dentro de la misma prisión cada semana o cada quince días, traslados de prisión a prisión "en ocasiones hasta 25 en tres años", intervención arbitraria de correspondencia, cacheos personales indiscriminados, aislamientos, vulneración de la intimidad, y consecuencias que se desconocen pero que de hecho se realizan en cuanto a progresiones/regresiones de grado, concesión/denegación de permisos. Es evidente que le corresponde a la cárcel la prueba de que esto no es así en cada caso concreto puesto que es la autora del fichero y de la base legal en que se fundamenta (Auto del JVP núm. 3 de Madrid de 14 de julio de 1995).

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Puede argumentarse por la administración penitenciaria que, a efectos de tratamiento y de seguridad, la diferenciación en tres grados es insuficiente. Pero lo que no puede hacerse es crear un nuevo régimen de vida, utilizando una vía jerárquicamente insuficiente. Más cuando, para solucionar esta situación, el Reglamento de 1996 establece en el art. 100.2 un modelo de ejecución en el que puedan combinarse aspectos característicos de cada uno de los mencionados grados, siempre y cuando dicha medida se fundamente en un programa específico de tratamiento que de otras forma no pueda ser ejecutado. Tercera. En la creación y aplicación de esta normativa han prevalecido las exigencias del régimen sobre las de tratamiento. El tratamiento para las personas incluidas en este fichero se convierte en algo puramente anecdótico. Se echa en falta un seguimiento puntual por el equipo de observación y tratamiento que valore su aplicación concreta y los resultados de la misma (Auto del JVP de Granada 31 de julio de 1995). Cuarta. El fichero carece de la mínima apoyatura legal o reglamentaria (Autos del JVP de Madrid núm. 3 de 22 de marzo de 1995; 14 de julio de 1995; 2 de noviembre de 1995). El FIES crea un nuevo régimen de vida no previsto legal ni reglamentariamente. Tampoco está previsto en alguna norma de revisión o abierta que pueda justificar su existencia. La relación de sujeción especial se concreta en la Ley y en el Reglamento, a través de tres grados de tratamiento -cerrado, ordinario y abierto-. No puede admitirse una subespecie de aquella relación, a modo de reduplicación de la sujeción, y por tanto, no puede haber ninguna clasificación distinta de las previstas. Es más, la relación jurídica de sujeción especial no puede prolongar la longa manus administrativa hasta este extremo. Esta situación vulnera abiertamente el principio de legalidad, que en materia penal es el principio rector y la garantía de los ciudadanos (STC 78/1984). Esta vulneración en la fase de ejecución penal se concreta en la violación de varios preceptos constitucionales y legales (CP y LOGP). Entre ellos cabe reseñar: a) Art. 25.2. CE establece que el condenado a pena de prisión que estuviese cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena, y la Ley penitenciaria. b) Art. 9.1 y 3 CE. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la constitución y al resto del ordenamiento jurídico. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. c) Art. 3.2 CP. No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y Reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. d) Según la Ley General Penitenciaria la actividad penitenciaria se desarrollará con las garantías y dentro de los límites establecidos por ley, los Reglamentos y las Sentencias judiciales. A este respecto el art. 3 LOGP señala que la actividad penitenciaria se ejercerá respetando, en todo caso, la personalidad humana de los reclusos, y los derechos e intereses jurídicos de los mismos no afectados por la condena, sin establecer diferencia alguna por razón de raza, opiniones políticas, creencias religiosas, condición, o cualesquiera otra circunstancia de análoga naturaleza.

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Si el Reglamento no puede innovar la Ley, ni contradecirla, ni limitarla, ni modificarla, no es legalmente posible que una Instrucción pueda hacerlo. Con arreglo al artículo 18 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 y art. 21 LRJAP y PAC, las Circulares e Instrucciones sólo pueden referirse a la organización interna de los servicios dependientes de los Subsecretarios y Directores Generales. Este fichero, como señala el Juzgado de Vigilancia núm. 3 de Madrid en su Auto 8 de agosto de 1994, “solamente puede tener eficacia ad intra de la propia administración penitenciaria, sin repercusión, ni formal ni material en el régimen, y mucho menos en el tratamiento penitenciario”. Este carácter interno es lo que justifica que la eficacia de las Circulares e Instrucciones no esté condicionada a su publicación (art. 37.10 LRJAP y PAC) como sucede con las leyes (art. 2.1 CC) y con las disposiciones administrativas (art. 52 LRJAP y PAC). Por ello, en la medida en que las repetidas Circulares pretendieran alterar, matizar, o simplemente interpretar las disposiciones legales o reglamentarias de alcance general, podrían incurrir en nulidad (art. 51 LRJAP y PAC), con mayor razón cuando incidieran sobre materias que, como las penas, gozan en nuestro ordenamiento de reserva de ley (vid. art. 26 LRJAE). La Instrucción 21/1996, al regular los FIES, cumple todas las características que se exigen para otorgarle una naturaleza jurídica de reglamento encubierto, ya que crea un régimen nuevo, no previsto, ni en la Ley, ni en el Reglamento penitenciario. La Instrucción constituye una auténtica regla imperativa nueva, una decisión de carácter general, acompañada de ciertas medidas de aplicación. Puede decirse, con todo rigor, que impone un determinado modus vivendi fuera de los estrictos confines de la relación de sujeción especial, ya que crea una subespecie de dicha relación por cuyo efecto se somete a los internos a sujeciones nuevas. La relación de sujeción especial del interno en establecimiento penitenciario se concreta en la LOGP y en el RP, y no puede admitirse un tratamiento distinto de la ejecución de la privación de libertad sin una Ley Orgánica. Se trata de una exigencia del principio de legalidad penal. La reserva de ley en materia penal se extiende a la forma en que se ha de verificar la detención, la prisión y la ejecución de la privación de libertad. Al tratarse de un auténtico reglamento encubierto, y no de una norma meramente interna dirigida a los subordinados en la jerarquía administrativa, precisa una AUTORIZACION LEGAL expresa para crearse, cosa que la Instrucción 21/1996 no posee, puesto que ha sido dictada en virtud de la DT 4 del RP, y exigencia que las primitivas Circulares que implantaron el FIES tampoco cumplían. Las Circulares e Instrucciones en sentido propio, carecen de valor reglamentario. Son meras normas internas que se dirigen a los subordinados en la jerarquía administrativa y no pueden producir efectos externos, sino que agotan su eficacia en el interior del “ordenamiento derivado” en que se producen3. Esto significa: a) Que no deben contradecir los principios que nutren el ordenamiento general del cual se deriva el ordenamiento administrativo derivado o subordinado en que se producen. Esto supone que no pueden innovar respecto de las leyes o reglamentos que interpretan, desarrollan o suplen. En este caso crean respecto de la Ley Orgánica General Penitenciaria y el Reglamento Penitenciario. b) No poseen eficacia habilitante, esto es, no pueden crear “ex novo” potestades que incidan sobre la esfera jurídica de terceros. Por ello no pueden vincular a particulares, y tampoco a jueces y magistrados4.

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c) Lo que tampoco pueden hacer es contradecir los principios en que se basa el ordenamiento constitucional, muy en concreto los que rigen la regulación del ejercicio de derechos fundamentales y su limitación. Por todo ello, son normas que no precisan su publicación en el BOE y no necesitan para producirse una autorización legal distinta de la simple habilitación para emanar Circulares e Instrucciones que se confiere al órgano administrativo. Sin embargo, en no pocas ocasiones, las Circulares e Instrucciones encubren verdaderos reglamentos, por lo que debe ser el contenido y el fin de la Circular o Instrucción el que determine su auténtica naturaleza jurídica5. ¿Cómo identificar cuándo una Instrucción o Circular encubre un reglamentos? Se han dado tres notas en presencia de las cuales la Instrucción debe ser considerada de naturaleza administrativa6. a) Se someten a sujeciones nuevas a los administrados. b) Comportan una decisión de carácter general seguida de simples medidas de aplicación. c) Crean una nueva regla imperativa. Aunque reúnan estas notas, si falta el requisito de publicación en el BOE la jurisprudencia les niega el valor reglamentario pero no las anula. Sólo cuando es imposible su acomodo, porque ha procedido a modificar el contenido de normas superiores, violando el principio de jerarquía normativa, se declara la nulidad de la misma7. En el seno de las relaciones de sujeción especial, se reconoce que la Instrucción o Circular encubre un reglamento cuando pretende establecer determinados modos de vida fuera de los estrictos confines de la relación de sujeción especial. Estas Circulares necesitan para producirse una AUTORIZACIÓN LEGAL distinta de la simple habilitación para emanar este tipo de normas, que se haya conferido a la autoridad administrativa competente8. Por tanto, estamos ante una norma nula de pleno derecho, al vulnerar el principio de jerarquía normativa por carecer de habilitación legal (art. 62.2 LRJPAC), impugnable, amén de otros modos de exclusión del interno del FIES, ante la jurisdicción contencioso-administrativa por virtud del art. 39 de la LJCA. Quinta. La Instrucción 21/96 es nula de pleno derecho al vulnerar los límites del derecho fundamental del art. 17 de la Constitución. El derecho a la libertad personal implica que no se pueden realizar privaciones o restricciones de la libertad ilegítimas o arbitrarias, ni imponer límites a las esferas de autonomía física del individuo que desconozcan el contenido esencial del derecho establecido en el art. 17 CE. Esto es, que lo desnaturalicen, lo hagan impracticable, lo dificulten más allá de lo razonable o lo despojen de la necesaria protección. La amplitud del derecho a la libertad, su relativa vaguedad e indeterminación y la pluralidad de supuestos a los que puede afectar, hacen imposible una ley que regule o desarrolle el ejercicio del derecho. Por ello, no cabe legislación de desarrollo en sentido estricto, sino que la forma en que la legislación afecta al derecho a la libertad y a la seguridad es característicamente negativa: afecta cuando prohíbe hacer algo o cuando, de cualquier forma, permite que se prive de libertad. Efectivamente, la protección de la libertad personal se construye, sobre todo, a través de la interdicción de sus limitaciones no justificadas constitucionalmente9.

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Para examinar si las limitaciones de la libertad son constitucionalmente admisibles existe un doble test, basado en los requisitos de necesidad de la limitación y proporcionalidad en la misma: a) La normativa restrictiva debe tener una finalidad constitucionalmente admisible o razonable (interés constitucional relevante) y la restricción de la libertad debe resultar necesaria para alcanzar dicha finalidad perseguida. Examinemos si la Instrucción 21/96 cumple, como normativa restrictiva de la libertad, ese requisito. La Instrucción justifica la necesidad de los FIES en el interés de la seguridad del centro penitenciario. Se trata de “disponer de una amplia información de determinados grupos de internos (...) ejerciendo un control adecuado frente a fórmulas delictivas altamente complejas y potencialmente desestabilizadoras del sistema penitenciario (...) con el objeto de prevenir incidentes en los centros”. La Instrucción también menciona el principio de eficacia de la administración (que puede considerarse también un interés constitucional relevante en virtud del art. 103): “desarrollo con más eficacia de las funciones que legalmente le corresponden”. No puede mantenerse que la normativa que regula los FIES sea necesaria para lograr dichos intereses. Ello por varios motivos: Porque para la prevención de fórmulas delictivas altamente complejas existen ya regímenes de vida establecidos legalmente (ordinario y cerrado de primer grado) que proveen la suficiente información y control para prevenir la comisión de delitos. En el apartado siguiente se determinará con exactitud los motivos de la abierta inutilidad del fichero. Tampoco es necesario, puesto que el Reglamento Penitenciario prevé en su art. 100.2 un módulo de ejecución en que pueden combinarse aspectos característicos de los tres grados, cuando dicha medida se fundamente en un programa específico de tratamiento que no pueda ser ejecutado de otra forma, respetando en su integridad el sistema de individualización científica en que se basa todo el ordenamiento penitenciario español. Por tanto, la Instrucción no justifica en absoluto su necesidad. Y es una justificación que resulta de todo punto necesaria para estimarla constitucionalmente válida, puesto que estamos en presencia de un derecho fundamental, y porque la normativa que examinamos rompe, “sin explicaciones”, uno de los pilares básicos del derecho penitenciario, que es el sistema de individualización científica. b) Respecto del principio de eficacia en la administración penitenciaria debemos recordar que éste se orienta a conseguir los fines de la misma. El fin primordial de la administración penitenciaria, consiste en la reeducación y la reinserción social de los sentenciados a penas y medidas privativas de libertad (art. 1 LOGP). No cabe invocar el principio de eficacia si éste no se orienta a conseguir tal fin. Y los FIES no están en absoluto destinados a conseguir información para dar alternativas resocializadoras. c) Proporcionalidad. Para que la norma limitadora de la libertad sea constitucionalmente admisible, debe descansar también en un principio de proporcionalidad, lo que quiere decir que constitucionalmente se proclama la interdicción de la desproporción, el exceso, o la desmesura. Es doctrina consolidada que quien limita el ejercicio de un derecho fundamental ostenta la carga de realizar un juicio de oportunidad que acredite la necesidad y proporcionalidad de las medidas restrictivas, siendo inexcusable su motivación 10.

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Este juicio de oportunidad, sopesando los intereses constitucionales en conflicto (seguridad y eficacia), con el derecho a la libertad, pese a que, como todo juicio de oportunidad, hubiera podido resultar discutible, resultaba necesario para estimar la constitucionalidad de la normativa restrictiva de la libertad, pero es que la Instrucción ni siquiera lo ha realizado. Podemos concluir que la normativa que regula los FIES no satisface el test de constitucionalidad, pues no demuestra su necesidad ni proporcionalidad en el cumplimiento de los intereses constitucionales en que dice justificarse. Por tanto, además de nula de pleno derecho en el plano formal, por violar el principio de jerarquía en el sistema de producción normativa, es una norma inconstitucional en cuanto al fondo. Sexta. El FIES genera situaciones de desigualdad en el régimen de vida respecto de los demás presos clasificados legalmente (Auto AP 3ª de Madrid de 12 de julio de 1995; JVP Soria de 24 de febrero de 1998). Asimismo, genera desigualdad clara para los FIES-4, por el hecho de tener una profesión determinada. Esta situación vulnera el mandato constitucional de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos. El acto legislativo se revela arbitrario, aunque respetara otros principios del 9.3, cuando engendra desigualdad. Y no ya a una desigualdad referida a la discriminación Bque concierne al art. 14B sino a las exigencias que el 9.2 conlleva (STC 27/1981, de 20 de julio). Al examinar un normativa desde este punto de vista el análisis se ha de centrar en verificar si tal precepto establece una discriminación, pues ésta, entraña siempre una arbitrariedad, o bien, aun no estableciéndola, carece de toda explicación racional, lo que también evidentemente supondría una arbitrariedad (STC 108/1986, de 29 de julio). Séptima. Contradice el sistema de individualización científica en que se basa el ordenamiento penitenciario español, toda vez que la inclusión no deviene de una personalidad o características de la persona que es el objeto primario y único del sistema penitenciario de individualización científica, sino de un hecho puramente objetivo: delito, trayectoria penitenciaria, criminalidad organizada (Auto JVP núm. 3 de Madrid de 14 de julio de 1995; (Auto AP Madrid 5ª 58/99 de 20 de enero de 1999).). A este respecto, el art. 72 LOGP establece que las penas privativas de libertad se ejecutarán según el sistema de individualización científica, separado en grados, el último de los cuales será la libertad condicional. En todo caso, es necesario la individualización para su inclusión en el FIES; por ello el JVP de Granada obliga a que *la cárcel remita al juzgado la relación de todos los internos ubicados en el llamado departamento FIES de régimen especial con un estudio actualizado, realizado por el equipo de observación y tratamiento, de la personalidad y evolución penitenciaria de los internos y de aquellas circunstancias que han motivado su inclusión en dicho régimen especial, así como los cambios que se hayan observado en su conducta con un programa individualizado de recuperación, tal como contempla la Circular 7/95, a fin de que el juzgado Autorice, si procediese el art. 10 LOGP que implica la ubicación en dichos departamentos especiales. Asimismo se notificará esta resolución a la DGIP a fin de que dando cumplimiento a la misma cualquier inclusión en el denominado fichero FIES de régimen especial RE-1 (o de control directo) se comunique a este juzgado para su autorización de dicho régimen, si procediera, en cumplimiento de lo establecido en el art. 76.j) en relación con el art. 10 LOGP. Tal clasificación deberá notificarse al interno.

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Octava. El fichero es abiertamente inútil desde la finalidad resocializadora de la administración penitenciaria. En principio, el fichero tiene como objetivo la obtención de información a través de la observación que se pueda obtener aplicando medios de control directo sobre el preso, con el objetivo de poder llevar a cabo con más eficacia las finalidades que tiene encomendadas. Ante esto cabe hacer las siguientes consideraciones: a) El funcionamiento de la institución penitenciaria regulada en la Ley Orgánica General Penitenciaria tiene como fin primordial la reeducación y la reinserción social de los sentenciados a penas y medidas privativas de libertad (art. 1 LOGP). De manera que si la finalidad de estos ficheros fuese la legalmente establecida, nos llevaría a plantear que el seguimiento especial de personas concretas caracterizadas por su conflictividad y comportamientos especialmente violentos dentro de prisión, o por cometer determinados tipos de delitos, estaría destinado a conseguir información para dar alternativas resocializadoras y recuperadoras a estas personas, y no para someter y restringir derechos. b) Si es para prevenir determinados delitos (“está dirigido a fórmula directivas altamente complejas y potencialmente desestabilizadoras del sistema penitenciario), afirmaríamos que también carece de sentido. Los regímenes de vida establecidos legalmente, bien sea el ordinario, bien sea el cerrado -primer grado, art. 10 LOGP, art. 32 RP de 1981, intervención de comunicaciones- tienen los suficientes medios de obtención de información y de control para la prevención de la comisión de delitos. Existen medios legalmente establecidos de los que hace uso la administración carcelaria desde el ingreso del penado en el centro penitenciario, y a través de los cuáles se puede obtener, y de hecho se obtiene, toda la información necesaria sobre los penados: a) Al ingreso, el penado debe mantener varias entrevistas con los miembros del equipo técnico (psicólogo, educador, trabajador social y jurista). A estos efectos, a cada interno se le abrirá un expediente personal relativo a su situación procesal y penitenciaria del que el interno tendrá derecho a ser informado; asimismo a cada penado se formará un protocolo de personalidad (art. 15 LOGP). De la información obtenida aquéllos deberán formular un programa individualizado de tratamiento tras la detección de áreas carenciales de tratamiento (art. 20 RP). b) Para individualizar el tratamiento hay que realizar una clasificación en grados, y destinar al penado al centro penitenciario cuyo régimen sea el más adecuado al tratamiento que se le haya señalado. Para esta clasificación es necesaria una previa observación (art. 63. LOGP). A estos efectos la observación directa del comportamiento ocupa un lugar importante y resulta absolutamente necesaria para un adecuado conocimiento de la personalidad (vid. arts. 64 LOGP y 111 RP). Lo característico de los métodos de observación directa (datos documentales, entrevistas y observación experimental) es que consisten, tanto en observar la conducta de las personas, como en deducir de los resultados de esta observación rasgos de la personalidad valorables desde el punto de vista del comportamiento delictivo (determinación del tipo criminológico, diagnóstico de la capacidad criminal, y la adaptabilidad social). Para la clasificación se ponderará la personalidad y el historial individual, familiar, social y delictivo del interno, la duración de las penas, el medio social al que retorne el recluso y los recursos, facilidades y dificultades existentes en cada caso, para el buen éxito del tratamiento (art. 63 LOGP).

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c) Para las personas definidas como peligrosas e inadaptadas existe una valoración técnico-pericial con el fin de decretar el régimen cerrado o el ingreso en departamentos especiales (art. 10 LOGP). Para esta determinación deben ponderarse la concurrencia de los siguientes factores (art. 102.5 RP): B Naturaleza de los delitos cometidos a lo largo de su historial delictivo, que denote una personalidad agresiva, violenta o antisocial. B Comisión de actos que atenten contra la vida o la integridad física de las personas, la libertad sexual o la propiedad, cometidos en modos o formas especialmente violentas. B Pertenencia a organizaciones delictivas o a bandas armadas. B Participación activa en motines, agresiones físicas, amenazas o coacciones. B Comisión de infracciones disciplinarias calificadas de muy graves o graves de manera reiterada y sostenida en el tiempo, B Introducción o posesión de armas de fuego en el establecimiento penitenciario, así como la tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas en cantidad importante, que haga presumir su destino al tráfico. Este régimen de vida se caracterizará por una limitación de las actividades en común con los otros internos y un mayor control y vigilancia sobre los mismos en la forma que reglamentariamente se determine. Este régimen cerrado será de aplicación a aquellos penados que, bien inicialmente, bien por su involución en su personalidad o conducta, sean clasificados en primer grado por tratarse de internos extremadamente peligrosos o manifiestamente inadaptados a los regímenes ordinarios y abiertos (art. 89 RP). Ello supone que ha de existir una información previa, obtenida legalmente a través de los medios y métodos establecidos. d) La información no es solamente recogida y utilizada al inicio de la condena, sino que cada seis meses los penados deben ser estudiados individualmente para evaluar y reconsiderar, en su caso, todos los aspectos establecidos en el modelo de tratamiento individualizado. Asimismo, la central de observación estudiará aquellos internos cuya clasificación resulte difícil o dudosa para las juntas de tratamiento de los establecimientos o grupos o tipos de aquéllos cuyas peculiaridades convenga investigar a juicio del centro directivo (art. 109 RP). e) Un paso más en el conocimiento de las personas presas se hace necesario en la progresión y regresión de grado, que se hará depender de la evolución en el tratamiento: “dependerá de la modificación positiva de aquellos factores directamente relacionados con la actividad delictiva, se manifestará en la conducta global del interno...”. La regresión, cuando se aprecie una regresión negativa en el pronóstico de integración social y la personalidad o conducta del interno (art. 106 RP). f) Incluso, para aquellos que rechacen libremente o no colaboren en cualquier técnica de estudio de su personalidad, la clasificación inicial y las posteriores revisiones de las mismas se realizarán mediante la observación directa del comportamiento y los informes pertinentes del personal penitenciario de los equipos técnicos que tengan relación con el interno. g) Respecto de la información que se pueda obtener de las comunicaciones, existe todo un sistema de restricciones e intervenciones y suspensiones legalmente previsto y judicialmente controlado (art. 51 LOGP) del que podrá hacer uso el director de la cárcel cuando las comunicaciones puedan afectar a la seguridad, interés del tratamiento o al buen orden del establecimiento. O, de igual forma cuando existan razones fundadas para creer que los comunicantes están preparando alguna actuación delictiva (art. 44.a) RP).

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h) Cuando el preso tenga comportamientos que atenten contra la vida o integridad física de otros internos o funcionarios, existe el régimen disciplinario para controlar esas situaciones; en concreto la sanción más estricta: el aislamiento. Y lógicamente la incoación de un procedimiento si la infracción está tipificada en el Código Penal. Novena. La normativa que regula los ficheros supone una vulneración del derecho fundamental a la intimidad. La sentencia de 19 de enero de 1995 analiza el concepto de domicilio en el marco del derecho fundamental a la intimidad personal (art. 18.1 CE) y al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE) Este derecho se concreta en la posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos privados, es decir que excluyen la observación de los demás y de las autoridades del Estado. El domicilio es, a efectos de protección, “cualquier lugar cerrado en el que transcurre la vida privada individual y familiar, sirviendo como residencia estable o transitoria” (STS 31 de enero de 1995). Tal derecho deriva directamente del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE). De ello se deduce que el domicilio, en el sentido de la Constitución, no es sólo el lugar donde se pernocta habitualmente o donde se realizan otras actividades cotidianas habituales, sino también el ámbito erigido por una persona para desarrollar en él alguna actividad. En este sentido se ha dicho por la STC 22/1984 que el derecho a la inviolabilidad del domicilio constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta. En este mismo sentido el art. 87.2 de la LOPJ demuestra que el ámbito de intimidad que corresponde al derecho fundamental es más amplio que el de habitación o morada. Ante estos extremos, la normativa que permite cacheos personales diarios, registros de las celdas diarios, cambios de celda habitualmente, control visual nocturno cada hora, circunstancias añadidas al especial régimen de vida de las personas clasificadas en régimen cerrado (21 horas de celda en total aislamiento) anulan todo espacio íntimo del ciudadano preso. Décima. Desde otra perspectiva, y quizás más grave, la cárcel como institución cerrada y total, está alejada lo suficiente de su esencia y finalidad. Hace gala además de su opacidad ante los órganos jurisdiccionales de control, como para que se cree aún más la ausencia de control por normas de carácter secreto. (Auto del JVP 3 Madrid de 14 de julio de 1995).

6. ¿Cuáles son las posibilidades de exclusión de los FIES?

Existen varias posibilidades de excluir a presos de los ficheros de especial seguimiento. 1. La puerta la abrió el Tribunal Constitucional, mediante resolución de 15 de septiembre de 1994 (Auto 241/1994), por la que acordó la suspensión de las medidas derivadas de la inclusión en dicho fichero por entender que el tratamiento ordenado por la Circular que lo regula incidía directamente en las posibilidades de movimiento y de comunicación de individuos sometidos a penas privativas de libertad y, dado que aquella privación añadida sobre bienes tan esenciales es, en sí misma, irreversible, se procedió a acordar la suspensión del tratamiento penitenciario del que eran objeto los presos.

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Aunque la decisión del Tribunal Constitucional únicamente suspendió la aplicación del régimen FIES a los dos recurrentes, sin embargo, la propia autoridad penitenciaria o, en su defecto, los Jueces de Vigilancia Penitenciaria (art. 76.1 LOGP) pueden suspender todas las medidas restrictivas de tratamiento que vienen aplicándose a los internos llamados FIES, en virtud de la argumentación adoptada por el Tribunal Constitucional (Autos JVP num. 1 de Madrid de 17 de agosto de 1995, 22 de febrero de 1995 y 23 de febrero de1995). Para ello hay que recurrir al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria y argumentar los derechos que se ven restringidos (intimidad, libre desarrollo de la personalidad, libertad) y toda la argumentación que se ha expuesto a lo largo de este artículo. 2. También puede hacerse la exclusión argumentando la ausencia de motivación e individualización en la resolución. En este sentido el Auto núm. 571/1997 de 28 de mayo de 1997 dictado por la sección 50 de la Audiencia Provincial de Madrid, señala que “el recurso debe prosperar, con el efecto de excluir al interno del mencionado fichero, pues si la mera condena por delito de tráfico de drogas, sin más especificaciones, es insuficiente para afirmar que el penado deba ser incluido entre determinados grupos de internos a fin de poder ejercer “un control adecuado frente a fórmulas altamente complejas y potencialmente desestabilizadoras del sistema penitenciario”. No se han agotado las razones para que el cambio en la norma de apoyo suponga un mantenimiento de la situación del interno, ni se han expuesto no ya las razones formales para el mantenimiento en la inclusión sino tampoco las razones jurídicas para la inclusión inicial en ese fichero (fichero que pretende por una parte ser útil y de otra no afectar para nada la vida del interno lo que es dudosamente compatible, pues raro será que el control adecuado y el especial seguimiento no afecten cuando menos a la vida regimental y probablemente también a la vigilancia y al propio sistema de clasificación). En definitiva, la inclusión en ese fichero, y por tanto la consideración como integrante de un grupo de internos de las características antedichas, requiere una motivación que por ninguna parte aparece en el expediente” (También en Auto de AP 5ª 326/1998, de 25 de marzo). Esta motivación debe ser más clara cuando algunos internos estaban incluidos en este fichero estando en vigor la Circular de 2 de agosto de 1991 que ha sido derogada. Tras la derogación de esa Circular con arreglo a la cual fue incluido en el FIES en 1992, rige la Instrucción 21/96 de la Secretaría de Estado de Asuntos Penitenciarios sin que consten las razones, tras esa Instrucción, que aconsejan mantener en dicho fichero al interno incluido en él, conforme a la Circular derogada. Asimismo, se establece la exclusión de los presos preventivos (Auto 323/1997, AP 5ª Madrid). 3. Una tercera posibilidad se abre por la vía del art. 6 de la LOPJ (Auto del JVP núm. 3 de Madrid de 22 de marzo de 1995). Esta norma posibilita la inaplicación de la Circular FIES, toda vez que el mandato de la LOPJ es de inaplicación de reglamentos o cualquier otra disposición contraria a la Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa. 4. La exclusión total del ordenamiento jurídico en base al control de constitucionalidad y legalidad ordinaria que corresponde a los jueces y magistrados respecto de disposiciones normativas sin rango de ley, inaplicándolas cuando estén en contradicción con lo previsto en la Constitución y las leyes. Su fundamento se encuentra en el art. 106.1 CE y debe hacerse por la vía contencioso-administrativa.

CAPÍTULO 15

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INFORMACIÓN, QUEJAS, PETICIONES Y RECURSOS

1. ¿Qué tipo de información debe recibir la persona presa?

Las personas presas recibirán a su ingreso información escrita sobre sus derechos y deberes, el régimen del Centro, las normas disciplinarias y los medios para formular peticiones quejas y recursos. Para ello se les da un folleto genérico en el que se encuentran aspectos reglamentarios en materia de ingresos, comunicaciones, derechos, deberes, régimen disciplinario, tratamiento, trabajo, ingresos y permisos.

A las personas extranjeras se les informará, además, de la posibilidad de solicitar la aplicación de tratados o convenios internacionales suscritos por España para el traslado a otros países de personas condenadas, así como de la sustitución de las penas impuestas o, a imponer por la medida de expulsión del territorio nacional. Asimismo se les facilitará la dirección y el teléfono de su representación diplomática (art. 52.2 RP).

2. ¿En qué consiste la petición y la Queja?

La petición consiste en solicitar la aplicación de algún derecho o beneficio penitenciario. La queja se puede interponer cuando la persona presa considere que han podido ser vulnerados por la administración penitenciaria alguno de los derechos que la ley le garantiza. En este caso hay que interponer un escrito, llamado de queja, ante el Juez de Vigilancia Penitenciaria (modelo número 86). Se presentará por escrito ante el funcionario encargado del módulo o departamento en cualquier momento del día, salvo en situaciones concretas –durante el recuento, la comida, desarrollo de actividades...(deberá presentarse después)-; también puede hacerse ante el jefe de servicios o el director. El funcionario que la reciba entregará a la persona presa o a su representante recibo de haber interpuesto la queja o copia simple de la misma, fechada y sellada; se remitirá sin dilaciones en el plazo de tres días al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.

Los artículos del Reglamento penitenciario que obliga a la administración penitenciaria a recibir y resolver las peticiones y quejas son los siguientes:

-art: 309.2.b RP 1981): Los funcionarios encargados de las galerías han de:... atender o cursar sus peticiones...”

-art. 308.2.c RP 1981: Los funcionarios encargados del patio han de “atender o cursar sus peticiones.

-art 281.5º RP 1981: El jurista deberá informar acerca de la situación penal, procesal y penitenciaria cuando lo solicite el interno (art. 281.5º RP 1981.

-art: 293.2.4º RP 1981; El capellán deberá dedicar, al menos una hora al día para atender a los internos.

-art. 296,1º RP 1981: El educador deberá ayudar a los internos en sus problemas y dificultades, presentando e informando ante la Dirección del Centro sus solicitudes o pretensiones.

-art. 275.d: El Equipo técnico deberá atender “las peticiones y quejas que les formulen los internos respecto a su clasificación, tratamiento o programa de intervención.

-art: 273.f. La Junta de tratamiento deberá “adoptar los acuerdos que estime pertinentes” sobre las peticiones y quejas mencionadas en el apartado anterior.

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Las quejas pueden presentarse ante la Administración Penitenciaria, el Defensor del Pueblo o el Juez de Vigilancia.

3. ¿Qué recursos se pueden interponer frente a decisiones de la administración penitenciaria?

El Juez de Vigilancia Penitenciaria tiene competencia para resolver los recursos interpuestos contra los acuerdos adoptados por la administración penitenciaria en tres ámbitos: sanciones disciplinarias (art. 76.2.e), resoluciones sobre clasificación penitenciaria inicial, progresiones y regresiones de grado (art. 76.2.f) y peticiones o quejas que los internos formulen en relación con el régimen y el tratamiento penitenciario en cuanto afecte a los derechos fundamentales o a los derechos y beneficios penitenciarios de aquéllos. Únicamente se ha modificado por LO 5/2003 la normativa de los recursos relativos a la clasificación del penado. Para interponer un recurso contra cualquier acto o resolución de la Administración penitenciaria existe el plazo de un mes desde la última notificación, salvo que una Ley o Reglamento establezca cualquier otro plazo diferente (materia disciplinaria) (Criterio 92 JVP, 2003)

El Juez de Vigilancia, en la función que la Ley Orgánica General Penitenciaria le atribuye de salvaguarda de los derechos de los internos y de corrección de los abusos y desviaciones que en el cumplimiento de la normativa penitenciaria puedan producirse (artículo 76.1 y 2 g) LOGP), acordará «lo que proceda», teniendo como límites el principio de legalidad y que lo ordenado sea razonablemente posible y no produzca un grave problema de seguridad y orden público.

Por otro lado, Cuando se interpongan recursos ante el Juez de Vigilancia, se debe entregar al preso o a su representante recibo o copia simple fechada y sellada de los recursos que formule. Cuando el escrito de recurso se presente ante cualquier oficina de registro de la administración penitenciaria, una vez entregado al interno o a su representante el correspondiente recibo o copia fechada y sellada, se remitirá sin dilación y en todo caso en el plazo máximo de tres días al Juzgado de Vigilancia que corresponda.

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No existen normas de procedimiento para la tramitación de las peticiones, quejas y recursos ante los Juzgados de Vigilancia penitenciaria. Pero se someten a unos principios: brevedad, flexibilidad, garantismo, especificidad y autonomía. Una vez recibida la Queja (recurso) en el Juzgado, se éste practicará la prueba correspondiente solicitando a la cárcel o DGIP los documentos que considere conveniente, así como cualquier tipo de diligencia medio de prueba que considere necesaria para la resolución final (informes psicológicos, médicos etc.). Cuando el Juez de vigilancia quiera oír a la víctima y al perjudicado, puede hacerlo (Criterio 90, reunión JVP 2003). Con la nueva reforma (LO 7/2003, de 30 de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas) se establece que se debe oír al Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y demás partes en algunos procedimientos: concesión de la libertad condicional anticipada del art. 91 CP, aplicación de los beneficios penitenciarios sobre los límites del art. 76 CP en vez del total de la condena en los casos del art. 78.3 CP y para autorizar la clasificación en tercer grado en penas superiores a cinco años antes del cumplimiento de la mitad de la pena impuesta. Una vez terminado el expediente se pasa para que informe el Ministerio Fiscal remite al Ministerio Fiscal para que informe y, posteriormente, el Juez dictará la resolución (auto) auto que se notificará al preso, al Fiscal y a la administración penitenciaria. Esta resolución podrá ser recurrida en reforma y posteriormente en apelación, salvo que sea en materia disciplinaria en cuyo caso solamente podrá ser recurrida en reforma.

Puede ocurrir que un Juzgado de Vigilancia no conteste a los escritos que se le manden. En la ley no se fija ningún plazo para que contesten a las quejas o recursos. Pero si pasa un tiempo prudencial (cuatro o cinco meses) hay que presentar una denuncia ante el Consejo General del Poder Judicial (modelo número 88). En cualquier caso las resoluciones judiciales (Autos) tienen que estar fundamentadas. De lo contrario se puede interponer un recurso por escasa fundamentación (modelo número 91)

Las personas presas puede solicitar abogado de turno de oficio para la tramitación de las peticiones, quejas y recursos ante los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria (modelo número 90). En las quejas, peticiones y recursos, el Juez de vigilancia tiene que apreciar que no existir abogado se podría causar indefensión por razón de la materia o de complejidad del asunto. En este caso el Juez debe acordar el nombramiento de abogado de oficio de conformidad con el art. 21 de la Ley de asistencia gratuita (criterio 91 reunión JVP, 2003).

4. ¿Se puede recurrir la resolución (Auto) el auto del Juez de Vigilancia Penitenciaria?

Sí. Puede presentar recurso el interno y el Ministerio Fiscal; en ningún caso pueden hacerlo ni la víctima del delito ni la administración penitenciaria (STC 129/95). El preso puede presentar los recursos en su nombre, excepto los de apelación, casación y amparo que necesitan de abogado y procurador. Se puede solicitar abogado y procurador de oficio (modelo número 90), así como la asistencia gratuita (Ley 1/1996,de 10 de enero y RD 2103/1996 de 20 de septiembre).

Pueden presentarse dos varios tipos de recurso: – Recurso de Reforma que se tiene que interponer cuando el Juzgado de Vigilancia dicte un

Auto resolviendo una petición o queja formulada directamente ante él por el preso; o si aprueba o desaprueba alguna propuesta o acto de la administración penitenciaria. Lo resolverá nuevamente el mismo Juzgado de Vigilancia

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-Recurso de Apelación que se tiene que interponer contra la resolución del Juez de Vigilancia (auto) en la que se resuelve el recurso de reforma. Se presenta ante el Juzgado de Vigilancia penitenciaria y éste lo remite al Juez o Tribunal competente.

a) Recurso de reforma.- Se puede interponer, en principio, contra todos los autos dictados por el Juez de Vigilancia (Disposición Adicional 5ª.1 de la LOPJ). Se excluyen de la posibilidad de recurso las resoluciones dictadas por el Juez de Vigilancia que sean irrecurribles por aplicación de una normativa específica (v.gr., auto de abstención -art. 55 LECrim-; o auto planteando o denegando el planteamiento de una cuestión de constitucionalidad -art. 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional-,así como los autos del Juez de Vigilancia no admitiendo a trámite un recurso de reforma o de apelación. Estas resoluciones son recurribles solo en queja tal y como se desprende del nº 4 de la Disposición Adicional reiteradamente citada. b) Recurso de apelación.- En este tema la redacción de la Disposición Adicional 5ª es muy confusa. Se establece la posibilidad de recurso de apelación contra todas las resoluciones del Juez de Vigilancia que no se dicten resolviendo un previo recurso contra un acuerdo de la Administración Penitenciaria. Dicho de otro modo más sencillo, es posible interponer recurso de apelación contra todas las resoluciones que dicte el Juez de Vigilancia con excepción de aquellas que se dicten resolviendo un recurso interpuesto por el interno contra una sanción disciplinaria. Y hubiese sido mucho más simple y fácil decirlo así en lugar de la redacción con excepciones, contraexcepciones y reiteraciones, de las que están repletas los números 4 y 5 de la Disposición Adicional 5ª de la LOPJ

En conclusión, es posible interponer recurso de apelación contra todos los acuerdos del Juez de Vigilancia que no se refieran a la materia sancionadora. En concreto, es predicable esta aseveración de las decisiones sobre permisos (lo que ha sido discutido por alguna Audiencia Provincial), así como de las adoptadas al amparo del art. 76.2,j de la Ley General Penitenciaria -"conocer del paso a los establecimientos de régimen cerrado de los reclusos a propuesta del Director del establecimiento1. Del mismo modo también cabrá apelación contra los autos del Juez de Vigilancia que aprueben las sanciones de aislamiento en celda de duración superior a catorce días (art. 76.2.d), pues también aquí es el Juez de Vigilancia el órgano que decide en primera instancia2.

c) Recurso de queja.- Este recurso solo puede interponerse frente a las resoluciones del Juez de Vigilancia que rechacen la admisión de un recurso de apelación DA 5ª.4.3.

d) Recurso de casación.- Esta reforma (LO 5/2003) ha establecido la posibilidad de interposición de recurso de casación “para unificación de doctrina” en materia penitenciaria. Frente a los autos dictados por las Audiencias Provinciales o la Audiencia Nacional resolviendo

1     Así lo declaró el TC en su sentencia 54/1992, de 8 de abril, dejando sin efecto la resolución de un Juez de Vigilancia que había inadmitido a trámite el recurso de apelación por entender que se trataba de una decisión resolviendo un recurso previo contra decisión no referente a la clasificación del penado.2     En idéntico sentido, ROIG BUSTOS, Procedimiento Sancionador en el ámbito penitenciario, en "Fiscales de Vigilancia Penitenciaria"; Centro de Estudios Judiciales, Madrid, 1988; pág. 151.3

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un recurso de apelación podrá interponerse casación para unificación de doctrina, cuando no quepa casación ordinaria (DA 5ª.7) (que no cabe nunca). Se atribuye la legitimación, en armonía con lo dispuesto para la apelación, al Ministerio Fiscal y al penado. Se establece que los pronunciamientos del Tribunal Supremo al resolver este recurso, en ningún caso afectarán a “situaciones creadas por las sentencias precedentes a la impugnada”1. La creación de un recurso de casación no parece acertada. Anula la diversidad y riqueza de interpretaciones de los juzgados de vigilancia penitenciaria, hecho que pasaría a depender de la interpretación realizada por unos magistrados alejados del terreno penitenciario y, en ocasiones, determinados políticamente. Por su propia naturaleza esta materia exige respuestas ágiles y rápidas poco compatibles con la lentitud de la casación. No concuerda bien la admisibilidad de la casación en estos autos recaídos en ejecución, aunque se acompañen de la etiqueta “para unificación de doctrina” con las limitadas posibilidades de casación que existen en el proceso penal y en concreto en su fase de ejecución. No parece muy lógico que decisiones tan relevantes como una declaración de prescripción de una pena estén excluidas de la casación y, sin embargo, deba pronunciarse el Tribunal Supremo en casación sobre una queja de un interno relacionada con una recepción de paquetes o una comunicación. Solo se permite la casación contra Autos de las Audiencias. Por tanto, si de la apelación previa conoció un Juzgado de lo Penal (por tratarse de materia de ejecución de penas impuesta por tal órgano) estará excluida la casación; que, en su literalidad, tampoco sería factible cuando la resolución provenga de un Tribunal Superior de Justicia (aforados).

El fiscal Del MORAL afirma que “tratándose de un recurso contra un auto y para unificación de doctrina” lo lógico es que solo se admitiese el recurso por infracción de ley al amparo del art. 849.1º. O, en todo caso por infracción de precepto constitucional si se conviene que el art. 5.4 de la LOPJ (art. 852 LECrim en la actualidad) pero se introduce un tercer tipo de casación a caballo entre la casación por infracción de ley y la casación por quebrantamiento de forma. Los motivos por quebrantamiento de forma de los arts. 850 y 851 están pensados para una sentencia tras la celebración de un juicio oral, por lo que no son aplicables a los recursos contra autos. Infracciones de carácter formal que hayan causado indefensión tendrán mejor cobijo en el art. 852 LECrim. Tampoco el motivo del art. 849.2º parece muy acorde con la naturaleza de estas resoluciones pues se parte de una valoración probatoria propia de un juicio oral y no en un expediente de vigilancia. No obstante, la genérica remisión de la disposición adicional 5ª es terreno poco apto para introducir este tipo de matizaciones y se corre el riesgo de desvirtuar el carácter de recurso extraordinario de la casación en este ámbito”2.

1 Estamos ante una mala copia del art. 80 del Proyecto de 1997 en que se regulaba ese recurso frente a los Autos de las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia pero se atribuía la legitimación exclusivamente al Ministerio Fiscal y se precisaba con claridad que el único valor de la sentencia que recayese sería el de formar “doctrina jurisprudencial”. Esos matices han desaparecido en el trasvase que se ha hecho de esa novedad a la reforma de 2003, lo que va a ser un semillero de problemas. No parece además que esa previsible “avalancha” de recursos de casación sea muy operativa a los fines de unificar doctrina2 DEL MORAL, A, Recursos frente a decisiones en materia de ejecución de penas privativas de libertad, Curso de formación en derecho penitenciario,

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Son Son dos recursos diferentes. Primero tiene que interponerse el de reforma, y cuando este se resuelva, el de apelación. También puede presentarse en el mismo escrito del recurso de reforma la interposición del recurso de apelación. La consecuencia es que si se desestima el de reforma, el propio Juzgado de Vigilancia Penitenciaria remite al Juez o Tribunal. En este caso, una vez que se notifique que el recurso de apelación se ha admitido a trámite, darán al preso cinco días para que designe abogado y procurador y para que redacte e interponga el recurso. Para ello, si no se tienen de libre designación hay que solicitarlos de oficio y pedir que se suspenda el plazo para interponer el recurso hasta que los designen. Esta petición tiene que hacerse cuando notifiquen al preso el Auto resolviendo el recurso de reforma.

El recurso de apelación se tramita por la normas del procedimiento abreviado de los jueces de Vigilancia). En principio el recurso de apelación debe admitirse en un solo efecto. Quiere esto decir que la interposición del recurso de apelación no suspende la resolución dictada previamente.

5. ¿Qué órganos judiciales son competentes para conocer los recursos?

Para resolver el recurso de reforma es competente el propio Juez de Vigilancia Penitenciaria que dictó la resolución recurrida. El de casación tiene que se resuelto por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. El de queja, por su parte, tendrá que de ser resuelto por el órgano competente para conocer de la apelación.El recurso de apelación presenta más complicaciones. A partir del Acuerdo de la Sala General de la Sala segunda del Tribunal supremo de 28 de junio de 2002 se creó una importante polémica doctrinal acerca de la competencia para la resolución de los recursos de apelación en materia de ejecución de penas. Con anterioridad era la Audiencia Provincial del territorio en que se encontraba el centro penitenciario; con posterioridad al acuerdo del Tribunal Supremo se estableció que correspondía al Juzgado o Tribunal sentenciador. La polémica se ha zanjado con la promulgación de la Ley 5/2003, de 27 de mayo por la que se modifica la LO 6/1985 de 1 de julio del poder judicial; la LO 1/79, de 26 de septiembre General penitenciaria y la Ley 38/1988 de 28 de diciembre de demarcación y de Planta judicial.

septiembre 2003. CGPJ.

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a.- En materia de ejecución de penas. Las resoluciones del Juez de Vigilancia penitenciaria serán recurribles en apelación y queja ante el Tribunal sentenciador, excepto cuando se hayan dictado resolviendo un recurso de apelación contra resolución administrativa que no se refiera a la clasificación del penado (DA 5ª.2). Son materias de ejecución de penas: las que conocen los Juzgados de Vigilancia cuando asumen funciones que corresponderían a los Jueces o Tribunales sentenciadores (art. 76.2.a LOGP); cuando resuelven sobre las propuestas de libertad condicional de los penados y las revocaciones que procedan (art. 76.2.b LOGP); cuando aprueban las propuestas sobre beneficios penitenciarios que puedan suponer un acortamiento de la condena (art. 76.2.c LOGP); cuando acuerdan lo procedente sobre las peticiones o quejas que los internos formulen en relación al régimen y tratamiento penitenciario en cuanto afecten a los beneficios (art. 76.2.g LOGP); recursos contra resoluciones administrativas referentes a la clasificación del penado.

En caso de que el penado se encuentre cumpliendo varias penas, la competencia para resolver el recurso corresponderá al Juzgado o Tribunal que haya impuesto la pena más grave y en el supuesto de que coincida que varios Juzgados o Tribunales hubieran impuesto pena de igual gravedad, la competencia corresponderá al que de ellos la hubiera impuesto en último lugar.

b.- En materia de régimen penitenciario y demás no comprendidas en la ejecución de penas. Conocerá de la queja la Audiencia provincial que corresponda por estar situada dentro de la demarcación territorial del centro penitenciario (DA 5ª 3). Son materias de régimen penitenciario: las que afecten al régimen penitenciario y demás materias que no se refieran a la ejecución de penas, siempre que no se trate de una resolución del JVP resolviendo recurso administrativo (régimen disciplinario): acordar lo que proceda sobre peticiones o quejas en relación con el régimen y el tratamiento en cuanto afecten a derechos fundamentales (art. 76.2. g LOGP); conocer el paso a los establecimientos de régimen cerrado de los reclusos a propuesta del director del centro (Art. 76.2.j LOGP); autorizar los permisos de salida cuya duración sea superior a dos días, excepto de los clasificados en tercer grado (art. 76.2.i LOGHP); aprobar las sanciones de aislamiento en celda de duración superior a 14 días (art. 76.2 LOGP).

Si la última sentencia fuese dictada por el Tribunal Supremo en base a un recurso de casación, el Tribunal sentenciador (Audiencia Provincial) será quien conozca del recurso de apelación. El Tribunal Supremo será el órgano competente para conocer de estas apelaciones, únicamente, cuando se trate de un proceso contra aforados. Como podrá serlo también en su caso un Tribunal Superior de Justicia.Si se trata de un proceso con Jurado la competencia vendrá atribuida bien al Magistrado-Presidente correspondiente, bien a la Audiencia Provincial en cuyo seno se constituyó el jurado, según el entendimiento que se tenga de las funciones del Magistrado-Presidente y la Audiencia en los procesos con Jurado.

En el marco de actuación de los Juzgados Centrales de Vigilancia, la apelación, sea la materia de régimen o de ejecución y sea cual sea el órgano sentenciador, será competente siempre la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y no en el Juzgado Central de lo Penal, aunque la pena haya podido ser impuesta por éste (DA. 5ª.5 LOPJ).

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Cuando se trata de una sentencia de conformidad en el ámbito del procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos, aunque sea el Juzgado de Instrucción el órgano sentenciador, dado que la ejecución compete al Juzgado de lo Penal (art. 801.1 LECrim) será éste el llamado a conocer de eventuales apelaciones contra las decisiones del Juez de Vigilancia relativas a la ejecución de la pena impuesta.

6. ¿Qué normas de tramitación deben seguirse en estos recursos?

La tramitación de los recursos de reforma y queja no ofrecen peculiaridad alguna frente al régimen general de recursos contra autos. En cuanto a la apelación la Disposición Adicional 5ª en su nueva redacción se remite en su párrafo 8 a las normas previstas en la LECrim para el procedimiento abreviado. La remisión ha de entenderse hecha a la regulación de la apelación frente a autos y no sentencias, es decir al actual art. 766 (Ley 38/2002). El recurso de reforma, pues, ha de considerarse facultativo. El plazo para la interposición de la apelación será de cinco días y la tramitación se lleva a cabo ante el propio Juzgado de Vigilancia: vista al resto de las partes durante cinco días para impugnación y remisión al órgano encargado de su decisión (Audiencia Provincial o Tribunal sentenciador) junto con los particulares que hayan sido designados. En determinados casos –y teniendo en cuenta la naturaleza del expediente de que se trate- puede prescindirse de la remisión de particulares y enviar directamente las actuaciones del expediente que siempre podrán también ser reclamadas por el órgano ad quem conforme previene el art. 766.3. No está prevista la celebración de vista en ningún caso. Esta regulación simplifica mucho la tramitación, sobre todo pensando en que el recurso debe resolverse en lugares físicos (Juzgado o Tribunal sentenciador) alejados de la demarcación del juzgado de vigilancia penitenciaria, a diferencia de la anterior normativa en que la Audiencia Provincial de la demarcación territorial también resolvía los recursos de apelación. El problema surge en los recursos de casación pues se necesitarán hasta tres profesionales distintos: uno para interponer el recurso de apelación; otro –en las sede del órgano sentenciador- para recibir la notificación y preparar en su caso la casación; y un tercero en Madrid para formalizar la casación.

En cuanto al recurso de casación no existen peculiaridades respecto al régimen ordinario del recurso (DA 5ª.7 LOPJ), a salvo las particularidades que de su finalidad se deriven. Debiera haberse previsto algo más pues el régimen común del recurso de casación está pensando en sentencias dictadas por las Audiencias y el hecho de tratarse de autos recaídos en apelación impone de hecho alguna especialidad. En los autos normalmente no hay hechos probados; no están siempre bien reflejados los antecedentes necesarios para la resolución del recurso; es necesario en ocasiones tomar vista de todas las actuaciones. Esas deficiencias se suplen en la práctica con la habilitación de trámites inexistentes en la ley (como la reclamación de antecedentes del órgano a quo previa a la resolución del recurso); o llegando a una resolución declarando la nulidad1.

7. ¿Se puede conocer quien es el abogado y el procurador que van a defender el recurso de apelación?

1     Vid. por ejemplo la sentencia 504/1998, de 13 de abril.

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Sí. El Juzgado de Vigilancia debería comunicar el nombre y la dirección del despacho profesional del abogado. Si pasa el tiempo y se desconoce hay que pedir la información para localizar al abogado al Juzgado de Vigilancia o al Colegio de Abogados. Una vez conseguido hay que escribir al abogado y decirle que acuda a prisión para que se le puedan dar todos los datos que sirvan para la defensa de los intereses. Si una vez escrito no acude a la prisión hay que hacer un escrito de denuncia a la Comisión de Deontología del Colegio de Abogados (modelo número 89).

8. ¿Qué ocurre si el Juzgado de Vigilancia penitenciaria dice que no admite el recurso de apelación?

Esta situación es muy rara que se dé. Pero si ocurre, hay que hacer un recurso que se llama de queja. Se interpondrá contra las resoluciones en que se deniegue la admisión del recurso de apelación y se hará ante el mismo órgano judicial que tenga que resolver el recurso de apelación: si es materia de ejecución de penas el Tribunal Sentenciador; y si es materia de régimen, la Audiencia Provincial de la demarcación territorial en que se encuentre la cárcel. El órgano judicial competente solicitará del JVP el informe correspondiente, se pasará al fiscal para que informe y el Tribunal resolverá lo mas ajustado a derecho (art. 233 y ss Lecr.).

Es un escrito sencillo que se presenta ante la Audiencia Provincial. Hay que mandar ese escrito al Juzgado de Vigilancia para que lo dé curso ante la Audiencia Provincial. Hay que saber que en materia disciplinaria el último recurso posible es el de reforma. No cabe la apelación.

8. ¿Cuándo el Ministerio Fiscal se interponga recurso de apelación se puede suspender la resolución del Juez de vigilancia penitenciaria?

Puede ocurrir que el Juez de Vigilancia estime un recurso en materia de clasificación o de libertad condicional que pueda dar lugar a la excarcelación del interno, siempre que se trate de delitos graves (pena de prisión superior a cinco años), -estimación de un recurso de queja contra la clasificación en segundo grado, concediendo el tercero-. En este caso, la resolución se suspenderá y por tanto la persona no quedará en libertad hasta que la Audiencia provincial o quien tenga que resolver sobre el recurso no lo resuelva, o se pronuncie sobre la suspensión. (art. 2º, LO 7/2003 por la que se modifica, entre otras, la Disposición adicional 5ª de la LO 6/1985, de 1 de julio) Los recursos de apelación se tramitarán con carácter preferente y urgente. Por ello, no cabe más remedio que además de realizar una valoración muy negativa de esta norma, efectuar interpretaciones restrictivas de la misma:

- Una vez interpuesto el recurso y sin necesidad de esperar a su tramitación completa el Juez de Vigilancia debería dirigirse al órgano competente para conocer de la apelación remitiéndole los antecedentes necesarios a los únicos efectos de que pueda pronunciarse sobre la necesidad de mantener o alzar la suspensión que se produce por ministerio de la ley. - Únicamente es aplicable cuando el Juez de Vigilancia se haya limitado a desestimar el recurso interpuesto contra la decisión de la Administración Penitenciaria pues en tales supuestos la excarcelación no es consecuencia de la resolución judicial, sino de la previa decisión administrativa.-Que se trate de delitos graves, lo que exige que tenga una pena superior a cinco años de prisión.

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En cualquier caso es importantísimo presentar un escrito ante el Juzgado o Tribunal Sentenciador para que ejecute el auto de tercer grado, antes de que decida sobre el mismo (modelo num.12.b).

En caso de que el auto del Juez de Vigilancia no sea recurrido por el Fiscal, a fin de que la progresión se haga efectiva tiene que llegar al centro penitenciario el auto de firmeza de la resolución del Juez de Vigilancia Penitenciaria. Si se retrasa es muy importante que alguien se acerque al juzgado a solicitarlo o para que lo envíen por Fax a la cárcel.

9. ¿Qué es el recurso de amparo?

Es el último recurso que existe después de la apelación. Se presenta ante el Tribunal Constitucional. Solamente se puede presentar cuando se hayan vulnerado derechos fundamentales (arts. 14 a 29 de la Constitución –señalados en el capítulo 16–) y dicha vulneración haya quedado manifiesta en todos los recursos presentados desde el principio También tienen que haberse agotado todos los recursos posibles. Procederá recurso de amparo constitucional si se invoca lesión de alguno de los derechos fundamentales susceptibles de amparo. En consecuencia quedará abierta la vía constitucional con el auto resolviendo el recurso de reforma en materia de sanciones disciplinarias dictado por el Juez de Vigilancia; y, en los demás casos, con el auto dictado por el órgano ad quem (Audiencia o Juzgado de lo Penal) resolviendo el previo recurso de apelación contra la resolución del Juez de Vigilancia. Existe ya una relativamente nutrida jurisprudencia del TC recaída en recursos de amparo en materia penitenciaria1. La cuestión que se abre es si es necesario para agotar la vía ordinaria y despejar el horizonte hacia la interposición del recurso de amparo, agotar el recurso de casación para unificación de doctrina. Aunque algún viejo precedente del TC (sentencia de 26 de enero de 1981) podría servir para sostener una respuesta negativa, tal y como ha quedado configurado ese recurso en la Ley creo que la jurisprudencia constitucional optará por considerar necesario acudir previamente al Tribunal Supremo, lo que siempre podrá hacer por definición (art. 852 LECrim) si estamos ante un auto dictado por una Audiencia Provincial resolviendo el recurso de apelación contra una decisión de un Juez de Vigilancia. Solo podrá eludirse la previa casación cuando estemos en materia de ejecución de penas y el órgano sentenciador sea un juez unipersonal que, en consecuencia, se haya constituido en órgano ad quem de la apelación frente al acuerdo del Juez de Vigilancia.2. Solamente pueden recurrir el fiscal, el interno o el liberado condicional (párrafo 8º de la Disposición Adicional). Se excluye a la acusación particular y popular, siguiendo a la mayoría de la doctrina 3 y la jurisprudencia del TC que por auto de 3 de julio de 1989

1    

2 En el campo laboral el TC no ha vacilado al considerar que el recurso para unificación de doctrina cuando procede debe interponerse antes de acudir al amparo (por todos, Auto 206/1993, de 28 de junio).3     En ese sentido, BUENO ARÚS, Los permisos de salida y las competencias de los jueces de vigilancia en "Poder Judicial", 2ª época, nº 2, junio de 1986, pág. 29; ASENCIO CANTISÁN, Recursos contra las Resoluciones del juez de vigilancia penitenciaria en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", Tomo XL, fascículo I, enero-abril de 1987, págs. 158 a 160.

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se inadmitió a trámite el recurso de amparo planteado por una acusación particular contra la resolución de la Audiencia Provincial que rechazaba su legitimación para recurrir la decisión de conceder a uno de los penados un permiso de salida. Por otro lado, en materia de régimen penitenciario, surge la cuestión de si la administración penitenciaria puede o no interponer recurso contra la resolución administrativa. La solución es claramente negativa. No puede1.

Cuando el interno manifieste su deseo de recurrir, el juzgado de vigilancia tiene suspender el plazo y designar un abogado de oficio. No es necesaria la presencia de procurador para la interposición del recurso de apelación, derivándose la representación procesal al abogado defensor. Para el recurso de reforma, debido al silencio que manifiesta la Disposición Adicional en su n.8, no es necesaria la presencia ni de abogado ni de procurador. En todo caso, siempre tiene que salvaguardarse la defensa de los internos en sus reclamaciones judiciales.

10 ¿Qué es un recurso extraordinario de revisión?

Cuando ya se han agotado todos los recursos y la persona está cumpliendo la condena puede ocurrir que aparezcan nuevas pruebas que evidencien su inocencia. Si esto es así hay que interponer un recurso de revisión ante la sala segunda del Tribunal Supremo aportando todas las pruebas nuevas que hayan aparecido (modelo número 98).

11. ¿Qué tramitación deben seguir los escritos que una persona presa quiere cursar?

Los escritos que una persona presa puede cursar deben seguir la siguiente tramitación:a) El correo normal que incluye la correspondencia con amigos o familiares (queda excluida la

correspondencia o escritos dirigidos a autoridades). Conforme al art. 46.2ª RP se registra en el libro correspondiente de cada módulo y no se entrega recibo al interno.

b) Las peticiones o quejas dirigidas al director, tanto si el interno las presenta en sobre cerrado (junto a una instancia en la que el interno manifieste hacer entrega de un sobre cerrado dirigido al director), como si las entrega en el modelo de instancia oficial, el funcionario correspondiente que recoge la instancia debe entregar recibo de la misma (en estos casos sirve el recibo de la hoja autocopiativa amarilla de la propia instancia) (art. 53.1 RP).

c) Las peticiones, quejas y recursos ante autoridades con independencia de que se cursen en sobre cerrado y de la autoridad a la que vayan dirigidas. El escrito se registra en el libro existente en la jefatura de centro (art. 339.2 g) RP 1981) y se devuelve al interno copia sellada (hoja autocopiativa rosa, fechada y con el número de registro que le haya correspondido). Hasta el momento en que se devuelva al preso esta hoja rosa, el preso posee a modo de recibo, la hoja autocopiativa amarilla, firmada por el funcionario que entregó la instancia.

12. ¿Puede denegarse la recepción de un documento porque el penado no presente copia para ser sellada?

1

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No. El hecho de denegar la admisión de un documento por falta de copias conculca el derecho en sí a formular peticiones. Además, la obligación de expedir copia sellada es de la cárcel si el preso la presenta, al objeto de que la persona presa pueda conservar un justificante; pero no es obligación del penado presentar la copia (auto del JVP de Sevilla de 13 de marzo de 1997).

13. ¿Si una persona fallece en prisión puede solicitarse una indemnización a la Administración del Estado?

Sí. La Administración en caso de muertes violentas (apuñalamientos, sobredosis) es responsable civil de estas situaciones porque uno de sus deberes es el de velar por la vida de los presos (modelos números 100 y 101). Los argumentos en los que hay que fundar la demanda se encuentran en los formularios anteriormente reseñados.

CAPÍTULO 16

MECANISMOS DE DENUNCIADE VULNERACIÓN DE DERECHOS ANTE

ORGANISMOS INTERNACIONALES

1. ¿Existen Organismos Internacionales a los que se puede recurriren caso de considerar que se ha vulnerado algún derecho?

Sí, podemos diferenciar dos ámbitos:a) Europeo o Regional. En este se encuentra el Consejo de Europa que aprobó el Convenio

Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales1, dentro del cual se encuentra el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Comisión Europea de Derechos Humanos.

Si bien, recientemente, y en virtud del denominado Protocolo 11, se ha creado un nuevo Tribunal Europeo de Derechos Humanos que sustituye al anterior. Comenzó a funcionar el 1 de noviembre de 1998. A este nuevo Tribunal y a sus mecanismos de protección son a los que nos vamos a referir en este capítulo.

b) Universal o de Naciones Unidas: En virtud del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), el Comité de Derechos Humanos puede recibir comunicaciones de particulares dirigidas contra el Estado en cuya jurisdicción se encuentran por presunta violación de alguno de los derechos garantizados en el mencionado Pacto.

También en el ámbito de la ONU y en virtud de la Convención contra la Tortura, se prevé la posibilidad de que el Comité contra la Tortura examine quejas de personas2.

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ÁMBITO EUROPEO

2. ¿Qué derechos protege este Convenio y ante qué derechos vulnerados podemos acudir a este Tribunal?

Para poder acudir a este Tribunal Europeo es necesario que se haya vulnerado alguno de los derechos recogidos en el Convenio citado o en sus Protocolos. Este Convenio recoge los Derechos Civiles y Políticos más relevantes (consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos). Aunque al final del capítulo describiremos cuáles son esos derechos, destacamos los siguientes:

Art. 2 Derecho a la vidaArt. 3 Prohibición de la torturaArt. 5 Derecho a la libertad y a la seguridadArt. 6 Derecho a un proceso equitativoArt. 7 No hay pena sin ley previaArt. 8 Derecho al respeto a la vida privada y familiarArt. 13 Derecho a un recurso efectivoArt. 14 Prohibición de discriminación.Protocolo nº 4, art. 3 Libertad de movimientos

3. ¿Hace falta alguna formalidad o algún formulario especial?

No, basta una simple carta dirigida al Tribunal en Estrasburgo. No hay que realizar ningún gasto, ni es necesario la intervención de abogado, aunque es preferible, (modelo número 87).

La demanda deberá dirigirse al Palacio de Derechos Humanos. Su dirección es la siguiente:

Palais des Droits Humains (Palacio de los Derechos Humanos) 67006. EstrasburgoFrancia

4. ¿Quién puede acudir al Tribunal?

Además de la demanda presentada por un Estado, el Tribunal puede conocer de una demanda presentada por cualquier persona física, ONG, grupos de particulares que se consideren víctimas de una violación de los derechos reconocidos en el Convenio.

5. ¿En qué momento se puede acudir a este Tribunal Europeo?

Se tienen que haber agotado todos los recursos posibles en el ordenamiento español. Es decir, no se admitirá la demanda si aún quedan posibilidades de recurrir a Juzgados o Tribunales españoles. En principio hay que agotar el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. El plazo es de seis meses.

6. ¿Qué requisitos son necesarios para acudir a este Tribunal?

Los requisitos son los siguientes:

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a) El acto por el que se reclama la vulneración de un derecho tiene que haberlo realizado una autoridad pública nacional (administración penitenciaria, un Tribunal).

b) El demandante debe invocar la violación de un derecho entre los que figuran en el Convenio. Esta invocación de la vulneración de uno o varios derechos del Convenio deberá hacerse también en los recursos que se vayan interponiendo ante los Tribunales españoles.

c) El demandante debe ser quien se considere víctima de la violación por la que se reclama. d) El demandante no tiene porque ser nacional del Estado cuyo acto se reclama, basta con que

se encuentre en el territorio de dicho Estado. En este caso es suficiente con que se encuentre en una cárcel española.

e) Es necesario haber agotado previamente todas las vías de recurso internas. Incluido el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

f) La demanda tiene que presentarse en el plazo de 6 meses a partir de la fecha de la resolución interna definitiva. Se considera suficiente la presentación de una carta que mencione someramente el objeto de la denuncia. En el caso de que con posterioridad se soliciten aclaraciones o documentos es necesario contestar inmediatamente ya que de no hacerlo se corre el riesgo de perder el beneficio de la primera carta.

g) La demanda deberá ir firmada por el interesado o por su abogado con poder al efecto. No puede ser anónima.

h) No podrá ser esencialmente la misma que una demanda examinada anteriormente por este Tribunal, o que sea sometida a otra instancia internacional de investigación o de arreglo. Asimismo, no podrá contender hechos nuevos que los planteados en los Tribunales españoles.

1. ¿Existen Organismos internacionales a los que se pueda recurrir en caso de considerar que se ha vulnerado algún derecho?Sí, podemos diferenciar dos ámbitos:

a) Europeo: en este se encuentra el Consejo de Europa que aprobó el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales 1 (revisado por el Protocolo nº 11). Para velar por el cumplimiento y el respeto de los derechos y libertades en el contenidos se creó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sustituyendo al anterior sistema comenzó a funcionar el 1 de noviembre de 1998

b) Universal o de Naciones Unidas: En virtud del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos puede recibir comunicaciones de particulares dirigidas contra el Estado en cuya jurisdicción se encuentran por presunta violación de alguno de los derechos garantizados en el citado Pacto.En este mismo ámbito y en virtud de la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles inhumanas o degradantes, se prevé que el Comité contra la Tortura examine quejas de particulares.

AMBITO EUROPEO

1 4 de noviembre de 1950

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2. ¿Qué actos son recurribles?

Los emanados de una autoridad pública (administración penitenciaria, Tribunal) que supongan una vulneración de alguno o algunos de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos

3. ¿Qué derechos se protegen ?

Para poder acudir al Tribunal Europeo es necesario que se haya vulnerado alguno de los derechos recogidos en el Convenio Europeo o en alguno de sus Protocolos. Destacamos los siguientes:

- Derecho a la vida- Prohibición de la tortura, esclavitud, trabajo forzado- Derecho a un proceso equitativo- Principio de legalidad. No hay pena sin ley.- Derecho al respeto de la vida privada y familiar- Derecho al respeto del domicilio y la correspondencia- Libertad de pensamiento, conciencia y religión- Libertad de reunión y asociación- Derecho a un recurso efectivo- Prohibición de discriminación

4. ¿Quién puede acudir a este Tribunal?

El Tribunal Europeo puede conocer de una demanda presentada por cualquier persona física, ONG, grupo de particulares que se consideren víctimas de una violación de los derechos reconocidos en el Convenio. Además de demandas presentadas por los Estados.El demandante no tiene porque ser nacional del Estado cuyo acto se reclama. Basta con que esté en el territorio de dicho Estado. En nuestro caso, basta con que se encuentre en una cárcel española.

5. ¿Hace falta algún formulario especial?

No, basta una simple carta dirigida al Tribunal. Inicialmente no es necesaria la intervención de abogado, aunque sí es recomendable.

El escrito deberá dirigirse a la atención de: Secretario General del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.Consejo de Europa. Palacio de Derechos Humanos.F-67075 Estrasburgo Cedex. Se debe enviar por correo administrativo

6. ¿Cuáles son los requisitos fundamentales de admisibilidad que hay que tener en cuenta a la hora de presentar el escrito?

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Son dos. El plazo de presentación que es de 6 meses desde la fecha de la resolución nacional definitiva. También es necesario haber agotado todos los recursos e instancias judiciales del ordenamiento jurídico español.

7. ¿Qué requisitos debe cumplir este escrito inicial?

a)Los datos del demandante (nombre, apellidos, fecha nacimiento, nacionalidad, sexo, profesión, domicilio). Si procede, nombre, apellidos, profesión y domicilio del representanteb)Exposición de los hechos del procedimiento judicial de forma clara y concisa c)Indicación del derecho o derechos del Convenio que considere vulnerados y argumentos en los que se funda.d)Exposición sucinta de del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad señalados en la pregunta anterior (plazo y agotamiento de los recursos). Se deben indicar los recursos que se hayan ejercitado y las resoluciones que se hayan dictado, señalando, en cada caso, la fecha, la autoridad o Tribunal que lo dictó y una breve reseña de su contenido. Sin perjuicio de adjuntar una copia de tales resoluciones y de cualquier otro documento que se quiera presentar como prueba. Debidamente listados.e) Exposición del objeto de la demanda y de las pretensiones provisionales para una satisfacción equitativa.f) Informar si se ha sometido el caso a otra instancia internacional de investigación o de resolución.e) No puede ser anónimo. Deberá ir firmado por el interesado o, en su caso, por su abogado o representante con poder al efecto. En este último caso deberá acompañarse el poder otorgado al abogado o representante.

8. ¿Qué sucede una vez recibido el escrito inicial por el Tribunal?

El Tribunal dará un plazo de 6 semanas para, si lo estima necesario, formular la demanda conforme a un formulario oficial. Puede solicitar aclaraciones o documentos. Es necesario responder de manera inmediata, de no responder en plazo se corre el riesgo de perder el beneficio de la fecha de entrada del escrito inicial ya que se considerará presentada la demanda, en principio, en la fecha de la primera comunicación del demandante que exponga, incluso de forma somera, el objeto de la misma

9.. ¿Qué organismos del Tribunal intervienen en el examen de los asuntos que se les someten?

Para el examen de los asuntos que se le sometan el Tribunal actuará en Comités formados por tres Jueces, o en Salas de siete Jueces 3, o en una Gran Sala de diecisiete Jueces.

10. ¿Quién decide sobre la admisibilidad?

Un Comité podrá por unanimidad declarar inadmisible o eliminar del orden del día una demanda individual (art. 2). En este caso la resolución será definitiva.

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Si el Comité no se ha pronunciado sobre la inadmisibilidad será la Sala quien se pronunciará, una vez admitida la demanda, sobre el fondo de la misma (art. 29.1).

11. ¿Quién se pronuncia sobre el fondo, sobre si ha habido o no violación de un derecho contenido en el convenio o en sus protocolos?

Con carácter general corresponde a la Sala conocer de las demandas presentadas por particulares.Si bien en el caso de que en un asunto pendiente ante una sala se consideren que: a) plantea una cuestión grave relativa a la interpretación del Convenio o de sus Protocolos. O, b) Si la solución dada a un asunto pudiera ser contradictoria con una sentencia dictada anteriormente por el Tribunal, la Sala podrá inhibirse en favor de la Gran Sala, mientras no haya dictado sentencia, salvo que una de las partes se oponga a ello (art. 30).

12. ¿Qué competencias tiene la Gran Sala?

La Gran Sala conocerá de las demandas presentadas por Estados, por particulares en el supuesto de inhibición referido anteriormente, y cuando le sea remitido en virtud de la posibilidad de recurso previsto en el artículo 43 al que nos referiremos.

A solicitud del Comité de Ministros, la Gran Sala podrá también emitir opiniones consultivas sobre aspectos jurídicos de la interpretación del Convenio y los Protocolos.

13. ¿Es posible un acuerdo amistoso?

Sí, se prevé esta posibilidad en los artículos 38 y 39 del Convenio. El Tribunal se pondrá a disposición de los interesados a fin de que se pueda llegar a un acuerdo amistoso.

14. ¿Cuál es el contenido de la sentencia?

En la sentencia el Tribunal se pronunciará sobre si se ha producido o no una vulneración de derechos y la consecuente violación del Convenio.

En el caso de que considere que se ha producido la vulneración de un derecho del Convenio y estime que el Derecho del Estado que se haya considerado autor de la vulneración de un derecho no permite eliminar perfectamente las consecuencias de esa vulneración podrá asignarse una satisfacción equitativa a la persona perjudicada si se dispone de los elementos necesarios, de lo contrario, lo dejará en reserva y determinará el procedimiento a seguir.

La sentencia deberá ser motivada y será leída en audiencia pública por el Presidente. Se publica en las dos lenguas oficiales del Tribunal, inglés y francés.

Se pueden emitir votos particulares, si la sentencia no expresa en todo o en parte la opinión unánime de los Jueces, cualquier Juez tiene derecho a unir a ella su opinión por separado (art. 45.2)

15. ¿Es posible recurrir la sentencia?

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Cualquier parte implicada en el asunto puede en casos excepcionales solicitar la remisión a la Gran Sala. Esta puede admitir o rechazar esta remisión. La demanda será aceptada si plantea una cuestión grave relativa a la interpretación o a la aplicación del Convenio y sus Protocolos, o una cuestión grave de carácter general. En el caso de que sea admitida la Gran Sala se pronunciará mediante sentencia. Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso. Este recurso podrá presentarse en el plazo de tres meses desde la fecha de la sentencia. Evidentemente también es posible que se emita un voto particular.

16. ¿Existe alguna forma de vigilar el cumplimiento de las sentencias?

Partiendo de la premisa de que los Estados se comprometen a acatar las sentencias del Tribunal, señalaremos que éstas se remiten al Comité de Ministros que velará por su ejecución.

Si en la sentencia se hubiese determinado alguna satisfacción al perjudicado, el Comité solicitará del Estado en cuestión información sobre cómo se ha aplicado la resolución. No debe abandonar el seguimiento de la ejecución de la resolución hasta quedar convencido de que se han tomado todas las medidas.

17. ¿Se puede presentar una segunda demanda si se ha fracasado en la primera?

No, salvo que se hayan producido nuevos hechos.

16. ¿Es posible el beneficio de justicia gratuita?

Sí, es posible el beneficio de justicia gratuita, aunque el procedimiento es gratuito por sí mismo. Deberá solicitarse y acreditar la necesidad de justicia gratuita ante el propio Tribunal.

18. ¿Es necesaria la asistencia de abogado?

El escrito inicial como ya hemos señalado puede ser presentado directamente por el demandante o su representante sin necesidad de abogado. Si bien, para las fases posteriores del procedimiento, su asistencia es necesaria, salvo dispensa especial. Se puede dirigir al Tribunal en cualquiera de los idiomas oficiales de los Estados que han ratificado el Convenio. El letrado deberá comprender y leer el inglés o el francés, idiomas de trabajo del Tribunal.

19. ¿Es posible el beneficio de Justicia gratuita?

No se concede ningún tipo de ayuda económica para iniciar el procedimiento por medio de abogado. Si bien, posteriormente cuando la demanda haya sido admitida o el Estado, en el caso de haber sido requerido para ello, haya presentado sus observaciones sobre la admisibilidad o haya transcurrido el plazo para hacerlo, el demandante podrá solicitar la asistencia jurídica gratuita, al ser necesaria la intervención letrada para las siguientes fases como ya señalamos. Para ello se deberán indicar los ingresos, recursos económicos, capital y obligaciones financieras. Existe un formulario para ello; los datos deberán estar certificados por la autoridad competente. La instrucción del procedimiento por parte del Tribunal es gratuita.

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ÁMBITO DE NACIONES UNIDAS

20. ¿Qué requisitos son necesarios para presentar una reclamación en virtud del protocolo facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos?

Las reglas de admisibilidad son las siguientes:– La reclamación deberá presentarse por escrito.– No podrá ser anónima.– Será la propia víctima o su representante quien presente la queja formalmente ante el

Comité.– Cabe la posibilidad de que la presente un grupo de particulares.– La petición no debe constituir un abuso de derecho.– No cabe presentar simultáneamente el mismo asunto ante otras instancias internacionales de

naturaleza similar para su examen.– Es necesario haber agotado previamente todos los recursos internos. Existe un «límite»

cuando la «tramitación de los recursos se prolongue injustificadamente», art. 5.2b del protocolo facultativo

– Para poder acudir posteriormente a esta instancia hay que invocar en los recursos internos el derecho/s del pacto que se considere vulnerado.

– En este trámite de admisibilidad cabe la posibilidad de que el Comité solicite al Estado de que se trate «la adopción de medidas provisionales para evitar un daño irreparable a la víctima», lo que no implica «ningún juicio sobre el fondo de la comunicación», art. 86 del Reglamento de Funcionamiento del Comité.

– La persona que reclama deberá encontrarse dentro de la jurisdicción del Estado contra el que se reclama (MODELO 87 b).

21. ¿Hay algún trámite especial con relación a la admisibilidad?

El Estado denunciado dispondrá de dos meses para formular comentarios sobre la admisibilidad de la comunicación. La presunta víctima dispondrá de otros dos meses para responder a esos comentarios.

22. ¿Quién decide sobre la admisibilidad?

El Relator Especial creado al efecto en 1990 es quien solicita al Estado denunciado información sobre el caso. Este relator hará propuestas al Grupo de Trabajo creado dentro del Comité de Derechos Humanos y al Comité en pleno, tanto si considera que es admisible como si no lo es. El Comité toma la decisión en el caso de inadmisión. En el caso de ser admitida la decisión podrá ser adoptada tanto por el grupo de trabajo como por el Comité. Cuando es adoptada por la Comisión tiene la forma de decisión.

Cuando la demanda se inadmite cabe una posibilidad de revisión ulterior. No es apelable, pero sí revisable si el interesado o persona que actúa en su nombre presenta una petición escrita en la que indica y acredita que ya no se dan los motivos de inadmisibilidad. Si la decisión es positiva el Estado podrá rebatirla posteriormente.

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23. ¿Qué sucede una vez que la comunicación ha sido admitida?

El Comité la transmite al Estado interesado el cual dispondrá de otros seis meses para responder a las cuestiones de fondo planteadas en la comunicación. Si bien este plazo de seis meses puede ser obviado con el acuerdo del Estado interesado. El Comité determinará los hechos en función de todas las informaciones disponibles.

24. ¿Qué pronunciamientos hace el Comité?

Realizará una calificación jurídica de los hechos declarados probados en relación con las normas protectoras contenidas en el Pacto y, por tanto, obligatorias para el Estado parte. Se pronuncia si ha habido o no violación de algún derecho, en qué consiste la misma y porqué. La observación del Comité sobre el fondo es confidencial y sólo se comunica a las partes.

25. ¿Se publican sus decisiones?

El Comité puede decidir publicar el texto de sus decisiones o informes (todavía confidenciales) en su informe anual a la Asamblea General. Esta es su práctica habitual. La publicación es en realidad una sanción moral más que otra cosa. A pesar de la falta de vinculación jurídica algunos Tribunales internos se han referido a la jurisprudencia del Comité al dictar una decisión. Ello ocurre en España, de acuerdo con el artículo 10.2 de la CE y la doctrina del Tribunal Constitucional.

El Comité, por su parte, consciente de la falta de valor jurídico creó un Relator Especial para el control del cumplimiento por los gobiernos de las opiniones del Comité.

26. ¿Qué requisitos son necesarios para que un particular presente una demanda ante el Comité contra la Tortura?

Los requisitos son los siguientes:– La demanda deberá ir firmada. No podrá ser anónima.– No podrá constituir abuso de derecho.– No podrá estarse examinando el mismo caso por otro procedimiento de investigación o de

solución internacional.– Deberán haberse agotado previamente todos los recursos internos, salvo que la tramitación

de tales recursos «se prolongue injustificadamente» o «no sea probable que mejore realmente la situación de la persona que sea víctima de la violación de la presente Convención», art. 22.5 a) y b) de la Convención.

– Serán presentadas por personas que se consideren víctimas de la violación o por quien pueda actuar en su nombre.

– El reclamante deberá estar sometido a la jurisdicción del Estado contra el que reclama (VER MODELO 87 a) .

27. ¿Qué actuación lleva a cabo el Comité contra la Tortura una vez recibida la queja?

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El Comité celebrará sus sesiones a puerta cerrada. Podrá recabar información tanto del particular denunciante como del Estado de que se trate.

28. ¿Qué pronunciamiento realiza el Comité?

El Comité comunicará a la persona demandante y al Estado interesado su decisión. Además, el Comité presentará a los Estados partes de esta Convención y a la Asamblea General de Naciones Unidas un informe anual sobre sus actividades.

SISTEMA EUROPEO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS

– Convenio Europeo para la Protección de los Derechos humanos y las Libertades Fundamentales (Roma 4 de noviembre de 1950. BOE 10.10.1979) (CEPDH).

– Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (New York, 16 diciembre de 1966. BOE 30.04.77) (PIDCP)

– Declaración Universal de los Derechos del Hombre (New York, 10.12.1948). (DUDH).

1. Derecho a la libertad ideológica, de conciencia, religiosa, (art. 16 CE), (art.9 CEPHH), (art.18 DUDH) y (art.18 PIDCP).

2. Derecho a la libertad y a la seguridad, a que el plazo de detención no dure más de 72 horas. Derecho información inmediata comprensible de sus derechos. Razones detención, no obligación de declarar, garantía de asistencia y abogado, (art 17 CE) y (art. 5 CEPDH), (art. 3 DUDH) y (art. 9 PIDCP).

3. Derecho al honor, intimidad personal y familiar. Propia imagen. Inviolabilidad del domicilio. Secreto de comunicación salvo restricción judicial. Límite del uso de la informática (art. 18 CE, art. 8.1 CEPDH, art. 12 DUDH y art. 17.1 PIDCP).

4. Derecho de elección de residencia y circulación (art. 19 CE, art. 13 DUDH y art. 12.1 PIDCP).

5. Derecho de libertad de expresión y de opinión (art. 20 CE, art. 19 DUDH, art. 19 PIDCP y 10.1 CEPDH).

6. Derecho de reunión pacífica y sin armas (art. 21 CE, art. 20 DUDH, art. 21 PIDCP y 11.1 CEPDH)

7. Derecho de asociación (art. 22 CE, art. 20 DUDH, art. 22.1 PIDCP y 11.1 CEPDH).

8. Derecho a participación política, elecciones legislativas, acceso a función pública (art. 23 CE, art. 21 DUDH).

9. Derecho de tutela judicial efectiva, no indefensión, defensa y asistencia de letrado, ser informado de la acusación, proceso público sin dilación indebida, medios de prueba pertinentes, no declarar contra sí mismos, no confesarse culpables, presunción de inocencia (art. 24 CE, art. 6.2 CEPDH, art. 11.1 DUDH y art. 14.3 PIDCP).

10. Presunción de legalidad (acusación sea delito o falta en el momento de producirse, según legislación de ese momento). Penas privativas de libertad y medidas de seguridad orientadas a reeducación y reinserción social. Derecho a trabajo remunerado y beneficios de la seguridad social. Acceso a la cultura y desarrollo de su personalidad. (art. 25 CE y art. 10.3 PIDCP).

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11. Derecho a la educación, libertad de enseñanza (art. 27 CE y art. 26 DUDH).

12. Derecho de sindicación, derecho a la huelga (art. 28 CE, art. 11 CEPDH, art. 23.4 DUDH y art. 22.1 PIDPC).

13. Nadie podrá ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles o degradantes (art. 7 PIDPC, art. 3 CEPDH).

14. Derecho a la vida (art. 3 DUDH).

CAPÍTULO 17

CUESTIONES PENALES Y PROCESALES RELATIVASA LA EJECUCIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN

1) LIMITACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE PENAS DEL ARTÍCULO 76.1 DEL CÓDIGO PENAL DE 1995

1. ¿En qué consiste la limitación de penas del artículo 70.2 del Código Penal (artículo 76.1 del Código Penal de 1995 reformado por LO 7/2003, de 30 de junio)?

Cuando se cometen varios delitos con penas elevadas la suma del tiempo a cumplir supone, en ocasiones, una cadena perpetua. Para que ello no ocurra, toda vez que este tipo de pena está prohibida en las leyes, el Código Penal en el art. 76.1 establece dosunos límites de tiempo para el cumplimiento de las penas de prisión, a partir del cual, ya no se puede cumplir más. Estos límites son:

a) El triple de la pena más grave, siempre que por su conexión o por el momento de su comisión pudieran ser enjuiciados en un solo acto, aunque se tratase de penas impuestas en distintos procesos. Luego veremos los requisitos y el procedimiento que hay que seguir para poder obtener este límite.

b) El límite de 25, 30 o 40 treinta años. Estas limitaciones alcanzan tanto a las penas principales como a las accesorias toda vez

que la expresión del Código (cumplimiento de la condena del culpable) abarca a toda clase de penas. Esta argumentación, junto al absurdo que sería una limitación de penas privativas de libertad y no en las de inhabilitación, es la utilizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (ver STS de 7 de julio de 1982).

2. ¿Qué requisitos se establecen?

Para la aplicación de esta regla ha tienen que de existir varias acciones, cada una de las cuales constituyea un delito. Es necesario que todos los actos delictivos sean cometidos por una misma persona (concurso real), pero no se exige que hayan sido enjuiciados en un solo proceso, pudiendo serlo en distintos, si los hechos, por su conexión, o por el momento de su comisión pudieran haberse enjuiciado en uno sólo.

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En consecuencia, un papel esencial en esta materia lo tiene la interpretación judicial. La interpretación del término conexidad Ésta ha de atenerse a criterios amplios y beneficiosos para el reo (STS de 28 de junio de 1984), debiendo huirse de posturas eminentemente restrictivas, alentando a este respecto criterios beneficiosos para el condenado (STS de 15 de diciembre de 1987) que posibiliten la actuación judicial de acuerdo con el espíritu de generosidad y humanitarismo que subyace en la mencionada reforma de 1967 (STS de 27 de mayo de 1988, 18 de noviembre de 1993, 506/1994, de 8 de marzo; 1377/1994, de 1 de julio; 1822/1994, de 20 de octubre; 1920/1994, de 4 de noviembre; 220/1995, de 21 de marzo; 535/1995, de 1 de abril y 676/1995, de 23 de mayo; 3 de noviembre de 1995).

La dificultad principal del tema tratado ha quedado reducida a la interpretación del término conexidad. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido evolucionando progresivamente introduciendo derechos fundamentales (libertad, dignidad) como elementos necesarios para la interpretación gramatical y teleológica de este término. Si bien se adoptan diferentes criterios en función de la propia evolución jurisprudencial y del ponente de cada sentencia, el tratamiento interpretativo realizado es el siguiente Más recientemente, la propia doctrina del Tribunal Supremo ha avanzado más hasta hacer desaparecer la vigencia de la conexión delictiva como presupuesto de aplicación de la regla del art. 76.1 CP, y ello con base en un triple fundamento:

a) Manifestación del principio de humanidad del sistema penal, y en concreto del principio de humanidad de las penas que exige que también las penas, en concreto las de prisión cárcel, respondan a este principio. Desde esta perspectiva la exigencia de la conexión delictiva, en los términos de las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 y 27 de abril de 1994, «es absolutamente contraria a la finalidad del concepto claramente inspirado en el humanismo penal».

b) Un segundo fundamento está representado por las STS 30 de mayo de 1992, y 8 de marzo y 3 de mayo de 1994, que en aplicación del principio de analogía en favor del reo, razonan que si la conexión procesal permite la aplicación del art. 70.2 CP 1973 (art. 76.1 CP 1995), la inexistencia de dicha conexión, la permitiría también, alza primando esta interpretación analógica frente al principio puesto de que inclusio unius, exclusio alterius. En definitiva efectúa una nueva relectura del art. 988 LECr desde estos presupuestos, de suerte que le priva al requisito de la conexión procesal su pretendida naturaleza de requisito excluyente.

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c) Un tercer fundamento, en apoyo del anterior, establece que la conexidad que se exige no es la del artículo 17.5º de la LECr, sino una específica del artículo 76.1 CP. En este sentido la sentencia 700/1994 de 27 de abril señala que el art. 988 LECr establece que la conexidad se ha de juzgar de acuerdo con el artículo 17 del mismo cuerpo legal, siendo así que este artículo 17 se refiere a la conexidad para la competencia de la jurisdicción ordinaria en supuestos de aforado, mientras que el artículo 76.1 del Código Penal se ocupa de la conexidad a efectos de concurso real de delitos y debe prevalecer este último precepto, no sólo porque formalmente es un precepto de Ley Orgánica, sino por su especificidad y porque lo que se trata es de aplicar el concurso real o material de infracciones penales a hechos Juzgados en diferentes procesos. El artículo 76.1 CP no exige ninguna clase de homogeneidad entre los diferentes delitos y ello resulta lógico en un concurso de esta clase y sólo debe atenderse a si han podido ser enjuiciados en un solo proceso y existirá siempre que la acumulación no se transforme en una exclusión de la punibilidad para todo delito posterior (STS 755/1994, de 15 de abril; 1058/1994, de 23 de mayo y 220/1995, de 21 de marzo). Ello ha llevado a eliminar en la jurisprudencia del Tribunal Supremo los requisitos de conexidad.

d) Finalmente, una tercera vía Otra posición viene representada por las STS de 20 de octubre de 1994, 4 de noviembre de 1994 y 27 de enero de 1995, que llega a idénticas conclusiones por aplicación de los arts. 15 y 25 CE, pues una duración excesiva de las penas privativas de libertad puede dificultar o imposibilitar la reeducación y la reinserción social, amén de que una duración casi vitalicia de dicha privación de libertad pudiera considerarse inhumana y degradante, y por lo mismo contraria a la dignidad de la persona humana (art. 10 CE). La pena, singularmente la privativa de libertad, debe tener su fundamento en los valores que vertebran y definen el Estado social y democrático de Derecho. Ciertamente el sistema penal debe asegurar la protección efectiva de todos los miembros de la comunidad, tendiendo a la prevención de delitos, pero esta prevención debe ser no sólo intimidatoria para la generalidad a través de la imposición del castigo al culpable, sino que debe ser integradora para éste como señala el art. 25.2 de la Constitución –vocación de resocialización de las penas privativas de libertad, lo que exige una aplicación de las mismas desde el principio de la humanidad–. Una manifestación del principio de humanidad es la existencia de un tope máximo de cumplimiento sucesivo de las penas de prisión, pues en caso contrario se podría llegar a una efectiva privación vitalicia de la libertad.Esta reflexión humanista se refuerza con dos posiciones. Por un lado, sería discriminatorio para los penados no beneficiarse del límite previsto en el art. 76.1 CP cuando hubieran sido enjuiciados en diversos procesos sin conexión, en relación con los que se pueda apreciar dicha conexión. Porque lo cierto es que no se ve la razonabilidad de conectar la cuantía de la pena con la conexidad delictiva. Por otro lado, la tendencia a limitar las penas máximas; 20 años en el Código Penal de 1995.

a) Momento de mera acumulación matemática con interpretación restrictiva de la conexidad desde el punto de vista procesal (STS 15.03.1985), vinculada a la comisión de hechos cometidos en fechas temporales próximas, "modus operandi", y que fuesen de similar naturaleza.

b) Interpretación amplia de la conexidad (STS 27.05.1988; 31.05.1992).

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c) Más allá de las matemáticas y la idea misma de conexidad se pone en relación el techo máximo con los principios de dignidad, humanidad, resocialización, y perfectibilidad anejos al ser humano (STS 15 y 27.04.1994), por ello se refunden condenas sin requisito alguno cuando la suma aritmética exceda de 30 años. Aunque existan condenas no refundibles porque no se puedan enjuiciar en un solo acto, las sentencias de 15.2.96 y 18.7.96 señala que las finalidades de reeducación y reinserción social que las penas privativas de libertad imponen, así como el art. 25.2 CE que tiene un alcance genérico han de tenerse en cuenta por el legislador al fijar las penas aplicables a cada delito por los Juzgados y Tribunales en aplicación de las normas penales y penitenciarias. Por ello, todo cuanto contradiga o se enfrente a la resocialización del individuo empañando o adulterando el fin último de la pena, comportará una tacha desde el punto de vista constitucional exigirá la rectificación del acuerdo judicial correspondiente (STS 30.01.1998). La legalidad constitucional debe prevalecer sobre la legalidad ordinaria (STS 4.11.1994 y 27.12.1994). Con posterioridad a las sentencias anteriormente reseñadas, el Tribunal Supremo se inclinó por matizar las consecuencias de aquél planteamiento. Aunque manteniendo la primacía de la interpretación a favor del reo y de respetar aquellos principios de carácter constitucional, se proclama la exigencia de evitar en el infractor penal la sensación de impunidad ante la perspectiva de que las consecuencias jurídicas de sucesivos delitos pudieran no cumplirse al incluirse las nuevas penas en los límites de condena ya prefijados. Por un parte, la conexidad se interpreta desde el punto de vista de derecho sustantivo y no desde los criterios procesales del art. 17 L.E.Cr. Y por otra, el límite de la acumulación se establece en los hechos delictivos cometidos con posterioridad a la firmeza de anteriores sentencias ya que, en caso contrario, se produciría una peligrosa sensación de impunidad en el infractor basada en el conocimiento de que nunca podría rebasar el límite máximo de prisión señalado en el código. Esta es la posición jurisprudencial mayoritaria y casi unánime actualmente.

d) Momento de mera acumulación matemática con interpretación restrictiva de la conexidad desde el punto de vista procesal (STS 15.03.1985), vinculada a la comisión de hechos cometidos en fechas temporales próximas, "modus operandi", y que fuesen de similar naturaleza.

e)Posteriormente se acumulan sentencias no refundibles según el criterio mayoritario, para no vulnerar el derecho a la reinserción social proclamado en el art. 25 CE y "para facilitación a los centros penitenciarios de su labor y del mejor desarrollo de la denominada unidad de ejecución penal", porque se reconoce el fracaso de la administración penitenciaria respecto de quien pasa años en la cárcel y vuelve a delinquir (STS. 14.3.1998).

f)Por último se vuelve a la necesidad de que las causas penales a las que se quiera refundir no estén sentenciadas en firme, pues en este caso, los hechos, de ninguna manera, podrían haberse enjuiciado en un único mismo acto. Pero, cuando la acumulación supere los límites del art. 76.1 CP se podrá disfrutar, a partir de esos límites legales, de la libertad condicional (art. 91 CP y 206 RP), con el elenco de medidas tanto educativas, terapéuticas o de control que el nuevo Código posibilita, de cara a aunar la efectiva inserción social del liberado con el derecho de la colectividad a no sufrir consecuencias indeseadas (STS 30.01.1998, STS 28.12.1998).

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Por tanto, desaparecido el requisito de la conexidad, solamente se exige que la causa o causas que se intentan refundir no estén, algunas de ellas ya licenciadas. Aunque parte de la jurisprudencia señala que la exigencia para refundir unas condenas a otras es que la causa o causas a las que se quiera refundir no fuesen firmes en el momento de comisión de los hechos ; por ello es por lo que la reforma 7/2003 ha introducido en el art. 76.2 CP el término en “el momento de su comisión”. Ahora bien, caben excepciones que, por razones de claridad, explicamos en la pregunta siguiente. (Advertencia: cuando hablamos de refundición nos referimos a limitación de penas del art. 76.1 CP, antiguo 70.2 CP, no a la acumulación del art. 193.2 RP a efectos de libertad condicional).:

3. ¿Podría aplicarse la limitación de penas a las que ya estén extinguidas en el momento de ejecutar la condena presente?

El Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de mayo de 1992, permite que se acumule a las ya ejecutadas (licenciadas) una condena que no pudo ser firme antes del licenciamiento de aquellas por estar recurrida en casación. De tal forma que, «dependiendo de la mayor o menor celeridad del trámite de impugnación, habría de depender la incorporación o no de la condena, a la que se refiere esta Sentencia, al sistema de acumulación. Obviamente, si el Derecho ha de orientarse siempre hacia la Justicia, como suma de equilibrios, es procedente estimar el recurso. A mayor abundamiento, esta materia jurídico-penal, por ser favorable al reo, admite interpretaciones analógicas y extensivas y, en todo caso, hay que buscar con ella que el azar o circunstancias ajenas al sujeto no puedan intervenir en la determinación de la pena en forma tan importante como actuarían de patrocinarse otra solución distinta a la que ahora se sigue».

Por ello, lo importante es el momento de la comisión de los hechos. De manera que si una condena quedó licenciada y posteriormente se cometen hechos delictivos, no procederá la refundición. Pero si antes del licenciamiento de una condena, que luego se quiere refundir a otras, se cometen los hechos que dieron lugar a éstas, sí cabe la refundición porque podrían haberse enjuiciado en un sólo juicio, y si no lo ha sido es porque quedó licenciada pero por motivos de celeridad en la tramitación de las causas.

Por ejemplo, si una persona está condenada a cuatro causas A, B, C y D, y ninguna de ellas está licenciada, sino que se encuentran acumuladas (enlazadas a efectos de condicional –art. 193.2 RP–, a las cuatro pueden aplicarse el límite del art. 76.1 CP). Por el contrario, si la condena A ya se licenció, y posteriormente se cometieron los hechos delictivos que dieron lugar a las condenas B, C, D, no se pueden refundir con A. Pero, si los hechos que dieron lugar a las condena B, C y D, se realizaron con anterioridad al licenciamiento de A, sí cabe; porque todo ello ha dependido de la mayor o menor celeridad de los Tribunales y ello da lugar a situaciones injustas.

4. ¿Podría considerarse la toxicomanía como elemento de conexión entre varios delitos para la aplicación del artículo 70.2(artículo 76.1 del Código Penal de 1995)?

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Quisiera llamar la atención sobre un elemento que, en nuestra opinión, es de especial importancia puesto que incide directamente y de forma frecuente en la comisión de actos delictivos susceptibles de la aplicación del artículo 70.2: la toxicomanía.

Son numerosas las personas que se encuentran en prisión por haber cometido delitos que tienen como causa directa la adicción a sustancias estupefacientes. Desde un punto de vista criminológico nos encontramos ante la delincuencia funcional del drogodependiente. Mientras existe la adicción, muchas de estas personas se ven abocadas a la comisión de actividades delictivas, cuya tipología y dinámica comisiva es variada y muy prolongada en el tiempo. Ello origina que, en la práctica, sean estás personas drogodependientes los destinatarios más frecuentes de la limitación de penas del artículo 70.2.

En mi opinión, la toxicomanía es un elemento de conexión entre varios delitos aun cuando los tipos fuesen diferentes y cometidos en momentos temporales distantes entre sí. Ello por varios motivos:

a) La aplicación de los elementos de conexidad ha de tener una interpretación extensiva y analógica (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1992). Sin necesidad de entrar en un estudio profundo del tema de la interpretación de las normas penales, bastaría aludir al aspecto de la interpretación extensiva favorable al reo para contestar de forma afirmativa a la cuestión planteada. Los penalistas se han cuidado de distinguir entre la interpretación extensiva y la analogía en el campo del Derecho Penal aplicando sin dificultad la primera porque el caso esté previsto por el legislador, aunque sirviéndose de palabras inadecuadas para expresarlo o, que se encuentre implícitamente en la norma penal, a diferencia de la analogía que supone que tal caso no ha sido previsto por la ley. En la interpretación extensiva falta la expresión de la literalidad, pero no la voluntad de la ley y en la analogía falta también la facultad de ésta.

Transcribiendo este planteamiento hemos de preguntarnos: «podría entenderse que la toxicomanía está prevista en la voluntad de la ley como elemento de conexión entre delitos de diversas tipologías» o, sin estar prevista «puede deducirse en una interpretación analógica». La solución ante este planteamiento pasa por una respuesta afirmativa a las siguientes cuestiones: ¿no es la toxicomanía un elemento común que motiva la conducta delictiva?, ¿no es la toxicomanía el elemento etiológico que origina que los delitos cometidos por una persona guarden relación entre sí debido a la finalidad buscada, que no es otra que adquirir droga?

A este respecto, el Tribunal Supremo ha interpretado como causa de conexión la finalidad o intención criminal que en estos casos es meridianamente clara: sufragar el consumo de drogas. Si junto a esta afirmación añadimos que la jurisprudencia del Supremo establece que la interpretación ha de hacerse con criterios beneficiosos para el reo (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1987), nos encontramos con un caso de analogía in bona partem que en la doctrina penalista española tiene gran aceptación y permitiría, sin duda, la aplicación de la toxicomanía como elemento de conexión.

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b) Otro elemento importante que fundamenta la inclusión de la toxicomanía como elemento de conexión se inserta en la finalidad reeducativa establecida en el artículo 25.2 de la Constitución. Junto al mandato constitucional no debemos menospreciar el principio de individualización de la pena que debe supeditar el hecho cometido a las circunstancias personales y sociales del delincuente en aras de la consecución de la reeducación y reinserción social. Desde la experiencia práctica nos encontramos con muchos presos drogodependientes cuyo tratamiento rehabilitador ha de hacer hincapié en la toxicomanía al ser ésta el elemento etiológico principal de todas sus conductas delictivas. Por ello, desde el elemento integrador de la rehabilitación y el tratamiento, junto con el principio de individualización, nos hace concluir que la toxicomanía es un elemento globalizador que conexiona las actividades delictivas en orden a la consecución del fin constitucional que debe servir como marco de las resoluciones judiciales: la reeducación y la reinserción social del condenado.

5. ¿Qué procedimiento hay que seguir?

El procedimiento a seguir viene establecido en el artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La petición de acumulación la puede hacer el preso, no siendo necesario que intervenga abogado ni procurador (STS 29 de octubre de 1996). El Juez o Tribunal que hubiere dictado la última sentencia, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o del condenado, procederá a fijar por Auto el límite de cumplimiento de las penas impuestas conforme al art. 76.1 CP. Para ello, reclamará la hoja histórico-penal del Registro Central de Penados y Rebeldes y el testimonio de todas las sentencias condenatorias y, previo dictamen del Ministerio Fiscal, cuando no sea él el solicitante, dictará Auto en el que se relacionarán todas las penas impuestas y se fijará el máximo de cumplimiento (modelo número 69.a).

Para saber cuáles son las causas penales que se están cumpliendo y cuál es el último Tribunal que dictó sentencia para poder solicitar el art. 76.1, hay que pedir a la oficina de régimen la información (modelo número 68).

La resolución adoptará la forma de Auto, circunstancia que exige, según lo establecido en el artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que sea fundamentada, conteniendo en párrafos separados y numerados los hechos, los razonamientos jurídicos y una parte dispositiva.

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La posible intervención del Tribunal Supremo por el procedimiento del art. 988 LECr tiene una importante trascendencia que no le pasó desapercibida al legislador, ya que prevé el recurso de casación por infracción de ley. Ello supone que no nos encontramos ante una decisión que tome automáticamente el órgano judicial. En estas circunstancias el precepto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha de ser integrado para ajustarlo al derecho de defensa que consagra el art. 24.1 CE ya que la aplicación del art. 70.2 CP afecta a un derecho fundamental (libertad personal, art. 17 CE). Así, el interesado debe ser oído antes de dictarse resolución judicial y ha de serlo con asistencia de letrado si la resolución fuera denegatoria, pudiendo acceder al recurso de casación ya que ha de resolverse por auto (STC de 30 de enero de 1987) (modelo número 69.b). Para ello hay que solicitar abogado y procurador de turno de oficio y que suspendan el plazo para recurrir (5 días desde la última notificación) (modelo número 90). En caso de que el Juzgado o Tribunal señale como letrado defensor y procurador a los que llevaron la defensa y representación en el juicio, se puede hacer un escrito solicitando uno nuevo. En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional de 13/2000, de 17 de enero mantiene que ante la expresión de los Juzgados “a quo” (sentenciadores) que el abogado y procurador debe ser el mismo que el de la defensa del procedimiento abreviado y por tanto mantener el asesoramiento en el expediente de acumulación de condenas, no es posible esta situación, pues este criterio resulta difícilmente compatible con lo dispuesto en el art, 7.1 de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, a cuyo tenor “la asistencia jurídica gratuita en el transcurso de una misma instancia se extiende a todos sus trámites e incidencias, incluida la ejecución, pero no podrá aplicarse a un procedimiento distinto. Por ello no es razonable entender que el abogado y procurador de la defensa en el PA por quebrantamiento de condena pueda seguir representándoles y defendiéndole en un proceso penal completamente distinto, como es el de acumulación de condenas, sin un nombramiento específico para este procedimiento. En este caso, el TC considera que es la lesión del derecho de asistencia letrada la que impidió al recurrente defender sus pretensiones ante el órgano judicial, e impugnar, en su caso, su resolución denegatoria en reforma y casación, y por ello entienden vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

Si la resolución judicial fuese denegatoria, ésta debería hacer mención de los recursos que caben contra la misma siguiendo lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que al notificarse la resolución a las partes se indicará si la misma es o no firme y, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello.

En consecuencia, ante las resoluciones judiciales que no adopten la forma de Auto o que no indiquen los recursos que caben contra la misma se puede interponer un recurso de nulidad de actuaciones tomando en consideración lo prevenido en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando prescindan total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecido por la ley o con infracción de los principios de audiencia y asistencia siempre que se haya producido indefensión.

6. ¿Si una persona tiene condenas cuya suma excede de treinta años, qué debe hacer?

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Solicitar el límite previsto en el artículo 70.2 del Código Penal al último Tribunal sentenciador (modelo número 70.a.). Ya la sentencia 30 de mayo de 1992 puso el acento en el establecimiento de un racional límite de cumplimiento máximo para el penado a la vista de lo dispuesto en el artículo 25.2 de la Constitución, respecto a las penas privativas de libertad, con una clara orientación hacia la resocialización del condenado y que tiene que fallar forzosamente cuando en función de las circunstancias genera una exasperación sancionadora por una acumulación rígida e irracional.

7. ¿Qué ocurre cuando una persona está condenada por varios delitos cuya suma excede de veinte años (CP 1995) treinta años (1973) y no existe conexidad o algunas causas ya están licenciadas?

Puede ocurrir que la suma de las penas exceda de veinte años para los condenados con el nuevo Código Penal, o de treinta para los condenados con el antiguo y cuyas sentencias no hayan sido revisadas. Si en ambos casos el Juzgado sentenciador entiende que no existe conexidad, bien porque no se den los requisitos, o bien, porque se hayan licenciado condenas a las que se quiere refundir sin que el penado haya quedado en libertad definitiva por ninguna de ellas, debería aplicarse el límite de treinta años (modelo número 70.a), pero lamentablemente no es así.

Existen imperativos constitucionales y de política criminal que informan sobre la importante necesidad de encontrar una solución, bien legal, bien interpretativa, a esta situación que de hecho supone una "cadena perpetua" para cientos de personas.

a. Razones de legalidad constitucional.

En nuestra opinión, las situación descrita y, en concreto, las condenas que rebasan en ocasiones la cronología de una vida humana vulneran los principios constitucionales de reeducación y reinserción social -art. 25.2 CE-, la dignidad -art. 10 CE- y la proscripción de tratos inhumanos y degradantes -art. 15 CE-

Cierto es que el art. 25.2 CE no contiene un mandato normativo de carácter vinculante. Pero no estamos aquí discutiendo si se trata de un mero “principio constitucional orientador de la política penitenciaria”(SSTC 21.1.87, 16,2 88, 4.2.91) o si se trata de un auténtico derecho fundamental lo que ciertamente se ha rechazado por la doctrina constitucional hasta la fecha. Más bien estamos en la línea de evitar que sea cual fuera la naturaleza del fin último de la pena y el orden de prevalencia de sus fines (resocializadores, preventivo generales, etc) la orientación de las penas contenida en el mandato constitucional no se refiere a la expresión de las finalidades de la pena, retribución o prevención, sino que constituye un principio que se erige como límite último infranqueable proscriptor de cualquier posible situación penal que excluya materialmente a priori cualquier mínima posibilidad de reeducación y reinserción social. Y ello sucede, precisamente, en los casos de cadena perpetua de hecho que hemos examinado en el apartado anterior.

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Desde esta perspectiva la reinserción y la reeducación proclamadas en el art 25.2.CE obligan al legislador y al aplicador del derecho a diseñar una política legislativa y a la interpretación de la norma legal, respectivamente, que tengan en cuenta que el penado deberá retornar a la libertad. Por ello, la preparación para la vida en libertad a lo largo del cumplimiento de la condena como minimum innegociable (STC 112/96) quedaría vaciado de contenido constituyendo una burla al mandato constitucional si por la excesiva duración de la condena la libertad resultase ilusoria o por producirse tan tarde y con consecuencias tan penosas para el sujeto llegara a constituir un trato inhumano degradante. Situados en penas tan extensas, se puede afirmar que la pena no cumple ya ninguna función preventivo general ni preventivo especial, ni tiene virtualidad para producir efectos reeducadores o resocializadores (STS 14.3.1998). Según señalan las sentencias del TS 15.2.96 y 18.7.96, el art. 25.2 CE tiene un alcance genérico que han de tenerse en cuenta por el legislador al fijar las penas aplicables a cada delito por los Juzgados y Tribunales en aplicación de las normas penales y penitenciarias. Por ello, todo cuanto contradiga o se enfrente a la resocialización del individuo empañando o adulterando el fin último de la pena, comportará una tacha desde el punto de vista constitucional exigirá la rectificación del acuerdo judicial correspondiente (STS 30.01.1998).

En esta línea y con un desarrollo más detallado la STS 27.01.99 explicita como lo que el legislador no ha querido regular (la cadena perpetua) no puede ser introducido por vía de acumulación aritmética de condenas. Pues “es indudable que una pena que segrega definitivamente al condenado de la sociedad no puede cumplir tales objetivos (los del art.25.2 CE) y es, por tanto, incompatible con ellos. Por otra parte los especialistas, y ahondando en el mismo fundamento, han comprobado empíricamente que una privación de libertad prolongada y continuada produce en no pocos casos graves perturbaciones de la personalidad. Por tales razones se considera en la actualidad que una configuración razonable de la ejecución de las penas privativas de larga duración requiere que el condenado pueda albergar la posibilidad de un reintegro a la sociedad libre, dado que lo contrario podría constituir, además de la vulneración del principio de humanidad y reinserción, anteriormente referidos, un “trato inhumano y degradante” al suponer el quantum de la pena a cumplir una humillación o una sensación de envilecimiento superior a la que acompaña a la simple imposición de la condena, proscrito en el art. 15 de la Constitución (STC 65/1986, de 22 de mayo)1.

Este reintegro a la sociedad debe garantizarse con un mínimo de posibilidades de vivir con dignidad en libertad; o dicho de otro modo, que la cárcel, como espacio donde cumplir la pena de prisión, orientada según las Exposiciones de Motivos de la Ley Orgánica General Penitenciaria y del Reglamento Penitenciario a la preparación de los reclusos para la vida en libertad, no genere

1 En este sentido la Audiencia Nacional, sala de lo penal, (autos de 30.1.92, 5.3.92) señala en una caso de extradición que "en ningún caso el reclamado cumpliría de condena más de 30 años de prisión continuada efectiva, por así imponerlos principios constitucionales que vinculan directamente a este Tribunal en sus resoluciones, tales como los que se refieren a las funciones que cumple las penas en nuestro ordenamiento jurídico (el art. 25 CE habla de que las penas están orientadas hacia la reeducación y la reinserción social, y estos fines excluyen la pena de prisión a cadena perpetua). También otros principios como el respeto a la dignidad humana -principio de humanidad de las penas- a través del sometimiento a penas o tratos inhumanos o degradantes".

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daños psicológicos y sociales de difícil o imposible recuperación que impidan el desarrollo digno de la vida en libertad. A partir de 15 años de prisión, las experiencias de trabajo resocializador con personas que sufrieron la privación de libertad, señalan que los daños en los ámbitos emocional, sensorial, relacional y afectivo son casi irreparables, convirtiéndose, la pena de prisión en una tratamiento inhumano como respuesta institucional al delito.

b. Razones de política-criminal

Todo ser humano privado de libertad debe albergar la esperanza de que un día puede a salir en libertad. Si este horizonte penal queda cerrado por las condenas de tal manera que la suma de las mismas se haya convertido en una cadena perpetua las consecuencias que esta situación genera son graves desde el punto de vista de la prevención de delitos y del mantenimiento del orden dentro del centro penitenciario. En este sentido, se puede generar la misma impunidad hacia la comisión de delitos futuros si se limita el tiempo máximo de condena a 20 años, que si el quantum de condena impide la salida de por vida. Las personas en esta situación "no tienen nada que perder" pues las condenas que sobrevengan no se cumplirán por la limitación temporal de la vida física de las personas. Por ello, la comisión de nuevos delitos o faltas disciplinarias dentro de la cárcel se convierten en una posibilidad real.

En otro orden de cosas y además, ad absurdum, este exceso de condena del que venimos hablando genera efectos criminógenos. Tenemos conocimiento directo y real de las motivaciones de algunas personas presas para la comisión de delitos dentro de prisión. A este respecto, durante los años 93 y 94, personas presas en diversas cárceles emprendieron una campaña consistente en amenazar y coaccionar a Jueces. El objetivo último era el intento de fuga cada vez que eran excarcelados para declarar o para acudir a las sesiones del juicio oral. Ello originó nuevas causas penales, nuevas condenas y, por ende, mayor criminalización al ser condenados por delitos de desacato. Asimismo, algunas de las agresiones a funcionarios (detenciones ilegales) tienen como objeto alcanzar la libertad que la legalidad impide de por vida. Así pues, la inaplicación de un máximo de cumplimiento de estas situaciones de condena perpetua de hecho, no solamente no preserva el principio de prevención especial que debe inspirar el derecho penal, sino que por el contrario en muchas ocasiones determinará la perpetración de nuevos delitos y, por ende, más condenas, más víctimas y más gasto del dinero público.

Por otro lado, como señala el Tribunal Supremo, si el penado ha cometido nuevos hechos delictivos después de pasar varios años en prisión, revela que no se han conseguido los efectos resocializadores, hecho que supone un fracaso del sistema y que no debe pesar solamente sobre el responsable penal, sino que de alguna manera tiene que ser asumido por los órganos encargados de la aplicación del derecho punitivo y de velar por el cumplimiento de las penas (STS 14.3.1998)

b. Razones relativas al principio de proporcionalidad.

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En esta misma línea podríamos referirnos de forma expresa al concepto mismo de proporcionalidad penal en el sentido que si bien debe existir en la fase de individualización legal de las penas que lleva a cabo el legislador, e incluso en la judicial cuando el Juzgador debe imponer una pena concreta dentro de los marcos penales establecidos atendiendo a las circunstancias personales del autor y a la gravedad del hecho, en fase de ejecución efectiva de la pena privativa de libertad esta proporcionalidad no es meramente aritmética y puede seguir los mismos postulados que en fases anteriores del proceso penal. Este principio básico del derecho penal debe aunar tanto el reproche jurídico previsto por el legislador como la necesidad de preservar la dignidad de la persona sin comprometerla con un encarcelamiento tan prolongado que acabe destruyendo sus posibilidades de resocialización. Ello no obsta para que se deba reducir al máximo la eventual utilización de estas concesiones del humanitarismo penal en forma de patrimonio penológico que proveerían a una persona de inmunidad penal de cara al futuro

Por otro lado, resulta injusto, como señala el Tribunal Supremo, que mediante la acumulación de todos los males de las penas merecidas en tiempos diversos, la intensidad de la pena no crezca en progresión aritmética, sino geométrica (STS. 14.3.1998). De manera, continua afirmando esta sentencia, que la acumulación como valor absoluto nos lleva, en la práctica, a que penas de prisión temporales, en principio produzcan como consecuencia una pena única y distinta de las anteriores de prisión, casi perpetua. Dicho de otra manera la suma sin límites de penas individuales de poca gravedad relativa, podría conducir a una pena prácticamente perpetua (STS 700/1994).

Es evidente que la solución que debe imponerse no es fácil. Por una parte concurre la proscripción de los tratos inhumanos y degradantes, la inexistencia en nuestro ordenamiento de la prisión perpetua y toda esa línea jurisprudencial que, basándose en la dignidad de la persona humana y en su derecho a la reinserción social, se va abriendo paso superando una visión retribucionista del derecho penal, impropia de un modelo de Estado que se autodenomina Social y Democrático de Derecho entre cuyos valores superiores está la libertad. Por otro, el ordenamiento jurídico debe evitar la formación de “patrimonios de impunidad” que podrían tener un potencial criminógeno y ser difícilmente asimilados por la conciencia colectiva. Se impone pues una respuesta mesurada, compatible tanto con el legitimo derecho de la sociedad a exteriorizar un reproche penal que elimina cualquier resquicio a la sensación de impunidad, como con el principio de dignidad y perfectibilidad que tiene toda persona como avances irrenunciables de nuestra civilización en su andadura histórica elevando los listones ético- jurídicos.

Por lo que se refiere al elemento de la presunta impunidad de futuro que generaría, si bien es rigurosamente cierto tampoco pueden ocultarse, las altísimas tasas de impunidad de pasado (cifra oscura de la criminalidad) que experimentamos sin que la sociedad sienta una quiebra insoportable. Por otra parte todo el mundo sabe que no todos los delitos que tienen forma imprudente se castigan, a diferencia del anterior Código penal, ya que solamente se condena por la comisión de algunos delitos cometidos por imprudencia grave, pues si es leve solamente están tipificados como falta el de homicidio y el de lesiones. Asimismo, se sabe que aún cometiendo

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delitos dolosos, si es la primera vez y la pena no es superior a dos años de prisión (art. 82 CP 1995) la pena se suspende y no se cumple (en términos coloquiales “no se paga”) y a nadie se le ha ocurrido poner en cuestión estos avances indudables en humanitarismo penal con el argumento de que generan un amplio “patrimonio de impunidad” nada menos que en toda la ciudadanía. Serían, bajo esa estrecha perspectiva, la más absoluta contraindicación para la función preventivo general de la norma. Y ello amén de que por ese mismo argumento se eliminarán de un plumazo indiscutibles avances en penología como la limitación del triple de la pena máxima (art. 76.1 CP 1995) o las limitaciones del art. 36 o 76.1 CP –20,25 30 años-) que fenecerían bajo idéntica argumentación de que “a partir del tercer delito, o de los 20, 25 o 30 años” el resto no se cumple (“sale gratis”). Y estas limitaciones son posibles en base a una mera cuestión de tiempo: el que tarda en realizarse el juicio oral. Si cuando se comete un nuevo hecho delictivo (a) ha existido un juicio por delito anterior (b) y la causa es firme1, no cabe refundición. Pero si el juicio (b) no se hubiese realizado con anterioridad a la comisión del delito (a), la limitación de penas sería posible. Por ello en muchos casos, la limitación depende de la celeridad o no de los trámites judiciales.

A mayor abundamiento, para poder determinar si existe o no sentimiento de impunidad en quien comete delitos posteriores a la firmeza de las sentencias habría que analizar la naturaleza del delito y todas las circunstancias personales y de otro índole que concurriesen en el hecho para determinar si se ha cometido por el sentimiento de impunidad. En ocasiones, los delitos no son cometidos por este sentimiento ya que para ello se exige, en principio, que el penado tenga conocimiento de un pronunciamiento jurisdiccional favorable de limitación de penas para saber que a partir de ese momento los demás delitos que cometa le "salen gratis"; obviamente, además, se exigiría que el penado conociese la norma que impide el cumplimiento de un máximo de condena. Hecho que no siempre ocurre. Por otro lado, analizando la naturaleza de los delitos cometidos se puede intuir si son provocados por la inadaptación al régimen penitenciario y a la vida en prisión, o lo son por la sensación de impunidad de saber su gratuidad penológica. Al hilo de esta argumentación puede ser indicio de la motivación del infractor la conducta que se mantenga con posterioridad; pues si no sigue delinquiendo y si la conducta en la prisión se ha modificado (participación en actividades, disfrute favorable de permisos de salida) es que no delinquió por saberse impune, sino por causas exógenas propias de la vida en prisión. En esta misma argumentativa, el Juzgado de lo penal num. 7 de Bilbao de 22 de febrero de 2001 señala lo siguiente: "desde el punto de vista de esta resolución debe destacarse como motivación para acordar el límite máximo y único de 30 años de prisión, la comprobación de que con tal acuerdo no ha sido ni es posible que el penado haya podido tener un sentimiento de impunidad o beneficiarse de él, ya que con las condenas por los hechos del último período no dejan de cumplirse, a efectos prácticos, por acumularse a otras anteriores o por incluirse en otra acumulación ya efectuada. No es posible plantearse, pues, que en el momento de cometer los delitos de este último período (mayo a octubre de 1998), el penado pudiera beneficiarse de una situación jurídica de impunidad, con el acuerdo de esta acumulación".

1 Se entiende que debe ser a partir del auto de firmeza emitido por el Tribunal sentenciador por motivos formales.

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Pero, al margen de que un planteamiento chato impida cualquier posibilidad de resocialización por exasperación temporal de las penas, el argumento esgrimido se vuelve en contra por cuanto que una persona condenada a cadena perpetua efectiva sin ninguna posibilidad de salir en libertad en un plazo en que su dignidad personal y posibilidades de socialización no hayan sido definitivamente abortadas, tendría el resto de sus años sólo para cumplir, y por lo mismo, sólo para delinquir por cuanto que no le podrían imponer nunca más de lo que fuera a vivir, tornándose así en factor criminógeno al tiempo su comportamiento carcelario sería absolutamente incontrolable, dado que sería humanamente imposible invitarlo a tener buena conducta. Una prisión con personas en esta situación resultaría ingobernable, amén del consiguiente riesgo para los funcionarios obligados al trato con personas que nada tienen que perder hicieren lo que hicieren. De este modo, paradójicamente, el argumento del patrimonio de impunidad, en este caso, se vuelve en contra generando más peligro real que el eventual del que quería protegerse.

El Tribunal Supremo en la sentencia dictada el 30.1.1998 señala que el art. 25.2 CE tiene vocación generalizadora en todo el sistema penológico en el sentido de estar orientado hacia la resocialización, la cual no puede conseguirse o sería de difícil consecución cuando se produce una excesiva exasperación de las penas, pues de lo contrario llegaría a producirse un trato inhumano. Ahora bien, según señalan las sentencias de esta sala de 15.2.96 y 18.7.96 las finalidades de reeducación y reinserción social que las penas privativas de libertad imponen, el art. 25.2 CE tiene un alcance genérico que han de tenerse en cuenta por el legislador al fijar las penas aplicables a cada delito por los Juzgados y Tribunales en aplicación de las normas penales y penitenciarias. Por ello, todo cuanto contradiga o se enfrente a la resocialización del individuo empañando o adulterando el fin último de la pena, comportará una tacha desde el punto de vista constitucional exigirá la rectificación del acuerdo judicial correspondiente (STS 30.01.1998). En el caso que resuelve esta sentencia existen dos grupos de condenas acumuladas que no tienen conexidad; el Tribunal Supremo resuelve limitando el cumplimiento a 30 años (condena con el antiguo Código penal) sin ningún requisito.

Cierto es que el art. 25.2 contiene un mandato normativo de carácter vinculante. Pero no estamos aquí discutiendo si se trata de un mero “principio constitucional orientador de la política penitenciaria”(SSTC 21.1.87, 16,2 88, 4.2.91) o si se trata de un auténtico derecho fundamental; más bien estamos en la línea de evitar que sea cual fuera la naturaleza del fin último de la pena y el orden de prevalencia de sus fines (resocializadores, preventivo generales etc), la orientación de las penas contenida en el mandato constitucional “no se refiere a la expresión de las finalidades de la pena, retribución o prevención, sino que constituye un principio de actuación del derecho penal, en la fase de ejecución de la pena que se erige como límite para evitar sea utilizado para causar más daño a la persona que el derivado de su privación de libertad y que desatienda a las necesidades del interno. Desde esta perspectiva la reinserción y la reeducación proclamadas en el art 25.2. obligan al legislador y aplicador del derecho a diseñar una política y a la interpretación de

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la misma, respectivamente, que tenga en cuenta que el interno deberá retornar a la libertad”(Ponente.Martínez-Arrieta). Por ello la preparación para la vida en libertad a lo largo del cumplimiento de la condena como minimum innegociable (STC 112/96) quedaría vaciado de contenido constituyendo una burla al mandato constitucional si por la excesiva duración de la condena la libertad resultase ilusoria o por producirse tan tarde y con consecuencias tan penosas para el sujeto llegara a constituir un trato inhumano degradante. Si el 25.2 CE efectivamente es un “principio del derecho penal” que hace surgir “auténticos derechos” a la aplicación de diversas instituciones (STS 28.12.98), más se abundará en la exigencia.

En esta línea y con un desarrollo más detallado, la STS 27.01.99 (Ponente.Bacigalupo) que explicita como lo que el legislador no ha querido regular (la cadena perpetua) no puede ser introducido por vía de acumulación aritmética de condenas. Pues “es indudable que una pena que segrega definitivamente al condenado de la sociedad no puede cumplir tales objetivos <los del art.25.,2 CE> y es, por tanto, incompatible con ellos. Por otra parte los especialistas han comprobado empíricamente que una privación de libertad prolongada y continuada produce en no pocos casos graves perturbaciones de la personalidad. Por tales razones se considera en la actualidad que una configuración razonable de la ejecución de las penas privativas de larga duración requiere que el condenado pueda albergar la posibilidad de un reintegro a la sociedad libre, dado que lo contrario podría constituir un “trato inhumano”.

En esta misma línea podríamos referirnos de forma expresa al concepto mismo de proporcionalidad penal en el sentido que si bien debe existir en la fase de individualización legal de las penas que lleva a cabo el legislador, e incluso en la judicial cuando el Juzgador debe imponer una pena concreta dentro de los marcos penales establecidos atendiendo a las circunstancias personales del autor y a la gravedad del hecho, en fase de ejecución efectiva de la pena privativa de libertad esta proporcionalidad no es meramente aritmética y puede seguir los mismos postulados que en fases anteriores del proceso penal. Este principio básico del derecho penal debe aunar tanto el reproche jurídico previsto por el legislador como la necesidad de preservar la dignidad de la persona sin comprometerla con un encarcelamiento tan prolongado que acabe destruyendo sus posibilidades de resocialización. Ello no obsta para que se deba reducir al máximo la eventual utilización de estas concesiones del humanitarismo penal en forma de patrimonio penológico que proveerían a una persona de inmunidad penal de cara al futuro

Es evidente que la solución que debe imponerse no es fácil. Por una parte concurre la proscripción de los tratos inhumanos y degradantes, la inexistencia en nuestro ordenamiento de la prisión perpetua y toda esa línea jurisprudencial que, basándose en la dignidad de la persona humana y en su derecho a la reinserción social, se va abriendo paso superando una visión retribucionista del derecho penal, impropia de un modelo de estado que se autodenomina Social y Democrático de Derecho entre cuyos valores superiores está la libertad. Por otro, el ordenamiento jurídico debe evitar la formación de “patrimonios de impunidad” que podrían tener un potencial criminógeno y ser difícilmente asimilados por la conciencia colectiva. Se impone pues una respuesta mesurada, compatible tanto con el legitimo derecho de la sociedad a exteriorizar un

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reproche penal que elimina cualquier resquicio a la sensación de impunidad, como con el principio de dignidad y perfectibilidad que tiene toda persona como avances irrenunciables de nuestra civilización en su andadura histórica elevando los listones ético- jurídicos.

Por lo que se refiere al elemento de la presunta impunidad de futuro que generaría, si bien es rigurosamente cierto tampoco puede ocultarse, las altísimas tasas de impunidad de pasado (CIFRA OSCURA DE LA CRIMINALIDAD) que experimentamos sin que la sociedad experimente una quiebra insoportable. Por otra parte todo el mundo sabe que no todos los delitos que tienen forma imprudente se castigan, a diferencia del anterior Código penal, ya que solamente se condena por la comisión de algunos delitos cometidos por imprudencia grave, pues si es leve solamente están tipificados como falta el de homicidio y el de lesiones. Asimismo, se sabe que aún cometiendo delitos dolosos, si es la primera vez y la pena no es superior a dos años de prisión (art. 82 CP 1995) la pena se suspende y no se cumple (en términos coloquiales “no se paga”) y a nadie se le ha ocurrido poner en cuestión estos avances indudables en humanitarismo penal con el argumento de que generan un amplio “patrimonio de impunidad” nada menos que en toda la ciudadanía. Serían, bajo esa estrecha perspectiva, la más absoluta contraindicación para la función preventivo general de la norma. Y ello amén de que por ese mismo argumento se eliminarán de un plumazo indiscutibles avances en penología como la limitación del triple de la pena máxima (art. 76.1 CP 1995) o las limitaciones del art. 36 o 76.1 CP –20,25 30 años-) que fenecerían bajo idéntica argumentación de que “a partir del tercer delito, o de los 20, 25 o 30 años” el resto no se cumple (“sale gratis”).

Pero es que al margen de que un planteamiento chato impida cualquier posibilidad de resocialización por exasperación temporal de las penas, el argumento esgrimido se vuelve en contra por cuanto que una persona condenada a cadena perpetua efectiva sin ninguna posibilidad de salir en libertad en un plazo en que su dignidad personal y posibilidades de socialización no hayan sido definitivamente abortadas, tendría el resto de sus años sólo para cumplir, y por lo mismo, sólo para delinquir por cuanto que no le podrían imponer nunca más de lo que fuera a vivir, tornándose así en factor criminógeno al tiempo su comportamiento carcelario sería absolutamente incontrolable, dado que sería humanamente imposible invitarlo a tener buena conducta. Una prisión con personas en esta situación resultaría ingobernable, amén del consiguiente riesgo para los funcionarios obligados al trato con personas que nada tienen que perder hicieren lo que hicieren. De este modo, paradójicamente, el argumento del patrimonio de impunidad, en este caso, se vuelve en contra generando más peligro real que el eventual del que quería protegerse.

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En esta línea, la jurisprudencia del Tribunal Supremo va evolucionando progresivamente introduciendo derechos fundamentales (libertad, dignidad) como elementos para la interpretación teleológica de las normas penales que regulan la limitación de penas (art. 76.1). Así, esta evolución ha seguido los siguientes hitos: a) Momento de mera acumulación matemática con interpretación restrictiva de la conexidad (STS 15.03.1985) b) Interpretación amplia de la conexidad (STS 27.05.1988; 31.05.1992) c) Se entiende la conexidad desde el punto de vista de derecho sustantivo y no desde los criterios procesales d) Más allá de las matemáticas y la idea misma de conexidad se pone en relación el techo máximo con los principios de dignidad, humanidad, resocialización, y perfectibilidad anejos al ser humano (STS 15 y 27.04.1994) e) Se establecen los criterios del 76.1 como límites absolutos ininterrumpidos de cumplimiento defectivo de pena en régimen de prisión, con la posibilidad de otorgar llegado ese momento el instituto de la libertad condicional (con el elenco de medidas tanto educativas, terapéuticas o de control que el nuevo Código posibilita, de cara a aunar la efectiva inserción social del liberado con el derecho de la colectividad a no sufrir consecuencias indeseadas STS 30.01.1998 y STS 28.12.1998).

Ante esta situación se pueden plantear algunas soluciones:

a) Solicitar al Ministerio de Justicia un indulto parcial por el tiempo que exceda de los límites legales (20,25, 30 años) (modelo número 70.b.).

b) Solicitar al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria que los cómputos de las tres cuartas partes para la libertad condicional se haga sobre los límites ordinarios (20,25 o 30 años) en base al artículo 78 CP. Si este artículo permite al Juez de Vigilancia ordenar que el cómputo de los beneficios penitenciarios se realice sobre el tiempo máximo ordinario de cumplimiento de penas para aquellas personas con condenas que superen el doble esos tiempos máximos, valorando en su caso, las circunstancias personales del reo, la evolución del tratamiento reeducador y el pronóstico de reinserción social, en una aplicación analógica debería poder aplicarse también a aquellas condenas que superen los 20,25 ó 30 años aunque no fuesen el doble de los mismos como señala el art. 78 (modelo número 73).

8.- ¿Es posible alguna solución a este problema?

Siendo realista la solución es difícil, pero con tiempo se pueden ir consiguiendo cosas. El desánimo y la falta de esperanza puede hacer que todo se vea imposible. El intento merece la pena; y al final, aunque crea que las cosas siempre dependen de otro, hecho que es cierto en la cárcel, siempre hay una parcela en la que cada uno puede influir. En las líneas que siguen expongo algunas posibles soluciones. Todas están hechas "forzando" la interpretación de la ley. Por ello, los jueces casi nunca las aplican, pero se trata de leerlas detenidamente y comenzar a trabajarlas.

En sede Jurisdiccional. Seguidamente procederemos a analizar una serie de consideraciones que, partiendo de reconocer los avances experimentados por nuestra jurisprudencia desde el abandono de la doctrina de la conexión por relación o analogía, deben profundizar en su

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interpretación constitucionalista, impulsando un nuevo cambio tendente a evitar cadena perpetuas

a. Limitación de condenas a los límites legalmente establecidos (20,25 o 30 años).

Para no reiterar los argumentos ya expuestos, exponemos brevemente justificaciones jurídicas que podrían servir de base para esta interpretación de la norma:

- La legalidad constitucional debe prevalecer sobre la legalidad ordinaria en los casos en los que la exasperación de las penas tiene como consecuencia la imposibilidad o alta dificultad de la consecución del mandato constitucional de resocialización del art. 25. 2 CE (STS 7.7.1993, 30.5.1992, 30.1.1998). Asimismo, el desentendimiento de la inspiración constitucional rehabilitadora y de reinserción social llevaría a un trato inhumano a quien se viese abocado al cumplimiento de más de veinte años de prisión; tal intensidad supondría una privación de oportunidad de reinserción que generaría una humillación o envilecimiento superior del que acompaña a la simple imposición de la condena, contradiciendo, por tanto el art. 15 CE que prohíbe los tratos inhumanos y penas degradantes (STC 65/1986).

- Razones de política criminal que deben orientar el cumplimiento de la pena de prisión a fin de garantizar la prevención de nuevos delitos hacia futuro, tanto fuera como dentro de la cárcel, objetivo que exige el respeto a la dignidad del penado y el fomento de sus posibilidades de recuperación. El penado sometido a largas condenas sufre un deterioro tan intenso en su personalidad (ámbitos emocional, relacional, físico) que dificulta enormemente su integración social aumentando las posibilidades de nuevos delitos. De igual forma quien sabe que no puede salir de prisión, nada tiene que perder con la comisión de nuevos delitos, pues “saldrían gratis” ya que su pena no se cumpliría. En esta misma línea argumentativa habría que señalar la importancia de la limitación de penas a fin de evitar los efectos criminógenos que genera la cárcel para quien no tiene salida e intenta conseguirla por cualquier medio, incluso el delictivo (detenciones ilegales, lesiones, fugas,etc…) En otro orden de cosas, se hace necesario despejar el horizonte penal para que el penado albergue la conciencia de una posibilidad real y tangible de salida en libertad. Por otro lado, si nuevos hechos delictivos han ocurrido después de que el penado pasara varios años en prisión, ello, sin duda revelaría que no se han conseguido los efectos resocializadores, hecho que supone un fracaso del sistema y que no debe pesar solamente sobre el responsable penal, sino que de alguna manera tiene que ser asumido por los órganos encargados de la aplicación del derecho punitivo y de velar por el cumplimiento de las penas (STS 14.3.1998).

- Respeto al principio de proporcionalidad. Este principio básico del derecho penal debe aunar tanto el reproche jurídico previsto por el legislador como la necesidad de preservar la dignidad de la persona sin comprometerla con un encarcelamiento tan

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prolongado que acabe destruyendo sus posibilidades de resocialización. En este sentido, resulta injusta la acumulación de penas como valor absoluto, pues nos lleva, en la práctica, a que penas de prisión temporales, en principio produzcan como consecuencia una pena única y distinta de las anteriores de prisión, casi perpetua. Dicho de otra manera la suma sin límites de penas individuales de poca gravedad relativa, podría conducir a una pena prácticamente perpetua (STS 700/1994), lo que injusto y desproporcionado.

- Cuestionamiento del valor absoluto que se otorga a la sensación de impunidad que se concede al penado que se le limita las penas a los límites legales, tal y como ya hemos desarrollado en líneas anteriores.

- En el ordenamiento penal se establece la posibilidad de extinguir condena pendiente de ejecución cuando ponga en peligro la recuperación y reinserción social del penado, sin que ello suponga una merma a la seguridad jurídica ni a la conciencia de la colectividad social. En este sentido, el art. 60 CP establece la posibilidad “restablecida la salud mental del penado, este cumplirá la sentencia, sin perjuicio de que el juez o Tribunal, por razones de equidad, pueda dar por extinguida o reducir su duración…”; similar contenido se establece en el art. 99 CP cuando se aplica una medida de seguridad y una pena –sistema vicarial-.

b. Computo para la libertad condicional se realice sobre 20/25 o 30 años

El art. 78 CP regula la aplicación de los beneficios penitenciarios para aquellas condenas que superan el doble de los límites máximos, estableciendo que la libertad condicional y demás beneficios se realicen sobre el total de las condenas. No obstante, este artículo, en el párrafo segundo, posibilita al Juez de vigilancia que pueda ordenar la vuelta al régimen normal de cumplimiento (cómputo de libertad condicional sobre 20 años), valorando en su caso, las circunstancias personales del reo, la evolución del tratamiento reeducador y el pronóstico de reinserción social. Esta disposición podría aplicarse también a aquellas condenas que superen los 20,25, 30 o 40 años aunque el total de la condena no fuese el doble de los mismos, como señala el art. 78, haciendo uso de la analogía "in bonan partem" permitida por la doctrina penalista y con mayores razones cuando el quantum o suma aritmética de las penas efectivamente impuestas excede de cuarenta años. El legislador penal permite este beneficio a quienes tienen más de 60 años de condena, y no a quien tiene menos, de manera que se hace de peor condición a aquel que tiene menos condena frente al otro que tiene más. Una interpretación lógico-racional de este precepto, nos llevaría a esta conclusión, sin perjuicio de una modificación del texto de lege ferenda (modelo 73).

c. Cumplimiento de la pena de prisión en régimen de semilibertad o libertad condicional a partir de los veinte años de cumplimiento efectivo.

En esta línea se manifiesta la más reciente jurisprudencia del TS (STS 20.04.99): ” ...esta Sala ha declarado en supuesto similar al presente STS 27.01.99 que el derecho penal presenta

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instituciones que permiten remediar aquellos supuestos en que la pena resultante puede ser equivalente a una cadena perpetua aún cuando la Constitución y el legislador ha prescindido de ella. Reproduciendo la anterior consideración, el remedio a una penalidad excesiva, y por tal se entiende la que de forma ininterrumpida, y sin nuevos hechos delictivos, supere los límites del art. 36 CP, complementado con las disposiciones del art. 76 CP, debe encontrarse mediante el instituto de la libertad condicional, arts. 90 y ss. Cuando concurran los presupuestos que para ella se previenen, si bien la extinción de las tres cuartas partes de la condena que requiere el art. 90.1.2 CP deberá ser interpretado teniendo en cuenta el transcurso en prisión que supere el límite máximo de la pena privativa de libertad”.

Nuestra propuesta va un poco más lejos. Consideramos que la pena de prisión puede seguir cumpliéndose como reproche social por los delitos cometidos, pero a partir de 20 años, debido a las consecuencias tan destructivas que el internamiento penitenciario genera, y con ello la vulneración de las normas constitucionales –art. 25.1 y 15 CE-, se hace necesario que la forma de cumplimiento de la pena de prisión sea en régimen abierto, en todo caso, como mínimo, debiéndose tender hacia la concesión de la libertad condicional.

d. Concesión de la libertad condicional sin esperar a las ¾ o 2/3 partes cuando el penado cumpla 70 años durante el tiempo de extinción de la condena.

El legislador ha previsto en el artículo 92 CP la posibilidad de concesión de la libertad condicional sin la concurrencia de los límites temporales (3/4 o 2/3 partes del total de la condena) a “los sentenciados que hubieran cumplido la edad de setenta años o la cumplan durante la extinción de la condena”. De manera que cuando una persona tenga cuarenta años de edad y por delante un título de condena de más de 30, como quiera que cumple los setenta durante la extinción de la condena, la aplicación del artículo 92 CP sería perfectamente posible. Claro está, que parecería un fraude la aplicación de este beneficio cuando se lleve un tiempo escaso de condena cumplida, porque podría hacer de peor condición a quien tuviese una condena más corta y por lo tanto no llegase a los 70 años en su cumplimiento. En este supuesto tendría que cumplir más pena en espera de la libertad condicional que quien tuviera un título de condena más amplio y en su extinción excediere de los 70 años de edad. Pero, el legislador lo ha previsto y es perfectamente aplicable, sobre todo cuando hayan transcurrido un tiempo de exasperación penal importante, por ejemplo más de diez años de prisión ininterrumpida.

e. El título de condena de la pena de prisión que nunca supere los 20 años.

Según el artículo 36 CP, la pena de prisión no puede exceder de 20 años. En este sentido, la totalidad de las penas de prisión impuestas que forman un título de condena que no puede superar el límite establecido en ningún caso. Ello supondría que cuando se cometa un hecho delictivo posterior a sentencias firmes anteriores el máximo de cumplimiento desde ese momento no podrá exceder en ningún caso de veinte años salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del código veinticinco o treinta años).

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.- Soluciones a través de mecanismo penales .

a. Aplicación artículo 60 CP, para aquellos personas que previo informe psicológico/psiquiátrico, bien por profesionales de la administración penitenciaria, bien de red de salud pública o particulares acreditasen un trastorno mental grave, con la consiguiente aplicación de la atención médica adecuada.

b. Preescripción de las penas que no hayan iniciado su cumplimiento dentro de los períodos establecidos en el Código penal .

Si una sentencia condenatoria a una pena de prisión se hace firme, es decir, que no se puede recurrir porque ya lo ha sido o porque han pasado los plazos para hacerlo el Juzgado o Tribunal tiene que ejecutarla y hacer que comience su cumplimiento. Ahora bien, si transcurre el plazo de tiempo que establecido en el Código penal sin que esa condena haya comenzado a cumplirse, prescribe, es decir, se extingue la responsabilidad penal (art. 130.6º Código penal), y ya no se puede exigir su cumplimiento.

El plazo de tiempo de prescripción comienza cuando la sentencia se hace firme (el Juzgado o Tribunal dicta auto declarando la firmeza de la sentencia) hasta que se inicia el cumplimiento de esa condena. También comienza nuevamente el plazo para la prescripción desde que se quebranta la condena hasta que el quebrantado es detenido nuevamente.

Esos plazos son:- Las penas leves prescriben al año desde que la sentencia se hizo firme o desde que la persona

condenada quebrantó la pena.- Las penas menos graves prescriben a los cinco años desde la firmeza de la sentencia o desde

que la persona quebrantó la condena.- Las penas graves prescriben a los 10 años desde la firmeza de la sentencia o desde que la

persona quebrantó la condena.- Las penas de prisión de más de 5 y menos de 10 años a los 15 desde la firmeza de la sentencia

o desde que la persona quebrantó la condena.- A los 20 las penas de prisión de más de 10 años y menos de 15 desde la firmeza de la sentencia

o desde que la persona quebrantó la condena.- A los 25 las penas de prisión de 15 o más años sin que excedan de veinte desde la firmeza de la

sentencia o desde que la persona quebrantó la condena - A los 30 la de prisión de más de 20 años.

El plazo de la prescripción de la pena "comienza desde que la sentencia sea firme o desde el quebrantamiento de condena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse" (Art. 134 Código penal 1995).

Puede ser que una persona esté cumpliendo varias penas de prisión. No se pueden cumplir a la vez, sino una a continuación de otra. Para ello, la oficina de régimen de la cárcel indica a cada Juzgado el día que tiene que comenzar a cumplir su condena y se dicta una resolución denominada liquidación de condena en la que viene reflejado el día que debe comenzar a cumplir la condena y el día en que debe finalizarla. Aquí se encuentra nuestro planteamiento. Puede

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ocurrir que una persona no comience a cumplir una condena porque esté cumpliendo otras anteriores. Y puede ocurrir que desde la fecha en que se hizo firme hayan pasado los plazos de prescripción sin que haya comenzado a cumplirse la pena porque está cumpliendo otra. Un ejemplo para entenderlo mejor: Juan es condenado a una pena de dos años de prisión. El 23 de abril de 2000 el Juzgado que lo condenó dictó la firmeza de la sentencia y le mandan a casa un telegrama para que se presente a cumplir la condena. Decide no presentarse y vivir en la clandestinidad. Si tiene suerte y lo ha llevado bien, el 23 de abril de 2005, la pena ya no se cumple aunque le detengan. Otro caso: Luis está cumpliendo una condena de dos años y seis meses de prisión. Le conceden un permiso de salida y decide no regresar. El día que tenía que hacerlo es el 23 de abril de 2000. Le ponen en busca y captura y le detienen el 24 de abril de 2005. La pena está prescrita y ya no se cumple.Los fundamentos jurídicos que avalan esta propuesta son los siguientes:

a. El plazo de la prescripción de la pena "comienza desde que la sentencia sea firme o desde el quebrantamiento de condena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse" (art. 134 CP 1995). El legislador NO ha establecido que el cumplimiento previo de una condena suspenda el plazo de prescripción. Además, el CP 1995 suprime el segundo párrafo del art. 116 del derogado CP que interrumpía la prescripción cuando el reo cometiera otro delito antes de completar la prescripción del anterior. De esta manera, y a diferencia de la prescripción del delito, tratándose de la prescripción de la pena, al menos legalmente, ésta no puede interrumpirse por ningún medio.

Cuando el CP no prevé ninguna posibilidad de interrupción, deducimos que el cumplimiento de una condena previa tampoco puede interrumpir el plazo.

b. Para las medidas de seguridad se prevé la interrupción o inicio del plazo de prescripción en el caso de cumplimiento sucesivo de medidas de seguridad o previo cumplimiento de pena. De lo que se deduce que si el legislador hubiera querido que el cumplimiento sucesivo de condenas interrumpiera el plazo de prescripción de la pena lo hubiera establecido en el artículo 134 CP.

El art. 135.2.y 3 establece que "el tiempo de prescripción se computará desde el día en que haya quedado firme la resolución en la que se impuso la medida, o en caso de cumplimiento sucesivo, desde que debió empezar a cumplirse. Si el cumplimiento de una medida de seguridad fuere posterior al de una pena, el plazo se computará desde la extinción de ésta".

Con independencia del diferente fundamento de la pena y de la medida de seguridad, queda claro que si el legislador regula expresamente el inicio del plazo de prescripción en las medidas de seguridad (medida de seguridad más medida de seguridad -art. 135.2-, o pena más medida de seguridad -art 135.3) y no hace ninguna referencia expresa al cumplimiento sucesivo de penas para la prescripción en el art. 134, en aplicación del principio de legalidad (art. 4 y 25.1 CP) se puede afirmar que el plazo prescriptorio para las penas de prisión comienza exclusivamente con la firmeza de la sentencia sin que quede interrumpido por el cumplimiento previo de otra condena.

c. En el art. 60 CP se prevé la posibilidad de que el plazo del tiempo pasado por la suspensión de una pena por enfermedad mental sobrevenida no interrumpa el plazo.

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Art. 60.2 "...Restablecida la salud mental del penado este cumplirá la sentencia si la pena no hubiera prescrito ..."

De este precepto deducimos que la esencia de la prescripción reside en el paso del tiempo desde la firmeza de la sentencia, y este "pasar tiempo impidiendo el cumplimiento de la pena" es independiente de que sea por enfermedad mental o por cumplimiento de una pena previa. Lo esencial es lo temporal, no la causa que origina el paso de los plazos".

d. Principio de legalidad. "Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas". El Código civil después de disponer en el párrafo 1 del art. 4 que "procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón" , en el párrafo siguiente se establece que "las leyes penales, no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas". Esta previsión, incorporada al CP que no figuraba en el anterior, deviene de la aplicación del principio de legalidad. El TC entre otras sentencias 21.7.87 ha señalado "de plena conformidad con lo que ha sido doctrina comúnmente aceptada por los tratadistas de derecho penal y la jurisprudencia de esta sala, ha declarado que el principio de legalidad es, esencialmente, una concreción de diversos aspectos del estado de Derecho en el ámbito del derecho penal estatal que implica la menos tres exigencias: ley escrita, ley anterior al hecho sancionado, y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (Lex certa), lo que supone un rechazo a la analogía como fuente creadora de delitos y penas.

Podemos concluir que si el art. 134 establece que las penas prescriben desde la sentencia de la firmeza o el quebrantamiento de la condena, no caben otros supuestos de hecho diferentes.

En otros ordenamientos jurídicos se establece expresamente la interrupción del plazo por cumplimiento previo de otra condena. Así, a modo de ejemplo, en el art. 125 del Código penal Portugués actual se establece que se interrumpirá el plazo de prescripción de las penas cuando el condenado estuviera cumpliendo otra pena o una medida de seguridad privativa de libertad.

De lo que se deduce que al ser la prescripción una institución de derecho penal sustantivo la interrupción del plazo de prescripción tiene que venir recogida expresamente n la ley.

e. El art. 75 CP regula el cumplimiento de las penas. "Cuando todas o alguna de las penas correspondientes a las diversas infracciones no pueden ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible".

En este precepto reside el fundamento legal de cumplimiento sucesivo de las penas y por tanto la imposibilidad de cumplir otras simultáneamente cuando son de la misma naturaleza. De este precepto, y acudiendo a criterios interpretadores basados en la lógica, una pena no se puede cumplir sin que haya finalizado la anterior. De ahí, puede deducirse que con la primera condena se inicia el cumplimiento de todas las penas a efectos de cómputo de prescripción.

Pero este argumento no tiene sustento legal:- Invocamos nuevamente el principio de legalidad (art. 4 y 25.1 CP).

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- Las penas que tienen que cumplirse sucesivamente no pierden su autonomía y su título de condena se inicia el día en que se exprese en la liquidación de condena, y se extingue el día del licenciamiento definitivo.- Cuando el art. 75 CP habla de que las penas se cumplirán según el orden de su respectiva gravedad, no quiere decir que se cumplan de mayor a menor, que podría ser, pero también lo contrario de la menor a la mayor. Lo que se establece según una interpretación gramatical de los términos "según su respectiva gravedad" es que el criterio de cumplimiento es la gravedad, porque podrían existir otros: fecha de sentencia, fecha de inicio de la ejecutoria, momento de los hechos, etc... Si las penas se cumpliesen de menor a mayor, salvo en casos excepcionalísimos las penas nunca prescribirían, hecho que si ocurre cuando se dejan las menos graves para el final. Esta situación puede ser un error de quien tiene la responsabilidad de ordenar las penas para su cumplimiento: la administración penitenciaria. Si las ordenasen de menor a mayor no habría ningún problema de prescripción. Por ello entendemos que lo que existe es una errónea aplicación del art. 75 y, en consecuencia de la ordenación de la penas de prisión a efectos de cumplimiento. No entendemos el fundamento de cumplimiento de las más graves con carácter previo a las más leves. Es más, el criterio de la mayor o menor gravedad para el cumplimiento sucesivo queda anulado por las disposiciones del Reglamento Penitenciario en caso de que concurran penas del viejo y del nuevo código penal. Se cumplirán primero las de viejo y posteriormente las del nuevo por lo que criterio de gravedad de las penas a efectos de cumplimiento no es inmodificable.Por último hay que señalar que el Código Penal derogado establecía una prelación de penas según su gravedad. Pero en el vigente código no existe tal prelación.

f. En el art. 75 CP se establece "Cuando todas o alguna de las penas correspondientes a las diversas infracciones no pueden ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible".

El legislador ha introducido en el art. 75 Cp los términos "en cuanto sea posible". ¿Qué quiere decir el legislador: ¿qué no siempre el cumplimiento sucesivo es posible?, ¿qué no es posible porque cumple el tope máximo de 20/25 o 30 años?, ¿qué no es posible porque el reo haya muerto?, o ¿qué no es posible porque las penas estén prescritas? Creo que toda estas interpretaciones son aceptables. Lo que refuerza la tesis de que las penas pueden cumplirse de mayor a menor gravedad o al revés. Esta es la tesis que venimos manteniendo: si las penas se ordenasen de menor a mayor no prescribirían nunca, pero como la administración penitenciaria las ordena de mayor a menor, se está permitiendo que prescriban las más pequeñas.

g. El art. 193.2 del reglamento Penitenciario establece que cuando el penado sufra dos o más condenas de privación de libertad, la suma de las mismas será considerada como una sola condena a efectos de aplicación de la libertad condicional". De este precepto podría considerarse que una vez iniciado el cumplimiento de la condena inicial de varias a cumplir sucesivamente se inicia el cumplimiento de todas las condenas. Pero, ante esto cabe argumentar lo siguiente.- Este precepto es reglamentario y no puede contradecir a una ley Orgánica (principio de jerarquía normativa).

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-Se trata de una ficción jurídica a efectos de concesión de libertad condicional o de la 1/4 parte para los permisos. Pero ambas instituciones jurídicas no son derechos subjetivos, por lo que su concesión dependerá de la Administración penitenciaria y en último extremo del Juez de Vigilancia Penitenciaria. -Las condenas no pierden su autonomía. Inician su cumplimiento el día en que establece la liquidación de condena. De hecho, en no pocas ocasiones, los Juzgados y Tribunales sentenciadores han dado por licenciadas condenas a propuesta de los centros penitenciarios a pesar de que el condenado se encontraba en prisión cumpliendo otra condena creando una situación muy perjudicial para los cómputos de la 1/4 parte para los permisos o 3/4 para la libertad condicional. Por eso, si se mantiene el argumento de pérdida de autonomía desde el inicio de la primera condena no cabe licenciamiento definitivo de las anteriores y los que estén hechos deberán revocarse.

h. La prescripción de la pena tiene naturaleza sustantiva. Se identifica con la extinción por el transcurso del tiempo del derecho del Estado a hacer ejecutar la pena impuesta. Se trata de impedir el ejercicio del poder punitivo una vez transcurridos unos plazos sin haberse cumplido la sanción. Estos argumentos obedecen a varios criterios. Los dos más importantes son la prevención general y la especial. Respecto de la primera el paso del tiempo produce una pérdida de "memoria colectiva" respecto del delito cometido; por este motivo, y a modo de ejemplo, los delitos contra la humanidad no prescriben nunca porque aunque transcurra el tiempo la memoria de los pueblos siempre estará presente ante delitos de este tipo. De ahí que, transcurridos los plazos señalados en la ley para la prescripción desde la firmeza de la sentencia la memoria colectiva se entiende que abandona el desvalor de la conducta juzgada pero no ejecutada.

Por otro lado, el paso del tiempo genera la imposibilidad de que la pena cumpla sus fines de reeducación y reinserción social (art.25.2). La posible eficacia para que las penas de prisión puedan tener una eficacia recuperadora, entre otros condicionantes sociales, personales y terapéuticos, pasa por la posibilidad de que el infractor asuma la responsabilidad por la conducta delictiva cometida (Exposición de motivos de la LOGP: el objetivo de la administración penitenciaria respecto del preso es que este asuma la responsabilización de su conducta) . Esta responsabilización exige que la pena impuesta por un delito determinado se cumpla en el plazo de tiempo más cercano a la conducta infractora que ha sido desvalorada por la condena penal. De lo contrario, el reproche penal por la conducta, al estar distanciada ampliamente del juicio penal, y más del hecho cometido, impide que el infractor vincule positivamente el reproche con la conducta delictiva de forma responsabilizadora, pues siempre será vivida como un límite desproporcionado y descontextualizado de su realidad vital.

Si bien se podría alegar en el caso de cumplimiento sucesivo que cuando se inicia el cumplimiento de la primera condena (art. 75 CP) ya se está cumpliendo las penas posteriores, hay que hacer hincapié que la responsabilidad/responsabilización por las conductas humanas/infractoras se deben concretar individualizadamente para cada hecho cometido. Cada delito conlleva la responsabilización del mismo y no de otro. No se puede alegar que el cumplimiento previo de una pena por otro delito ya permite la asunción de la responsabilización

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de otra conducta cuya pena se cumplirá dentro de un plazo más largo de los establecidos por ley, que ya son suficientemente amplios en función de la gravedad del delito.

Por último, el tema del que venimos hablando supone la ampliación del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas. Es un derecho no sólo que el acusado sea Juzgado en un plazo breve de tiempo, sino que además, la condena se ejecute, igualmente a la mayor brevedad posible.

La esencia de la prescripción de la pena según la jurisprudencia del TS se concreta en la sentencia 604/93 según los siguientes términos: "transcurrido un plazo razonable desde la comisión del delito la pena ya no es precisa para la pervivencia del orden jurídico, ya no cumple sus finalidades de prevención, además de ser entonces contradictoria con la readaptación social del delincuente". Un similar argumento se expresa en la STS 1031/1996 de 9 de diciembre: "resulta altamente contradictorio imponer una castigo cuando los fines humanitarios, reparadores y socializadores de la más alta significación, son ya incumplibles dado el transcurso de tiempo transcurrido".

i. Se hace de peor condición a la persona que ha eludido la acción de la justicia y está esperando en "busca y captura" que pase el tiempo de prescripción, que quien está cumpliendo una condena y por tanto sometido al ordenamiento jurídico. En el primer caso, pasados cinco años desde la sentencia firme de una condena de dos años y seis meses, ésta estará prescrita, y en cambio, quien se encuentra en prisión cumpliendo una condena previa, cuando inicie el cumplimiento de la de dos años y seis meses no prescribirá.

Por tanto.,existe una vacío legal en el tema estudiado que en escrupuloso respeto al principio de legalidad debería entenderse que el cumplimiento de una pena no interrumpe el plazo de suspensión. De ahí que se puede solicitar a los Juzgados y Tribunales sentenciadores la prescripción de las penas cuando desde la sentencia firme hayan transcurrido los plazos legalmente establecidos. A estos efectos, quienes pueden ser más beneficiados son las personas con condenas de hasta tres años. Para iniciar los trámites la persona presa debe solicitar, por medio de un escrito, al Ministerio de Justicia una hoja histórico penal para ver la fecha de la firmeza de las sentencias (en estas hojas aparecen). Además deberá solicitar a la oficina de régimen del centro penitenciario las fechas de inicio y licenciamiento definitivo de las condenas de prisión que se estén cumpliendo de forma sucesiva. Hay que hacer una sencilla operación matemática para ver si han transcurrido los plazos de prescripción desde la fecha en que la sentencia quedó firme hasta el momento en que vaya a iniciarse la ejecución de la pena. Si han transcurrido hay que hacer un escrito al Juzgado o Tribunal sentenciador solicitando la prescripción de esa pena.

- En sede del Poder ejecutivo

Mecanismo penal del indulto parcial por el tiempo que supere por el exceso de condena que supere lo 20,25 o 30 años (modelo 70.b). Esta solución queda en manos del Poder ejecutivo. Esta solicitud podría realizarla el propio penado o en aplicación del art. 206 RP, la iniciativa de la

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petición de indulto parcial la podría tomar la Junta de Tratamiento, previa propuesta del Equipo técnico. Si bien esta segunda posibilidad exige la participación en actividades de reeducación, reinserción social y buena conducta)1. Conveniencia de lege ferenda de tramitación unitaria, bastando propuesta de indulto del Juzgado de vigilancia penitenciaria. En la actualidad estos trámites son de una gran burocracia que dilata temporalmente una eventual solución -si hay 60 Tribunales sentenciadores, el impulso del JVP activa una tramitación que debe ser informada Juzgado por Juzgado-.

Esta solución se adoptó por Decreto de Indulto de 11 de octubre de 1961: "a los condenados a penas privativas de libertad por hechos realizados con anterioridad al 1 de octubre de 1961, que hayan cumplido, o cuando cumplan, en ambos casos ininterrumpidamente, veinte años de reclusión efectiva, incluida la prisión provisional y sin el cómputo de beneficios penitenciarios, se les concede indulto total del período que exceda de dicha suma, tanto si se trata de una o varias condenas y cualquiera que sea la jurisdicción que las hubiera impuesto". En el mismo sentido los Decretos de 24 de junio 63, 1 de abril de 1964, 27 de julio de 1965.

En sede penitenciaria

a. Diseño de una planificación individualizada de tratamiento con objetivos y medios, en los que se temporalice la concesión de permisos y la progresión a régimen abierto y libertad condicional. Especial atención a la aplicación del art. 100 y 117 RP

Es muy importante que la persona presa pueda tener despejado el horizonte penitenciario respecto a la posibilidades de su excarcelación, así como de los medios para conseguirla. Esta certidumbre genera seguridad y por tanto motivación para un trabajo personal. Lo contrario, la incertidumbre es negativa en tanto que genera tanta inseguridad que algunas personas presas continuaran absolutamente insertos en la dinámica destructiva de la vida en prisión (drogas, trapicheos, etc...), hecho que facilita la aparición de nuevos delitos relacionados con el contexto sociológico de la prisión.

Decimos horizonte penitenciario, que no penal, porque éste puede extenderse a más de cincuenta años. Pero el penitenciario podría despejarse poniendo como límite máximo 20 años de cumplimiento, a sus 3/4 partes concesión de la libertad condicional, y con anterioridad régimen abierto y permisos. Si la persona presa es capaz de ver este planteamiento de futuro y la administración facilita los medios para trabajar y superar los conflictos, la salida es posible.

En este diseño y aplicación de un programa de tratamiento concreto nos parece de suma importancia (profundización en el sistema educativo, incorporación a talleres productivos o de formación profesional y obtención de medios económicos) así como la inclusión progresiva en un programa de permisos y de excarcelaciones temporales para la motivación de la persona presa y

1 Esta posibilidad viene reflejada en la STS. 35/2000 DE 23 DE ENERO).

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su preparación para la vida en libertad. Sería importante la aplicación del art. 117 RP (aplicación a clasificados en segundo grado con perfil de baja peligrosidad social y que no presente riesgos de quebrantamiento la posibilidad de salir a centros de atención especializada para realizar programas concretos necesarios para su reeducación y reinserción social) así como de un régimen de vida en el que se pudiesen introducir algunas normas del régimen abierto haciendo uso, para ello, del art. 100 RP que permite Art. 100. RP. Flexibilización de la aplicación de los distintos regímenes de vida de los diferentes grados de tratamiento permitiendo que a propuesta del equipo Técnico, la Junta de Tratamiento pueda adoptar respecto de cada persona presa un modelo de ejecución en el que puedan combinarse aspectos característicos de cada unos de los mencionados grados, siempre y cuando dicha medida se fundamente en un programa específico de tratamiento que de otra forma no pueda ser ejecutado. Sería conveniente, además, la potenciación de las comunicaciones orales y especiales.

Por otro lado, será necesaria la aplicación del régimen abierto en cuanto fuese posible, bien porque las variables que intervinieron en la conducta delictiva ya estén superadas (p. ej. La toxicomanía), o porque dicha problemática puede ser tratada de modo más eficaz fuera del marco penitenciario (p.ej. La misma drogodependencia tratada en programas terapéuticos de la red pública general ). De la misma manera, para las personas que no presenten estos problemas, se haría necesario trabajar la vuelta a la libertad con formación profesional y con la dotación en el exterior de los medios materiales para poder vivir sin delinquir. Ello fundamentalmente por dos razones. Las peculiaridades de la vida en prisión pueden provocar que en cualquier momento, una persona, por "muy bien que lo lleve", pueda incurrir en una conducta delictiva o ser sancionada disciplinariamente. El contexto complejo en el que se desarrolla la vida en prisión lo constituye espacio criminógeno de primer orden. Por ello, cuanto antes, siempre que sea posible, es recomendable la excarcelación (siempre, como paso previo, está indicado el destino a un módulo "no conflictivo"). Por otra parte, como tesis contraria mantenida desde "lo institucional", se podría plantear la necesidad de un tiempo de retribución para que la persona presa asumiese la responsabilidad por los hechos delictivos que de forma reiterada ha cometido. A este respecto debemos decir que, si han transcurrido varios años de cumplimiento carcelario, el contenido retributivo ya está cumplido; además, el tercer grado, en cualquiera de sus modalidades, atiende de forma más eficaz a la prevención general y especial como fines de la pena, y sin olvidar que incluso el período de libertad condicional es tiempo de cumplimiento estricto de la pena por el seguimiento y control que supone y la posibilidad de aplicar las reglas de conducta prevista en la legislación penal.

Para ello es muy importante que la persona penada pida una entrevista con el subdirector de tratamiento y le exponga la voluntad de someterse a un programa de este tipo.

b. Sistema de concesión de permisos integrados dentro de una planificación individualizada.

La concesión de permisos de salida es clave para motivar a la persona a que el cambie de actitud o trabaje determinados problemas que influyeron directamente en la conducta delictiva. Por otro lado es el aspecto constatable y objetivable por el preso de que la salida es posible. Pero, la experiencia nos dice que a partir del tercer permiso debe concederse el régimen abierto con las

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medidas de control y tratamiento necesarias. Lo contrario puede suponer una involución, y nuevos conflictos.

c. Concesión del régimen abierto en cualquiera de sus modalidades.Se establece la necesidad de establecer regímenes de vida en régimen abierto a fin de

preparar la vida en libertad mediante la confianza depositada en el desempeño de destinos, facilitación de recursos internos y externos que le permitan la estabilidad social y laboral con la elaboración de programas de búsqueda de empleo estable.

2) ABONO DE PRISIÓN PREVENTIVA

1. ¿Se puede abonar el tiempo pasado en prisión preventiva sufrida en una causa por la que posteriormente se es absuelto, a otra causa que se está cumpliendo?

Sí. Hay que solicitarlo cuando una persona ha estado en prisión preventiva y luego le han absuelto o le han condenado a menos tiempo del que pasó en prisión. Hay que pedir que ese tiempo lo abonen a una condena que se esté cumpliendo cuyos hechos se hayan cometido en fecha anterior a la sentencia absolutoria –notificación de la misma y posterior firmeza (porque el fiscal o la acusación pueden recurrir y en consecuencia la sentencia puede revocarse)–. Esta petición hay que realizarla ante el Juez de Vigilancia Penitenciaria de la jurisdicción de la que dependa el Centro penitenciario en que se encuentre el penado.

La razón última de que se limite a hechos anteriores a la fecha de la sentencia absolutoria de la causa por la que una persona estuvo preso preventivo se concreta en la teoría del «cheque en blanco» cuya última justificación alude a cuestiones de política criminal –prevención general–. Quiere esto decir que si a una persona le absuelven y estuvo preventivo 1 año, puede disponer de este tiempo en el futuro y cometer delitos cuya pena no sobrepase 1 año pues sabe que no ingresaría en prisión. Por ello, el legislador establece un límite. En nuestra opinión, es el del conocimiento –notificación– de la sentencia absolutoria, porque hasta este ese día el reo no sabe si el tiempo que estuvo preventivo es abonable a otras causas o no, porque hasta esa fecha desconoce si le van a condenar o absolver. Este mismo criterio es mantenido reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 3 de diciembre de 1990, 15 de enero de 1991, 26 de abril de 1994) imponiendo como requisito la existencia de un paralelismo o coetaneidad en la tramitación de ambas causas; es decir que no haya adquirido firmeza ninguna de las mismas.

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Por el contrario, el Código Penal de 1995 señala que es abonable a causas que tengan por objeto hechos anteriores al ingreso en prisión. Este criterio es restrictivo y contradice injustificadamente el espíritu o finalidad que subyace en el abono de prisión preventiva a otras causas, así como la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo. Que los hechos sean anteriores al ingreso en prisión –preventiva, se supone– que posteriormente se quiere abonar no tiene ninguna justificación, porque como señalé anteriormente el momento importante a partir del cual se pone en peligro la prevención general es el conocimiento por parte del penado del fallo de la sentencia de la causa por la que sufrió prisión preventiva. Ejemplo: Luisa ingresa en prisión preventiva (causa 3/86) en 2 de enero de 1986. El 2 de septiembre decretan su libertad provisional. El 2 de octubre vuelve a ser detenida y puesta en libertad provisional (causa 112/86). El juicio de la causa 3/86 es el 2 de diciembre, la sentencia es absolutoria y por tanto los 9 meses que estuvo en prisión preventiva son abonables. Según el Código Penal de 1995, a causas que tenga por objeto hechos anteriores al ingreso en prisión –antes del 2 de enero de 1986–; pero a nuestro entender, debería ser a hechos que se cometan hasta la notificación (conocimiento real) de la sentencia absolutoria. Porque es a partir de este momento cuando puede delinquir gratuitamente.

Quien se encuentre en esta situación debe solicitar el abono de preventiva aduciendo los motivos expuestos acudiendo a una interpretación histórica y teleológica del precepto penal. Por un lado, respecto de la interpretación histórica, si bien no existe ninguna figura legal del abono de prisión preventiva a otras causas si podemos acudir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que suplió este vacío legislativo. La jurisprudencia es clara y determinante toda vez que permite el abono de prisión preventiva a causas de tramitación paralela, lo que supone en su extensión que se puede aplicar hasta que finalice la tramitación –firmeza–.

Respecto de la interpretación teleológica, admisible y considerada de enorme importancia por la doctrina penal, hay que señalar que este método interpretativo pretende indagar la finalidad de la norma, para que ésta no quede vacía de toda lógica, así como la necesidad de interpretar la ley de una manera dinámica para adaptar ésta a las necesidades y concepciones del presente (art. 3.1 CC). Los objetivos, valoraciones y límites de política criminal que el código ha plasmado en sus preceptos con su tenor literal, no sólo se desprende de éste, sino de su puesta en relación con los principios y límites del Derecho penal en el marco de un Estado de Derecho.

A este respecto, hay que señalar que en nuestra actual configuración política, la búsqueda de la justicia y la equidad son valores superiores del ordenamiento jurídico. Lo que se pretende imponer con el abono de prisión preventiva a otras causas es la consecución de la equidad y de la justicia (fue lo que movió al legislador a completar el vacío legal en esta materia)... y evitar, con la implantación de algún requisito que sirva como límite que esta figura suponga la creación de situaciones impunes, como sería la comisión de delitos a sabiendas que existe un tiempo determinado de pena gratuito. Pues bien, esta interpretación teleológica nos lleva a considerar la necesidad de señalar que para salvar la misma en toda su extensión –búsqueda de la equidad y justicia de quien estuvo privado de libertad y luego fue absuelto o condenado a pena inferior– es necesario que el momento de comisión del delito al que se le puede abonar no sea la anterioridad al ingreso en prisión preventiva, sino la firmeza de la sentencia absolutoria, pues es en este momento cuando el reo puede disponer de un determinado tiempo para utilizarlo impunemente.

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Por último, vamos a hacer una reflexión respecto de la interpretación pro reo. Este principio –en caso de duda en favor del reo– es en su origen y en sentido estricto un principio de derecho procesal penal relativo a la prueba y no un principio de interpretación de normas penales sustantivas. Sin embargo, parte de la doctrina penal –LUZÓN CUESTA– y la jurisprudencia conciben este principio general de interpretación de las leyes penales en el sentido de que si es dudoso el tenor y el sentido de una disposición general, habría que optar siempre por la interpretación restrictiva de la responsabilidad criminal y, por tanto, asumir la más favorable al reo. Se trataría de una vertiente material del principio procesal in dubio pro reo que en materia interpretativa tiene sentido in dubio pro libertate para mantener lo más amplio posible el ámbito de libertad del inculpado, en virtud de la máxima odiosa sunt restringenda, favorabilia sunt amplianda –las normas desfavorables –odiosas– deben restringirse (en su aplicación), las favorables deben ampliarse. En este sentido, la interpretación que venimos haciendo –la del momento de la notificación de la sentencia absolutoria de la causa como límite para poder aplicar un abono de prisión preventiva–, es sin duda más favorable al reo (modelo número 71).

En caso de que no se pueda abonar el tiempo de prisión preventiva a otra causa hay que solicitar una indemnización al Ministerio de Justicia por anormal funcionamiento de la administración de Justicia (modelo número 99).

3) SOLICITUD DE PRUEBA DE TOXICOMANÍA

1. ¿Cuándo y para qué hay que pedir una prueba de toxicomanía?

En el caso de que una persona esté en situación de prisión preventiva o libertad provisional por la presunta comisión de un delito, y éste haya sido cometido por la adicción a sustancias estupefacientes, es necesario que tal circunstancia quede acreditada desde los primeros momentos, para que el día de juicio se pueda solicitar al Juez la aplicación de una atenuante o eximente que permita, bien una disminución de la pena o bien, el cumplimiento alternativo de la misma en algún Centro de Rehabilitación.

A veces, no es improbable que el abogado designado de oficio desconozca tal circunstancia por cualquier razón, por ello, es necesario que desde la prisión se haga la petición de la práctica de esta diligencia de prueba (modelo número 72).

Si el letrado defensor no acudiese a la prisión hay que ponerlo en conocimiento del Colegio de Abogados. Si a pesar de escribir varias cartas al letrado, éste no comparece, se puede interponer una denuncia ante la Comisión de Turno de Oficio o ante la Comisión de Deontología (modelo número 89).

En la sede de los Juzgados de algunas ciudades (Madrid) existen servicios de atención e información a drogodependientes que trabajan en el Juzgado de Guardia (SIAD-SAJIAD). Se encargan de tomar contacto con los detenidos que tengan problemas de drogas, ofrecerles algunas alternativas si quedasen en libertad, y realizar informes sobre la situación del detenido para el día del juicio. Pues bien, en este imprescindible servicio, utilizan una máquina para hacer analíticas de orina. De manera que, es importante, en caso de detención solicitar una entrevista con los miembros de este servicio de atención, así como una analítica de orina que acredite la ingesta de sustancias estupefacientes en el momento de la detención.

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Otra posibilidad, si se ha decretado prisión preventiva, es que a través del Juzgado de Instrucción se solicite a la prisión el informe médico realizado en el momento del ingreso.

4) SOLICITUD DE LIBERTAD PROVISIONAL

1. ¿Cuándo se puede solicitar la libertad provisional?

Después de la detención, el Juez puede decidir, previa solicitud del Ministerio Fiscal o de la acusación y de en una comparecencia audiencia que se llevará a cabo en las 72 horas posteriores a la puesta del detenido a disposición judicial, el ingreso en prisión como medida cautelar (artículo 504. bis 2 LECr). Esta medida de prisión preventiva puede durar hasta uno o dos años, prorrogables hasta dos y cuatro respectivamente, dependiendo de las penas que lleve aparejada el delito. El Juez o Tribunal podrá acordar la sustitución de la prisión provisional del imputado por su arresto domiciliario cuando por razón de enfermedad el internamiento entrañe grave peligro para la salud. Este arresto se acordará con la vigilancia que resulte oportuna; se podrá autorizar la salida del domicilio para la asistencia al tratamiento de su enfermedad (art. 508 LECr.). Si alguien se encuentra en esta situación tiene que hacer une escrito solicitándolo con los informes médicos que acrediten la enfermedad y el grave riesgo de la estancia en la cárcel.

En cualquier momento del procedimiento, se puede pedir la libertad provisional al Juez instructor de la causa (ver modelo 102).

2. ¿Cuándo se puede acordar la prisión provisional?

Es muy importante estudiar estos requisitos porque si no concurre alguno de ellos o el auto de prisión no está bien fundamentado existen más oportunidades para recurrir o pedir la libertad provisional.

La regulación legal de la prisión provisional se ha modificado por LO 13/2003, de 24 de octubre. El Juez o Tribunal podrá decretarla cuando concurran los siguientes requisitos:

a. “Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad inferior si el imputado tuviera antecedentes cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso (Art. 503.1.1º LECr.). Si el hecho no es constitutivo de delito o se cometiera concurriendo una causa de justificación (legítima defensa, estado de necesidad u obrando en cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de oficio, derecho o cargo) no se podrá decretar la prisión (art. 502. 4 LECr.)”.

b. “Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión”.

c. “Que mediante la prisión provisional se persiga algunos de los siguientes fines”:

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- “Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga. Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede ancorar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido. Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona imputada cuando a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores”.

-“Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en los que exista un peligro fundado y concreto. No procederá la prisión provisional por esta causa cuando pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboración del imputado en el curso de la investigación. Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo”.

-“Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 153 CP”.

-“Para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros delitos. Se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer. En este supuesto solamente se podrá acordar la prisión provisional si el delito es doloso, no imprudente”. En estos casos, para las personas drogodependientes es conveniente solicitar la libertad provisional para ingresar en un centro de rehabilitación para poder contrarestar el argumento de la posible comisión de nuevos delitos. El Juez, legalmente, no puede condicionar la concesión del levantamiento de una medida cautelar, al ingreso en el centro, pero algún Juzgado lo ha hecho (vid. Auto de Juzgado de Instrucción núm. 1 de Aranjuez de 15 de mayo de 1997) y es positivo, no sólo porque es una motivación para que la persona inicie un programa de rehabilitación, sino para que posteriormente en la sentencia pueda quedar reflejada toda la voluntad recuperadora y facilitar la concesión de una medida alternativa a la prisión que le permita no abandonar el tratamiento. Todos estos requisitos deben acreditarse por el Juez o Tribunal que tome la decisión en el auto en el que se acuerde la prisión provisional. Esta acreditación debe hacerse valorando todos y cada uno de los criterios que establecen los artículos anteriores. En las sentencias del Tribunal Constitucional 33/1999 de 8.3, 14/2000 de 17.1, 165/2000 de 12.6, 44/1997 se establece la necesidad de motivación de las resoluciones judiciales que debe ser suficiente y razonada, lo que supone que el órgano judicial deba ponderar la concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de dicha medida y que esa apreciación no resulte arbitraria, debiendo entenderse por tal aquella que no resulte acorde con las pautas de normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifiquen la prisión provisional (STC 33/1999 de 8.3). Debe ser de aplicación excepcional, subsidiaria y proporcionada a los fines que la legitiman (STC 128/1995, 33/1999).

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En cuanto a que la resolución de la prisión provisional se adopte por modelos impresos o formularios estereotipados, se desaconseja su utilización por ser potencialmente contraria al derecho a la tutela judicial efectiva, pero ello no implica una falta o insuficiencia de la motivación (SSTC de 184/1988, 125/1989, 74/1990 y ATC 73/1996), pues peticiones idénticas pueden recibir respuesta idénticas sin que la reiteración en la fundamentación suponga ausencia de ésta, debiendo analizarse el caso concreto para determinar la respuesta ofrecida. Ello exige que en el auto por el que se acuerde la prisión provisional:

- Se expliquen los indicios racionales de la comisión de la acción delictiva.- Los riesgos que se pretenden evitar (objetivos y fines de aplicación de la PP).- Las alegaciones para evidenciar riesgo de fuga o obstrucción a la justicia relativas a la

edad, situación familiar, domicilio, actividad, carencia de antecedentes. - Una ponderación de las circunstancias concretas concurrentes, objetivas del caso o

personales del imputado.- No sirve aludir genéricamente a “las circunstancias del hecho, la gravedad del mismo, la

alarma social que produce el delito cometido y la pena señalada en la ley para el delito en cuestión” y los indicios racionales de criminalidad.

Por su parte, las sentencias del TC 14/2000, 47/2000 han identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar: el primero tomar en consideración además de las características y la gravedad del delito imputado y de la pena, las circunstancias concretas del caso y personales del imputado, y el segundo introduce una matización al valorar la incidencia del transcurso del tiempo cuando se ha de tomar la decisión de mantenimiento de la prisión. El paso del tiempo puede modificar estas circunstancias y obliga a ponderar nuevamente los datos personales y del caso concreto conocidos en momentos posteriores /STC 128/1995, 37/1996 de 11.3, 62/1996 de 16.4).

3. ¿Cuánto tiempo puede una persona estar en prisión preventiva?

La prisión preventiva durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines previstos en el artículo anterior y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción (Art. 504.1 LECr). Si la prisión provisional se hubiera acordado para asegurar la presencia del imputado en el juicio o para evitar la comisión de nuevos delitos su duración no podrá exceder de un año si la pena privativa de libertad que tuviese el delito fuese igual o inferior a tres años; o de dos, si la pena fuese superior a tres años. Estos plazos pueden verse incrementados dos años más si la pena fuese superior a tres años, y de seis meses si fuese inferior. Esta prórroga tiene que hacerse por resolución (auto) motivada, cuando concurriesen circunstancias que hicieran prever que la causa no podrá ser juzgada en aquellos plazos.

Si la prisión fuera acordada para evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes, el tiempo de prisión no podrá exceder de seis meses.

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Ahora bien, si el imputado deja de acudir a la llamada del Tribunal una vez que haya quedado en libertad, y aunque hayan transcurridos lo plazos máximos, se podrá nuevamente decretar la prisión provisional. Si el imputado fuese condenado, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia cuando esta hubiera sido recurrida (art. 505.2 LEcr.).

5) ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995

5.1. Medidas de seguridad.

1. ¿En qué casos se puede aplicar una medida de seguridad?

Cuando una persona es declarada responsable (no tiene ninguna alteración en las facultades psíquicas –inteligencia, voluntad–) de haber cometido un delito se le impone la pena que esté prevista en el Código Penal para el delito del que se trate.

En cambio, para las personas que no son declaradas responsables penales porque han cometido el hecho en unas circunstancias que les impiden comprender que el hecho cometido es ilícito y no pueden actuar conforme a esa comprensión puede concurrir en ellos alguna de las circunstancias 1ª, 2ª y 3ª del artículo 20 del Código Penal de 1995 (anomalía o alteración psíquica, intoxicación plena de alcohol, drogas... cometer el hecho bajo los efectos del síndrome de abstinencia, alteración de la percepción de la realidad que altere la conciencia de la realidad), se impone, no una pena, sino una medida de seguridad atendiendo fundamentalmente a su peligrosidad para cometer delitos.

Por otro lado, cuando no concurren todos los requisitos para la exención total de responsabilidad el Juez puede aplicar una eximente incompleta (apartado 1º del artículo 21 en relación con los números 1º, 2º, y 3º del artículo 20); en estos casos se aplica, además de la pena, una medida de seguridad.

2. ¿Qué tipos de medidas de seguridad existen?

Las medidas de seguridad pueden ser privativas de libertad y no privativas de libertad –restrictivas de libertad y de derechos–. Las medidas privativas de libertad sólo pueden imponerse si la pena es de tal carácter (art. 95.2, a sensu contrario, y 101 a 104). Las medidas se clasifican en:

1. Privativas de libertad (art. 96.2):a) Internamiento en centro psiquiátrico.b) Internamiento en centro de deshabituación.c) Internamiento en centro educativo especial.2. No privativas de libertad (art. 96.3): a) La prohibición de estancia y residencia en determinados lugaresb) La privación del derecho a conducción de vehículos a motor y ciclomotores.c) La privación de licencia o del permiso de armas.d) La inhabilitación profesional.e) La expulsión del territorio nacional, de extranjeros no residentes legalmente en España.

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f) La observación de las demás previstas en el art. 105.3. Medidas de seguridad del artículo 105: a) Sumisión a tratamiento externo en centro médico o establecimiento socio-sanitario.b) Obligación de residir en un lugar determinado.c) Prohibición de residir en lugar o territorio que se designe. En este caso el sujeto quedará

obligado a declarar el domicilio que elija y los cambios que se produzcan.d) Prohibición de acudir a determinados lugares o visitar establecimientos de bebidas

alcohólicas.e) Custodia familiar. El sometimiento a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del

familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado.

f) Sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, profesional, de educación sexual y otros similares.

1. Privativas de libertad (art. 96.2):a) Internamiento en centro psiquiátrico.b) Internamiento en centro de deshabituación.c) Internamiento en centro educativo especial.

2. No privativas de libertad (art. 96.3): -La inhabilitación profesional.-La expulsión del territorio nacional, de extranjeros no residentes legalmente en España. -La obligación de residir en lugar determinado.-La prohibición de residir en lugar o territorio que se designe. En este caso, el sujeto quedará obligado a declarar el domicilio que elija y los cambios que se produzcan.-La prohibición de acudir a determinados lugares o territorios, espectáculos deportivos o culturales, o de visitar establecimientos de bebidas alcohólicas o de juego.-La custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez o tribunal sentenciador y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado.-La privación del derecho a conducción de vehículos a motor y ciclomotores.-La privación de derecho a la tenencia y porte de armas.-La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal.-La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal.-La sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de carácter socio-sanitariof) Sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, profesional, de educación sexual y otros similares.

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3. ¿Qué medida de seguridad se puede aplicar cuando en la sentencia se aprecia una eximente completa por anomalía o alteración psíquica?

El artículo 20.1 CP establece que están exentas de responsabilidad penal las personas que por anomalía o alteración psíquica no puedan comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión (art. 20.1). El trastorno mental transitorio eximirá de pena siempre que no haya sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto, o debido prever su comisión.

Para estos supuestos se podrá aplicar, siempre que fuese necesaria –cuando del hecho y de las circunstancias personales del autor pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro de nuevos delitos (art. 95.2)–, la medida de internamiento para tratamiento adecuado a su anomalía, o una medida de seguridad no privativa de libertad del art. 96.3. La peligrosidad para imponer esta medida debe probarse y no presuponerse. El internamiento no podrá exceder del tiempo que hubiere durado la pena privativa de libertad, si el sujeto hubiese sido declarado responsable, y a tal efecto, el Juez o Tribunal deberá fijar ese límite máximo en la sentencia (art. 101.1). La persona sujeta a medida de seguridad no puede abandonar el establecimiento sin autorización del Juez o Tribunal sentenciador (art. 101.2 y 97).

4. ¿Qué medida de seguridad se puede aplicar cuando en la sentencia se aprecia una eximente completa por intoxicación plena de alcohol o drogas tóxicas?

El artículo 20.2 CP establece que estarán exentas de responsabilidad penal las personas que por intoxicación plena debido al consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de la dependencia a tales sustancias, estén impedidos para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión (art. 20.2).

En estos casos, se prevé la medida de internamiento en centro de deshabituación público o privado, debidamente acreditado u homologado, o cualesquiera otras medidas no privativas de libertad (art. 102.1). El régimen de vida en el centro de deshabituación puede ser cerrado o en tratamiento ambulatorio, toda vez que además de la medida de internamiento (hecho que supondría un régimen cerrado), se prevé la aplicación de cualquiera de las medidas del art. 96.3º entre las que se nombran las del art. 105, y entre éstas la sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de carácter socio-sanitario.

5. ¿Qué medida de seguridad se puede aplicar cuando en la sentencia se aprecia una eximente completa por alteración en la percepción desde la infancia?

El artículo 20.3 CP de 1995 establece que están exentos de responsabilidad las personas que por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tengan alterada gravemente la conciencia de la realidad. En este caso, y siempre que fuese necesario, se podrá aplicar una medida de internamiento en centro educativo especial o cualquier otra medida de seguridad no privativa de libertad (art. 103.1).

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Se recoge literalmente el mismo texto introducido por la reforma de la LO 8/1983. Es una eximente apenas aplicada pero que podía serlo con más frecuencia en los usos forenses. La redacción de 1983, aquí repetida, modifica la anterior que restringía su aplicación al sordomudo de nacimiento carente de instrucción. Se incorporó con ocasión de la enmienda 282 presentada por el grupo socialista al apartado 4º del artículo 26 del Proyecto de 1980 que mantenía la regulación tradicional respecto de la sordomudez proponiendo su aplicación extensiva a quienes por alteraciones en la percepción tengan gravemente alterada la conciencia de la realidad, en situaciones como por ejemplo la ausencia de una adecuada educación. Pues cuando el legislador habla de realidad hace referencia a un entramado de valores, normas y usos sociales sólo perceptibles sin error por quien ha sido correctamente socializado. Así, como defiende QUINTERO OLIVARES cabe aplicarse a personas que proceden de ambientes nocivos con sobrecarga de tensiones emocionales y conflictos psicológicos, penuria económica y falta de estímulos culturales, ausencia de transmisión de valores éticos, sociales, etc. La referencia del antiguo Código Penal al internamiento en «centro educativo especial» refuerza una interpretación en clave de lagunas en el proceso de socialización. El Código Penal de 1995 vuelve a señalar que se les podrá aplicar si fuese necesaria la medida de internamiento en centro socioeducativo especial o cualquiera de las otras medidas del art. 96.3º que incluye el sometimiento a programas formativos, culturales, laborales; delatando de nuevo el carácter no necesariamente de etiología orgánica, sino más bien de tipo social y carencial de esta eximente. Muchas personas desde muy pequeñas han sido socializadas en entornos absolutamente carenciales y al margen por completo de referencias normalizadas; en estas situaciones extremas, pero frecuentes, se podría solicitar con informes sociales, y psicológicos la aplicación de esta eximente.

Naturalmente, si las carencias no llegarán a distorsionar «gravemente» la conciencia de la realidad –esto es, si fuese de menor intensidad– estaríamos en presencia de un eximente incompleta, debiéndose estar a lo señalado por los artículos 68 y 104, a efectos de rebajar en uno o dos grados la pena y aplicar en su caso una medida de seguridad.

6. ¿Qué ocurre cuando en la sentencia se aprecia una eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal?

Para los casos de eximentes incompletas en relación con los supuestos anteriores, el Juez o Tribunal, además de las penas, podrá aplicar las medidas de seguridad correspondientes. No obstante, sólo se podrá aplicar el internamiento en el caso de que la pena sea privativa de libertad y su duración no podrá exceder de la pena prevista en el Código Penal para el delito correspondiente (art. 104)(modelo número 74).

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Para los casos en los que se aprecie en la sentencia una eximente incompleta y, como consecuencia, además de la pena se imponga una medida de seguridad, el nuevo Código Penal sigue el denominado sistema vicarial que consiste en evitar que la pena y la medida de seguridad se sumen e incrementen la aflictividad de la privación de libertad. Con la fórmula adoptada, la pena y la medida no se acumulan, sino que se integran mutuamente. A estos efectos, el Tribunal ordenará cumplir, en primer lugar, la medida de seguridad. De manera que, en caso de que se obtengan los efectos de recuperación personal buscados por aplicación de la medida, la pena quedará posteriormente en suspenso hasta la finalización total de la misma, según el tiempo de duración establecida en la sentencia (modelo número 75). En este caso, el Juez o Tribunal, puede aplicar alguna o algunas de las medidas de seguridad que no sea privativa de libertad previstas en el artículo 96.3 CP105 (art. 99 109).

Si con la aplicación de la medida de seguridad no se consiguieran los efectos buscados, o si la ejecución de la pena no pusiera en peligro los resultados alcanzados por la aplicación de la medida, se aplicará la pena, pero siempre abonando a ésta el tiempo que la persona estuvo sometido a la medida de seguridad.

7. ¿Se puede aplicar una medida de seguridad de internamiento en un centro de rehabilitación si se aprecia en la sentencia la atenuante de drogodependencia?

El Código Penal de 1995 cierra esta posibilidad, pero se puede conseguir y para ello hay que solicitarlo al Juzgado sentenciador (modelo número 76).. Nos parece muy grave la omisión de la posibilidad de aplicación de las medidas de seguridad a la atenuante de toxicomanía, posibilidad que venía prevista en el Proyecto de 1994. Se trata, en nuestra opinión, de un grave retroceso sobre la jurisprudencia que a raíz de la sentencia de 13 de junio de 1990 (en la misma línea la de 29 de abril de 1991) autorizaba medidas sustitutorias en caso de apreciarse la atenuante analógica de toxicomanía.

El Tribunal Supremo ha abierto una puerta para la aplicación esta posibilidad en la sentencia de 14 de abril de 2000. En este texto legal, dice la Sentencia, “el legislador ha dado carta de naturaleza a la jurisprudencia de esta Sala que señalaba que el adicto a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de larga duración por el hecho de padecerla, ya padece unas graves alteraciones psíquicas “en la medida en que esa adicción genera una actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva”. Continúa precisando que “el legislador contempla en este supuesto a la denominada delincuencia funcional en el que la adicción prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos, normalmente contra el patrimonio, con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades de la adicción. De alguna el presupuesto biológico y el psicológico convergen en la declaración de grave adicción. En este sentido hemos declarado que la grave adicción daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, se integra como una alteración psíquica de la personalidad con entidad suficiente para la aplicación de la atenuación, pues esa grave adicción merecedora de un menor reproche penal y de la aplicación, si procede, de las medidas que el Código contempla para potenciar la deshabituación, bien como sustitutivos penales, bien en ejecución de la penalidad impuesta”. En este sentido, la mencionada STS señala que “el legislador del Código penal de 1995, que contiene una regulación importante del sistema vicarial en la regulación de las consecuencias

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jurídicas correspondientes al hecho delictivo, ha olvidado contemplar una respuesta específica para el autor de un hecho delictivo bajo la concurrencia de una grave adicción que se integra en la atenuante del artículo 21, 2 del Código penal. En efecto, los artículos 101 a 104 del Código Penal prevén específicas medidas de seguridad para adecuar la consecuencia jurídica correspondiente al delito con la culpabilidad del autor, estableciendo con la amplitud necesaria para la multiplicidad de situaciones que pueden concurrir, un abanico de medidas tendentes a procurar la rehabilitación y reinserción del autor con su culpabilidad extinguida o reducida. Sin embargo, el Código no lo prevé, específicamente, para la situación de atenuación derivada de una adicción grave causal al delito cometido. Continúa la mencionada resolución: “la ausencia de una específica previsión normativa con relación a estimaciones en las que se encuentran personas cuya culpabilidad aparece reducida por una grave adicción respecto a las que hemos declarado tienen sus facultades psíquicas deterioradas y a las que el tratamiento rehabilitador adecuado se presenta, desde los estudios científicos realizados, como la única alternativa posible para procurar su rehabilitación y reinserción social conforme postula el artículo 25 de la Constitución nos obliga a interpretar la norma penal desde las finalidades de la pena y desde las disposiciones del legislador teniendo en cuenta que, como señalamos en la STS 13-6-90, “sería absurdo renunciar a alcanzar las finalidades constitucionales de la pena a la reinserción y resocialización que la Ley penal específicamente prevé para la situación de menor culpabilidad a causa de la drogadicción”. Este criterio que los estudios realizados siguen corroborando, deben rellenar la aparente laguna legislativa existente y declarar que la atenuante de grave adicción del artículo 21,2 del Código penal puede suponer el presupuesto de aplicación de las medidas de seguridad en los términos del artículo 104 del Código penal” Por ello en un elogiable intento de adaptar el texto punitivo a la realidad criminógena del drogodependiente establece que “la posibilidad de aplicar las medidas de seguridad a la atenuante de grave adicción resulta de una interpretación lógica de las disposiciones reguladoras de las medidas de seguridad a un supuesto ontológicamente semejante y, también del artículo 60 del Código penal, que al prever la posibilidad de sustituir la pena por la asistencia médica y, en su caso, de declarar extinguida o reducida la pena tras la curación, presenta como presupuestos la existencia en el condenado de una situación duradera de trastorno mental que le impide conocer el sentido de la pena, presupuestos que en el grave adicto concurren dados los daños psíquicos que producen la grave adicción y ser el tratamiento de deshabituación la única actividad sociosanitaria eficaz para alcanzar la recuperación del adicto”.

También existen Juzgados y Tribunales que aceptan el cumplimiento aunque exista una atenuante de toxicomanía. En este sentido el Auto dictado por la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de diciembre de 1996, autoriza el cumplimiento con la concurrencia de una atenuante de drogodependencia acreditada en juicio, con base al juego de los arts. 8.1 y 93 CP 1973, y de los convenios internacionales suscritos por España, en los que se desprende que la concepción moderna de la lucha contra el tráfico de drogas aunque basada en gran parte en la represión del narcotráfico, se fundamenta también en la demanda y, en especial, el intento de rehabilitación de los toxicómanos. En este sentido, acreditada la toxicomanía del condenado se acuerda la aplicación de la medida de seguridad que consiste en el cumplimiento de la pena en un centro de rehabilitación.

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Que no se permita el cumplimiento de la pena de prisión en un Centro de rehabilitación es un indicio de discriminación. Cabe preguntarse en razón de qué norma o principio se ha de hacer de mejor derecho a una persona (cuando concurra una eximente incompleta) frente a otra (cuando no se aprecie la atenuante, o incluso si se aprecia ésta) cuando todo no depende de la condición, en este caso de la existencia de la enfermedad, sino de cuáles hayan sido las particulares condiciones físicas en que se encuentra al cometer el delito. Esto es, si resulta que el grado de adicción es muy elevado, o que por circunstancias puramente accesorias el delito lo comete estando bajo el síndrome de abstinencia hasta conseguir una eximente incompleta parece razonable al legislador la aplicación de la medida de seguridad. Sin embargo si el deseo de recuperación se manifiesta antes, cuando la adicción permite una mejor y más pronta recuperación, o bien si el hecho lo realiza en unas condiciones físicas mejores, porque la carencia de la dosis de estupefaciente no le acucia tanto, se le habrá de negar la mencionada medida de seguridad. Es más, incluso la LOGP contempla el deber de la administración de facilitar centros, diferentes de los de cumplimiento ordinario, en donde los penados aquejados de enfermedades puedan recibir el adecuado tratamiento. Si la administración por las razones que fueren no cumple con su obligación y existe institución privada que puede realizarla no hay razones ni de justicia ni de legalidad para negarle a quien lo solicita tal posibilidad, porque de otro modo se estaría condenando al drogodependiente a sufrir consecuencias de una falta de respuesta del Estado que predica la resocialización del penado cuando luego le condena a no poder conseguir ese objetivo, aun cuando lo pretenda el condenado añadiendo un plus de aflicción al derecho de que fue privado (Auto del Juzgado de lo penal núm. 1 de Móstoles de 21 de junio de 1996).

Algunos argumentan negando la posibilidad debido a la larga duración de la pena impuesta. A este respecto, hay que señalar que la finalidad de reeducación de la pena y el acceso al tratamiento no puede quedar reservado a quienes tienen que cumplir una pena breve, puesto que de ser así, sería la gravedad del delito la que impide el acceso a un tratamiento efectivo en orden a la recuperación y no reincidencia posterior en el delito. Tal planteamiento choca de manera frontal con el art. 25.2 CE, y reduce el contenido de la pena a mera retribución (Auto del Juzgado de lo penal núm. de Móstoles de 21 de junio 1996).

8. ¿Se puede permitir que se cumpla en un Centro de rehabilitación una condena cuando no consta la toxicomanía en la sentencia?

Sí, aunque suele adoptarse muy excepcionalmente. En todo caso es necesario que se acredite la drogodependencia de una persona, aunque no necesariamente tiene que ser en la sentencia porque puede ocurrir que no existan pruebas el día del juicio de que en el momento de los hechos estuviese bajo la influencia de sustancias estupefacientes, todo ello motivado por una deficiente instrucción o una negligente defensa.

De todas formas es conveniente que se aporten, bien antes de juicio, bien durante el mismo, o en todo caso después si no pudo ser antes, todos los informes (sociales, psicológicos, médicos, de seguimiento y evolución en un programa de rehabilitación de estarlo haciendo). Es importantísimo que en el momento del juicio se encuentre en un Centro de rehabilitación.

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En los autos dictados por la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de febrero de 1995, 11 de enero de 1995, 26 de junio de 1996, 16 de diciembre de 1996 se acordó la posibilidad de acreditación posterior de la drogodependencia y aplicó la medida de seguridad consistente en el ingreso en el Centro de rehabilitación Proyecto Hombre. Las situaciones en las que una persona se encuentra en un Centro de rehabilitación y es condenado, aun sin que conste la toxicomanía en sentencia, supone una ruptura de los procesos de rehabilitación en marcha y una negación del principio de individualización de la pena frustrando la vía de la reinserción social y deshabituación de la droga que, como sucede en este caso, se produciría si se opta por obligar a cumplir la pena en un establecimiento penitenciario a quien con grave esfuerzo y coste del afectado, familiares e instituciones, realiza su proceso de rehabilitación en un Centro terapéutico (Auto de la Audiencia provincial de Las Palmas de 27 de junio de 1994, Audiencia Provincial de Madrid 17 de enero de 1991). Y es este coste familiar el que nos lleva a plantear una posible vulneración del principio de personalidad de la pena, en el sentido, de que se tiene que evitar al máximo las repercusiones de la pena en terceras personas, debiendo hacer recaer sus efectos exclusivamente sobre el autor. Conocemos, desde la realidad, los efectos que estas situaciones generan en los familiares más directos (madres y padres) de los presos drogodependientes. Ello supone una extensión de la aflicción de la pena a los mismos cuando de estar recuperándose de este problema que tanto sufrimiento les ha generado, se ve de nuevo abocado al ingreso en prisión y al abandono del programa de rehabilitación.

Por otro lado, supone una vulneración del principio de necesidad de la pena, en tanto que la pena más cruel no es la más grave sino la más inútil. La justificación de la pena su necesidad. La pena nunca es necesaria respecto de un hecho pasado cuando el condenado ya no es peligroso, salvo para el cumplimiento de los efectos de prevención general. Pero para dar respuesta individualizada de los requerimientos de esta prevención general es suficiente cuando la especial no es necesaria, o incluso cuando puede lograrse con la aplicación de una medida de seguridad.

Las posibilidades que pueden existir, siempre previa acreditación de la drogadicción, al menos con posterioridad a la sentencia con todo tipo de informes, y al margen de las posibilidades de suspensión que veremos posteriormente se corresponden con los siguientes argumentos:

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a) Ingreso en un centro de rehabilitación extrapenitenciario acudiendo al art. 182 del Reglamento Penitenciario por orden del Juez de lo penal. Para los drogodependientes, la necesidad de tratamiento rehabilitador es esencial, y la cárcel no tiene los medios necesarios para facilitarlo. A estos efectos, el Reglamento Penitenciario ha previsto el art. 182 que posibilita la excarcelación a un centro de Rehabilitación extrapenitenciario. Esta posibilidad, como ya explicamos en el capítulo correspondiente, se hacía efectiva como forma de cumplir en tercer grado y previa autorización del Centro Penitenciario. Pero, algún Juzgado de lo penal ha entendido que es competente para ordenar el ingreso en un centro de Rehabilitación extrapenitenciario. Para ello se han utilizado los siguientes fundamentos: Parece evidente, como señala el auto de 16 de abril de 1998, del Juzgado de lo penal núm. 1 de Móstoles (Madrid), «que si a la Administración Penitenciaria se le reconoce la facultad de decidir dónde cumple un penado que necesita tratamiento, con mayor lógica esa posibilidad se ha de reconocer a quien dicta la resolución, al Juez o Tribunal que se encarga de la ejecución de la pena y tiene que velar por el cumplimiento de lo sentenciado». Sin embargo, continua el auto, «esta autorización no puede servir de modo alguno para eludir responsabilidades... se concede en tanto en cuanto el penado cumpla con las normas del plan de tratamiento o la continuación en éste». Se concede el cumplimiento exigiendo al centro de rehabilitación correspondiente un informe mensual de evolución, y bajo la premisa de que en caso de abandonar el tratamiento o no seguir una evolución positiva por causas imputables al penado se procedería a su ingreso en prisión.

b) Suspensión de la condena con base a los principios de reeducación y reinserción social establecidos en la Constitución (art. 25.1). En este sentido, el auto de 24 de junio de 1997 del Juzgado de lo penal núm. 12 de Madrid, resuelve autorizando el cumplimiento de una persona con una toxicomanía de larga duración debido a que se cumplirían mejor los fines de rehabilitación y subsiguiente reinserción social en régimen de internado en el centro de rehabilitación donde se encontraba. Esta persona estaba condenada en una sentencia donde no se recogía ninguna circunstancia atenuante. En el mismo sentido el Juzgado de lo penal núm. 2 de Burgos en el Auto de 6 de julio de 1995, autorizó el cumplimiento de una pena de 30 días de arresto sustitutorio por impago de multa en el Centro Proyecto Hombre, a pesar de que no se apreciaba ni atenuante ni eximente incompleta de toxicomanía, y sí, en cambio, la reincidencia.

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c) Acreditación de la toxicomanía con posterioridad a la sentencia. Se abre la posibilidad del cumplimiento en el Centro de rehabilitación. El Auto del Juzgado de lo penal núm. 1 de Móstoles de 8 de noviembre de 1996 se autoriza el cumplimiento en un centro de Rehabilitación a pesar de que no constaba en sentencia la drogadicción (ni como atenuante, ni como eximente). En este caso, la sentencia fue de conformidad entre la defensa y el Fiscal, lo que motivó, según indica el auto, que no pudiesen aportarse pruebas de su situación debido a la creencia del penado de que en todo caso le sería de aplicación la suspensión de la pena para ingreso en el Centro de rehabilitación. El Juez permite que se acredite con posterioridad la condición de toxicómano a través de informes del Centro de Rehabilitación donde se encontraba, estando además en régimen de privación de libertad (fase de comunidad). Se aplica el art. 182 RP en los términos que expusimos en el apartado a) de esta pregunta, haciendo hincapié que si se reconoce a la administración penitenciaria la posibilidad de conceder la excarcelación por vía del art. 182, con comunicación al Juez de Vigilancia penitenciaria, mal se puede negar esta posibilidad a quien por imperativo constitucional, ha de vigilar el cumplimiento de lo sentenciado. Además, cuando todo ello va a redundar en el tratamiento y reinserción del penado, y que al mismo tiempo se van a cumplir las otras funciones de la pena: prevención general y especial.

9. ¿Qué ocurre si una persona está cumpliendo condena en un Centro de rehabilitación y otra, en la que no consta la toxicomanía, se convierte en ejecutoria y tiene que cumplirse?

Para dar solución a esta situación injusta que pone en peligro el proceso de rehabilitación iniciado por una persona y que de acabar con éxito el tratamiento puede conseguirse que los fines de la pena, tanto de prevención general como especial queden satisfechos, caben varias opciones:

a) Refundición de condenas a efectos de unificar las dos existentes y convertirlas en una única condena a fin de que se extienda la medida de seguridad adoptada en una de ellas a la otra (Auto del Juzgado de lo Penal núm. 7 de Madrid de 1 de octubre de 1997). Los fundamentos de esta opción son los siguientes:

– El marco Constitucional, al que debe quedar sometido tanto la legislación de rango inferior, como la interpretación judicial en la ejecución de condenas, posibilita interpretaciones analógicas, pro reo, que permitan la aplicación de medias reeducativas y de tratamiento efectivo, como es el sometimiento voluntario a un programa de rehabilitación de drogodependencias. Asimismo, impide toda interpretación restrictiva que limite el contenido punitivo a los únicos fines de retribución. Circunstancia que ocurriría, si el penado se ve obligado a abandonar el tratamiento para su ingreso en la cárcel. No se puede escapar a nadie, que la cárcel lejos de conseguir cualquier tipo de reinserción, ahonda en la desestructuración personal; además de que no facilita tratamiento alternativo como al que la persona penada estaba sometido voluntariamente.

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Con base en el fundamento anterior, planteamos que la refundición de condenas del art. 76.1 CP es a efectos de limitar la condena al triple de la mayor o para que no exceda de 20 años. Su fundamento está en evitar el exceso de carácter aflictivo de la pena. De la misma manera, y de forma analógica, se puede entender que para evitar el carácter exclusivamente aflictivo de la pena, y tendente a reensalzar el terapéutico, dos condenas se puedan refundir convirtiéndose en una única, a los efectos anteriormente mencionados. De la misma manera en la Legislación Penitenciaria existe una disposición (art. 193 RP) que permite la acumulación de condenas a efectos de concesión de libertad condicional a las tres cuartas partes del total de la misma. El fundamento es evitar, conforme a una plan de individualización científica y de unidad de ejecución, que las penas fuesen cumpliéndose una a una, de manera que a las tres cuartas partes de una, la persona condenada tuviese que quedar en libertad condicional para cuando terminase de cumplir totalmente esa condena volviese a reingresar de nuevo y comenzar con la siguiente. Esta solución era tan ilógica que se optó por un sistema que permitiese que todas las condenas se pudieran refundir y convertir en una única condena para que existiera un tratamiento individualizado, toda vez que es el eje fundamental del sistema penitenciario.

Con análogo fundamento planteamos la posibilidad de refundir condenas a los efectos mencionados de posibilitar en unidad de ejecución rehabilitadora que no se ingrese en una cárcel cuando previamente se ha cumplido una condena en un régimen de vida que ha posibilitado la total rehabilitación de una persona. Además todo ello, sin menoscabo de la responsabilidad penal impuesta en las dos causas.

– La ejecución de la pena tiene un principio básico bajo el que se incardina todo el sistema de ejecución de condenas: la individualización científica. De manera que, si se ha acreditado a través de informes periciales emitidos por los profesionales (de un centro de rehabilitación, de grupos de seguimiento que conozcan a la persona, de servicios sociales, forenses del Juzgado, etc.) de la conveniencia de la continuidad en un centro de rehabilitación la aplicación individualizada de la misma exige que se continúe con la misma medida de ejecución.

En el auto del Juzgado de lo penal núm. 2 de Móstoles de 12 de mayo de 1997 se resuelve una situación similar. Autoriza el cumplimiento en un centro de rehabilitación en el que el penado se encontraba por otra causa penal; y con base al art. 25.2 CE, como eje central de la finalidad de las penas privativas de libertad en el que la reeducación y la reinserción social pueden quedar notablemente salvaguardadas si se dejaba al penado la posibilidad de continuar en el Centro de rehabilitación en el que se hallaba cumpliendo otra condena. Aunque no constaba en la sentencia la atenuante, sí constaba en la causa por la que se encontraba en el centro.

– De no permitirse la continuación en el tratamiento puede vulnerarse el principio de personalidad de la pena, en el sentido, de que se tiene que evitar al máximo las repercusiones de la pena en terceras personas, debiendo hacer recaer sus efectos exclusivamente sobre el autor.

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– Asimismo, la no continuación en el tratamiento supone una vulneración del principio de necesidad de la pena, en tanto que, la pena más cruel no es la más grave sino la más inútil. La justificación de la pena su necesidad. La pena nunca es necesaria respecto de un hecho pasado cuando el condenado ya no es peligroso, salvo para el cumplimiento de los efectos de prevención general». Pero, para dar respuesta individualizada de los requerimientos de esta prevención general es suficiente cuando la especial no es necesaria, o incluso cuando puede lograrse con la aplicación de una medida de seguridad.

b) Si el Juez o Tribunal no accede a la petición, las condenas se deben cumplir sucesivamente por orden de su respectiva gravedad (art. 75 CP); primero se cumple la más extensa y luego la más breve. Esto puede facilitar la solución en el caso de que la condena que se está cumpliendo en el Centro de rehabilitación sea mayor que la que se quiere hacer cumplir en la cárcel, pues ésta tiene que esperarse a que termine la primera. En ese momento, si el tratamiento ha finalizado eficazmente, habría que solicitar un indulto por la segunda y pedir que se suspendiese el ingreso en prisión hasta la resolución definitiva del mismo; aportando, como se verá en posteriores apartados, los informes de seguimiento y alta terapéutica, además de nóminas, contrato de trabajo, informes sociales, etc., para que existan más posibilidades de concesión.

Si por el contrario, la mayor es en la que no se aprecia la medida de seguridad, hay que pedir la suspensión de la misma hasta que finalice el tratamiento rehabilitador que se está siguiendo en un centro, y posteriormente solicitar un indulto y la continuidad de la suspensión hasta la definitiva resolución del mismo.

No hay ninguna disposición que permita este tipo de suspensión que estamos proclamando, pero tampoco hay ninguna que lo prohiba de forma clara y taxativa (donde no prohibe la ley, no puede prohibir su aplicador). Ante esta situación deben primar algunos elementos: reeducación y reinserción social (art. 25.2 CE, individualización de la pena y derecho al tratamiento rehabilitador), pareciendo absurdo la negación de esta posibilidad cuando el legislador constitucional ha superpuesto estos criterios resocializadores de la pena por encima de cualquier otro. Además, en la práctica, la ejecución de la condena se ve dilatada de hecho por trámites burocráticos sin declaración formal de suspensión de la misma, y ¿por qué no se va a dilatar en mayor espacio de tiempo cuando existen fines y objetivos constitucionales tan evidentes y justos?

c) Por último, pensemos que se decide el ingreso en la cárcel y, por tanto, la ejecución de la pena en la que no se aprecia la medida de seguridad. A partir de ese momento el cumplimiento de la condena queda unificado por todo el régimen penitenciario, perdiendo las especificaciones concretas que tenga cada sentencia (circunstancias modificativas, extensión, etc.). Pero, de la misma manera, si una persona se encuentra en una Centro de rehabilitación, todas las condenas que vayan llegando a esa persona (recordemos el principio de individualización en la ejecución), tienen que irse acomodando a las normas y objetivos terapéuticos de ese centro. Y no existe ninguna disposición legal que expresamente diga que hay que abandonar antes el cumplimiento de una medida de seguridad cuyo objetivo tangible es el fin constitucional de reeducación y reinserción social (art. 25.2 CE), para ingresar en prisión y cumplir la ejecución de una condena en la que no se ha acreditado la situación real de drogadicción. Podría ser al revés, la cárcel tiene que ceder en beneficio del tratamiento específico de una medida de seguridad.

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10. ¿Cómo y quién aplica una medida de seguridad?

Cuando en una sentencia se aprecie una eximente completa o incompleta. Y para algunos Tribunales la atenuante analógica, la aplicación de la medida de seguridad no es automática ni obligatoria. Es necesario que se acredite la peligrosidad en la persona condenada, deducida ésta del hecho o de las circunstancias personales de aquél. Para ello, el Juzgador debe tomar como base los informes médicos, psicológicos o sociales que «considere convenientes» a fin de acreditar la peligrosidad de la persona que ha cometido un delito (art. 95.1 CP). El término «convenientes» debería ser interpretado extensivamente, a fin de que se dé una amplia legitimación a las partes para la petición y posterior admisión de diligencias de prueba que sean aptas para aportar al Juzgador, tanto durante la fase de instrucción como en la de juicio oral, todas las circunstancias sociales, personales y psicológicas que hayan intervenido en la conducta delictiva de la persona acusada. De esta forma, el proceso penal puede comenzar a tener en cuenta el auténtico protagonista del sistema punitivo: la persona.

Si no existe peligrosidad no se aplicará una medida de seguridad y quedará libre totalmente.

11. ¿Se pueden modificar las medidas de seguridad?

Sí. La competencia para el cese, la suspensión o sustitución de una medida de seguridad la tiene el Juez o Tribunal sentenciador. Estas situaciones deberán resolverse a través de un juicio contradictorio, que deberá ser iniciado a instancias del Juez de Vigilancia Penitenciaria (art. 97.1 CP). Esta fórmula legal que incorpora un juicio contradictorio posibilita que la persona sometida a la medida de seguridad pueda acudir con las pruebas documentales, periciales y testificales necesarias para acreditar la situación que se quiere demostrar a fin de interesar la modificación, suspensión o cese.

El Código Penal ordena que sea el Juez de Vigilancia Penitenciaria, quien formule la propuesta al Tribunal sentenciador, pero esta competencia es inútil, ineficaz por la dilación de tiempo en su resolución, y porque, en último extremo, aumenta irracionalmente el trabajo a los Juzgados de Vigilancia, con todo lo que ya tienen, que es mucho. Para fundamentar cualquiera de estas propuestas, tendrá que apoyarse en informes emitidos por los facultativos y profesionales que asistan a la persona que cometió el delito, y en su caso, el resultado de las demás actuaciones que a este fin se ordene (art. 98 CP).

Las posibilidades de modificación de la medida de seguridad impuesta por la sentencia condenatoria a raíz del delito cometido son:

a) Mantener la ejecución de la medida impuestab)a) El cese de cualquier medida de seguridad cuando desaparezca la peligrosidad criminal del

sujeto. Cuando la persona haya conseguido finalizar un tratamiento concreto y obtenga el alta

terapéutica puede solicitar el cese de la medida de seguridad. Esto se puede solicitar cuando exista una eximente completa porque se ha eximido totalmente de responsabilidad criminal (absolución total).

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c)b) La sustitución de una medida de seguridad por otra que se considere más adecuada entre las previstas para el supuesto de que se trate. En caso de que se acordase dicha sustitución y la persona evolucionara desfavorablemente se dejará sin efecto la misma, volviéndose a aplicar la medida sustituida.

Por ejemplo, en los casos de comisión de delito por adicción a drogas tóxicas. Puede ocurrir que una persona que se encuentre en un Centro de rehabilitación concreto no se adapte al mismo por las pautas terapéuticas que se siguen. En ocasiones las personas abandonan por estos motivos un Centro determinado y se ven en la obligación de reingresar en la cárcel; esto ocurre con determinada frecuencia, porque no todos los programas se adaptan a los distintos perfiles psicológicos de las personas toxicómanas. Ante esta situación, si la persona reingresa en otro centro, no se puede considerar que ha existido quebrantamiento de la medida sino una sustitución de una por otra. Para lo cual hay que solicitar por escrito al Juez sentenciador que concedió la primera medida de seguridad que se sustituya por otra, en este caso por el ingreso en otro centro. Hay que aportar informes de uno y otro centro. No existe obstáculo legal para ello.

d)c) La suspensión de la ejecución de la medida en atención al resultado ya obtenido con su aplicación, por un plazo no superior al que reste hasta el máximo señalado en la sentencia que lo impuso. Esta suspensión queda condicionada a que el sujeto no delinca durante el plazo fijado. Si lo hiciera, la suspensión quedaría sin efecto si nuevamente resultara acreditada cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 95 (art. 97 CP).

Cuando la persona haya conseguido finalizar un tratamiento concreto y obtenga el alta terapéutica puede solicitar la suspensión tanto de la medida de seguridad como del tiempo que quede de pena por cumplir para evitar el ingreso en la cárcel. Esto se debe hacer si en la sentencia condenatoria se ha apreciado una eximente incompleta (entendemos también una atenuante) y se aplica una medida de seguridad que se cumple antes que la pena, aunque luego se reste el tiempo cumplido de medida de seguridad al de la pena total para averiguar el tiempo de pena real que queda (sistema vicarial).

El Juez de Vigilancia, a estos efectos, deberá presentar una propuesta de mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de la medida de seguridad privativa de libertad, una vez al año.

12. ¿Qué ocurre con las personas extranjeras sometidas a medidas de seguridad?

El Código Penal prevé una posibilidad de sustitución de medida de seguridad en atención al carácter de no nacional de la persona sometida a una medida de seguridad privativa de libertad. En este caso, cuando la persona condenada sea extranjera no residente legalmente en España, el Juez o Tribunal puede acordar, previa audiencia de aquél, la expulsión del territorio nacional como sustitutivo de las medidas de seguridad privativas de libertad que le sean aplicables. Estas personas no podrán volver a entrar en España durante el plazo que se señale, sin que este plazo pueda exceder de diez años (art. 108.1 y 2 CP).

1213. ¿En qué casos se aplican medidas de seguridad no privativas de libertad?

En los casos en los que exista exención de responsabilidad o una disminución de la misma, bien sea como eximente completa o incompleta, se pueden aplicar junto a las medidas de internamiento otras que no consistan en privación de libertad. Puede hacerse en la fase de

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ejecución de la sentencia, bien al principio o durante la misma (Art. 105 CP). Pero el Juez o Tribunal tiene que razonarlo, valorando los informes emitidos por los facultativos y profesionales encargados de asistir al sometido a la medida de seguridad. Los responsables del seguimiento de esta medida, y que por tanto deben informar al Juez o Tribunal Sentenciador, son el Juez de Vigilancia Penitenciaria, o los servicios correspondientes del Ministerio de Justicia e Interior. Las medidas a imponer son una o varias de las siguientes (art. 105 CP):

1. Por un tiempo no superior a cinco años:-La sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de carácter socio-sanitario-La obligación de residir en lugar determinado.-La prohibición de residir en lugar o territorio que se designe. En este caso, el sujeto quedará obligado a declarar el domicilio que elija y los cambios que se produzcan.-La prohibición de acudir a determinados lugares o territorios, espectáculos deportivos o culturales, o de visitar establecimientos de bebidas alcohólicas o de juego.-La custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez o tribunal sentenciador y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado.- Sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, profesional, de educación sexual y otros similares.-La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal o de comunicarse con ellos.

2.- Por un tiempo de hasta diez años:-La privación de derecho a la tenencia y porte de armas.-La privación del derecho a conducción de vehículos a motor y ciclomotores.

13 14. ¿Qué ocurre cuando se quebranta una medida de seguridad?

Para estos supuestos se prevé un tratamiento distinto, dependiendo de si la medida de seguridad es privativa de libertad o no lo es. En caso de que sea una medida de internamiento, la persona deberá reingresar en el mismo centro del que se hubiese evadido o en otro que sea adecuado al estado en que se encuentre. , sin perjuicio de deducir testimonio por el quebrantamiento de la medida (art. 100.1 CP).

En el caso del quebrantamiento de medida de seguridad consistente en el ingreso en un Centro de rehabilitación por la concurrencia de una eximente incompleta (también entendemos que una atenuante), el art. 100.2 CP establece idéntica solución que el art. 101 CP explicado anteriormente. Es decir, si una persona abandona un Centro de rehabilitación en el que estaba cumpliendo una medida de seguridad puede volver al mismo o a otro. No es legal el ingreso en prisión si el condenado desea voluntariamente volver a reiniciar su tratamiento rehabilitador.

Si la persona que cometió el delito estuviera sometido a una medida no privativa de libertad, el Juez o Tribunal podrá acordar la sustitución de la medida quebrantada por la de internamiento si ésta estuviese prevista para el supuesto del que se trate y si el quebrantamiento demostrase su necesidad (art. 102 CP).

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Si se tratase de otras medidas, el Juez o Tribunal podrá acordar la sustitución de la quebrantada por la de internamiento si ésta estuviese prevista para el supuesto de que se trate y si el quebrantamiento demostrase su necesidad (art. 100.2 CP)

De ahí que el quebrantamiento de una medida no privativa de libertad no exige de forma automática su sustitución por otra que conlleve la privación de libertad. De esta forma se respeta el proceso de recuperación personal del condenado que se realizará atendiendo a sus circunstancias personales, psicológicas y sociales.

En ambos casos el Juez o Tribunal deducirá testimonio por el quebrantamiento (Art. 100.3 CP).

5.2. Suspensión genérica de la ejecución de las penas privativasde libertad

1. ¿En qué consiste la suspensión de la condena de prisión?

Esta alternativa consiste en dejar en suspenso la ejecución de la condena durante un plazo determinado, cuando concurran unos requisitos establecidos en la ley, a condición de que la persona no delinca durante el plazo de suspensión (modelo número 82).

A este fin, los Jueces o Tribunales dictan una resolución que debe ser motivada. La concesión o denegación de la suspensión va a depender fundamentalmente de la peligrosidad criminal de la persona así como de la existencia de otros procedimientos penales contra éste (art. 80 CP). Este requisito introducido en la última reforma penal se entiende referido a procedimientos aún no firmes; ello supone la vulneración del principio de presunción de inocencia, pues al final el imputado puede quedar absuelto. No obstante, del texto de la ley, que es netamente defensista, se desprende que puede acordarse la suspensión por otros motivos más acordes con la educación e inserción social del penado (circunstancias personales, laborales, sociales etc.); aunque en los casos en los que se ha solucionado o está en vías de producirse la solución de conflicto social y personal que dio lugar al delito, la peligrosidad es nula o muy escasa. Desde esta perspectiva, la peligrosidad criminal, es un límite mínimo, a partir del cual, la suspensión puede concederse.

La necesidad de motivación de las resoluciones obliga a que durante la fase de instrucción de la causa y en las sesiones del juicio oral se practique una amplia prueba respecto de las circunstancias sociales y personales del ciudadano acusado de cometer un delito.

El plazo de suspensión de la ejecución de la condena será de 2 a 5 años para penas de prisión inferiores a dos años y de 3 meses a 1 año para las penas leves. Este plazo de suspensión será fijado por el Juez, previa audiencia de las partes, atendiendo a las circunstancias personales del autor, a las características del hecho y la duración de la pena.

La suspensión de la ejecución de la pena no es extensiva a la responsabilidad civil derivada del delito. De esta manera se asegura a la víctima la reparación/indemnización por el daño sufrido.

2. ¿Qué requisitos se exigen para la concesión de la suspensión?

Para que se pueda suspender la ejecución de la condena son necesarios los siguientes requisitos:

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a) Que la persona condenada haya delinquido por primera vez. A tales efectos no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes, ni los antecedentes cancelados o que debieran serlo conforme al artículo 136 CP. La nueva redacción amplía el margen de posibilidad de concesión para los delitos imprudentes respecto de la anterior regulación que excluía la aplicación de la suspensión por delitos imprudentes a partir de la primera condena.

Además, queda patente la voluntad del legislador de evitar que un error o demora en el proceso de cancelación de antecedentes penales pudiese perjudicar al condenado. Se exige que se haya cometido delito (delinquido), de manera que si se ha sido condenado por falta, este requisito se cumple. Además, la comisión de delito exige sentencia firme. Dicho de otra manera, es posible la concesión de varias suspensiones de condena, siempre que en el momento de comisión de los hechos cuya condena se va a suspender, no existan sentencias firmes, con condenas no canceladas. A efectos prácticos es importante examinar la hoja histórico penal para concretar la existencia de antecedentes anteriores no cancelados. Por ello, al concesión de una suspensión de condena es compatible con la existencia de otros procedimiento penales en curso, claro está, sin que exista sentencia firme. No obstante la nueva reforma establece como criterio de valoración para no conceder la suspensión la existencia de otros procedimientos, circunstancia que reduce la posibilidad de aplicación de la suspensión a los efectos que estamos analizando..b) Que la pena impuesta, o la suma de las impuestas en una misma sentencia, no sea superior a dos años de privación de libertad sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de multa. En una interpretación “pro reo” de la redacción se desprende la posibilidad de suspensión cuando existan varias condenas impuestas en diversos procesos siempre que no superen los dos años y concurran los requisitos de conexidad del art. 17 de la LECr, es decir, cuando los hechos pudiesen haberse enjuiciado en un solo proceso. Lo contrario sería atentar al principio de igualdad, toda vez que por la aleatoriedad de las normas de reparto penal, una persona no debería verse privado de unos beneficios que en otras circunstancias –en las que las causas hubieren sido repartidas a un mismo Juzgado– se le hubiesen podido conceder. c) Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, después de oír a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas. Nuevamente el pago de la responsabilidad social es muy importante. No sólo por reparar el daño a la víctima, cuestión que es de justicia, sino para que se aprecie la atenuante de reparación del daño y la consiguiente atenuación de la pena; en este momento se hace imprescindible para que el Juez conceda la suspensión; pero posteriormente para el acceso al régimen abierto. No es fácil la investigación de los bienes para la ejecución de la multa por vía de apremio, o la declaración de insolvencia cuando el condenado carezca de tales bienes. Pero en todo caso, la actitud positiva de reparar el daño aporta al Juez elementos positivos para suspender la condena. Si no se puede pagar no se debería denegar la suspensión pues ello equivaldrá a igualar la falta de bienes a la peligrosidad.

3. ¿Cuál es el procedimiento de concesión?

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Una vez que la sentencia ha sido declarada firme y tras quedar acreditados los requisitos establecidos en el artículo anterior, el Juez sentenciador, a la mayor urgencia debe pronunciarse sobre la concesión o no de la suspensión. Mientras que el Juez resuelve, la condena no se comunicará al Registro Central de Penados y Rebeldes. Si se acordara la suspensión de la ejecución de la condena, la inscripción de la pena suspendida se llevará a cabo en una sección especial, separada y reservada de dicho registro, a la que sólo podrán pedir antecedentes los Jueces y Tribunales. Las peticiones de libertad tienen que resolverse motivadamente, es decir, con la ponderación de las razones que llevan a tomar una decisión positiva o negativa toda vez que en este tipo de materias, tal y como viene declarando el Tribunal Constitucional, porque queda afectado el valor superior de la libertad del art. 17 CE (STC 8/2001, de 5 de enero, 25/2000 de 31 de enero y STC 110/2003, de 16 de junio. A juicio del Alto Tribunal “La suspensión de condena y la libertad condicional son instituciones que se enmarcan en el ámbito de la ejecución de la pena por lo que tienen como presupuesto la existencia de una sentencia firme condenatoria como título legítimo de la restricción de la libertad del condenado. De manera que las resoluciones que deniegan la suspensión de la ejecución de la condena, si bien no constituyen decisiones sobre la restricción de libertad en sentido estricto, afectan al valor libertad en cuanto modalizan la forma en que la ejecución de la restricción de libertad se llevará a cabo”. En definitiva, una resolución que deniegue un beneficio como el que nos ocupa en este recurso debe exteriorizar la ponderación de los bienes y derechos en conflicto. Una resolución fundada en derecho requiere que el fundamento de la decisión no sólo constituya la aplicación no arbitraria de las normas adecuadas al caso, sino la exteriorización de la ponderación , de conformidad con los fines de la institución, de los bienes y derechos en conflicto (STC 25/2000, de 31 de enero), lo que a su vez requiere recordar que la afección de este valor libertad exige “motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de este valor superior” (SSTC 79/1998, de 1 de abril, 25/2000, de 31 de enero).

4. ¿Se puede recurrir la denegación de la suspensión de la condena?

Desaparecidas las particularidades y debiendo resolverse sobre la condena condicional una vez que la sentencia ha sido declarada firme (art. 82 del nuevo Código Penal), las resoluciones sobre esta materia estarán sometidas al régimen general del recursos contra autos. Se ha suprimido la posibilidad de casación que existía en algún supuesto en la legislación previgente1.

Existen varias posiciones doctrinales. La mayoritaria señala que no es posible. Pero existen fundamentos suficientes para entender que es posible recurrir la denegación de los beneficios de la suspensión de la condena. Esta posibilidad se abre a partir del auto 821/1995 de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid (modelo número 83).

1     Han negado expresamente la posibilidad de casación bajo la vigencia del nuevo Código Penal las sentencias de la Sala 2ª 578/1998, de 27 de abril, 1200/2000, de 5 de julio, 1597/2000, de 16 de octubre y 56/2001, de 26 de enero, así como el auto de 19 de febrero de 1998. También aparece estudiado el tema con detenimiento llegándose a igual conclusión en la sentencia de 26 de enero de 1998 de la Sala 5ª del Tribunal Supremo.

Vid. PORTERO GARCIA, Aspectos procesales de los sustitutivos penales en "Estudios del MInisterio Fiscal", II, 1997.

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Los argumentos que el Magistrado BELTRÁN NÚÑEZ esgrime para la posibilidad de recurso son los siguientes:

a) Interpretación gramatical: El artículo 6º de la Ley de 17 de marzo de 1908 se refiere a supuestos de concesión de beneficio: «la suspensión se acordará»; el recurso se interpondrá ante el Juez «que otorgó» la condena condicional, frases que en este punto no dejan lugar a dudas. Tal vez el legislador dio por supuesto que la concesión denegatoria era irrecurrible, pero lo cierto es que expresamente no prohibió los recursos, al menos la interpretación gramatical no permite afirmar dicha prohibición.

b) La interpretación histórica. Ciertamente el artículo 95 del Código Penal establece el recurso de casación sólo para los supuestos de concesión o denegación cuando esta proceda (o no) por ministerio de la ley. Pero ello no es un argumento trasladable a la actualidad. Cuando se publica el Código Penal, más aún, cuando se publica la Ley de 1908, la LECr no había sufrido variaciones sustanciales respecto de su redacción originaria. El único Tribunal Juzgador en primera y única instancia era la Audiencia Provincial. Contra sus resoluciones cabía recurso de casación, recurso extraordinario, sólo posible respecto de las sentencias y de aquellos autos en que especialmente se preveía por motivos legalmente tasados. De no introducirse expresamente la posibilidad de recurso de casación en el artículo 95 del Código Penal, ni siquiera en los supuestos de concesión del beneficio por ministerio de la ley tal recurso sería viable. Esta interpretación no puede predicarse cuando a través de leyes sucesivas –Ley 3/1967 de 8 de abril, Ley Orgánica 10/1980 de 11 de noviembre, Ley Orgánica 7/1988 de 28 de diciembre– se reforma con mudable fortuna la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se establece para muchos delitos su enjuiciamiento en doble instancia y se introducen con carácter más o menos general los recursos ordinarios, y mucho más informales que el de casación, de reforma, apelación y queja. Es posible que el legislador al introducir en nuestro sistema la doble instancia no buscara y aún no previera todos los efectos que le son inherentes pero ello no significa que esos efectos no hayan de producirse.

c) Interpretación sistemática. El título III del libro IV de la LECr en su redacción conforme a la Ley Orgánica 7/1988 de 28 de diciembre consta de cuatro capítulos de los que el cuarto se refiere a la «ejecución de sentencias» y el primero, a las «disposiciones generales» que como tales son predicables de todos los capítulos. En el seno de este primero se ubica el artículo 787 de la Ley que establece que «contra los autos del Juez de Instrucción y del Juez de los Penal que no estén exceptuados de recurso podrá ejercitarse el de reforma y, si no fuese estimado el de queja. El de apelación sólo se admitirá en los casos expresamente señalados en este título». El salto adelante es evidente en cuanto que generaliza la impugnación de los autos del Juez de lo Penal, también los dictados en ejecución de sentencia, salvo cuando la ley expresamente lo exceptúa y ya se ha visto que la ley no exceptúa nada en este caso.

d) Interpretación acorde con la realidad social. En este punto es inevitable la cita del artículo 3.1 del Código Civil conforme al cual las «normas se interpretarán según... la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas y atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas» El concepto de realidad social es un tanto abstracto pero en lo que ahora afecta puede hablarse:

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– De una realidad carcelaria (bueno es llamar a las cosas por su nombre) con establecimientos atestados, frecuencia estadística de enfermedades gravísimas y dificultad de tratamiento penitenciario individualizado.

– De una realidad política concreta (o debiera de haberlo) en un Estado social y democrático de Derecho lo que conlleva desde la proclamación de la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, hasta la interpretación de las normas favor actionis (en favor del recurso en este caso), pasando por la limitación al mínimo de los criterios, y hasta el concepto mismo de discrecionalidad que, concebido estrictamente como opción entre soluciones igualmente justas (en cuanto se opta con criterios no jurídicos sino de otro orden cual el de oportunidad), esto es entre indiferentes jurídicos, rara vez puede tener sitio en el Derecho penal y desde luego no lo tiene en el sentido de que, caso por caso, sea igualmente justo cumplir la pena o gozar de la oportunidad de no cumplirla, o de que quepa el recurso en favor de la prisión pero no en favor de la libertad.

– Una realidad jurídico–cultural, que se plasma en el debilitamiento de la concepción retributiva de la pena y en el rechazo de las penas cortas privativas de libertad cuyo último exponente es en el Código Penal.

e) Interpretación lógica. En buena parte enlaza con la anterior, en cuanto que pone en tela de juicio que la concesión o denegación de la condena condicional sea una decisión discrecional ya que no es algo jurídicamente indiferente, sin que haya de acordarse motivadamente, atendiendo a condiciones regladas y a conceptos indeterminados.

– El que haya de concederse o denegarse motivadamente, carece de sentido si la motivación, por estrafalaria, incorrecta, insuficiente o inexistente que sea, no es susceptible de censura alguna, censura que sólo cabe en virtud de recurso.

– El que haya de atender a conceptos indeterminados –la edad y antecedentes del reo, naturaleza jurídica del hecho punible y circunstancias de toda clase que concurran en la ejecución–, es incompatible con que los juicios de valor introducidos al considerar esos conceptos sean, por esencia, irrevisables.

– Finalmente, el que haya que atender a condiciones regladas para su concesión –que el reo haya delinquido por primera vez o esté rehabilitado–, sin computar la primera condena por delito culposo y que se trate de pena privativa de libertad no superior a un año, torna intolerable la inexistencia de recurso si la motivación de la resolución denegatoria se funda en una errónea apreciación del incumplimiento de tales condiciones, por ejemplo, si se piensa que se ha denegado la remisión en virtud de una condena anterior por falta, o por delito cuya inscripción registral debiera estar cancelada hace dos años.

5. ¿A qué condiciones se somete la suspensión?

La suspensión de la condena se somete a dos condiciones:

a.- Que la persona condenada no cometa otro delito, de hacerlo se revoca la suspensión y el penado tiene que ingresar en prisión para cumplir la condena.

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Cuando se cumple el plazo de suspensión el juzgado solicita una nueva hoja de antecedentes penales para acreditar la existencia de sentencias firmes durante el tiempo de suspensión. De no existir, la condena se da por cumplida y se extingue la responsabilidad penal. El problema puede surgir cuando la comisión de un hecho delictivo se comete durante la suspensión y su enjuiciamiento y, la condena en su caso, se realiza posterioridad a la finalización del plazo de suspensión. En este caso, pensamos que como el cumplimiento de la condena extingue la responsabilidad penal no es posible la revocación de la suspensión concedida toda vez que una vez cumplido el plazo “sin haber delinquido”, (condena firme), se acordará la remisión de la pena; siendo ésta una causa de extinción de la responsabilidad criminal. De lo que deducimos que una vez extinguida la responsabilidad penal por remisión definitiva de la pena, si se condena por los hechos cometidos durante la suspensión pero enjuiciados y firmes con posterioridad, la pena remitida no puede volver a tener efectos ni, por tanto, ser revocada la suspensión de la condena. b. Que se cumpla unas normas de conducta determinadas:- Prohibición de acudir a determinados lugares.- Prohibición de aproximarse a la víctima, o aquellos de sus familiares u otras persona que determine el Juez o Tribunal o de comunicarse con ellos.- Prohibición de ausentarse del lugar donde resida sin autorización del Juez.- Comparecer personalmente ante el Juez, o servicio de la administración que éste señale, para informar de sus actividades y justificarlas.- Participación en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual u otros similares. - Cumplir los demás deberes que el Juez o Tribunal estime convenientes para la rehabilitación social del penado, previa conformidad de éste, siempre que no atenten contra su dignidad como persona.

Los servicios de la administración encargados deberán informar al Juez o Tribunal sentenciador, al menos cada 3 meses, sobre la observancia de las reglas de conducta impuestas.

La suspensión se somete a que la persona condenada no cometa otro delito y a que cumpla unas normas de conducta determinadas:

a) Prohibición de acudir a determinados lugares.b) Prohibición de ausentarse del lugar donde resida sin autorización del Juez.c) Comparecer personalmente ante el Juez, o servicio de la administración que éste señale,

para informar de sus actividades y justificarlas.d) Participación en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual u otro

similares. Los servicios de la administración encargados deberán informar al Juez o Tribunal sentenciador,

al menos cada 3 meses, sobre la observancia de las reglas de conducta impuestas.El objetivo buscado con la imposición de estas normas de conducta es el control social de la

persona condenada.

6. ¿Qué ocurre si se incumplen las condiciones impuestas?

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Si la persona cuya condena ha sido suspendida delinque durante el plazo establecido, se revoca la suspensión y tiene que ingresar en prisión para cumplir la condena.

Si infringe durante el plazo establecido las obligaciones impuestas, el Juez, previa audiencia de las partes puede: Sustituir la regla de conducta por otra; prorrogar el plazo de suspensión, sin que en ningún caso exceda de cinco años; revocar la suspensión de la ejecución de la pena, si el incumplimiento fuera reiterado. Pero la nueva reforma estable que si la pena suspendida lo es por razón de un delito del art. 153 y 173.2 –violencia doméstica- el incumplimiento de los deberes señalados en el número 1 y 2 –prohibición de acudir a determinados lugares o de aproximarse a la víctima- dará lugar a revocación de la suspensión (art. 84.3 CP).

Cuando la suspensión fuese revocada, se ordenará la ejecución de la pena, así como su inscripción en el Registro Central de Penados y Rebeldes. Si se cumpliesen las condiciones y transcurriese el plazo de suspensión fijado sin haber delinquido el Juez ordenará la cancelación de la inscripción hecha en la sección especial del Registro.

5.3. Suspensión de la ejecución para personas drogodependientes

1. ¿Puede suspenderse la condena cuando la persona ha cometido el delito por dependencia a drogas tóxicas?

Sí. Para las personas que hubieren cometido el delito a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el núm. 2 del artículo 20 CP (alcohol, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos) se puede suspender la condena sin que concurran los requisitos 1º y 2º del artículo 80 CP (modelo número 84). No se exige que se reconozca en sentencia la drogadicción como atenuante o eximente; simplemente es necesario acreditar la drogadicción, incluso con posterioridad a la sentencia. En este sentido el Auto de la AP de Lugo que establece el requisito no es que se recoja en sentencia la dependencia a las sustancias tóxicas del imputado, sino que el hecho se haya cometido como consecuencia de tal dependencia, lo que puede deducirse no solo del tipo de delito por el que ha sido condado (delito contra la salud pública) sino también por el hecho de estar sometido a un tratamiento deshabituador; por todo ello estima el recurso de apelación y concede la suspensión del art. 87 condicionado a que se supervise la evolución del tratamiento (Auto AP Lugo de 13.5.2002)

2. ¿Qué requisitos se exigen para la suspensión de la condena?

Para la concesión de la suspensión se exige la concurrencia de los siguientes requisitos:1. Que la pena sea inferior a 5 3 años. La nueva reforma incrementa de tres a cinco el límite

para que la pena pueda ser suspendida este límite se siguen quedando fuera la mayoría de los delitos cometidos por drogodependientes. El parlamento parece legislar para un perfil de toxicómano que es precisamente el que no entra en contacto con el sistema penal.

2. Que se certifique por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión. Este extremo debe ser acreditado por el médico forense adscrito al Juzgado o Tribunal.

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3. Que no se trate de reos habituales (condenado por 3 o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo en un plazo no superior a 5 años). En caso de reincidencia (ejecutoriamente condenado por un delito del mismo título y naturaleza), el Juez valorará, por resolución motivada, la oportunidad de conceder o no el beneficio de la suspensión de la ejecución atendidas las circunstancias del hecho y del autor. Nos parece desacertada la posibilidad de denegación por el hecho cometido, además de difícilmente conciliable con el texto constitucional que dota de fin educativo la pena. Por ello, aunque en un principio el tratamiento jurídico para estas situaciones se flexibiliza, posteriormente se endurece y restringe. Teniendo en cuenta que el perfil de toxicómano que delinque por motivo de la adicción suele ser con mucha frecuencia reincidente. Negar la posibilidad de tratamiento educativo es vulnerar no sólo la prevención especial, sino, además facilitar la recaída en el delito al no ser tratado el motivo que origina el conflicto delictivo. La nueva reforma hace desaparecer el requisito de la habitualidad.

3. ¿A qué condiciones se somete la suspensión para estos casos?

La suspensión en estos casos se condiciona a que el reo no delinca durante el plazo de la suspensión y a que no abandone el tratamiento hasta su finalización. En caso contrario, se revoca la suspensión. No obstante, puede concederse un nuevo plazo de suspensión por dos años más, si una vez transcurrido el primer plazo sin haber delinquido, no se ha conseguido la deshabituación o si el reo ha abandonado el tratamiento, cuando los informes correspondientes expresen la necesidad de continuación del tratamiento (art. 87.5 CP). Los centros o servicios responsables del tratamiento estarán obligados a facilitar al Juez o Tribunal sentenciador, en los plazos que señale, y nunca con una periodicidad superior al año, la información precisa para comprobar el comienzo de aquél, así como para conocer periódicamente su evolución, las modificaciones que haya de experimentar así como su finalización (Art. 87.4 CP).

4. ¿Si se solicita la suspensión de condena del art. 87 CP, el Juez puede resolver como si fuera la solicitud del art. 80 CP?

No. La petición concreta del art. 87 requiere una contestación específica con arreglo a los criterios establecidos en el art. 87 debido a la especificidad de esta suspensión basada en el tratamiento de las drogodependencias y otras sustancias. En este sentido se ha manifestado el Tribunal Constitucional en la sentencia 110/2003, de 16 de junio otorgando el amparo porque el penado solicitó al suspensión del art. 87 y la resolución de la Audiencia provincial lo fue conforme al 80 CP. En estos casos se vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva porque la resolución no ha respondido a lo que se le ha solicitado, sino a una cuestión formal y materialmente distinta. Se vulnera de esta forma las exigencias mínimas de congruencia. Ésta no afecta sólo a las sentencias. La obligación de congruencia como relación de adecuación que se exige a las pretensiones de las partes y el fallo o parte dispositiva se extiende por lógica a todas las resoluciones jurisdiccionales que deciden sobre una petición de parte tal y como se advierte en el art. 218 LECr.

5.4. Suspensión de la ejecución de la pena por enfermedad grave

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1. ¿Puede suspenderse la condena en caso de enfermedad grave?

Sí. El Tribunal sentenciador puede otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables (art. 80.4 CP). El escrito es similar al modelo número 82, pero adjuntando los informes médicos pertinentes.

Este artículo es una traslación ex–ante del artículo 196.2 RP que permite la libertad condicional de estos enfermos. En la actualidad la tramitación de este artículo, salvo excepciones, suele dilatarse por la necesidad de progresión a tercer grado de la persona presa, de manera que, cuando se les ha concedido, o han muerto, o están a punto de hacerlo. Por ello, esta alternativa es acorde con el principio de humanidad y de necesidad de la pena, en relación directa con la dignidad a la que todo ciudadano, en cuanto persona, tiene derecho. Con esta posibilidad se palia en gran parte las graves situaciones que actualmente están ocurriendo. Muchas personas gravemente enfermas (principalmente de SIDA) están muriendo en las cárceles, y otras muchas en hospitales. Pero los que fallecen en estos últimos apenas pueden tener una pequeña calidad de vida para afrontar una situación tan difícil como es la muerte, ya que ingresan cuando están a punto de morir. Por ello, esta alternativa es muy bien recibida a fin evitar situaciones tan dramáticas como injustas.

La gravedad e incurabilidad de la enfermedad deberá acreditarse documentalmente a través de informes médicos. En nuestra opinión, no es necesario que el fallecimiento se prevea inminente, sino cuando la esperanza de vida a corto plazo pueda ser previsible.

Sería oportuno, en estos casos, garantizar a través de informes sociales y de seguimiento la situación y evolución de la persona enferma a fin de que el Juez sentenciador tenga la certeza de que aquella no vuelve a delinquir. A estos efectos, en caso de la comisión de un delito durante el período de suspensión, el legislador ha previsto la no concesión de otra suspensión por el mismo motivo (artículo 80.4 in fine CP). En opinión de la doctrina, no es razonable la forma de realizar el juicio de peligrosidad excluyendo de la posibilidad de aplicación de este beneficio a quien aprovechó una suspensión para cometer un delito. En aplicación de esta disposición estas personas deberán pasar sus últimos días en prisión, lo que parece a todas luces inhumano.

Hubiese sido más adecuado que el legislador hubiese dejado al Juez sentenciador la facultad de valoración de la peligrosidad del penado en caso de comisión de delito a efectos de concesión de otra suspensión por enfermedad grave...).

5.5. Suspensión de la ejecución de la condena durante la tramitacióndel indulto

1. ¿Puede suspenderse la ejecución de la condena durante la tramitación de un indulto?

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El nuevo Código Penal, en su artículo 4.2º y 3º, prevé la posibilidad de suspensión de la ejecución de la condena si mediara petición de indulto. Esta alternativa supone la aplicación de un sano principio de equidad basado en una nueva filosofía de la pena: la prevalencia de su carácter resocializador sobre el retributivo y el principio de necesidad de la pena frente al del merecimiento. Se trata de una discreta incursión del principio de oportunidad, en ejecución de sentencia y sometido al arbitrio del Juez o Tribunal. La suspensión puede concederse en dos supuestos distintos:

a) Cuando el cumplimiento de la pena puede vulnerar el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Este supuesto está previsto para los casos en los que el momento de la ejecución de la pena queda distanciado del de la comisión del hecho delictivo por el motivo que sea. En estos casos, un espacio dilatado de tiempo transforma la identidad de la persona que cometió el delito y la que debe cumplir la pena, derivando ésta, hacia fines retributivos para los que no está prevista. En este sentido, no es infrecuente encontrarse con personas que han cometido delitos durante la juventud, motivados por la situación de exclusión social y de drogadicción en la que se encontraban, y que posteriormente, al cabo de los años, han rehecho su vida. Sin duda, «la justicia lenta, no es justicia». Este paradigma late en la redacción de la nueva legalidad penal. A este respecto, el Tribunal Constitucional en la sentencia 19/1988 y Auto 1112/1988, establece que cuando el cumplimiento de una pena se convierta en una pura herramienta de disocialización, el indulto se presenta como un adecuado mecanismo de corrección cuya virtualidad quedaría completamente vaciada en algunos casos si se negase absolutamente la posibilidad de suspender la ejecución de las penas privativas de libertad ante la solicitud de un indulto.

b) Cuando de ser ejecutada la sentencia, la finalidad del indulto pudiera resultar ilusiora.La concesión de este beneficio es lógica para evitar la contradicción que supondría el que

llegase el otorgamiento de un indulto cuando la pena ya estuviese cumplida o en vías de cumplimiento, provocando la prematura ejecución de la misma; precisamente, lo que en aras del artículo 25.1 quería evitarse con la solicitud y posterior concesión del indulto. Esta posibilidad da cobertura legal a una práctica judicial extendida en la actualidad a todos los Tribunales. La Instrucción 5/1992 de la Fiscalía General del Estado señala el fin humanitario de la pena y la no exigencia de estar constituido en prisión para tramitar el indulto. Del mismo modo, dicha Instrucción señala que, dadas las facilidades actuales de comunicación, no es legalmente exigible residir en la demarcación de la Audiencia, bastando tener domicilio fijo y estar a disposición del Tribunal (modelo número 81).

5.6. Suspensión por trastorno sobrevenido

1. ¿Puede suspenderse la condena cuando sobreviene un trastorno mental?

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Sí. Si después de pronunciada sentencia firme, se aprecie en el penado una situación duradera de trastorno mental grave que le impida conocer el sentido de la pena, se el Juez de Vigilancia Penitenciaria suspenderá la ejecución de la pena privativa de libertad que se hubiera impuesto, garantizándose la asistencia necesaria (modelo número 77) decretando la imposición de une medida de seguridad privativa de libertad que no podrá ser más gravosa que la sustituida . Si se tratase de una pena de distinta naturaleza, el Juez de Vigilancia Penitenciaria apreciará si la situación del penado le permite conocer el sentido de la pena y, en su caso, la suspenderá imponiendo las medidas de seguridad que estime necesarias. El Juez de Vigilancia comunicará al Ministerio Fiscal, con suficiente antelación, la próxima extinción de la pena o medida de seguridad impuesta, a efectos de instar una posible incapacitación.

Restablecida la salud mental el reo cumplirá la sentencia sin perjuicio de que el Juez «por razones de equidad» pueda reducir su duración o aún darla por extinguida del todo en la medida en que el cumplimiento de la pena resulte innecesario o contraproducente (artículo 60 CP) (modelo 78).

Esta alternativa encierra en sus términos legales los principios que, a nuestro entender, deberían constituirse en el horizonte axiológico del sistema penal. Es de señalar:

a) Principio de motivabilidad de las normas penales. No es suficiente con que la persona conozca y comprenda el ilícito penal, sino que es necesario además que se encuentre en una situación en la que pueda ser motivado de tal forma por la pena que la persona se abstenga de delinquir. A este fin se establece que el trastorno mental debe impedir conocer el sentido de la pena para aplicar este precepto.

b) Principio de necesidad de la pena. Se prevé que el Juez pueda darla por extinguida totalmente o en parte cuando sea innecesaria o contraproducente.

c) Principio de intervención mínima y de subsidiariedad. Se prevé la posibilidad de asistencia médica precisa, en contra de la intervención penal a fin de solucionar el conflicto personal y social en el que se haya la persona.

d) Introducción del principio de equidad, más oportuno que el de justicia/legalidad, al permitir al Juez más flexibilidad en orden a tomar en consideración las circunstancias personales que motivan la vulnerabilidad en la que se haya la persona condenada.

Esta alternativa es utilizable, entre otros casos, cuando en la sentencia no se aprecie la drogodependencia o se aprecie como grave. En este segundo caso, el Juez tiene que aplicar una atenuante («grave adicción» artículo 21.2º) pero no se permite la aplicación de una medida de seguridad de internamiento en centro de rehabilitación o el sometimiento a tratamiento en centro socio-sanitario. Por ello, a estos fines se podría interesar, ante los Tribunales, la suspensión de la condena, el ingreso en un centro de rehabilitación, y posterior suspensión de la condena en los supuestos de una eficaz rehabilitación.

5.7. Suspensión de prisión por la interposición del recurso de amparo

1 ¿Es posible suspender la ejecución de la pena de prisión cuando se interponga un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional?

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Sí. El art. 56 LOTC establece que la sala que conozca de un recurso de amparo suspenderá de oficio o a instancia del recurrente la ejecución del auto de los poderes públicos por razón del cual se reclame el amparo constitucional, cuando la ejecución hubiere de ocasionar un perjuicio que haría perder al amparo su finalidad, así como que se podrá denegar la suspensión cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales consistente en mantener su eficacia, o de los Derechos fundamentales y libertades públicas de un tercero. El Tribunal tiene que valorar la gravedad de los hechos, el bien jurídico protegido, trascendencia social, duración de la pena, tiempo que resta por cumplir, posible desprotección de la víctima (ATC 310/96, 419/97, 420/97, 186/98,300/99, 42/2000, 237/1998). Las penas de larga duración cuantifican el desvalor del comportamiento enjuiciado y el daño social causado y en general la magnitud del interés general en su ejecución (ATC 289/2001; 273/1998; 63/2002 de 22 de abril de 2002).Si se compara la duración de la sanción, con el tiempo que requiere la tramitación, no suspender la sanción tendría un perjuicio irreparable. Por irreparable se entiende aquel que provoque un restablecimiento del recurrente en el derecho constitucional que sea tardío e impida su efectiva restauración (ATC 68/19979Distinto es la pena de contenido patrimonial (pena de multa) porque puede ser restituida o reparada aunque se deniegue el amparo (ATC 152/1996; 189/2000, 193/2000, 204/2000). Tampoco procede la suspensión de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa pues se trata de una eventualidad incierta en este momento, que depende de que se constate la situación de insolvencia del penado o de que en cualquier caso, la multa no llegue a ser abonado voluntariamente o por vía de apremio. De todas formas si sobreviniera tal eventualidad en el futuro podría haber lugar a modificar la medida cautelar que ahora se adopta, en virtud del art. 57 LOTC (ATC 159/2001; 61/2000). Tampoco cabe la suspensión en costas ni de la indemnización por ser reparables en el futuro /ATC 199/99; 318/1997; 65/2002 de 22.4).Si es suspendible el derecho a conducir vehículos a motor para codeando que es conductor de camiones por la dificultad de reparación basado en circunstancias laborales (ATC 99/02 de 5 de junio)La procedencia o improcedencia de la suspensión de la pena principal implicará, paralelamente, la de las accesorias, que siguen la misma suerte de las penas a las que acompañan (ATC 63/2001; 286/2000, 114/2000…); pero la sentencia 22/02 de 25.2. señala no existe inconveniente en suspender la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo; sin embargo la solución tiene que ser otra para la profesión de Graduado social; aunque la conducta penada no alcanza el grado de trascendencia que otros hechos delictivos que afectan a bienes de la personalidad, no obstante, concurren circunstancias que aumentan el reproche de que se hace merecedora. El delito se ha cometido en el ejercicio de la profesión respecto del cliente, quebrantando la relación de confianza que debe existir entre ellos; por otro lado, hay que recordar que el recurrente ya fue condenado por otro delito de apropiación indebida con anterioridad a éste; por ello el interés general que demanda la ejecución de la expresada pena accesoria, representado por la salvaguarda de la seguridad y confianza de los ciudadanos y del prestigio de una profesión (22/02).

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5.87. Sustitución de la pena privativa de libertad

1. ¿Qué supuestos de sustitución de la pena pueden darse?

El Código prevé dos tres posibilidades de sustitución de la pena:1. Sustitución de la pena de prisión por arrestos de fin de semana o multa o por trabajos en

beneficio de la comunidad (artículo 88 CP). 2. Sustitución de arrestos de fin de semana por multa o trabajos en beneficio de la comunidad. 23. Sustitución de la pena para extranjeros.

2. ¿En qué consiste la sustitución de la pena privativa de libertad?

Los Jueces o Tribunales pueden sustituir las penas de prisión que no excedan de un año, previa audiencia de los interesados, en la misma sentencia o posteriormente en auto motivado, pero siempre antes de dar inicio a la ejecución. El límite de un año puede ampliarse a dos cuando el cumplimiento de la prisión frustra los fines de prevención y reinserción social; pero en estos casos, la prisión se puede sustituir por multa o por multa y trabajos en beneficio de la comunidad. La sustitución puede hacerse por multa o trabajos en beneficio de la comunidad arrestos de fin de semana aunque la ley no prevea estas penas para el delito del que se trate o por multa. Ahora bien, no es posible sustituir una pena que sea sustitutiva de otra (art. 88.3 CP). es decir, no se puede sustituir la pena de arresto de fin de semana por multa si aquélla es sustitutiva de la de prisión.

La sustitución es discrecional, debiendo el Juez tomar en consideración las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, la conducta, el esfuerzo por reparar el daño y la no habitualidad del reo (comisión de tres o más delitos del mismo capítulo en cinco años, tomados desde la fecha en que se solicite la sustitución de la pena y la fecha de comisión de los delitos que fundamenten la apreciación de la habitualidad (art. 94 CP).

Cada día de prisión se puede sustituir por dos cuotas multa o por una jornada de trabajo en beneficio de la comunidad semana de prisión puede sustituirse por dos arrestos de fin de semana y cada día de prisión por dos cuotas multa. En estos casos, el Juez podrá imponer al penado una o varias reglas de conducta obligaciones o deberes previstos en el art. 83 CP –las de la suspensión-, siempre que no se hayan impuesto como penas, por un tiempo que no podrá exceder de la duración de la pena sustituida (Art. 88.1 CP).

En los casos de condena por el delito de violencia doméstica –art- 173.2 CP- la pena de prisión solamente podrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad. En estos casos el Juez o Tribunal impondrá adicionalmente, además de la sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico, la observancia de las obligaciones o deberes previstos en los artículos 1 y 2 del apartado primero del artículo 83 del presente código.

3. ¿Pueden sustituirse los arrestos de fin de semana por multa o trabajos en beneficio de la comunidad?

Sí. Se puede sustituir un arresto de fin de semana por cuatro cuotas/multa o por dos jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad.

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Si se quebranta o incumple en todo o en parte la pena sustitutiva, la pena de prisión o de arresto de fin de semana impuesta inicialmente se ejecutará descontando, en su caso, la parte del tiempo que haya cumplido.

43.. ¿Se puede sustituir la pena de prisión para las personas extranjeras?

Sí, pero nos remitimos al capítulo en que se estudia la situación de los extranjeros en prisión. Las penas de prisión inferiores a seis años impuestas a personas extranjeras no residentes legalmente en España pueden ser sustituidas por su expulsión fuera del territorio nacional. Si la pena de prisión fuese igual o superior a seis años, puede ser sustituida por la expulsión una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena. En ambos casos es necesario oír previamente al penado y al Ministerio Fiscal.

La persona extranjera cuya pena haya sido sustituida no podrá regresar a España en un plazo de tres a diez años contados desde la fecha de su expulsión, atendida la duración de la pena impuesta. Si regresare antes de dicho término cumplirá las penas que le hayan sido sustituidas.

No cabe duda que esta modalidad de sustitución supone una doble penalización; por un lado el cumplimiento de las tres cuartas partes y por otro la expulsión. Esta situación es difícilmente conciliable con los principios de dignidad, de humanidad y de intervención mínima que debe presidir en el ordenamiento penal de un Estado social y democrático de Derecho.

4.- Es posible el recurso frente a la resolución por la que se deniega la sustitución de penas?

Sí. Como la suspensión de condena, también esta materia está caracterizada por un gran ámbito de discrecionalidad, situación que convierte la materia en un campo poco proclive a recursos extraordinarios como la casación1, aunque sin duda sus aspectos reglados sí que permitirían un control casacional.

El problema surge cuando se observa que el acuerdo de sustitución puede adoptarse en la sentencia o en un auto posterior (art. 88 CP).

Si se adoptan a través de un auto posterior el régimen de recursos será el general: reforma y apelación (art. 766 LECrim), si la resolución proviene de un órgano unipersonal; súplica, si la dictó un órgano colegiado.

Ahora bien si la decisión de sustitución se llevó a cabo en la sentencia como permite el art. 88 del Código Penal, tendremos que, en principio, el régimen de recursos será el mismo que frente a la sentencia: apelación o casación, según estemos ante una resolución del Juzgado de lo Penal (o Juez de Instrucción, en su caso) o de la Audiencia.

Creo que no hay inconveniente alguno en admitir la revisión de esa sustitución a través de la apelación cuando es una sentencia de un Juzgado de lo Penal. A fin de cuentas, ya se fije en la sentencia, ya en un auto posterior, será la Audiencia Provincial quien tenga la última palabra sobre

1     En ese punto insiste la sentencia 330/1998, de 3 de marzo para negarse a entrar a conocer en casación la queja por la no sustitución de la pena por la expulsión en conformidad con lo establecido en el art. 89 del Código Penal. Además, se arguye, que la decisión puede ser tomada ulteriormente.

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la materia a través de la apelación bien frente a la sentencia, bien frente al auto recaído en ejecución.

5.8. Indulto

1. ¿Una persona presa puede solicitar un indulto?

Sí. Es muy importante tener en cuenta que el indulto es una medida de gracia y, por tanto, excepcional. Quiero decir con ello, que el indulto hay que solicitarlo tan sólo cuando concurran circunstancias extraordinarias (modelos números 79 y 80).

En el caso de personas con problemas de toxicomanía, en la petición hay que hacer referencia a la situación personal, familiar, escolar, ambiental de su infancia y juventud; posibles influencias de las instancias socializadoras en el consumo de drogas; relación de la toxicomanía con los hechos delictivos realizados; intentos de rehabilitación, programas terapéuticos efectuados, adjuntado documentación y certificados acreditativos de los mismos, informes médicos, psicológicos, sociales, nóminas de trabajo, etc.; y, en general, cualquier documento que acredite el cambio de situación personal en torno a la toxicomanía y a la comisión de delitos.

Una vez presentada esta petición de indulto hay que pedir al Juzgado sentenciador que suspenda la ejecución de la pena hasta que se resuelva el expediente de indulto. Para ello hay que presentar un escrito al Juzgado o Tribunal sentenciador interesando dicha suspensión junto con una copia sellada de la solicitud de indulto (modelo número 81). A este respecto, la Fiscalía dictó la consulta 1/1994 de 23 de junio, en este mismo, sentido por entender que el ingreso en prisión, cuando concurran circunstancias excepcionales y posibilidades de la concesión de indulto, debe suspenderse.

Como el expediente tarda en resolverse bastante tiempo, es conveniente ir aportando periódicamente (cada mes aproximadamente) al Ministerio de Justicia nuevos documentos que hagan referencia a su rehabilitación (cambios de fase en los programas, nóminas de trabajo, informes psicológicos o sociales sobre su estado y evolución).

Todas las solicitudes de indulto se remitirán para informe al Tribunal sentenciador. Éste pedirá, a su vez, informe sobre la conducta del penado al jefe del establecimiento en que aquél se halle cumpliendo la condena o al Gobernador de la provincia de residencia, si la pena no consistiera en la privación de libertad y, oirá después al Fiscal y a la parte ofendida si la hubiera. El Tribunal sentenciador hará constar en su informe, siendo posible, la edad, estado y profesión del penado, su fortuna si fuere conocida, sus méritos y antecedentes, si el penado fue con anterioridad procesado y condenado por otro delito y si cumplió la pena impuesta o fue de ella indultado, por qué causa y en qué forma, las circunstancias agravantes o atenuantes que hubiesen concurrido en la ejecución del delito, el tiempo de prisión preventiva que hubiese sufrido durante la causa, la parte de la condena que hubiere cumplido, su conducta posterior a la ejecutoria y especialmente las pruebas o indicios de su arrepentimiento que se hubiesen observado, si hay o no parte ofendida, y si el indulto perjudica derecho de tercero y cualesquiera otros datos que puedan servir para el mejor esclarecimiento de los hechos, concluyendo por consignar su dictamen sobre la justicia o conveniencia y forma de la concesión de la Gracia.

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En consecuencia, entendemos que el órgano jurisdiccional que en el momento de ejecutar la pena reciba información acerca de la existencia de un tratamiento terapéutico concluido con buen éxito o iniciado en institución o Centro rehabilitador que ofrezcan garantías suficientes, todo ello apreciado a través de informes periciales, podrá optar por solicitar al gobierno de la nación que se le otorgue al condenado el indulto de la pena impuesta o informar cuando la petición es formulada por el interesado favorablemente a su concesión. En estos casos, la posición del Ministerio Fiscal debería ser abierta y positiva, siendo de aplicación los principios recogidos en la Circular de la Fiscalía General del Estado número 1/1982 de 4 de noviembre. La actuación del Ministerio Fiscal debe tender a que la Justicia en un caso concreto sea congruente con un equilibrio entre la prevención general y la especial, entre seguridad ciudadana y rehabilitación. Ello con el objetivo de que no se conduzca a discriminaciones respecto de los condenados a quienes se ha reconocido su condición de drogadictos y aplicado un tratamiento sustitutorio. Parece justo y razonable que el informe del Ministerio Público sea favorable a la condición de que el drogodependiente sea sometido a la correspondiente terapia rehabilitadora, de conformidad con lo prevenido en los artículos 16 y 17 de la Ley de Indulto de 1870.

Si estuviera preso, habría que pedir la excarcelación en el escrito de suspensión de la ejecución de la pena. En caso de denegación puede solicitarse de nuevo sin tener que esperar un año desde la denegación (Orden de 10 de septiembre de 1993).

6) REVISIÓN DE CONDENAS

En estos momentos ya están realizadas todas las revisiones de condena posibles. Pero actualmente existe un tema importante que en algunos casos queda por solucionar. Me refiero a aquellas condenas que no fueron revisadas en su día porque resultaban más perjudiciales al no poder computarse los días de redención obtenidos hasta la entrada en vigor del Código Penal de 1995, pero que posteriormente hubiesen podido ser revisadas debido a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que entendía que estas redenciones podían ser aplicadas. En estos casos, algunos Tribunales deniegan la revisión señalando que dictaron un auto firme en su día y que ya no se puede modificar. Muchas personas presas están solicitando una nueva revisión de condena porque la jurisprudencia del Tribunal Supremo hace más beneficiosa la revisión. Puede ser que una persona se encuentre en primer grado y que lleve tiempo sin redimir por sanciones. Es posible que le beneficie la condena del nuevo código (sin redención) que la del antiguo (con redención que no se le aplica)-(modelo número 97).

Para dar solución a esta situación hay que pedir una nueva revisión al Tribunal (Audiencia Provincial) que condenó (modelo número 92). Si lo deniega hay que hacer un recurso de casación (modelo número 95), y si se inadmite, uno de Queja ante el Tribunal Supremo (modelo número 96). Si quien condenó es un Juzgado de lo Penal hay que solicitar igualmente la revisión (modelo número 92), si lo deniega hay que interponer un recurso de reforma ante el mismo Juzgado (modelo número 93) y se desestima uno de apelación ante la Audiencia Provincial (modelo número 94).

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CAPÍTULO 18

EXTRANJEROS EN PRISIÓN

1. ¿A quién se considera legalmente como extranjero?

El artículo 1 de la LO 4/2000, de 11 de enero 1999 (BOE de 12 de enero de 2000), reformada por Ley 8/2000, de 22 de diciembre Ley que regula los derechos y libertades de los extranjeros en España, establece que son extranjeros quienes carecen de nacionalidad española.

La situación de las personas extranjeras que cumplen pena de prisión en España debe estar animada por una finalidad humanitaria. En este sentido se manifiesta la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa, adoptada con fecha de 21 de junio de 1984 –R(84)12–, y se reconoce las dificultades que pueden encontrar los reclusos extranjeros por «la diferencia de lengua, de cultura, de costumbres y de religión». Por ello, en la medida de lo posible, la normativa penitenciaria debería quedar orientada en su interpretación hacia la «atenuación de la soledad que los reclusos puedan experimentar y facilitar su tratamiento con vistas a su reinserción social», determinando las fórmulas que contemplen «sus necesidades específicas» y «garanticen iguales oportunidades que a los demás reclusos».

2. ¿Tienen las personas presas extranjeras los mismos derechos que las personas presas nacionales?

Sí, según lo dispuesto por el artículo 13 de la Constitución Española, pero la LO 11/2003 que posteriormente describiremos, lo impide: entre otras cuestiones merece la pena mencionar la no posibilidad de suspensión ni de sustitución de la pena y la no aplicación del tercer grado salvo para ser expulsados. El Tribunal Constitucional ha reconocido, entre otras, en sus Sentencias 197/1984, 99/1985 y 114/1987, que los derechos deé los extranjeros tienen una configuración predominantemente legal, esto es, necesitan un desarrollo legal que les dée cobertura (derecho de asociación, derechos políticos y sociales), pero existen otros que son «inherentes a la condición humana», como el derecho a la vida, a la integridad física y a la libertad personal, que existen en todo caso. Los primeros fueron desarrollados han sido desarrollados por la Ley Orgánica 7/1985 de 1 de julio, y posteriormente por LO 4/2000, de 11 de enero 1999 (BOE de 12 de enero de 2000), reformada por Ley 8/2000, de 22 de diciembre, reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España y los segundos son la consecuencia constitucional (art. 10.2 CE) de que España haya suscrito diversos Tratados y Convenios Internacionales, entre los que destacamos: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ratificado por Instrumento de 13 de abril de 1977, BOE de 30 de abril, Convenio sobre el Estatuto de Refugiado ratificado por Instrumento de 22 de julio de 1978, BOE de 21 de octubre de 1978 y Convenio Europeo de Derechos Humanos ratificado por Instrumento de 26 de septiembre de 1979, BOE de 10 de octubre de 1979.

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De todos los derechos que le son inherentes a la persona extranjera destacaremos la libertad personal en la que rigen criterios de igualdad y por ello, para restringirla, son de aplicación todos los principios y garantías que son de aplicación para las personas nacionales (art. 24 CE). En este sentido también opera en condiciones de igualdad el artículo 25 de la CE debiendo estar las penas privativas de libertad de los extranjeros orientadas hacia la reeducación y reinserción social.

Finalmente, y como consecuencia de lo ya expuesto, los reclusos extranjeros mantienen, por tanto, los derechos consignados en el artículo 3 de la LOGP, derechos como persona y derechos como recluso, así como los deberes descritos en el artículo 4 del mismo texto.

3. ¿Qué ocurre cuando ingresa un extranjero en un centro penitenciario?

Si quiere, puede poner en conocimiento su detención ante la representación diplomática: el mismo derecho tendrá cada vez que le cambien de centro penitenciario. Para ello se le facilitará dentro de las 48 horas siguientes al ingreso un documento que refleja el citado derecho a fin de que el Director realice la comunicación a la mayor brevedad. En cinco días desde su ingreso se le entregará un documento traducido a su idioma de las posibilidades legales que tiene para solicitar la aplicación de tratados internacionales o medidas que afecten a su situación procesal o penitenciaria, así como la dirección y teléfono de su representación diplomática (I 14/2001).

En caso de que estas personas no tengan documentación personal se hará constar en la hoja personal, indicando en las observaciones los datos que el propio recluso hubiese aportado. En el plazo de un mes la cárcel procederá a iniciar los trámites para la obtención de la documentación personal a través de las autoridades judiciales, representaciones diplomáticas y comisarías provinciales. La cárcel procederá a cada recluso extranjero a tramitar ante la Comisaría Provincial la obtención del INE (Número de identidad de extranjeros).Dentro de los cinco días siguientes a su ingreso, el Director dará traslado a la Delegación del Gobierno de los datos personales de los extranjeros que hubiesen ingresado en prisión procedentes de libertad a efectos de lo dispuesto en la normativa vigente en materia de extranjería referente al expediente de expulsión. La misma comunicación se realizará en cuanto se reciba el mandamiento de libertad (I. 14/2001).

4. ¿Qué es la expulsión de un extranjero?

Es una sanción que consiste en la expulsión física del territorio español realizada por funcionarios, generalmente policías. Es la salida obligatoria del territorio español. Esta sanción puede imponerse por dos vías diferentes. Por un lado, como sanción administrativa, en aplicación de las normas de la Ley de extranjería –Título III de la LO 4/2000–. Por otro lado, como sanción penal, en aplicación de los artículos 89, 96.5 y 108 del Código Penal –LO 11/2003– como sustitución de la pena o aplicación de una medida de seguridad

4. ¿Se puede expulsar a un extranjero que se encuentre cumpliendo condena?

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Sí. Debemos puntualizar que con anterioridad a la entrada en vigor del Nuevo Código Penal esta posibilidad no existía en nuestra legislación penal. Sólo era posible la expulsión como sanción administrativa –art. 53 de la LO 4/2000-. En este artículo se establecía la posibilidad de sustituir las penas de prisión por delitos menos graves (hasta 6 años de prisión) por la expulsión del territorio nacional.

Con la entrada en vigor del nuevo Código Penal, en los artículos 89, 96.5 y 108 del Código Penal, se introduce la expulsión en nuestro ordenamiento punitivo.

Ahora bien, si el Juez de Vigilancia concede el tercer grado o la libertad condicional al extranjero para disfrutarla en España, no puede ser expulsado durante el disfrute de la misma. En todo caso la decisión del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria prevalece como Juez de ejecución de penas cualquier otro órgano administrativo o judicial.

5. ¿En qué supuestos se puede decretar la expulsión a las personas presas extranjeras?

1.-Cuando el extranjero se encuentre procesado o inculpado en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza, y conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de expulsión, la autoridad gubernativa someterá al Juez que, previa audiencia del Fiscal, autorice en el plazo más breve posible y en todo caso no superior a tres días, su expulsión, salvo que, de forma motivada, aprecie la existencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su denegación. En el caso de que el extranjero se encuentre sujeto a varios procesos penales tramitados en varios juzgados, y consten estos hechos acreditados en el expediente administrativo de expulsión, la autoridad gubernativa instará de todos ellos la autorización. No serán de aplicación las previsiones contenidas en los párrafos anteriores cuando se trate de delitos tipificados en los arts. 312 (delito de tráfico ilegal de mano de obra) , 318 bis (delito de promoción de la inmigración ilegal), 515.6º (asociaciones que promuevan el tráfico ilegal de personas), 517 (fundadores de asociaciones que se dediquen al tráfico ilegal de personas) y 518 CP (quienes cooperen económicamente o de cualquier otra forma a las fundaciones o asociaciones dedicadas al tráfico ilegal de personas) (art. 57.7 LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformado por LO 11/2003). La política de extranjería del ministerio del interior extiende, con este precepto, sus competencias hasta el sistema penal para expulsar a los extranjeros que pudieran tener cobijo bajo la protección del proceso punitivo. En la anterior normativa se establecía que el “Juez podría autorizar la expulsión”.. pero la nueva normativa es absolutamente criticable por la necesaria obediencia judicial a la solicitud de autoridad gubernativa. Supone el sometimiento del Juez (poder judicial) a la Delegación del Gobierno (poder ejecutivo), truncándose aún más, la ya escindida división de poderes. Que a petición de la autoridad gubernativa, por cuestiones de política de extranjería, el Juez tenga que detener el proceso penal, dictar auto de sobreseimiento, abandonar la investigación del delito, despreocuparse de la víctima, no otorgar la tutela judicial efectiva al encausado, no permitir su defensa ni que la inocencia quede demostrada el día del juicio, es una manifestación del totalitarismo al que ha llegado el poder ejecutivo que desde una ley de extranjería pretende anular la efectividad del procedimiento penal. Al Juez de Instrucción

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no le queda más remedio, si quiere salvar los intereses generales del procedimiento penal, que acudir a una ponderación de los intereses concurrentes y aplicar la expulsión de manera excepcional. Esta ponderación debería hacerse utilizando criterios ya manifestados por la Fiscalía General del Estado en la Consulta 5/1987: verosimilitud de los hechos, grado de implicación del acusado, alarma social, flagrancia del delito, indicios de que se cometiera el delito con posterioridad a la orden de expulsión para paralizar ésta. Asimismo, tendría que valorar la importancia de tomar en consideración el principio de proporcionalidad porque la expulsión podría ser una consecuencia más grave que la eventual pena a imponer. Estos criterios, son sin duda, los que se deberían tomar en cuenta por los jueces para aplicar excepcional, que no generalmente, la expulsión. Además, claro está, de tener que motivar más extensamente la decisión judicial de autorizar la expulsión al ser una sanción y sobreseer el proceso penal, que la continuación del mismo y por tanto denegar la petición administrativa de expulsión1. Obviamente, todo ello, lo tendrá que hacer invirtiendo los principios que se imponen en esta norma: sólo motivar la no expulsión. Esta norma puede vulnerar el derecho constitucional que tiene toda persona, con independencia de su nacionalidad, a la tutela judicial efectiva2, así como el derecho a utilizar los medios para su defensa y la presunción de inocencia toda vez que la persona podría resultar absuelta el día del juicio y, por ende, la expulsión ejecutada en su día hubiera sido declarada manifiestamente ilegal 3.

2.- Los extranjeros no residentes legalmente en España que sean condenados a penas privativas de libertad inferiores a seis años serán expulsados del territorio nacional al quedar sustituida la pena privativa de libertad por la expulsión. Esta sustitución tiene que establecerse en la sentencia. Excepcionalmente y de forma motivada, previa audiencia del Ministerio Fiscal, en función de la naturaleza del delito se puede cumplir la pena en una cárcel de España (Art. 89. 1, primer párrafo, CP, reformado por LO 11/2003). De este precepto se pueden hacer las siguientes consideraciones:

a.- La Ley utiliza el verbo en imperativo: “serán sustituidas”, de manera que los jueces tienen que autorizar la expulsión con carácter general, en la misma sentencia, de las personas extranjeras en los supuestos anteriormente referidos. Por tanto, la expulsión es, en principio, obligatoria, quedándose de esta forma olvidados los criterios expresados por la STC 33/1997 en la que se expresa que “el Juez debe realizar una ponderada interpretación del conjunto del ordenamiento y de los valores defendidos en la Constitución”.

b.- La posibilidad de que la pena se cumpla en España es excepcional y se hará en función de la naturaleza del delito. Llama la atención que no se exija al juez motivar expresamente la expulsión, y en cambio, se exija para autorizar el cumplimiento de la condena en España. ¿No se estará vulnerando el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva? Es, asimismo, cuestionable que el único criterio para denegar la sustitución sea la naturaleza del delito y no las circunstancias personales y sociales que concurran en la persona condenada. Estos elementos son fundamentos

1 En este mismo sentido se manifiesta el Grupo de Política Criminal en su publicación alternativas al tratamiento jurídico de la discriminación y la extranjería Málaga 1998..2 Las SSTC 107/1984 de 23 de noviembre y 99/1985, de 30 de septiembre, proclaman el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva para nacionales y extranjeros. En este mismo sentido se manifiesta el art. 13 CE, la DUDH de 1948, Convenio de Roma de 1950 y PIDCP de 19663 En este sentido ST AP sección 8º Madrid de 11..02.1998.

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analógicos de la finalidad general de los sustitutivos penales y alternativas a la prisión. Deberían tenerse en cuenta en la valoración judicial. ¿Qué preocupación muestra el legislador con la dignidad de las personas cuando ignora para su expulsión la situación sociopolítica del país de origen; ¿dónde queda el derecho de asilo y refugio por razones humanitarias?

Es, sin duda, cuestionable que sea un único criterio el que debe tomar en consideración el Juez para motivar el cumplimiento de la pena de prisión en España Además es un criterio indeterminado, pues, ¿qué se puede entender por naturaleza del delito?, la gravedad del hecho, la importancia del bien jurídico protegido, no sabemos. Sin duda, al Juez se le presenta un compleja tarea interpretativa.

c.- Para la adopción de esta medida no se escucha ni al extranjero ni a su abogado, tal y como se establecía tanto, en la anterior regulación, como en la STC 242/1994 al establecer la concesión al extranjero de las posibilidades de defensa para exponer la razones contrarias a su expulsión.

d.- No se debería poder expulsar por una condena por faltas, al ser la expulsión una medida desproporcionadamente más grave por sus consecuencias que la pena misma.

e.- En los hechos cuya participación sea en coautoría y concurran españoles o extranjeros residentes, parece difícil explicar a éstos que tengan que cumplir las penas que pueden ser muy elevadas (pensemos en cuatro robos con intimidación con penas inferiores a seis años), y en cambio, al extranjero no residente, la consecuencia sea la expulsión.

3.- De idéntica forma, y a instancia del Ministerio Fiscal, se “acordará en la sentencia” la expulsión del territorio nacional de quien esté condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, y acceda al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena. Excepcionalmente y de forma motivada en función de la naturaleza del delito, puede hacerse cumplir la pena en España (art. 89.1, segundo párrafo, reformado por LO 11/2003). De esta norma podemos hacer las siguientes consideraciones:

a.- Con esta norma se sustrae a las personas extranjeras de las posibilidades de tratamiento penitenciario y de forma efectiva, del sistema de clasificación, toda vez que únicamente pueden someterse a los regímenes de primer y segundo grado. La clasificación en tercero en cualquiera de sus modalidades supondrá la expulsión. De manera que, quien no quiera ser expulsado, podrá no participar en actividades e, incluso, no observar buena conducta, a fin de no ser clasificado en régimen abierto.

b.- Si el Juez de vigilancia denegara la clasificación en tercer grado ante el recurso del fiscal o del propio recluso, esta norma deja abierta la posibilidad de que llegados a las tres cuartas partes, la expulsión pueda llevarse a cabo.

c.- Igualmente estas personas serán sustraídas, en la práctica, del régimen de permisos de salida. Si el fundamento legal del permiso es la preparación de la vida en libertad, la administración penitenciaria interpretará que ésta se hace efectiva a partir de la expulsión en el país de origen. Esta norma supone establecer dos regímenes penitenciarios, uno para españoles y extranjeros residentes legalmente en España, y otro para los extranjeros no residentes legalmente en España cuya pena sea superior a seis años.

d.- Es abiertamente criticable que no se valore la evolución en el tratamiento para que la persona pueda quedarse a cumplir condena en España, que no se escuche ni al abogado ni al

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extranjero, y que la posibilidad de quedarse esté en función de la iniciativa del fiscal y de lo que cada Juez interprete por naturaleza del delito que justifique que la pena se cumpla en España. Desconocemos con que criterios objetivos se podrá realizar esta ponderación, aunque los únicos razonables serían los aplicados desde la prevención general y los establecidos, por analogía, en el art. 57.5 c LO 4/2000 para prohibir la expulsión durante la fase de instrucción: 312, 318 bis, 515,6º, 517 y 518 CP. Sin duda, la función preventiva especial del derecho penal ha desaparecido para estas personas y el art. 25.2 queda desvirtuado, pues a su contenido: “las penas de prisión estarán orientadas a la reeducación y reinserción social de los penados”, lamentablemente habría que añadir “excepto para los extranjeros no residentes legalmente en España”.

4.- Con idéntico criterio que en los apartados anteriores, a los extranjeros no residentes legalmente en España que fuesen absueltos por aplicación de alguna eximente del art. 20.1, 2 o 3, pero respecto de los que se aplique una medida de seguridad, también serán expulsados, sustituyéndose la medida de seguridad por la expulsión. Excepcionalmente, el Juez o Tribunal, en función de la naturaleza del delito puede ordenar el cumplimiento en España. Nuevamente estamos ante una muestra enorme de insensibilidad del legislador penal.

En las cuatro situaciones anteriores, si la expulsión no pudiera llevarse a cabo, la pena se cumplirá en España. Este hecho no es infrecuente, bien porque el país de origen no muestre su conformidad, porque se encuentre en un conflicto bélico, por la imposibilidad de conocer el país de procedencia.

El extranjero no podrá regresar al territorio español en un plazo de 10 años desde la fecha de la expulsión y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena (art. 89.2 CP y art. 133 CP), lo que supone que la prohibición se extenderá para determinados supuestos, 20 años. Ahora bien, si el extranjero intenta quebrantar una decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada a la que se refieren los apartados anteriores será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse nuevamente el plazo de prohibición de entrada en su integridad (art. 89.3 CP).Las expulsiones llevan aparejadas una prohibición de regresar a España por un período que puede oscilar entre 3 y 10 años desde la fecha de expulsión. A su vez, dicha prohibición se extiende a todos los países que han suscrito la Convención de Schengen (ver Convenio de aplicación del Acuerdo de Shengen de 19 de junio de 1990) sobre la supresión de fronteras entre los Países Miembros de la Comunidad Europea: Francia, Alemania, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, Portugal, Italia y Grecia (por el Tratado de Amsterdan, a partir del 2004 todos los países de la unión europea). Los extranjeros comunitarios gozan de un procedimiento más garantista que los pertenecientes a otros países RD 766/92, de 22 de junio (sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados Miembros de las comunidades europeas).

Según hemos referido anteriormente la expulsión es aplicable tanto como sustitución de una pena privativa de libertad, como una medida de seguridad (ésta se aplica a quienes se le exime total o parcialmente de responsabilidad).

Como medida sustitutiva cabe su aplicación:

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– En penas inferiores a 6 años como sustitución de la pena privativa de libertad impuesta a aquellos extranjeros que no tengan residencia legal en España (art. 89.1 CP). También podrán sustituirse las penas de arresto de fin de semana por la expulsión, debido a que aquella, es considerada por el Código Penal como pena privativa de libertad. La nueva regulación penal no requiere para aplicar la expulsión que se hayan pagado las responsabilidades civiles. Para la aplicación de la expulsión siempre es necesaria la audiencia del condenado. la competencia para su aprobación es, evidentemente, del Juez o Tribunal Sentenciador. Si las penas impuestas impuestas suman más de seis años, se tendrán en cuenta cada una de ellas para proceder a la sustitución (Acuerdo de los Jueces de Vigilancia en el "curso sobre garantía de los derechos fundamentales de los internos en los Establecimientos Penitenciarios, Madrid octubre 2000).

– En penas iguales o superiores a 6 años cuando se hayan cumplido las 3/4 partes de condena. En este supuesto ya no nos encontramos ante una sustitución sino que, según nuestra consideración, estamos ante un plus sancionador que persigue una doble finalidad. Por un lado –y el único compatible con el Texto Constitucional– un acercamiento al país de origen antes de la finalización de la pena al considerar éste como único lugar donde se puede hacer efectiva la reinserción social. Por otro, como una fórmula, no muy acertada, de descongestionar las cárceles, disminuyendo así el número de presos.

Para esta forma de expulsión es necesario que la persona extranjera no sea residente legal en España, así como el tener cumplidas las 3/4 partes de su condena. También es necesaria la audiencia del condenado. En cuanto al necesario cumplimiento de las 3/4 partes de la condena, es evidente, que en la redacción de dicho precepto se está pensando en el período de Libertad condicional, olvidando, sin embargo, la posibilidad de adelantamiento de dicha institución a los 2/3 de la condena según el Nuevo Código Penal. El órgano competente para su aprobación, a propuesta del Ministerio Fiscal, es el Tribunal Sentenciador.

6. ¿Puede aplicarse las suspensiones y sustituciones de condena previstas en los arts. 80, 87, 60, 88 CP?

No. Las condenas a estas personas no pueden ser suspendidas (art. 80 y 87 CP), ni sustituidas (Art. 88 CP), para quedarse en España. Se hace una aplicación desigual de la norma penal. Para españoles y extranjeros residentes legalmente o comunitarios la pena puede ser suspendida o sustituida. Para los extranjeros sin residencia legal, no. Por una cuestión meramente administrativa (residencia), se hace un trato desigual de una norma penal. Se olvida lo sustantivo: la persona, y se pone el énfasis en el adjetivo: extranjero/nacional. En casos de imposibilidad física de expulsión (por apátrida, porque el país de origen no acepte la devolución, o por desconocimiento de la nacionalidad) debería poder aplicarse las suspensión de condena ni la sustitución (arts. 80, 87, 88, 4.4,60 CP). Desde una interpretación teleológica de este precepto, la negación a los extranjeros no residentes legales de la suspensión se hace para provocar su expulsión. Si ésta no puede llevarse a cabo deberían aplicarse tales beneficios. Lo contrario supondría una discriminación injustificada respecto del resto de las personas condenadas.

6. ¿Existen alternativas a la expulsión de los reclusos extranjeros?

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Sí. Aunque el régimen de aplicación actual prioritariamente se encamina hacia la expulsión, no debemos olvidar que, para que el tratamiento de los reclusos extranjeros pueda conducir a su efectiva reinserción social, se hace necesaria la existencia de alternativas que no produzcan un resultado de desventaja por no tener la condición de nacional.

7. ¿Cuáles son las alternativas a la expulsión de los reclusos extranjeros?

– Disfrutar de la libertad condicional en el país de origen. Esta posibilidad legal se encuentra regulada en el art. 197.1 del RP. Como requisitos para su

aplicación se establecen: la condición de no residente legal, la existencia de previa conformidad documentada del interno y la aprobación del Juez de Vigilancia Penitenciaria (ya no del Juez o Tribunal sentenciador que presupone el artículo 89 CP).

Esta alternativa, aunque parece similar a la expulsión, tiene efectos muy distintos. A este respecto, mientras que la expulsión a una persona extranjera lleva aparejada la prohibición de entrada a España durante un período de 3 a 10 años, el cumplimiento de la libertad condicional en el país de origen no conlleva dicha prohibición. Otra diferencia importante consiste en que esta posibilidad se puede conceder a las 2/3 partes de la condena –adelantamiento de la libertad condicional como beneficio penitenciario–; en cambio, la expulsión sólo puede concederse cuando se hayan cumplido las tres cuartas partes.

Ahora bien, si la posibilidad de cumplir la libertad condicional en el país de origen es más beneficiosa, no podemos ocultar que la misma es incompatible con la Expulsión, motivo éste por el que en el Anteproyecto de Ley Orgánica Reguladora del Procedimiento ante los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria se propone la supresión de la misma tras el cumplimiento de las 3/4 partes de condena (art. 89.1 párrafo 2º). A este respecto, debemos recordar referir nuevamente la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa R(84)12 en el sentido de que las decisiones relativas a la expulsión deben ser adoptadas lo antes posible, situación incompatible con la expulsión en el último período de cumplimiento de la condena, “sin atentar contra los derechos del detenido de recurrir contra esta decisión y teniendo en cuenta los vínculos personales del extranjero así como los efectos de la expulsión sobre su reinserción social”.

Finalmente debemos referir que el Nuevo Código Penal no da solución legal al problema de aquellos reclusos cuya extradición se encuentra suspendida por el cumplimiento de una pena en España, siendo esta vía, conceder la Libertad Condicional, la más adecuada a los fines pretendidos.

Esta libertad condicional podrá concederse para disfrutar en país distinto al de la nacionalidad o residencia del interno extranjero si acreditase vinculación con el país elegido y pudiese entrar legalmente en el mismo (Reunión de JVP octubre 2000. Conclusiones).

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En caso de traslado de una cárcel para ejecutar una orden de extradición o de entrega temporal a otro país, salvo que existan justificadas circunstancias que lo desaconsejen, los penados tendrán derecho a comunicar esta situación a su familia y a su abogado, pudiendo serle autorizado para ello las comunicaciones previstas en los artículos 41.6 y 47.1 RP La gestión debe hacerse desde la última cárcel desde donde salga el penado con destino a otro país, pero siempre cuando la cárcel considere más oportuno para evitar actuaciones que pudieran dificultar o impedir la extradición o entrega temporal (I 4/2002 DGIP). Igualmente deberá comunicarse a los familiares de los penados extranjeros su ingreso en centros hospitalarios.

– Cumplimiento de la condena en el país de origen en virtud de tratado internacional . Esta fórmula se configura como una alternativa para los reclusos extranjeros, siempre que exista el Tratado Internacional correspondiente, como una vía de reinserción en su propio país de origen que no pasa por la expulsión. Esta medida se ha considerado como prioritaria por la Recomendación ya referida R(84)12 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, ya que si la «expulsión va encaminada a impedir la vuelta de la persona expulsada al país», la repatriación, por aplicación de los Convenios de Traslado «es justamente el medio de evitar mejor las dificultades ya contempladas que se presentan para el Tratamiento de los reclusos extranjeros a consecuencia de la separación de su familia y de su medio cultural» (BUENO ARÚS, Boletín de Información del Ministerio de Justicia, nº 1422, págs. 3 y ss.).

España tiene suscritos tratados internacionales multilaterales, convenio europeo de Traslado de Condenados (ámbito de aplicación países miembros del Consejo de Europa que lo hayan ratificado), Consejo de Europa 1983, BOE núm. 139 de 10 de junio de 1985 así como tratados bilaterales suscritos y ratificados por España, en la actualidad 13 países, que se encuentran junto con las fechas de entrada en vigor --Convenio entre España y Marruecos relativo a la asistencia a personas detenidas y al traslado de personas condenadas (Madrid 30 de mayo de 1997; BOE de 18 de junio de 1997).Tratado sobre traslado de personas condenadas entre España y Colombia (28 de abril de 1993; BOE de 7 de Mayo de 1998).Acuerdo entre España y Tailandia sobre cooperación en sentencias penales (Bangkok, 7 de diciembre de 1983; (BOE de 10 de diciembre de 1983).-Convenio sobre la ejecución recíproca de resoluciones judiciales en materia penal entre España y Hungría (BOE 12 de enero de 1989).-Tratado entre España y Perú sobre transferencia de personas sentenciadas a penas privativas de libertad y medidas de seguridad privativas de libertad, así como de menores bajo tratamiento especial (25 de febrero de 1986). De manera, que a partir de los Convenios para facilitar el traslado para el cumplimiento de condenas éste es posible con los siguientes países: Andorra, Alemania, Albania, Azerbaidjan, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Dinamarca, Eslovaquia, Estonia, Finlandia, Georgia, Grecia, Hungría, Islandia, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Macedonia, Moldavia, Noruega, Países Bajos, Portugal, Reino Unido, República Checa, Suecia, Suiza, Turquía, Bahamas, Canadá, Chile, Estados Unidos, Israel, Trinidad Tobago, Argentina, Bolivia, Brasil, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Honduras, Marruecos, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Rusia, Tailandia, y Venezuela.

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Los procedimientos de tramitación para el cumplimiento de dichos Tratados en la práctica superan el año, ya que es necesario recabar documentos por las administraciones de ambos países y la aprobación del traslado. En España la solicitud no requiere formalidades específicas, pudiendo ser la misma realizada ante las autoridades consulares del país de residencia, dirigiéndose la misma ante la Subdirección General de Cooperación Internacional del Ministerio de Justicia , con los datos del interesado, con la expresión de certificación de la cárcel sobre el tiempo que le falta para cumplir su condena, que en ningún caso será inferior a seis meses; previamente el jurista de la cárcel debe examinar las circunstancias del solicitante en cuanto al cumplimiento de los requisitos del Convenio de Estrasburgo o de otros Convenios Bilaterales. La aprobación se realiza por el Consejo de Ministros. Posteriormente se anota en el expediente del penado y se comunica a la Dirección General de la policía (INTERPOL) para fijar fecha y entrega.

Cuando la persona extranjera deba ratificar ante el Juzgado de Vigilancia su voluntad de acogerse a un Convenio bilateral o multilateral para terminar de cumplir la condena fuera de España, el Juzgado de Vigilancia penitenciaria se asegurará que el interno ha sido informado debidamente del tiempo de condena que le resta por cumplir y de las condiciones en que se llevará a cabo la extinción de la pena que le resta (Acuerdo de los Jueces de Vigilancia en el "curso sobre garantía de los derechos fundamentales de los internos en los Establecimientos Penitenciarios, Madrid octubre 2000)..

8. ¿Existe alguna peculiaridad en el ingreso de un extranjero en una cárcel?

Sí. Las personas extranjeras tienen derecho a que se ponga en conocimiento de las autoridades diplomáticas o consulares de su país el ingreso en prisión. Se les informará de este derecho de forma comprensible, a ser posible en el mismo idioma, siendo necesaria su autorización escrita (art. 15.5 RP.)

9. ¿Pueden disfrutar los extranjeros de permisos?

Sí. La legislación penitenciaria no recoge ninguna limitación al régimen de permisos de las personas no nacionales. Sin embargo, las Circulares Internas de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias vienen recogiendo, desde la promulgación de la LOGP, la condición de Extranjero como una variable de riesgo a considerar en cuanto a la posibilidad de no reingreso. Reiteraremos que la denegación sistemática de los permisos a los extranjeros, si fuera motivada atendiendo a dicha condición no superaría el filtro de constitucionalidad de los artículos 13 y 14.

Es evidente que en las denegaciones de permisos está presente, sólo en los supuestos en los que exista un análisis individualizado y así se demuestre, la carencia de arraigo en España. Esta circunstancia puede conducir a un posible quebrantamiento de condena, si bien, al extranjero deben ofrecérsele alternativas necesarias en este sentido. Por ello es necesario la participación de las diferentes asociaciones que puedan paliar dicho inconveniente y que se constituyen como un medio de ofrecer a los reclusos extranjeros las mismas posibilidades en su reinserción que a los reclusos nacionales. Dichas entidades colaboradoras son contempladas por el RP en su artículo 62.4. que hasta la fecha figuran inscritas en la Dirección General de Instituciones Penitenciarias con programas de intervención para extranjeros.

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No existen inconvenientes jurídicos para conceder permisos de salida a disfrutar fuera del territorio nacional, tanto a internos españoles como a extranjeros, siempre que reúnan los requisitos legales exigidos en la legislación penitenciaria (Acuerdo de los Jueces de Vigilancia en el "curso sobre garantía de los derechos fundamentales de los internos en los Establecimientos Penitenciarios, Madrid octubre 2000)..

10. ¿Existe alguna peculiaridad en cuanto a las comunicaciones de extranjeros?

Sí. Las comunicaciones y visitas se organizarán de forma que satisfagan las necesidades especiales de los reclusos extranjeros (41.7 RP), a los que se aplicarán, en igualdad de condiciones con los nacionales, las reglas generales del artículo 41, correspondiente a comunicaciones y visitas.

Por tanto, se reconocen los mismos derechos de comunicaciones y visitas y se determina la necesidad de satisfacer las circunstancias específicas de los extranjeros. En este sentido, deben procurarse como medidas tendentes a reducir el aislamiento y promover la resocialización, el facilitar las visitas de personas de la misma nacionalidad, lengua, religión o cultura así como la posibilidad de ser autorizados para pasar ratos libres con dichas personas.

Asimismo, se facilitará la comunicación con los Representantes Diplomáticos, quienes pueden servir de vehículo para mantener el contacto con el país de origen, facilitando libros y publicaciones en el idioma del país de origen (art. 49.3). En el mismo sentido hay que considerar que el propio reglamento determina la necesidad de que existan bibliotecas en los Centros Penitenciarios con publicaciones editadas en otros idiomas (art. 127.3 RP).

Finalmente, y como medida tendente a evitar el aislamiento cultural de los reclusos extranjeros hay que considerar que su derechos a la formación se encuentra, como ya vimos, en condiciones de igualdad con los reclusos nacionales, debiendo facilitarles la posibilidad del aprendizaje de nuestra lengua y cultura (art. 118 RP).

11. ¿Influye la condición de recluso extranjero para el destino en los establecimientos penitenciarios?

Sí. Pero el destino a un establecimiento penitenciario no debe estar motivado exclusivamente por la nacionalidad. En este supuesto no es aceptable la concentración discriminatoria de reclusos extranjeros en prisiones que puedan constituir una “situación de ghetto”. La concentración y destino de extranjeros a un Centro Penitenciario sólo puede atender a la conveniencia del internamiento junto a personas de la misma nacionalidad, lengua, religión o cultura y así facilitar el tratamiento. Es evidente que nunca debe atenderse a primar en este sentido la comodidad administrativa frente a las razones de humanidad y resocialización.

En aquellas cárceles donde exista una concentración elevada de reclusos extranjeros es necesario que se observen sus prácticas y preceptos religiosos así como prestar atención a los problemas que puedan derivarse de sus diferencias culturales. Así pues, según dispone la R.(84)12 sería conveniente adoptar disposiciones específicas para la asistencia espiritual, el alimento, el vestido las horas de comida y el trabajo. Cuando dichas costumbres o prácticas sean minoritarias y no puedan ser admitidas, la motivación debe ser explicada al recluso.

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12. ¿Tienen los reclusos extranjeros los mismos derechos de información, queja y recursos? (art. 52.2 y ss. RP.)

Sí. Además de las circunstancias en las que se debe dar la información al ingreso en un Establecimiento Penitenciario a un ciudadano español, los extranjeros deben ser informados de la posibilidad de solicitar la aplicación de tratados o convenios de traslado de personas condenadas.

Asimismo, se les facilitará la dirección y el número de teléfono de la representación diplomática acreditada en España del país correspondiente.

La Dirección General de Instituciones Penitenciarias debe editar folletos de referencia e información sobre la Legislación Penitenciaria en aquellos idiomas de grupos significativos de internos extranjeros. En caso contrario debe efectuarse una traducción oral inteligible por alguno de los funcionarios que conozcan el idioma. En todo caso, deben ser informados de la misma para que pueda exigírseles su cumplimiento. En este sentido es básico conocer las conductas prohibidas en prisión y sobre todo las sanciones a las mismas.

13. ¿Pueden quedarse después de cumplir condena las personas extranjeras?En principio sí, aunque es difícil. El art. 29.4 LO 4/2000 establece que para autorizar la

residencia temporal de un extranjero en España será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazables en el espacio territorial del tratado de Shengen. Ahora bien, no será obstáculo para obtener y renovar la residencia haber cometido delitos en España si se ha cumplido la condena, ha sido indultado o se le ha concedido la remisión condicional de la pena. Pero, la I 14/2001 DGIP obliga a los centros penitenciarios a comunicar a la Dirección General de Seguridad del Estado, Delegación del Gobierno o Gobierno Civil, con una antelación de tres meses la fecha previsible de salida del interno y su situación personal posterior a su puesta en libertad (informe de los servicios sociales) a efectos de la incoación del expediente de expulsión oportuno y su posterior ejecución.

14. ¿Pueden los penados extranjeros ser trasladados a Centros de Internamientos de extranjeros?

Sí, pero tan solo para ser objeto de documentación. En ningún caso el tiempo de estancia en estos centros podrá ser superior a 10 días, y el control y supervisión del régimen de vida durante su estancia le corresponde al Fiscal y al Juez de Vigilancia penitenciaria.

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